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Diritto commerciale

Primo libro

IL DIRITTO COMMERCIALE. NOZIONE, STORIA, FONTI

Per diritto commerciale si intende linsieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificamente le
attivit produttive e il loro esercizio.
Per attivit produttiva si intende lattivit che genera nuovi beni (anticamente solo materiali, oggi anche
immateriali e virtuali), che eroga servizi (es. trasporto), che degli uni e degli altri promuove la circolazione
(mediando, interponendosi tra produttore e utilizzatore finale).
Lattivit produttiva un fenomeno che si colloca in primo luogo e fondameentalemnte sul piano dei
rapporti interprivatistici tra le persone: ma il diritto civile, ossia il diritto comune delle obbligazioni e dei
contratti (libro IV del codice) e il dirittto degli enti associativi (libro I), non basta. Lesigenza di tutelare altri,
specifici interessi anima lintervento regolatore della legge in questa materia: linteresse del mercato ad
una contesa sana e benigna tra cooncorrenti, etc.
Daltro canto, lattivit produttiva interseca fatalmente anche momenti della vita sociale a rilevanza
collettiva: e cosi sotto il profilo tributario (con la tassazione dei redditi di impresa), della tutela
dellambiente, e via dicendo. Anche il diritto pubblico, dunque, in molte delle sue branche, si interessa delle
attivti economiche.
Nel diritto commerciale, tuttavia, confluiscono esclusivamente gli istituti e le disposizioni privatistiche: per
questo lo si definisce come il diritto privato delle attivit produttive, ossia il diritto che regola i rapporti
privatistici inerenti allesercizio di queste attivit, distinguendolo in questo modo sia dal diritto privato
comune, sia dal diritto pubblico delle stesse attivit produttive.

La nascita e laffermazione del diritto commerciale: cenni storici

In Italia, nellepoca dei Comuni una nuova classe sociale, quella dei mercanti, fa la sua comparsa nel gran
teatro del mondo, acquisendo unimportanza sempre crescente. Siamo nei secoli XI-XIII: i centri urbani si
risvegliano e si sviluppano e al centor della scena economica sta lattivit di intermediazione nella
circolazione delle merci. Sono i mercanti, ossia coloro che acquistano dagli artigiani per rivendere al
minuto, i veri protagonisti della vita economica.
A propria difesa, per la protezione e la promozione delle proprie iniziative, i mercanti si riuniscono nelle
Corporaizoni di arti e mestieri, associazioni di categoria per la verita sempre esistite, ma che in questepoca
assumono unimportanza mai prima di allora avuta, acquisendo anche un ruolo politico e non solo
economico fondamentale.
Si crea un complesso di regole di portata e numero sempre crescenti, consuetudini inizialmente non scritte,
che poi venogno raccolte e codificate negi Statutti delle Corporazioni, i quali disciplinano minuziosamente
lesercizio dellattivit.
Il diritto commercialenasce dunque come diritto di classe, autonomo sia sul piano delle fotni, diritto creato
dagi stessi mercantinel proprio interesse, sia sotto il profilo dei destinatari e della potest giurisdizionale, in
quanto destinato a regolare i rapporti tra i mercanti medesimi e ad essere appllicato ed imposto da giudici
speciali, di loro emananzione. La sua autonomia rispetto allo ius civile risalta tutta nella novit delle
soluzioni giuridiche e nella sua vocaizone ad essere un diritto di applicazione internazionale, espressione
delluniversalit delle esigenze mercantili e dellestensione territoriale dei traffici.
E lapogeo del commercio ed per questo che il sistema normativo nascente si chiama diritto commerciale
(ius mercatorum).
Le soluzioni consuetudinarie che in esso si formano venogno rapidamente esportate in tutta Europa. Ed
un diritto che tende ad estendere il proprio raggio dazione oltre la ristretta cerchia dei suoi originari
destinatari: esso offre infatti soluzioni giuridiche efficienti e moderne.
Progressivamente se ne afferma sul piano soggettivo lapplicabilit ad ongi mercante, indipententemente
dallappartenenza o meno alla Corporazione, e poi anche nei rapporti tra un mercante ed un terzo.
Sul piano oggettivo, principi inizialmente operanti solo nelle relazioni commerciali, come quello
delloneroosit dei prestiti di denaro, nel tempo si generalizzano e sovvertono, anche per i rapporti
prettamente civili, gli antichi dogmi.
A partire dal XVI-XVII secolo lo scenario muta profondamente. Politicamente, il rafforzamento degli Stati
nazionali fa emergere la tendenza allaccentramento del potere legislativo e allattrazione delle iniziative
mercantili sotto iil controllo statale.
Questo secoonod periodo pero per il diritto commerciale una fase di rottura rispetto allepoca comunale
sopratttutto sul paino delle fonti: lo Stato nazionale accentra in s il potere legislativo e la produzione
normativa diviene, anche nel nostro settore, una produzione statale; nel 1673 la Francia di Luigi XIV e di
Colbert emana lOrdonnance du commerce, cui segue, dopo pochi anni, quella della marina.
Il diciottesimo secolo il secolo della rivoluzione industriale e della rivoluzione francese.
La prima muta per semre lo scenario economico: la produzione assume le forme di una produzione di
massa e lindustria soppianta il commmercio come protagonista del marcato.
La rivoluzione francese agisce invece sulla concezione del diritto commerciale come diritto di classe. Il
sistema commercialistico da corpus normativo costruito su basi soggettive , cio imperniato sulla figura e
sulla disciplina di una determianta categoria di soggetti, diventa un sistema a base oggettiva, a cardine del
quale posto latto di commercio, fattispecie comportamentale, cui riservata una disciplina speciale a
prescindere dalla natura dei soggetti che la pongono in essere.
L800 il secolo delle grandi codificazioni.
Il primo Codice di commercio dellItalia unita risale al 1865, ma fu presto sostituito da un secondo Codice,
del 1882. Anche questultimo imperniato sul concetto di atto di commercio e configura il diuritto
commerciale come un sistema a matrice oggettiva.
In quellepoca, animava gli studi giuridici una riflessione profonda sul valore e sullopportunit di una
distinzione tra due codici e due diritti.
Nel 1942 venne varato il nuovo codice civile, e la materia del commercio trov posto al suo interno,
occupandone il quinto libro dedicato al Lavoro.
Scompare cosi la figura dellatto di commercio e soprattutto ne scompare la disciplina. E tuttavia
lunificazione non avvenuta attraverso la cancellazione della disciplina speciale e lattrazione dei negozi
commerciali entro lambito di applicazione dello ius civile; coincisa, allopposto, con la generalizzazione
proprio dei principi di diritto speciale e con il loro affermarsi quali nuovi principi comuni privatistici: come la
naturale onerosit dei prestiti di denaro, la solidariet passiva, ecc. E il fenomeno della
commercializzazione del diritto privato.
Permane tuttavia, allinterno del codice del 1942, una disciplina dellorganizzazione dimpresa, cosi come
permangono, al di fuori di esso, una disciplina delle crisi di impresa, una della concorrenza, e via
discorrendo.

Il contenuto del diritto commerciale e le traiettorie del suo sviluppo nellera moderna

Al centro del sistema di diritto commerciale sta il concetto di impresa. Questa definita nellart. 2082 cc:
lattivit economica organizzata svolta professionalmente, diretta alla produzione o allo scambio di beni o
servizi.
Le esigenza che muovono il legislatore ad apprestare una disicplina specifica dedicata a questo aspetto
della vita sociale sono gia state evidenziate: la tutela del credito, la genuinit della competizione
economica, ecc. Insomma, tutti obiettivi riassumibili, in definitiva, in uno: la tutela del mercato.
Lattivit di impresa un complesso di atti, ciascuno dei quali conserva naturalmente la propria
individualit. Ma proprio il coordinamento e la finalizzazione di ognino di essi entro la cornice
delliniziativa economica globalmente considerata a far affiorare quegli interessi e a sollecitare la sensibilit
ddel legislatore verso la loro tutela. Basti pensare alla protezione del creditore, a fronte del quale si impone
lobbligp per limprenditore di redigere una documentazione contabile cronologica della propria attivit, la
disciplina del fallimento, o la disicplina dellamministraiozne straordinaria delle grandi imprese in crisi, ecc.
E ancora: i rapporti tra i soggetti in un contesto di competizione economica richiede la definizione di una
disciplina tecnica: di qui la tutela dei marchi, listituzione dellAGCM, ecc.
Il diritto dellimpresa non costituisce per una disciplina organica e completa dellattivit.
Lattivit produttiva infatti si svolge per molti aspetti sotto legida del diritto privato e dei suoi principi
comuni. Per meglio dire, i singoli atti in cui lattivit scomponibile sono tendenzionalmente disciplinati dal
diritto privato comune: il contratto di compravendita per mezzo del quale limprenditore acquista il furgone
destinato al trasporto delle merci soggetto alla disicplina generale dei contratti e alla disciplina generale
della compravendita, contenute nel quarto libro del codice, ecc.
Il diritto commerciale interviene per regolare quei profili dellattivit in relazioni ai quali si fanno piu
stringenti le esigenze e le logiche di protezione e di promozione del mercato. Si puo dire che il diritto civile
guarda allatto giuridico e al rapporto in quanto tali, il diritto commerciale guarda invece allattivit
(introducendo ad es. doveri comportamentali relativi ad essa, come lobbligo di infromazione al mercato o
di tenuta delle scritture contabili).
Si delinea cosi un diritto dellimpesa applicabile per chiunque intraprenda uniniziativa economica avente le
caratteristiche delineate nellart. 2082. E si disciplinano essenzialmente: linformazione al mercato dei dati
salienti dellattivit, attraverso al pubblicazione nel registro delle imprese; lorganizzazione dellapparato
produttivo; lazione dellimpresa nel mercato, sia nei rapporti con la clinetela, per i profili necessari alla
protezione dei consumatori, sia nei rapporti tra imprenditori, per il rispetto di un ordinato e leale gioco
concorrenziale; la crisi di impresa, ecc.

Al diritto dedicato allimpresa si affianca laltro grande corpus che forma il diritto commerciale: la disciplina
delle societ.
Lattivit produttiva sempre piu fa capo a strutture organizzative che assurgono al rango di organismi di
diritto privato, dotati di una propria autonomia giuridica e patrimoniale: le societ apputno.
Qui il legislatore interviene in modo davvero organico, dedicando un corpo di disposizioni copioso volto a
disciplinare, animato ancora una volta dalle istanze che il mercato avanza, la costituzione e le sorti di questi
organismi.

Va subito posto in evidenza che lo statuto test illustrato inerente allimpresa in realt calibrato
esclusivamente sullimpresa commerciale medio-grande.
Il diritto dellimpresa (mentre le societ sono in linea di principio aperte a tutte le attivit produttive)
separato infatti da: a) le professioni intellettuali; b) le imprese agricole; c) le piccole imprese.
Le ragioni di questa focalizzazione sono di carattere storico e affondano le loro radici nel contesto soocio-
economico nel quale il legislatore del 1942 era chiamato a calare la disciplina che andava coniando: le tra
sottoclassi sottratte al diritto commerciale rappresentavano infatti, allepoca, attivit che non sollecitavano
le istanze di protezione del mercato con la stessa intensit con cui queste venivano sollecitate dalle imprese
commerciali medio-grandi; erano, in altre parole, iniziative economiche il cui svolgimento in linea di
massima poteva restare adeguatamente soggetto, in linea di massima, alla disciplina civilistica comune.
I tempi tuttavia mutano repentinamente e lagricoltura si in certi casi affrancata dalla propriet terriera e
ha assunto dimensioni industriali, la professione intellettuale presenta talvolta una complessit notevole.
Insomma, le attivit un tempo minori vanno accostandosi potenzialmente sempre piu allimpresa
commerciale, cosi da sollecitare le esigenze di tutela ddel mercato in misura equivalente ad essa.
Lordinamento non rimane insensibile al mutare del quadro socioeconomico. Si fa dunque strada sempre
piu significativamente una tendenza allallargamento dellambito di applicazione del diritto dellimpresa,
alla progressiva attrazione delle imprese agricole e delle professioni intellettuali sotto la disciplina
dellimpresa commerciale, a causa di quella che si potrebbe definire la commercializzazione, nei fatti, di
queste attvit.
Lo sguardo al passato mostra come il diritto commerciale non costituisca un sistema rigido e viene quindi in
rilievo come una categoria storica, non ontologica.

Una suddivisione classica della nostra materia ripartisce e riconduce i diversi istituti al diritto dellimpresa,
al diritto delle societ, al diritto industriale (con la disciplina della concorrenza e dei segni distintivi,
vedremo), al diritto fallimentare.
Il moderno diritto commerciale si articola peraltro anche in un complesso sempre pi riccoo di discipline
speciali, dedicate a singole attivit, la cui rilevanza nel tessuto economico e sociale esige un intervento
regolatore diretto e puntuale. Si pensi, ad esempio, allattivit assicurativa (con il Codice delle assicurazioni
private) e bancaria (con il Testo unico bancario) e ai mercati finanziari (con il Testo unico della finanza), e
cosi via. Sono queste discipline che creano un vero e proprio statuto speciale dellattivit a cui sono rivolte.

Non solo nella progressiva apertura verso fenomeni ad esso originariamente estranei che si misura la
modernit del diritto commerciale e che se ne colgono le tendenze evolutive, ma anche nello spostamento
dei baricentri interni al suo sistema.
il diritto dellimpresa e la disciplina societaria rappresentano lanima antica di questa materia e non si puo
certo dire che il loro ruolo sia in questepoca storica ridimensionato. Ma la finanza acquisisce peso e
funzioni sempre piu importanti; i beni immateriali dai fattori della produzione come marchi e brevetti ai
prodotti finanziari crescono esponenzialmente. E lera della societ postindustriale.
La materia nel suo complesso una materia in continuo sviluppo.

Le fonti

Anche sul piano delle fonti, la storia del diritto commerciale segnata da epoche separate da profondi
cambiamenti. Lo ius mercatorum nasce fondamentalmente su basi consuetudinarie, come visto.
In Italia, il vigente codice civile aveva, quando venne emanato, certamente un ruolo centrale nella disciplina
delle attivit produttive; un ruolo che tuttavia gi allora era tuttaltro che esclusivo, se solo si pensa che,
coeva ad esso e distinta, fu la legge fallimentare.
Lo scenario attuale ancora piu composito. Il Codice conserva buona parte dello statuto dellimprenditore
(artt. 2082 ss.) e la disciplina delle societ (2247 ss.). Ma leggi speciali sempre piu numerose e complesse vi
si affiancano. La normativa anti trust sulle intese e le pratiche restrittive della concorrenza contenuta in
una legge speciale, e si pensi cosi anche al Codice del consumo, al Testo unico bancario, al Testo unico della
finanza, alla stessa legge fallimntare. E si tratta soltanto delle leggi speciali principali.
Il quadro poi arricchito da una sempre piu intensa produzione normativa di rango normativo di rango
secondario, sia governativa, sia da parte delle diverse Autorit indipendenti, dotate di un capillare potere
legislativo.
Non meno rilevante oggi la dimensione internazionale del diritto commerciale.
Ampi settori del diritto commerciale sono stati e sono tuttora terreno di elezione per la stipulaizone di
accordi internazioanli, diretti a rendere omogenee le discipline statali. Cosi, svariate convenzioni, ratificate
ddallItalia, hanno segnato levoluzione del diritto industriale, sia nella disciplina della concorrenza, sia nella
tutela dei diritti di propriet intellettuale e industriale.
E tuttavia soprattutto il diritto comunitario (diritto dellUE) che ha impresso unaccelerazione decisiva
allarmonizzazione degli ordinamenti europei. La normativa dellUe agisce secondo duendistinte linee
dazione.
In alccuni casi, infatti, essa regola direttamente la materia e interviene con i propri organismi per garantire
losservanza delle sue norme, a volte afiancandosi e coordinandosi con le omologhe discipline nazionali, a
volte avocando esclusivamente a s il compito di legiferare sullargomento. Il tr. UE si occupa cosi
direttamente, coesistendo con le discipline antitrust nazionali, dei comportamenti restrittivi della
concorrenza che abbiano rilevanza comunitaria.
In altri casi, l?unione si limita a promuovere e favorire larmonizzazione degli ordinamenti nazionali,
attraversoo lemanazione di direttive la cui attuazione affidata ai legislatori dei singoli paesi. Di particolare
rilievo, in questa direzione, lopera svolta sul piano del diritto societario.
Non meno significativo, di conseguenza, il ruolo giocato in moltissimi ambiti dalla giurisprudenza UE.

LA FATTISPECIE IMPRESA

LA NOZIONE DI IMPRESA

E necessario innanzitutto partire dallindividuazione della fattispecie, cio del destinatario o referente
dellesperienza normativa (cio, della disciplina) che ne rappresenta loggetto.
La fattispecie deve essere ricercata guardando al corpo di norme che quellesperienza compongono. E
accingendoci alla loro identificazione, giova dubito constatare che nellordinamento giuridico italiano tali
norme sono contenute nel codice civile e, esattamente, nel libro V (intitolato Del lavoro). Piu in
particolare, la parte che interessa comincia dal titolo II (iintitolato Del lavoro nellimpresa), che si apre
con lart. 2082 (rubricato Imprenditore), che recita: imprenditore colui che esercita professionalmente
unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.
Stando al tenore letterale dellart. 2082, la conclusione che se ne dovrebbe trarre di riconoscere il
presupupposto di vertice dellesperienza normativa riguardata nella figura di un soggetto, ossia
nellimprenditore.
Tuttavia, stato dimostrato ormai da tempo che la suddetta conclusione senzalro inesatta, atteso che
non un soggetto, appunto limprenditore, il punto dal quale muove e si sviluppa il diritto commerciale.
La norma di apertura dellesperienza normativa riguardata definisce, piu che limprenditore, il fenomeno
che limprenditore pone in essere. Descrive in termini oggettivi un suo comportamento, che si sostanzia in
unattivit, qualificata come produttiva, a sua volta triplicemente qualificata dai requisiti di organizzazione,
professionalit ed economicit, che prende il nome di impresa. Questo al fine di collocare limpresa al
vertice del sistema del diritto commerciale es assumere la stessa quale referente della disciplina
corrispondente.
La definizione di impresa costituisce il riferimento generale e astratto, capace di selezionare i diversi
fenomeni produttivi che hanno riscontro nella realt, individuando quali tra i diversi fenomeni produttivi
hanno dignit giuridica di impresa e, di conseguenza, devono essere assoggettati alla disciplin pensata per
limpresa.

La relativit della nozione di impresa

La nozione di impresa oggetto di studio in questa sede non rappresenta lunica nozione di impresa
contemplata dallordinamento. Essa soltanrto una delle nozioni, in particolare la nozione che serve a
determinare in termini generali quali sono i fenomeni che devono essere assoggettati al corpo di norme
che nel loro insieme costituiscono lo statuto delle attivit produttive qualificabili come imprese. Pertanto, si
tratta di una nozione relativa, cio funzionale alla individuazione del fenomeno destinatario dello statuto
test menzionato.
Una nozione diversa, o quanto meno parzilamente diversa, la si puo riscontrare al vertice di altre
esperienze normative.
A titolo di esempio, possiamo ricordare la nozione elaborata dalla giurisprudenza comunitaria
(specialmente, dalla Corte di Giustizia), diretta ad individuare i fenomeni produtttivi soggetti alla disciplina
contenuta nei testi normativi comunitari.

Limpresa quale attivit produttiva triplicemente qualificata

Lattivit produttiva

Passando allesame della nozione di impresa che qui interessa, conviene muovere dal rilievo che lart. 2082
descrive limpresa in termini di attivit e la qualifica come produttiva.
a) Lattivit pu essere immaginata come modello comportamentale costituito da tanti singoli
comportamenti, che rilevano sul piano normativo nel loro insieme. Ci in ragione del fatto che essi
rappresentano una sequenza coordinata struttutturalmente e funzionalmente, ossia teleologicamente
orientata rispetto al raggiungimento di un determinato scopo.
b) Lattivit si presta ad esse qualificata a seconda della natura del suo scopo. Sicch, atteso che qui
interessa lattivit produttiva, la relativa sequenza comportamentale devessere orientata al perseguimento
di un risultato produttivo. Ci significa che tale sequenza devessere rivolta a produrre unutilit che prima
non cera, quindi ad incrementare il livello di ricchezza complessiva rispetto allo status quo ante. E ci
attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi: dunque sia lattivit di chi crea nuovi beni per
destinarli al mercato (il produttore)., o offre servizi (di trasporto, custodia, ecc.), sia quella di chi media
nella circolaizione degli uni e degli altri (il rivenditore al dettaglio, lagente di viaggi, ecc.).
Allora, vengono subito in rilievo un gruppo di fenomeni estranei dai nostri interessi: i fenomeni che si
presentano nella forma dellattivit non produttiva, ossia lattivit di godimento. Essa pu essere
immaginata come una seuqenza di comportamenti finalizzati a trarre le utilit duso o di scambio di
qualcosa che gi si ha, pertanto senza dar luogo ad alcun incremento di ricchezza preesistente. In altre
parole, si tratta del modo attraverso il quale si concretizza essenzialmente lesercizio del diritto soggettivo
su un certo bene.
Ad es., indubitaile che si tratta di attivit di godemento allorch il proprietario di un immobile lo abiti o lo
dia in affitto a terzi (utilit duso) oppure lo ceda sul mercato (utilit di scambio). Ed parimenti
indubitabile che si tratta di attivit produttiva allorch il medesimo proprietario utilizzi limmobile per farci
un albergo o un residence (produzione di servizi).
Giova tuttavia precisare che non tutte le attivit produttive sono delle imprese: tra le prime e le seconde
intercorre un rapporto di genus a species. E unimpresa soolo lattivit produttiva che presenta i tre
attributi prescritti dallart. 2082, di professionalit, organizzaizione e economicit.

La professionalit

Anzitutto, lattivit produttiva, per poter essere qualificata come impresa, deve essere svolta
professionalmente, cio deve soddisfare il primo requisito stabilito dallart. 2082, vale a dire il requisito
della professionalit. Si tratta del requisito che richiede che lattivit abbia luogo in maniera abituale, tabile
e reiterata, in definitiva non occasionale o sporadica.
In primo luogo, si ritiene che professionalit non sia sinonimo di escludivit, sicch il requisito in esame
integrato anche nel caso in cui unattivit produttiva non costituisca lunica attivit svolta da parte di chi la
pone in essere. E dunque senzaltro possibile che un soggetto svolga unattivit produttiva qualificabile
come impresa e unattivit produttiva di tipo differente; cosi come che un soggetto svolga due o piu attivit
produttive entrambe qualificate come imprese.
In secondo luogo, si ritiene che professionalit non sia sinonimo di continuit, sicch il requisito in esame
integrato anche nel caso in cui lattivit produttiva sia svolta in modo non continuativo, cio sia
caratterizzata da interruzioni. Tuttavia, si precisa che le interruzioni debbano essere legate non gi
allarbitrio di chi svolge liniziativa, bens alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante, sicch
lattivit interrotta ricomincia dopo un certo periodo, per poi interrompersi nuovamente, secondo un
intervallo pressoch costante. A titolo di esempio, si pensi alle attivit stagionali, come la gestione di un
impianto sciistico.
Infine, si ritiene che professionalit non sia sinonimo di pluralit di risultati prodotti, sicch il requisito in
esame integrato anche nel caso in cui lattivit produttiva sia finalizzata alla realizzazione di un unico
affare. Infatti, non detto che loccasionalit dellaffare debba sottendere sempre loccasionalit
dellattivit. Ci non accade quando laffare si presenta complesso e si presta ad essere realizzato
attraverso uniniziativa che non puo essere improvvisata, poich richiede un minimo di retroterra
organizzativo, acquisito in ragione dellesperienza maturata nel settore in cui laffare si colloca. A titolo di
esempio, si pensi al caso in cui il risultato della produzione sia unopera complessa, quale puo essere
considerata una grande struttura (un ponte, ecc.).
Invece, loccaisonalit dellaffare sottende loccaisonalit dellattivit quando si tratta di un affare semplice,
che si presta ad essere attuato attraverso uniniziativa che puo essere ache improvvisata e, di conseguenza,
posta in essere da chiunque. Es. si pensi a un soggeto che compra una partita di merce allingrosso, con
lintenzione di rivenderla al dettaglio e guadagnare la differenza tra prezzo di acquisto e prezzo di vendita.
Ne consegue che unattivit produttiva che difetti del requisito della professionalit estranea ai nostri
interessi, trattandosi di uniniziativa occasionale, ossia posta in essere in modo episodico e sporadico.

Lorganizzazione

Unattivit produttiva, per essere qualificata come impresa, devessere poi organizzata, cio deve
soddisfare il secondo requisito stabilito dallart. 2082, vale a dire il requisito dellorganizzazione. Si tratta
del requisito che connota lattivit sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento.
I fattori produttivi impiegabili nel processo produttivo sono stanzialmente riconducibili alle due catgorie
fondamentali del lavoro e del capitale. Con il primo si allude alla forza lavoro acquisita sul mercato del
lavoro, a prescindere dal titolo al quale lacquisizione avvenuta (rapporto di lavoro subordinato,
coordinato e continuativo, ecc.). Con il secondo si allude a qualunque entit materiale o immateriale , a
prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilit (propriet, usufrutto, ecc.).
Peraltro, se normale che le due categorie si combinino tra loro, non da escludere che determinati
processi produttivi possano richiedere esclusivamente il fattore lavoro (processi produttivi cc.dd. labour
intensive) o il fattore capitale (processi produttivi cc.dd. capitale intensive).
Alla luce di quanto precede, dovrebbe allora essere evidente qual il ruolo del titolare di unattivit
produttiva organizzata. Il suo ruolo quello di svolgere unopera di organizzazione: unopera , cioe, che
consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso.
Va detto che lopera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un
apparato tangibile. Es. si pensi alle attivit che si svolgono esclusivamente atttraverso la rete internet.
Daltra parte, il ruolo del titolare nellambito della sua iniziativa devessere comunque almeno
minimamente riconducibile ad unattivit di organizzazione. Se manca questo profilo (e, quindi,
leterorganizzazione), se, cioe, il ruolo del titolare si esaurisce in unattivit meramente esecutiva (e, quindi,
nellautorganizzazione), rappresentando il suo lavoro personale il fattore produttivo non solo necessario
ma anche sufficiente, in quanto lunico fattore impiegato nel processo produttivo, allora liniziativa non
qualificabile come impresa bens coe lavoro autonomo.

Leconomicit

Unattivit produttiva, per essere qualificata come impresa, devessere infine economica, cio deve
soddisfare il terzo ed ultimo requisito stabilito dallart.2082, vale a dire il requisito delleconomicit.
Tale requisito stato a lungo controverso.
Secondo un primo orientamento, il metodo da impiegare nello svolgimento dellattivit il metodo
lucrativo, cio un metodo che tende a far conseguire un margine di profitto. Pertanto, unattivit nella
quale i prezzi di cessione delloggetto della produzione 8cc.dd. prezzi-ricavo) debbono essere fissati ex ante
in modo non solo da consentire di recuperare i costi sostenuti nel cosrso del processo produttivo (cc.dd.
prezzi-costo), ma anche di conseguire un margine di profitto, a prescindere , poi, dalla destinazione
impressa al profitto cosi ottenuto: se una destinazione interessata al titolare delliniziativa, ovvero una
destinazione disinteressata a soggetti differenti (come avviene normalmente in unassociazione o
fondazione).
Secondo un diverso orientamento, che attualmente puo considerarsi prevalente, il metodo da impiegare
nello svolgimento dellattivit il metodo economico in senso stretto, cio un metodo che tende ad
assicurare il pareggio tra ricavi e costi. Pertanto, unattivit nella quale i prezzi di vendita devono essere
fissati ex ante in modo da consentire di coprire i costi relativi allacquisto dei fattori variamente impiegati
nel processo produttivo, restando invece superflua uneventuale differenziazione in senso positivo tra ricavi
e costi. In altre parole, sufficiente che il titolare sia in grado di riprendere dal mercato e sempre che il
mercato risponda assorbendo la produzione offerta linvestimento di capitali risultato necessario per lo
svolgimento del processo produttivo e che, di conseguenza, sia nelel condizioni di disporre di quanto
occorre per rinnovare gli investimenti che sono richiesti, nellottica di una prosecuzione regolare
delliniziativa, senza ulteirori interventi da parte di terze economie (cio di economie ulteriori rispetto
allintervento iniziale).
Questa seconda interpretazione preferibile per un concorso di ragioni.
Al riguardo, accedendo allinterpretazione che intende lecoonomicit come sinonimo di lucrativit, il
fenomeno normativamente rilevante (cio limpresa) sarebbe piun circoscritto rispetto a quello che
risulterebbe accedendo allinterpretazione piu letterale del criterio.
Una simile restrizione non sembra tuttavia trovare giustificazione. Ci in quanto essa avrebbe come
conseguenza quella di rendere estranei alla fattispecie e, quindi, allassoggettamento alla disciplina che a
quella fattispecie si riferisce (ossia, la disciplina dellimpresa: vale a dire, il diritto comerciale) una serie di
fenomeni che sollecitano interessi quanto meno non molto diversi rispetto a quelli sollecitati dai fenomeni
che si realizzano secondo il metodo lucrativo. Nel fenomeno produttivo, infatti, le pretese di tutti coloro
che lo finanziano o lo hanno finanziato sono esposte al rischio che liniziativa non riesca ad ottenere dal
mercato le suddette risosrse. Sono esposte al rischio che lofferta della produzione non trovi riscontro nella
domanda dei destinatari di quella produzione. In altre parole, tutti coloro che finanziano uniniziativa
produttiva autonoma da terze economie, che pretende di sopravvivere attraverso il collocamento della
propria produzione sul mercato e di ottenere le risoorse necessarie a remunerare i fattori produttivi
impiegati sono esposti al rischio di mercato.
E allora evidente che in un fenomeno produttivo economico, a prescindere dal metodo che ne informa lo
svolgimento, ricorre il presupposto che rende congruo lassoggettameto al diritto dellimpresa: il fatto che
tali fenomeni si interfaccino con il mercato, cioe che cerchino di acquisire dal mercato le risorse necessarie
oer soddisfare le istanze di coloro che li finanziano e, quindi, sono esposti al richscio che il mercato non
consenta la relativa acquisizione p, quanto meno, unacquisizione sufficiente.Di conseguenza, devono
essere governati dal diritto dellimpresa non solo i fenomeni che si svolgono col metodo lucrativo, ma
anche quelli che si svolgono con metodo meramente economico.,
Alla luce di quanto precede, si puo dedurre che il fenomeno produttivo che difetti delleconomicit si
configura come attivit di erogazione: attivit questultima che si caratterizza per cedere beni o servizi
prodotti a prezzi che non riescono a recuperare nemmeno i costi sostenuti per il loro ottenimento o,
addirittura, gratuitamente. Pertanto, questi fenomeni, non riuscendo a recuperare attraverso i ricavi i costi
sostenuti per la produzione, sono destinati ad arrestarsi, a meno che non ci siano nuove iniezioni di risorse
da parte di terze econnomie. Tali fenomeni ricorrono essenzialmente nel mondo non profit. Si pensi alle
associazioni di volontariato.
Daltra parte, resta incerto se possa considerarsi economica o erogativa quellattivit che vien svolta
stabilendo inizialmente un livello di prezzi-ricavo insufficiente a coprire i costi di produzione, di
conseguenza sapendo di pervenire ad una perdita, ove tuttavia il differenziale negativo tra rcavi e costi non
casuale, ma fissato in funzione dellimpegno assunto ex ante da qualcuno di coprire tale differenziale, In
altre parole, resta incerto se possa considerarsi economica o erogativa quellattivit che vien svolta
secondo una logica di perdita programmata.
Nel senso che siffata logica possa ritenersi compatibile con un criterio di economicit depone la circostanza
che limpegno a coprire il differenziale negativo un elemento di cui si tiene conto nella fissaazione del
prezzo, trattandosi di un impegno vincolante da parte di chi ha assunto questultimo. Siffatte situazioni
ricorrono ancora una volta nel mondo non profit.

La completezza della nozione di impresa

Il modello comportamentale descritto dallart. 2082 esaustivo: contiene gli elementi non solo necessari,
ma anche sufficienti che devono caratterizzare un certo fatto affinch possa considerarsi giuridicamente
come impresa.
In questottica, ci si puo sbarazzare agevolmente di due questioni: se un fenomeno produttivo possa
qualificarsi come impresa nel caso in cui la produzione non sia destinata ad essere collocata sul mercato
(c.d. impresa per conto proprio) o nel caso in cui tale fenomeno si sia svolto senza osservare le conndizioni
richieste dalla legge per la sua iniziazione (c.d. impresa illegale) o persegua direttamente o indirettamente
una finalit illecita (c.d. impresa immorale o mafiosa). Ed agevole a questo punto affermare che tanto nel
primo quanto nel secondo caso la conclusione non puo che dipendere dal riscontro che il fenomeno posto
in essere sia riconducibile a quello astrattamente descritto dallart. 2082, ossia un fenomeno produttivo
che presetna le tre caratteristiche oggettive di professionalit, economicit e organizzaizone: nel caso
affermativo, si tratta di impresa; nel caso contrario, no.
In ogni caso, a poco rileva la destinaizone impressa alla produzione ottenuta o losservanza delle reogle
ulteriori o le finalit perseguite attraverso liniziativa, con la conseguenze che ai fenomeni produttivi
apoena descritti sar applicabile la dispclina dellimpresa.

LE CATEGORIE DI IMPRESA

Limpresa come fenomeno produttivo di portata generale e la sua rilevanza normativa

La nozione di impresa appena esaminata ricomprende un qualsiasi fenomeno produttivo che presenti i tre
requisti di professionalit, organizzazione ed economicit.
Tale nozione introduce nel sistema una marcata discontinuit rispetto al sistema previgente del codice del
commercio del 1882: non solo perch descrive un fenomeno produttivo in termini di attivit e non invece di
atto di commercio, con il che escludendo dalla fattiscpecie fenomeni che si sostanziano in signoli atti;
quanto piuttosto perch colloca al vertice del diritto commerciale un fenomeno omnicomprensivo (art.
2082), laddove invece, come si osservat, al vertice del diritto commerciale conteuto nel codice di
commercio erano espressamente esclusi i fenomeni di natura agricola e artigiana.
La ragione di questo ampliamento del fenomeno normativamente rilevante si coglie nel gia ricordato
tentativo, perdeguito nel legislatore storico del 1942, di assoggettare ogni iniziativa produttiva ad un nucleo
di regole comuni, vale a dire alle regole contenute negli artt. 2084-2093: a regole perlopiu di natura
programmatica che si limitano a eunciare un princpio e a rinviarne la relativa attuazione ad altra legge
ordinaria e, soprattutto, alle norme corporative.
La ragione che aveva indotto il legislatore storico a uniformare gran parte delle attivit produttive nella
nozione di impresa venuta meno con la soppresisone dellordinamento corporativo (1943), circostanza,
questa, che ha fatto perdere agli artt. 2084-2093 gran parte della loro importanza. In partiolcare, limpresa
in quanto tale non pare piu assoggettata ad un corpo orgnaico di regole che costituiscono uno statuto.
In realt, secondo lopinione tradizionalmente consolidata, limpresa in quanto tale risulterebbe ancora
destinataria di uno statuto, il c.d. statuto generale dellimpresa, costituito da tutti quegli istituti che hanno
come ambito di applicazione limpresa non altrimenti qualificata. In particolare, si tratta degli statuti
dellazienda (artt. 2555 e ss.), della concorrenza e dei consorzi, dei segni distintivi, ecc.
Inoltre, allimpresa in quanto tale si applciano anche delle disposizioni sparse nel codice.
Si intuisce dunque che limpresa, quale fenomeno omnicomprensivo, destinataria piu che altro di signole
disposizioni, che nellinsieme costituiscono una disciplina poco organica e molto frammentaria.
Ed invero, il legislatore storico, se, da un lato, tratteggiava per le ragioni appena chiarite una nozione
unitaria di impresa, dallaltro lato, enucleava da tale nozione diue sottofattispecie alle quali voleva
applicabili le sole norme appena passate in rassegna. E cio sul presupposto che non tutti i fenomeni
rientranti nella nozione di impresa dovessero essere assoggettati alla stessa disciplina e, segnatamente, che
ve ne fossero alcuni rispetto ai quali lapplicazione di tutto il corpo organico di norme che costituisce il
diritto commerciale fosse eccessivo.
In particolare, i fenomeni imprenditoriali cui si attribuisce questa piu ristretta rilevanza normativa sono due
e sono individuati:
- il primo, guardando alla natura della produzione e, in questottica, enucleando dalla nozione generale di
impresa limpresa agricola;
- il secondo, guardando alla dimensonne dellorganizzazione e, in questottica, enucleando dalla nozione
generale di impresa la piccola impresa.
Peralto, agevole notare che queste due categorie di impresa corrispondono grosso modo alle due
tipologie di fenomeni che erano estranei al fenomeno normativamente rilevante collocato al vertice del
codice del commercio e che continuano ad essere estranneee allambito di applicazione di un adisicplina
che grosso modo ricalca quella contenuta nel codice di commercio.
Passiamo allora ad individuare i tratti identificativi delle due catwegorie di impresa destinatarie solo i modo
frammentario e parziale del diritto commerciale.

Limpresa agricola

La nozione di impresa agricola si desume dallart. 2135, il quale lla descrive come attivit di coltivaizone del
fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse: tradizionalemnte, si suole qualificare le
prime come attivit agricole essenziali, mentre le seconde come attivit agricole per connessione.
Anzitutto, occorre soffermarsi sulla raigone della scelta di attribuire allimpresa agricola rilevanza normativa
piu ristretta, cioe di escluderla dal novero dei fenomeni imprenditoriali destinatari della disciplina
dellimpresa nella sua interezza e, soprattutto, della parte posta a tutela del credito alla produzione.
La raigone puo cogliersi probabilmente considerando il fenomeno in questione nel momento in cui detta
scelta avvenuta.
Tale fenomeno si caratterizzava infatti per avere un processo produttivo incentrato essenzialmente sul
fondo. In particolare, limpresa agricola si sotanziava nello sfruttamento del fondo attraverso la sua messa a
coltura e/o la sua utilizzazione come luogo di allevamento del bestiame, attivit alla quale poteva
aggiungersene una ulteriore di trasformazione e/o commercializzazione di prodotti provenienti dalla
coltivazione o dallallevamento del bestiame, sempre che questultima costituisse il tipico prolungamento
dello sfruttamento del fondo e/o risultasse economicamente subordinata alla prima.
E allora limpresa agricola non presentava particolari esigenze di investimento in fattori produttivi, poich
quei fattori coincidevano in larga parte con il fondo, ossia con un bene che gia si possedeva, in quanto bene
di propriet. N investimenti significativi potevano essere richiesti dallattivit di trasformaizone e di
commercializzaizone di prodotti, dato il suo carattere tipicamente accessorio e secondario rispetto
allattivit pricnipale di coltivazione e/o allevamento.
Pertanto, le esigenze finanziarie sollecitate dal processo produttivo sottostante erano minime, tanto da non
giustificare lassoggetamento delliniziativa ad una disciplina che impone regole comportamentali
finalizzate a comporre adeguatamente i diversi interessi in gioco rispetto al rischio di impresa.
Daltra parte, leventuale finanziamento alla produzione venica acquisito attraverso operazioni che
consentivano al creditore di attivare forme di autotutela, cioe forme di tutela contemplate dal diritto
privato classico per la salvaguardia del credito, rappresentate oerlopi dallotteniemnto di garanzie (reali):
ipoteche sul fondo, privilegio su bestiame, merci, ecc.

Sta di fatto che, nellambito di una piu ampia riforma di modernizzazione del settore agricolo (d.lgs.
228/2001), la versione originaria dellart. 2135 stata integrata di due commi (il co. 2 e 3), che descrivono,
rispettivamente, che cosa siano le attivit agricole essenziali (co.2) e le attivit agricole per connessione
(co.3).

a) Quanto alle attivit agricole essenziali, se nella costanza della versione originaria della norma in esame
poteva ritenersi che vi rientrassero soltanto quelle di coltivazione e di allevamento di bestiame che avevano
luogo sul fondo, oggi questa conclusione non piu sostenibile, perch il dato normativo stabilisce
espressamente che unattivit di coltivazione o di allevamento utilizza o pu utilizzare il fondo. Con la
conseguenza che il fondo passato dallesseere fattore produttivo essenziale a fattore produttivo
eventuale.
Nella nuova nozione di impresa agricola lelemento costitutivo o caratterizzante rappresentato dalla cura
e dallo sviluppo di un ciclo biologico (animale o vegetale), sicch puo essere qualificata come impresa
agricola qualunque attviit che si sostanzia in tale cura o tale sviluppo.
Ne consegue che iniziative, che in passato non potevano qualificarsi come impresa agricola (in quanto,
apppunto, avvenivano fuori fondo), oggi debbono qualificarsi senzaltro come imprese agricole (anche se
avvengono fuori dal fondo (es. attivit ortoflorivivaiste, che si realizzano in strutture specializzate (le serre).

b) Lampliamento della nozione si coglie soprattutto sul versante delle attivit connesse.
Il dato normativo stabilisce che sono comunque connesse anche le attivit che utilizzano come materia
prima prevalente (e non esclusiva, una parte della quale potendo allora essere acquisita sul mercato) i
prodotti derivanti dallattivit di coltivazione e/o di allevamento di animali esercitata dal medesimo
soggetto, pertanto a prescindere dal fatto che le prime restino subordinate rispetto allattivit essenziale
dallo stesso svolta o coostituiscano qualcosa di normale nellagricoltura.
Pertanto, oggi sono attivit agricole per connessione tutte le attivit di trasformazione e
commercializzazione di prodotti che provengono prevalentemente dallattivit agricola essenziale, anche
nel caso in cui per il tramite di queste attivit si realizzi la parte principale se non proprio lintero risultato
economico delliniziativa. Es. esercita senzaltro attivit agricola per connessione il produttore duva che
anzich vendere la stessa sul mercato ortofrutticolo la utilizza per trasformarla in vino e vendere il vino cosi
ottenuto.
Inoltre, sono comunque connessele attivit di produzione e di fornitura di beni e servizi ottenuti
impiegando principalmente le attrezzature o le risorse che costituiscono lazienda agricola dello stesso
soggetto, a prescindere, ancora una volta, dalla circostanza che tale attviit resti subordinata allattivit
essenziale o costituisca qualcosa di normale nellagricoltura. Il riferimento principalmente alle attivit di
agriturismo, le quali sono qualificate come imprese agriocle se le strutture di recezione degli ospiti per
offrire loro servizi di ristorazione e finanche alberghieri sono le strutture che compongono lazienda
agricola.
Ora, se limpresa agricola non piu connotata sul piano della fattispecie da un processo produttivo che si
incentra sul fondo e dalla necessaria subordinazione economica delle eventuali attivit diverse, non raro
che le iniziative corrispondenti, potendo sostanziarsi in attivit produttive commerciali che richiedono non
trascurabili investimenti, presentino significative esigenze finanziarie, le quali vengono coperte attraverso
un sempre piu consistente ricorso al capitale di credito. Tuttavia, a fronte di tale ampliamento della nozione
di impresa agricola non corrisposto un adeguato ampliamento della disicplina. Il fatto che nellimpresa
agricola siano stati ricompresi fenomeni produttivi cc.dd. industrializzati avrebbe dovuto indurre a
considerare ormai superata la sua originaria rilevanza normativa e applicabile il diritto dellimpresa nella
sua interezza. Invece, gli interventi sul piano della disciplina sono stati parziali e senzaltro insufficienti,
attenenedo soltanto a profili di pubblicit di impresa, come si vedr.

La piccola impresa

La nozione di piccola impresa nel codice civile

La nozione di piccola impresa si desume dallart. 2083, il quale la descrive coem unattivit professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia di questultimo e la
specifica poi nelle figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dellartigiano e del piccolo
commerciante. Queste tre figure nella tipologia della realt del tempo del legislatore del 42 potevano
considerarsi espressione di fenomeni produttivi caratterizzati dalla prevalenza del lavoro del titolare sugli
altri fattori produttivi.
La scelta di attribuire alla piccola impresa rilevanza normativa piu ristretta puo cgliersi nelal circostanza che
il processo produttivo debba incentrarsi essenzialmente sul fattore produttivo rappresentato dal proprio
lavoro e dal lavoro dei propri familiari: quindi, su un fattore produttivo di cui non diversamente da quel
che si verificava nellimpresa agricola con il fondo di propriet gi si disponde, senza bisogno di doverlo
acquisire da terzi.
In questottica, appare evidente che la piccola impresa risulta come un fneomeno produttivo nel quale le
esigenze di investimento attengono essenzialemente a fattori produttivi secondari, cio a fattori produttivi
diversai dal lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia: perci si dovrebbero manifestare
esigenze finanziarie non siignificative e, quindi, non significativo dovrebbe essere leventuale ricorso al
credito alla produzione. Di conseguenza, nella piccola impresa non sembrato necessario
lassoggettamento delle corrispondenti iniziative al diritto dellimpresa nella sua interezza e, in particolare,
alla parte corrispondente alle regole finalizzate a comporre adeguatamente i diversi inrteressi in gioco
rispetto al rischio di impresa.
Si ritiene poi che la prevalenza del lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia rispetto agli altri
fattori produttivi vada accertata non tanto in senso quantitativo, cio verificando che il tale lavoro valga di
piu in termini economici rispetto agli altri fattori (lavoro altrui e/o capitale) impiegati nel processo
produttivo; quanto piuttosto in senso qualitativo, cio verificando che il lavoro del titiolare e dei
componenti della sua famiglia costituisca un fattore essenziale e imprescindibile nel processo produttivo
sottostante. Cio vuol dire che tale lavoro non puo essere sostituito in tutto e per tutto dallorganizzazione e,
quindi, rappresenta un fattore infungibile rispetto allorganizzazione e agli altri fattori produttivi impiegati.
Dovrebbe allora essere evidente la distinzione tra piccola impresa e impresa.
Si ha la prima tutte le volte che il titolare chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza e
connota il sottostante processo produttivo. Si ha la seconda tutte le volte che il titolare puo non aveer
alcun ruolo esecutivo nelliniziativa, in quanto pienamente surrogabile dallorganizzazione, e limitarsi a
svolgere un ruolo di carattere organizzativo. Es. si prenda il caso del trasportatore. Il trasportatore titolare
di una piccola impresa se cura personalmente la produzione del servizio di trasporto. Il suo lavoro non
lunico fattore produttivo, dovendosi affiancare quanto meno allautomezzo strumentale alla realizzazione
del servizio. E pero fattore prevalente, nel senso che senza il suo intervento il servizio non si produce.
Invece, il trasportatore non piu titolare di una piccola impresa nel momento in cui decida di assumere
stabilmente unaltra persona con masioni dautista. In questo caso, il suo lavoro cessa di essere essenziale,
atteso che puo essere senzaltro sostituito dal lovoro del dipendente.
Accedendo a questultima accezione del concetto di prevalenza, resta dubbio se si tratti di un criterio
impiegabile soltanto quando limpresa fa capo ad una persona fisica o anche quanto fa capo ad un soggetto
di diversa natura, cio un ente collettivo e, in particolare, una societ.
Il vero problema qui sar semmai quello di applicare detto criterio concretamente e, anzitutto, individuare
qual il lavoro che deve prevalere sugli altri fattori produttivi (lavoro altrui e capitale).
Quanto meno nelle societ a ristretta compagine sociale si potrebbe ritenere che il lavoro che debba
prevalere il lavoro dei soci, con la conseguenza che si potra parlare id piccola impresa (societaria) se il
lavoro dei soci prevale sul lavoro altrui e sul capitale. Piu incerto invece se nelle societ ad ampia base
sociale possa ancora farsi riferimento al lavoro dei soci, atteso che alla qualifica formale di piccola impresa
che ne potrebbe derivare potrebbe non corrispondere una piccolezza oggettiva dellattivit esercitata, tale
da giustificare la non applicazione del diritto dellimpresa per mancanza di significative esigenza di tutela
degli interessi coinvolti.

La piccola impresa nella legge fallimentare

E evidente che la valutazione del se la prevalenza ricorra in concreto non sempre agevole e, quindi, non
sempre agevole tracciare una linea di confine tra piccole imprese e le imprese (non piccole o medio-grandi).
Per questa ragione, al criterio di prevalenza ora esaminato si affianca un criterio quantitativo, quindi di piu
immediata e oggettiva applicazione, ove ricorra individuare i fenomeni produttivi passibili di applicazione
di un istituto particolare che compone lo statuto predisposto allindirizzo dellimpresa, vale a dire le
procedure concorsuali. Cio in quanto, allorch si tratti di decidere sullapertura di una procedura
concorsuale, non solo occorre ridurre il piu possibile le incertezze in merito alla sussistenza del
presupposto, anche in conseguenza degli effetti che dalla procedura possono derivare, ma occorre anche
essere abbastanza tempestivi, per evitare che la gestione concorsuale cominci troppo tardi.
In particolare, la l. fall. esclude lapertura delle procedure concorsuali nel confronti delle imprese che si
attestino al di sotto di tre parametri: due di carattere patrimoniale (lesposizione debitoria e lattivo
patrimoniale) e uno di carattere reddituale (i ricavi lordi).
Piu in dettaglio i tre parametri sono i seguenti:
1. Lesposizione debitoria complessiva sussistente al momento di apertura della procedura concorsuale
non superiore a 500 mila euro;
2. Larrivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti non superiore per ogni esercizio a 300 mila euro;
3. I ricavi lordi nei tre esercizi precedenti non superiori per ogni esercizio a 200 mila euro.

Limpresa commerciale

La nozione generale di impresa depurata dellimpresa agricola e della piccola impresa dovrebbe residuare
nella specie di impresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza. Questa categoria di impresa
limpresa commerciale.
A differenza delle due categorie appena sudiate, con riferiemnto allimpresa commerciale non si rinviene
una norma che contenga la relativa nozione. In fatti, la norma dalla quale si ritiene possa desumersi siffatta
nozione, lart. 2195, non una norma definitoria, bensi una norma di dispclina, una norma, cioe, che
contiene un primo precetto comportamentale (lobbligo di pubblicit) allindirizzo di chi pone in essere un
comportamento che si sostanzia in una delle suguenti attivit:
1. Unattivit industriale diretta alla produzione di beni e servizi;
2. Unattivit intermediaria nella circolazione di beni;
3. Unattivit di trasporto per terra, per acqua, per aria;
4. Unattivit bancaria o assicurativa;
5. Unattivit ausiliaria alle precedenti.
Al riguardo, giova premettere che puo ritenersi ormai ampiamente acquisito che siano le attivit di cui ai
punti sub 1 e 2 che racchiudono la nozione di impresa commerciale, atteso che le altre attivit enunciate
nei successivi punti costituiscono delle specificazioni delle prime.
Pertanto, limpresa ocmmerciale unattivit di produzione di beni e di servizi che si qualifica come
industriale e/o unattivit di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. Se ne deduce che i
tratti identificativi dellimpresa ocmmerciale sono racchiusi nei requisiti dellindustrialit e
dellintermediariet, sui quali allora conviene soffermarsi.
Linterpretazione di questi due requisiti stata a lungo controversa e, in particlare, sono state avanzate due
differenti opzioni interpretative.

a) Secondo una prima interpretazione, i requisiti di industrialit e intermediariet sono da intendersi in


unaccezione strettamente letterale o storica: lindustrialit alluderebbe al processo produttivo inaugurato
con la rivoluzione industriale a cavallo tra il diciottesimo e diciannovesimo secolo; lintermediariet
alluderebbe alle attivit classicamente commerciali di acquisto (allingrosso) per la rivendita (al dettaglio).
Sicch, lattivit sarebbe industriale solo se si tratti di attivit automatizzata o che si sostanzia nella
trasformazione fisico-tecnica della materia; lattivit sarebbe intermediaria solo se si tratti di attivit
originata da un acquisto di qualcosa per la rivendita di quel qualcosa.
Ne consegue che chi propone linterpretazione appena illustrata circoscrive limpresa commerciale ai
fenomeni anzidetti, tuttavia senza escludere che vi possano essere ulteriori fenomeni produttivi che, pur
non avendo natura agricola, non avrebbero nemmeno natura commerciale. In questottica, la nozione
generale di impresa si articolerebbe, in base alla natura, non solo nellimpresa agricola, da un lato, e
nellimpresa commerciale, dallaltro lato, ma a questa coppia di categorie se ne aggiungerebbe una terza
che invalso qualificare ocme impresa civile. Sulla base di queste premesse sono stati considerati imprese
civili determinati fenomeni imprenditoriali come le imprese artigiane ad esempio, sul presupposto che il
sottostante processo produttivo non possa qualificarsi industriale, in quanto mai interamente
automatizzato.
Linterpretazione appena riferita stat oggetto di numerose critiche. La principale ragione di simili ciritche
senzaltro da ricondurre alle incertezze che caratterizzerebbero limpresa civile con riferimento alla
rilevanza normativa di questultima nozione: il problema concerne lindividuazione della disciplina che ad
essa sarebbe applicabile. Al riguardo, prevale, tra chi ammette la configuarabilit, lidea che limpresa civile
abbia una rilevanza non diversa dalla rlevanza riconosciuta allimpresa agricola e alla piccola impresa. In
questottica, i fenomeni produttivi ricompresi nellimpresa civile sarebbero assoggettati al diritto
commerciale in modo parziale e frammentario, pur mancando valide ragioni che giustifichino una simile
rilevanza normativa. Infatti, agevole constatare che in tutti gli esempi di impresa civile si riscontrano
fenomeni produttivi nei quali gli investimenti richiesti dal processo produttivo sono assecondati non solo
attraverso il capitale proprio, ma anche attraverso il cpaitale di credito. Sicch, appare poco congruo
assoggettare fenomeni che rientrano nellimpresa civile ad un trattamento normativo deteriore rispetto a
quello riservato alle imprese commerciali.

b) Pertanto, proprio nella prospettiva di evitare il suddetto risultato, lopinione prevalente ormai
orientata nel senso di interpretare in altro modo i due requisitii appena menzionati, in particolare
attribuendo al primo (allindustrialit) il significato di non agricolo e al secondo (allintermediariet) il
significato di scambio.
In questottica, si perviene ad una nozione di impresa commerciale residuale, diversa, percio, rispetto alle
altre gia esaminate (artt. 2082, 2135, 2083), atteso che si configura una nozione in grado di assorbire tutti i
fenomeni imprenditoriali che, in ragione della loro natura, non possono qualificarsi come agricoli (bench si
debba poi riconoscere rilevanza normativa positiva solo a quelli che non siano piccole imprese).
In altri termini, in base alla natura, un fenomeno imprenditoriale o unimpresa agricola o unimpresa
commerciale, non residuando invece alcuno spazio per lulteriore categoria dellimpresa civile.

Le implicazioni della natura dellorganizzazione dellimpresa sulla disciplina applicabile

Acquisito che la categoria dimpresa destinataria del diritto commerciale nella sua interezza
rappresentata dallimpresa commerciale (non piccola), resta adesso da vedere se la disciplina che ad essa si
riferisce possa risentire di altri elementi e, in particolare, della forma giuridica rivestita dallimpresa.
In questa prospettiva, limpresa ocmemrciale puo essere classificata nelle categorie dellimpresa pubblica e
dellimpresa privata.

Limpresa pubblica

Cominciando dalla prima, conviene muovere dalla premessa che lespressione impresa pubblica fa
riferimento ad un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile
ad un soggetto di diritto pubblico (ente pubblico).
In particolare, unattivit commerciale puo costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico,
che allora si soliti qualificare come ente pubblico economico; ma puo essere anche uniniziativa
secondaria di un ente pubblico, che allora si soliti qualiificare come ente pubblico non economico.

a) Lente pubblico economico un ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale principalmente
attraverso unattivit commerciale. Si tratta di una conformazione dellimpresa pubblica che in passato
assumeva grande importanza, ma che ormai assume una dimensione senzaltro piu circoscritta. La ragione
di questo mutamento sta nel fatto che gran parte degli enti pubblici economici sono sttai interessati da un
processo di privatizzazione, che ne ha comportato la trasformazione in societ (di capitali).
Pertanto, allesito di tale processo, la forma giuridica dellimpresa, ossia il suo soggetto giuridico, non piu
un soggetto di diritto pubblico, essendo diventato un soggetto privato. Solo il soggetto economico rimane
di diritto pubblico, atteso che le societ risultanti dalla trasformazione figurano come societ in mano
pubblica, in quanto le relative partecipazioni sociali sono attribuite ad un ente pubblico. Ragion per cui si
suole qualificare il descritto processo con lespressione di privatizzazione in senso formale.
Sebbene diverse societ risultanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici siano ancora in mano
pubblica, per molte di queste societ vi stata anche una successiva fase di privatizzazione in senso
sostanziale, atteso che quanto meno la partecipazione di controllo stata trasferita ai privati.

b)Lente pubblico non economico invece un ente che realizza i molteplici fini istituzionali attraverso
unaizone dalla conformazione assai variegata, che si articola in numerose iniziative, le quali tipicamente
non presentano i caratteri dellimpresa (soprattutto per difetto del requisito delleconomicit) ma che
talvolta possono essere vere e proprie imprese (svolgendosi in regime di economicit.
Anzitutto, possono assumere le fattezze dellattivit commerciale i servizi pubblici locali: senzaltro i servizi
cc.dd. a rilevanza economica, cio i servizi che possono essere erogati a condizioni che consentono di
conseguire un margine di profitto (tipicamente i servizi pubblici nei settori energetici come il gaso, la luce,
lacqua); ma anche i servizi cc.dd. privi di rilevanza economica, cio i servizi che non si prestano ad essere
erogati a condizioni che consentono di conseguire un margine di profitto (tipicamente, i servizi sociali):
infatti, questi ultimi possono essere erogati a condizioni meramente economiche, cio a prezzi che
consentono di recuperare i costi di produzione. In secondo luogo, possono assumere le fattezze dellattivit
commerciale anche iniziative non qualificabili come servizi pubblici.
b1) Ora, la gestione dei servizi a rilevanza economica non puo essere effettuata direttamente dallente
pubblico locale ma devessere affidata necessariamente ad una societ di capitali a partecipazione
interamente pubblica con la quale intercorre una relazione talmente intensa da poter essere qualificata
interorganica piu che intersoggettiva: societ che invalso qualificare con lespressione societ in house
providing.
b2) Invece, la gestione dei servizi privi di rilevanza economica lasciata alla discrezionalit dellente
pubblico e puo essere da questultimo affidata ad una societ in house o ad unautonomia funzionale con
soggettivit giuridica (azioneda speciale, che so sostanzia in un vero e proprio ente pubblico economico) o
priva di soggettivit giuridica (listituzione) ovvero puo essere esercitata in economia.
b3)Infine, la gestione delle altre iniziative imprenditoriali rimane sempre nella discrezionalit dellente
pubblico, che puo orientarsi a favore o della societ in mano pubblica p dellautonomia funzionale con o
priva di soggettivit giuridica.
Pertanto, alla luce di quanto precede, limpresa pubblica puo presentarsi nella forma della societ pubblica
(impresa societ), dellente pubblico economico (impresa-ente) o allinterno del contesto organizzativo di
un ente pubblico non economico (impresa-organo).

Ci acquisito, passiamo allora a vedere quali siano le implicazioni sul piano della disciplina applicabile.
i) Nel caso in cui limpresa assuma la forma giuridica di diritto privato, cioe la societ, lapplicazione della
disciplina dellimpresa dovrebbe avvenire in maniera non diversa da una qualsiasi altra societ.
ii) Nel caso in cui limpresa assuma la forma giuridica di diritto pubblico, cioe lente pubblico, occorre
muovere dallart 2093, il quale dispone, nei riguardi degli enti pubblici economici, lapplicazione delle
disposizini contenute nel libro V e, nei riguardi degli enti pubblici non economici, lapplicazione delle
disposizioni del libro V limitatamente aalle imprese da essi esercitate. Pertanto, ai sensi della norma appena
rchiamata, non sembra che la forma pubblica dellimpresa possa incidere significativamente sulla disciplina
operante.
Sennonch, questa conclusione devessere valutata alla luce degli artt. 2201 e 2221, dai quali emerge che
solo gli enti pubblici economici e, quindi, non gli enti pubblici non economici, devono adempiere allobbligo
di pubblicit (2201): mentre qualunque ente pubblico, economico e non, sottratto al fallimento e al
concordato preventivo (2221).
La ratio delle disposizioni appena citate puo cogliersi senzaltro nellesigenza di adeguare le modalit di
applicazione del diritto dellimpresa alla forma giuridica pubblica rivestita dalla stessa.
In definiitiva, nei confronti dellimpresa pubblica trova applicazione tutta la parte della disciplina
dellimpresa per la quale non stabilito diversamente.

Limpresa privata

Passando allimpresa privata, conviene anzitutto precisare che con questa espressione si fa riferimento ad
un fenomeno produttivo imprenditoriale, che assume la forma giuridica di diritto privato: vale a dire, la
persona fisica (impresa individuale), la societ (impresa societaria), o un altro ente privato non societario
(impresa collettiva non societaria).
a) Se limpresa assume la forma individuale, sembra che non si verifichino particolari riperscussioni con
riguardo alla disciplina applicabile, ulteriori rispetto a quelle gia viste studiando le categorie di impresa
enucleate in ragione della natura e della dimensione.
b) Se limpresa assume la forma societaria, sembra potersi replicare la medesima conclusione. Con la
precisazione tuttavia che se si tratta di societ cc.dd. di forma commerciale (societ in nome collettivo,
societ in accomandita semplice, societ a resp. limitata e societ azionarie) e cooperative la discilina della
forma giuridica implementa sempre alcune regole mutuate dalla disciplina dellimpresa commerciale: in
particolare, lobbligo di tenuta delle scritture contabili e lobbligo di pubblicit. Con la conseguenza che se
una societ di forma commerciale o cooperativa viene impiegata per unattivit agricola, troveranno
comunque applicazione le suddette regole della disciplina dellimpresa commerciale, in quanto regole della
forma giuridica.
c) Se limpresa assume la forma di un ente privato non societario (gruppo europeo di interesse economico,
consorzio tra imprenditori con attivit esterna, associazione o fondazione del libro I, ecc.), puo ritenersi
acquisito che un ente non societario possa esercitare unimpresa per il perseguimento del suo fine
istituzionale.
In questottica, lasciato allinterprete il compito di risolvere la questione relativa allapplicazione del
diritto di impresa nei contesti adesso in esame. Al riguardo, giova ricordare che il profilo maggiormente
controverso attiene allapplicazione della disciplina dellimpresa alle assoociazioni e fondazioni del libro I.
Puo in definitiva considerarsi ormai prevalente lidea che la disciplina dellimpresa debba trovare
applicazione nella sua interezza nelle associazioni e nelle fondazioni che esercitano unattivit commerciale,
quale che sia la posizione o il ruolo assunto da questultima (cioe, se attivit esclusiva oprincipale oppure
solo secondaria). (E una conferma di questa conlusione sembra adesso emergere dalla recente disciplina
dellimpresa sociale.) v io.

LIMPRESA E LE PROFESISONI INTELLETTUALI

Occorre ora spostare lattenzione sul rapporto che intercorre tra il fenomeno imprenditoriale e, in
particolare, limpresa commerciale (medio-grande) e un altro fenomeno produttivo: le professioni
intellettuali.
Al riguardo, sembra ragionevole ritenere che il egislatore del 42 abbia considerato i due fenomeni cosi
come si presentavano nella tipologia della realt del tempo: in particolare, abbia rilevato una sostanziale
diversit tra di essi e, di conseguenza, si sia orientato per un trattamento normativo profondamente
diverso. Peraltro, agevole constatare come i due fenomeni ad oggi non appaiano sempre diversi, e
nondimeno il trattamento normativo delle professioni sembra restare insensibile alla circostanza che il
relativo fenomeno possa manifestrsi in molteplici configurazioni.

Il rapporto tra impresa e professioni intellettuali

Le professioni intellettuali sono fenomeni produttivi che si sostanziano nella produzione di servizi
profesisonali: la difesa in giudizio (servizio professionale prodotto dallavvocato); ecc.
Esse si distinguono in professioni protette e in professioni non protette: le prime, a differenza delle
seconde, sono regolate da una propria specifica disciplina, la quale si aggiunge ad una disciplina piu
generale contenuta nel libro V del cc; le seconde, olte a non avere una propria specifica disciplina, possono
anche derogare alla disciplina generale contenuta nel libro V del cc.
Ai nostri fini interessa comprendere se a questa disciplina possa aggiungersi la disciplina dellimpresa e in
questa prospettiva appare senzaltro utile accertare il rapporto che intercorre tra professioni intellettuali e
impresa sul piano ontologico.
a) Giova muovere dalla constatazione che le profesisoni intellettuali sono un fenomeno produttivo che puo
dirsi integrato gia quando viene reso un singolo servizio professionale. Nondimeno, lipotesi piu frwquente
quella di un soggetto che svolge la professione intellettuale a tempo pieno. In tal caso evidente che si
realizza un fenomeno che unattivit esercitata professionalmente ex art. 2082 e, quindi, sotto il profilo
riguardato, assimilabiel allimpresa.
b) Occorre ancora constatare che le professioni intellettuali possono essere unattivit produttiva che si
sviluppa attraverso il solo lavoro del profesisonista. Al giorno doggi senzaltro piu verosimile che il
professionista si avvalga di veri e propri fattori produttivi: si pensi ad un avvocato che ha una segretaria e
dei collaboratori. Pertanto, dallattuale tipologia della realt emerge chela professione (non deve mma) puo
essere unattivit organizzata nellaccezione di cui allart 2082. Se cio accade, occorre ulteriormente
accertare se il lavoro del professionista sia o meno prevalente rispetto agli altri fattori produttivi: in altri
termini, se lorganizzazione resta al di sotto del livello di piccolezza segnato dallart. 2083.
In questottica, p agevole rendersi conto che le profesisoni intellettuali possono assumere fattezze diverse
anche sotto questo profilo. Ed invero, se ci sono alcuni casi in cui il lavoro del professionista puo dirsi
comunque preminente rispetto agli altri fattori, ci sono altri casi in cui il lavoro del professionista puo
essere senzaltro sostituito dallorganizzazione, fino a rendere, cioe, lintervento esecutivo del
professionista pressoch irrilevante. Si pensi al grande studio legale caratterizzato dalla presenza di decine
e decine di collaboratori, ecc. Ebbene, in queste ultime ipotesi, la dimensione dellorgnizzazione impiegata
nellattivit professionale al di sopra del livello di piccolezza tracciato dallart. 2083: lattivit
professionale, in ragione della sua natura non agricola, pertanto potenzialmente analoga allimpresa
commerciale (medio-grande).
c) Infine, occorre constatare che le professioni intellettuali sono senzaltro unattivit economica ex art
2082. Si tratta normalmente di unattivit lucrativa, in cui, cioe, il servizio ceduto ad un prezo superiore
rispetto al costo sostenuto.
Pertanto, alla luce di quanto precede, la professione intellettuale unattivit produttiva che ormai puo
presentare tutti e tre i requisiti dellart. 2082 e, in particolare, puo trattarsi di un fenomeno analogo
allimpresa non piccola e, in ragione della sua natura, allimpresa commerciale. Sicch, se puo esservi
coincidenza di fatto tri i due fenomeno, bisogna allora vedere quali sono le implicazioni che conseguono sul
piano della disciplina applicabile.

Lart. 2238. Conclusioni

Lart. 2238, co.1 subordina lapplicazione delle disposizioni contenute nel titolo II (comprendenti lo statuto
dellimpresa commerciale) alla condizione che lesercizio della professione costituisca elemento di
unattivit organizzata in forma di impresa: condizione, questultima, che viene intesa come allusiva
allipotesi in cui la professione rappresenti un fattore produttivo di una piu ampia attivit organizzata in
forma di impresa, in cui, cio, il servizio professionale sia realizzato a favore o confluisca in unattivit
imprenditoriale. A titolo di esempio, simmagini il medico che presta assistenza allinterno della prorpia
clinica (che sempre unattivit che non si limita a produrre un servizio professionale ma qualcosa di piu
complesso).
Pertanto, alla luce di una siffatta interpretazione dellart. 2238, co.1, se ne deve dedurre che non trover
applicazione il titolo II nei casi in cui lattivit produttiva si esaurisca nella realizzazione di un servizio
professionale, cioe nei casi in cui si tratti di prestazione intellettuale tuot court. Cio poteva avere senso al
tempo in cui la norma stata scritta, ma appare oggi averne molto meno, se si considera che le attuali
professioni intellettuali possono essere fenomeni in tutto e per tutto coincidenti con limpresa.
Ne consegue che lart. 2238 co 1, se interpretato nel modo che si appena ricordato, da intendersi come
una norma che costituisce una sorta id privilegio favore di una figura soggettiva o di una categoria di
soggetti, privilegio del quale puo beneficiare solo chi integra tale figura soggettiva o appartiene alla relativa
categoria: vale a dire i professionisti intellettuali.
Bisogna far ricorso ad un criterio soggettivo per individuare la figura soggettiva o la categoria dei
profesisonisti intellettuali, criterio che viene ravvisato nella circostanza che nello svolgimento dellattivit
che ne deriva venga utilizzata una particolare tipologia di contratti, ossia il contratto dopera intellettuale.
Un contratto, questultimo, che sul piano della fattispecie connotato dai requisiti di cui agli artt. 2230 e
2232: vale a dire, da un minimo di intellettualit nello sforzo profesisonale profuso nella produzione del
servizio e da un minimo di personalit nella prestazione.

Le tendenze a favore dellassimilazione dei due fenomeni sul piano della fattispecie. La nozione di impresa
comunitaria

La conclusione riferita pocanzi in merito al privilegio che si configura in capo ai professionisti intellettuali
sembra presentare tuttavia qualche segno di cedimento. Infatti, lesenzione delle profesisoni intellettuali
dalla disciplina dellimpresa non puo affermarsi piu con riferimento ad ogni istituto che costituisce quella
disciplina e, in particolare, alla parte relativa allantitrust.
Come si vedra, la disciplina antitrust individua precetti comportamentali destinati agli operatori economici,
diretti ad evitare che questi ultimi, attraverso accordi reciproci o abusando della posizione di potere
acqusita, modifichino la struttura di mercato, determinando il passaggio da un modello concorrenziale ad
un modello oligopolistico o monopolistico.
Tale disciplina si riferisce ad operatori economici qualificato come imprese. Peraltro, linterpretazione delle
norme che costituiscono la disciplina in questione devessere effetuata in base ai principi dellordinamento
dellUnione europea in materia di concorrenza. E un siffatto criterio interpretativo devessere utilizzato
innanzitutto per lidentificazione dei referenti soggettivi destinatari dei precetti comportamentali, vale a
dire le imprese, che allora devono individuarsi nei fenomeni qualificabili come imprese secondo
lordinamento europeo, cioe i fenomeni che rientrano nella nozione di impresa comunitaria.
Ebbene, nella nozione di impresa comunitaria rientrano sia il lavoro autonomo sia le professioni
intellettuali.

LINIZIO E LA FINE DELLIMPRESA

Esauriti i problemi concernenti linquadramento della fattispecie, bisogna spostare adesso lattenzione sul
problema relativo allindividuazione del c.d. inizio e della c.d. fine dellimpresa: sulla questione relativa al
momento a decorrere del quale comincia a trovare applicazione la disciplina dellimpresa e, specularmente,
al momento che segna il termine dellapplicazione della medesima disciplina.
Linizio e la fine dellimpresa debbono valutarsi secondo un criterio di effettivit rispetto alla sussistenza o
meno del fenomeno (limpresa) cui la disciplina si riferisce.

Linizio dellimpresa

Il criterio di effettivit. Le operazioni di organizzazione

Con lespressione inizio dellimpresa, come anticipato, si suole far riferimento al momenot dal quale
comincia a trovare applicazione la disciplina dellimpresa.
Tale momento, come visto, devessere accertato secondo un criterio di effettivit, vale a a dire devessere
identificato nel momento in cui nella realt concreta si verifica un fenomeno produttivo qualificabile come
impresa. Esso prescinde invece da qualunque tipo di adempimento formale si associ allo svolgimento
dellimpresa, come, ad es., liscrizione nel registro delle imprese. Simili formalit, infatti, finirebbero per
inquinare con elementi soggettivi il presupposto di applicazione di una disciplina che deve riposare sempre
su parametri oggettivi: in altre parole, finirebbero per far dipendere dalla volnt del soggetto che tenuto
ad assolvere a tali adempimenti lapplicaizone di una disciplina che tutela anche altri soggetti.
Daltra parte, non sembra che il discorso possa differenziarsi a seconda che limpresa sia esercitata da una
persona fisica oppura da una societ (o da altro ente che esercita limprese in via esclusiva). In particolare,
non sembra che possa essere condivisa lidea secondo cui linizio dellimpresa societaria (o di altro ente)
debba considerarsi anticipato al momento della costituzione della societ (o dellaltro ente),. Basti
considerare che la costituzione della societ in realt una mera dichiarazione d intenti rispetto allinizio
dellimpresa, che, di per s, non giustifica lapplicazione della disciplina dellimpresa in assenza del
fenomeno che dovrebbe rivestire.
Meno certo invece se linizio dellimpresa debba aversi sin dalla fase di organizzazione, cio sin
dallapprontamento dei fattori produttivi alla successiva attivit produttiva, ovvero debba posticiparsi alla
fine di questa. Al riguardo, si deve segnalare che non semplice fissare uno spartiacque tra la fase di
preparazione del complesso produttivo e lattivit produttiva in senso stretto. Senza considerare che, nel
corso della prima, vengono in considerazione i tipici interessi coinvolti nella seconda e, soprattutto, i
finanziatori a titolo di credito. Sicch, potrebbe sembrare non congruo escludere il credito che stato
concesso in questa fase dai sistemi di tutela predisposti dal diritto dellimpresa a favore del credito alla
produzione (es. procedure concorsuali).
Tuttal piu, si potr escludere che linizio dellimpresa possa aversi gi a seguito del compimento di singoli
atti di organizzazione e, di ocnseguenza, ritenere necessaria lesecuzione di una serie di atti, coordinati tra
loro e volti ad organizzare unattivit produttiva.

La fine dellimpresa
Il criterio di effettivit. Le operazioni di liquidazione

Con lespressione fine dellimpresa si suole fare riferimento, come anticipato, al momento al cui verificarsi
cessa di trovare applicazione la disciplina dellimpresa.
Esattamente come linizio, anche la fine dellimpresa deve essere accertata secondo un criterio di
effettivit, ossia devessere identificata nel momento in cui nella realt concreta viene meno il fenomeno
produttivo qualificabile come impresa, senza che possano aver rilievo gli eventuali adempimenti formali.
Se con riferimento allimpresa puo dubitarsi sul se possa sussistere limpresa sin dalla fase
dellorganizzazione, con riferimento alla fine si deve invece sicuramente escludere che, per il venir meno
dellimpresa, occorra attendere la fase di disdgregazione del complesso produttivo, cio la liquidazione:
fase nella quale si monetizzano tutti i beni costituenti il complesso aziendale e si risolvono tutti i rapporti
pendenti.
Del resto, la liquidazione una fase non essenziale nellimpresa, nel senso che limpresa potrebbe cessare
anche a prescindere da una formale liquidaizone. La liquidazione, piu che altro, una fase che attiene
alleliminazione dellente attraverso il quale si esercita limpresa. Sicch, non puo escludersi che limpresa di
una societ (o di altro ente) possa cessare anche prima della fine della societ (o dellaltro ente), che invece
sopravvive fintanto che non liquidata(o) e, successivamente, estinta(o) attraverso la sua cancellazione dal
registro delle imprese.

La cancellazione dal registro delle imprese. La decorrenza degli effetti ex art. 10 l. fall. (rinvio)

Tutto quanto precede presenta tuttavia una significativa eccezione con riferimento ad uno degli statuti nei
quali si scompone la disciplina dellimpresa: le procedure concorsuali.
Infatti, la fine dellimpresa non comporta di per s il venir meno della possibilit di aprire una procedura
concorsuale: possibilit che residua ancora per lanno successivo alla cessazione, a condizione che lo stato
di insolvenza sia antecedente alla cessazione delliniziativa o si sia verificato nellanno successivo (art. 10 l.
fall.). La ragione di questa prorogatio che in tal modo si impredisce al titolare dellimpresa di sfuggire alla
soluzione concorsuale dellinsolvenza attraverso una cessazione ex abrupto della sua iniziativa. Meno
evidente poi la ragione per cui il termine dellanno debba decorrere dalla cancellazione dal registro delle
imprese e non invece dalla effettiva cessazione dellattivit (art. 10 l. fall.).

LIMPUTAZIONE DELLIMPRESA

Rimane ancora da vedere a chi si imputa limpresa, cio chi il referente soggettivo dellimpresa, vale a dire
il soggetto tenuto ad adempiere ai diversi obblighi comportamentali in cui la disciplina dellimpresa si
scompone. Altrimenti detto, si tratta di comprendere chi limprenditore in senso giuridico. COmpendere
chi sia limprenditore in senso giuridico postula, preliminarmente, appurare quale sia il criterio di
imputazione di un fenomeno descritto in termini di attivit, cio il criterio che consenta di attribuire ad una
sfera giuridica soggettiva unattivit oggettivamente considerata, quale limpresa.

Il criterio di imputazione

La mancanza di un criterio esplicito di imputazione: la soluzione interpretativa

Lindividuazione del soggetto al quale si imputa limpresa tuttavia una questione affatto problematica.
Al riguardo, giova ricordare che i principali orientamenti che si contendono il campo sono due: da un lato,
c chi ritiene che limpresa si imputi secondo un criterio formale o della spendita del nome nello
svolgimento della stessa, concludendo che imprenditore colui che svolge limpresa a suo nome; dallaltro,
c chi ritiene che limpresa si imputi secondo un criterio sostanziale o dellinteresse perseguito nello
svolgimento della stessa, concludendo che imprenditore colui nel cui interesse limpresa svolta.
IN questottica, evidente che la questione relativa allimputazione appare risolta senza particolare
contrasto di opinioni allorch limpresa venga svolta in nome e per conto di uno stesso soggetto, cio
quando lelemento formale della spendita del nome e lemenento sostanziale dellinteresse perseguito
convergono nella stessa sfera soggettiva, concludendo che limpresa si imputa a tale soggetto che , qindi,
limprenditore. Es. se una persona fisica svolge limpresa a suo nome e nel suo interesse non v dubbio che
essa sia limprenditore, ecc.
Peraltro, una siffatta conclusione prescinde dall circostanza che il soggetto con riferimento al quale si
riscontra la ricorrenza dellelemento formale e dellelemento sostanziale eserciti materialmente limpresa.
Ed invero, limprenditore puo affidare lsercizio dellimpresa ad uno o piu altri soggetti.
Talvolta, limprenditore addirittura obbligato ad affidare lesercizio dellimpresa ad un altro o piu altri
soggetti (i quali eseguono sempre tale incarico in nome e per conto del primo). Ipotesi, questultima, che si
concretizza allorch limprenditore non abbia capacit di agire. Pertanto, se un soggetto non ha la capacit
di agire, vuoi perch non lha ancora acquisita (il minore), vuoi perch non la puo acquisire o lha persa in
tutto (linterdetto) o in parte (linabilitato), deve necessariamente affidare lesercizio dellimpresa al suo
sostituto legale: vale a dire al tutore o al curatore, per poi eventualmeente riassumere lesercizio una volta
che abbia (ri)conseguito tale capacit.

I casi problematici di imputazione

I casi di imputazione incerta

La questione relativa llimputazione dellimpresa si profila invece in tutta la sua problematicit allorch
lelemento formale della spendita del nome e lelemento sostanziale dellinteresse perseguito si riscontrano
in capo a soggetti diversi, tipicamente nellipotesi in cui un soggetto esercita limpresa a suo nome per
perseguire linteresse di un altro soggetto.

Segue: il criterio della spendita del nome (o formalista)

Lorientamento quanto meno sino a ieri e forse ancora oggi prevalente dellavviso che lelemento decisivo
ai fini dellimputazione dellimpresa debba individuarsi nella spendita del nome.
Una tale conclusione riposa sullassunto che, a fornte della mancanza nellordinamento di un criterio di
imputazione dellattivit, si possa porre rimedio attraverso il ricorso al criterio previsto dallordinamento
per llimputazione degli atti giuridici, posto che lattivit in fin dei coni un insieme di atti giuridici, seppur
teleologicamente orientati al raggiungimento di uno scopo. Questultimo criterio rappresentato apunto
dalla spendita del nome. Una tale conclusione ha sicuramente il pregio della semplicit e dellimmediatezza
nellindividuazione dellimprenditore.
Tuttavia, non puo essere trascurato che la conclusione piu sopra riferita rende agevoli alcune forme di
abuso.
Si supponga che il soggetot che svolge limpresa a suo nome si un nullatenente, che non ha, cio, niente o
molto da perdere nel caso in cui liniziativa non vada a buon fine, e si presti allora a fungere da prestanome
nello svolgimento di unimpresa per conto di un altro soggetto, il quale invece ha interesse a non esporre il
suo patrimonio al rischio di impresa. In questeventualit, evidente che, se liniziativa non va
effettivamente a buon fine, il peso economico dellinsolvenza destinato a gravare pressoch
integralmente su coloro che hanno finanziato liniziativa a titolo di credito.
A questo stato di cose la giurisprudenza cerca di porre rimedio attraverso al figura dellimpresa
fiancheggiatrice. Infatti, orientamento diffuso quello secondo cui il dominus delliniziativa in questione
possa acquisire la qualifica di imprenditore e, quindi, essere assoggettato alla disciplina dellimpresa, se si
accerta che tale soggetto ha posto in essere un comportamento, nei rapporti intercorsi con il prestanome,
che in s considerato possa qualificarsi come impresa. Nei casi come quello pocanzi prefigurato, il dominus
da dietro le quinte normalmente dirige e coordina e finanzia il prestanome.
Ebbene, lorientamento giurisprudenziale in esame ritiene che questa azione di direzione costituisca essa
stessa, quando in concreto risulti qualificata dai requisiti della professionalit, organizzazione ed
economicit, una impresa (impresa a s stante, diversa da quelle fiancheggiate); anche al domnus
andrebbe allora riconociuta la qualifica di imprenditore, con il conseguente suo assoggettamento alla
disciplina dellimpresa. Non tuttavia sempre agevole dimmostrare che il comportamento posto in essere
dal dominus possa essere qualificato alla stregua di unimpresa, tanto che frequentemente si perviene a
risultati affatto contrastanti.

Segue: il criterio dellinteresse perseguito (o sostanzialista). La teoria dellimprenditore occulto

Proprio in ragione delle accennate perplessit e del segnalato pericolo di inadeguata sistemazione degli
interessi in gioco, non manca chi si affranca dalla ricostruzione esposta piu sopra.
Nel solco di questa corrente di pensiero, sono state proposte diverse ricostruzioni, tutte volte a dimostrare
che limpresa si deve imputare a prescindere dal nome speso nello svolgimento della stessa. Tra queste,
quella senzaltr piu importante la teoria dellimprenditore occulto.
Essa muove da un presupposto di fondo: dallassunto, cio, che nellordinamento vi sia una inscindibile
relazione biunivoca tra potere e rischio, tanto che chi ha la direzione di uniniziativa economica e, nello
specifico, imprenditoriale, non puo sottrarsi alle relative conseguenze sul piano patrimoniale e non essere
quindi repsonsabile delle obbligazioni che sorgono durante il suo svolgimento. Pertanto, si deduce che il
dominus di uniniziativa imprenditoriale debba essere senzaltro responsabile per le obbligazioni sorte nel
corso dello svolgimento di unimpresa per suo conto da parte di un prestanome.
Sulla base di questa conclusione, la teoria dellimprenditore occulto cerca di dimostrare che un dominus,
non solo responsabile per le obbligazioni predette, ma acquista anche la qualifica di imprenditore: di
conseguenza, assoggettato alla disciplina dellimpresa e, soprattuto, in caso di insolvenza, alle procedure
concorsuali.

Le conclusioni in ordine allimputazione dellimpresa

La conclusione cui perviene la teoria dellimprenditore occulto appare sorretta da un percorso


argomentativo che non resta immune da critiche e, non a caso, essa ha avito nel corso del tempo
unaccoglienza tuttaltro che lusinghiera da parte della giurisprudenza. Nondimeno, tale conclusione stata
parzialmente suggellata dal dato normativo e, in particolare, dagli artt. 24, co. 1, d.lgs. 270/1999 e,
soprattutto, 147, co. 5, l. fall.
Entrambe queste disposizioni si riferiscono allimpotesi di unimpresa individuale per la quale si sia
accertato giudizialmente lo stato di insolvenza: nel primo caso, quale accertamento prodromico
allapertura dellamministrazione straordinaria delle grnadi imprese in stato di insolvenza; nel secondo
caso, quale condicio sine qua non per la dichiarazione di fallimento.
In entrambe le norme si dispone che, se dopo la dichiarazione di insolvenza emerge, attraverso opportuni
indizi, che limprenditore dichiarato insolvente sia in realt legato ad un altro soggetto da un rapporto di
societ, in cui tanto il primo quanto il secondo sono soci illimitatamente responsabili, allora gli effetti della
dichiarazione di insolvenza debbono estendersi anche nei confronti del soggetto successivamente scoperto.
In altre parole, le disposizioni richiamate contemplano lipotesi in cui unimpresa allapparenza individuale
venga esercitata per conto di una societ occulta.
Non sembra dunque piu revocabile in dubbio che unimpresa esercitata per conto di una societ occulta
debba imputarsi proprio ad essa, restando irrilevante il fatto che l'attvit fosse stata svolta senza
spenderne il nome.
A questo punto, occorre verificare se tali dati normativi debbano considerarsi come norme eccezionali o
possano invece essere intesi come norme che esprimono un principio piu generale. Sembra al riguardo
opportuno condividere la preferenza per la seconda alternativa.
Ed invero, sostenere il contrario, cio sostenere che limputazione delllimpresa prescinda dal nome speso e
si leghi allinteresse perseguito solo quando tale interesse di una societ, equivarrebbe a sostenere che la
sistemazione di interessi sollecitati dallimpresa debba essere diversa a seconda che il soggetto che ha
speso il nome abbia perseguito anche un interesse altrui (quello del socio occulto) o solo un interesse altrui
(quello del dominus); in altre parole, a seconda del tipo di rapporto che lega il primo al secondo soggetto:
se un contratto di societ o un contratto di interposizione; insomma, a seconda di quanto hanno convenuto
tra di loro il primo e il secondo soggetto. Conclusione che sembra francamente inaccettabile nellambito di
un sistema normativo nel quale il presupposto per la relativa applicazione fondato rigorosamente su dati
oggettivi necessariamente sottratti alla discrezionalit delle parti in causa.

INTRODUZIONE ALLE SEZIONI II-VII

Passando ad individuare e ad analizzare la disciplina del fenomeno produttivo normativamente rilevante


descritto nelle pagine che precedono, va precisato che si tratta di una disciplina che si articola in una
pluralit di istituti, che vanno guardati come connessi e complementari tra loro. Tali istituti costituiscono
infatti i punti di forza di uno statuto unitario del fenomeno produttivo organizzato in forma di impresa.
Le regole comportamentali che costituiscono lo statuto suddetto si appuntano sui seguenti principali profili
del fenomeno produttivo.
In primo luogo, ci sono le regole che dispongono la pubblicit dellorganizzazione di impresa.
In secondo luogo, ci sono le regole che disciplinano lorganizzazione che costituisce lapparato produttivo
imprenditoriale. In questottica, si prevedono tre gruppi di disposizioni: quelle relative allaspetto
documentale; quelle relative allaspetto personale; quelle relative allaspetto materiale.
In terzo luogo, ci sono le regole che disciplinano lattivit imprenditoriale.
Lo statuto si ocmpleta poi con la crisi di impresa.
Gli istituti che ci accingiamo ad esaminare hanno ambiti di applicazione tra loro non sempre coincidenti:
tutti si applicano allimpresa commerciale non piccola; alcuni gi oggi sono estesi a tutte le imprese; altri
anche alle professioni intellettuali.

LA PUBBLICITA COMMERCIALE

LA PUBBLICITA DI IMPRESA

La disciplina dellimpresa contempla un obblgio di pubblicit, finalizzato ad assicurare un minimo di


trasparenza informativa su alcuni fatti o atti previsti espressamente dal dato normativo.
Si tratta di un obbligo pubblicitario minimo, che mira a contemperare due diverse esigenze: da un lato,
lesigenza dellimprenditore di poter contare sulla certezza legale che talune informazioni possano
considerarsi conosciute da parte dei terzi con i quali entra in contatto; dallaltro lato, lesigenza dei terzi e,
piu in generale, del mercato di poter fruire concretamente di talune informazioni inerenti limpresa. In
questottica, al fine di fissare il punto di equilibrio tra tali esigenze, lobbligo pubblicitario informato al
principio di tipicit, in forza del quale le informazioni da sottoporre a pubblicit sono tutte quelle ma
soltanto quelle per le quali la legge impone siffatto obbligo pubblicitario. E ad un tale obbligo si adempie
attraverso il registro delle imprese.

Il registro delle imprese

La pubblicit di impresa ruota dunque attorno allistituto del registro delle imprese, un registro pubblico
previsto dal legislatore del 42 che tuttavia rimasto latente fino alla met degli anni novanta del secolo
appena trascorso. Il regstro delle imrpese stato infatti istituito nel 1993 e successivamente attuato nel
1995 e piu volte modificato.
In particolare, il registro delle imprese affidato alla gestione delle camere di commercio di ogni provincia
e, specificamente, alla persona del segretario generale o ad altro soggetto con funzioni dirigenziali, che
funge da conservatore, sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale (c.d. giudice del
registro), che funge da orgnao giudiziale competennte di prime cure per le controversie concernenti i
procedimenti di iscrizione e di deposito. Il registro delle imprese tenuto secondo tecniche informatiche e
si articola in sezioni: una sezione ordinaria e diverse sezioni speciali.

La sezione ordinaria e le relative iscrizioni

La sezione ordinaria raccoglie leredit del registro delle imprese approntato dal legislatore del 42. Infatti,
tale sezione destinata ad accogliere le imprese commerciali non piccole, le forme giuridiche commerciali
(le societ commerciali e le cooperative) e le altre forme giuridiche (gli enti pubblici economici, i consorzi)
per le quali il codice civiel prevede un obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, con laggiunta di due
forme giuridiche, una di fonte europea e laltra di fonte interna, di recente istituzione (il gruppo europeo di
interesse economico e la rete di impresa con fondo comune).
In via generale, le informazioni sono quelle relative agli elementi dellassetto organizzativo strutturale
dellimpresa stabilite dallart. 2196, co. 1 e cio: le generalit dellimprenditore; leventuale ditta; loggetto
dellimpresa; la sede dellimpresa; gli eventuali institori e procuratori. Ad esse si aggiunta di recente la
posta elettronica certificata.
Alle informazioni appena menzionate se ne aggiungono di ulteriori nel corso dello svolgimento
delliniziativa (es. autorizzazione alla continuazione dellimpresa di un incapace). Uninformazione specifica
devessere poi data nel caso di istituzione di sedi secondarie.
Liscrizione deve essere richiesta entro il termine di trenta giorni dallinizio dellimpresa o dal verificarsi del
fatto o dellatto oggetto di pubblicit. Peraltro, una tempistica differente stabilita con riferimento
allobbligo di pubblicit delle societ di capitali.
Liscrizione subordinata ad un controllo finalizzato ad accertare la sussistenza delle condizioni previste
dalla legge per liscrizione. Si tratta del controllo volto a verificare, in primo luogo, il rispetto del gia
ricordato principio di tipicit, cioe che liscrizione sia prevista dalla legge, in secodno luogo, la regolarit
formale della domanda con cui si chiede liscrizione. Tale controllo p esercitato normalmente dallufficio
del registro. Se liscrizione avviene senza che ricorrano le condizioni possibile porre rimedio attraverso la
cancellazione dufficio ordinata dal giudice del registro.
Restano ancora da vedere gli effetti che si associano alliscrizione.
Anzitutto, liscrizione ha unefficacia dichiarativa, in forza della quale, una volta che si perfeziona, essa
determina una presunzione di conoscenza del fatto o dellatto per il quale la legge prescrive lobbligo di
pubblicit, con il che la relativa informazione si considera conosciuta senza bisogno di accertare che lo sia in
concreto.
Inizialmente, una tale presunzione era assoluta sin da subito con riferimento a tutti gli atti o i fatti iscritti,
senza possibilit alcuna per i terzi di eccepire la propria ignoranza ancorch incolpevole. Successivamente, il
diritto europeo ha imposto di rendere siffatta presunzione relativa per i primi quindici giorni di iscrizione
con riferimento ai soli fatti o atti delle societ di capitali, in particolare consentendo ai twerzi in questo
lasso di tempo di superare la presunzione di conoscenza dimostrando limpossibilit ad acquisire
linformazione oggetti di iscrizione. La presunzione diventa poi assoluta dal sedicesimo giorno.
Per contro, nellipotesi in cui liscrizione obbligatoria sia stata omessa, si verifica una presunzione di
ignoranza dei fatti o degli atti che avrebbero dovuto essere iscritti. La presunzione sempre relativa e puo
essere superata dallimprenditore, se dimostra che, nonostante lomissione della pubblicit, il fatto o latto
da pubblicare era comunque conosciuto da parte del terzo: prova, in verit, il piu delle volte difficile da
rendere.
Allefficacia dichiarativa si aggiunge talvolta unefficacia normativa, nel senso che talvolta lobbligo
pubblicitario costituisce condizione per rendere applicabile una certa disciplina. Es. liscrizione di una
societ commerciale di persone (snc e sas) rappresenta una condizione per rendere applicabile alla societ
la discplina della (snc e sas) regolare. Invece, in difetto delliscrizione, la disciplina che si applica alla societ
(collettiva o in accomandita) diffferente e, in particolare, qiuella della societ (collettiva o in
acocmandita) irregolare.
Dallefficacia normativa si suole distinguere poi lefficacia costitutitva, efficacia tradizionalmente
riconosciuta alliscrizione delle societ di capitali nonch ad alcune decisioni sociali di queste ultime societ.
In altre parole, latto produce effetti solo con liscrizione.

Le sezioni speciali e le relative iscrizioni

Le sezioni speciali sono state previste con lobiettivo di razionalizzare le diverse forme di pubblicit gestite
dalla camera di commercio prima dellistituzione del registro delle imprese. In particolare, tali sezioni
nascono con lobiettivo di farvi confluire le imprese e le forme giuridiche che non potevano transitare nella
sezione ordinaria, in quanto imprese diverse dalle imprese commmerciali non piccole o forme giuridiche
per le quali non previsto un obbligo di pubblicit nelle norme del codice civile.
Inizialmente, vengono istituite tante sezioni speciali ad hoc per ogni tipologia di impresa e forma giuridica
obbligate ad iscriversi. Successivamente, queste sezioni vengono riunite in ununica sezione. In particolare,
in questultima sezione devono prendere iscrizione: i titolari di imprese agricole; i titolari di piccole imprese;
le societ semplici; devono essere annotati: i titilari di imprese artigiane e i loro consorzi.
Nel corso degli anni sono state istituite altre cinque sezioni speciali ( qualificate come sezioni apposite),
quali quella riservata alle societ tra avvocati e adesso generalizzata a tutte le societ tra professionisti,
quella riservata alle societ e enti di gruppo, quella riservata alle imprese sociali, quella riservata alla replica
da parte delle societ di capitali dei fatti e degli atti gia iscritti nella sezione ordinaria con traduzione di un
esperto in unaltra lingua ufficiale dellUE, quella riservata alle imprese start-up innovative (cio, imprese
che sviluppano, producono e commercializzano prodotti o servizi innnovativi ad alto valore tecnologico).
Nelle sezioni speciali le iscrizioni producono sempre effetti di pubblicit notizia, ossia di mera conoscibilit
di fatto delle informaizoni rese disponibili (senza le presunzioni di conoscenza e di ignoranza collegate alla
sezione ordinaria), salvo che non sia disposto diversamente dal dato normativo. In particolare, una diversa
disposizione riguarda senzaltro le iscrizioni relative alle imprese agricole, alle quali viene associata efficacia
dichiarativa.

ORGANIZZAZIONE E CIRCOLAZIONE DELLIMPRESA

LA DOCUMENTAZIONE DI IMPRESA

La disciplina dellimpresa si occupa sotto diversi profili dellorganizzazione dellimpresa medesima.


Anzitutto, essa stabilisce un obbligo di documentazione di impresa. In particolare, si tratta dellobbligo di
dare rappresentazione scritta dei diversi accadimenti relativi allo svolgimento dellattivit di impresa, che
viene assolto attraverso lobbligo di tenuta delle scritture contabili. Le scritture contabili obbligatorie sono
uno strumento di controllo finalizzato a far s che lattivit venga gestita consapevolmente e, quindi, sia in
grado di far fronte ai diversi impegni assunti secondo la normale alea del rischio di impresa.

Le scritture contabili obbligatorie

Chi esercita unimpresa commerciale non piccola (o chi assume una forma commerciale: societ di forma
commerciale) ha dunque lobbligo di dare rappresentazione scritta dei diversi accadimenti in cui si
sostanzia liniziativa posta in essere, per il tramite della tenuta delle scritture contabili. Il dato normativo
impone la tenuta delle scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalla dimensione dellimpresa
(es. le scritture contabili obbligatorie possono essere diverse in unimpresa di produzione di beni rispetto
ad unimpresa bancaria; cosi come possono essere diverse e piu numerose con laumentare della
dimensione e della complessit organnizzativa dellimpresa).
Il dato normativo fissa comunque due scritture contabili obbligatorie minime, cio che vanno tenute quale
che sia la natura e la dimensione dellimpresa, individuandole nel libro giornale e nel libro degli inventari
(cc.dd. scritture contabili nominate).
Il libro giornale la scrittura contabile nella quale vanno indicate giorno per giorno tutte le operazioni
relative allesercizio dellimpresa. Essa una scrittura che va tenuta perci secondo un criterio cronologico.
Nel libro giornale vanno rilevati i fatti di gestione nel loro profilo patrimoniale e reddituale, cio
accertandone limpatto sulla consistenza del patrimonio (dimpresa) e sulla formazione del risultato
(desercizio). Es. la stipulazione di un contratto di vendita viene rilevata, nel profilo patrimoniale, come
credito verso il cliente o (eventualmente dopo la riscossione del credito) come entrata di banca o di cassa,
nel profilo reddituale, come ricavo di vendita.
Il libro degli inventari la scrittura contabile nella quale vanno indicate e valutate le attivit e le passivit
relative allimpresa nonch le attivit e le passivit estranee alla medesima. E, cio, una scrittura contabile
in cui devono essere riportati tutti gli elementi patrimoniali attivi e passivi dellimpresa e estranei
allimpresa. Essa perci una scrittura che va tenuta secondo un ordine sistematico.
Come anticipato, gli elementi da cui costituito il libro degli inventari devono essere indicati e valutati. Vale
a dire che tali elementi debbono essere riportati senzaltro in forma descrittiva e poi, nel caso in cu i si
prestino ad essere valutati, anceh attraverso la loro valutazione. Cio avverr con riferimento a quegli
elementi la cui utilit puo essre misurata ed espressa attraversp un valore.
Linventario deve essere redatto allinizio dellimpresa (c.d. inventario iniziale) e poi con cadenza annuale
(c.d. inventario annuale). Questtultimo inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle
perdite (=bilancio desercizio).

Il bilancio desercizio

Nel lessico normativo e tecnico dellepoca in cui il cc stato scritto, lespressione bilancio e conto dei
profitti e delle perdite designava il bilancio desercizio.
Ne consegue che oggi lart. 2217, co. 2 devessere inteso nel senso che linventario si chiude con il bilancio
di esercizio.
Nel lessico normativo e tecnico attuale lespresisone bilancio desercizio designa linsieme di tre documenti:
lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa.
Nellordinamento giuridico italiano manca una disciplina giuridica generale sul bilancio desercizio. Una
disciplina sul bilancio prevista soltanto nel diritto della societ per azioni, dunque se ne parler. Peraltro,
questa disciplina richiamata nel diritto delle altri societ di capitali e delle cooperative, e pertanto trova
applicazione pressoch integrale in questi contesti.
Invece, resta aperta la questione su quale disciplina debba applicarsi al bilancio desercizio delle imprese
che assumono forma giuridica diversa dalla societ per azioni e dalle altre societ di capitali e cooperative,
come ad es. una societ di persone, un ente non societrio, una persona fisica.
Una tale questione risulta solo parzialmente risolta dal dato normativo e, in particolare, dallart. 2217, co.
2, il quale generalizza la disciplina del bilancio delle societ per azioni nella parte relativa alle valutazioni,
parte che pertanto trover applicazione nei bilanci di tutte le imprese.
La questione accennata or ora resta invece affidata integralmente allinterprete con riguardo alle strutture
di bilancio, a proposito della quale ci si interroga sulla possibilit di mutuare dalla disciplina del bilancio
della societ per azioni ache le norme relative a questo profilo. Lorientamento del tutto prevalente
risponde in senso affermativo.

La conservazione delle scritture contabili. Lutilizzo come mezzi di prova


Le scritture contabili debbono essere conservate per dieci anni dallultima registrazione.
Le scritture contabili assolvono ad unimportante funzione di prova relativamente allesistenza di
obbligazioni e/o diritti. In altri termini, le scritture contabili possono costituire mezzi di prova.

I COLLABORATORI INTERNI DI IMPRESA

La disciplina dellimpresa considera lorganizzazione non solo sotto il profilo documentale, cio della
rappresentazione dei fatti e degli accadimenti relativi allattivit nel suo complesso, ma anche da un altro
punto di vista, cio quello della struttura e dell sorti dellapparato produttivo.
Al riguardo, lorganizzazione dei fenomeni produttivi tipicamente complessa, normalmente composta sia
da un profilo personale sia da un profilo materiale: si fa riferimento, con la prima espressione, ai diversi
soggetti impiegati nellapparato produttivo nelle diverse mansioni (i collaboratori interni di impresa); con la
seconda, ai diversi beni materiali ed immateriali che costituiscono lapparato produttivo (lazienda).
La disciplina dellimpresa si occupa dellorganizzazione sotto entrambi i profili mezionati.
Cominciamo con lesame del primo profilo.

I collaboratori interni di impresa. La disciplina generale

Il dato normativo contempla tre tipologie di collaboratori interni di impresa.


a) La prima quella dellinstitore, termine con il quale si identificano i collaboratori che occupano il livello
piu elevato nellorganigramma di impresa. Essi sono preposti allesercizio dellimpresa, ad una sede
secondaria o ad un ramo particolare, vale a dire al vertice dellintera iniziativa o di una sua parte,
identificata da una delimitazione territoriale (la sede secondaria) o da una delimitazione funzionale (il ramo
di impresa). Essi sono dei veri e propri alter ego dellimprenditore o, quanto meno, dei soggetti con
qualifiche dirigenziali, che nel linguaggio comune sono noti come direttori generali, ecc.

b) La seconda figura quella del procuratore, termine con il quale si identificano i collaboratori che
occupano un livello intermedio nellorganigramma dellimpresa. Essi sono preposti al compimento di atti
pertinenti allesercizio dellimpresa, vale a dire di atti riconducibili ad uno specifico ambito funzionale, quale
puo essere il personale, gli acquisti, le vendite, ecc. Essi sono soggetti co qualifiche dirigenziali rispetto ad
uno degli ambiti funzionali test menzionati, che nel linguaggio comune sono noti come direttori del
personale, ecc.

c) La terza la figura dei commessi, termine con il quale si identificano i collaboratori che occupano il livello
piu basso nellorganigramma di impresa. Essi sono preposti al compimento di operazioni che consentono
allimpresa di interfacciarsi con i terzi e, piu in generale, con il mercato, attraverso la cessione dei beni e dei
servizi prodotti o dei beni in precedenza acqustati. Essi sono soggetti con qualifiche essenzialmente
esecutive.

Ciascuna di queste figure investita dei poteri necessari al compimento delle mansioni ad essa tipicamente
sottostanti. Ed investita di tutti i poteri: non solo dei poteri decisori, che consentono ai singoli
collaboratori di assumere le decisioni rientranti nel proprio ambito operativo (se, come, quando fare
qualcosa, ecc.); ma anche i poteri dichiaratori, che consentono ai medesimi collaboratori di dare esecuzione
alle decisioni prese, attraverso la stipulazione di atti negoziali e, in particolare, di contratti con i terzi
(spiccare un assegno, ecc.).
Piu precisamente, il dato normativo fa s che ciascuno di essi sia un vero e proprio centor decisionale e, di
conseguenza, commisura al potere decisionale cosi decentrato il potere di rappresentanza. Nel senso che
attribuisce ad ogni collaboratore poteri di gestione esternna (cioe, di rappresentanza) congrui rispetto ai
poteri di gestione interna (cioe, decisori) che ad esso fanno capo tipicamente e, quindi, lo legittima al
compimento di tutti quanti gli atti necessari per dare attuazione alle decisioni assunte nellesercizio delel
sue funzioni. Il che evidentemente finalizzato ad agevolare lo svolgimento dei traffici commerciali
allinsegna della massima sicurezza, atteso che i terzi con cui quel collaboratore entra in contatto sono
sgravati dallonere di accertare lesistenza dei poteri di spendita del nome dellimpresa, in quanto poteri
connaturati a tale specifica figura.

Daltra parte, nelleventualit in cui si voglia circoscrivere il potere che appartiene normalmente ad un
collaboratore, cio apportare limitazioni ai suoi poteri naturali che possono essere limitazioni qualitative
(es. sintende precludere la possibilit di contrattare con alcuni fornitori) e/o quantitative ( es. sintende
precludere la possivilit di assumere obbligazioni eccedenti un determinato ammontare) occorre uno
specifico atto che formalizzi tali limitazioni, soprattutto con riferimento a quelle relative al potere di
rappresentanza. Latto inn questione prende il nome di procura.
La procura assoggettata ad un regime di pubblicit: alla pubblicit di impresa mediante liscrizione della
procura stessa nel registro delle imprese, nel caso in cui essa sia rilasciata allindirizzo degli institori o dei
procuratori; alla pubblicit di fatto rendendo conoscibile la procura con mezzi idonei, nel caso in cui essa sia
rilasciata allindirizzo dei commessi.
In assenza di tale pubblicit, la procura e, quindi, i limiti che essa contiene, non puo essere opposta a terzi,
a meno che non si provi che questi ultimi erano comunque a conoscenza dei relativi limiti. Linopponibilit
fa s che la violazione di detti limiti da parte dei collaboratori non abbia alcuna conseguenza allesterno e, in
particolare, non pregiudichi lefficacia, nei confronti dellimprenditore rappresentato, degli atti posti in
essere. Pertanto, la violazione avr conseguenze solo allinterno dellimpresa e, in particolare, esporr il
collaboratore incorso in siffatta violazione a uneventuale azione di responsabilit per i conseguenti danni
arrecati allimprenditore.

Linstitore

Linstitore il collaboratore preposto allesercizio dellimpresa o ad una parte di essa, che puo essere
rappresentata da una sede secondaria o da un ramo particolare (2203 cc), come visto.
Pu esservi un unico institore preposto allintera iniziativa o ad una sua articolazione organizzativa o
funzionale, oppure possono esservi plurimi institori, o ancora due o piu institori ad ogni sua articolazione.
Nel caso in cui vi siano piu institori, essi agiscono disgiuntamente, cio ognuno agisce indipendentemente
dallaltro o dagli altri. Ed agiscono disgiuntamente anche nel caso in cui vi siano piu institori per uno stesso
ambito operativo (impresa, sede o unit). Infatti, uneventuale azione congiunta, cioe coordinata e
concordata tra gli stessi, costituirebbe una limitazione dei poteri delinstitore, che in quanto tale deve
risultare da unapposita procura.
Linstitore puo compiere tutti gli atti pertinenti allimpresa. In altri termini, linstitore ha poteri di fare tutto
cio che sia astrattamente congruo rispetto alliniziativa gestita, salva poi la necessit di verificare in
concreto la sussistenza della congruit, a seconda della natura degli atti posti in essere e della circostanza in
cui quegli atti sono stati posti in essere. (se voglio, es. pag 133/134).
Ne consegue che linstitore non puo spingersi al di l della gestione dellimpresa, come ad es. alienare
lazienda oppure cambiare loggetto dellimpresa gestita; cosi come non puo ipotecare o alienare i beni
immobili di cui si compone lazienda.
Peraltro, come anticipato, allinstitore possono essere sempre apportate ulteriori limitazioni ai suoi poteri
da parte dellimprenditore attraverso il rilascio di una apposita procura.
Linstitore aggiunge ai suoi poteri sostanziali i poteri processuali, potendo stare in giudizio per
limprenditore come attore o convenuto. Linstitore tenuto, assieme allimprenditore, allosservanza delle
disposizioni riguardanti le scritture contabili e la pubblicit commerciale (iscrizione nel registro delle
imprese), essendo il collaboratore preposto allintera iniziativa o ad una sua articolazione organizzativa o
funzionale.
Linstitore poi tenuto a spendere il nome dellimprenditore. In caso di omissione, diventa titolare di tutti
gli atti compiuti a proprio nome. Tuttavia, se si tratta di atti pertinenti allimpresa, si affianca anche la
responsabilit dellimprenditore.

Il procuratore
Il procuratore il collaboratore che compie atti pertinenti allesercizio dellimpresa, pur senza esservi
preposto.
Per questa figura non stabilita una vera e propria disciplina specifica. Ad essa dedicata solo una norma,
che si limita a rinviare agli artt. dettati per linstitore, con riguardo alla pubblicit, alla modifica e alla revoca
della procura.
il procuratore ha poteri decisionali e dichiaratori circoscritti al proprio ambito operativo. Come visto, i primi
come i secondi possono essere limitati dallimprenditore attraverso il rilascio di apposita procura.
Non essendo preposto allimpresa o ad una parte di essa, il procuratore non ha invece rappresentanza
processuale.
E per la stessa ragione, sul procuratore non incombono doveri che attengono allimpresa, come quelli che
hanno ad oggetto la tenuta delle scritture contabili o la pubblicit. Sempre per la stessa ragione, non puo
prospettarsi in nessun caso la responsabilit del preponente in caso di omessa spendita nel compimento di
atti di impresa.

I commessi

I commessi sono collaboratori che compiono gli atti che comporta ordinariamente la specie di operazioni
cui sono incaricati.
I commessi, come le altre figure appena esaminate, hanno poteri decisori e dichiaratori che attengono alla
specie di operazioni che sono incaricati di porre in essere. Tuttavia, tali poteri sono perlopi del secondo
tipo, inerendo essenzialmente operazioni prive di autonomia funzionale e necessitando piu che altro di
essere eseguite con i terzi con cui limpresa entra in contatto. Proprio in questottica, il dato normativo
detta specifiche disposizioni riguardanti il momento della conclusione dei contratti. Norme, queste, che
impongono ai commessi di attenersi agli eventuali contratti standard utilizzati per la contrattazione di
impresa e di non derogare alle condizioni generali di contratto, accordano ai commessi di concedere sconti
e/o dilazioni di pagamento che rientrano negli usi commerciali, ecc.

LAZIENDA

Lo svolgimento dellattivit di impresa richede sempre lallestimento di un apparato produttivo


potenzialmente composto dai pi eterogenei fattori (beni immobili, materie prime, ecc.), che vengono
coordinati e asserviti al perseguimento dellunitario obiettivo economico. Questo apparato lazienda, che
infatti definita dal codice come il complesso dei beni che limprenditore organizza per lesercizio
dellimpresa. (art. 2555). Essa appartine dunque al mondo degli oggetti di diritto.
La discipllina che la riguarda dedicata eminentemente a regolare taluni aspetti della sua circolazione. Dal
punto di vista economico, infatti, essa ha una evidente rilevanza unitaria, proprio perch laggregazione dei
diversi fattori consente di conseguire un risultato che gli stessi, presi singolarmente, non sono idonei a
raggiungere. Ed in occasione del loro trasferimento che questa valenza unitaria viene in rilievo. Di qui
lopportunit di integrare la disciplina comune dellatto traslativo posto in essere (compravendita, affitto,
ecc.) con una nnormativa di settore.

La nozione di azienda

Sotto il profilo economico, lazienda rappresenta indubbiamnete unentit unitaria che trascende le singole
componenti, come visto. Il vincolo che si instaura tra le varie componenti dato dallorganizzazione, cio
dal coordinamento dei diversi elementi da parte dellimprenditore.
Lattitudine alla produzione di nuova ricchezza e alla maturazione di un reddito rappresenta lavviamento
dellazienda: proprio questo a costituire il maggior valore del complesso rispetto alla somma di quelli dei
singoli beni. Lavviamento rappresenta dunque una qualit immanente ad ogni azienda, insuscettibile di
essere ceduto separatamente dal complesso, ma normalmente computato nella determinazione del prezzo
di questultimo; almeno definibile in questi tewrmini il c.d. avviamento oggettivo, cio quello che dipende
da fattori intrinseci allo stesso complesso (la sua obiettiva efficienza e collocazione sul mercato), mentre vi
rimane estraneo lavviamento soggettivo, ossia la componente dipendente dallabilit e dalla reputazione
personale dellimprenditore.
Concettualmente distinta dalla nozione di avviamento quella di clientela. Essa consiste non gi in una
platea nominativamente determinata di soggetti, ma nel fllusso di domanda stabilmente riferibile
allimpresa in un dato momento storico, in ragione della sua presenza sul mercato. Anchessa, cosi come
lorganizzazione e lavviamento, non giuridicamente riconducibile alla categoria dei beni e non coincide
con lavviamento, ancorch la misura di questo dipenda evidentemente anche dalle dimensioni di quella.
Lazienda puo essere composta da un insieme assai vario di beni. Giuridicamente, ciascuno di essi consserva
la propria autonomia e rimane dunque oggetto di posizioni giuridiche indipendenti luna dallaltra.
Daltra parte, non necessario che limprenditore sia proprietario di ciascuno di tali elementi, sifficiente
essendo che egli abbia un titolo giuridico per poterne godere (es. macchinari goduti in leasing, ecc.).
Lazienda inoltre un complesso di beni mutevole, la cui composizione evidentemente destinata a variare
quotidianamente (es. acquisto materie prime). Anche la sua genesi non istantanea, ma richiede la
progressiva attuazione del progetto organizzativo, attraveerso lacquisizione dei beni e il loro
coordinamento. Essa si costituisce daltra parte, e permane nella sua identit, anche nel caso in cui
debbano essere ancora inseriti o siano venuti meno taluni elementi, purch non si tratti di beni essenziali
per la funzoinalit del complesso. Non facile in proposito individuare un criterio discretivo atto a
valutare tale requisito: lazienda esiste in quanto sia formato un insieme chiaramente identificabile in
relazione allambito di attivit entro cui essa destinata ad operare; un suo elemento deve considerarsi
essenziale quando identifica esso stesso primariamente tale ambito di attivit ( spesso il caso del locali
commerciali, nel commercio al dettaglio), o quando comuqnue costituisce il cuore nevralgico del complesso
(lapparato dei macchinari, nelle aziende di produzione).
Nella medesima ottica, lazienda pu venire ad esistenza indipendentemente dallavvio dellattivit e non
viene meno nel caso in cui queata cessi, almeno sino a quando linsieme non viene concretamente
disgregato o non perde qualsivoglia radicamento rispetto alloriginario ambito di attivit servito: sicch, ad
es., unazienda di trasporti non perde la propria identit per effetto dellinterruzione dellimpresa, finch
permangano le vetture, una clientela potenziale, rapporti di lavoro con gli autisti; non resterebbe tale,
invece il semplice parco macchine, una volta venuto meno quel radicamento.

Il ramo dazienda

Lemersione del profilo funzionale, come elemento connotante linsieme degli elementi aziendali rispetto
ad ogni altro aggregato di beni, consente di individuare, allinterno del complesso, eventuali sottoinsiemi
dotati di analoga, autonoma funzionalit sul piano produttivo.
Tali sono i rami di azienda. Essi costituiscono per lappunto parti del piu ampio agglomerato aziendale,
isolabili dal medesimo e di per s destinabili allesercizio di unimpresa, sempre che sia individuabile, nei
termini sopra descritti, lambito di attivit entro cui essi sono impiegabili e che non difettino elementi
essenziali allo stesso.
non allinterno di ogni azienda sono isolabili singoli suoi rami. Accade specie nel caso in cui essa sia
costituita per operare in settori diversi, o quando comunque coesistano linee produttive distinte. Ai fini
dellindividuazione di un ramo, ad ogni modo, non necessario che sussista una completa separazione
organizzativa rispetto alle restanti parti del complesso, n che sia tenuta una contabilit separata.
La figura rileva poich la circolazione autonoma del ramo soggetta alle regole della cessione di azienda.

La natura giuridica dellazienda; la c.d. propriet dellazienda

Lart. 2556 fa riferimento allesistenza di una propriet sullazienda.


Lespressione tuttavia atecnica: la c.d. propriet sul complesso, come visto, si risolve infatti nella titolarit
delle diverse posizioni giuridiche (propriet, usufrutto, ecc.) aventi ad oggetto i singoli beni aziendali.
Il trasferimento dellazienda

Natura e causa del negozio di trasferimento

Si osservato che la disciplina dedicata allazienda orientata pricnipalmente verso la regolamentazione


del momento circolatorio.
La fattispecie principale quella del trasferimento della propriet sul complesso, ossia della cessione del
fascio di eterogenee posizioni giuridiche facenti capo allalienante, su ciascuno degli elementi aziendali:
trasferimento, dunque, rispettivamente della propriet dei beni appartenentigli, dei diritti reali e personali
di godimento sui beni su cui si vanti un diritto di usufrutto o di cui abbia la disponibilit in forza di un
contratto di locazione e via dicendo.
Il trasferimento dellazienda non costituisce un tipo negoziale autonomo, ma una fattispecie trasversale
ai diversi tipi contrattuali consueti, caratterizzata sul piano delloggetto. Cosi, a seconda dello schema
prescelto dalle parti, puo aversi una compravendita, una donazione (e via elenecando), cui si applica
integralmente la rispettiva disciplina negoziale.
Tuttavia, la specificit delloggetto non resta senza significato sul piano della causa del negozio. Il
trasferimento dellazienda valutato e regolato in quanto tipicamente finalizzato ad immettere
lacquisrente nel concreto contesto imprenditoriale servito dalla medesima: lo provano i particolare effetti
che il legislatore ricollega a tale vicenda circolatoria. Pertanto, il trasferimento dellazienda rappresenta un
sottotipo contrattuale trasversale ai diversi modelli negoziali per cui i contraenti possono optare -, il cui
scopo non consiste esclusivamente nella cessione di uno o piu beni, ma si spinge fino a comprendere
lintroduzione dellacquirente, in virt d tale cessione, nel predetto ambito di attivit.

Loggetto del negozio

E sifficiente che le parti convengano di trasferire lazienda, identificandola in base ad elementi estrinseci (la
localizzazione, il settore di attivit, la ditta, ecc.), perch leffetto negoziale traslativo coinvolga tutti i
siungoli elementi che la compongono, a prescindere da una loro analitica elencazione.
Peraltro, ciascuno dei beni aziendali, conservando la propria autonomia giuridica, puo costituire oggetto di
atti dipositivi indipendenti, come visto.
Allo stesso modo, non impedito alle parti, che intendono trasferire lazienda, di escludere dal
trasferimento uno o piu dei suoi beni; per far cio, per necessario che esse specifichino quali sono quelli
destinati a restare in capo allalienante. In ogni caso, lesclusione possibile solo nella misura in cui non si
tratti di elementi essenziali del complesso: tali sono, come si detto, i beni che connotano lambito di
attivit dallazienda servito o che rappresentano il cuore nevralgico dellapparato organizzativo. E bene
precisare che lesclusione di un bene essenziale non comporta, evidentemente, linvalidit del negozio, ma
semplicemente la sua non qualificabilit come trasferimento dazienda, e sar dunque un atto negoziale
che rimarr estraneo allambito di applicazione degli artt. 2556 ss.

La forma e la pubblicit del contratto

In linea di principio, il contratto traslativo dellazienda a forma libera, a meno che una determinata forma
non sia richiesta dalla natura del contratto stesso (es. in caso di conazione necessaria la stipulazione per
atto pubblico), e ferme le solennit necessarie per il trasferimento dei singoli beni aziendali: cos
necessaria la forma scritta nel caso in cui il trasferimento comprenda la cessione della propriet su un bene
immobile, anche se, in tal caso, sufficiente che sia redatta per iscritto la porzione del contratto
riguardante tale bene.
Ci significa che lazienda non ha una propria legge di circolazione ed assoggettata allo statuto dei diversi
tipi contrattuali attraverso cui pu essere ceduta e dei diversi beni che la compongono. Devono essere
altres rispettare le prescrizioni pubblicitarie relative al trasferimento di ciascun bene: cos la trascrizione
nei registri immobiliari, per gli immobili, ecc.
Lart. 2556 cc impone tuttavia la forma scritta ad probationem, quando il contratto abbia ad oggetto
aziende relative ad imprese soggette a registrazione. La norma condiziona dunque alla redazione per
iscritto la possibilit per le parti contraenti di provare lesistenza e il contenuto dellatto, senza peraltro
pregiudicarne la validit. Lo stesso art. 2556 dispone poi che il contratto, redatto in forma di atto pubblico o
per scrittura privata autenticata, deve essere depositato per liscrizione nel registro delle imprese.

Il divieto di concorrenza

Lart. 2557 vieta allalientante dellazienda di iniziare, dopo il trasferimento, qualsiasi attivit iprenditoriale
che, per loggetto, lubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta.
E questo il primo degli effetti particolare che la legge ricollega a tale negozio. La ragione che sta alla base
dellobbligo di astensione dipende dalla speciale pericolosit che leventuale concorrenza del cedente
rivestirebbe nei confronti del destinatario, rispetto alla concorrenza di qualsiasi altro soggetto terzo;
lalienante infatti ha unesperienza diretta e specifica delle abitudini dei propri clienti, puo agevolmente
raggiungerli, ecc. La sua iniziativa concorrenziale finirebbe in definitiva per pregiudicare gli stessi obiettivi,
casualmente rilevanti, del trasferimento posto in essere.
Il divieto limitato allavvio di una nuova attivit ( consentita dunque la continuazione di quella
precedente) e ha una durata quinquennale. Non sono specificati in via generale ed astratta loggetto e i
caratteri dellattivit preclusa, poich lestensione del divieto deve essere determinata in concreto, in
ragione dellidoneit alla distrazione della clientela ed esso abbraccia dunque ogni iniziativa che di fatto
manifesti tale caratteristica.
Dal punto di vista delle fattispecie dalla quali il divieto stesso scaturisce, si gi detto che sono innanzitutto
costituite da tutte le ipotesi di cessione, a qualunque titolo, dellazienda. Deve pero trattarsi di una azienda
commerciale, poich, in caso di trasferimento di azienda agricola, esso riguarda esclusivamente le attivit
connesse, sempre che vi sia in concreto un rischio di sviamento della clientela.
Anche nel caso in cui lazienda venga concessa in usufrutto o in affitto, il divieto opera a carico del
proprietario per tutta la durata del rapporto. Specularmente, esso si applica allusufruttuario e al
conduttore, al termine del rapporto.

La successione nei contratti

Lart. 2558 dispone lautomatico subingresso dellacquirente nei contratti stipulati per lesercizio
dellazienda, che non abbiano carattere personale. Si tratta innanzitutto dei contratti in forza dei quali il
titolare dellazienda pu godere dei beni aziendali di cui non proprietario (es. il contratto di locazione o di
leasing aventi ad oggetto i locali o i macchinari) o in virt dei quali egli approvvigiona stabilmente lazienda
di taluni elementi (contratti con i fornitori), o consegue determinate posizioni collaborative (contratto di
prestazione dopera intellettuale con un professionista) ma anche di tutti i contratti nascenti nelllesercizio
dellattivit imprenditoriale, e specie dei contratti con la clientela.
In tutti questi rapporti negoziali naturale e logico che subentri lacquirente dellazienda: cio risponde non
soltanto al suo interesse ad acquisire un complesso pienamente operativo, ma anche allinteresse dei terzi
contraenti ad avere, quale controparte contrattuale, il soggetto che continuer nellesercizio dellimpresa.
La successione in tali rapporti contrattuali rappresenta dunque un effetto naturale e automatico del
trasferimento dellazienda e si determina ex lege, al momento in cui diviene efficace il trasferimento stesso.
Si tratta pertanto di una previsione normativa che dregoa significativamente alla disciplina generale in tema
di cessione del contratto. In primo luogo infatti il subentro dellacquirente prescinde dalla volont sua e del
cedente e si verifica alla sola condizione oggettiva che si tratti di un contratto inerente allazienda e non
avente carattere personale. In secondo luogo, non richiesto il consenso del terzo contraente: a
prescindere dalla volont di costui, dunque, il rapporto prosegue con il solo acquirente, che acquista la
titolarit dei crediti scaturenti dallo stesso e ne assume i debiti, con integrale e immediata liberazione
dellalienante.
La successione riguarda per solo i contratti a prestazioni corrispettive, non ancora eseguite da nessuno dei
due contraenti nel momento in cui si verifica il trasferimento dellazienda.
Vi tuttavia una categoria di rapporti contrattuali, rispetto ai quali la regola della successione non opera, s
che essi continuano a far capo allalienante: si tratta dei contratti a carattere personale, come visto.
Non tuttavia specificato in cosa consista tale connotato e la dottrina si mostrata divisa
nellindividuazione della fattispecie. Prevale tuttavia la tesi, secondo cui tali sarebbero i contratti nella cui
stipulazione il terzo contraente abbia attribuito specifica rilevanza alle qualit personali della controparte, e
dunque delllalienante dellazienda. La categoria non coincide per con quella, piu ampia, dei c.d. contratti
stipulati intuitu personae, cio dei contratti (mandato, ecc.) in cui genericamente rileva la persona del
contraente; quelli esclusi ex art. 2558 sono solo quelli in cui la prestazione promessa dallalienante
oggettivamente infungibile (per cui sarebbe impossibile lesecuzione da parte dellacquirente di una
prestazione identica: es. il contratto avente ad oggetto la fornitura di un mobile di serie, ma decorato a
mano personalmente dallalienante) o soggettivamente infungibile (cio in cui la prestazione considerata
in concreto tale dalle parti, che ad es. avevano pattuito lincedibilit del rapporto).
La previsione normativa sin qui esaminata risulta ad ogni modo ampiamente derogabile dalle parti. Nel
contratto traslativo dellazienda, alienante ed acquirente possono escludere dalla successione, come si
osservato, uno o piu rapporti contrattuali, senza limite alcuno, a meno che non si tratti dei rapporti in forza
dei quali il cedente consegue la disponibilit di un bene essenziale dellapparato produttivo, poich in tal
caso verrebbe meno la stessa qualificabilit delloperazione come trasferimento dazienda. Lesclusione
dalla successione comporta che il rapporto prosegua tra lalienante e il terzo contraente.
Laccordo tra le parti puo provocare anche, viceversa, il subentro dellacquirente in un rapporto pur avente
carattere personale, ma necessario il consenso del terzo.
Lo stesso art. 2558 predispone una tutela a favore del terzo contraente, riconoscedogli il diritto di recesso
dal contratto, qualora sussista una giusta causa. Il diritto di recesso va esercitato nei confronti
dellacquirente, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento e determina lestinzione del rapporto, con
efficacia ex nunc (non dunque il suo ritrasferimento al cedente).
Esso pero possibile solo in presenza di una giusta causa, ossia quando il terzo contraente possa invocare
lesistenza di ragioni oggettive che ostano alla prosecuzione del rapporto stesso con lacquirente e che,
evidentemente, debbono riguardare la sua persona o precedenti rapporti con il terzo medesimo (es.
precaria situazione patrimoniale dellacquirente o quando vi siano o vi siano state con i terzo controversie
relative ad altri rapporti gia intercorrenti con il cessionario).
In caso di recesso, lo stesso art. 2558 fa salva la responsabilit dellalienante. Si tratta di una respoinsabilit
nei confronti del terzo, per i danni che questi abbia subito per essere stato costretto a risolvere
anticipatamente il contratto, che non costituisce tuttavia un caso di resp. oggettiva, ma in cui lalienante
incorre quando gli sia imputabile una culpa in eligendo, cio una negligenza nellindividuazione del
cessionario e quindi una insufficiente attenzione alla posizione e alle legittime aspettative del terzo
contraente.

Crediti e debiti inerenti lazienda

Diversa la disciplina contenuta negli artt. 2559 e 2560; questi regolano la sorte dei crediti e debiti c.d.
puri, cio dei rapporti obbligatori di fonte extracontrattuale (il credito dellalienante al risarcimento del
danno arrecato da un terzo ad un autoarticolato dellazienda; il debito al versamento dellIVA), e di quelli di
fonte contrattuale, quando residui esclusivamente una prestazione isolata, a favore o a carico del cedente
(ad es., si applica lart. 2560 e non lart. 2558 al debito dellalienante al pagamento del prezzo relativo alla
fornitura di merce gi consegnatagli; si applica lart. 2559 e non lart 2558 al credito vantato dal medesimo
nei confronti di un fideiussore). Naturalmente, deve trattarsi sempre di crediti e debiti inerenti allesercizio
dellazienda.
Per i crediti, lart. 2559 si limita a stabilire che il loro trasferimento diviene efficace nei confornti dei terzi,
anche in assenza della notifica o dellaccettazione del debitore ceduto, con liscrizione nel registro delle
imprese dellatto traslativo dellazienda. Il debitore comunque liberato, se paga in buona fede
allalienante, ancorch ad iscrizione avvenuta.
Per i debiti, lart. 2560 dispone innanzitutto che lacquirente ne risponde verso i creditori, se (ma solo se)
essi risultano dalle scritture contabili obbligatorie. I quanto stabilita a protezione del terzo, la norma
senzaltro inderogabile dalle parti.
In ogni caso, lalienante continua a rispondere di tali debiti in solido con lacquirente, a meno che i creditori
non acconsentano alla sua liberazione; tale disposizione applica il principio generale in base al quale un
creditore non puo vedere sostituita la persona del proprio debitore senza il suo consenso.
La responsabilit dellacquirente configura unipotesi di accollo ex lege e presuppone che il cedente fosse
un imprenditore commerciale medio-grande (come tale obbligato alla tenuta delle scritture contabili).
Come si vede, entrambi gli artt. in esame disciplinano in realt esclusivamente la sorte dei rapoprti
obbligatori nei confornnti dei terzi, ma non si occupano in alcun modo dei rapporti interni tra cedente e
cessionario. Lapplicazione dellart. 2559 presuppone che sia stata pattuita fra costooro la cesisone dei
crediti, o lacquirente succede in essi automaticamente come accade per i contratti?
Occorre riflettere sulla ratio che sta alla base delle tre disposizioni in esame, e in questa prospettiva
persuade la tesi della automatica successione del continuatore dellimpresa nel piu ampio spettro possibile
dei rapporti pendenti e dunque anche nei crediti e nei debiti. Va pero segnalato che sostenuta anche la
tesi contraria, secondo la quale lacquisto dei crediti richiederebbe un patto di cessione e il subentro nei
debiti un patto di accollo, come clausole del contratto di trasferimento dellazienda. In ogni caso,
lalienante e lacquirente possono liberamente regolare questi profili e normalmente proprio ci che
accadr.

Usufrutto e affitto dellazienda

Si visto che lazienda puo essere oggetto, oltre che di atti traslativi, anche di negozi costitutitvi di un
diritto di godimento sui beni che la compongono: di un diritto reale, e in tal caso si avr concessione in
usufrutto dellazienda, o di un diritto personale di godimento, e in tal caso si avr affitto della medesima.
Anche in questo caso, non si tratta di nuovi tipi negoziali distinti da quelli consueti: lusufrutto potr essere
costituito mediante compravendita o donazione e via dicendo; un diritto personale potr essere accordato
mediante affitto o conferimento in societ. Tuttavia, anche queste sono vicende giuridiche casualmente
destinate a produrrre, attraverso la costituizione di un diritto su un bene (piu esattamente: di un apluralit
di diritti, uno per ciascuno degli elementi del complesso, la continuazione dellattivit, sia pure a titolo
provvisorio, da parte del beneficiario. Per questa ragione, la disciplina appositamente dedicatavi (2561 ss.)
regola i diritti e i doveri facenti capo a tale soggetto, tra cui assume particolare rilievo il dovere di gestire
lazienda; si tratta di norme che vanno integrate con la disciplina porpria del tipo negoziale in concreto
prescelto dalle parti e, nel caso di usufrutto, con quella contenuta negli artt. 978 ss. Sul piano formale, si
applica inoltre integralmente lart. 2556.

LIMPRESA NEL MERCATO

Linsieme delle offerte degli imprenditori e delle domande dacquisto della clientela prende il nome di
mercato. Lazione dellimpresa sul mercato giustifica lintoduzione di una serei di norme speicali, cje
costituiscono una delle ragioni dessere del diritto commerciale. In linea generale, tutte queste norme sono
poste a presidio di un corretto funzionamento del mercato: cosi che ciascuna impresa eserciti e sia ad un
tempo esposta ad efficaci pressioni concorrenziali, tali da incentivare il costante adeguamento dellofferta
ai bisogni della clientela.

LATTIVITA CONTRATTUALE DIMPRESA

Le norme speciali sui contratti di impresa


Permangono nel codice alcuni articoli specificamente dettati a tutela dellinteresse alla continuit
dellattivit economica e alla organizzazione seriale dei suoi rapporti.
Questo interesse si esprime anzitutto attraverso le norme che garantiscono la sopravvivenza del contratto
al mutamento delle vicende personali dellimprenditore. Cos, in particolare lart. 1330 prevede la
conservazione dellefficacia della proposta o dellaccettazione contrattuale da parte di un imprenditore
quando fatta nellesercizio della sua impresa se limprenditore muore o diviene incapace prima della
conclusione del contratto.
Non a caso, lart 1330 non si applica ai piccoli imprenditori, la cui attivit economica dipende dal
mantenimento delle qualit personali dellimprenditore stesso. La continuazione dellesercizio dellimpresa
avviene necessariamente anche in caso di trasferimento dellazienda inter vivos, nel qual caso stato
ritenuto che lacquirente dellazienda succeda non solo nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda in
base allart. 2558, ma anche nella proposta e nellaccettazione in base allart. 1330.
La specificit dellinteresse imprenditoriale si esprime inoltre nelle norme che tutelano lesigenza di
velocizzare e semplificare le trattative rendendo possibili contrattazioni serializzate e standardizzate. Sortto
questo profilo si spiega in particolare anzitutto lart. 1368, co.2, secondo cui nei contratti stipulati da un
imprenditore le clausole ambigue sinterpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui
la sede dellimpresa.

LE IMPRESE NEI RAPPORTI CON LA CLIENTELA

Gi si evidenziata lesistenza di principi particolari applicabili alla contrattazione dimpresa nei rapporti
con i consumatori. Questi principi riflettono in linea di massima lesigenza di proteggere il consumatore in
quanto contraente debole. La debolezza del consumatore deriva non solo da ragioni economiche, ma anche
da insufficiente possibilit di ponderazione delle clausole contrattuali e carenze di informazione in merito
alle caratteristiche del contratto, dellofferta delle imprese, e delle alternative disponibili.

I contratti con i consumatori

Funzione e presupposti della disciplina

La codificazione del 1942 prendeva in considerazione questo problema in via generale (e non solo nei
rapporti tra imprese e consumatori) negli artt. 1341-1342, che impongono la specifica sottoscrizione delle
clausole predisposte da un contraente, tali da imporre alla controparte condizioni contrattuali
particolarmente gravose, tipizzate dalla norma.
Nelle ipotesi di contratti fra imprese e consumatori, il legislatore europeo ha previsto tecniche di tutela del
contraente debole ispirate non a un principio formalistico di sottoscrizione e conoscibilit della clausola
vessatoria, ma ad un principio sostanzialistico di invalidit di clausole squilibrate (c.d. clausole vessatorie).
Questa disciplina presuppone anzitutto un contratto fra un professionista ed un consumatore, cosi come
indicato dallart. 33 del codice del consumo, che ha recepito le direttive europee sul tema.
La nozione di professionista contenuta nel codice del consumo, e in tale nozione vi rientrano non solo gli
imprenditori, ma anche i lavoratori autonomi e i professionisti intellettuali. La disciplina presuppone ad un
tempo che il contratto sia specificamente funzionale allo svolgimento della attivit imprenditoriale e
professionale.
Anche la nozione di consumatore si rinviene nel codice del consumo, e ricomprende la persona fisica che
agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale
eventualmente svolta. Non possono quindi rivestire mai il ruolo do consumatore le persone giuridiche. Le
persone fisiche che svolgano attivit dimpresa o di lavoro autonomo possono assumere la qualit di
consuatori wuando stipulano per finalit estranee alla loro attivit imprenditoriale (si pensi allimprenditore
che acquisti un elettrodomestico per la propria abitazione).
In linea di principio, la disciplina di protezione del consumatore riguarda solo le clausole che non siano state
oggetto di trattativa individuale (c.cons.).
Sono considerate vessatorie (e perci nulle) sempre, anche se in concreto sono state oggetto di una
trattativa, le clausole che escludono la responsabilit del profesisonista per danni al consumatore o per
inadempimento totale o parziale; o ancora che estendano gli impegni contrattuali attraverso il rincio a
clausole ulteriori di fatto non conoscibili (c.cons.). Allopposto, il legislatore esclude in radice che possano
avere carattere vessatorio le clausole attinenti alloggetto del contratto e alladeguatezza del corrispettivo,
purch individuati in modo chiaro e comprensibile (c.cons.).

Le clausole vessatorie

La disciplina dei contratti con i consumatori si incentra sul principio di nullit delle clausole vessatorie,
come visto.
La nozione di vessatoriet ben pi ampia di quella dellart. 1341-1342 c.c., e si incentra anzitutto sulla
norma generale dellart. 33, co.1, c.cons., secondo cui si considerano vessatorie le clausole che
determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal
contratto, come accennato.

I rimedi: nullit di protezione e azione inibitoria

Gia si visto che le clausole vessatorie inserite nei contratti con i consumatori sono invalide. Il legislatore
ha previsto qui piu precisamente una particolare nullit di protezione, che opera soltanot a vantaggio del
consumatore e puo essere rilevata dufficio dal giudice, mentre non puo essere fatta valere dal
professionista.
I costi giudiziali per ottenere una dichiarazione di nullit delle clausole vessatorie rischiano tuttavia di
essere notevoli, cosi che il consumatore spesso preferisce dare esecizione al contratto squilibrato. Per
questa ragione, il legislatore ha previsto una tutela preventiva in forma collettiva dei consumatori contro
lutilizzazione di clausole vessatorie. In particolare, le associazioni dei consumatori e le stesse associazioni
rappresentative dei professionisti (queste ultime evidentemente nellinteresse di chhi correttamente adotti
modelli contrattuali equilibrati) possono convenire con unazione inibitoria il professionista o le associazioni
di professionisti che utilizzino o raccomandino lutilizzazione dei contratti contenenti clausole squilibrate.
Attraverso linibitoria il giudice ordina quindi la cessazione dellutilizzo della clausola squilibrata, sollevando
i singoli consumatori dallonere di agire successivamente in nullit. Il giudice puo ordinare anche la
pubblicazione del provvedimento inibitorio.

Le pratiche commerciali

La disciplina dei rapporti tra produttori e consumatori non si esaurisce nellle norme relative alle reciproche
relazioni contrattuali, ma si estende ai comportamenti tenuti fin dal momento delle trattative e delle
iniziative di promozione commerciale. Il legislatore impone in particolare a chi offre beni o servizi di tenere
un comportamento corretto in qualsiasi contatto instaurato con i consumatori prima durante e dopo
unoperazione commerciale relativa ad un prodotto (c.cons.). Naturalemente possibile che scorrettezze in
fase di trattativa favoriscano la conclusione di un contratto contenente pattuizioni vessatorie, nel qual caso
la disciplina delle sanzioni dei comportamenti sar cumulabile a quella di invalidit delle clausole
contrattuali.
La disciplina del comportamento delle imprese nei rapporti con i consumatori ispirata a un generale
divieto di pratiche commerciali scorrette (c.cons.). La nozione di pratica commerciale intesa dal legislatore
in senso ampio, per ricomprendere qualsiasi contatto con il consumatore, compresa la pubblicit del
prodotto.
Il divieto si applica ancora una volta in via generale a tutti i professionisti, e cio non soltanto agli
imprenditori, compresi dunque i lavoratori autonomi e i professionisti intellettuali. Il c. cons., come visto,
definisce inoltre il consumatore come qualsiasi persona fisica che agisce per fini che non rientrano nelk
quadro della sua attivit commerciale, industriale, artigianale o professionale.
La struttura della disciplina particolarmente complessa. Il legislatore introduce anzitutto una clausola
generale di divieto di pratiche commerciali scorrette, come visto. Tipizza poi due tipologie di pratiche
scorrette (che dunque dovrebbero avere carattere esemplificativo e non esaustivo): e precisamente le
pratiche ingannevoli e le pratiche aggressive. Allinterno di queste tipologie di pratiche il legislatore tipizza
ulteriormente alcune sottotipologie di comportamenti considerati in ogni caso ingannevoli e aggressivi.

La clausola generale di divieto di pratiche commerciali scorrette

Lart. 20 c.cons. definisce scorrette le pratiche commerciali contrarie alla diligenza professionale ed idonee
a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore.
Il criterio della diligenza professionale impone ai professionisti il dovere di prestare il normale grado della
specifica competenza e attenzione che ragionevolemtne i consumatori attendono. Il comportamento
economico del consumatore risulta falsato quando la pratica commerciale altera sensibilmente la capacit
del consumatore di prednere una decisione consapevole inducendolo pertanto ad assumere una decisione
di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Le pratiche ingannevoli

Il codice del consume tipizza una prima categoria di pratiche sleali costituita dalle pratiche ingannevoli.
Queste pratiche costituiscono probabilmente la piu importante tipologia di comportamenti sleali, e
rivestono particolare rilievo quando vengono poste in essere attraverso comunicazioni pubblicitarie.
Lart. 21 c.cons definisce innanzitutto in via geerale le azioni ingannevoli, ricomprendendovi la
comunicazione di informazioni non rispondenti al vero, nonch qualsiasi pratica che, seppur di fatto
corretta, induce o idonea ad indurre in errore il consumatore medio (si pensi alla comunicazione di
informazioni veritiere ma incomplete, e perci fuorvianti).
Il legislatore, come visto, detta un lungo elenco di fattispecie concrete di pratiche considerate in ogni caso
ingannevoli (es. false affermaizoni relative al diritto di utilizzare marchi di qualit). Il riconoscimento del
carattere in ogni caso ingannevole di queste prstiche sembrerebbe escludere la possibilit di prova
contraria e quindi impedisce ogni valutazione in ordine alle circostanze concrete dellofferta e agli effetti sul
consumatore. Lelenco delle pratiche commerciali vietate di per s da considerare esaustivo.

Le pratiche aggressive

Il codice del consumo tipizza una seconda categoria di pratiche scorrette in quanto aggressive. Si tratta
essenzialmente di pratiche attuate attraverso molestie (di carattere fisico o psicologico) idonee a limitare
considerevolmente la libert di scelta o di comportamento del consumatore.
Laggressivit deve essere valutata in base alle ragioni elencate dal c.cons.: ad es. alla persistenza delle
molestie (si pensi alle continue sollecitazioni telefoniche), alla presenza di minacce, ecc.
Il c.cons., come accennato, tipizza alcune fattispecie concrete di comportamenti considerati in ogni caso
aggressivi, quali il trattenimento del consumatore nei locali del professionista, i tentativi di accesso
nellabitazione del consumatore, ecc.

Il sistema sanzionatorio

Il codice del consumo qualifica ladozione di pratiche commerciali scorrette come illecito amministrativo.
Laccertamento dellillecito e lapplicazione delle relative sanzioni rientrano pertanto nella competenza di
unautorit amministrativa, indipendente dal governo, e precisamente dellAutorit garante della
concorrenza e del mercato. La scelta di amministrativizzare la disicplina delle pratiche sleali risponde
allesigenza di evitare al consumatore i rischi e gli oneri processuali che questi dovrebbe sopportare per
agire in via giudiziaria.
i poteri sanzionatori dellAGCM si esprimono anzitutto attraverso linibizione della continuazione delle
pratiche scorrette. Lautorit puo applicare inoltre sanzioni pecuniarie.

I RAPPORTI TRA IMPRENDITORI


La disciplina dellattivit economica deve garantire un corretto equilibrio nei reciproci rapporti tra
imprenditori. Il problema sorge in particolare nei sistemi ispirati al principio di libert di concorrenza.
Gi si visto che linsieme delle offerte degli imprednitori e delle domande dacquisto della clientela
prende il nome di mercato. Il mercato perci essenzialmente un sistema in cui le decisioni relative alla
domanda e allofferta di prodotti e servizi sono lasciate allautonomia dei singoli consumatori e imprese, e
non vengono pianficate dal potere politico. La volont dellordinamento di riconoscere e proteggere un
sistema di mercato emerge dalart. 41 Cost., secondo cui liniziativa economica privata libera.
In un tale sistema, da un lato occorre che la domanda e lofferta si svolgano su un mercato trasparente e
leale. La disciplina della concorrenza sleale mira allor aessenzialmente a vietare tentativi di creare e
approfittare di situazioni di mercato non trasparenti, o di scorrette imputazioni di vantaggi e costi
delliniziativa imprednitoriale. Daltro canto, lordinamento deve evitare che le imprese approfittino di
situazioni di potere di mercato: e cio situazioni in cui assente una concorrenza effettiva; e per
conseguenza le controparti debbono sopportare limposizione di offerte sgradite, in assenza di alternative
migliori. Il problema del contenimento del potere di mercato alla base della disciplina antitrust. In ultima
analisi, un analogo problema ispira alcune norme relative ai rapporti contrattuali tra imprenditori: come le
norme sugli abusi di dipendenza economica, sul franchising, ecc.

La concorrenza sleale

Fonti e sistema

La protezione contro gli atti di concorrenza sleale imposta a livello internazionale dallart. 10-bis della
Convenzione dUnione di Parigi per la protezione della propriet industriale (CUP, ratificata dallItalia). La
Convenzione introduce una clausola generale che qualifica come atti di concorrenza sleale ogni atto di
concorrenza contrario agli usi onesti in materia industriale o commerciale, e tipizza poi alcuni di questi atti.
La concorrenza sleale ulteriormente disciplinata dallordinamento italiano allinterno del codice civile,
negli artt. 2598 ss. Lart. 2598 tipizza alcuni atti di concorrenza sleale corrispondenti a quelli dellart. 10-bis
CUP: ed in particolare gli atti confusori e quelli screditanti. Lart. 2598 individua pooi unulteriore fattispecie
di slealt costituita dagli atti di appropriazione di pregi, e si chiude con una clausola generale di divieto di
atti contrari ai principi di correttezza professionale. La disciplina del cc e quella del CUP paiono dunque per
larga parte sovrapponibili. Daltro canto stato sostenuto che la CUP non preclude la possibilit per gli stati
memebri di reprimere la concorrenza sleale secondo norme e principi piu rigorosi di quelli convenzionali.
Dottrina e giurispriudenza non dubitano della conformit dellart. 2598 allart. 10-bis CUP, e nella pratica
tendono a ricostruire la disciplina della concorrenza sleale richiamando direttamente soltanto la norma
naizonale del codice civile.

Interessi imprenditoriali e interessi dei consumatori

La disciplina della concorrenza sleale regola conflitti fra imprenditori, ma impone di risolvere questi conflitti
in relazione allinteresse generale ad un corretto funzionamento dei meccanismi di economia di mercato,
ulteriormente ricostruiti in base ai principi della costituzione economica. In questa prospettiva i principi di
correttezza professionale debbono essere ricostruiti in base ai modelli di comportamento imprenditoriale
meglio in grado di favorire ladeguamento dellofferta alle esigenze dei consumatori.
Gli atti di concorrenza sleale rientrano ragionevolmente nella categoria piu generale degli illeciti
extracontrattuali. E bene tuttavia ricordare alcuni elementi caratterizzanti gli atti di concorrenza sleale che
non trovano riscontro nella disciplina generale dellillecito. In particolare, gli atti di concorrenza sleale non
presuppongono il dolo o la colpa. Dolo e colpa sono in particolare richiesti per lapplicazione del
risarcimento del danno, ma non per i provvedimenti inibitori (come si vedr).

I soggetti. Il rapporto di concorrenza


La disciplina della concorrenza sleale presuppone la qualit di imprenditore tanto del soggetto attivo
(autore dellatto di concorrenza) quanto di quello passivo (danneggiato). Nellipotesi di atti compiuti da non
imprenditori, idonei a danneeggiare attivit di impresa, resta naturalmente ferma la possibilit di ricorrere
allapplicazione dellart. 2043. La natura di atto di concorrrenza sleale non dovrebbe tuttavia
automaticamente comportarne una valutazione di illiceit anche sotto il diverso profilo aquiliano. Cosi ad
es. un giudiczio critico contenente affermazioni screditantii per unimpresa di ristorazione costituisce
tendenzialmente un atto di concorrenza sleale se posto in essere dal titolare di unimpresa concorrente,
mentre non di per s illecito quando proviene da un consumatore, o da un giornalista che effetivamente
esprima una propria autonoma opinione.
La disciplina della concorrenza sleale presuppoone inoltre lesistenza di un rapporto di concorrenza, che in
via generale sussiste quando le imprese si rivolgano ad una clientela comune. Lesistenza di un rapporto di
concorrenza deve essere dunque verificata anzitutto sotto il profilo merceologico, e ricorre quando i
prodotti o servizi offerti sono idonei a soddisfare analoghi bisogni (un produttore di software non ad es.
certo in concorrenza con un produttore di alimentari). Il rapporto di concorrenza va inoltre verificato dal
punto di vista territoriale, e presuppone che le imprese si rivolgano alla clientela di un medesimo luogo.
Unattivit di rivendita di alimentari a Milano non ragionevolmente in concorrenza con una analoga
attivit svolta a Palermo. Il luogo di attivit deve poi naturalmente essere individuato non in relazioone agli
stabilimenti dellimprenditore, ma in base alla clientela che egli raggiunge.
I presupposti soggettivi di applicazione della disciplina della conorrenza sleale limitano
corrispondentemente la legittimazione ad agire in giudizio. Questa legittimazione spetta in linea di pricnipio
allimprenditore concorrente, ed reciprocamente esclusa in capo a chi non rivesta la qualifica
imprenditoriale, o non si trovi in rapporto di concorrenza con lautore dellatto. E qjuindi da escludere la
legittimazione ad agire dei consumatori, fermo restando che linteresse del consumatore assume
comunque rilievo come parametro di valutaizone della prevalenza di uno od altro interesse imprenditoriale
in conflitto, come visto.

Le fattispecie confusorie

La prima fattispecie di concorrenza sleale disciplinata dallart. 2598, n.1, costituita dallutilizzazione di
nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati
da altri, o piu in generale dal compimento di atti idonei a creare confusione con i prodotti e con lattivit di
un concorrente. La fattispecie, come visto, trova riscontro nellart. 10-bis CUP, ed riconducibile
allinteresse generale alla trasparenza del mercato.
Lart. 2598, n.1, tutela perci tutti i segni distintivi tipizzati dallordinamento: in partiocolare la ditta, la
ragione , linsegna, ecc. Puo tuttavia proteggere altre tipologie di segni, quali ad es. la ditta irregolare,
nonch eventuali segni distintivi atipici. La disciplina concorrenziale assume cosi importanza centrale per
definire i presupposti e lambito di protezione dei segni distintivi non registrati. In materia di marchi
registrati, lapplicazione dellart. 2598, n.1, invece sostanzialmente assorbita dalla protezione ben piu
ampia prevista dal codice della propriet industriale (v. infra).

La denigrazione

Lart. 2598, n.2, prevede due ulteriori fattispecie di concorrenza sleale, costituite rispettivamente dagli atti
di denigrazione e di appropriazione di pregi. La fattispecie della denigrazione ricomprende in particolare il
comportamento di chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sullattivit di un concorrente, idonei
a determinarne il discredito, e trova riscontro, come visto, nellart. 10-bis CUP.
Ancorch il termine diffusione lasci a prima vista pensare ad una comunicazione rivolta alla generalit del
pubblico, non vi in realt ragione di tollerare notizie screditanti comunicate ad un solo destinatario, ad es.
attraverso linvio di una lettera.
Nellattuale contesto prevlae una interpretazione della norma che privilegia linteresse alla trasparenza del
mercato. In questo contesto, la norma viene tendenzialmente riferita alle affermazioni screditanti false. Si
tende invece ad ammettere con maggior larghezza la diffusione di notizie vere, oggetivamente verificabili (e
dunque, ad es. riferite a caratteristiche specifiche del prodotto).
Una spinta verso il riconoscimento della legittimit di affermazioni (pur screditanti) veritiere venuta dalle
riflessioni in materia di pubblicit commerciale, che costituisce la forma piu rilevante di diffusione di notizie
suscettibili di ricadere nel divieto dellart. 2598 n.2. Il problema riguarda in particolare la c.d. pubblicit
comparativa, che esalta le caratteristiche del proprio prodotto ttraverso un confronto con il prodotto
concorrente, evidenziando le inferiori qualit di questultimo. La pubblicit comparativa ora consentita,
purch basata su un confronto veritiero di caratteristiche oggettivamente verificabili.

Lappropriazione di pregi

La seconda fattispecie di concorrenza sleale disciplinata dallart. 2598, n.2, riguarda lappropriazione di
pregi dei prodotti o dellimpresa di un concorrente. Si tratta di un comportamento ancora una volta in
contrasto con ii pricnipi di trasparenza del mercato, e che ricorre ad es. quando un imprenditore dichiara di
avere ricevuto premi o riconoscimenti attribuiti invece ad altri; o ancora afferma di intrattenere rapporti
commerciali con unimpresa particolarmente nota al pubblico, quando invece questi rapporti sono
intrattenuti da terzi. Anche la fattispecie in esame presuppone in linea di pricnipio che il pregio venga
vantato falsamente, mentre non si applica ad affermazioni veritiere.

I principi di correttezza professionale

Lart. 2598 si chiude al n.3 con una clausola generale di divieto di avvalersi direttamente o indirettamente
di ogni altro mezzo non conforme ai principi di correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui
azienda.
Funzione della clausola generale evidentemente quella di non cristallizzare le tipologie di comportamenti
contrari a correttezza, e di lasciarne al giudice la valutazione caso per caso. Tuttavia, la giurisprudenza ha
elaborato una casistica di generali tipologie di comportamenti scorretti.

a)La casistica dimostra anzitutto che la clausola generale valorizzata per vietare comportamenti antitetici
ai principi di trasparenza del mercato. Sono dunque vietate in base allart. 2598, n.3, tutte le affermazioni
ingannevoli relative al proprio prodotto o attivit. Lipotesi normalmente definitia in termini di
concorrenza sleale per mendacio, e ad essa fa riferimento anche lart. 10-bis CUP.
La falsit o ingannevolezza delle affermazioni alla base anche della concorrennza sleale per denigrazione
ed appropriazione di pregi. Il mendacio ora considerato non fa tutta via riferimento ai prodotti di uno o piu
concorrenti determinati, ma consiste in dichiarazioni relative esclusivamente allattivit o al prodotto
proprio, presentato con false caratteristiche positive. La legittimazione a lamentare lillecito quindi
riconosciuta in capo a tutti i concorrenti, non soltanto a quelli che offrono prodotti o servizi dotati delle
caratteristiche falsamente vantate dallautore dellatto.
Le ipotesi di concorrenza asleale per mendacio costituiscono ad un tempo pratiche commerciali ingannevoli
discipkinate dagli artt. 21 ss. Del codice del consumo. La disciplina della concorrenza sleale e
rispettivamente delle prartiche ingannevoli vengono cosi a sovrapporsi, e consentono lesercizio di
autonome azioni a tutela di interessi diversi (de concorrenti e rispettivamente dei consumatori), e
sottoposte alla competenza di organi diversi (dellautorit giudiziaria ordinaria in materia concorrenzaile e
dellAGCM in materia di pratiche ingannevoli, v. supra.).

b) Nella casistica giurisprudenziale emeregono poi ulteriori ipotesi che in ultima analisi riflettono una
scorretta imputazione dei costi e dei benefici dellattivit imprenditoriale. La scorrettezza puo anzitutto
derivare dalla violazione di norme di diritto pubblico che introducono limiti e costi allo svolgimento
dellattivit di impresa. La violazione di queste norme consente infatti di realizzare opportunit di guadagno
(si pesni alla violazione della disciplina di apertura degli esercizi commerciali) o di sottrarsi a fattori di costo
(si pesni alla violazione di norme tributarie) contrarie al modello di mercato che il legislatore riconosce e
protegge.
c) Fuori dei casi di particolari interessi riconosciuti e protetti da norme di diritto pubblico, in via generale il
corretto funzionamento del mercato presuppone che il soggetto responsabile di decisioni imprenditoriali
ne sopporti i relativi costi e benefici. In questa prospettiva appaiono scorretti gli atti intesi a trarre profitto
da altrui iniziative imprenditoriali, o a scaricare sui terzi i costi delle prorpie decisioni. Un primo esempio in
tal senso rappresentato dagli atti di spionaggio industriale, con cui un imprenditore cerca di venire a
conoscenza dei segreti tecnici o commerciali di un concorrente, e cosi di risparmiare costi di investimento
in ricerca, sviluppo o organizzazione. Piu in generale la sottrazione di segreti puo avvenire scorrettamente
non soltanto attraverso atti di vero e proprio spionaggio, ma anche grazie alle rivelazione di dipendenti e
collaboratori del concorrente, che pongono spesso termine al rapporto con il datore di lavoro per potere
sfruttare a proprio vantaggio le informazioni ricevute.

d)Puo in alcuni casi costituire illecito concorrenziale il c.d. storno di dipendenti, e cioe liniziativa diretta a
sottrarre lavoratori al concorrente promettendo loro migliori condizioni di retribuzione e mansioni. Qiesto
comportamento puo risultare illecito specialmnte quando lofferta di migliroi condizioni contrattuali sia
resa possibile dal risparmio di costi di formazione che abbiano fatto acquisire al personale particolari
esperienze.

Sanzioni e processo

La violazione della disciplina della concorrenza sleale comporta lapplicazione delle sanzioni degli artt.
2599-2600. Riveste importanza centrale lazione inibitoria, e cioe lordine del giudice di cessare dalla
continuaizone dellillecito (art. 2599). Lo stesso ordine puo disporre gli opportuni provvediemtni per
eloiminare gli effetti dellatto (si pensi ad es. alla cancellazione dei segni distintivi illegittimamente apposti).
Il risarcimento del danno puo essere richiesto in caso di atti dolosi o colposi, conformemente al principio
generale dellart. 2043, ma la disciplina concorrenzaile prevede da questo punto di vista una agevolaizone
dellonere probatorio, in quanto accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume (art. 2600). Nelle
ipotesi in cui puo essere pronunciato il risarcimento del danno puo inoltre essere ordinata la pubblicazione
della sentenza (art 2600).

La tutela della libert di concorrenza: la disciplina antitrust

I fondamenti economici della disciplina. Antitrust e regolamentazione

La disciplin relativa alla libert di concorrenza, frequentemente etichettata con il termien angolsassone
antitrust, si propone essenzialemnte di contrastare il potere di mercato delle imprese. Lespressione
potere di mercato fa riferimento alle situazioni in cui una o piu imprese so sottraggono alla pressione
concorrenziale, e sono quindi in grado di imporre livelli di prezzi piu elevati, o di peggiorare la qualit dei
prodotti, senza subire contraccolpi derivanti dalla perdita di clientela. La disciplina antitrust cerca in
partciolare di impedire alle imprese di creare artificiosamente un potere di mercato attraverso intese
restrittive delal concorrenza o operazioni di concentrazione; cerca inoltre di impedire lo sfruttamento
abusivo del potere di mercato da parte delle imprese che abbiano acquisito una posizione dominante. Il
diritto antitrust concente invece lacquisizione di posizioni dominanti, e del relativo potere di mercato,
derivante dalla crescita interna delle imprese e dalla loro capacit di prevalere nella competizione.

Antitrust europeo e antitrust nazionale: fonti e autorit

La disciplina antitrust trova la propria fonte princiupale non nel diritto interno, ma nelle norme dellUnione
europea: e precisamente nel Trattato su funzionalmento dellUnione europea; e nel Regolamento CE
139/2004 sulle concentrazioni. I meccanismi di applicazione del diritto antitrust alle intese e agli abusi di
posizione dominante sono poi dettagliatamente disciplinati dal Regolamento CE 1/2003. Il legislatore
nazionale ha in gran parte ricalcato la normativa europea con la l. 287/1990 (legge antitrust).
La legislazione nazionale si applica tuttavia soltanto alle fattispecie restrittive della concorrenza che non
pregiudicano il commercio fra stati membri dellUE, nonch alle concentrazioni che non superano le soglie
di fatturato previste a livello europeo. In presenza di pregiudizio al commercio tra stati membri dellUE, o in
caso di superamento delle soglie previste a livello europeo, lapplicaizone della disicplina europea esclude
quella della normativa italiana. Il sistema si ispira ocsi al principio della barriera unica: per il quale gli atti
restrittivi della concorrenza ricadono alternativamente nellambito della disciplina europea o in quello
nazionale, ma non possono essere assoggettati contemporaneamente ad entrambi ii sistemi. In questa
prospettiva la legislazione nazionale finisce per avere un ambito di applicazione residuale.
I meccanismi di applicaizone del diritto antitrust (enforcement) vedono lintervento di diverse autorit
europee e nazionali. Sotto un primo profilo, laccertamento degli illeciti antitrust puo avvenire in via
amministrativa da parte di autorit dotate di incisivi poteri di iniziativa (anche dufficio) e di acquisizione del
materiale probatorio. Queste autorit possono applicare sanzioni pecuniarie ed ordinare la cessazione
dellinfrazione (c.d. public enforcement). Competente allapplicazione in via amministrativa del diritto
antitrust europeo anzitutto la Commissione. Il regl. 1(2003 ha tuttavia attribuito in via generale anche alle
autorit nazionali di controllo della concorrenza il potere di accertare la violazione delle norme europee
antitrust in materia di intese e di abusi di posizione dominante, e di sanzionarne la violaizone secondo la
disicplina di diritto interno. In Italia la funzione di autorit di controllo della concorrenza svolta
dallautorit garante delal concorrenza e del mercato, istituita dalla l.at. LAutorit garante dunque
competente ad applicare in via amministrativa tanto il diritto europeo (competenza concorrente a quelal
della Commissione) quanto il diritto nazionale (competenza esclusiva, salvi i poteri delle autorit giudiziarie
in materia di private enforcement).
Sotto un secondo profilo, laccertamento delle violazioni del diritto antitrust puo avenire in via privatistica
da parte dellautorit giudiziaria ordinaria, secondo le regole del processo civile, su iniziativa della parte
interessata ad accertare la nullit dei contratti conclusi in violaizone della disciplina della concorrenza, o ad
ottenere il risarcimento del danno subito (c.d. private enforcement). In tali casi le autorit giudiziarie degli
stati membri sono competenti a giudicare tanto le azioni fondate sul diritto antitrust UE, quanto le azioni
fondate sulla violaizone delle norme nazionali. Lazione civile puo anche sovrapporsi al procedimento
amministrativo, ma i giudici naizuonali devono evitare id prendere decisioni in contrasto con qelle adottate
dalla Commissione.

I soggetti

La normativa sulla concorrenza si applica ai comportamenti delle imprese. Il diritto antitrust ricomprende
tuttavia una nozione di impresa allargata, fino a ricomprendere fenomeni in passato sotricammente esclusi
dalla definizione dellart. 2082. La nozion di impresa ricomprende sostanzialmente qualisasi attivit
economica, ivi compresa quella dei lavoratori autonomi e dei liberi professionisti.

Effetti restrittivi e mercato rilevante

Gli effetti restrittivi della concorrenza non possono essere apprezzati in assoluto, ma devono essere valutati
relativamente ad un mercato per il quale si ritiene opportuno preservare condizioni di competitivit. Nella
terminologia del diritto antitrust, al questione riguarda la determinazione del mercato rilevante per la
valutazione di effetti restrittivi e di posizioni dominanti.
Il mercato rilevante viene circosscritto in relazione a due fattori fondamentali: il fattore geografico ed il
fattore merceologico. Il mercato geograficamente rilevante delimitato dal territorio in cuo le condizioni di
concorrenza sono omogenee e sensibilmente diverse da quelle dei territori contigui. La disomogeneit delle
condizioni di concorrenza puo ad es. derivare dai costi di trasporto, che ostacolano la circolazione dei
prodotti e rendono dunque possibili differenze di prezzo nella varie zone, da tradizioni linguistiche (si pensi
al mercato dei servizi televisivi), ecc.
Il mercat merceologico invece limitato dalla tipologia dei prodotti o servizi reciprocamente sostituibili. Le
autorit europee tendenzialmente verificano questa sostituibilit in relazione alla domanda die
consumatori. Appartengono quindi allo stesso mercato rilevante i prodotti o servizi che i consumatori sono
disponibili ad acquistare per fare fronte ad un incremento del prezzo di alcuni di essi (es. le aranciate e le
cole rientrerebbero in un unico mercato rilevante qualora risultasse che un incremento del prezzo delle
cole determina uno spostamento della domanda dei consumatori verso le aranciate).

Le pratiche restrittive della concorrenza. Le intese: nozione

Gi si visto che la disciplina antitrust europea e nazionale prevede tre foondamentali tipologie di pratiche
restrittive delal concorrenza: le intese, gli abusi di posizione dominante e le operazioni di concentrazione.
la disciplina in materia di intese contenuta nellart. 101 TFUE, e nei corrispeondenti artt. 2 e 4 l.at. Il
divieto di intese vuole in via generale impedire pratiche di concertazione dei comportamenti. Lintesa
rappresenta perci un esercizio di potere di mercato in forma congiunta da parte dlele imprese aderenti
allaccordo, nel loro interesse e in danno dei consumatori.
Il divieto ricomprende percio tutte le fomre di concertazione, indipendentemente dal loro carattere
giiuridicamente vincolante. Oltre ai veri e propri contratti, rientrano dunque nel divieto le decisioni di
associazioni di imprese, quali consorzi e oorganizzazioni rappresentative di interessi di categoria (ivi
compresi gli ordini professionali); nonch le pratiche concordate, costiuite da accordi privi di valore
contrattuale, ma di fatto osservati spontanemente. La nozione di pratica concordata ricomprende altres gli
scambi di informazioni in ordine alle rispettive strategia imprenditoriali (es. politiche di prezzi e sconti), che
presuppongono lintenzione di evitare guerre commerciali per lincremento di quote di fatturato.
Non costituiscono oinvece intese i comportamenti paralleli riconducibili a valutazioni di covenienza operate
autonomamente da ciascuna singola imprresa, indipendentemente da scambi di informazioni (c.d.
parallelismo consapevole). Il fenomeno frequente soprattutto sui mercati oligopolistici. In tali casi al piu
immaginabile che il parallelismo consapevole determini una posizione dominante collettiva (v.infra).
Lintervento antitrust nei confrotni delle intese presuppone infine che il pregiiudizio alla concorrenza si
manifesti in misura sensibile. La Commissione ha al riguardo emanato una comunicazione sugli accordi di
importanza minore, secondo cui accordi relativi a quote di mercato inferiori al 10 % tendenzialmente non
risultano pregiudizievoli per la concorrenza, a meno che non facciano parte di una rete paralela di accordi
dotati cumulativamente di effetti restrittivi.
Il divieto di intese restrittive della concorrenza si applica non solo agli accordi fra imprese operanti akllo
stesso livello economico (cc.dd. intese orizzontali), ma anche a quelli fra imprese operanti a diversi livelli
economici della catena di produzione e distrubizione (es. fra un venditore ed i suoi distributori, cc.dd.
intese verticali).

Le tipologie di intese vietate

Gli artt. citati del TFUE e della l.at. contengono una elencazione delle tipologie di intese vietate, che ha
tuttavia carattere esemplificativo e contiene le ipotesi statisticamente piu frequenti di violaizioni. Sono in
particolare vietate:
a) le intese consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero
altre condizioni di transazione;
b) le intese dirette a limitare o controllare la produzione; lipotesi tipica qui quella di unintesa che vieta
alle parti di vendere prodotti in quantit superiore ad un limite massimo;
c) le intese dirette a ripartire i mercati; lipotesi puo riguardare ad es. unintesa che imponga ai partecipanti
la vendita sui rispettivi mercati nazionali impedendo le esportazioni verso lestero;
d) le intese dirette ad applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per
prestazioni equivalenti, cosi da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; lipotesi
puo ricorrere ad es. in un accordo fra un produttore e i suoi grossisti distributori che consenta di praticare
sconti ai soli dettaglianti i quali ad un tempo si impegnino a non rivendere prodotti concorrenti a quello
scontato;
e) le intese dirette a subordinare la conclusione di contratti allaccettazione da parte degli altri contraenti di
prestazioni supplementari, che, per loro, natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano lacun nesso con
i contratti stessi; lipotesi puon ricorrere ad es. in un accordo fra un produttore di computer e i suoi
distributori che impegni questi ultimi a rivendere i computer solo unitamente ad un pacchetto software di
videoscrittura.

Le esenzioni al divieto di intese

Alcune intese, pur restrittive della concorrenza, possono essereesentate dai divieti antitrust qualora
risultino idonee a produrre effetti positivi di efficienza economica. Gli artt. citati del TFUE e della l.at.
prevedono in particolare al possiblit di esentare dal divieto le intese che contribuiscono a migliorare la
produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. Le norme
richiedono tuttavia che questi miglioramenti riservino agli utilizzatori (e perci anzitutto ai consumatori)
una congrua parte dellutile che ne deriva. Cosi ad es. un accordo di ricerca e sviluppo in comune puo
produrre effetti di efficienza in quanto idoneo a ripartire i relativi costi di investimento, ma puo beneficiare
ddellesenzione dal divieto antitrust solo se contemporaneamente comporta una diminuzione dei prezzi
praticati ai consumatori (o un incremento della qualit dei prodotti).
Il milglioramento della produzione e il beneficio per gli utilizzatori sono spesso definite come condizioni
positive di esenzione. Ad esse si aggiungono due condizioni negative. Lintesa da un lato deve evitare
restrizioni che non siano indispensabili al miglioramento della produzione. Cosi ad es. un accordo di ricerca
e sviluppo in comune puo produrre effetti positivi evitando duplicazioni dei relativi costi, ma non legittima
restrizioni alla libert di determinare i prezzi di vendita dei prodotti derivanti dalle attivit comuni. Daltro
canto, lintesa non deve dare alla imprese partecipanti la possibilit di eliminare la concorrenza per una
parte sostanziale dei prodotti. Occorre quindi che le imprese partecipanti allaccordo non coprano quote di
mercato talmente elevate da rendere inefficace la pressione concorrenziale esercitata da imprese terze.

La posizione dominante

La seconda fatttispecie anticoncorrenziale disciplinata dallordinamento antitrust europeo e nazionale


costituita dallo sfruttamento abusivo da parte di una o piu imprese di una posizione dominante sul
mercato (cosi i citati artt. TFUE e l.at.). Il divieto di abuso di posizione dominante presuppone dunque la
legittimit del conseguimento di posizioni dominanti, che lordinamento accetta in quanto siano frutto di
maggiore efficienza imprenditoriale.
La posizione dominante consiste essenzialemnte in un potere di mercato che consente al suo titolare di
tenere comportamenti indipendenti: e cio comportamenti (ad es. tipicamente aumenti di prezzi) che non
espongono al rischio di perdita di fatturato a vantaggio dei concorrenti. Corrispondentemente, lo
sfruttamento della posizione dominante si esprime attraverso comportamenti unilaterali delle imprese,
indipendentemente da qualsisasi intesa.
Il comportamento unilaterale puo essere imputabiule anche collettivamente a piu imprese, quando si
esprime attraverso condizioni di offerta uniformi praticate non a seguito di una concertazione, ma in base
ad autonome e parallele valutazioni di convenienza economica (c.d. parallelismo consapevole). Anche
questa ipotesi presa in considerazione dalle citate normea in materia di abuso di posizione dominante,
che vietano lo sfriuttamento abusivao di posizione dominante da parte di una o piu imprese (c.d.
posizione dominante collettiva).

Gli abusi di posizione dominante

I citati artt. del TFUE e della l.at. contengono una elencazione di ipotesi di sfruttamento abusivo di
posizione dominante, in larga parte corrspondente a quella contenuta nella norma sulle intese. Si tratta
ancora una volta di una elencazione di carattere esemplificativo. Lelencazione descrive le ipotesi di abuso
piu frequenti. Labuso puo in particolare consistere:
a) nellimporre direttamente o indirettamernte prezzi dacquisto, di vendita od altre condizioni di
transazione non eque; si pensi al monopolista delle rete ferroviaria che pretende przzi eccessivi per
consentire il transito di treni di altre imprese di trasporto;
b) nel limitare la produzione a danno dei consumatori; rientrano nelle ipotesi in esame anche i
comportamenti diretti a provocare luscita id imprese dal mercato, ad es. attraverso atti di boicottaggio;
c) nellapplicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestaizoni
equyivalenti, determinando cosi per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; lipotesi puo ricorrere
ad es. per gli sconti fedelt, proporzionati al mancato acquisto di prodotti concorrenti; si pensi ad uno
sconto applicato a chi acqusiti un quantitativo di 100 pezzi, e contemporaneamente non si rifornisca dai
produttori concorrenti; e viceversa non applicato achi acquisti un quantitativo di 1000 pezzi, ma ad un
tempo si rifornisca anche da produttori concorrenti;
d) nel subordinare la conclusione di contratti allaccettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni
supplementari, che, per lorro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con loggetto
dei contratti stessi; lipotesi puo ricorrere ad es. in caso di imposizione allacquirente di un macchinario
lobbligo di avvalersi esclusivamente dei servizi di riparazione e assistenza prestati dal fornitore.

Le concentrazioni

La terza fattispecie disciplinata dallordinamento antitrust europeo e nazionale costituita dalle operazioni
di concentrazione restrittive della concorrenza. La disciplina europea delle concentrazioni si ritrova non
nelle norme del Trattato, ma in un apposito regolamento 139/2004. La disciplina nazionale si ritrova ancora
una volta nella l.at.
Le concentrazioni rilevanti sul piano concorrenziale si realizzano attraverso qualsiasi operazione idonea a
determinare una modifica duratura del controllo, per effetto della quale imprese precedentemente
indipendenti vengono assoggettate ad un potere di direzione unitario. La nozione concorrenziale di
controllo fa leva sulla possibilit di esercitare uninfluenza determinante sullattivit di impresa.
Sul piano concorrenziale non rileva invece al tecnica giuridica utilizzata per modificare il controllo delle
organizzaizoni produttive. Le operazioni di concentrazione possono in particolare realizzarsi attraverso
fusioni societarie, acqusiti di partecipazioni, trasferimenti di aziende o relativi rami, ecc.
A differenza delle intese, le operazioni di concentrazione dovrebbero perseguire obiettivi di
razionalizzazione produttiva e diminuziuone di costi. Gli obiettivi di efficienza sottostanti alle concentrazioni
giustificano la scelta del legislatore antitrust di intervenire non a fronte di qualsiasi oiperaizone
astrattamente idoena a restringere la concorrenza (come avviene per le intese), a solo quando il fatturato
delle imprese coinvolte supera alcuni valori critici. Le soglie di fatturato che determinano lintervento delle
autrit antitrust sono fissate a diversi lievelli dal legislatore europeo e dal legislatore nazionale. Il
superamento dei livelli fissati dal legislatore europeo determina lappplicazione del reg. 139/2004, e
reciprocamente esclude lapplicazione della normativa italiana (c.d. concentrazioni di dimensione europea).
Il superamento delle soglie fissate dal legislatore nazionale determina lapplicazione della legge italiana, se
ed in quanto i limiti di fatturato restino al di sotto di quelli fissati da reg. 139/2004 (c.d. concentrazioni di
dimensione nazionale). Al di sotto delle soglie di rilevanza fissate dal legislatore nazionale, loperazione
sfugge al controllo delle autoorit antitrust.
Le operazioni che rientrano nelle soglie di rilevanza del diritto europeo o naizonale debbono essere oggetto
di una notificazione preventiva alla Commissione (per le operazioni di dimensione europea) o allAGCM (per
le operazioni di dimensione nazionale). Lobbligo di notifica consente di prevenire la realizzazione di
operazioni restrittive della concorrenza, difficielmente eliminabili ex post. Linosservanza di questo obbligo
costituisce di per s un illecito, sanzionnato indipendentemente dalla ulteriore valutazione degli eventuali
effetti anticoncorrenziali.
Il procedimnto avviato dalla notifica si conclude con una decisione della Commissione o dellAGCM che
verifica la compatibilit delloperazione con la disciplina della concorrenza. I criteri di valutazione sono
leggermente diversi nel sistema europeo ed in quello italiano. Il divieto europeo piu ampio, in quanto
potrebbe estendersi ad operazioni che, pur non raffrozando o costituendo una vera e propria posizione
dominante, determinano una significativa contrazione del numero di imprese indipendenti.
Profili procedimentali e sanzionatori

Gi si visto che laccertamento delle violazioni del diritto antitrust e lapplicazione delle relative sanzioni
puo avvenire parallelamente in via amministrativa (public enforcement) e giurisdizionale (private
enforcement).
La Commissione e lAGCM esercitano i loro poteri sanzionatori attraverso lapplicazione di pene pecuniarie
(ammende). Commissione e AGCM dispongono inoltre di poteri inibitori in ordine alla continuazione
dellillecito, nonch di ripristino della concorrenza. In alternativa, le autorit di controllo della concorrenza
possono accettare gli impegni proposti dalle imprese ed idonei ad eliminare gli effetti restrittivi del
comportamento.
Il procedimento giurisdizionale di applicazione del diritto antitrust si svolge davanti ai giudici dei paesi
memebri. Lazione giudiziaria mira ad ottenere laccertamento della nullit delle intese restrittive della
concorrenza (si pensi ad un distributore interesssato a fare valere la nullit di un accordo di acquisto
esclusivo concluso con un produttore, per potere liberamente rifornirsi da produttori concorrenti).
La l.at. menziona inoltre lazione diretta ad ottenere il risarcimento del danno derivante da comportamenti
anticoncorrenziali vietati dalla legge italiana: si pensi ad es. al danno subito dai consumatori che hanno
pagato prezzi elevati per effetto dellattuazione di unimpresa illecita, o di unimposizione abusiva di prezzi
non equi.
una identica pretesa risarcitoria puo essere fatta valere anche a seguito della violazione della disciplina
europea. Pur in assenza di previsione espressa, da ritenere esercitabile in via giudiziale anche lazione
inibitoria.

I contratti tra imprenditori e la tutela della parte debole

Labuso di dipendenza economica

La disciplina dei rapporti fra imprenditori si caratterizza inoltre per la presenza di norme relative alle loro
reciproche relazioni contrattuali. Si tratta in particolare di norme che si propongono di tutelare la parte
debole del rapporto, presupponendo dunque ragionevolmente che situazioni di squilibrio contrattuale
possano determinarsi non solo nelel relazioni fra imprese e consumatori, ma anche nelle relazioni
imprenditoriali. Il principio di tutela della parte debole emerge cosi trasversalmente come elemente
unificatore della disciplina dei contratti di impresa: nei rapporti con i consumatori, e nei rapporti con gli
altri imprenditori.
Rilievo centrale assume la disciplina dellabuso di dipendenza economica, contenuta nellart. 9 della l.
192/1998. La norma si riferisce a qualsiasi situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare, nei
rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La norma vieta in
queste situazioni labuso da parte di una o piu imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si
trovi unimpresa cliente o fornitrice. Lipotesi puo ricorrere tipicamente quando unimpresa abbia dovuto
sopportare investimenti specifici (es. per la realizzazione di impianti) in funzione dellinteresse a
intraprednere relazioni contrattuali con un determinato partner. Leccessivo squilibrio di diritti od obblighi
ricorre dunque tendenzialemnte quando una parte miri ad imporre allaltra sacrifici tali da pregiudicare
linteresse alla remunerazione degli investimenti specifici.
La disciplina degli abusi di dipendenza economica presenta profili di interferenza con quella degli abusi di
posizione dominante. Essa tuttavia non presupponde una posizione dominante estesa allintero mercato
rilevante. Lart. 9 si preoccupa essenzialmente di impedire abusi sul micromercato delle relazioni
contrattuali fra due imprenditori, allinterno del quale puo riscontrarsi una posizione di dominanza.

La disciplina del franchising

La l. 129/2004 contiene norme specificamente dedicate allaffiliazione commerciale nota col termine
anglosassone franchising), che a loro volta si propongono di tutelare una parte imprenditoriale
contrattualemtne debole, quale considerato laffiliato rispetto allaffiliante. La tutela della parte debole
qui prevista con riferiemnto ad una relazione contrattuale specifica, costituita dal rapporto di affiliazione.
Il contratto di affiliazione definito dalla stessa l. 129/2004, ed ha per oggetto il consenso dellaffiliante a
che laffiliato utilizzi, verso corrispettivo, un insieme di diritti di propriet industriale o intellettuale, in
funzione dellinserimento dellaffiliato in un sistema costituito da una pluralit di affiliati distruibuiti sul
territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni e servizi. Il contratto permete cosi di realizzare
un sistema di distribuzione in cui i diversi distributori affiliati adottano uniformi metodi di promozione
commerciale, e si identificano altrettanto uniformemente attraverso i segni distintivi dellaffiliante.
Ladozione di questo sistema frequente per le grandi catene di abbiagliamento, alberghiere e dei
supermercati.
La posizione di debolezza dellaffiliato deriva dalla necessit di questultimo di sostenere investimenti
specifici per organizzare la sua impresa di distribuzione, conformemente alle scelte di politica commerciale
dettate dallaffiliante. Laffiliato in partioclare esposto al rischio di cessazione del rapporto con laffiliante.
La cessazione del rapporti implica infatti per laffiliato lesigenza di ricostituire ex novo relazioni di vendita
con diversi fornitori, ripensare la propria organizzazione produttiva, ristrutturare i propri locali per no
incorrere in violazioni dei diritti sui segni distintivi dellex affiliante (si ooensi alal necessit di smantellare le
insegne). Il legislatore introduce quindi a tutela dellaffiliato norme relative alla forma e contenuto del
contratto, dirette a predefinire con certezza i rischi di investimeento e di cessazione del rapporto. La legge
prevede inoltre obblighi di informazione e correttewzza diretti aprevenire la possiblit di esporre laffiliato
a rischi no previsti al momento dellaccordo. La l. 129/2004 impone che il contratto abbia forma scritta a
pena di nullit. Impone inoltre che esso abbia una durata minima sifficiente allammortamento
dellinvestimento e comunque non inferiore a tre anni e la predeterminazione specifica di una serie di
elementi che fortemente incidono sui rischi dellaffiliato: come lesclusiva territoriale e si prevedono poi
altri obblighi a carico dellaffiliante.

I SEGNI DISTINTIVI: PROFILI GENERALI

Interesse fondamentale sottostante allattivit imprenditoriale quello di ciascun operatore economico a


rendersi visibile presso il pubblico, distinguendosi rispetto ai concorrenti attraverso segni di identificazione.
Lordinamento giuridico riconosce e tutela questo interesse attraverso una disciplina articolata, ora per
larga parte ispirata a fonti internazionali e europee. Questa disciplina prende il nome di diritto dei segni
distintivi.
Il codice civile individua tre grandi tipologie di segni distintivi: e precisamente la ditta (artt. 2563 ss.),
linsegna (art. 2568) e il marchio (artt. 2568 ss.). La disciplina del cc relativa ai marchi si limita tuttavia a
poche norme di principio. Essa in realt dettagliatamente contenuta nel codice delle propriet industriale
(c.p.i.). In Italia sono inoltre protetti marchi registrati con effetto nellintera Unione europea (marchi
comunitari), disciplinati dal regolamento sul marchio comunitario (RMC).
Secondo la tradizionale classificazione la ditta il segno di identificazione dellimprenditore nella propria
attivit daffari, e perci sostanzialmente il suo nome commerciale; linsegna il segno distintivo del locali
utilizzati dallimprenditore per lo svolgimento della sua attivit; il marchio il segno distintivo del prodotto.

La funzione distintiva

I concetto di distinzione

Dal punto di vista giuridico, la tutela dei segni distintivi presuppone linteresse ad identificare alcuni
elementi o risultati dellattivit di impresa, garantendo la presenza di caratteristiche comuni ad essi.

Il problema della funzione distintiva giuridicamente protetta

La disciplina dei segni distintivi ruota intorno ad un minimo comune denominatore costituito dal principio
di esclusivit di uso del segno in capo ad uno ed uno solo imprenditore. Il principio di esclusivit esprime la
volont dellordinamento di riconoscere e proteggere linteresse ad indentificare il soggetto che ha assunto
determinate scelte imprenditoriali. La riferibilit ad uno ed un solo soggetto costuituisce dunque la
caratteristica comune ai momenti o risultati dellattivit imprenditoriale dellattivit imprenditoriale
identificati dalla presenza di un medesimo segno distintivo.
La funizone distintiva cosi ricostruita appare cosi trascversale alla ditta, allinsegna ed al marchio. La
trasversalit di questa funzione del resto coerente alla possibilit, pacificamente ammessa, che uno
stesso segno venga utilizzato tanto come nome commerciale (ditta, ragione o denominazione sociale),
quanto come insegna e marchio. Cosi ad es. il segno FIAT. Daltro canto, la trasversalit della funzione
distintiva giustifica la ricostruzione di principi generali comuni a ditta, insegna e marchio.

Presupposti e ambito di protezione dei segni distintivi

Capacit distintiva

Gi si visto che la funzione distintiva giuridicamente riconosciuta e protetta si esprime attraverso


lidentificazione di scelte imprenditoriali riferibili ad un unico soggetto. Cio non esclude lesistenza di segni
utilizzati da una pluralit di imprenditori e che hanno una funzione distintiva ulteriore, esrtranea allambito
di protezione dellordinamento, e perci insuscettibile di formare oggetto di diritti esclusivi. Si pensi ad es.
al termine lavanderia. Questo termine ha in senso ampio un significato distintivo di una attivit dotata di
particolari caratteristiche. Lordinamento vule tuttavia che in questo significato il termine sia liberamente
utilizzaile dalla generalit degli imprenditori, in quanto strumento necessario per comunicare al pubblico lo
svolgimento di una tipologia di attivit. Nel linguaggio giuridico lespressione capacit distintiva denota
perci la capacit del segno di identificare scelte riferibili ad uno ed un solo imprenditore, e vale a
contrapporre questi segni a quelli privi di carattere distintivo liberamente utilizzabili dalla generalit degli
imprenditori. La piu importante categoria di segni privi di carattere distintivo costituita dai nomi generici
e descrittivi (si pensi al precedente esempiuo del termine lavanderia) di prodotti e attivit.
La capacit distintiva costituisce dunque il primo requisito di tutela del segno.
Il requisito della capacit distintiva non puo essere inteso in senso assoluto, ma va valutato relativamente
alla tipologia di attivit e prodotti per cui il segno viene utilizzato. Es. il segno diesel non puo costituire un
valido marchio per automobili, rivestendo esso evidentemente carattere descrittivo di una tipologia di
motore che puo essere prodotto da differenti imprenditori. Il medesimo segno puo invece costituire vaido
marchio di prodotti di abbigliamento, che no possono avere alcuna caratteristica merceologica
appartenente al genere descritto dal termine diesel.

Confondibilit

La funzione distintiva assume ulteriore rilievo dal punto di vista della valutazione del conflitto tra segni.
Il pubblico puo non memorizzare perfettamente gli elementi del segno distintivo, o comunque puo non
prestare attenzione a differenze di dettaglio: il legislatore perci tendenzialmente vieta lutilizzazione di
segni anche soltanto simili da parte di imprenditori diversi.
In questa prospettiva il concetto di somiglianza, che puo risultare evanescente, viene generalmente
concretizzato in relazione allinteresse alla distinzione nei confornti del pubblico: cosi che la somiglianza
assume giuridico rilievo se ed in quanto idonea ad indurre il pubblico a credere erroneamente che segni
simili siano utilizzati dal medeismo imprenditore. Nel linguaggio giuridico, il principio cosi ricostruito si
esprime in termini di divieto di utilizzazione confusoria dei segni distintivi.
il principio di non confondibilit rileva inoltre come requisito di tutela del segno. I segni che risultano
confondibili con anteriori segni altrui non meritano infatti evidentemente alcuna protezione da parte
dellordinamento. Sotto questo profilo la confondibilit in particolare considerata dalla legge marchi
come motivo di assenza di novit.
Il principio di non confondibilit implica poi ulteriormente che segni simili o addirittura identici possono
essere utilizzati da imprenditori diversi nellambito di attivit a loro volta differenti, che i consumatori non
riferiscono ad un unico imprenditore, come visto. In questa prospettiva la protezione del segno non
assoluta ma relativa al settore merceologico di utilizzazione (c.d. principio di relativit della tutela).
Il principio di relativit della tutela non si applica in realt rigidamente. Questo principio in particolare
entrato in crisi nelleconomica moderna, a seguito della tendenza imprenditoriale a cercare di sfruttare il
valore pubblicitario di un segno distintivo anche in settori merceologicamente assai distanti (si pensi al
marchio Armani, utilizzato non soltanto per abbigliamento, ma anche per orologi). Durante lo studio della
disciplina dei marchi emerger allora la tendenza ad estendere la tutela ben al di l dei tradizionali confini
dellaffinit merceologica.

Usi potenziali e registrazione del segno

Il principio di confoondibilit precedentmeente ricostruito pone alcuni problemi di applicazione con


riferimento agli usi meramente potenziali del segno.
Cosi ad es. possibile che un segno distintivo utilizzato da un determinato imprenditore sia conosciuto
soltanto ad una parte del pubblico o del mercato, magari in circoscritte aree territoriali diverse; e che un
segno distintivo uguale o confondibile venga utilizzato da un terzo presso un pubblico differente,
tipicamente in areee territoriali diverse. In queste situazioni un rischio di confusione puo attualmente non
determinarsi, ancorch il segno risulti utilizzato per prodotti o servizi identici o affini. Ad un tempo tutavia
una disciplina orientata a valorizzare soltanto i rischi di confusione attuali presenta una serie di
inconvenienti: perch lutilizzazione dei segni sempre potenzialmente estensibile e suscettbile di
sovrapporsi presso le medesime aree territoriali e di pubblico, ecc. Lordinamento ha scelto di tutelare gli
interessi da ultimo delineati essenzualmente attraverso lo strumento della registraizone del segno
distintivo. Di qui la grande distinzione fra segni distintivi registrati e non registrati. I marchi costituiscono
lunica tipologia di segni registrabili in funzione dellinteresse ad acquistare una tutela estesa a rischi di
confusione derivanti da usi potenziali.

LA DITTA E LINSEGNA

La ditta e linsegna sono segni distintivi espressamente disciplinati dagli artt. 2563-2568 come visto. La
disciplina codicistica non contiene perlatro una definizione espressa n delluno n dellaltro segno, ed
appare incompleta anche sotto ulteriori profili. Alla ditta e allinsegna si riferisce implicitamente inoltre
lart. 2 del codice della propriet industriale, ma nemmeno tale codice li disicplina compiutamente,
prendendoli in considerazione soltanto per disciplinarne i possibili conflitti con marchi registrati da terzi.
Il sistema generale di protezione della ditta e dellinsegna appare allora ricostruibile con maggiore
compiutezza integrando la lettura degli artt. 2563-2568 con lart. 2598, n.1, e cioe con la norma che
qualifica coem atto di concorrenza sleale luso di nomi o segni distintivi idoeni a produrre confusione con i
nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri. Fra essi rientrano senzaltro la ditta e linsegna,
che risultano quindi tutelate secondo i principi e nei limiti del divieto di atti di concorrenza sleale
confusoria.
La ditta infine presa in considerazione dalla disciplina internazionale e europea, che ad essa fa
normalmente riferimento attraverso lespressione nome commerciale. Da questo punto di vista notevole
rilievo assume la Convenzione di Unione di Parigi per la protezione della propriet industruale (CUP), che
impone agli stati membri di proteggere il nome commercilae senza obbligo di deposito o di registrazione.

La ditta: nozione e funzione

Ditta e marchio dimpresa

Lart. 2563 stabilisce che limprenditore ha diritto alluso esclusivo della ditta da lui prescelta. Secondo
lopinione tradizionale la ditta contraddistingue limprenditore nella propria attivit di affari, come
accennato.
Lesistenza di disciplina autonome in tema di ditta e di marchio sottintende probabilmente lintenzione del
legislatore di contrapporre la funzione distintiva (prorpia della ditta) dellimputazione di scelte
organizzative aziendali rispetto alla funzione distintiva (propria del marchio) dellimputabilit di strategie
commerciali di offerta di un prodotto o servizio. Un segno percio utilizzato in fuznione di ditta per
distinguere la continuit di esercizio dellorganizzazione aziendale, nei rapporti istituiti direttamente
dallimprenditore con i terzi interessati alle caratteristiche e allaffidabilit di questa organizzazione (es.
segni che compaiono negli elenchi telefonici). Un segno invece utlizzato in funzione di marchio per
distinguere la continuit delle politiche commerciali di offerta, nei rapporti spersonalizzati con un pubblico
interessato non alle quualit dellorganizzazione imprenditoriale, ma alle caratteristiche del prodotto o
servizio, e alla continuit delle strategie commerciali di offerta che hanno accreditato queste carattrsitiche
dei risultati dellattivit di impresa (es. segno che compare in grande evidenza grafica sulla confezione del
prodotto).

Ditta, ragione e denominazione sociale

La nozione di ditta appare concettualmente distinta da quelle di ragione sociale e denominazione


sociale. Ragione e denominazione sociale costituiscono il nome delle societ: e rispettivamente delel
societ di persone (ragione sociale) e delle societ di capitali (denominazione sociale).
In questa prospettiva a prima vista ipotizzabile che la ditta in senso tecnico sia propriamente solanto
distintiva degli imprenditori individuali; e che le societ identifichino la propria attivit attraverso a
ragione o la denominaizone sociale. A ben vedere, tuttavia, nessuna norma esclude lapplicabilit anche alle
societ delle norme in materia di ditta. E dunque preferibile ritenre che le societ siano titolari di una
ragione o denominaizone sociale, e contemporaneamente di una o piui ditte.

La formazione della ditta

Lart. 2563, co.2, stabilisce che la ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla
dellimprenditore. La norma costituisce lunica eccezione allooposto principio generale di assoluta libert
di formazione di tutti gli altri segni distintivi.
La necessit di inserire il congome o la sigla dellimprenditore vuole apparentemente tutelare linteresse a
che attraverso la ditta o terzi identifichino il soggetto titolare dellattivit di impresa (c.d. teoria soggettiva
della ditta).In realt nella moderna economia il titolare dellattivit di impresa non piu il solo fattore di
accreditamento sul mercato. Questo accreditamento dipende sempre piu spesso dallobiettiva efficienza
dellorganizzazione imprenditoriale. In questa prospettiva assume sempre maggiore importanza linteresse
a valorizzare la ditta per distinguere la continuit dellorganizzazione produttiva, di cui i terzi hanno
precedentmente sperimentato laffidabilit. Linteresse a proteggere la ditta in funzione identificativa non
di un soggetto, am di una organizzazione imprenditoriale (c.d. teoria oggettiva della ditta), percio
avvertito in misura sempre piu forte dallordinamenoto, e viene tutelato da nomre che finisocno per
svuotare completamente l segnificato dellobbligo di inserire il nome dellimprenditore allinterno della
ditta.
Al riguardo anzitutto lart. 2563, co. 2, non impone che la ditta sia formata esclusivamente dal nome
dellimprenditore. Il nome puo essere infatti inserito nella ditta in posizione assolutamente marginale, e
non colpire lattenzione del pubblico, attratto piuttosto da ulteriori elementi di fantasia (c.d. ditta di
fantasia), che in tal caso costituiscono il c.d. cuore della ditta. Daltra parte linserimento del nome o della
sigla previsto soltanot in funzione delliscrizione nel registro delle imprese; ma nulla vieta che
limprenditore nella normale attivit di affari di fatto utilizzi soltanot la componente di fantasia del proprio
segno. La stessa ditta priva di nome o sigla (c.d. ditta irregolare), non iscrivibile nell registro delle imprese,
comunemente ritenuta tutelabile in base alla disciina della concorrenza sleale.
Infine lo stesso art. 2563, co.2, dopo aver imposto linseriemnto del cognome o della sigla allintenro della
ditta, fa salvo qianto disposto dallart. 2565, che consente il trasferimento della ditta, e ad un tempo non
impone linserimento nella stessa del cognome o della sigla dellacquirente (c.d. ditta derivata).

Requisiti e tutela della ditta


Requisiti

La legge non disciplina espressamente i requisiti di proteggibilit della ditta n agli artt. 2563 ss., n nel
codice della propriet industriale. Gia si visto comunque che i requisiti della ditta sono ricavabili dalla
ricostruzione del sistema generale di protezione dei segni distintivi e dalla disciplina della concorrenza
sleale per confondibilit, che di questi principi costituisce espressione.
i) La tutela della ditta, al pari di tutti gli altri segni, presuppone quindi innanzitutto lesistenza di una
capacit distintiva (v.supra).
ii) La ditta deve inoltre rispondere al requisito della novit, e cio diversificarsi rispetto ad altri segni
distintivi anteriori di terzi. Lart 2564 disciplina in particolare lipotesi del conflitto fra ditte, stabilendo che
quando la ditta uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e puo creare confusione per loggetto
dellimpresa e per il lugoo in cui questa esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni
idonee a differenzialrla.
La norma costituisce piena espressione del principio di confondibilit e sottintende quindi che la novit
della ditta non deve essere assoluta, ma deve essere valutat relativamente al luogo ed alla tipologia delle
attivit svolte. Imprese con oggetto diverso o esercitate in lioghi distanti possono essere identificate da
ditte uguali o simili, se ed in quanto non ingannino il pubblico in ordine alla tiutolarit delle relative
organizzazioni aziendali.

Tutela

Lapplicazione dei principi della concorrenza sleale comporta come corollario che laizone a tutela della
ditta puo essere fatta valere solo a fronte di rischi concreti di confusione. Il diritto sulla ditta presuppone
quindi che il segno distintivo sia usato e conosciuto dal pubblico, e che i terzi utilizzino un segno ugulae o
simile in modo da determinare un rischio di confusione presso questo stesso pubblico. Si tratta quindi di un
diritto relativo al territorio e al settore merceologico di utilizzazione, come visto.
Le sanzioni previste a fronte della violazione dei diritti sulla ditta paiono anzitutto quelle della disciplina
della concorrenza sleale: e consistono percio principlamente in misure di tipo inibitorio e risarcitorio. La
riconducibilit della ditta ai segni distintivi diversi dal marchio registrato protetti dal codice della propriet
industriale rende inoltre ragionevolmente applicabile la disciplina sanzionatoria e processuale del codice
medesimo (v.infra).

Vicende della ditta

Trasferimento

Lart 2565 prevede che la ditta non puo essere trasferita separatamente dallazienda. La norma dunque da
un lato consente il trasferimento della ditta, ma ad un tempo si preoccupa che questo trasferimento non
constrasti con il corretto perseguimento della sua funzione distintiva.
Nelleconomia moderna infatti il pubblico non necessariamente interessato ad avere informazioni in
ordine al mantenimento della titolarit soggettiva dellazienda, ma vuole piuttosto avere strumenti che gli
consentano di confidare sul mantenimento di unorganizzazione produttiva di cui ha sperimentato
laffidabilit, come visto.

Cessazione del diritto

Gi si visto che il diritto sulla ditta ha titolo nelluso conosciuto dal pubblico. Il diritto si perde quindi con
la cessazione di questo uso, che ne abbia fatto venir meno il ricordo da parte del pubblico. Nemmeno da
questo punto di vista rilevano quindi atti quali liscrizione o cancellazione del segno nel registro delle
imprese.

Linsegna
Il codice civile ddica allinsegna ununica norma (art. 2568). Anche linsegna rientra inoltre come visto tra i
segni distintivi diversi dal marchio registrato menzionati dallart. 2 del c.p.i. Il c.p.i. non detta tuttavia alcuna
specifica disciplina relativa allinsegna, e si limita a farvi riferimento per regolarne i possibili conflitti con il
marchio registrato, come visto. La definizione dellinsegna da ricercare dunque nel linguaggio comune,
secondo cui linsegna costuituisce segno distintivo dei locali dellimprenditore. Essa quindi in ultima analisi
distingue la titolarit dellorganizzazione aziendale fisicamente collocata in un certo luogo.
Linsegna, a differenza della ditta, un segno distintivo che puo essere liberamente formato. Puo quindi
essere costituita non solo da espresisoni letterali, ma anche da disegni; n qui necessaria lindicazione del
cognome o della sigla dellimprenditore.
Lart. 2568 dichiara applicabili allinsegna le disposizioni del co. 1 dellart. 2564 in materia di ditta. Il
richiamo implica lattrazione della protezione dellinsegna nel medesimo impianto sistematico ricostruito
con riferimento alla ditta. Anche linsegna duqnue protetta in base alla disciplina della concorrenza sleale
(art. 2598, n.1), in quanto segno distintivo utilizzato e conosciuto dal pubblico, a fronte di un rischio di
confusione concreto, da accertare relativamente al territorio e al settore merceologico di attivit
dellimprenditore.

I MARCHI A DOMINIO; LE INDICAZIONI GEOGRAFICHE

Il marchio il segno distintivo normalmente utilizzato mediante apposizione materiale sul prodotto come
visto. E emerso tuttavia che la tradizionale definizione di marchio in termini di segno distintivo del
prodotto appare riduttiva, perch lordinamento conosce anche la categoria dei marchi di servizio, che non
sono materialmente apposti sul bene contraddistinto, e vengono utilizzati tipicamente nellabbiagliamento
del personale dellimpresa (si pensi alle uniformi di lavoro), allingresso dei locali, o alle comunicazione
pubblicitarie. La materiale apposizione sul prodotto non dunque elemento essenziale e qualificante luso
del segno in funzione di marchio. Luso del marchio si caratterizza piuttosto in via generale per la
spersonalizzazione delle relazioni in cui esplica la propria funzione distintiva, indipendentemente
dallinstaurazione di contatti diretti con limprenditore e la sua organizzazione aziendale, come accennato
in precedenza.

La funzione giuridicamente protetta del marchio

In passato, il marchio assumeva una funzione distintiva della provenienza del prodotto o del servizio da una
organizzazione imprenditoriale unitaria e costante nel tempo. Conseguentemente la protezione del segno
distintivo era ammessa nei limiti del rischio di confusione in ordine alla provenienza dei prodotti o servizi. Il
marchio tuttavia ora protetto anche contro i tentativi di approfittare o arrrecare pregiudizio al valore
pubblicitario dei marchi noti al pubblico. La funzione distintiva del marchio sembra perci ora da riferire
non soltanto alla provenienza, ma piu in generale alle strategie commerciali di offerta dei prodotti e servizi
marcati. La funzione cosi ricostruita spiega la tutela del marchio contro utilizzaizone non confusorie, che
pur sempre approfittano delle strategie commerciali di accreditamento pubblicitario del titolare.

Il marchio non registrato

Il marchio lunico segno distintivo per cui la legge prevede un apposito procedimento di registraizone
davanti ai pubblici uffici, caratterizzato da efficacia costitutiva della protezione. Il sistema dei segni distintivi
tuttavia riconosce e protegge anche i marchi che non siano stati oggetto di registrazione.
Lart. 2571 prevede che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolt di continuare ad usarne,
nonostante la registrazio da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne valso. Anche il marchio
non registrato rientra poi tra i segni distintivi diversi dal marchio registrato che il codice della propriet
industriale dichiara protetti, ricorrendone i presupposti di legge (art. 2, co.4, c.p.i.)
N lart. 2571, n il codice della propriet industriale contengono tuttavia una disicplina espressa di questi
preuspposti e dellambito di protezione del marchio non registrato. Il sistema di protezione dei marchi non
registrati in realt ricostruibile sulla base di considerazioni analoghe a quelle svolte con rfierimento alla
ditta e allinsegna. Questa protezione sempra precisamente ancora una volta fondata sulla disciplina della
concorrenza sleale.
Si tratta quindi di una protezione contro rischi di confusione concepibile solo per marchi che siano stati di
fatto usati (di qui anche lespressione marchio di fatto, frequentemente utilizzata come sinonimo di
marchio non registrato) e conosciuti dal pubblico. Si tratta inoltre di una protezione limitata al territorio in
cui il sengo noto ai consumatori, e relativa ai settori merceologici per i quali luso di segni uguali o simili
puo determinare rischi di confusione in ordine allimpresa cui riferibile lofferta del prodotto o servizio.
La tutela del marchio di fatto estremamente debole. Il titolare di un marchio non registrato deve infatti
provare luso del segno e lambito territoriale in cui esso conosciuto, mentre il marchio reegistrato
protetto anche anteirormente alla sua utilizzazione. Il marchio non registrato protetto sullintero
territorio nazionale solo quanod stato usato e conosciuto ovunque nello stato; mentre il marchio
registrato necessariamente protetto in tutto il terrutorio, indipendentemente dalluso e dalla consocenza
effettiva.

Le fonti di disciplina del marchio registrato

Il codice civile disciplina il marchio registrato in poche norme, che si chiudono con un rinvio alle leggi
speciali. La disciplina organica in materia si ritrova perci nel codice della propriet industriale.
La disciplina italiana tuttavia largamente ispirata da esigenze di adeguamento alle convenzioni
internazionali e allordinamento della UE. Alcune norme in particolare derivano dalla Convenzione di
Unione di Parigi (CUP).
Il sisgtema di protezione del marchio completato dal regolamento sul marchio comunitario (RMC), che ha
istituito una protezione unitaria estesa allintero territorio della UE, fondata su una registrazione avanti ad
un apposito ufficio europeo. Mentre dunque il marchio nazionale tutelato soltanto a fronte delle
utilizzazioni che avvengono allinterno dei confini interni (c.d. principio di territoriorialit), il marchio
comunitario protetto uniformemente in tutto il territorio dellUnione europea. E comunque possibile
registrare uno stesso segno distintivo come marchio nazionale e contemporaneamente come marchio
comunitario, per cumulare cosi la protezione prevista (in Italia) dal c.p.i., e rispettivamente la protezione
(estesa allintera UE) del RMC.

Caratteristiche generali del marchio

Tipologie di marchi

Il marchio si presta a molteplici tipologie di utilizzazione e composizione.


Con riferimento alle modalit di utilizzazione, gi si vista lesistenza di marchi di prodotto e di servizio. Un
marchio puo essere utilizzato per tipologie di prodotti estremamente diversificati (c.d. marchio generale, si
pensi a marchio Fiat), o per una singola tipoloigia di prodotti caratterizzata da precise caratteristiche
merceologiche (c.d. marchio speciale, si pensi al marchio Punto per automobili). Frequentemente luso
del marchio generale accompagnato a quello del marchio speciale (si pensi alluso del marchio Punto
insieme al marchio Fiat).
Con riferimento alla composizione del marchio, si distingue tra maerchi denominativi (formati da parole),
figurativi (formati da disegni) o misti (che contemporaneamente ricomprendono parole e disegni). E poi
possibile che un marchio denominativo sia formato da un nome di persona (si pensi al settore della moda),
e si parla in tali casi di marchio patronimico.

Marchi individuali e marchi collettivi (rinvio)

La disciplina del marchio nel seguito esposta fa riferimento essenzialmente al c.d. marchio individuale, che
esplica la sua funzione distintiva rispetto ad uno ed un solo imprenditore repsonsabile delle strategie
commerciali di offerta del prodotto o servizio. Al marchio individuale si contrappone il marchio collettivo,
destinato allutilizzaizione da parte di una pluralit di imprenditori (v. infra).
Requisiti del marchio: impedimenti assoluti

La capacit distintiva

La tutela del marchio richiede la rpesenza di vari requisiti, la cui mancanza puo essere fatta valere davanti al
giudice quale causa di nullit dei marchi registrati, per lipotesi in cui non sia stata rilevata nellambito del
procedimento di registrazione.
Alcuni requisiti riflettono llesistenza di interessi generali in conflitto con la tutela del marchio. La mancanza
di questi requisiti puo essere fatta valere con unazione di nullit esercitabile da chiunque vi abbia
interesse: si tratta perci di una nullit assoluta.
In questo sistema un ruolo centrale svolge il requisito della capacit distintiva del marchio. Linteresse
generale sottostante al requisito della capacit distintiva quello a mantenere la libera disponibilit di
strumenti di comunicazione utili a promuovere lofferta del prodotto o servizio. Nellordinamento italiano
questo interesse si esprime attraverso il rpicnipio tradizionale che considera privi di carattere distintivo le
indicazioni generiche o descrittive, che ogni imprenditore deve poter utilizzare, per comunicare al pubblico
le caratteristiche della propria offerta. Il carattere descrittivo deve essere valutato in relaizone ai prodotti o
servizi per cui la tutela viene richiesta, e un medesimo segno puo dunque essere descrittivo per alcuni
prodotti, e ad un tempo validamente tutelabile come marchio per altri prodotti (come nellesempio del
segno diesel, nullo come marchio di automobili, ma valido come marchio di abbigliamento).
Lassenza del requisito della caoacit distintiva puo essere sanata se prima della proposizione della
domanda o delleccezione di nulit, il segno che ne forma oggetto, a seguito delluso che ne stato fatto,
ha acquistato carattyere distintivo. Si fa riferimento a questo fenomeno utilizzando lespressione
anglosassone secondary meaning, che evidenzia lacquisto da parte del segno di un significato secondario
distintivo ulteriore rispetto al significato primario descrittivo. Lacquisto del secondary meaning riflette
luso costante del segno nel primo contatto con il pubblico da parte di uno ed un solo imprenditore. In
questa situazione possibile che il pubblico dimentichi il significato primario del termine, ed interpreti il
segno inn funzione distintiva (es. il segno La Scarpa per scarpe, originariamente certo privo di capacit
distintiva, ma ora costituisce probabilmetne un valido marchio per effetto dellacquisto di secondary
meaning).

Il problema dei marchi di forma

Un ulteriore ordine di interessi generali in conflitto con la tutela del marchio riguarda specificamente i
marchi di forma, che possonon essere registrati nei limiti previsti dal c.p.i. e dal RMC.
Sono in particolare escluse dalla registrazione le forme imposte dalla natura stessa del prodotto; le forme
necessarie per ottenere un risultato tecnico e le forme che danno un valore sostanziale al prodotto. In
questi casi la forma costituisce infatti uan caratteristica intrinseca del prodotto, che puo essere protetta in
base ad altre norme dellordinamento della propriet industriale; e precisamente attraverso la
brevettazione delle invenzioni e modelli di utilit, attraverso la tutela del diritto di autore, ecc.
Diversamente dalla refgistrazione del marchio, tutte queste altre tipologie di protezione hanno durata
temporanea . La disciplina dei marchi di forma riflette dunque linteresse ad evitare che la tutela (perpetua)
del segno distintivo eluda i limiti temporali previsti per gli altri diritti di prorpiet industriale.

Il carattere non ingannevole

Ulteriori requisiti di protezione derivano non da interessi generali alla libera utilizzabilit, ma da interessi
altrettanto generali a vietare a chiunque luso di determinati segni, quanto meno nella funzione tipica del
marchio.
Alcuni di questi requisiti sono disicplinati dal c.p.i. sotto la rubrica liceit. Lipotesi piu importante al
riguardo rappresentata dal divieto di registrare i segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla
provenienza geografica, sulla natura o sulle qualit dei prodotti o servizi. Sono quindi nulli i marchi
ingannevoli, detti anche marchi decettivi.

Ordine pubblico, buon costume, convenzioni internazionali, buona fede

Un ulteriorie possibile profilo di illiceit del marchio che ne determina la nullit assoluta dato dalla
contrariet alla legge, allordine pubblico o al buon costume. Si tratta di un impedimento che mira a
disincentivare strategie di accreditamento commerciale basate su messaggi contrari ai valori fondamentali
dellordinamento.

Requisiti del marchio: impedimenti relativi

Novit e conflitti con segni registrati

La protezione del marchio presuppone inoltre la presenza di ulteriori requisiti previsti a tutela di interessi
individuali: e precisamente di chi vanti diritti anteriori in conflitto co la registrazione. La mancanza di questi
requisiti costituisce una causa di nullit della registrazione che puo essere fatta valere soltanto dai titolari
dei diritti anteriori. Si tratta perci di una nullit relativa, ricostruendo cosi una categoria di impedimenti
relativi.
La piu importante categoria di impedimenti relativi deriva dallesistenza di diritti di terzi su segni distintivi
anteriori in conflitto con il marchio registrato. La presenza di segni anteriori fa venire meno il requisito della
novit. Le ipotesi di asssenza di novit possono essere classificate in relazione alle diverse tipologie di segni
in coflitto.
i) Una prima tipologia costituita dai segni distintivi registrati con efficacia anteriorie. Le registazioni
anteriori fanno venir meno il requisito della novit nei limiti in cui attribuiscono al registrante la possibilit
di vietare luso del marchio successivo: e perci nei limiti in cui lutilizzazione del marchio successivo
determini rischi di confusione con quello anteriore, o un approfittamento o pregiudizio della sua notoriet,
secondo i principi esposti infra.

Novit e conflitti con segni non registrati

Il requisito della novit del segno inoltre pregiudicato dallesistenza di diritti anteriori su segni distintivi
non registrati.
ii-a) La piu importante tipologia di questi segni costituita dai marchi utilizzati anteriormente alla
registrazione. Gi si visto che lutilizzatore di marchi non registrati vanta un diritto esteso allambito
territoriale in cui il segno ha acquisito notoriet presso il pubblico. In tale prospettiva il legislatore distingue
due diverse situazioni, a seconda che il segno abbia acquisito notoriet locale, o invece sia conosciuto in
ambito nazionale. Nel primo caso luso del precedente segno, quando non importi notoriet di esso, o
importi notoriet puramente locale, non toglie novit, ma il terzo preutente ha diritto di continuare
nelluso del marchio nei limiti della diffusione locale, nonostante la registrazione del marchio stesso (c.p.i e
RMC (e cc no?)). Luso del segno che viceversa importi una vera e propria notoriet nazionale attribuisce
diritti estesi a tutto lo stato. Corrispondentemente esso fa perdere la novit dei marchi posteriori
confondibili, e determina un vizio di nullit relativa.
ii-b) Il legislatore italiano regola inoltre espresamente il conflitto fra marchio registrato e segni anteriori
noti come ditta, denominaizone o ragione sociale, insegna e nome a dominio usato nellattivit
economica. Anche questi segni fanno venire meno la novit di successive registrazioni, in situazioni
corrispoendenti a quelle del conflitto con i marchi non registrati. La novit viene duqnue meno se il segno
anteirorie vanta una notoriet a livello nazionale, e nei limiti di un rischio di confusione o associazione.

Il procedimento di registrazione

Il procedimento nazionale
La fattispecie costitutiva della tutela disciplinata dalle norme europee e nazionali si perfeziona attraverso la
registrazione del marchio, a seguito di un apposito procedimento avviato su domanda (c.d. deposito)
dellaspirante titolare. In italia la registrazione avviene presso lUfficio Italiano Brevetti e Marchi (UIBM).
La domanda deve contenere le generalit del richiedente, la riproduzione del marchio, lelenco dei prodotti
e servizi che destinato a contraddistinguere. LUIBM concede la registrazione dopo aver verificato la
regolarit del deposito e la proteggibilit del marchio.
La concessione della registrazione non garantisce la valida nascita di diritti sul segno. E infatti possibile
lamentare davanti allautorit giudiziaria ordinaria che il marchio registrato privo di uno o piu requisiti di
protezione. Lassenza di questi requisiti impone in particolare al giudice di dichiarare, come si visto, la
nullit della registrazione.
In presenza dei requisiti di tutela, la registraizone ha efficacia costituitva di diritti che prescindono dalluso
e dalla conoscenza del segno presso il pubblico. Risulta cosi protetto linteresse delle imprese a disporre di
un certo periodo di tempo anteriore alluso del marchio, per programmare il lancio e gli investimenti
pubblicitari dei relativi prodotti. Il titolare della registrazione ha ttuavia lonere di utilizzare il porprio segno
entro cinque anni, diversamente perdendo i propri diritti per decadenza.
Il marchio registrato ha una protezione di durata potenzialmente perpetua, ma la registrazione deve essere
rinnovata a scadenza decennali, presentando apposita domanda allUIBM. Diversamente, il marchio si
considera scaduto decorsi dieci anni dalla registraizone o dal rinnovo.

La registrazione del marchio comunitario

Il reg. 207/2009 sul marchio comunitario (RMC) disciplina una registraizone con effetti sovranazionali
necessariamente estesi allintero territorio della UE. Il procediemnto si svolge davanti ad un apposito ufficio
denominato Ufficio di armonizzazione a livello di mercato interno (UAMI). La registraizone europea
determina quindi la nascita di diritti su un marchio comunitario che produce gli stessi effetti in tutta la
Comunit: esso pu essere registrato, trasferito, formare oggetto di una rinucnia, di nullit, ecc. soltanot
per la totalit della Comunit. Uno stesso segno puo essere poi registrato contemporaneamente come
marchio nazionale e comunitario, e beneficiare del cumulo di entrambe le protezioni come visto.

Lestensione della tutela

Il titolare vanata un diritto esclusivo sul marchio: ed in particolare il diritto di vietarne luso da parte di terzi.
Le utilizzazioni del segno illecite in quanto non consentite dal titolare venogno definite contraffazioni.
Lesistenza di atti di contraffazione deve essere accertata considerando:
a) lidentit o il grado di somiglianza fra il marchio registrato ed il segno utilizzato dal terzo;
b) lidentit o il grado di affinit fra i prodotti o i servizi per cui il marchio stato registrato e i prodotti o
servizi per cui esso utilizzato dal terzo;
c) la tipologia di atti di utilizzazione del marchio poste in essere dai terzi senza consenso del titolare.
Sotto il profilo delle lett. a) e b), la contraffazione sussiste quando lutilizzazione del marchio determina un
rischio di confusione (v.infra) o un approfittamento o pregiudizio della notoriet/rinomanza del marchio
(v.infra). Sotto il profilo della lett. c) la contraffazione sussite a fronte di qualsiasi modalit di utilizzazine del
segno nel commercio (v.infra).

Il divieto di utilizzazioni confusorie

Nella ricostruzione del sistema dei marchi, rilievo centrale assume il problema delal determinazione delle
tipologie di segni e di prodotti o servizi per i quali il titolare puo lamentare una violazione dei propri diritti.
Gi si visto il principio generale di relativit della protezione: secondo cui la contraffazione presuppone un
rischio di confusione in ordine allimpresa cui imputabile lofferta, e non ricorre quando invece gli
utilizzatori del segno offrono prodotti o servizii merceologicamente diversificati. Questo principio ha
ispirato la formulazione delle norme secondo cui il titolare del marchio ha il diritto di vietare luso di un
segno identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini, se a causa della identit
o somiglianza fra i segni e dellidentit o affinit fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di
confusione per il pubblico, che puo consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni (c.p.i. e
RMC).

La tutela allargata della rinomanza

Il c.p.i. riconosce al titolare il diritto di vietare ai terzi luso di un segno identico o simile a marchio registrato
per prodotti o servizi anche non affini, se il marchio registrato goda nello stato di rinomanza e se luso del
segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla
rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi. Una corrispondente previsione contenuta nel
regolamento sul marchio comunitario, che tuttavia utilizza il termine notoriet, in luogo di rinomanza.
Rinomanza e notoriet sono da interpretarsi in senso analogo. Il marchio rinomato/notorio non quello
semplicemente conosciuto dal pubblico, ma quello che ha acquisito un prestigio ed un accreditamento
tsale da assumere un valore pubblicitario di tipoloige di prodotti anche merceologicamente distanti (si
pensi al marchio Armani, il cui prestigio llo rende utilizzzabile per promuovere la vendita non solo di
abbigliamento, ma anche di ulteriori prodotti quali orologi e profumi).
La tutela del marchio rinomato/notorio quindi prexcinde dal rischio di confusione. La norma esprime la
volont del elgislatore di proteggere la funzione pubblicitaria acqusita dal marchio per effetto della sua
notoriet e conseguente accreditamento sul mercato.
La previsione di vantaggio e pregiudizio quali presupposti alternativi ed autonomi della contraffazione vale
a chiarire che lillecito puo ricorrere non solo in caso di agganciamento alal notoriet idoneo ad
incrementare le vendite dellutilizzatore del segno posteriore; ma anche qualora, indipendentemente da
queste vendite, risultino pregiudicati il posizionamento o limmagine del prodotto o del servizio del titolare
del marchio.

Gli atti di contraffazione; commercio del prodotto e principio di esaurimento

Il legislatore disciplina ulteriormente le tipologie di atti che possono costituire contraffazione del marchio.
In linea di principio il diritto di marchio si estende alluso del segno nelle attivit economiche o, nella
terminologia del legislatore europeo, nel commercio. Le norme paiono da interpretare in senso analogo, ed
attrarre nellambito dellesclusiva tutte le attivit funzionali allo scambio di beni e servizi (es. immissione in
commercio dei prodotti marcati, limportazione o esportazione dei prodotti, ecc.
lestensioen del divieto agli atti di commercio, importazione ed esportazione consente al titolare di agire
nei confronti dei distributori che non abbiano partecipato agli atti di apposizione del segno contraffatto e di
fabbricazione del prodotto, ma si siano limitati ad acquistare ai fini di rivendita prodotti recanti marchi
illecitamente apposti. Leventuale buona fede degli acquirenti commercianti non rileva sul piano della loro
qualit di contraffattori, ma soltanto dal punto di vista dellapplicaizone delal sanzione del risarcimento del
danno.
Lestensione del diritto di marchio agli atti di commercializzazione presenta tuttavia aspetti peculiari per
lipotesi in cui i prodotti siano stati inizialmente fabbricati e distribuiti con il consenso del titolare del
marchio (c.d. prodotti originali). Il diritto della UE ha elaborato in tali casi il principio del c.d. esaurimento.
Questo principio stato inizialmente elaborato in via giurisprudenziale dalla Corte di Giustizia, ed ora
codificato nel c.p.i. e nel RMC, secondo cui il diritto conferito dal marchio non permette al titolare di
impedirne luso per prodotti messi in commercio nella Comunit con tale marchio dal titolare stesso o con il
suo ocnsenso. I prodotti messi lecitamente in circolazione nella UE con il consenso del titolare possono
dunque essere in linea di pricnpio commercializzati liberamente: es. il diritto non puo essere azionato per
impedire le importazioni da uno ad altro paese del marcato unico, o per vietre lingresso su circuiti
coommerciali sgraditi (es. supermercati). Le clausole contrattuali tendenti a impedire la rivendita dei
distributori in alcuni paesi dellUE, o in determinati circuti commerciali, sono in tali casi da ocnsiderare
nulle. Lapplicazione del principio dellesaurimento stata estesa allo Spazio Economico Europeo (SEE). Il
diritto di marchio consente dunque al titolare di impedire le importazioni nella UE di prodotti messi in
commercio in paesi terzi. Il principio dellesaurimento non applicabile quando sussistono motivi legittimi
perch il titolare si opponga alla successiva immissione in commercio dei prodotti, in particolare quando lo
stato dei prodotti modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio.

Limitazioni degli effetti del marchio

Il diritto sul segno non vale ad impedire alcuni usi che perseguono particolari fini di comunicazione. In via
generale tuttavia anche in questi casi luso deve essere conforme ai principi di correttezza professionale
(c.p.i.) o, secondo le parole del legislatore europeo, alle consuetudini di lealt in campo industriale o
commerciale.
Il diritto sul marchio trova in particolare un prima tipologia di limiti nei confronti delluso da parte di terzi
del loro nome o indirizzo (c.p.i. e RMC). I parametri di valutazione della lealt sono, fra laltro, la buona fede
dellutilizzatore, il livello di notoriet del marchio e la conseguente possiblit per i terzi di trarne indebiti
vantaggi.
Il diritto sul marchio trova un ulteriore limite nei confornti delluso da parte di terzi di indicazioni relative
alla specie, alla qualit, alla quantit del prodotto o di prestazione de servizio o ad altre caratteristiche del
prodotto o del servizio. In questi casi gli usi di lealt commerciale possono valere a rendere lecita
lutilizzazione di segni dotati di un significato descrittivo, ancorch confondibile con altrui marchi.
Unultima limitazione al diritto di marchio ricorre quando luso del segno necessario per indicare la
destinazione di un prodotto o servizio, in particolare come accessori o pezzi di ricambio. La norma esclude il
carattere illecito di utilizzazioni del segno che non determinano rischi di confusione, e ad un tempo
risultano necessarie per dare al pubblico uninformazione comprensibile sulla destinazione del prodotto o
servizio. La liceit delluso del segno comunque anche qui subordinata al rispetto di consuetudini di lealt.

Cessioni e licenze di marchio

Il trasferimento del marchio

Lattuale ordinamento si ispira al principio di libera disponibilit dei diritti sul marchio. Le piu importanti
tipologie di atti di disposizione sono costituite dai trasferimenti e dalle licenze.
Il trasferimento dei diritti sul marchio avviene normalmente per effetto di accordi di vendita, ma puo
derivare anche da altri accordi e negozi idonei in via generale a produrre effetti reali traslativi (donazione,
ecc.). Il trasferimento non vincolato allazienda o ad un suo ramo, diversamente da quanto previsto in
materia di ditta.

La licenza di marchio

I diritti di marchio sono frequentemente oggetto di contratti di licenza (c.p.i. e RMC), stipulati dal titolare
(licenziante) con uno o pi terzi licenziatari. Attraverso questi contratti il licenziante mantiene la titolarit
del segno, consentendone tuttavia lutilizzazione ad un terzo licenziatario, nei limiti previsti dallaccordo. I
limiti di utilizzaizone del marchio impsti al licenziatario possono essere i piu diversi: possono riguardare il
territorio di produzione, commercializzazione o offerta dei prodotti, la tipologia e qualit dei prodotti o
servizi, ecc. Fisiologica poi la previsione di un limite di durata del contratto. Linosservanza di queste
limitazioni da parte del licenziatario costituisce un atto di contraffazione del marchio.
La licenza normalmente (anche se non necessariamente) onerosa. Il corrispettivo della licenza anche
definito canone di licenza, o con il termine anglosassone royalty. La royalty pu essere stabilita in misura
fissa, ma spesso calcolata proporzionalmente al volume daffari del licenziatario.
Attraverso la stipulazione di licenze il titolare puo addirittura sfruttare il marchio per tipologie di prodotti
che non sarebbe in grado di fabbricare direttamente. Il fenomeno diffuso soprattutto per i marchi piu
famosi. Si pensi al marchio automobilistico Ferrari, che limpresa di automobili concede in licenza per
prodotti fabbricati da terzi: e ad es. per abbiagliamento e accessori di moda. Il fenomeno della concessione
di licenze per luso del marchio su prodotti completamente diversi da quelli fabbricati dal titolare noto
con il termine anglosassone di merchandising.
Le licenze si distinguono in esclusive e non esclusive. Le licenze esclusive si caratterizzano per limpegno del
licenziante a non utilizzare direttamente in proprio il marchio in concorrenza con il licenziatario, e a non
concedere ulteriori licenze a terzi. La licenza non esclusiva consente invece al licenziante di accordarsi con
altri licenziatari, nonch di sfruttare il segno direttamente in proprio.

Nullit e decadenza del marchio

Sistema e nozioni

Gi si visto che laccoglimento della domanda di registrazione del marchio non di per s sufficiente a far
sorgere un diritto valido, incontestabile, ed efficacemente opponibile ai terzi. E infatti possibile che la
fattispecie costitutiva della tutela non si sia perfezionata: per la presenza di impedimenti alla registrazione
che lUfficio non poteva rilevare, o che di fatto non ha rilevato. Il mancato perfezionamento della
fattispecie costituitva della tutela determina la nullit della registrazione.
Esistono inoltre eventi successivi alla registrazione che privano ex nunc di efficacia la fattispecie costitutiva
della protezione originarimanete valida: questi eventi costituiscono cause di decadenza del segno.
Nullit e decadenza determinano analoghe conseguenze sul piano dellazionabilit del diritto: che in
entrambi i casi non puo essere fstto valere per lamentare atti di contraffazione. Esse sono daltro canto
disciplinate da alcuni principi comuni. Entrambe possono essere parziali, e cioe colpire la registrazione del
segno per una parte soltanto dei prodotti o servizi. Nel sistema del regolamento sul marchio comunitario
esse producono effetto sullintero territorio UE, in virt del principio di untariet della registraizone.
Nullit e decadenza sono normallmente azionabili davanti allautorit giudiziaria ordinaria. Una particolare
ipotesi di azione di nullit o decadenza esercitabile davanti alle autorit ammiistrative preposte alla
registrazione tutavia prevista in materia di marchi comunitari.

Le cause di nullit

Il c.p.i. elenca i casi di nullit allart. 25, dalvo poi distinguere ad un successivo articolo le ipotesi in cui
lazione di nullit puo essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, dalle ipotesi in cui lazione puo
essere esercitata soltanto dal titolare dei diritti anteirori in conflitto con la registrazione.
Il regolamento sul marchio comunitARIO disciplina in norme distinte le cause di nullit assoluta e relativa.
Le cuse di nullit assoluta colpiscono le registrazioni avvenute in violazione degli impedimenti assoluti
esaminati supra. Le cause di nullit relativa colpiscono le registraizoni avvenute in violazione di diritti
anteriori di terzi esaminati supra.

La convalida del marchio

La nullit relativa della registraizone derivante dal conflitto con diritti anteriori puo essere sanata qualora il
titolare di questi diritti tolleri consapevolemnte per un periodo di cinque anni luso del marchio registrato.
La disicplina della preclusione per tolleranza non si applica tutavia in caso di mala fede del secondo
registrante. La mala fede deve essere verosimilmente intesa come intenzione del secondo registrante di
approfittare dellaccreditamento conseguito dal primo marchio. Non potr quindi ricorrere alcuna mala
fede ad es. qualora il primo marchio risulti ancora inutilizzato al momento del secondo deposito.

La decadenza per non uso

Gi si visto che la registraizone del marchio fa sorgere una protezione indipendente dalluso del segno, e
perci ecentualmente decorrente da un momento anteriore allinizio di questo uso. Lutilizzaizone del
marchio costituisce tutavia un onere del titolare, che rischia di decadere dai suoi diritti quando il marchio
non sia stato oggetto di uso effettivo entro cinque anni dalla registrazione (come visto), o quando questo
uso sia stato interrotto per cinque anni.
Luso del narchio idoneo a prevenire la decadenza puo avvenire non solo direttamente da parte del titolare,
ma anche da parte di terzi (tipicamente, licenziatari) che operino con il suon consenso. Lonere puo essere
ottemperato anche dalluso del marchio in forma modificata che non ne alteri il carattere distintivo, e
dunque ad es. dalluso di un marchio simile a quello registrato.
La decadenza per non uso comunque sanabile attraverso la ripresa della utilizzazione anteriormente alla
proposizione della domanda o delleccezione di decadenza. La ripresa dellutilizzazione non vale tuttavia
quando avviene nella consapevolezza di unimminente proposizione dellazione o eccezione di decadenza.

La decadenza per ingannevolezza

Il titolare dle marchio deve evitarne utilizzaizoni idonee ad indurre in inganno il pubblico, in particolare
circa la natura, la qualit o provenienza dei prodotti o servizi. Queste utilizzazioni determinano a loro volta
decadenza dai diritti sul segno per ingannevolezza (o decettivit) sopravvenuta.
Lipotesi si contrappone a quella di un segno originariamente ingannevole (c.supra), in quanto linganno
idoneo a determinare la decadenza non deriva dalle caratteristiche intrinseche del marchio, ma dalle
concrete modalit di utilizzazione. Es. quando il marchio contenga elementi che facciano riferimento a
qualit del prodotto o servizio, nonch ad una provenienza geografica rilevNTE per le caratteristiche
dellofferta; ed ad un tempo il marchio risulti concretamente utilizzato per prodotti o servizi che di queste
caratteristiche siano privi.
Linganno piuo derivare anche da vicende conseguenti al trasferimento o alla concessione di licenze sul
marchio. Si pensi ad una specifica ipotesi di ingannevolezza nel caso di licenze non esclusive, per le quali
imposta leguaglianza dei prodotti commercializzati dal titolare e dai licenziatari paralleli. Piu in generale il
legislatore prevede che dal trasferimento e dall licenza di marchio non deve derivare inganno in quei
caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali nellapprezzamento del pubblico. E ad es. immaginabile
che lingannevolezza di un riferimento alla provenineza geografica possa derivare dal trasferimento del
marchio ad un imprenditore collocato in un differente territorio.

La decadenza per volgarizzazione

I diritti decadono infine se il marchio per il fatto dellattivit o dellinattivit del suo titolare, sia divenuto nel
commerciondenominaizone generica del prodotto o servizio o abbia perduto la sua capacit distintiva.
Lipotesi definita con il termine volgarizzazione, ed un fenomeno contrtario allacquisto di secondary
meaning, che riflette la relativit nel tempo della percezione di alcuni termini da parte del pubblico. Un
esempuio costituito dal termine nailon, che costituiva originariamente un marchio registrarto, ma che ha
assunto successivamente nei consumatori un significato descrittivo della particolare tipologia di fibra
sintetica. In questi casi la decadenza del segno riflette evidentemente il medeismo interesse sottostante al
requisito del carattere distintivo: e cioe linteresse a lasciare alla libera disponibilit luso di termini
necessari a comunicare al pubblico le caratteriastiche del prodotto offerto.

Dichiarazione ed effetti di nullit e decadenza

La dichiarazione di nullit o decadenza del marchio produce effetti erga omnes, anche a vantaggio di chi
non sia srtato parte del relativo giudizio.
poich la nullit deriva da un difetto originario dei requisiti, la relativa dichiarazione produce effetti ex tunc
risalenti fin dal momento del deposito della domanda di registrazione.
La decorrenza degli effetti delal decadenza dovrebbe invece in linea di principio risalire al momento in cui si
sono verificati i fatti che hano determianto la perdita del diritto. La disciplina del maerchio comunitario
prevede tuttavia la perdita del diritto dalla data della domanda giudiziale, salvo che la parte abbia chiesto
lanticipazione della decorrenza degli effetti dalla data anteriore in cui sopravvenuta la causa di
decadenza.

I nomi a dominio
La diffusione di internet ha posto il problema relativo allesistenza ed al riconoscimento di una funzione
giuridica dei nomi a dominio (domain names): e cioe delle espressioni letterali che consentono ad un
computer (client) di indirizzare il proprio collegamento verso un altro computer (server) per ricevere
informazioni da questultimo. I nomi a dominio vengono assegnati ai gestori delle informaizoni ospitate sui
server dalle autorit preposte al funzionamento di internet, attravrso un procediemnto di c.d. registrazione
del domain names.
Qualora lofferta di informazioni attraverso il client avvenga nellesercizio di unattivit imprenditoriale, il
domanin names svolge in effetti una funzione distintiva di questa attivit. Tanto espressamente
riconosciuto dalle norme del c.p.i. che menzionano il nome a dominio utilizzato nellattivit economica. In
partioclare lart. 22 attrae espressamente il nome a dominio di un sito usato nellattivit economica nel
princpio di unitariet dei segni distintivi. Anche i nomi a dominio debbono quindi rispettare il divieto di
utilizazioni confusiorie, o comunque dirette a sfruttare la fama di altrui marchi notori. In tale prospettiva
lutilizzaizone del domanin name coca-cola.com da parte di terzi estranei allimpresa produttrice di
bevande costituisce una violazione dei diritti sul marchio Coca-Cola.
Reciprocamente il domain name puo essere protetto secondo i princpi generali dei segni distintivi, e perci
contro uso dei marchi con esso confondibili. Il c.p.i ricomprende i nomi a dominio aziendali gra i segni che
costituiscono impedimento alla registraizone di marchi successivi uguaili o simili, in quanto idonei a
produrre rischi di confusione. Analogamente senzaltro il titolare del domain name puo lamentare lillecita
utilizzazione sda parte di terzi di nomi a dominio uguali o simili al proprio, e perci idonei a determinare
confisione in ordine allidentit dellimpresa repsonsabile dele informazioni ospitate sul server.
E infine certamente possibile registrare il domain name come marchio. In questi casi occorre verificare la
presenza dei requisiti di protezione, ed in particolare della capacit distintiva. Di fatto nella pratica
frequente lutilizzazione di nomi a dominio largamente descrittivi della tipologia di infromazioni ospitarte
sul server. In tali casi il domain name non puo avere una protezione ulteriorie rispetto a quella garantitagli
per mere esigenzw tecniche dal principio di unicit di assegnazione (che garantisce lunivocit
dellindirizzamento del client ad un unico server.

Il sistema sanzionatorio

La violazione dei diritti di marrchio espone lautore dellillecito alle sanziaoni previste nel c.p.i., dettati in via
generale per la violazione di tutti i diritti di propriet industriale disciplinati dal codice, e percio applicabili
fra laltro anche atutela dei marchi, nomi a dominio, ecc. Queste sanzioani si applicano in linea di principio
anche alle violazioni del marchio comunitario avvenute allinterno del territorio italiano.
Il sistema sanzioantorio si articola in provvedimenti diretti a prevenire la continuazione dellillecito, in
provvedimenti diretti a rimuovere uno stato di fatto contrario a diritto, ad in provvedimenti intesi ad
eliminare le conseguenze patrimoniali dellillecito. Rientra fra gli strumenti di prevenzione linibitoria della
fabbricazione, del commercio e delluso delle cose costituenti violazioni del diritto. Costituiscono invece
strumenti di rimonzione degli effetti del comportamento illecito lordine di ritiro dal commercio o di
distruzione dei beni realizzati in violazione del diritto, o la loro assegnazione in propriet al titolare.
Il legislatore si inoltre fatto carico del rischio che lordine inibiotior non venga rispettato, ed ha previsto la
possibilit per il giudice di fissare una somma dovuta per ogni violaizone successivamente constatata e per
ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento.
Si ritiene infine che i provvedimenti inibitori e di rimozione non richiedano il dolo o la colpa del
contraffattore. Il pricnipio generale dellart. 2043 porta invece comunemente ad affermare che dolo o colpa
costituiscono presupposti per la sanzione del risarcimento del danno.

LA PUBBLICITA INGANNEVOLE E COMPARATIVA

Il legislatore ha inoltre dettato una disciplina specifica contro gli atti di pubblicit ingannevole e contro la
pubblicit comparativa scorretta, e cio anche per tutelare i professionisti.
La pubblicit ingannevole nei rapporti fra professionisti

La discipllina della pubblicit ingannevole uniformata oggi dalla dir. 2006/114/CE. La diettiva stata
attuata nellordinamento italiano dal d.lgs. 145/2007. Le norme in esso contenute hanno lo scopo di
tutelare i professionisti dalla pubblicit ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonch di stabilire le
condizioni di liceit della pubblicit comparativa.
il legislatore qualifica ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo, compresa la sua
presentazione, idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali rivolta o che essa
raggiunge e che possa pregiudicare il loro comportamento economico.
in quanto principalmente rivolto a tutelare i professionisti, il d.lgs. 145/2007 si applica anzitutto e
tipicamente alle pubblicit che promuovono la vendita di beni o servizi specificamente destinati ai
professionisti medesimi (si pensi ad una pubblicit di tariffe telefoniche destinate soltanto ai titolari di
partita IVA). Nulla esclude tuttavia lapplicabilit di questa disciplina alle pubblicit rivolte
indifferentemente ad un publico che puo ricomprendere anche professionisti (si pensi ad una pubblicit di
personal computer). Cosi pure in linea di principio non vi ragione di escludere lapplicazione del d.lgs.
145/2007 alle pubblicit specificamente rivolte ai consumatori (si pensi alla pubblciit di un
elettrodomestico da cucina).

La pubblicit comparativa

Il d.lgs. 145/2007 disciplina altres il fenomeno della pubblicit comparativa come accennato, e cio della
pubblicit che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un
concorrente. Gi si visto che il problema della liceit della pubblicit comparativa si storicamente posto
con riferimento al dvieto di denigrazione e appropriazione di pregi contenuto nellart. 2598 n.2. Nellattuale
sistema questo divieto deve essere necessariamente coordinato con la disciplina uniformata a livello
europero dalla dir. 2006/114/CE ed attuata nel nostro ordinamento dallart. 4, d.lgs. 145/2007 come visto.
Questa disciplina in linea di pricnpio consente la comparazione pubblciitaria, purch nel rispetto di alcuni
limiti.
La comparazione ovviamwnte non deve essere ingannevole.
La comparazione inoltre non deve determinare confusione con i segni distintivi del concorrente e deve
riguardare beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni, per confrontare oggetivamente una o piu
caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rapprsentative, compreso evenutalmente il prezzo.
In questa prospettiva la liceit della comparazione presuppone una pubblciit informativa. E invece da
ritenere vietata ls comparazione pubblicitaria merametne suggestiva, che ad es. presenti il prodotto del
concorrente in un contesto svilente, senza prendere in considerazione le sue oggettive e specifiche
caratteristiche.
E inoltre vietata la comparazione che causi discredito al concorrente, e tragga indebitamente vantaggio
dalla notoriet connessa al marchio o ad altri segni distintivi.

Il sistema sanzionatorio

La disicplina della pubblicit ingannevole e comparativa istituisce un sistema procedimentale e


sanzionatorio corrispondente a quello previsto in materia di pratiche commerciali scorrette. La violaizone di
questa disciplina costiuisce quindi un illecito amministrativo accertabile dallAutorit garantew della
concorrenza e del mercato, e colpito da sanzioni pecuniarie e ordini di cessazione dellillecito.
Il mancato rispetto del d.lgs. 145/2007 costituisce inoltre un atto di concorrenza sleale riconducibile a
seconda delle circostanze al mendacio, allappropriazione di pregi, o alla violazione di norme di diritto
pubblico.

LA COOPERAZIONE TRA IMPRENDITORI

Cooperazione ed integrazione tra imprese. Rinvio


Lesercizio di attivit imprenditoriali competitive presuppone oggi notevole diversificazione di risorse
economiche e finanziarie, aggiornate competenze tecnologiche, investimenti che un singolo imprenditore
sovente impossiblitato a procurarsi, necessitanto quindi strumenti di cooperazione e di reciproca
integrazione.
Vi unarticolata gamma di forme di cooperazione e di integrazione tra imprese.
Sul piano giuridico, gli strumenti di cooperazione trovano la propria fonte in contratti mediante i quali gli
imprenditori conservano, in via di principio, la propria sostanziale autonomia giuridica ed economica; le
fomre di integrazione sono invece caratterizzate dallesistenza di legami partecipativi nella propriet
dellimpresa e comportano la formazione di ununica entit economica (gruppo di imprese) sino a giungere,
in taluni casi, alla creaizone di una nuova entit giuridica (fusione) nella quale confluiscono le imprese
alleate. Tale distinzione assume particolare rilievo sul piano della disciplina antimonopolistica: le fomre di
cooperazione tra imprese costituiscono imprese anticoncorrenziali mentre gli strument i di integraizone tra
le stesse integrano fattispecie di concentrazioni.
Rinviando lanalisi degli strumenti di integrazione tra imprese (gruppi, fusione tra societ) al diritto delle
societ, ora opportuno focalizzare lattenzione sulle forme di cooperaizone tra imprese su base
contrattuale; esse possono catalogarsi in forme inderogabilmente strutturate, quali i consorzi, le societ
consortili (e le imprese comuni (cooperative)), che presuppongono necessariamente lerezione di un
apparato organizzativo funzionale ad un rapporto di collaborazione potenzialmente stabile e duraturo tra
gli imprenditori; ed in forme potenzialmente flessibili, quali i contratti di rete e le associazioni temporanee
di impresa, tendenzialmente prive di una rigida organizzaizone interna e talora volte ad una cooperaizone
occaisonale in vista del perseguimento di specifici obiettivi contingenti.

Le forme di cooperaizone inderogabilmente strutturate. I consorzi

Il consorzio un contratto con il quale piu imprenditori istituiscono unorganizzaizone comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determiante fasi delle rispettive imprese (art. 2602). Tale nozione stata
modificata per effetto della l. 377/1976: per effetto di questa modifica, il consorzio da mero accordo volto a
disciplinare e limitare la concorrenza tra imprenditori (come era in passato) divenutostrumento di
coordinamento interaziendale.
Gli imprenditori consorziati mirano dunque al conseguimento di un vantaggio economico diretto
nellesercizio della propria attviit (c.d. mutualit consortile), di solito consistente in un risparmio di spesa o
in un maggior ricavo risultante da una razionalizzaizone del cilo produttivo o distributivo: si pesni
allerogazione di servizi communi alle imprese aderenti quali campagne pubblicitarie.
Lattuale definizione di consorzio non esclude poi che tale contratto possa ttutora assolvere alla fuznione di
limitare la concorrenza fra imptrenditori, che in origine caratterizzava listituto nel codice civile del 1942: e
si pensi ad un consorzio finalizzato ad una distribuzione selettiva dei prodotti di piu imprese. Va pero
tenuto presente che il perseguimento di questa finalit oggi consentito soltanto nei limiti tracciati dalla
disciplina antimonopolistica, dato che questi contratti costituiscono tipici esempi di intese
anticoncorrenziali, vietate qualora abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il
gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante (l. 287/1990).
La disciplina del consorzio consta di una serie di disposizioni generali in tema di costituzione del sodalizio e
rapporti tra questultimo e gli imprenditori consorziati.; vi sono pooi talune regole specifiche applicabili ai
soli consorzi con attivit esterna, giustificate dalla loro destinazione ad operare anche con i terzi.
Prorpio queste regole speciali fondano la tradizionale distinzione tra cnosrzi con attivit interna e consorzi
con attivit esterna. Entrambi si caratterizzano per lerezione di unorganizzaizone comune., che pero nei
primi volta alla mera predisposizione di una regolamentazione convenzionale dei rapporti reciproci degli
imprenditori consorziati; nei consorzi con attivit esterna, invece, tale organizzazione preordinata non
solo a questi obiettivi, ma anche e soprattutto a disciplinare lattivit imprenditoriae svolta dal consorzio,
quale soggetto giuridico autonomo, con i terzi.
Le disposizioni generali dei consorzi

Il consorzio costituito mediante contratto fra imprenditori. Parti del contratto non possono essere
persone fisiche o giuridiche che, pur svolgendo attivit economica, non sono qualificabili come imprenditori
(agricoli o commerciali), quali i professionisti intellettuali o le societ tra professionisti.
Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullit e contenere una serie di
indicazioni, delle quali possono pero considerarsi essenziali soltanto loggetto e gli obblighi assunti dai
consorziati (es. non vendere o non comprare se non tramite il consorzio) ed i contributi da essi dovuti, di
regola costituiti da versamenti iniziali (conferimenti) e periodici. Allassenza degli altri dati puo infatti
rimediarsi attraverso il ricorso ai principi generali o, nel caso della durata, a specifiche norme supplettive.
In particolare, in mancanza di una determinazione diversa circa la durata del contratto di consorzio, questo
valido per dieci anni (2604).
Connotato essenziale del consorzio fra imprenditori la presenza di unorganizzazione comune per il
compimento degli atti encessari per lesecuzione del programma consortile. La sua scarna disciplina fissa
poche regole derogabili, lasciando libero campo allautonomia privata.
Anzitutto, nulla impedisce che il consorzio sia dotato di un unico organo con fuznioni deliberative ed
esecutive. Il modello legale prevede tuttavia una truttura piu complessa, fondata sullarticolazione in un
modello deliberativo ed in un organo esecutivo.
Lorgano deliberativo retto dal principio maggioritario: se il contratto di consorzio non dispone
diversamente, le deliberaizoni attuative delloggetto del contratto sono adottate col voto favorevole della
maggioranza dei consorziati.
Le modificazioni del contratto di consorzio debbono essere fatte per iscritto a pena di nullit e decise
allunanimit, se non convenuto diversamente.Non rientrano, in via di principio, tra le modificazioni del
contratto le variazioni dei consorziati; il contratto tendenzialmente aperto alladesione di tutti gli
imprenditori in possesso dei requisiti di ammissione convenzionalmente stabiliti e in caso di trasferimento
dellazienda, salvo patto contrario, si prevede il subingresso dellacquisrente nel contratto di consorzi. Per
converso, se non sono esplicitamente previste le condizioni di ammissione di nuvi conosrziati, la volont
delle parti deve intendersi nel senso che il sodalizio ha struttura chiusa, sicch lingresso di nuovi memebri
soggiace alla regola del consenso unanime dei contraenti.
Lorgano esecutivo del consorzio composto delle persone preposte dai consorziati alla direzione del
sodalizio, per le quali previsto un embrionale regime di responsabilit, che si esaurisce nel richiamo delle
regole del mandato in caso di compimento di atti di gestione pregiudizievoli per i consorziati e (nei consorzi
con attivit esterna) dei terzi. Tale organo deve anche controllare lesatto adempimento delle obbligazion
assunte dai consorziati.
Per quanto riguarda le cause di scioglimento del contratto, ilcontratto di consorzio si scioglie per il decorso
del termine di durata, per il conseguimento delloggetto o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo, o in
seguito ad una decisione unanime dei consorziati o ad una loro delibera maggioritaria se sussiste una giusta
causa. Resta salva la possibilit di prevedere nel contratto ulteriori cause di scioglimento.
Lo scioglimento della singola partecipazione puo essere originato dalla volont del consorziato (recesso) o
dalla decisione degli altri consorziati (esclusione).
Il recesso e lesclusione sono possibili nei casi previsti dal contratto, ai quali deve aggiungersi almno la
perdita della qualit di imprenditore che costituisce requisito essenziale di partecipazione al consorzio.
Lesclusione del consorziato costituisce, di regola, la tipica sanzione prevista per linadempimento degli
obblighi consortili.
PPer quel che riguarda invece gli effetti del recesso e dellesclusione, si prevede che la quota dle
consorziato receduto o escluso si accresca proporzionalmente a quella degli altri.

Le regole specifiche dei consorzi con attivit esterna


I consorzi con attivit esterna costituiscono autonomi centri di imputazione dotati di soggettivit giuridica.
Essi acquistano la qualit di imprenditori commerciali, esercitando unattivit ausiliaria consistente nella
disciplina o nello svolgimento di fasi delle imprese consorziate. I consorzi con attivit esterna sono dunque
esposti al fallimento.
La soggettivit dei consorzi con attivit esterna consacrata dallistitutzione di un ufficio destinato a
svolgere attivit con i terzi e dalla iscrizione nnella sezione ordinaria del registro delle imprese di un
estratto del contratto. Ad analoga pubblicit legale sottoposta ogni modifica dellaccordo. I consorzi con
attivit esterna possono essere convenuti in giudizio in persona di coloro ai quali l contratto attribuisce la
presidenza o la direzione.
i consorzi con attivit esterna godono di un regime di autonomia patrimoniale. I contributi dei consorziati e
i beni acquistati con questi confluiscono in un patrimonio autonomo denominato fondo consortile del
quale, per lintera durata del consorzio, non puo essere chiesta la divisione dai consorziati; n i loro
creditori particolari possono far valere i loro dititti sul fondo medesimo. Del resto, gli obblighi assunti ed i
contributi dovuti dai consorziati debbono risultare dal contratto di consorzio.
Corollario dellautonomia patrimoniale poi un particolare regime di responsabilit verso i terzi delle
obbligazioni consortili. Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio da suoi rappresentanti, anzitutto, i
terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile (art. 2615). Dunque prevista
lesclusiva responsabilit del consorzio per le obbligazioni attinenti alle operazioni strettamente funzionali
alla promozione ed al coordinamento dellattivit svolta in comune: sonon qeuste le spese generali
necessarie per lesistenza del consorzio, quali gli oneri di funzionalmento degli organi consortili, le spese
per i servizi, per il personale, ecc.
Le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto di singoli consorziati (si pensi allacquisto di
amterie prime necessarie per lesercizio dellattivit di una delle imprese consorziate) sono invece
giuridicamente imputabili solo a costoro, con laggiunta di una responsabilit sussidiaria, a mero titolo di
garanzia, del fondo consortile. Sicch, se il consorzio costretto a pagare, gli organi consortili potranno
esercitare azione di rivalsa per lintera somma pafata nei confronti del consorziato interessato (c.d.
solidariet passiva diseguale).
Lart. 2615, oltre a costituire il consorzio garante ex lege per le obbligazioni assunte dai suoi organi per
conto di singoli consorziati, prevede, per il caso di insolvenza, la ripartizione del debito dellinsolvente fra
tutti gli associati in proporzione delle rispettive quote.
Le persone che hanno la direzione del consorzio debbono redigere, entro due mesi dalla chiusura
dellesercizio, una situaizone patrimoniale in conformit delle regole relative al bilancio di societ per azioni
(art. 2615-bis)

Le societ consortili

Gli scopi tipici del contratto di consorzio di coordinamento interaziendale possono costituire loggetto
sociale di una societ consortile. Del resto, la produzione di servizi ausiliari alle imprese dei soci e si pensi
allorganizzazione di una struttura per lacquisto in comune di materie prime certamente suscettibile di
costituire oggetto di esercziio in comune di attivit economica.
Lart. 2615-ter consente la costituzione di societ consortili in tutti i tipi di societ lucrative, esclusa la
societ semplice. Sono ammesse poi societ consortili cooperative, i cui soci realizzano lo scopo
mutualistico attraverso lintegrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse.
Restano tuttavia irrisolti una serie di interrogativi sulla dsicplina applicabile alle societ consortili e, a
monte, sulla stessa identificazione dei conteuti dello scopo-fine consortile.
Cominciando da questultimo profilo, va sottolineato che i caratteri tipici dello scopo consortile possono
ricavarsi dalla stessa nozione di consorzio declinata dallart. 2602. In particolare, lo scopo consortile
qualificato: sul versante soggettivo, dalla necessaria qualit di imprenditori dei consorziati; sul piano
oggettivo, dal carattere ausiliario dellattivit svolta dallimpresa consortile rispetto allattivit esercitata dai
singoli consorziati che, con la stipulazione del contratto di consorzio, mirano appunto allintegrazione delle
rispettive imprese o di talune loro fasi.
Controversa soprattutto la disicplina delle societ consortili. Mertia tuttavia adesione la tesi prevlaente
per la quale le societ consortili vanno regolate eslcusivamente sulla base delle norme stabilite per il tipo
societario prescelto.

Le forme di cooperazione potenzialmente flessibili

Sono qui classificate come forme di cooperazione fra imprenditori potenzialmente flessibili i contratti
associativi la cui disicplina non prevede inderogabilmente lerezione di unorganizzazione commune e che,
pertanto, possono utilizzarsi anche per il perseguimento di obiettivi contingenti o per una collaboraizone
temporanea, ad es. idonea ad assicurare alle singole imprese maggior peso nella contrattazione con altri
operatori.
Queste forme di cooperazione, previste e disicplinate da leggi speciali, sono: a) il contratto di rete e b) le
associazioni temporanee di impresa.

Il contratto di rete

Con il contratto di rete pi imprenditori perseguono lo scopo dii accrescere la propria capacit innovativa e
competitivit sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaboare
in ambiti predeterminati attinenti allesercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o
prestazioni, ovvero ancora ad esercitare in comune una o piu attivit rientranti nelloggetto della propria
impresa. Al contratto di rete sono riservate alcune agevolazioni fiscali, la cui fruizione presuppone
losservanza di regole di forma e di contenuto.
Quanto alla forma, il contratto deve essre redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.
Quanto al contenuto, il contrtto deve recare una serie di indicazioni, tra cui: nome, ditta, ragione o
denominaizone dosciale di ogni partecipante, indicaizone degli obiettivi strategici di innovazione e di
innalzamente della capacit competitiva dei partecipanti, definizione di un programma di rete, chje
contenga leniunciaizone dei diritti e degli obblighi assunti da ciuscun partecipante, ecc.
Il patrimonio della rete pu consistere in un fondo comune alimentato dai contributi delle imprese
partecipanti, al quale deve applicarsi la disicplina dei ocnsorzi con attivit esterna in quanto compatibile. In
ogni caso, per le obbligazioni contratte dallorgano comune in relaizone al programma di rete, i terzi
possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune.
La previsione nel contratto di rete di un organo comune e di un fondo patrimoniale comune nonn
necessariamente implica che la rete acquisti soggettivit giuridica; ferma restando la possibilit che la rete
la acquisti ove il contratto sia stipulato nelle forme previste ed iscritto nella sezione ordinaria del registro
delle imprese. Il regime pubblicitario e gli occlighi contabili, in questo caso, corrispondono a qulli previsti
per i consorzi con attivit esterna.
Quanto alle modifiche del contratto di rete, esse sonon redatte e depositate per liscrizione nel registro
delle imprese.
rimessa allautonomia delle parrti poi la previsione di eventuali cause facoltative di recesso anticipato e di
escusione di una impresa aderente. E poi prevista la facolt di recesso per giusta causa, anche in assenza
di una specifica calusola del contratto di rete che splicitamente lo consenta. Manca invece una specifica
disicplina dellinsolvenza e della crisi delle reti di impresa, che garantisca un opportuno coordinamento fra
le soluzioni giudiziali e concordate che interessano singole aderenti al contratto.

Le associazioni temporanee di imprese

La partecipazione a gare per lassegnazione di appalti di opere pubbliche presuppone che imprenditori,
dotati di distinte specializzazioni, uniscano temporaneamente le proprie forze per soddisfare i requisiti
quaklitativi e quantitativi rrichiesti dai committenti: i quali, dal canto loro, intendono assicurarsi sifficiente
affidabilit sulla reale capacit delle imprese assegnatarie delle commesse di eseguire opere dii particolare
complessit (si pensi alla costruzione di unautostrada) nei tempi staibliti.
A tale esigenza degli imprenditori non offrono risposta pienamente soddisfacente i tradizionale contratti
associativi: i consorzi e le societ sonon infatti indicati per una cooperazione tendenzialmente stabile,
anche perch la loro costituzione nomralmente implica costi preventivi che potrebbero rivelarsi superflui
ove lappalto dovesse poi essere assegnato ad altri. Daltronde, gli imprenditori ambiscono non solo a
conservare la propria autonomia ed individualit nellesecuzione dellopera, ma anche e soprattutto a
rendere riconoscibile ai terzi il personale compimente della frazione della commessa di lroo specifica
competenza: interessi questi evidentemente frustrati dalla costituzione di un consorzio o di una societ,
che implicano una disicplina delle imprese partecipanti come gruppo organizzato, ossia come centro di
imputazione (soggetto di diritto) autonomo rispetto ai membri.
Di qui lemersione del fenomeno delle associazioni temporanee di imprese (secondo la terminologia
anglosassone, joint venture).
Si tratta di una specifica forma di cooperazione a carattere contingente e occasionale tra imprenditori, che
non determina di per s alcuna organizzazione, n la nascita di un soggetto di diritto diverso dalle imprese
coinvolte nel sodalizio. Cio rende questo strumento assai flessibile. In particolare, le imprese aspiranti alla
commessa si presentano distinte ed autonome al committente ed il loro collegamente consiste: da un lato,
nel sottoporre al committente unofferta congiunta assumendo il comune impegno di eseguire la
complessiva opera; dallaltro lato, nellassegnare ad una di esse limpresa capogruppo o capofila
lincarico di gestire i rapporti con il committente e di assicurare il necessario coordinamento esecutivo
dellopera. La giurisprudenza ormai consolidata e la dottrina prevalente configurano le associazioni
temporanee di impresa come contratti associativi innominati.

GLI STRUMENTI DI MOBILIZZAZIONE DELLA RICCHEZZA. PRINCIPI FONDAMENTALI

La ricchezza monetaria e finanziaria oggigiorno rappresenta il cuore pulsante delleconomia e viene


tradizionalmente classificata, nel suo complesso, come ricchezza mobiliare, in contrapposizione a quella
immobiliare.
Ora, la ricchezza mobiliare , per vocazione, una ricchezza essenzialmente circolante. In uneconomia
moderna e sviluppata, la sua movimentazione una delle componenti centrali del traffico giuridico. E
intuitivo dunque che, in un simile contesto, si profila come fondamentale fattore di crescita e di stabilit la
realizzazione di alcuni obiettivi volti a promuovere e a proteggere la movimentazione di questa forma di
ricchezza: ad assicurarne, in particolare, la celerit e la sicurezza. Il perseguimento di questi obiettivi oggi
alla base di numerosi e complessi istituti.

I TITOLI DI CREDITO CARTACEI ED ELETTRONICI

Il titolo di credito il documento, cartaceo o elettronico, menzionante una situazione giuridica attiva che
circola in modo autonomo mediante la movimentazione del documento, ed al cui esercizio legittimato il
soggetto nelal cui disponibilit si trova il documento stesso.
I titoli di credito sono disciplinati, come categoria generale, negli artt. 1992 ss.
Essi svolgono una funzione fondamentale nel rafforzamento delle garanzie che presidiano il mercato della
ricchezza mobiliare. Il titolo di credito costituisce infatti lo strumento giuridico per una circolazione dei
valori finanziari con protezione rafforzata degli acquisti.
La disicplina ordinaria della circolaizone dei rapporti obbligatori non offre infatti adeguate forme di
protezione e di tutela del mercato della ricchezza finanziaria. La circolaizone non cartolare invero
rischiosa e scarsamente agile. I rischi corsi dal cessionario di un diritto di credito o di un rapporto
contrattuale concernono la titolarit stessa e il contenuto della posizione giuridica acquistata: il
conseguimento della prima dipendendo dal fatto che il cedente sia a sua volta titolare del diritto ceduto, o
legittimato a disporne; il secondo non potendo comunque essere diverso da quello che il medesimo diritto
aveva in capo al cedente (il debitore o contraente ceduto puo infatti opporre al cessionario tutte le
eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente). Anche le modalit di attuazione del trasferimento
risultano sofisticate e incompatibili con una circolazione frequente: la cessione infatti efficace nei
confronti del debitore solo a seguito della notificazione o della sua accettazione e richiede il consenso del
contraente ceduto. Daltra parte, lesercizio del diritto da parte del cessionario subordinato alla prova non
solo dellesistenza del diritto, ma anche di un valido ed efficace atto di acquisto dello stesso.
La circolazione cartolare (cio dei titoli di credito) asseconda invece le esigenze di celerit e protezione
degli acquisti, attraverso le opportunit offerte dal collegamento tra il documento, cartaceo od elettronico,
e la posizione giuridica documentata. Storicamente listituto nasce nella sola forma cartacea (di qui
lespressione circolazione carrtolare). E solo negli ultimi decennni che la tecnica ha offerto soluzioni
diverse, quale oggi eminentemente la documentazione elettronica.
Ora, i pricnipi cardine della disciplina relativa ai titoli cartacei sonon codificati negli artt. 1992, 1993, 1994.
La funzione di strumenti di circolazione della ricchezza mobiliare assolta mediante lattribuzione di un
particolare valore giuuridico al collegamento tra il documento (il titolo) e il diritto documentato, che si
definisce incorporazione del diritto nel documento. Tale collegamento si esplica su un triplice livello:
a) correla la circolazione della posizione giuridica documentata alla circolazione della chartula; lacquirente
acquista la prima in quanto acquista questa seconda. Le implicaizoni sono immediate: poich il documento
una cosa mobile, ne possibile lacquisto della propriet anche a non domino, purch se ne consegua il
possesso in buona fede (art. 1153); per tal via, lacquirente del titolo di credito acquista a non domino
anche il diritto documentato (arrt. 1994);
b) correla il contenuto di questultimo alla lettera del documento: il contenuto della pretesa azionabile
dallacquirente quello risultante dal titolo, poich nessuna eccezione personale ai precedenti possessori e
non menzionata nel documento gli opponibile (art. 1993);
c) correla lesercizio del diritto al semplice possesso del documento: il possessore che esibisce la chartula
non deve fornire altra prova della titolarit della sua pretesa e, specularmente, il debitore che paga a suo
favore sempre liberato, a meno che non disponga di prove certe della carenza di titolarit in capo a lui
(art. 1992).
Lincorporaizone del diritto nel titolo rappresenta una soluzione tecnica che apre la strada alloperativit di
principi altrimenti non applicabili. Proprio in quanto sempice tecnica, essa si presta ad essere surrogata da
altre tecniche, che, in quanto presentino le medesime caratteristiche, consentano lapplicazione degli stessi
principi normativi. Cosi sarebbe per la documentazione elettronica del diritto su un supporto magnetico
circolante, a condizione che essa garantisca lirriproducibilit e lintegrit dei dati memorizzati, ossia la loro
inalterabilit senza il consenso dellemittente. In tal caso si avrebbe un titolo di credito ancora materiale (la
tessera o card contenente la registrazione), sebbene non piu cartaceo, ed interamente soggetto alla
disciplina suesposta.
La piu importante forma che oggi rivestono i titoli di crredito elettronici pero del tutto diversa: essi si
presentano come titoli scritturali (titoli dematerializzati), la relativa disciplina contenuta nel Testo Unico
della Finanza e vi sono soggetti necessariamente i titoli negoziati nei mercati regolamentati (azioni quotate,
titoli di Stato, ecc.) e facoltativamente (cioe a scelta dellemittente) i titoli di massa (cioe emessi in serie)
non quotati. Qui il rapporto giuridico documentato in forma telematica in un conto acceso presso un
intermediario abilitato (banche, imprese di investimento, ecc.) e intestato al possessore del titolo; linsieme
dei titoli di pertinenza dei clienti di uno stesso intermediario viene a sua volta registrato in un conto (c.d.
conto terzi), intestato allintermediario stesso e acceso presso una societ di gesitone accentrata (Sga). Si
delinea cosi una rete di conti piramidale, con al vertice la Sga e, alla base, gli intermediari e i loro rispettivi
clienti. La circolazione dei titoli dematerializzati avviene attraverso movimentazioni contabili telematiche
(operazioni di giro).
la disicplina ricalca, nei principi, quella dei titoli cartacei. Infatti:
a) lacquirente che ha ottenuto laccredito a proprio favore in buona fede non soggetto alla rivendicazione
di precedenti titolari, cio acquista la titolarit del rapporto documentato anche a non domino;
b) allintestatario del conto in cui il titolo registrato sono opponibili solo le eccezioni a lui personali e
quelle comuni a tutti gli altri titolari di titoli della stessa serie, quindi non quelle personali ai precedenti
possessori;
c) il titolare del conto ha la legittimazione piena ed eslcusiva allesercizio dei diritti nascenti dal rapporto
documentato e quindi, esibita allemittente la certificazione rilasciatagli dallintermediario ed attestante la
registraizone dei titoli nel suo conto, non deve fornire altra prova della sua titolarit.

La fattispecie titolo di credito

A seconda della natura della posizione giuridica documentata possono distinguersi:


a) titoli di finanziamento, che incorporano un diritto di credito avente ad oggetto una prestazione
pecuniaria: cambiali, titoli di Stato, ecc.;
b) titoli partecipativi, che incorporano una posizione giuridica complessa, rappresentativa della
partecipazione economica ed organizzativa ad una iniziativa produttiva: azioni di societ, strumenti
finanziari partecipativi, ecc.; qui il rapporto documentato comprende diritti patrimoniali (agli utili, ecc.) e
amministrativi (di voto, di controllo, ecc.);
c) altri valori finanziari, che documentano posizioni giuridiche di vairo tipo, come diritti di opzione, ecc.
d) titoli rappresentativi di merci, che incorporano il diritto alla consegna di merci (es. derrate alimentari)
depositate presso un terzo o trasportate da un vettore, il possesso delle stesse e il potere di dosporne
mediante trasferimento del titolo.
Molte di queste figure sono direttamente menzionate e regolate dalla legge: es. cambiali e assegni, azioni
di societ, ecc. E tuttavia opinione comune che il sistema sia retto dal princpio di atipicit, che cio, sia
possibile la creazione di titoli diversi da quelli normativamente tipizzati.
Tutto questo comporta la necessit di individuare gli elementi costitutivi della fattispecie cartolare, i
requisiti e le condizioni in presenza dei quali, cio, un documento in concreto menzioannte una posizione
giuridica qualificabile come titolo di credito. Non ogni supporto cartaceo su cui sia annotato un rapporto
giuridico, infatti, sussumibile in questa fattispecie: non lo ad es. latto notarile di compravendita di un
immobile, ma neppure il iglietto aereo o per laccesso allo stadio di calcio. Va osservato che la nozione
esposta in apertura non ha, sotto il profilo ora in esame, rilievo alcuno, poich essa enuncia la disciplina,
non la fattispecie: perci una definzione normativa, non tipologica.
Ciononostante essa aiuta lindagine. Infatti, quando non lo stesso legislatore a definire la fattispecie,
linterprete puo ricostruirla risalendovi utilmente dalla disciplina. Puo dunque definirsi titolo di credito quel
documento formato ed emesso per realizzare unoperazione di finanziamento tra colui che interessato a
conseguire linveestimento e colui che interessato a concederlo assicurandosene pero una facile
liquidabilit mediante la negoziazione del rapporto.
Centrale dunque la vlont dellemittente e del primo prenditore; ma poich la manifestazione di volont
contenuta nel documento, se di titolo di credito si tratta, destinata a rilevare non solo nei rapporti tra le
parti originarie, ma anche nei confornti della comunit dei terzi che operano nel mercato, essa va
interpretata secondo il significato che lindeterminato, potenziale destinatario di media diligenza potrebbe
attribuirle; perci, perch il documento sia effettivamente qualificabile come titolo di credito, occorre che
esso venga percepito come tale (cioe come destinato alal circolazione) dalla comunit dei consociati e,
viceversa, il documento che riveste questo significato per i terzi va qualificato come titolo di credito a
prescindere dalleffettivo intento dellemittente.
Cio consente di comprednere perch negli esempi fatti (atto pubblico di compravendita, biglietto aereo,
ecc.) non sano rilevabili gli elementi costitutivi della fattispecie cartolare. In particolare, consente di
cogliere la distinzione fra titoli di credito e i c.d. documenti di legittimazione, che hanno la sola funzione di
premettere una pronta identificazione del destinatario di una prestazione: cosi per i biglietti della lotteria,
per i contrassegni rilasciati al guardaroba, ecc., che non presentano, allevidenza, alcuna destinaizone alla
circolazione e la cui unica funzione quella di facilitare lesecuzione della prestazione conferendo al loro
possessore una prova immediata del suo diritto.
il titolo di credito nasce dunque con la sottoscrizine del documento (creazione) da parte
dellemittente/debitore e con la sua emissione, normalmente volontaria, ma che produce i suoi effetti
anche se involontaria, atteso che il terzo acquirente di buona fede acquista il rpaporto documentato ex art.
1994.
Il problema dellindividuazione della fattispecie si fa assai meno complesso per i titoli scritturali, perch qui
la documentazione (registrazione nel conto) coincide con limmissione nel sistema di gestione accentrata,
che di per s vale come destinazione alla circolazione e viene percepita come tale dal mercato.

I principi cartolari

Il cuore dellistituto cartolare situato su un duplice livello: nella disciplina della circolazione, ove si delinea
la pronunciata tutela dellacquirente di cui si detto, e nelle regole di esercizio del diritto, imperniate
sullesibizione del titolo. I relativi pricnipi vengono tradizionalmente riassunti nelle formule dellautonomia,
della letteralit e dellastrattezza, che traducono e spiegano la tutela degli acquisti, e della legittimazione
attiva e passiva, che attengono alla fase esecutiva del rapporto documentato. Lintero sistesa di queste
regole si basa sulla circostanza di fatto della documentazione e del concreto ed esclusivo controllo su
questultima da parte di chi ha in mano la chartula o (per i titoli scritturali) di chi dispone del conto in cui il
titolo registrato. Per questo motivo, prima di esaminare i pricnpi cartolari, debbono essere definiti i tratti
di questa situazione di fatto.

Le leggi di circolazione dei titoli

Per i titoli cartacei, centrale nel sistema il possesso della chartula. Tuttavia non sempre sufficiente il
semplice possesso. Eisstoo infatti tre distinte categoire di titoli di credito, ciascuna caratterizzata da una
propria legge di circolazione:
1) titoli al portatore (es. libretto di risparmio al portatore emesso da una banca): circolano mediante
semplice consegna materiale e lapplicaizone delle regole cartolari si ricollega al possesso del documento,
senza ulteriori formalit;
2) titoli allordine (es. cambiali, assegni): contengono limpegno ad eseguire la prestazione allordine di un
soggetto menzionato nel documento e dunque circolano mediante consegna materiale accompagnata dalla
girata, cio dalla sottoscrizione apposta dallalienante (girante) sul documento stesso, con lindicazione del
nuovo creditore (giratario); lapplicazione delle regole cartolari si ricollega perci al possesso del titolo,
accompagnato da una serie continua di girate;
3) titoli nominativi (es. azioni): come nei titoli allordine, il nome del creditore menzionato nel
documento, ma, in piu, esso riprodotto anche in un registro tenuto dallemittente; la circolazione avviene
mediante consegna della chartula e indicazione del nome dellacquirente sul titolo e nel registro, a cura
dellemittente (c.d. transfert); perci lapplicazione delle regole cartolari collegata al possesso,
accompagnato dalla duplice intestazione.
Di parla, per i titoli allordine e nominativi, di possesso qualificato.
Naturalmente, il trasferimento di un titolo di credito richiede sempre lesistenza di un valido ed efficace
negozio traslativo; la consegna, eventualmente qualificata, attiene alla fase esecutiva del negozio e non
pu, da sola, sopperire alla sua mancanza; tuttavia essa assume un ruolo fondamentale nella circolazione,
perch proprio grazie ad essa che si determina la protezione rafforzata dellacquirente.
Per i titoli scritturali la legge di circolazione risulta unica e si basa sulla consegna virtuale mediante
operazione di giro. Per la verit permane, a livello normativo, la distinzione fra titoli non nominativi e titoli
nominativi; a onor del vero all titolo scritturale sempre abbianot il onme del possessore, in quanto la
registrazione avvieen sempre in un conto intestato, ma la distinzione dovrebbe riguardare la necessit (per
i titoli nominativi) o meno (per gli altri) di porcedere altres allannotazione dellacquirente nel registro
dellemittente. La distinzione tr le due categorie rielva percioe solo sotto il profilo della legittimazione
allesercizio die diritti da parte dellintestatario del conto (che, se il titolo nominativo, dovra
preventivamente chiedere lannotazione del suo nome nel predetto registro).

Lautonomia reale
Lart. 1994 dispone, per i titoli cartacei, che chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di
credito, in conformit delle norme che ne disciplinano la circolazione, non soggetto a rivendicaizone; in
altre parole, ne acquista la propriet anche a non domino e il terzo proprietario non puo rivendicare il titolo
nei suoi confronti come visto. Si parla perci di autonomia reale nella circolazione.
Loperativit di questo principio resa possibile, come si evidenziato, dallincorporaizone dell primo nel
secondo: il rapporto obbligatorio, per sua natura immateriale, viene materializzato, aggregato alla chartula,
cosa mobile materiale a tutti gli effetti. Si tratta di uno speciale valore giuridico attribuito al dato di fatto
della documentazione dalla volont dellemittente e del prenditore del titolo, e riconosciuto dalla comunit
dei consociati; valore che consente di trattare il rapporto documentato, sotto il profilo che veniamo
esaminando, come una cosa mobile.
La portata dellart. 1994 coincide con quella dellart. 1153. Lacquisto della propriet del documento e della
titolarit del rapporto incorporato presuppone percio lesistenza di un negozio traslativo pienamente valido
ed efficace come visto: il possesso (eventualmente qualficato) sana esclusivametne il difetto di propriet
dellalienante, non altri vizi che inficino latto.
La tutela giova allacquirente a condizione che ne consegua in buona fede il possesso del titolo. La buona
fede consiste nellignoranza dellaltruit del titolo. Per quanto riguarda lapprensione della chartula, basta il
possesso semplice, nei titoli al portatore, mentre occorre in piu la girata a proprio favore nei titoli
allordine, e ancora la girata e il transfert per quelli nominativi come detto.
Per i titoli scritturali, il TUF dispone che colui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a
titolo idoneo e in buona fede, non soggetto ad azioni da parte di precedetni titolari. Non si parla qui di
rivendicazione, ma di azione del precedente titolare, semplicemente perch, non essendo in gioco la
propriet di una chartula, lazione con cui il titolare fa valere la porpira titlarit nei confornti di chi
detenga indebitamente il titolo (di chi, cio, sia intestatario del conto in cui questo registrato) non
sarebbe, tecnicamente, una rivendica; ma il princpio identico a quello dellart. 1994. N si puo paralre di
incorporazione del diritto in un supporto documentale circolante e di materializzazione dell circolazione del
primo attraverso la circolazione del secondo; ma limmissione del diritto nell circuito elettronico dei conti
gestiti aal vertice della Sga la sostituisce assolvendone le medesime fuznioni.

Lautonomia obbligatoria. La letteralit. Astrattezza e causalit dei titoli

Per i titoli cartacei, lart. 1993 stabilisce che il debitore pu opporre al possessore (eventualmente
qualificato) del titolo soltanto le eccezioni a questo personali e una serie di altre eccezioni opponibili a
chiunque, mentre le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori sono opponibili a
quello attuale soltanto se, nellacquistare il titolo, questi ha agito intenzionalmente a danno del debitore
medesimo.
La circolazione cartolare caratterizzata quindi dallautonomia obbligatoria dellacquisto e quindi
dallindipendenza della posizione dellacquirente rispetto a quella dei precedenti creditori. Tale
indipendenza si esprime attracerso le formule della letteralit e dellastrattezza. Letteralit significa che il
possessore puo esercitare la pretesa nei termini che sono indicati nel titolo, senza subire le conseguenze di
eventuali atti modificativi del contenuto (es. dilazioni) o estintivi della stessa (es. pagamento) riferibili a
preecedenti possessori, ma non risultanti dal documento. Astrattezza significa che la creazione del titolo
scinde giuridicamente (astrae) il diritto cartolare dal rapporto giuridico che vi ha dato causa (c.d. rapporto
fondamentale), rendendo questultimo irrilevante nei confrotni dei successivi possessori del titolo, che non
sono parti di tale rapporto; cosi il rilascio di una cambiale per il pagamento del prezzo di un bene d vita ad
un credito astratto rispetto al rapporto di compravendita, la cui esistenza, i cui vizi, le eccezioni scaturenti
dal quale sono inopponibili ai terzi che successivamente acquistino la cambiale dal prenditore della stessa
(cioe dal primo possessore, il venditore del bene).
A tal proposito le eccezioni opponibili dal debitore di un titolo di credito si distinguono in:
a) eccezioni reali. Sono opponibili a qualunque possessore e comprendono:
a1) quelle fondate sul contesto letterale del titolo (es. il fatto che la somma dovuta risulti inferiore a quella
pretesa) e quelle di forma (es. si richiede lapposizione della denominaizone cambiale sul relativo titolo);
anche modifiche al rapporto originario divengono eccezioni fondate sulla lettera del titolo, se vi sono
documentate;
a2) talune eccezioni di non riferibilit dellobbligazione cartolare alla volont di chi figura come debitore:
falsit della firma, difetto di capacit dagire, ecc.;
b) eccezioni personali. Sono opponibili solo al singolo possessore e comprendono:
b1) eccezioni personali in senso stretto: il difetto di propriet del titolo (es. perch acquistato in base a
negozio nullo, o a non domino in mala fede) e il difetto di legittimazione (cioe la carenza di possesso
qualificato del titolo);
b2) eccezioni fondate su rapporti personali con lattuale possessore: si tratta di tutti i fatti che incidono
sullesistenza o sul contenuto della pretesa documentata, intercorsi con tale possessore; vi rientrano le
vicende direttametne modificative del rapporto cartolare (la concessione di una dilazione nel pagamento,
ladempimento della prestazione, ecc.), nonch le vicende concernenti altri rappporti, che possano dar
luogo ad uneccezione di compensazione;
b3) eccezioni fondate du rapporti personali con i precedenti possessori: si tratta di tutte quelle radicate in
fatti e rapporti (ivi compreso il rapporto fondamentale), non riferibili al possessore attuale; esse rrestano a
costui inopponibili, a meno che egli non abbia acquitato il titolo intenzionalemnte a danno del debitore,
cioe al solo scopo di privarlo delleccezione. E in tale inopponibilit che si manifesta lautonomia
obbligatoria dellacquisto cartolare, come visto.
Identica lautonomia obbligatoria nella circolaizone dei titoli scritturali: il TUF dispone che, allintestatario
del conto, lemittente puo opporre soltanto le eccezioni a lui personali e quelle comuni a tutti gli altri
titolari deggli stessi diritti.

La legittimazione cartolare attiva e passiva

Il possesso, eventualmente qualificato, attribuisce la legittimazione. Questa attiene alla fase di esercizio del
diritto e lo rende piu agevole.
Lart. 1992, co.1, stabilisce infatti he il possessore ha diritto alla prestazione in esso indicata verso
presentazione del titolo, purch sia legittimato nelle forme prescritte dalla legge (cioe purche il suo
possesso sia qualificato, nei titoli allordine a nominativi). E questa la c.d. legittimazione attiva. Il possesso
determina una presunzione di titolarit, presunzione relativa, non gi assoluta, essendo sempre possibile
che il debitore fornisca la prova contraria (es. dimostri che lattuale possessore ha acquistato il titolo in
base ad un atto nullo). La funzione dellistituto, da questo punto di vista, dunque quella di facilitare
lesercizio del diritto, senza gravare il cessionario dellonere della prova che altrimenti, nella circolaizone
non cartolare, dovrebbe sostenere.
Logico corollario della legittimazione attiva la legittimazione passiva, consacrata nel co.2:il debitore, che
senza dopo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, liberato anche se questi
non il titolare del diritto. Non basta per, perch il pagamento sia liberatorio, la conoscenza o
cnonscibilit, da parte del debitorie, del difetto di titolarit in capo al possessore: infatti questi otterrebbe
comunque, dietro semplice presentazione del titolo, la condanna al pagamento in suo favore, a meno che il
debitore non possa provare tale difetto; perci dolo o colpa grave, ai sensi della norma in esame, si
hanno solo quando il debitore disponesse (dolo) o avrebbe potuto agevolemnte disporre (colpa grave) di
prove certe che gli avrebbe consentito di respingere la pretesa del possessore.
Nei titoli scritturali, la legittimazione attiva collegata allintestazione del conto in cui il titolo registrato.
Lintestazione del conto sostituisce dunque il possesso della chartula, e, per i titoli nominativi, deve essere
accompagnata dallannotazione dellintestatario anche nel registro dellemittente, come visto.
Peraltro, non essendo lhardware ove il titolo memorizzato un documento che il possessore del ttolo
possa esibire allemittente, le modalit di esercizio del diritto sono qui piu complesse. I diritti patrimoniali
(riscossione di dividendi, ecc.) sononinfatti necessariamente esercitati attraverso gli intermediari e la Sga;
solo i diritti amministrativi (es. per le azioni, il voto assembleare, ecc.) sono esercitati direttamente
dallintestatario del conto, dietro presentazione di una certificazione, cioe di un documento rilasciato su
richiesta dallintermediario e attestante la registrazione dei titoli nel conto intestato al richiedente.
Anche nel sistema scritturale puo accadere che legittimato sia un soggetto diverso dal titolare (es. colui che
ha acquistato in base ad atto nullo). Perci lemittente puo eccepire allintestatario del conto il difetto di
titolarit, se riesce a provarlo. E corollario di ci, anche qui, la legittimazione passiva: il principio dellart.
1992, co.2 quindi senzaltro logicamnte applicabile, stante lidentit dei due sistemi, cosicch il debitore
che senza dolo o colpa grave adempie nei confronti dellintestatario del conto (i cui dati siano pure anotati
nel suo registro, se il titolo nominativo) liberato anche se questi non il titolare del diritto.

LA CIRCOLAZIONE DEL DENARO: GLI STRUMENTI DI PAGAMENTO

Dalla circolazione di denaro contante allutilizzo di strumenti di pagamento sostitutivi e alternativi

Nel guardare al denaro quale mezzo di pagamento si ben consapevoli che il medesimo venuto negli anni
progressivamente a perdere gran parte della sua consistenza fisica trasformandosi dapprima da pezzo
monetario e documento cartaceo (banconota) per finire poi a mero segno o scritturazione di una pi
generale disponibilit monetaria.
Le tesi reali del pagamento hanno poi, nel corso del tempo, dovuto fare i conti con linarrestabile sviluppo
nella prassi di un sistema assai composito e variegato di strumenti di pagamento. Con tale espressione ci si
riferisce ad un insieme di modalit di trasferimento di disponiblit monetarie attraverso procedimenti
variamente articolati ma sempre con il necessario coinvolgimento di banche e/o di altri soggetti di natura
finanziaria in funzione di intermediazione. Dopo alcuni primi interventi di portata limitata, nel 2007 la
Payment Service Directive (PSD) attuata nel nostro ordinamento nel 2010 segna un intervento massiccio
nel campo dei servizi di pagamento non in contante volto a dare vita ad un unitario quadro normativo di
riferimento della materia.
Lodierno sistema di pagamenti ruota intorno alla nozione di moneta scritturale, ovvero moneta che, in
senso lato, costituisce il prodotto della prestazione di servizi di pagamento. Piu precisamente, con tale
espressione ci si riferisce allinsieme dei saldi disponibili dei conti accesi presso banche o altri intermediari
specializzati, la cui movimentazione in grado di produrre il trasferimento di una certa disponibilit
monetaria da un soggetto ad un altro.
Il pagamento in moneta scritturale si esegue per lo pi tramite il trasferimento della titolarit di fondi
detenuti dal pagatore presso banche o intermediari abilitati; consiste, quindi, in unattivit di servizi a
struttura quantomeno trilatera, esercitata su base imprenditoriale da intermediari specializzati.
Storicamente, la maggior parte degli strumenti di pagamento diversi dal contante si sviluppata in
associazione con il conto corrente bancario , che la principale figura contrattuale con cui le banche
rendono possibile la circolaione della moneta scritturale. Luso della moneta scritturale postula la costante
fiducia del pubblico nella solvibilit degli intermediari coinvolti e nella capacit degli stessii di convertirla, in
qualunque momento e a semplice richiesta, in moneta legale. Il che a sua volta presuppone lesistenza in
ogni contesto nazionale di un sistema dei pagamenti, vale a dire di un articolato assetto in grado di
agevolare il regolare completamento del processo tramite cui si realizza il trasferimento monetario e di
tutelare la fiducia riposta dal pubblico nellaccettazione e nellefficacia liberatoria della moneta scritturale.
E per questa ragione che negli Stati moderni la prestazione di servizi di pagamento e luso della moneta
scritturale sono di norma circondati e presidiati da un adeguato regime di controlli pubblici.
Allinterno dei numerosi strumenti di pagamento utilizzati nella prassi, si distingue fra mezzi di pagamenti
c.d. sostitutivi e mezzi di pagamento c.d. alternativi del denaro contante.
Ai mezzi di pagamento c.d. sostitutivi sono ricondotti quegli strumenti che consentono di evitare un
trasferimento diretto di denaro contante fra debitore e creditore sostituendolo con la consegna di
documenti rappresentativi di esso, comunemente accettati come corrispettivo di uno scambio in
sostituzione temporanea della moneta medesima. Nella famiglia il ruolo principale senza dubbio svolto
dagli assegni bancari e circolari, appartenenti (assieme alla cambiale) ad una particolare tipologia di titoli di
credito (c.d. cambiari).
I c.d. mezzi di pagamento alternativi sono invece strumenti attraverso i quali viene totalmente evitato il
trasferimento materiale del denaro, in luogo del quale vengono eseguite da banche o istituti di pagamento
scritturazioni a debito e a credito su conti ddi titolarit dei soggetti coinvolti nelloperaizone.
Anche in questa sede si scelto di trattare separatamente le due categorie di strumenti, pur nella
consapevolezza che alcune questioni giruidiche di fondo sono in realt comuni ad entrambe e si
gioverebbero, quindi, di un trattamento unitario.

Gli strumenti di pagamento sostitutivi: lassegno bancario e circolare

I titoli cambiari: profili generali

I titoli cambiari sono stati spesso impiegati nel pagamento di debiti pecuniari consentendo al debitore di
evitare un trasferimento materiale di pezzi monetari.
Sotto laspetto strutturale, cambiale e assegno mostrano caratteri di forte similitudine presentandosi come
una promessa di pagamento del sottoscrittore a favore della persona indicata nel titolo (prenditore)
(nellipotesi del pagher cambiario o vaglia cambiario o cambiale prorpia e in quella dellassegno
circolare); ovvero come un ordine di pagamento impartito da un soggetto (traente) ad un altro soggetto
(trattario) sempre a favore del portatore del titolo (nellipotesi delal cambiale tratta e in quelal dellassegno
bancario).
Sotto laspetto funzionale, invece, i titoli cambiari vengono bipartiti in maniera differente: la cambiale tratta
e il pagher cambiario rispondono ad una funzione creditizia, ossia di differimento nel pagamento di una
certa somma; lassegno bancario e lassegno circolare rispondono, invece, ad una funzione di pagamento,
consentendo a chi abbia somme disponibili presso una banca di utilizzarle per effettuare, suo tramite,
pagamenti a terzi. Solo lassegno, poi, si presenta inscindibilmente connesso con lattivit di
intermediazione bancaria, dovendo di necessit sia il trattario di un assegno bancario che lemittente di un
assegno circolare essere banche.
A differenza della moenta avente corso legale, la dazione di un assegno non comporta per s limmediata
estinzione dellobbligaizone pecuniaria. Il pagamento effettuato tramite assegno si intende, infatti, salvo
buon fine: leffetto estintivo si produce cio solo nel momento in cui il prenditore dellassegno lo incassi
effettivamente ovvero nel momento in cui la somma di denaro indicata nel titolo entri nella sua
disponibilit.
Proprio la diversit di funzione tra cambiale e assegno conduce peraltro a dare maggiore spazio in questa
sede, dedicata agli strumenti di circolazione della ricchezza mobiliare e in particolare del denaro, alle regole
sullassegno, limitando a brevi cenni lanalisi della disciplina della cambiale, nonostante qeustultima
continui senza dubbio a rappresetnare un punto di riferimento sistematico per lintera materia.

La cambiale: cenni

La cambiale un documento che viene detto completo, nel senso che tutte le calusole che individuano e
regolano il diritto cartolare di credito debbono essere contenute nello stesso documento cambiario. Solo ai
fini fiscali obbligatorio luso della apposita carta bollata e non per la validit della cambiale.
Essendo un titolo normalmente allordine circola per mezzo della girata, che produce leffetto di fare
diventare il giratario portatore legittimo della cambiale.
E un titolo astratto, perch il rapporto sottostante tra traente (o emittente) della cambiale e primo
prenditore (detto rapporto di valuta) non risulta dal titolo e pu essere il pi vario (es. lobbligo di pagare il
corrispettivo di una compravendita). Nella cambiale tratta, oltre al rapporto di valuta intercorrente tra
traente e primo prenditore, vi il rapporto di provvista, intercorrente tra traente e trattario, che vede di
solito questultimo debitore della somma verso il primo per un debito non cambiario. In questa ipotesi, il
trattario, pagando la cambiale, estingue contemporaneamente il rapporto di valuta del traente verso il
prenditore e il rapporto di provvista di se stesso verso il traente.
La cambiale nasce con la dischiarazione cambairia del traente (o dellemittente).
Nella cambiale tratta puo accadere che il trattario accetti (scrivendo e sottoscrivendo sul documento una
dichiarazione di accettaizone), diventanod obbligato cambiario. Oppure, nellipotesi di circolazione per
mezzo della girata, il girante a divenire obbligato cambiario nei confronti del proprio giratario e dei
giratari successivi (funzione di garanzia). Vi possoon essere poi le dichiarazioni di avallo, con cui si
garantisce il pagamento del debito cambiario assunto da un altro soggetto: anche gli avallanti diventano
obbligati cambiari, assumendo la stessa posizione dellobbligato cambiario per il quale hanno garantito,
detto avallato.
Gli obbligati cambiari si distinguono in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di
regresso (traente, giranti e loro avallanti).
Alla scadenza, il pagamento della somma cambiaria deve essere chiesto al trattario nella cmabiale tratta,
allemittente nelal cambiale propria. Legittimato a chiedere il pagamento il portatore legittimo della
cambiale, cio, trattnadosi di un titolo allordine, chi risulta ultimo giratario in base ad una serie continua di
girate.
Se lobbligato principale rifiuta il pagamento della somma indicata, lultimo giratario puo rivolgersi per il
pagamento ad uno qualunque, a sua scelta, tra gli altri obbligati cambiari.
Solo se il pagamento compiuto dallemittente o, in caso di cambiale tratta accettata, dallaccettante (cio,
dallobbligato principale) si estinguono tutti i rapporti cambiari; se, invece, il pagamento viene eseguito da
un altro obbligato cambiario (ad es. un girante), questi puo pretendere a sua volta il rimborso di quanto ha
pagato dai giranti che lo precedono, dal traente o dai loro avallanti. In questo consiste il c.d. ordine (o
nesso) cambiario.
La cambiale infine un titolo esecutivo, i quanto il creditore cambiario ha il potere di dare avvio subito alal
procedura esecutiva sui beni dei debitori cambiari inadempienti.
Proprio in ragione della spiccata vocazione creditizia della cambiale, va peraltro segnalato che sulla falsariga
di tale titolo di credito stata introdotta nel nostro ordinamento la figura della cambiale finanziaria, al
preciso scopo di fornire alle imprese uno strumento di raccolta diverso dalle normali obbligazioni. Le
cambiali finanziarie sono definite quali titoli di credito allordine, equiparate alle cambiali ordinarie,
trasferibili per girata esclusivamente con la clausola senza garanzia o equivalenti. Le cambiali finanziarie
sono titoli di serie, vale a dire emessi in numero plurimo a fronte di un unico finanziamento o di piu
finanziamenti comuqnue riconducibili ad un unico programma di emissione.
In sostanza, le cambiali finanziarie costituiscono un tipico strumento di finanziamento a breve termine che
permette una diversificazione agli emittenti nella racoclta di risorse a agli investitori nellimpiego del
risparmio.

Lassegno bancario

Uno dei piu comuni mezzi di pagamento lassegno bancario, del quale si serve chi stipula con una banca
un contratto di conto corrente in virt del quale, sulla base della c.d. convenzione di assegno, viene
autorizzato dalla banca a trarre su di essa dei titoli di credito (detti, appunto, assegni bancari). Con
lassegno bancario il cliente (traente) ordina alla banca (trattaria) di pagare una determinata somma di
denaro a favore del legittimo portatore del titolo (prenditore o beneficiario).
Lassegno bancario non pu essere accettato e, di conseguenza, la banca trattaria non diventa mai
obbligato cartolare nei confronti del portatore legittimo dellassegno, rimanendo solo obbligata
extracartolarmente verso il traente, in forza e secondo il contenuto della convenzione di assegno.
Gli assegni bancari sono di solito redatti su moduli stampati (che costituiscono il c.d. carnet degli assegni)
che la stessa banca fornisce al cliente al momento della stipula della convenzione di assegno.
In quanto titolo di credito e nel rispetto del pricnpio di letteralit, lassegno bancario soggetto ad alcuni
requisiti formali: a) la denominaizone di assegno bancario; b) lordine incondizionato di pagare una somma
determinata; c) il nome del trattario; d) il luogo di pagamento; e) lindicazione della data e del luogo di
emissione dellassegno; f) la sottoscrizione del traente. A differenza della cambiale, non necessaria
lindicaizone della scadenza perch la scadnza sempre a vista.
Lassegno pu essere emesso con la specifica indicazione del nome del beneficiario ovvero con i limiti di
recente introdotti dalla normativa antiriciclaggio su cui subit infra al portatore e anche a favore dello
stesso traente.
Sempre nel rispetto degli appena richiamati limiti, lassegno pagabile ad una persona determinata si
trasferisce peer mezzo delal girata a meno che lassegno sia emesso con la clausola non trasferibile; quello
al portatore con la semplice consegna del documento.
Lemissione dellassegno bancario presuppone: a) lesistenza della c.d. convenzione di assegno, ovvero
dellaccordo in forza del quale la banca consegna al proprio cliente il libretto degli assegni, lo autorizza ad
emetterli e, in presenza di fondi disponibili, si obbliga ad onorarli (di regola, tale convenzione connessa al
contratto di conto corrente bancario, come accennato); b) lesistenza di fondi disponibili, ove per fondi
disponibili non si intendono solo quelli risultanti da rapporti c.d. attivi (es. depositi in conto), ma anche
quelli derivanti da operazione di concessione di credito da parte delal banca (es. aperture di credito).
Tanto la mancanza della convezione di assegno quanto la carenza di fondi disponibili (c.d. assegno a vuoto)
rendono lordine di pagamento non vincolante per la banca trattaria nei coonfornti del cliente.
E previsto dalla legge che lassegno bancario sia presentato per il pagamento entro un termine finalke che
inizia a decorrere dalla data di emissione: vale a dire entro otto giorni se lassegno su piazza, ossia
emesso nella medesima localit (il comune) in cui opera lo sportello presso il quale aperto il conto del
traente; quindici giorni se lassegno fuori piazza. Trascorso questo tempo (termine utile) senza che vi sia
stata richiesta di pagamento, si hanno varie conseguenze fra cui le piu importanti sono: a) si estingue
lobbligazione di regresso dei giranti; b) se il traente d al trattario lordine dii non pagare lassegno, il
trattario lo deve eseguire (lordine!!). Dal canto suo il beneficiario perder il diritto al protesto.
Poich lassegno bancario un titolo esecutivo, il beneficiario, dopo la formale constatazione del mancato
pagamento mediante il protesto, puo esercitare lazione di regresso contro gli eventuali giranti.
il protesto un atto pubblico mediante il quale viene accertato, in modo formale, da parte di un notaio o di
un ufficiale giudiziario il mancato pagamento di un assegno, consentendo a chi ha presentato lassegno e
non abbia ricevuto il pagamento di potere agire in via giudiziaria per ottenree la somma risportata nel titolo
di credito.
A frotne della depenalizzazione avvenuta nel 1990, coloro che emettono un assegno bancario senza
autorizzazione (mancanza di convenzioen di assegno) o a vuoto (mancanza di provvista) commettono un
illecito amministrativo e sono soggetti a sanzioni pecuniarie e accessorie anche gravi che vengono graduate
in relazione alla graivt dellillecito e allimporto dellassegno (divieto di emettere assegni per un periodo,
ecc.). Inoltre, in caso di mancato pagamento di un assegno per mancanza di autorizzaizone o di provvista, la
banca trattaria iscrive il nominativo del traente nella Centrale di allrme interbancaria (CAI), un archivio
informatizzato istituito presso la Banca dItalia.
Il beneficiario puo presentare lassegno allincasso presso la dipendenza della banca trattaria dove
lemittente ha il conto corrente: in tal caso la banca tenuta a verificare, oltre alla copertura dellassegno
(ovvero la sussitenza di fondi disponibili), lautentiict della firma del traente (confrontandola con lo
specimen, raccolto al momento della stipula della convenzione di assegno), lassenza di alterazione
dellassegno, al continuit delle girate. E puo incorrere in responsabilit di natura ocntrattuale verso il
traente qualora lassegno venga pagato in violazione dei suddetti doveri di controllo.
E pero divenuto molto frequente che un assegno venga presentato allincasso presso una banca diversa
dalla trattaria, di solito quella dove il beneficiario titolare di un conto corrente. In tal caso la banca
negoziatrice girataria per lincasso del titolo accredita in c/c limporto salvo buon fine, cio a
condizione che lo stesso venga regolarmente pagato dalla trattaria allesito della negoziazione dellassegno
in Stanza di compensazione.

Lassegno circolare
Lassegno circolare ha struttura di promessa di pagamento come il pagher cambiario. Esso viene emesso
direttamente su richiesta del cliente dalla banca emittente, la quale promette di pagare una somma
determinata di denaro a favore del soggetto indicato nel titolo (a differenza di quello bancario lassegno
circolare non puo mai essere emesso al portatore) ed , dunque, direttamente obbligata nri confronti di
questultimo.
Possono emettere assegni circolari solo le banche a ci strettamente autorizzate dalla Banca dItalia e solo
per somme che siano disponibili presso di esse al momento dellemissione. Cio significa che la banca deve
acquisire da chi richiede lemissione del titolo la c.d. provvista, che puo consistere nellautorizzazione
alladdebito sul conto corrente del richiedente ovvero nel versamento in contanti della somma
corrispondente.
Tale circostanza rende lassegno circolare uno strumento di pagamento di assai elevata affidabilit.
Lassegno circolare invalido se non contiene gli elementi essenziali previsti dalla legge e cio: a) la
denominazione di assegno circolare; b) la promessa incondizionata; c) lindicazione del prenditore; d)
lindicazione del luogo e della data di emissione; e) la sottoscrizione della banca emittente.
Allassegno circolare si applicano in linea di principio le stesse norme previste per il pagamento dellassegno
bancario, con la peculiarit che il termine di presentazione fissato in 30 giorni dalla data di emissione e la
prescrizione dellazione contro lemittente nel termine di tre anni.

Gli strumenti di pagamento alternativi al denaro contante

Una ricognizione degli strumenti alternativi

La seconda categoria di strumenti utilizzati nella prassi in luogo di trasferimenti materiali di denaro
contante quella dei c.d. strumenti alternativi di pagamento, i quali, come gi accennato, risultano
accomunati dalla caratteristica della totale assenza di traditio di pezzi monetari tra debitore e creditore, in
luogo della quale vengono eseguite scritturazioni su conti da parte di soggetti alluopo abilitati.
Loperazione di maggiore diffusione quelal denominata nella prassi bonifico. Con tal espressione ci si
riferisce ad un procedimento di trasferimento di fondi che ha luogo su iniziativa di un soggetto titolare di
un conto il quale ordina il trasferimento della disponibilit di una detrminata somma dal suo conto ad un
altro.
Quando, invece, il trasferimento di fondi esordisce su iniziativa del soggetto creditore anzich del debitore,
viene in consideraizone un addebito diretto. In Italia, la forma pi conosciuta di tale suddetto strumento
di pagametno il Rapporto Interbancario Diretto (c.d. RID), che permette lincasso automatico dei crediti
da parte di una azienda, previa sottoscrizione da parte del correntista di unautorizzazione alla propria
banca ad accettare gli ordini di addebito che lazienda periodicamente invia (si pensi al periodico
pagametno di utenze, affitti, rate di mutuo, ecc.).
Per quanto concerne, invece, la tipologia di pagamenti mediante carta, va rilevato che ad essa vengno
ricondotte sia le carte di debito (o di pagamento), che consentono transazioni e/o prelievi con contestuale
movimentazione dei fondi disponibili sul conto corrente; sia le carte di credito, che consentono invece
leffettuazione di transazioni e/o prelievi con regolametno sul conto rinviato ad un momento successivo.
Per quanto concerne le carte di debito, la piu importante e diffusa il Bancomat, che consetne al titolare di
un conto corrente bancario di prelevare presso gli spertelli automatici situati sullintero territorio nazionale.
Al servizio Bancomat si poi affiancato il Pagobancomat, che permette al cliente di eseguire pagamenti
senza utilizzare denato contante attraverso i c.d. terminali POS (point of sale) installati nei punti vendita. I
prelievi sono consentiti soltanto nei limiti del saldo disponibile nel conto intestato al titolare della carta e
nel limite di un massimale di utilizzo.
Per quanto concerne, invece, le carte di credito, esse, come si appena avvertito, consentono al titolare di
acquistare beni o servizi non solo senza esborso di denaro contante, ma anche potendo differire nel tempo
il pagamento: e cio in quanto laddebito sul conto avviene decorso un certo lasso di tempo quando non
addirittura ricorrendo a un meccanismo di restituzione rateale con contestuale corresponsione di interessi.
Le carte presuppongono un complesso accordo che vede la partecipazione di tre soggetti (emittente della
carte, titolare della carta ed esercente convenzionato): tra emittente e titolare della carta sussiste un
rapporto c.d. di provvista, mentre tra emittente e fornitore dei beni o dei servizi una convenzione, in forza
della quale il secondo si obbliga nei confronti del primo ad eseguire la prestaizone richiestagli dal titolare
della carta ((di credito)), mentre il primo di obbliga nei confronti del secondo a pagare il corrispettivo del
bene o del servizio.

La disciplina dei servizi di pagamento: il d.lgs. 11/2010 (linee di fondo)

Proprio della famiglia degli strumenti alternativi di pagamento , come pure si gi accennato, venuto a
occuparsi di recente il elgislatore comunitario attraverso lemanazione della direttiva 2007/64/CE, sui
servizi di pagamento nel marcato interno (Payment Service Directive), recepita nel nostro ordinamento, con
il d.lgs. 11/2010.
Si tratta di un intervento con il preciso obiettivo di istituire un quadro giuridico moderno e coerente per i
servizi di pagamento. La disciplina PSD si applica, infatti, a tutti i pagamenti in euro prestati nellUnione
Europea.
In relazione allambito soggettivo, la nuova disciplina in materia di servizi di pagamento si applica alle
banche, oltre che agli istituti di moneta elettronica, agli istituti di pagamento e a Poste Italiane s.p.a. La
stessa disciplina si applica inoltre, sebbene in modo differenziato, ai rapporti intrattenuti con tutti i clienti,
siano essi consumatori, micro-impresa o grandi imprese.
Con la PSD si scelto poi di dettare una disciplina a carattere trasversale delle operazioni di pagamento,
non differenziata cio secondo lo specifico tipo di operazione considerato (bonifico, addebito diretto,
ecc.). L dove, peraltro, il legislatore ha sentito la necessit di introdurre regole diversificate, lambito
applicativo delle stesse stato disegnato mediante il riferimento a due categorie di operazioni, distinte
secondo il soggetto che d avvio alloperazione: dunque operazioni su iniziativa del pagatore e operazioni
su iniziativa del beneficiario. Alla categoria delle operazioni dosposte dal pagatore sono attualmente
ascrivibili: bonifici di varia tipologia, RiBa ricevute bancarie, bllettini precompilati (quali MAV, ecc.). Alla
categoria delle operazioni disposte su iniziativa o per il tramite del beneficiario sono invece ascrivibili gli
addebiti diretti (RID Rapporti Interbancari Diretti) e le operazioni realizzate principalmente mediante
carte di pagamento (carte di debito e carte di credito).

LA CRISI DELLIMPRESA

LA CRISI DI IMPRESA E LE RAGIONI DEL DIRITTO FALLIMENTARE

Le ragioni e i presupposti di un diritto speciale

Le vicende dellimpresa e la sua crisi

Vi sono dei casi in cui lattivit di impresa costretta, o rischia di ritrovarsi costretta, a cessare, in quanto
venga meno quella sua capacit (c.d. equilibrio di impresa) di remunerare i costi di produzione con i ricavi
che secondo lart. 2082 c.c. indicando leconomicit fra i requisiti costitutivi della fattispecie impresa
dovrebbe costituire il criterio utiliaristico che ne orienta e giustifica lesercizio.
A livello microeconomico, e comuqnue dei rapporti tra privati (che poi il piano su cui prevalentemente
verte il diritto commerciale) viene invece in questione la considerazione che una tale attivit di impresa,
solitamente finanziata mediante un ampio ricorso al credito, genera perdite che non riescono ad essere
coperte con i ricavi ottenuti: ed allora debiti che non potranno essere pagati.
Un tale squilibrio finanziario puo risalire sempre che non dipenda da un incidente fortuito o da una dolosa
preordinazione a cause tipicamente industriali (eccessiva costosit della produzione, scarsa domand asul
mercato, ecc.) o a loro volta piu strettamente finanziarie (ricorso ad un indebitamento eccessivo e/o a tassi
insostenibili rispetto alle risorse proprie dellimprenditore, ecc.
In ogni caso, se questo accade, limprenditore che si indebitato per lesercizio della sua attivit non piu
in grado di far fronte regolarmente alle sue obbligazioni, situazione che lart. 5 del r.d. 267/1942 (c.d. legge
fallimentare) chiama di insolvenza; oppure, pur essendo ancora in grado, constata che in corso una fase di
declino, o di crisi, che lascia pronosticare come imminente uno stato di insolvenza.
Limpresa dissestata, allora, o costretta ad interrompersi, con il problema di come regolare, per quanot
possibile, i debiti insoluti con un valore tendenzialmente insufficiente; oppure, proprio facendo leva su
questo valore residuo, potr tentare una soluzione industriale e/o finanziaria per risanarsi e rilanciarsi.
Una soluzione che potra anche consistere nella separazione dellimpresa stessa dallimprenditore
indebitato e nella sua prosecuzione da parte di un nuovo titolare che rilevi lazienda.

Le ragioni della disciplina fallimentare alle sue origini

Quando coinvolge unimpresa commerciale, lo stato di insolvenza costituisce quella condizione di


particolare tensione finanziaria alla cui regolazione il diritto commerciale si sin dai suoi albori rivolto in
quella sua parte tradizionalmente definita come diritto fallimentare.
Si tratta evidentemente di regole diverse da quelle di diritto comune, da quelle cio che dovrebbero
normalmente applicarsi. Le ragioni di una tale specialit sono molteplici.
In primo luogo, lesigenza di una disciplina ad hoc per regolare linsolvenza dellimprenditore commerciale
trae origine dalla particolare complessit di una tale insolvenza: ampio ed articolato risulta in effetti il
ricorso al credito da parte di chi intraprenda unattivit commerciale; e conseguentemente molto piu
frastagliato risulta il fronte dei creditori. Si rende cosi opportuna una procedura unitaria che consenta
unattuaizone coattiva e simultanea di tutti i debiti insoluti. Opportuna non soltano perch piu efficiente ed
economica rispetto allalternativa di una pluralit di azioni esecutive individuali su singoli beni del debitorie;
ma anche piu equa rispetto ad una tale alternativa, poich operer a favore di tutti e sotto legida di
unautorit che assicuri un trattamente paritario dei creditori, e non solo nellinteresse di coloro che, in
caso di iniziative individuali, risultino piu vigili e lesti ad aggredire il patrimonio del debitore.
In questa prospettiva la procedura esecutiva diventa collettiva, perch nnon affidata alliniziativa dei singoli
ma operante a favore dela collettivit dei creditori; ed universale, riguardando tutti i debiti
dellimprenditore e coinvlgendo lintero suo patrimonio.
Puo dirsi allora che per tal via si apre un concorso sul patrimonio del fallito da parte di tutti i creditori;
donde anche il nome, per il fallimento, di procedura concosrsuale. Un concorso tale per cui tutti i creditori
meriteranno di essere soddisfatti in eguale proporzione, secondo il principio della c.d. pa condicio
creditorum (o proporzionalit), salvi i casi in cui questo o quel creditore riesca ad avvalersi, pur allinterno
della procedura, di precostituite ragioni di preferenza (es. pegno o privilegio). Fermo restando coomunque
che, se piu creditori si trovassero a vantare una pari preferenza, torner ad operare, allinterno della loro
cerchia, il principio della par condicio. I creditori normali (quelli cio che non goodono di cause di
preferenza) sono detti chirografari.
Daltra parte, fra le ragioni che hanno originato lo sviluppo del diritto fallimentare quale eccezione al diritto
comune milita anche la considerazione che linsolvenza che esso chiamato a regolare desta anche
maggiore allarme sociale, in quanto capace di provocare, in una sorta di effetto domino, ulteriori dissesti
imprenditoriali, trascinando nellinsolvenza anche quelle controparti ccommerciali (fornitori, finanziatori)
che, avendo fatto credito allimprenditore poi divenuto insolvente, non riescano a recuperare quanto
prestato. Col rischio allora di destabilizzare parti significative del sistema economico oltre a danneggiare la
reputazione e laffidabilit dellintero ceto imprenditoriale.

Il preuspposto soggettivo delle procedure concorsuali (rinvio)

Sono tutte ragioni, quelle appena individuate, che si affermano per iniziativa del ceto mercantile e che, in
effetti, trovano senso proprio con riferimento alla attivit di quello che oggi chimiamo imprenditore
commercilae non piccolo, destinatario della attuale disciplina fallimentare.
Eppure, se cio vero in linea di massima, neppure puo escludersi che quella particolare funzionalit della
procedura fallimentare a regolare uno stato di insolvenza particolarmente complesso come quello del
marcante potrebbe apprezzarsi anche rispetto ad uno stato di insolvenza riferibile ad altre figure di
debitore (c.d. debitori civili). Si pensi non soltano a colo che non svolgoono alcuna attivit di impresa; ma
anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori, ai lavoratori autonomi, ai professionisti intellettuali.
Naturalmente cio non deve portare a mettere in dubbio che fra le condizioni di applicabilit della vigente
disciplina fallimentare operi, quale necessario presupposto soggettivo, la qualifica di imprenditore
commerciale non piccolo del debitore insolvente. Eppure, la consideraizone di unappoosta disciplina
dellinsolvenza del debitore civile non rimasta sempre estranea al diritto. Esigenza, questa, tanto piu
avvertita quando si debba constatare che anche il c.d. debitore civile ricorre al credito in proporzioni e
secodno modalit tali da generare istanze di regolazione di una sua eventuale insolvenza, non cosi diverse
da quelle a cui provvede il diritto fallimentare. E cosi anche nel nostro ordinamento, affianco alla legge
fallimentare, comparsa una particolare procedura volta alla composizione del sovraindebitamento oo
alla liquidazione del patrimonio di coloro che non sono assoggettati alle procedure concorsuali previste
dalla legge fallimentare.
Su altro versante, puo poi registrarsi unulteriore apertura anche nei confronti dellimprenditore agricolo,
ammesso ad avvalersi, oltre che della disciplina appena ricordata, di una particolare procedura giudiziaria
prevista dalla legge fallimentare, volta alla omologazione giudiziaria degli accordi di ristrutturazione dei
debiti, al fine di favorire una soluzione della crisi concertata con i creditori piu importanti (v. infra).

La legge fallimentare e il sistema concorsuale

La c.d. legge fallimentare non prevede soltanto la disciplina del fallimento, ma anche altre due procedure
concorsuali: il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa.
Ma il nostro ordinamento concorsuale neppure puo dirsi esaurito dalla legge fallimentare, in quanto
contempla unaltra importante procedura concorsuale denominata amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in stato di insolvenza. Si riscontra dunque una pluralit di procedire che, pur essendo al pari
del fallimento volte a realizzare un concorso dei creditori sul patrimonio dellimprenditore in crisi, risultano
ad esso alternative. La spiegazione del perch siano previste piu procedure per regolare un fenomeno che
puo considerarsi unico, vale a dire il dissesto delle imprese commerciali, puo approcciarsi attraverso tre
generali chiavi di lettura del nostro sistema concorsuale.

Le sooluzioni negoziate della crisi di impresa

Una prima chiave di lettura va individuata nel parallelo attestarsi di percorsi di composizione della crisi di
impresa frutto piuttosto di un accordo fra debitori e creditori anzich, come nel fallimento, di una
procedura esecutiva condotta autoritativamente secondo un percorso liquidatorio predeterminato dalla
legge.
tali soluzioni negoziate della crisi di impresa che possono essere intraprese prima ancora che limpresa
giunga in stato di decozione possono offrire infatti il vantaggio di conseguire risultati piu proficui di un
fallimento. Un accordo puo in effetti consentire al debitore di sfuggire agli effetti piu indesiderati del
fallimento (sia in termini di sanzioni personali cio che allorigine veniva detto salvaconodotto che sdi
spossessamento del suo patrimonio, nonch, di schiacciante e perpetua esposizione allindebitamento
accumulato). Ma puo consentire anche ai creditori di ottenere, grazie allimpegno dellimprenditore, una
soddisfazione che, seppur non integrale, risulti maggiore di quella che potrebbero ricavare allesito di un
fallimento. In tal modo si aiuter limprenditore a risollevarsi dalla crisi, o comunque a disporre del
necessario margine di manovra per poter adempiere alla propria promessa.
Queste soluzioni, avendo natura consensuale, si lasciano di per s ricondurre ad una prospettiva puramente
privatistica, in cui ogni singolo creditore (ma non necessariamente tutti) decide liberamente per s: non
ravvisandosi percio alcun genere di concorsualit. E in effetti la prassi dei c.d. accordi stragiudiziali di
soluzione (o prevenzione) della crisi di impresa sempre stata presente nel mondo degli affare, senza che
cio implicasse il ricorso ad alcuna procedira concorsuale.
Dove pero il diritto concorsuale venuto a formarsi stato nel momento in cui tali accordi sono stati
assunti dalla lege quale possibile oggetto di una procedura giudiziaria capace di conferir loro, a certe
condizioni, una portata e degli effetti che essi, da soli, (e cioe quale mera espressione dellautonomia
privata) non avrebbero mai potuto raggiungere (c.d. effetti legali). E cosi, innanzitutto, la possibilit che le
condizioni previste nellaccordo raggiunto dal debitore con i titolari della maggioranza dei crediti si
estendano de si impongano anche a quegli altri creditori che non vi abbiano aderito. In questo modo, grazie
anche allincentivo di ulteirori effetti legali di natura protettiva, le soluzioni della crisi di impresa, pur
restando fondamentalmente il frutto di una libera negoziazione, possono arrivare l dove lautonomia
privata non potrebbe arrivare, e cois divenire effettivamente realizzabili anche a dispetto del dissenso di
una minoranza di creditori. Fra gli effetti legali protettivi opereranno infatti (oltre alla sottrazione del fallito
alle afflizioni personali, loriginario salvaconodtto o fida) anche la sottrazione del ad iniziative cautelari ed
esecutive, e la conservazione della disponibilit del patrimonio e dellamministrazione della prorpia
impresa.
Appartiene a questo novero di eprcorsi la procedura del concordato preventivo. Ma anche quelle ulteirore
procedura (bench non propriamente concorsuale, dal momento che non opera secodno il principio di
maggioranza, pur propagando i suoi effetti anche ai creditori non aderenti alla proposta) diretta alal
omologazione degli accordi di ristrutturazione. E sono inoltre da ricondursi allo stesso ambito le soluzioni
concordatarie praticabili allinterno delle procediure di liquidaizone coatta amministrativa e di
amministrazione straordinaria; nonch allinterno della stessa procedura fallimentare (c.d. concordato
fallimentare), che puo in tal modo vedere il suo consueto percorso liquidatorio, quale predefinito dalla
legge, deviare verso un differente percorso tracciato dalliniziativa privata.
Deve cosi prendersi atto, in definitiva, che allinterno del nostro sistema concorsuale convieve, a finaco
della vocazione tipicamente pubblicistica, unanima privatistica che lascia ampio spazio allautonomia
privata. Il che, sempre di piu nei tempi recenti, ha portato a pralre di privatizzazione delle procedure
concorsuali.

La salvaguardia dei complessi produttivi

V poi una seconda chiave di lettura che consente di comprendere larticcolazione del vigente sistema
concorsuale. Essa deriva dal fatto che sempre piu, nel diritto concorsuale moderno, alla tradizionale
vocazione liquidatoria del complesso aziendale e afflittiva del debitore insolvente, tipica del fallimento, si
affiancata, sino fors e a divenire prevalente, una nuova sensibilit legislativa orientata a comporre
linsolvenza prodottasi, o addirittura a prevenire uninsolvenza non ancora prodottasi, salvaguardando il
complesso produttivo delle impresa in crisi.
In tal modo puo consentirsi allimprenditore di restare alla guida della sua impresa o comunque di cederla a
terzi ma almeno, i tale ipotesi, con il vantaggio di uscirne in modo piu utile ed onorevole.
Il risanamento o comunque la cessione sul mercato dellazienda perch altri possa proseguirne lesercizio,
puo in effetti consentire un risultato ben piu soddisfacente dello smembramento del complesso aziendale e
della successiva liquidazione dei signoli cespiti che lo compongono. Questa maggiore utilit sar
apprezzabile non soltanto dal punto di vista del debitore (per le ragioni pocanzi ricordate); ma anche e
soprattutto per i creditori, che con la prosecuzione dellimpresa risanata potranno beneficiare di nuovi
flussi finanziari capaci di ripagarli al meglio di quanto si sarebbe potuto sperare per effetto di una
liquidazione spiccia. Anche interessi piu diffusi, ulteriori rispetto a quelli del debitore e dei creditori, ma che
comunque ruotano intorno allimpresa (dei lavoratori innanzitutto, ma poi anche del circostante tessuto
economico) possono inoltre trarre giovamento dalla prosecuzione dellattivit di impresa.
In questa prospettiva di salvataggio del complesso prosuttivo delle grandi imprese e di mantenimento dei
relativi livelli occupazionali, trova giustificazione in primo luogo la procedura, gi accennata, di
amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.
ma anche il concordato rpeventivo si presta in larga misura al risanamento di unimpresa insolvente o,
giocando danticipo, alla prevenzione dellinsolvenza di unimpresa in crisi, grazie alla possibilit di un piano
reso realizzabile, come sopra segnalato, grazie allalleggerimento della complessiva esposizione devbitoria,
nei temrini consentiti dagli stessi creditori che labbiano approvato.
E persino allinterno della stessa procedura fallimentare non mancano opzioni capaci di assecondare la
salvaguardia del complesso produttivo e dei livelli occupazionali. Si tratta di opzioni che si possono
ravvisare, allintenro della disicplina del falliemnto, in quelle sue parti che ammettono laffitto e poi la
cessione in blocco, ovvero di suoi rami; o anche, medio tempore, una prosecuzione dellattivit di impresa
da parte degli stessi oorgani della procedura.

Le c.d. procedure amministrate

Secondo una terza chiave di lettura generale, la struttura del nostro ordinamento concorsuale si lascia
spiegare considerando la pesante componente amministrativa che, per talune procedure, si giustappone a
quella giudiziaria, talora marginalizzandola.
Il fallimento e il concordato preventivo insomma le procedure concorsuali piu tradizionali si sono
sempre svolte, e tuttora si svolgono, sotto il presidio dellautorit giudiziaria, che lunica autorit pubblica
coinvolta. In questa prospettiva, e conformemente al suo ruolo tipicamente terzo, lautorit giudiziaria si
limita allo ius dicere. Al giudice, insomma, interessa soltanto che la procedura si svolga secondo il percorso
e le finalit indicate dalla legge. E questa, per la verit, dovrebbe essere la regola.
Nel nostro sistema operano invece, come sopra accennato, due altre procedure oltre al fallimenton e al
concordato preventivo: la liquidazione coatta amministrativa e lamministrazione straordinaria delle grandi
imprese in stato di insolvenza. Procedure che, cime rileva il loro stesso nomen juris, sono accomunate dal
fatto di risultare amministrate, gestite cioe da un apparato al cui interno il ruolo di primo piano risulta
affidato alla autorit amministrativa, pur non restando del tutto escluso lintervendo dellautorit
giudiziaria.
Il fallimento e il concordato preventivo dovrebbero in principio risultare le procedure concorsuali
(giudiziarie) centrali allinterno del nostro sistema. Cosi a dirsi infatti nella prospettiva storica e anche dal
punto di vista della loro rilevanza sistematica. Tuttavia, se volesse analizzarsi la realt del diritto vivente dal
punto di vista della rilevanza economica delle crisi di impresa regolate nel nostro ordinamento concorsuale,
il giudizio ne risulterebbe capovolto. La maggior parte delle imprese piu importanti per tipo di attivit
svolta (si pensi, con riferimento alla liquidazione coatta amministrativa, alle banche, alle assicurazioni, ecc.)
e in termini di fatturato (come sono solitamente le altri grandi imprese in crisi cui riservata
lamministrazione straordinaria) risultano infatti, in caso di crisi, normalmente assoggettate alle
procedure amministrate. Ne risulta cosi un sistema fortemente anomalo.

IL FALLIMENTO

I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO E LAPERTURA DELLA PROCEDURA

I presupposti

Il c.d. presupposto soggettivo (rinvio)

Le norme che regolano le procedure concorsuali, secondo quanto chiarito allart.1 l.fall., si applicano
allimprenditore:
i) che eserciti unattivit commerciale;
ii) le dimensioni della cui azienda consentano di qualificarlo come non piccolo;
iii) privato: esclusi cio gli enti pubblici.
Deve ora aggiungersi che se la sussistenza di quei requisiti, complessivamente assunti quali presupposto
soggettivo del fallimento, condizione necessaria perch possa aprirsi una procedura fallimentare, non
anche sufficiente. La legge richiede infatti la susstenza anche di unaltra condizione: lo stato di insolvenza,
ritenuto perci il presupposto oggettivo del fallimento. Secondo lart. 5, infatti, limprenditore (avente i
requisiti sopra elencati) che si trova in stato dinsolvenza dichiarato fallito.
Il c.d. presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza

Lo stato dinsolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il
debitore non piu in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5, co.2).
Emergono due profili del presupposto oggettivo del fallimento: quello intrinseco, legato alla condizione di
obiettiva impotenza finanziaria (lincapacit di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni); e quello
estrinseco, legato alla soggettiva percettibilit di tale condizione attraverso fatti esteriori che la
manifestino.
i) Cominciando dal primo profilo, lincapacit ad adempiere alle proprie obbligazioni viene dalla legge
riconosciuta dalla legge come rilevante nella sua obiettivit, a prescindere cio dalle eventuali
responsabilit del debitore o, comunque, dalle cause, seppure fortuite, che hanno determinato il dissesto.
Neppure importa il numero dei creditori, fossanche uno solo. Neppure importa, infine, il numero delle
obbligazioni che gravano sullimprenditore o, in principio, il loro ammontare o il fatto che siano gi scadute
oppure no.
Si dice in principio, tuttavia, perch in realt lart. 15, co.9, stabilisce che non si fa luogo alla
dichiarazione di fallimento se lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dellistruttoria
prefallimentare complessivamente inferiore a euro trentamila. Se lammonstare ocmplessivo
dellindebitamento ridotto, infatti, i costi della procedura (a cominciare dai compensi del curatore)
potrebbero risultare sproporzionati rispetto al fine perseguito, meglio valendo, allora, lasciare liniziativa
esecutiva ai singoli creditori.
La condizione prevista dalla legge, facendo riferimento alla incapacit ad adempiere regolarmente alle
porprie obbligazioni consente poi di chiarire meglio il rapporto, che non di necessaria coincidenza, fra
insolvenza e inadempimento. Al proposito, viene innanzitutto in questione il requisito della regolarit, dal
quale deriva che potrebbe ben esservi unincapacit ad adempiere regolamrmente anche quando non
consti (ancora) alcun inadempimento. La regolarit dei pagamenti riguarda infatti non solo lintegralit e la
puntualit dei singoli adempimenti, ma anche le modalit attraverso cui li si effettua o ci si procura il
denaro necessario. Non risulterebbe cosi capace di adempiere regolarmente ad es. chi, pur adempiendo
per lintero e alla scadenza, adempisse con mezzi anomali (datio in solutum ad es. di gioielli personali),
ovvero procurandosi denaro in modo anomalo, ad es. alienando cespiti aziendali che potrebbero
compromettere la continuit dellimpresa. Naturalmente, ognuno di questi elementi non costituir prova
certa, ma solo un indizio, da valutarsi nel caso concreto, dellincapacit di adempiere regolarmente.
In altri termini, seppure vero che la condizione di insolvenza rileva nella sua attualit (e quindi non se
verificatasi nel passato ma oramai superata; ovvero non ancora prodottasi ma soltanto temuta come
imminente), pur vero che la irregolarit degli adempimenti gi rileva come insolvenza proprio perch
lascia pronosticare che il debitore, a breve, non potr piu adempiere, neppure irregolarmente. Il che
costituisce un pericolo attuale, e non solo temuto, per i creditori dellimpresa.
Per altro verso, poi, il concetto di capacit esprime una mera potenzialit. E quindi la condizione di chi sia
in grado di adempiere, avendo i mezzi per farlo, anche a prescindere dal fatto che poi, in concreto, si
astenga dal farlo. Potrebbe cosi eddervi capacit ad adempiere regolarmewnte pur in presenza di uno o piu
inadempimenti (es. quando il debitore nonn che non possa, ma semplicemente di rifiuti di adempiere
perch contesti la pretesa del creditore, ad es. disconoscendone il titolo, in ipotesi invalido).
ii) Venendo ora al profilo estrinseco dellinsolvenza, prevede lart. 5, l. fall. che lincapacit ad adempiere
regolarmente alle proprie obbligazioni deve manifestarsi, con inadempimenti o altri fatti esteriori.
Degli inadempimenti veri e propri, e dell loro rilevanza, anche indiziaria, se gi detto pocanzi: dovendosi
peraltro aggiungere, nella prospettiva ora esaminata, che anchessi, a loro volta, possono manifestarsi in
diversi modi: ad es. mediante una sentenza di condanna a pagare, un sequstro conservativo, ecc.
Sono comunque possibili molti altri fatti esteriori capaci di rivelare linsolvenza del debitore. Alcuni di
questi fatti sono presi in considerazione dalla stessa legge, fra cui lirreperibilit, la fuga, il suicidio
dellimprenditore, o ancora le risultanze contabili, ecc.
in definitiva, nelal prospettiva processuale e quindi pratica, ci che conter in sede di istruttoria
prefallimentare sar laccertamento di concreti fatti rivelatori di uninsolvenza: non bastando quindi isolati
indizi, ma occorrendo un quadro probatorio, quantunque di natura indiziaria, complessivamente espressivo
di tale stato.

Lapertura della procedura

Il fallimento dichiarato da un tribunale civile, per iniziativa privata o pubblica.


a1) E privata liniziativa di uno o piu creditori. A questo fine il creditore (o i creditori) proporranno ricorso al
tribunale dovendo anzitutto legittimarsi provando la propria qualit di creditori. Essi dovranno quindi
provare lesistenza di un credito, anche se non necessariamente liquido o scaduto e neppure superiore
allammontare minimo (trentamila euro) preteso dalla legge per aprire la procedura (potrebbero infatti
esservi altri creditori).
Il creditore procedente dovr poi allegare la sussistenza dei presupposti del fallimento, eventualmente
offrendo mezzi di prova a supporto; il che non per indispendabile, considerati gli autonomi poteri di
verifica del tribunale, una volta che il ricorso sia stato presentato.
a2) D0altra parte lo stesso debitore che, sempre con ricorso, potrebbe chiedere di essere dichiarato fallito
(c.d. autofallimento).
b) Liniziativa pubblica affidata alla richiesta, sempre rivolta al tribunale competente, di un pubblico
ministero al quale risulti linsolvenza di unimpresa fallibile. Ci pu accadere ad es. per effetto della notizia
di alcuno di quei fatti esteriori rivelatori, come la fuga, lirreperibilit, ecc. Oppure pu accadere durante un
procedimento penale al quale partecipi lo stessoo P.M., compresi i procedimenti da lui intrapresi per far
valere un reato fallimentare. Daltronde, la notizia dellinsolvenza potrebbe provenire al P.M. anche dalla
segnalazione di un giudice civile che labbia rilevata nel corso di un procedimento, ecc.
Tribunale competente sar quello del luogo dove si trova la sede principale dellimpresa. Quale debba
intendersi sede principale non adeguatamente descritto dal legislatore, ma v sostanziale concorsi nel
ritenere che essa, pur potendo coincidere con la sede legale, possa anche essere diversa designando il
luogo dove effettivamente si concentra la direzione dellimpresa.
Il procedimento si conclude con una sentenza dichiarativa di fallimento oppure con un decreto di rigetto.
La sentenza dichiarativa di flalimento, necessariamente motivata, ha innanzitutto natura di accertamento
costitutivo quanto allo stato di fallito, derivandone, appunto, tutti gli effetti connessi allapertura della
procedura fallimentare. Effetti che si produrranno nei confronti delle parti dopo che essa sia stata notificata
o comunicata ad esse; e nei confornti dei terzi doopo la sua iscrizione nel registro delle imprese.
La sentenza, inoltre, conterr ulteriori provvedimenti di natura ordinatoria per la prosecuzione della
procedura stessa: nominando alcuni organi della procedura (il giudice delegato e il curatore); ordinando al
fallito il deposito della documentazione relativa alla sua situaizone economica e finanziaria, ove gi non
vabbia provveduto; ecc.
((Contro la sentenza potr eessere proposto reclamo dinanzi alla Corte di Appello dal debitore o da ogni
altro interessato. Intereessato potr essere ad es. un creditore che intenda proseguire unazione esecutiva
individuale. Il reclamo, comunque, non sospender gli effetti della sentenza impugnata. La Corte dAppello,
con sentenza, potr rigettare il reclamo, ed allora la procediura fallimentare proseguir; ovvero potr
accogliere il reclamo, revocando il fallimento. In questultimo caso resteranno comunque fermi gli effetti
degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura.))
Il procedimento per la dichiarazione di fallimento potrebbe concludersi anche con un motivato decreto di
rigetto, fondato sullaccertata insussistenza dei presuposti, soggettivo o oggettivo, del fallimento; o della
soglia minima dei trentamila euro di debiti scaduti facenti capo allimprenditore; o della stessa qualit di
creditore di chi avesse proporsto ricorso come tale.
((Il decreto, al pari della sentenza dichiaraticva di falimento, potra allora costituire oggetto di reclamo
dinanzi alla Corte dAppello. Se accoglier il reclamo, per, la Corte dAppello non provveder direttamente
alla dichiarazione di fallimento, ma rimetter gli atti, a tal fine, al tribunale.))
GLI ORGANI DEL FALLIMENTO

Il tribunale

E il tribunale innanzitutto che apre la procedura dichiarando il fallimento, come detto. E dellintera
procedura fallimentare il medesimo tribunale resta poi investito. Il tribunale, in effetti, non soltanto
nomina, gi nella sentenza dichiarativa di fallimento, altri due importanti organi quali sono il giudice
delegato e il curatore; ma puo anche, sorvegliando lo svolgersi della procedura, revocarli o sostituirli per
giusitifcati motivi. Al fine di una tale sorveglianza il tribunale, oltre ad avere un rapporto diretto con il
giudice delegato pu in ogni tempo sentire gli altri organi fallimentari e lo stesso fallito.
La sovraordinazione del tribunale si esprime del resto nel suo potere di decidere tutte le controversie
relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato: (i) quelle, per cos dire, interne
ad essa (come ad es. i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato, o la revoca del curatore); (ii) ma
anche, sul versante esterno, tutte le zioni che ne derivano.
Ma quali sono le cause che derivano dal fallimento? Bisogna innanzitutto dire che si tratta di cause che in
assenza della procedura fallimentare potrebbero essere di competenza di altri giudici ma che, per il fatto di
derivare dal fallimento, determinano una competenza inderogabile del tribunale fallimentare. La questione
non si pone quindi per quelle controversie che la stessa legge fallimentare a rimettere espressamente alla
competenza del tribunale. Derivano invece dal fallimento quelle cause che non avrebbero avuto ragion
dessere in assenza del fallimento, che ne rappresenta cosi la premessa in diritto: cosi le controversi in cui si
dibatta se la procedura fallimentare abbi prodotto lo scioglimento o non di un certo contratto. Non devono
invece ritenersi, in princpio, derivate dal fallimento le cause che il fallito avrebbe potuto proporre per suo
conto, anche a prescindere dal fallimento. Tale sarebbe lazione per ottenere il pagamento di una fornitura
effettuata.

Il giudice delegato

E con decreto che il giudice delegato assume le decisioni attraverso cui svolge il suo centrale ruolo per la
procedura. Egli non la dirige ma, ben piu da vicino del tribunale, vigila e controlla la sua regolarit. Del
resto, il rapporto del giudice delegato col tribunale molto stretto, entrambi condividendo la natura di
organo giurisdizionale e lappartenenza al medesimo ufficio giudiziario.
Il raccordo con il tribunale si instaura infatti quando questo nomina, scegliendolo al suo interno, il giudice
delegato; e si sviluppa nel continuo rapporto fra questi e il collegio, al quale, anzi, il primo dovr riferire su
ogni affare per il quale richiesto un provvedimento del medesimo collegio, e quindi anche in merito alle
controversie sulle quali il collegio chiamato a decidere.
La vigilanza del giudice delegato presuppone innanzitutto unadeguata informazione: quella che gli
provenga appositamente dal curatore. Si estrinseca poi nel condizionare lo svolgimento della procedura, e
loperato del curatore in particolar modo: nominando, e potendo revocare, il comitato dei creditori;
autorizzando egli stesso alcune importanti scelte gestorie del curatore; decidendo i reclami proposti contro
gli atti del curatore e del comitato dei creditori; ecc.

Il curatore

Il curatore nominato dal tribunale fra soggetti muniti di particolari requisiti di professionalit, esperienza
ed indipendenza lorgano, investito della qualit di pubblico ufficiale, che operativamente si fa carico di
attuare le finalit della procedura.
A questo fine egli ha lamministrazione del patrimonio fallimentare e compie sia pure sotto la vigilanza
degli altri organi tutte le operazioni della procedura. Egli pertanto legittimato a compiere atti negoziali
con terzi (es. stipulando un contratto di affitto di azienda) e a stare in giudizio per conto della procedura
(es. intentando unazione revocatoria). Nellesercitare questo potere il curatore sostanzialmente
autonomo, tanto ci vero che i suoi atti possono costituire oggetto di reclamo solo dal punto di vista
delleventuale violaizone di legge, ma non sono sindacabili nella loro discrezionalit tecnica.
lautonomia e la discrezionalit delle iniziative del curatore non del resto contraddetta dal fatto che la sua
legittimazione risulti talora condizionata da autorizzazioni: tanto cio vero che queste non avrebbero
comunque la possibilit di esimerlo da responsabilit. Si tratta (i) delle autorizzazioni del giudice delegato
(come quella a continuare lesercizio dellimpresa) o (ii) di quelle del comitato dei creditori per gli atti di
straordinaria amministrazione: ad es. per le riduzioni di crediti, ecc.
Se poi si tratti di atti che attuino lazione liquidatoria pianificata in un programma di liquidazione, questo
dovr essere approvato da comitato dei creditori e comunicato al giudice delegato, che autorizzar il
compimento degli atti ad esso conformi.
Poco dopo linizio della sua attivit il curatore dovr presentare al giudice delegato una relazione
particolareggiata sulle cause e sulle circostanze del fallimento e sulle eventuali responsabilit, anche penali,
del fallito; dopodich, ogni sei mesi, un rapporto riepilogativo sulle attivit svolte.
Allesito del suo mandato, infine, render il conto della gestione, col che, salvo contestazioni, potr dirsi
liberato da responsabilit. Se invece, dopo il rendiconto ma anche durante la procedura, gli venisse
contestato di non aver adempiuto ai suoi doveri con la diligenza professionale, potr essere revocato e
subire unazione di responsabilit. Si tratta di responsabilit civile e di natura contrattuale. Neppure rimane
esclusa, daltronde, uneventuale responsabilit penale (ad es. per essersi appropriato di somme della
massa fallimentare).

Il comitato dei creditori

I poteri di gestione del curatore, come visto, vengono ad essere fortemente compartecipati, non tanto nella
legittimit quanto nel merito, dal comitato dei creditori. Questo, infatti, chiamato a condividere le
iniziative del curatore, spesso autorizzandole (una fra tutte: lapprovazione del piano di liquidazione),
talvolta limitandosi ad esprimere un mero parere non vincolante.
Il comitato dei creditori composto da creditori scelti dal giudice delegato in modo da rappresentare in
misura equilibrata quantit e qualit dei crediti ed avuto riguardo alla possibilit di soddisfacimento dei
crediti stessi.
Il comitato ha ampi poteri ispettivi (si tutta la documentazione della procedura) ed informativi (chiedendo
notizie al curatore e al fallito); decidendo poi a maggioranza dei votanti. Anche contro tali decisioni, come
per i provveedimenti del curatore, ammmesso reclamo al giudice delegato da parte del fallito o di ogni
altro interessato, per violazione di legge. Il giudice decider poi con decreto motivato, a sua volta
reclamabile da tribunale.

GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO

Per il debitore

Lo spossessamento

Una prima serie di effetti della dichirazione di fallimento investe la legittimazione dellimprenditore fallito a
disporre del suo patrimonio. Si tratta del c.d. spossessamento: la sentenza che dichiara il fallimento priva il
fallito dellamministrazione e della disponibilit dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di
fallimento (art.42): per beni intendendosi ogni situazione giuridica attiva, anche processuale, di cui il fallito
sia titolare.
Da questo momento in poi e per tutta la durata della procedura, infatti, tali poteri spetteranno al curatore,
al fine di destinare il patrimonio del fallito alla soddisfazione dei creditori, dando cosi attuazione al generale
principio della responsabilit patrimoniale (art. 2740 c.c.). Il quale principio comporta che il debitore
risponda non solo con i suoi beni presenti, ma anche con quelli futuri.
Sicch saranno tendenzialmente compresi nellasse fallimentare anche i beni che pervengano al fallito
durante la procedura (es. uneredit o il denaro guadagnato per mezzo di attivit lavorativa).
Il c.d. spossessamento si caratterizza per la relativit della sua efficacia. Esso: (i) opera soltanto a beneficio
dei creditori concorsuali e (ii) non riguarda necessariamente tutti i beni del fallito (vi sono beni infatti che
per legge non sono compresi nel patrimonio fallimentare e in particolare quelli necessari per il
mantenimento proprio e della famiglia, o i diritti di natura strettamente personale). Sopratturro, poi, per
quanto riguarda i beni appresi alla massa, (iii) incide sulla sola legittimazione del fallito ad amministrare i
beni o a disporne, ma non certo sulla titolarit dei relativi diritti, che permane immutata almeno sino a
quando essi non escano dal patrimonio appresa alla curatela per essere stati ceduti a terzi nellambito della
liquidazione concorsuale. Tanto ci vero, che se allesito della procedura una tale cessione non avesse
avuto luogo, il fallito non solo potrebbe dirsi ancora titolare dei diritti sui beni residui, ma recupererebbe
anche la piena legittimazione a disporne, posta la temporaneit delleffetto dello spossessamento.

Linefficacia degli atti del fallito e dei pagamenti eseguiti o ricevuti

Perdere la legittimazione a disporre dei beni aprpesi alla procedura, dunque, significa soltanto che, finch
essa dura, nessuna iniziativa del fallito (a meno che non sia ratificata dal curatore), potr distogliere quei
beni dalla finalit di soddisfare i creditori: rispetto ai quali, quindi, ogni iniziativa del fallito rester del tutto
inefficace. Ma si tratter appunto di inefficacia relativa. Difatti, siccome il fallito, per effetto dello
spossessamento, n perde la titolarit dei suoi beni, n daltronde perde la generale capacit dagire, cio
vuol dire che un atto da lui compiuto dirante la procedura sarebbe in principio valido e produrrebbe i suoi
effetti nei confronti dei terzi; ad eccezione pero dei creditori concorsuali, rispetto ai quali quellatto
sarebbe incapace di modificare la consistenza del patrimonio fallimentare.
Ad es. se il fallito, con regolare atto di vendita trascritto nei registri immobiliari, alienasse un bene immobile
compreso enllasse fallimentare, cio sarebbe del tutto inefficace per la procedura, e quindi il curatore ben
potrebbe vendere quellimmobile e destinare il ricavato ai creditori concorsuali. Ma ci non impedirebbe
che, di conseguenza, il terzo che abbia acquistato dal fallito, proprio invocando la validit dellatto
compiuto, potrebbe dopo la chiusura della procedura, agire contro lalienante per levizione subita.
Diversamente, se il bene non fosse stato ceduto a nessuno per effetto della procedura, una volta che
questa fosse chiusa, latto di vendita, ad origine valido, potrebbe spiegare appieno i suoi effetti.
Analogamente, se il fallito avesse assunto un obbligaazione verso un terzo, il relativo credito non potreebbe
essere fatto valere nei confronti della massa; ma nei cofnronti del fallito, dopo la chiusura della procedura,
s.
E questa quindi il significato della regola secondo cui tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione
di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori, a prescindere dal loro effetto pregiudizievole o meno per i
creditori.
Regola che poi, per le stesse ragioni, si estende anche ai pagamenti eseguiti e ai pagamenti ricevuti dal
fallito. Cosi, se il falllito utilizzasse attivit occultate alla procedura per pagare preferenzialmente alcuni
creditori concorsuali (cosi ledendo la par condicio), metterebbe colui che avesse ricevuto il pagamento
nella condizione di dover riversare alla procedura quanto ottenuto. Se invece un debitore del fallito
effettuasse un pagamento direttamente a questultimo, cio non lo libererebbe dal debito, ma lo
costringerebbe a pagare nuovamwente alla procedura, salvo che non sia lo stesso fallito a rimettere il
pagamento ottenuto nelle mani del curatore. Diversamente, per il doppio pagamento eseguito, resterebbe
un credito del terzo verso il fallito a titolo di indebito soggettivo).

Gli effetti sul piano processuale e personale

La limitazione della legittimazione del fallito opera anche sul piano processuale.
In tutte le controversie relative a rapporti patrimoniali (sempre che relativi a rappporti compresi nel
fallimento) che lo riguardano, egli non potr pi partecipare al processo, essendo sostituito dal curatore.
In ultimo, gli effetti della dichiarazione di fallimento per il fallito possono essere, oltre che patrimoniali
come sinora visto, anche personali, bench oggi in misura molto minore di uqanto previsto nel passato.
Al di l delle possibili conseguenze penali del fallimento (che per presuppongono una condotta connotata
da elementi ulteriori rispetto a quelli che di per s comportano il solo fallimento) e dei genrali obblighi di
collaborazione che il fallito ha nei confronti della procedura (a cominciare dallobbligo di portare i libri in
tribunale), gli effetti di tipo personale previsti dalla legge fallimentarepossono oramai essere
fondamentalemnte individuati nella compressione di due diritti personali costituzionalemnte garantiti: la
segretezza epistolare e la libert di circolazione. Il fallito persona fisica deve consegnare al curatore tutta la
prorpia corrispondenza, ma solo se relativa a rapporti compresi nel fallimento (e, quindi, non quella
personale). In secondo luogo, il falliuto dovr personalmente presentarsi agli organi fallimentari ogni qual
volta convocato; a questo fine rendendosi sempre reperibile e comunicando al curatore ogni cambiamento
della residenza o del domicilio.

Per i creditori

Principi generali

La finalit del fallimento quella di soddisfare coloro verso i quali le obbligazioni dellimpresa dovrebbero
essere adempiute. I titolari di crediti sorti prima del fallimento sono detti creditori concorsuali in quanto
lapertura della procedura far s che laccertamento e la soddiisfazione delle rispettive pretese dovr
avvenire collettivamente, al fine di rispettare la regola della par condicio: e dunque concorsualmente.
Dallapertura del fallimento, pertanto, tali creditori nojn potranno piu, secondo i principi dii diritto comune,
agire individualemente: n in via cautelare; n per il pieno accertamento, in sede di cognizione, n per la
soddisfaizone coattiva, in sede esecutiva, dei crediti cosi accertati. Il diritto fallimentare afferma dunque il
principio della proporzionalit, ovvero della par condicio creditorum. Assicurando cosi una regolazione
concorsuale di tutti i crediti (universlait soggettiva) su tutto il patrimonio del debitore (universalit
oggettiva) allinterno della procedura.
Pure si gi visto come, tuttavia, il principio della par condicio, nel fallimento, valga soltanto in via
tendenziale, operando soltanto fra creditori di pari rango o dovendo convivere con il contrastante principio
di preferenza. Le regole fallimentari non disconoscono, infatti, che fra i creditori concorsuali potrebbero
ben esservene alcuni muniti di legittime cause di prelazione (privilegio, pegno, ipoteca). Costoro, perci
detti anche privilegiati, meriteranno di essere soddisfatti con precedenza rispetto agli altri creditori, detti
chirografari. N si disconosce che anche fra i chirografari possano esservi creditori, detti subordinati o
postergati che potranno essere soddisfatti solo dopo gli altri chirografari.
Deve precisarsi che possono esservi delle pretese aventi ad oggetti diritti, reali o personali, su beni i quali
ancorch, di fatto, in possesso della curatela si assumono estranei alla massa attiva destinata alla
regolazione concorsuale dei crediti. Chi vanti una tale pretesa, allora, chieder che quei beni vengano
separati dalla restante massa per essergli attribuiti in quanto unico avente diritto, cois soddisfatto
integralmente e non concorsualmente. Si pensi cosi alla posizione del proprietario di un bene individuato
che giaccia, magari per una riparazione, nel magazzino dellimpresa fallita.
Bench poi i crediti sorti dopo il fallimento restino in principio del tutto estranei alla procedura (nel senso
che la procedura non deve normalmente farsene carico) possono esservene altri dei quali invece la massa
dovr farsi carico per legge o per scelta degli organi concorsuali. Si pesni cosi a quanto occorra per pagare il
compenso del curatore, ovvero alle obbligazioni assunte dalla curatela per proseguire lesercizio
dellimpresa, ecc. In tali casi, non si tratta allora di debiti concorsuali, bens di debiti della massa. Di debiti,
cio, che gli organi della procedura hanno voluto o dovuto assumere, e che allora non dovranno essere
regolati concorsualmente, ma apagati per intero e prima degli altri crediti: come si dice, in prededuzione.
Ebbene, anche per tali crediti verso la massa e oer le altre pretese su beni di cui sic hieda la separazione
dalla massa previsto che comunque il relativo accertamento e la loro regolazione debbano avvenire
allintenro della procedura secondo le regole da essa imposte.
Tutti i sopraddetti principi, condensati nella dichiarazione solenne dellart. 52, co.1, per cui il fallimento
apre il conorso dei creditori sul patrimonio dell falllito, trovano esresione nelle due fondamentali regole
poste dagli artt. 51 e 52, co. 2 e 3.
i) Il primo prevede il c.d. blocco della zioni esecutive e cautelari individuali.
ii) Inoltre, come prevede lart. 52, co. 2 e 3, ogni credito, anche se munito di prelazione, ovvero
prededucibile, nonch ogni altro diritto reale o personale, dovr essere verificato secondo le norme tipiche
della procedura fallimentare, quelle in tema di accertamento del passivo e dei diritti mobiliari dei terzi.

La soddisfazione dei creditori concorsuali e la cristallizzazione del patrimonio fallimentare

I creditori concorsuali sono quindi i creditori anteriori al fallimento. Solo in funzione delle domande dei
creditori concorsuali si giustifica la procedura fallimentare. Domande che poi, una volta verificate,
andranno a fromare la c.d. massa passiva (cio il monte dei debiti fallimentari), facendo divenire i creditori
concorsuali dei veri e propri debitori concorrenti sulla c.d. massa attiva, cio nella ripartizione dellattivo
fallimentare.
Per realizzare questa finalit occorrer per che massa attiva e passiva siano omogenee e stabilmente
definite. Lomogeneit sar assicurata col rendere entrambe misurabili in denaro. La massa attiva sar a tal
fine liquidata (appunto, trasformata in denaro), mentre la massa passiva, cio lammonstare dei crediti
concorsuali, presupporr che ancessi, se gi non lo siano, vengano convertiti in crediti pecuniari.
Lesigenza di stabilizzazione verr invece assicurata da un lato impedendo che dalla massa attiva possano
essere distratti valori al di fuori delle regole della procedura e delliniziativa dei suoi organi (dunque, come
visto, impedendo azioni esecutive individuali); e daltro lato attribuendo un valore nominale fermo ai crediti
concorsuali, senza cio che il trascorrere del tempo, e quindi il decorso degli interessi, possa variarne la
consistenza. Si parla al riguardo, anche, di cristallizzazione del patrimonio fallimentare.
A tali esigenza provvedono gli artt. 59 e 55.
Il primo si occupa dei crediti non pecuniari, aventi cio ad oggetto una prestaizone diversa dal denaro (es.
un terzo che attendeva una fornitura di merce dallimpresa fallita). Tali crediti se non ancora scaduti,
concorreranno secondo il loro valore alla data della dichiaraizone di fallimento; mentre, se scaduti, secondo
il valore che la prestazione avrebbe avuto alla data di scadenza, aumentato semmai dal valore del credito al
risarcimento per il ritardo sino al giorno del fallimento.
Quando invece si tratti di crediti pecuniari, le esigenze di stabilizzazione troveranno risposta innnanzitutto
impedendo che su di essi possano essere conteggiati interessi ulteriori rispetto a quelli gi maturati alla
data del fallimento. Essi verrano cosi ammessi per il loro valore attuale ma da quel momento in poi il corso
degli interessi sar sospeso agli effetti del concorso. Il che vuol dire che tali ulteriori interessi non potranno
essere fatti valere nella procedura, ma nei confronti sdel fallito dopo la chiusira della procedura stessa.
Inoltre, ove si tratti di crediti pecuniari non ancora scaduti, essi si considereranno scaduti agli effetti del
concorso.

La compensazione

Va ricordata in ultimo unimportante eccezione al principio della par condicio: quella che consente ai
creditori di compensare i propri crediti con debiti eventualmente assunti verso il fallito, anche se non
scaduti (quindi anche non esigibili).
Tanto appetibile un tale vantaggio che, per impedire che esso venga perseguito strumentalmente, la
legge impedisce che la compensazione operi se il credito stato acquistato per atto tra vivi (per atto di
morte infatti non potrebbe immaginarsi una preordinazione dellacquisto) dopo la dichiarazione di
fallimento o nellanno anteriore.

Sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Profili generali
Fra le conseguenze che la legge ricollega allapertura della procedura fallimentare si iscrive la possibilit di
neutralizzare gli effetti di taluni fatti giuridici che, prima del fallimento, ma quando gi linsolvenza si era
verificata, hanno inciso negativamente sulla garanzia patrimoniale che si offre ai creditori concorsuali nel
momento in cui si apre la prcedura. Si tratta allora di reintegrare una tale garanzia, riportandola entro
certi limiti alla maggiore consistenza che aveva nel periodo precedente al fallimento.
In qualche modo come se, sia pure per i soli fatti previsti dalla legge, il regime di inefficacia per i creditori
che colpisce gli atti compiuti dal debitore dopo il fallimento, retroagisse ad un periodo precedente alla
dischiarazione di fallimento, quando per i presupposti di una tale dichiarazione gi sussistevano. Fermo
restando che la disciplina dello spossessamento del flalito prevista dagli artt. 42 ss., riguarda i soli atti
successivi alla dichiarazione di fallimento; mentre la disciplina ora in questione, artt. 64 ss., si applica ai soli
atti precedenti; sicch, al di l di una certa comunanza di ratio, resta una netta distinzione operativa fra le
due.
Anche nel caso della disciplina in discorso, sia pure rispetto ad atti posti in essere prima del fallimento, si
tratta di affermare la loro inefficacia rispetto ai creditori. Non quindi la loro invalidit inter partes, bens la
possiblit di recuperare allasse fallimentare quanto fuoriuscito dal patrimonio del debitore per effetto di
quegli atti, per poi sottoporlo allesecuzione fallimentare; ovvero (c.d. revocatoria incidentale) di
disconoscere, nellambito del fallimento, ogni eventuale pretesa sorta in capo a terzi per effetto di quegli
atti (lassuznione di unobbligazione).
E noto peraltro che un meccanismo di reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore gi
contemplato in via generale dal nostro ordinamento agli artt. 2901 ss. c.c., sotto il nome di azione
revocatoria (ordinaria). Si tratta di uno strumento che consente ad un creditore di far dichiarare inefficaci
nei suoi confornti gli atti con i quali il debitore, disponendo del proprio patrimonio, abbia recato
pregiudizio alle ragioni di quel creditore. Una tale zione, prevista in via generale, non esclusa in ambito
fallimentare: tanto cio vero che il suo esercizio previsto dalla stessa legge fallimentare (art. 66), salvo
rimetterlo alliniziativa del solo curatore e a beneficio, allora, di tutti i creditori concorsuali. Tuttavia, i
presupposti di tale azione, il relativo onere probatorio, ecc. comportano dei significativi limiti alla possibilit
di reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore. Limiti che invece la legge ha voluto attenuare
quando il debitore sia un imprenditore fallito, prevedendo allora, per tale ipotesi, un piu favorevole regime
ad hoc.

Gli atti inefficaci di diritto

Vi sono innanzitutto degli atti compiuti dallimprenditore prima del suo fallimento la cui inefficacia rispetto
ai creditori opera di diritto. Vuol dire che il provvediemnto con il quale il tribunale fallimentare affermi una
tale inefficacia avr natura meramente dichiarativa: accertando un effetto gi prodottosi, per legge
appunto, con lapertura del fallimento. Ne consegue che, stante lautomatica operativit di tale effett, il
curatore ben potrebbe richidere direttamente al terzo la restituzione di quanto abbia costituito oggetto di
disposizione da parte dellimprenditore prima del fallimento. Non sar allora necessaria, in principio, alcuna
azione giudiziale.
i) Inefficaci di diritto sono gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento (art. 64). Si tratta di atti che abbiano comportato un depauperamento della
garanzia patrimoniale offerta ai creditori senza che vi abbia corrisposto lacquisto di alcuna situazione
giuridica attiva: e cosi non solo atti trslativi (come nel caso della donazione), ma anche atti di destinazione
(come ad un fondo patrimoniale ex art. 170 cc) o atti di rinunzia ad un diritto o di remissione del debito.
ii) Allo stesso regime sono poi assimilati i pagamenti anticipati, sempre se copiuti nei due anni anteriori al
fallimento (art. 65). Si tratta, in particolare, di pagamenti non di qualunque credito non ancora scaduto, ma
di crediti la cui scadenza sarebbe venuta a verificarsi nel giorno della dichiaraizone di fallimento o
successivamente. E cio perche, come ovvio, se per il pagamento si fosse attesa, come suole, la naturale
scadenza, al momento della apertura del fallimento quei crediti sarebbero stati sottoposti a regolazione
concorsuale al pari di tutti gli altri computati nella massa passiva: attraverso la revoca, perci, si provoca
questa parificazione.

La revocatoria fallimentare

Lart. 67 si occupa invece di regolare la vera e propria azione revocatoria fallimentare, che potr essere
promossa dal curatore, su autorizzazione del giudice delegato, dinanzia al tribunale fallimentare.
Si tratta di uno strumento ulteriore rispetto alla azione revocatoria ordinaria di cui allart. 2901 c.c. volto
ad ottenere, a certe condizioni, la dichiarazione di inefficacia, rispetto ai creditori, degli atti a titolo
oneroso, dei pagamenti e delle garanzie poste in essere in un momento in cui limprenditore, non ancora
fallito, gi si trovava in uno stato di insolvenza, noto )o presumibilmente tale) alla controparte.
Si assiste cosi, almeno per gli atti e alle condizioni previste dalla legge, ad una sorta di retrodatazione
delleffetto prodotto dalla dichiarazione di insolvenza (cioe lindisponibilit del patrimonio del fallito) ad un
momoento precedente (sempre che collocabile entro un certo periodo: c.d. periodo sospetto) a quello in
cui quellinsolvenza era gi in essere.
Tuttavia, anche a tutela delle generali esigenze di tutela di buona fede e di sicurezza nei traffici, un tale
effetto non deriva dal mero accertamento, ex post, (i) della circostanza che un certo atto sia stato compiuto
nel periodo sospetto in presenza di una condizione di insolvenza (presupposto oggettivo della revocatoria
fallimentare); (ii) ma altres dalla circostanza che il terzo conoscesse, o possa presumersi che conoscesse,
un tale stato di insolvenza, c.d. scientia decotionis (presupposto soggettivo).
gli atti revocabili sono distinti dalla legge in normali o anormali.
Cosi che, mentre neel caso di atti compiuti a condizioni normali sar il curatore a dover provare la scientia
decotionis del terzo; nel caso di atti anormali la conoscenza dello stato di insolvenza sar invece presunta in
capo al terzo, e sar questi a dover fornire leventuale prova contraria per sottrarsi agli effetti della
revocatoria, dimostranto che ignorava un tale stato.
a) Sono considerati anormali, e quindi revocabili salvo che laltra parte provi che non conosceva lo stato di
insolvenza del debitore, i seguenti atti:
a1) gli atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento, se le prestazioni
eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano do oltre un quarto cio che a lui stato dato o
promesso. In altri termini, latto anomalo, ed allora provoca una presunzione di conoscenza dello stato di
insolvenza da parte del terzo, in quanto il sinallagma appare fortemente sproporzionato, nella misura di
oltre un quarto;
a2) gli atti estintivi (cio i pagamenti) di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o con
latri mezzi normali di pagamento, se compiuti nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Alla base
di una tale previsione sta la consideraizone che se un devbito che avrebbe dovuto essere eseguito in danaro
venga invece adempiuto ad es. attraverso una datio in solutum (gioielli, merci in magazzino, ecc.), ci
sintomatico di una crisi di liquidit del debitore che fonda a sua volta una presunzione di insolvenza;
a3) le garanzie (pegni, ipoteche volontarie, ecc.) e costituite nellanno anteriore alla dichiarazione di
fallimento per propri debiti preesistenti e non scaduti. Lanomalia sintomatica dellinsolvenza, in questo
caso, sta nel fatto che normalmente, se un debito ancora non scaduto, il creditore dovrebbe aspettare;
mentre se si fa rilasciare una garanzia non pattuita originariamente, presumibile che lo faccia perch
teme la sopravvenuta incapacit del debitore di pagare alla scadenza;
a4) disciplina analoga ma comprensiva anche delle ipoteche giudiziali (non pero di quele legali) vale
anche per le garanzie concesse per debiti scaduti. In tal caso per il peeriodo sospetto abbreviato a sei
mesi rispetto al caso rpecedente, perch il rilascio della garanzia pare meno anormale: unanomalia
potendosi comunque ravvisare in ci, che normalmente, dopo la scadenza di un debito, il debitore
dovrebbe senzaltro pagare, mentre la concessione di una garanzia evidenzia il suo bisogno di ottenere una
dilazione, quindi una difficolt, o lincapacit, di adempiere alla scadenza.

b) Sono invece considerati normali ed allora una revoca sar possibile soltanto in quanto la curatela provi
la scientia decotionis in capo allaltra parte nel momento in cui latto fu compiuto, in ogni caso non
precedente di oltre sei mesi i seguenti atti:
b1) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili (cio scaduti);
b2) gli atti a titolo oneroso (come soopra definiti), per i quali non ricorrano indici di anomalia;
b3) quelli costitutivi di un diritto di prelazione (pegno, ipoteca) per debiti, anche di terzi contestualmente
creati.
Lart. 69-bis stabilisce che il computo a ritroso dei termini sin qui enunciati per lindividuazione del periodo
sospetto si debbano computare, nel caso in cui il falliemnto faccia seguito ad una domanda di concordato
preventivo, a partire dalla data, piu risalente, della pubblicazione della domanda di concordato (onde
evitare che nelle more della valutazione della domanda, che potrebbe essere stata presentata anche
strumentalmente, possano consolidarsi gli effetti degli atti revocabili); istituzionalizzando cosi il principio
della consecuzione di procedure, e cioe la valutazione delle due procedure consecutiva quasi come se
fossero, nella prospettiva del computo dei termini, due fasi di ununica procedura.

Le esenzioni dallazione revocatoria

Il sistema appena descritto conosce una serie di eccezioni che, dopo la riforma del 2006, sono divenute
piuttosto rilevanti. E il portato, per lo pi, di unimpostazione piu sensibile alle prospettive di salvataggio
dellimpres in crisi. Attaverso larticolata serie di esenzioni previste dallart. 67, co. 3, si infatti voluto
evitare che la prospettiva di un0aizone revocatoria falllimentare potesse scoraggiare il compimento di
taluni atti, potenzialmente utili a superare lo stato di crisi di unimpresa, che risulterebbero disincentivati se
le controparti temessero di incorrere, in caso di successivo falliemnto dellimpresa, nella revoca dellatto
compiuto.
Si spiega in questa prospettiva lesenzione dalla revocatoria fallimentare dei seguenti atti.
a) Pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit di impresa nei termini duso. Lattivit di
impresa potr cosi proseguire senza che le controparti cessino di effettuare le proprie controprestazioni
(es. una fornitura di materie prima), potendo esse confidare nella salvezza dei pagamenti ricevuti. Purch
pero tali pagamenti avvengano nei termini duso, vale a dire nei modi e nei tempi ordinariamente osserati
tra le parti.
b) Le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non abbiano ridotto ij misura consistente e
durevole lesposizione debitoria del fallito verso la banca.
c) Pagamenti per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non
subordinati, del fallito (ad es. operai, dirigenti, ma anche consulenti esterni).
d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore in esecuzione di un piano di risanamento
dellimpresa.
Se ne parler meglio appresso; ma puo dirsi per ora che si tratta di un complesso programma predisposto
dallimprenditore che dovrebbe tracciare un realistico percorso attraverso il quale scongiurare linsolvenza.
In tale prospettiva, lesecuzione del piano viene incoraggiata garantendo lesenzione da una possibile futura
revocatoria degli atti attraverso i quali esso dovrebbe trovare esecuzione.
e) Analoghe considerazioni valgono poi per gli atti, i pagametni e le garanzie concesse su beni del debitore
in esecuzione di un concordato preventivo, ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.
Anche in tal caso, rinviandone lesame, basti rilevare che si tratta di atti che realizzano una solzione della
crisi di impresa secondo un piano il cui rispetto dovrebbe consentire di evitare il fallimento. Una tale
soluzione viene allora incoraggiata promettendo che resteranno comuqnue sottratti a revocatoria
fallimentare gli atti attraverso cui il piano dovrebbe realizzarsi.
f) A cio strumentalmente, inoltre, vengono esentati anche i pagamenti eseguiti alla scadenza per ottenre la
presrtazione di servizi strumentali allaccesso al concordato preventivo (non pero quelli strumentali
allelaborazione di un piano di risanamento o do un accordo di ritrutturazione). Tipicamente, il pagamento
di un professionista che predisponga la proposta concordataria.
g) Costituisce un caso a s lesenzione dalla revocatoria delle vendite e dei preliminari di vendita aventi ad
oggetto immobili ad uso abitativo destinati a costituire labitazione principale dellacquirente o si duoi
parenti od affini. Questo pero solo a condizione che sia stato pattuito un giusto prezzo: altrimenti latto
sar revocabile quale atto a titolo oneroso ex art. 67, ove il prezzo effettivo sia inferiore di oltre un quarto a
quello giusto. Torna invece ad inserirsi in una logica protettiva dellimpresa, lanaloga esenzione che
riguardi immobili ad uso non abitativo quando siano destinati a costituire la sede principale dellattivit di
impresa dellacquirente.
h) Le operazioni di credito su pegno (es. unanticipazione bancaria) e quelle di credito fondiario, nonch la
formula di chiusura che fa salva lapplicazione delle disposizioni di leggi speciali che prevdedono casi
singolari di esenzione dallaizone revocatoria.

Condizioni di esercizio ed effetti delle azioni revocatorie

Secondo lart. 69-bis, che pone un termine espressamente definito di decadenza, le azioni revocatorie non
possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichirazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni
dal compimento dellatto.
Per azioni revocatorie si intendono, oltre a quella fallimentare indicata dallart. 67, anche le azioni ex artt.
64 e 65 (atti inefficaci di diritto) e 69 (atti fra coniugi), nonch la revocatoria ordinaria.
Il curatore, nel rivolgersi al tribunale per far dichiarare linefficacia di un atto, preferir tendenzialmente
avvalersi dellazione revocatoria fallimentare anzich di quella ordinaria prevista dallart. 2901 c.c. Molto
piu ampio risulta infatti lambito operativo della prima, per di piu agewvolata da un onere probatorio
quantitativamente minore e qualitativamente assistito dalloperare di molteplici presunzioni. La revocatoria
ordinaria potra peraltro risultare necessaria se latto da revocare sia stato posto in essere prima del periodo
sospetto previsto per la revocatoria fallimentare.
Quanto agli effetti dellazione revocatoria, tanto ordinaria che fallimentare, il suo successo comporta, come
detto, linefficacia dellatto nei confronti dei creditori concorsuali: non quindi la sua invalidit, tanto che se
il bene restituito residuasse allesito dell procedura, esso andrebe consideratocome ancora appartenenete
al terzo, quanto piuttosto la neutralizzazione degli effetti negativi che quellatto avrebbe altrimenti
prodotto sulla garanzia patrimoniale disponibile al momento dellapertura del fallimento.
Cio vuo dire che se limprenditore (poi fallito) avesse assunto, con atto revocabile, unobbligazione nei
confronti dei terzi ovvero concesso loro una garanzia, non si tratter, in tal caso, di proporre unazione
revocatoria volta a recuperare un bene fuoriuscito dal patrimonio del fallito, bens di disconoscere nei
confronti del terzo il credito o il titolo di prelazione cosi ottenuto. Anzi, questa la c.d. revocatoria
incidentale.
Se invece si tratti di un atto oneroso che ha comportato lassuznione di unobbligazione gia eseguita (una
fornitura di merci) o un trasferimento immediato di un diritto (la vendita di un immobile), ovvero di un
oagamento, allora quanto ricevuto dal terzo, o il relativo valore in denaro, dovra essere restituito alla
curatela per essere sottoposto allesecuzione collettiva di tutti i creditori concorsuali.
il terzo che abbia subito la revoca avra pero diritto, insieme agli altri creditori concorsuali, ad inssinuarsi al
passivo per il credito corrispondente alla controprestazione da lui effettuata a fronte dellatto oneroso o
del pagamento revocato. Conseguentemente, dopo la restituzione, si fara valere concorsualmente un
credito pari al valore della propria prestazione.

Sui rapporti giuridici preesistenti

Prima del fallimento e quindi prima che la curatela subentri in luogo del fallito nella disponibilit del suo
patrimonio il fallito stesso avr normalmente posto in essere, nellesercizio della sua ttivit, una fitta
attivit contrattuale.
(A) Potr trattarsi di contratti che hanno gi trovato integrale esecuzione, ed allora vi sar la possiblit per il
curatore di esercitare unazione revocatoria che consenta di recuperare quanto fuoriuscito dal patrimonio
del fallito in esecuzione di quei contratti.
(B) Analogo discorso varr quando una delle due parti abbia integralmente eseguito la propria prestazione
(es. la vendita di un bene). In tal caso residuer soltanto un credito (es. al prezzo) della controparte, che
potr allora insinuarlo al passivo, a meno che il curatore sempre attraverso un0azione revocatoria
(incidentale) riesca a neutralizzare una tale pretesa. Ovvero residuer soltanto un credito a favore del
patrimonio fallimentare, che il curatore potra esigere; salvo che preferisca revocare latto, cosi dacendosi
restituire quanto prestato in esecuzione del contratto e rinunciare ad esigere il corrispondente credito.
(C) V anche la possiblit, per, che allapertura del fallimento un certo contratto (compreso un
prelominare) sia ancora del tutto ineseguito, o comunque non compiutamente eseguito da entrambe le
parti. Gli artt. 72 ss. della legge fallimentare parlano a questo riguardo di rapporti giuridici preesistenti,
disciplinando gli effetti che lapertura del fallimento produce su tali rapporti, frequintemente indicati anche
come contratti pendenti. Rispettto a tali ipotesi linteresse della curatela sarebbe (se il contratto appare
appaia sconveniente) quello di svincolarsi da un impegno contrattuale concora da adempiersi.
Linteresse della curatela a potersi svincolare dagli impegni contrattuali gia assunti dal fallito assicurato
dalla regola generale prevista dallart. 72 e scandita nei seguenti termini.
(I) Innanzitutto, con la dichiarazione di fallimento lesecuzione dei contratti pendenti resta sospesa. In
questo frangente, quindi, il curatore potr non adempiere agli obblighi previsti dal contratto, senza
incorrere in alcun genere di sanzione. E lo stesso potr fare il terzo.
(II) Un tale stato di sospensione perdura fino a quando il curatore non scelga se subentrare nel contratto
ovvero sciogliersi dal medesimo.
(IIa) La prima ipotesi si avr quando il curatore ritenga convenieente la proseuzione, chiedendo allora che la
sua scelta venga autorizzata dal comitato dei creditori. Sar comunque scelta discrezionale: nel senso che
n il comitato dei creditori, n altro organo della procedura, potrebbe obbligare il curatore a subentrare nel
contratto; n, una volta che lautorizzazione fosse intervenuta, sarebbe impedito al curatore, cambiando
avviso, di non subentrare piu. La prosecuzione avvien, in principio, per effetto di una dichiarazione
negoziale rivolta al terzo che, nel frattempo, rester in unattesa quasi del tutto passiva, salva la facolt di
sollecitare una decisione del curatore, costituendolo in mora attraverso la richiesta al giudice delegato di
assegnargli un termine, trascorso il quale, in mancanza di decisione postiva espressa, il contratto si
intender sciolto.
La scelta di far proseguire lesecuzione del contratto comporter anche, allora, lassuznioen a carico della
massa dei relativi obblighi. I crediti del terzo derivanti da quel contratto diverranno quindi debiti della
massa, da pagarsi in prededuzione rispetto ai crediti concorsuali, e perci tendenzialmente per intero, non
in momneta fallimentare. N il curatore potr in alcun modo imporre la modifica dei termini del contratto.
IIb) Quando invece il curatore valuti piu conveniente svincolarsi dagli impegni contrattuali a suo tempo
assunti dal fallito, potr senzaltro farlo sciogliendo il contratto (c.d. resiliazione). E cio senza neppure la
necessit di unautorizzazione del comitato dei creditori.
Una volta sciolto il contratto, se il terzo avr gia adempiuto in parte alla sua prestazione avr diritto di far
valere nel passivo il relativo credito, da recuperarsi in moneta fallimentare. Non avr pero diritto ad alcun
risrcimento del danno per non aver ottenuto quanto promesso dal fallito.
Deve precisarsi, infine, che il sistema appena descritto vale anche quando si tratti di un contratto
preliminare: esso, in questa prospettiva, infatti da considerarsi un contratto come qualsiasi altro, salva la
particolarit che in tal caso la prestazione rispetto alla quale scegliere tra lesecuzione o lo scioglimento
consister nella prestazione del consenso alla stipulazione del contratto definitivo.
La regola generale espressa dallart. 72 sopra esaminata ammette, per espressa previsione di questo stesso
articolo, delle eccezioni previste da diverse disposizioni. Si tratta di ipotesi particolari, rispetto alle quali la
legge accorda specifica rilevanza ad alcuni degli specifici interessi in gioco, derogando alla regola generale e
disponendo invece: talora la prosecuzione automatica; talaltra lo scioglimento altrettanto automatico (ex
lege); talaltra ancora luna o laltra conseguenza a seconda di alcune circostanze. Uneccezione costituita
ad es. per il rapporto di lavoro subordinato, nei cofnronti del quale si prevede che il fallimento non puo di
per s costituire una giusta causa di risoluzione del contratto.

LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA

Le attivit preliminari della procedura

Ci si deve ora collegare allapertura del fallimento nella prospettiva procedimentale, esaminando le attivit
preliminari che debbono essere compiute per avviare operativamente la procedura.
Fra tali attivit preliminari viene innanzitutto in questione quelal diretta a concretizzare materialmente
leffetto giuridico dello spossessamento del fallito. A tal fine, la legge attribuisce al curatore il potere-
dovere di farsi consegnare il denaro contante, gli effetti cambiari e gli altri titoli del fallito, nonch le
scritture contabili; nonch, per gli altri beni, di apporre su di essi dei sigilli secondo le norme previste dal
c.p.c.
La vera e propria presa in consegna dei beni che andranno a comporre la massa attiva avviene per con la
redazione dellinventario: nel quale conseguentemente, e allinverso di quanto avviene con la sigillazione,
non vanno compresi i beni apartenenti a terzi che fossero per nella mera disponibilit materiale del fallito,
mentre saranno compresi anche i beni del fallito non sottoposti a sigllazione, come i beni detenuti dai terzi.
Simmetrica alla inventariazione della massa attiva sar anche lattivit preliminare con la quale il curatore
comincia a tracciare il perimetro della massa passiva: egli, infatti, sulla base principalmente delle scritture
contabili, ma poi anche di tutte le altre notizie che anche informalmente potr assumere, compiler un
elenco dei creditori, con lindicaizone dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonch lelenco di tutti colo
che vantino diritti reali o personali su cose in possesso o nella disponibilit del fallito.

Laccertamento del passivo

La procedura fallimentare, essendo volta a regolare le pretese concorsuali, presuppone che di tali pretese si
verifichi leffettivo fondamneto giuridico: che si verifichi cio se chi le vanti sia effettivamente titolare del
corrispondente diritto.
Inoltre, poich sempre dalla massa attiva che dovr attingersi quanto necessario alla soddisfazione di
quelle ulteriori pretese che non sono concorsuali, derivando piuttosto dalla procedur stessa (c.d. debiti
della massa), anche di esse dovr verificarsi il fondamento allinterno della procedura e secondo le sue
regole, bench poi esse vadano regolate in prededuzione: vi sar dunque per esse concorso formale,
anche se non concorso sostanziale.
E questa la regola del concorso posta dallart. 52, co. 2, come visto.

La fase necessaria: laccertamento dello stato passivo

Gli organi fallimentari dovranno dunque attivarsi per la definizione della massa passiva.
Un primo iportante passo nel senso di questa ricognizione rappresentato dagli elenchi dei creditori e dei
titolari dei diritti di terzi su cose in possesso del fallito che il curatore deve redigere ai sensi dellart. 89 gi
in fase di apertura della rpocedura, come visto. E sulla base di tali elenchi, oltre che delle scritture
dellimprenditore e di ogni altra infromazione, che il curatore comunicher a tutti coloro che risultino
vantare pretese concorsuali: (i) che possono partecipare al concorso depositando domanda presso il
tribunale; (ii) le date (peraltro gi indicate nella sentenza dichiarativa di fallimento) fissate per ladunanza
dei creditori in cui dovr esaminarsi lo stato passivo e per presentare, anticipatamente, la relativa
domanda; (iii) ogni altra utile informazione per agevolar la presentazione della domanda.
La domanda - non riservata soltanto a chi abbia ricevuto lla comunicazione dal curatore, ma a chiunque,
essendo venuto a conoscenza dellapertura della procedura, vanti una pretesa contro il fallito sar
propossta con ricorso che indicher, a pena di inammissiblit: il suo oggetto (la somma per la quale ci si
vuole insinuare, o il bene di cui si chiede la restituzione), leventuale titolo di prelazione e le ragioni in fatto
e in diritto che supportano la pretesa; e cio anche producendo i documenti giustificativi della propria
pretesa (es. un contratto).
Alla luce delle domande proposte sar ulteriormente definito il quadro a disposizionee del curatore, che
potr cosi predisporre un vero e proprio progetto di stato oassivo, che conterr le motivate conclusioni
raggiunte in merito a ciascuna di esse. Conclusioni che potranno essere negative quando il curatore
eccepisca lesistenza di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, ovvero eccepisca, pur
quando il diritto si fondi su un titolo di per s valido, la sua inefficacia nei confronti della procedura,
secondo la disciplina prevista per gli atti pregiudizievoli ex art. 64 ss. (c.d. revocatoria incidentale, che in via
di eccezione potr farsi valere anche se la relativa azione si sia prescritta).
Ludienza di verifica fissata dalla sentenza dichiarativa di fallimento entro centoventi o al massimo
centootanta giorni dal suo deposito; si svolge in ununica sessione e vi possono intervenire tutti gli
interessati: donde il nome di adunanza dei creditori. Alla non necessaria presenza di questi ultimi, il
giudice delegato esamina tutte le domande alla luce delle conclusioni e delle eccezioni del curatore, delle
osservazioni svolte e della documentazione prodotta dalle parti, nonch, secondo il principio dispositivo,
degli ulteriori mezzi istruttori acquisiti su istanza delle parti stesse, purch nel rispetto delle esigenze di
speditezza della procedura.
Allesito della verifica, il giudice decider con decreto succintamente motivato su ciascuna domanda:
- dichiarandola inammissibile (perch non proposta nei termini o perch priva dei suoi elementi necessari,
ad es. la somma richiesta). Le domande dichiarate inammissibili e solo esse, proprio perch non
sottoposte ad effettiva verifica potranno pero peraltro essere risproposte come tardive;
- respoingendola in toto, non ravvisandone il fondamento;
- ammettendola in toto, vale a dire negli stessi termini in cui stata proposta;
- ammettendola solo in parte (ad es. per una sola parte della somma richiesta, ovvero come chirografaria,
ma disconoscendo il titolo di prelazione invocato);
- ammettendola con riserva.
La riserva cnsiste in ci, che la soddisfazione della pretesa risulter condizionata al veriifcarsi di un certo
evento, dal quale diepnder la definitiva ammissione o la definitiva esclusione della domanda. Si tratta di
domande che non possono ancora essere accotle in via definitiva poich ad es. hanno ad oggetto crediti
condizionali o che non possono farsi valere se non previa escussione di un obbligato pricnipale.
Terminato l'esame di tutte le domande, il giudice delegato forma, nella stessa udienza, lo stato passivo
dichiarandolo esecutivo con decreto depositato in cancelleria, che provvedimento giurisdizionale avente
natura decisoria su ciascuna domanda, e quindi, bench unico, impugnabile anche con riferimento alle
singole decisioni. Esso peraltro, coerentemente alla efficacia endofallimentare del decreto, produce effetto
soltanto ai fini del concorso, statuendo infatti il solo diritto a partecipare al riparto dellattivo fallimentare:
sennza per precludere fuori e dopo il fallimento uneventuale contestazione del diritto su cui si
fondata la pretesa fatta valere nel falliemnto.
Dellesito della verifica e del relativo decreto depositato in cancelleria il curatore dar infine comunicazione
a tutti colo che hanno proposto domanda e con ci concludendo la fase necessaria dellaccertamento del
passivo (quella cioe che vi sar in ogni caso, salvo il caso che manchino del tutto pretese concorsuali o un
attivo che possa farvi fronte, almeno in parte).

La fase eventuale: le impugnazioni e le domande tardive

(A) Dopo tale fase potrebbe aprirsi una fase eventuale: quella delle eventuali contestazioni dello stato
passivo. Queste si proporranno con un ricorso che introdurr un procedimento giurisdizionale di natura
impugnatoria, volto a pronunciarsi su tali impugnazioni.
(B) Lo stesso accertamento del passivo potrebbe ancora proseguire quando gi siano in corso i riparti
dellattivo. E questa, anzi, lipotesi che si verifica nel caso delle domande tardive. Si tratta delle domande di
ammissione al passivo proposte dopo il termine di trenta giorni prima delludienza di verifica del passivo,
ma non oltre il termine di dodici mesi dopo il deposito del decreto che dichiara esecutivo lo stato passivo.

Lesercizio provvisorio dellimpresa e laffitto dazienda

La procedura fallimentare opera come una procedura esecutiva collettiva sullintero patrimonio del
debitore: suo fine pertanto la realizzazione dellattivo e la destinazione del ricavato alla soddisfaizone dei
creditori concorrenti, come visto piu volte.
Per comprendere cosabbia a che fare la previsione di una prosecuzione dellattivit con la sopra richiamata
finalit liquidatoria del fallimento, deve prendersi atto che, se lo scopo della procedura pur sempre la
realizzazione dellattivo, la migliore realizzazione dellattivo puo spesso conseguirsi non tanto disgregando
lazienda dellimpresa fallita e svendendo le sue parti, quanto piuttosto monetizzando il residuo valore
intrinseco alla sua organizzazione ed al suo avviamento. Un valore che potr misurarsi in base al reddito
che lazienda ancora in grado di produrre. Per far ci, e nellattesa di trovare un cessionario, pu
diventare opportuno mantenere lazienda in esercizio, onde non disperderne il valore di mercato. Ecco
allora che la prosecuzione dellattivit dellimpresa fallita puo giustificarsi proprio perch strumentale ad
una piu proficua liquidazione.
La possibilit di esercitare provvisoriamente limpresa, o dare in affitto lazienda, sono infatti due delle
pricnipali opzioni che il curatore deve considerare nel pianificare la realizzazione dellattivo mediante il
programma di liquidazione. Lesercizio provvosorio dellimpresa e laffitto di azienda possono svolgere
una funzione tuttaltro che incompatibile con la finalit della procedura fallimentare; al punto, anzi, che la
stessa legge a prevedere che a quelle opzioni si possa accedere, ove appaia opportuno, ancor prima che il
programma di lioquidazione sia stato predisposto.

Lesercizio provvisorio dellimpresa

a) Cosi avviene, infatti, per lesercizio provvisorio dellimpresa che, anche limitatamente a specifici rami
dellazienda, potrebbe essere disposto dallo stesso tribunale con la sentenza dichirativa di fallimento,
qualora ritenga che dalla interruzione possa derivare un danno grave. Il danno da intendersi riferito non
tanto ai creditori in s, quanto ad eventuali interessi concorrenti.
b) Salva questa prima ipotesi, invero eccezionale, per al curatore che spetta di valutare lopportunit
della prosecuzione, sottoponendola al parere del comitato dei creditori. Se tale parere, espresso
nellinteresse esclusivo dei creditori, sar favorevole, il giudice delegato, su proposta del curatore, potr
autorizzare la prosecuzione dellimpresa, anche limitatamente a singoli rami aziwendali. La prosecuzione
sar per in ogni caso temporanea.
La prosecuzione dellattivit imprenditoriale comporta lattribuzione al curatore del potere di gestrine
anche la parte strumentale a quellattivit, secondo criteri che comportano scelte imprenditoriali: e quindi
anche di rischio, sia pure nella prospettiva prevalente della conservazione dellavviamento aziendale,
anzich della massimizzazione degli utili.
Ogni nuova obbligazione che ne derivi costituir un debito della massa, come tale da pagarsi in
prededuzione, come visto. Il che peraltro, come gi ricordato in via generale, varr anche per i debiti
derivanti dai contratti pendenti che proseguano.
Funzionale alla prosecuzione dellimpresa infatti la regola alternativa a quella prevista in via generale
dallart. 72 della prosecuzione automatica di tutti i contratti pendenti, salva sempre la possibilit per il
curatore di valutare in un secondo momento se sciogliersene o comunque sospenderne lesecuzione.
Cessato leserciizio provvisorio dellimpresa, invece, ai contratti ancora in corso torner ad applicarsi la
regola generale (sospensione, salva scelta del curatore di proseguirli o sciogliersene).
La cessazione prima della durata prevista potr essere ordinata sia da giudice delegato, ogni qualvolta il
comitato dei creditori ne ravvisi lopportunit; sia poi dallo stesso tribunale, quando ne ravvisi
lopportunit, anche a prescindere dal parere favorevole del comitato dei creditori.

Laffitto di azienda

Diversamente a dirsi invece per laffitto dellazienda o di suoi rami. In questo caso (dunque la stipulazione
del contratto di affitto dopo lapertura del fallimento), non solo gli organi concorsuali sono sollevati
dallonere di gestire direttamente limpresa, ma la legge stessa appronta regole volte a far s che la massa
passiva non si aggravi delle nuove obbligazioni sorte per la prosecuzione dellattivit. Anzi, al vantaggio
della conservazione dellavviamento per mezzo della gstione dellaffittuario si aggiunge quello di accrescere
la massa, incassando, in attesa della cessione dellazienda, i canoni del suo affitto.
Laffitto dovr essere autorizzato dal giudice delegato e sempre su proposta del curatore e previo parere
favorevole del comitato dei creditori. Inoltre come accennato sopra nel momento della retrocessione
dellazienda (o del suo ramo) affittata, i debiti maturati durante laffitto continueranno a gravare sul solo
affittuario, senza cioe essere accollati alla procedura. Analogamente, per i contratti pendenti al momento
della retrocessione, resta salva la facolt del curatore di avvalersi del regime previsto dagli ertt. 72 ss.

La liquidazione dellattivo

Il programma di liquidazione

Lattivo alla cui liquidazione rivolta la procedura fallimentare consiste, oltre che nei beni rinvenuti nel
patrimonio del debitore allapertura del fallimento, anche negli altri diritti derivanti da rapporti giuridici
facenti capo al fallito, nonch nelle pretese estranee al patrimonio del debitore prima dellapertura del
fallimento, ma spettanti proprio per effetto di questultimo, alla curatela; tipicamente, quelle conseguenti
allesercizio vittorioso dellazione revocatoria o dellazione di repsonsabilit nei confronti degli
amministratori della societ fallita.
obbligo del curatore quello di presidpsorre un articolato programma di liquidazione che funga da atto di
pianificaiozne e di indirizzo intorno alle modalit e ai termini previsti per la realizzazione dellattivo.
innanzitutto, come ricordato nel precedente paragrafo, dovranno essere considerate le opzioni non
liquidatorie esse stesse, ma strumentali ad una migliroe liquidazione dellesrcizio provvisorio dellimpresa
o dellaffitto dellazienda o di suoio rami. Il programma volto alla realizzazione dellattivo non potr poi non
tener conto, come si diceva pocanzi, delle possibilit di incrementare la massa attiva mediante lesercizio
di pretese come le azioni revocatorie, ecc.
Fermo restando che, ove opportuno, anche prima dellapprovazione del programma di liquidazione potr
disporsi, con lautorizzazione del giudice delegato, lesercizio provvisorio dellimpresa o laffitto di azienda,
il programma dovr comuqne essere predisposto in temi che la legge prevede piuttosto rapidi: sessanta
giorni dalla redazione dellinventario. Non inoltre escluso che il curatore stesso possa, in progresso di
tempo, modificare il programma di liquidazione.
Lapprovazione del piano e con ci la sua valutazione nel merito riservata al comitato dei creditori,
mentre al giudice delegato spetter, oltre che un controlo di legittimit formale del programma,
lautorizzazione dellesecuzione degli atti ad esso conformi.

La cessione dei beni

La legge chiara nellindicare come soluzione preferibile, perch verosimilmente pi proficua, quella delle
cessioni aggregate e la liquidazione dei singoli beni consentita quando risulta prevedibile che la vendita
dellintero complesso aziendale o si duoi rami non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
Il contratto di cessione dazienda o di suoi rami tendezialmente sottoposto alla disciplina generale
dellart. 2556. Cio anche con riferimento ai contratti dai quali il curatore non si sia sciolto (che quindi
proseguiranno secondo la disciplina dellart. 2558) e ai crediti inerenti (art. 2559). Diversa per, in
principio, la sorte dei debiti rispetto alla disciplina generale posta dallart. 2560. Poich, infatti, solitamente,
i debiti inerenti allazienda dellimpresa fallita eccedono il suo valore, nessuno si indurrebbe ad acquistarla
se dovesse sottostare alla regola dellaccollo prevista dallart. 2560. Sicch il meccanismo legale vuole che
dei debiti inerenti allazienda non dovr farsi carico, salvo diverso accordo, il cessionario, ma sempre e
soltanto la procedura. La procedura realizzer il frutto di una tale liquidazione in blocco incamerando il
prezzo della cessione, pur se verosimilmente inferiore ai debiti aziendali, per destinarlo infine alla
soddisfazione (ancorch, come di consueto, parziale) dei creditori concorrenti.
Cedibili sono poi anche singoli crediti. Importnate poi la previsione della cedibilit delle azioni revocatorie
concorsuali. Cio significa che se il curatore (che ne ha lesclusiva legittimazione) avesse gi intentato un ao
piu aizoni revocatorie, potrebbe cedere la relativa pretesa, oramai dedotta allinterno di un procedimento
giudiziale gi avviato, ad un terzo che gli subentri. In tal modo la curatela otterr un pronto e certo realizzo
della propria pretesa, senza dover condizionare i tempi della procedura a quelli del procedimento giudiziale
nel quale quella pretesa fatta valere. Mentre il terzo, pagando un prezzo verosimilmente scontato (in
proporzione al rischio stimato di soccombenza) rispetto al valore di quanto si spera di ottenere dal successo
dellazione, potr far proprio un risultato maggiore, che gli sarebbe stato altrimenti impossibile perseguire,
per non averne la legittimazione originaria.
in ultimo, la legge detta le modalit delle vendite e degli altri atti di liquidazione: si tratta delle procedure
che regolano a prescindere che loggetto sia lazienda, o un complesso di beni o rapporti in blocco, ovvero
un singolo cespite lindividuazione dellacquirente e la determinazione del prezzo.
Al riguardo, la disciplina concede ampia llibert al curatore, che potr avvalersi, oltre che delle procedure
del codice di rito per i beni immobili o mobili registrati, anche di procedure private, secondo forme libere
(normalmente, un contratto di compravendita); il che peraltro non toglie che tali vendite debbano
intendersi forzate trattandosi pur sempre di una liquidazione subita dal fallito nellinteresse dei creditori,
nellambito di una procedura esecutiva universale.
Necessario sar per che si rispettino talune condizioni che dovrebbero favorire il migliro risultato
possibile: e cio che le procedure siano competitive, e quindi aperte al massimo numero dei potenziali
partecipanti. Sarebbe quindi da escludersi la legittimit di una vendiita effettuata a trattativa privata fra il
curatore ed un terzo senza che vi sia stata la possibilit per altri soggetti di partecipare con le loro offerte
alla liquidazione.
Tali procedure dovranno inoltre muovere dalla consapevolezza del valore di mercato delloggetto
dellofferta, e quindi svolgersi sulla base di stime.

La ripartizione dellattivo: lordine di distribuzione

La soddisfazione dei creditori concorsuali, sia pure non integrale, dviene effettiva con la ripartizione fra di
essi del denaro ottenuto allesito delle attivit di liquidazione. Tal fase si complica in ragione di due diversi
ordini di problemi.
Il primo ha a che vedere con la molteplicit dei criteri legali in ragione dei quali i crediti possono presentarsi
con diversa forza, dovendosi tenere conto del loro ordine o rango. Si tratta insomma, come gi premesso in
via generale, della tensione che si crea fra il (prevalente) principio di preferenza e quello (che in principio
dovrebbe essere generale) di proporzionalit.
Lalltro ordine di problemi deriva invece dalla considerazione che la ripartizione sar tanto piu utile quanto
piu tempestiva. Il che ha cnodtto il legislatore a prevedere che essa cominci, mediante riparti parziali, senza
attendere il completmaneto delle attivit di accertamento del passivo e di liquidazione dellattivo. Questa
scelta anticipatoria costringe per a muoversi in uno stato di relativa incertezza. Di una tale incertezza,
allora, occorrer tenere conto nel dosare i riparti parziali.
Il primo dei due ordini di problemi segnalati (il solo trattato in questo paragrafo) quello a cui si riferisce
lart. 111 nel regolare lordine di distribuzione delle somme. Lart. 111 prevede che le somme ricavate dalla
liquidazione dellattivo vengano erogate nel seguente ordine:
i) per il pagamento dei crediti prededucibili;
ii) per il pagamento dei crediti ammessi con prelaizone sulle cose vendute secondo lordine assegnato dalla
legge (ma si vedr a breve come talora questi crediti, se fondati su pegno o ipoteca, possano essere
preferiti anche a quelli prededucibili);
iii) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dellammontare del credito per cui siano stati
ammessi;
iv) fra i chirografari dovranno ritenersi compresi anche i crediti postergati o subordinati, i quali per si
situano, a ben vedere, ad un livello ancora inferiore a quello degli altri chirografari.
i) Tra i crediti prededucibili rientrano quelli necessari affinch la stessa procedura possa svolgersi (spese per
la procedura), ivi compresi i compensi spettanti a chi (come il curatore in primo luogo) abbia prestato la
propria opera allinterno della procedura stessa, ovvero le spese sostenute dal creditore istante per
ottenerne lapertura; nonch quelli relativi ai c.d. debiti della massa: quelli cio contratti dal curatore (es.
per la continuazione dei contratti pendenti o per lesercizio provvisorio dellimpresa). Vi rientrano inoltre,
nel caso di consecuzione di procedure (quando cio il fallimento sia stato preceduto da altra procedura, ad
es. un concordato preventivo) quelli sorti in occasione o in funzione di altra procedura concorsuale (es. il
compenso ai professionisti incaricati di redigere la domanda di ammissione al concordato).
Nonostante si tratti tendenzialmente di crediti sorti durante la stessa procedura fallimentare, o altra
procedura precedente, ci non tooglie, come gi affermato in via di principio dallart. 52 nello stabilire la
regola del c.d. concorso formale, che anche i crediti prededucibili debbano essere accertati secondo il
normale procediemnto stabilito dagli artt. 92 ss. Una volt accertati, andranno soddisfatti per il capitale, le
spese e gli interessi sino al giorno del pagamento.
La possibilit di attingere dal ricavato della liquidazione quanto necessario al pagamento dei crediti
prededucibili limitata se nella massa attiva vi siano beni oggetto di pegno ed ipoteca. Il vincolo
rappresentato da tali garanzie reali non puo infatti essere superato dai crediti prededucibili, sicch quanto
ricavato dalla liquidazione di quei beni sovr senzaltro essere destinato ai creditori garantiti.
ii) Al secondo livello di preferenza vengono poi i crediti asistiti da legittime cause di prelazione (privilegio,
pegno, ipoteca), detti anche privilegiati.
Anche fra i crediti privilegiati considerata la variet e i diversi rapporti di prevalenza fra i diversi titoli di
prelazione potr operare un concorso, regolato dallordine di graduazione indicato dalla legge. Puo ben
capitare, dunque, che creditori muniti di cause di prelazione non trovino poi, in realt, soddisfazione
sulloggetto della garanzia loro concessa. Es. chi gode di unipoteca di secondon grado su un immobile
potrebbe vedere la propria garanzia svuotata dallattribuzione dellintero ricavato del bene ipotecato a
favore del creditore ipotecario di primo grado.
iii) Restano in ultimo i creditori cjhirografari. Solo fra questi opera appieno la par condicio, concorrendo essi
in proporzione dellammontare del loro credito sul ricavato della liquidazione che non sia stato assorbito
dal pagamento dei crediti prededucibili o privilegiati.
Chirografari saranno del resto gli stessi creditori privilegiati che non abbiano trovato soddisfazione
attraverso la propria garanzia.
iv) Chirografari, come sopra accennato, sono altres da ritenersi, almeno formalmente, coloro che vantino
crediti postergati o subordinati.
La subordinazione potr essere imposta dalla legge o pattuita per contratto. E potr essere assoluta (nei
confronti cio di tutti gli altri chirografari) detrminando lassuznione di un vero e proprio rango inferiore;
ovvero relativa, operante cio soltanto rispetto ad alcuni chirografari, ma non ad altri.
Risulter ovvio, a questo punto, che se gi i chirografari, nella maggior parte dei casi, subiscono una
pesantissima falcidia fallimentare, le probabilit che ai postergati tocchi qualcosa rasenta lo zero.

La ripartizione dellattivo: il procedimento di distribuzione


Le regole che governano la distribuzione del ricavato della liquidazione tendono ad assecondare come
evidenziato allinizio del paragrafo precedente linteresse dei creditori alla maggiore tempestivit, pur
nellincertezza di quanto sar, alla fine, il totale del ricavato e dei crediti da soddisfarsi. Il procedimento
della ripartizione comporta allora che il ricavato possa venire distribuito, mediante riparti parziali, man
mano che si liquida lattivo; salvo per trattenere, di volta in volta, una percentuale delle somme disponibili
(c.d. accantonamenti) al fine di mantenersi in condizione di far fronte, in sede di ripartizione finale, anche ai
crediti che siano maturati (come le spese di procedura o quelle per lesercizio provvisorio dellimpresa) o
che siano stati definitivamente accertati (come ad es. quelli oggetto di impugnazione) medio tempore.
Le ripartizioni parziali dovranno aver luogo, nei tempo indicati dal giudice delegato, sulla base di un
prospetto delle somme disponibili e di un progetto di ripartizione elaborati dal curatore.
I progetti di ripartizione dovranno prevedere degli accantonamenti, trattenendo e depositando, in una
misura che la legge vuole in ogni caso non inferiore al venti per cento delle somme disponibili, le somme
occorrenti per la procedura e per far fronte ai creditori incerti, appunto.
Gli accantonamenti sono del resto inevitabili anche perch tendenzialmente esclusa la restituzione di
somme riscosse (principio dellirripetibilit).
Procedendo ai riparti parziali si perverr infine al completamento della liquidazione dellattivo. A questo
punto il curatore presenter il rendiconto. Approvato il rendiconto e liquidato il compenso del curatore, il
giudice delegato, sempre su proposta del curatore, ordiner la ripartizione finale delle somme, che avverr
pur sempre secondo i criteri che governano le ripartizioni parziali, salvo il fatto che, in questa fase
conclusiva, oltre a distribuire le ultime utilit liquidate, dovranno essere distribuiti anche gli
accantonamenti sino ad allora effettuati.

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO

La chiusura del fallimento e i suoi effetti

La chiusura del fallimento uno dei due modi di cessazione della procedura fallimentare (laltro essendo il
concordato fallimentare, di cui si dir oltre per). Essa indica cosi il compimento del percorso fallimentare;
la conclusione della procedura aperta con la sentenza dichiarativa di fallimento.
Le cause di chiusura del fallimento diverse dal concordato fallimentare sono, a norma dellart. 118:
1) la mancanza di domande di ammissione al passivo entro il termine previsto dalla sentenza di apertura. In
tal caso la procedura resterebbe priva di scopo, quandanche fosse stata aperta su istanza di un creditore,
se neppure questo, poi, avesse proposto domanda di ammissione al passivo. N la procedura si
giustificherebbe se contassero solo domande di rivendicazione e restituzione: la soddisfazione delle quali,
di per s considerate, non necessiterebbe di alcuna regolazione concorsuale.
2) Quando vi sia stata la soddisfazione di tutti i creditori. Anche prima che sia compiuta la ripartizione finale
dellattivo, se le ripartizioni gi eseguite avranno raggiunto lintero ammonstare dei crediti ammessi, ovvero
se questi siano stati in altro modo estinti, non v ragione di proseguire.
3) Quando compiuta la ripartizione finale dellattivo. E questa lipotesi piu frequente. Quando non resta
piu nulla da liquidare e ripartirela procedura avr esaurito la sua utilit, malgrado taluni crediti, e spesso
anzi molta parte di essi, siano rimasti isoddisfatti.
4) Per mancanza di attivo. Se nel corso della procedura consti la mancanza di un attivo sufficiente a far
fronte, seppur in parte, non solo ai crediti cocnorsuali, ma persino a quelli prededucibili e alle stesse spese
di procedura, dovr anche prendersi atto che la prosecuzione della procedura sarebbe non soltanto inutile,
ma addirittura dannosa, generando ulteriori spese che non potrebbero essere pagate.
Quando si verifichi una o altra di queste ipotesi, la chiusira del fallimento non avverr automaticamtne.
Sar piuttosto il tribunale che su istanza del curatore o del fallito o anche dufficio e dopo aver sentito il
fallito e il comitato die creditori se la chiusura sia dovuta a mancanza di attivo emaner un decreto di
chiusura.
Per quel che concerne gli effetti di tale decreto, quanto al fallito, cesseranno gli effetti dello
spossessamento nonch incapacit o limitazioni di carattere personale. Egli riacquister cosi la piena
disponibilit e amministrazione del proprio patrimonio. Se dei beni tornati nella piena disponibilit del
fallito costui avesse disposto durante la procedura, inoltre, i relativi atti spiegherebbero a questo punto
piena efficacia. Parimenti, il fallito potr proseguire nei rapporti giuridici preesistenti che non si siano sciolti
(in tal caso irrevocabilmente) ex artt. 72 ss.
Quanto agli organi fallimentari, essi decadranno, anche se per la verit si lascia individuare qualche residua
competenza ultrafallimentare.
Importanti sono poi gli effetti nei confronti dei creditori. Al di l dei possibili effetti esdebitatori che
potrebbero conseguire ad un apposito decreto di esdebitazione o ad un concordato fallimentare (v piu
avanti), con la chiusura del fallimento ogni creditore riacquista il libero esercizio delle azioni verso il
debitore. Chiusa la procedura, si riaprir anche, per i creditori concorrenti chirografari, la possibilit di
esigere gli interessi: questi infatti, seppur esclusi dalla possiblit di esser conteggiati nella procedura,
avranno nondimeno continuato a maturare durante essa.
Quanto infine alle azioni gi intraprese, occorrer distinguere. Le cause intraprese, o riassunte dal curatore
in sostituzione del fallito (es. per lincasso di un suo credito) o dei creditori (es. una revocatoria ordinaria),
se non ancora concluse alla chiusura del fallimento si interromperanno per essere eventualmente riassunte
dai legittimmati naturali. Le azioni derivanti dal fallimento tipicamente le revocatorie fallimentari ove
non cedute a terzi verranno dichiarate improcedibili e i relativi giudizi saranno interrotti.

Lesdebitazione

Con la chiusura del fallimento, o anche dopo di essa, prevista la possibilit che si produca leffetto
dellesdebitazione, consistente nella liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non
soddisfatti (art. 142).
Un tale effetto puo essere disposto ope judicis quando, nel decreto di chiusura del fallimento o in un
successivo decreto ad hoc, vengano dichirati inesigibili nei confronti del debitore gi dichirato fallito:
- sia i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente;
- sia quelli verso creditori concorsuali non concorrenti (vale a dire quei creditori che allapertura della
procedura di liquidazione non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo), nei limiti peraltro
della sola eccedenza rispetto alla percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado.
Lesdebitazione che la legge stessa definisce beneficio pu peraltro operare soltanto a favore di
persone fisiche che ne facciano apposita istanza con ricorso presentato in sede di chiusura del fallimento o
entro un anno dopo il relativo decreto.
Alla base di un tale beneficio si pone la considerazione che, sulla prospettiva sanzionatoria ed afflittiva della
procedura concorsuale, convenga far prevalere, nellinteresse economico generale, quella recuperatoria,
incentivando la persona fisica fallita a reimpiegare le proprie risorse lavorative nelliniziativa economica,
anzich restare per sempre paralizzata dal peso dei debiti inevasi.
Lart. 142 prescrive che lammissione al beneficio dellesdebitazione possa essere concessa dal tribunale
solamente a favore di chi abbia tenuto comportamenti collaborativi con gli organi della procedura e non
risulti aver tenuto nel passato condotte che inducano ad escludere la sua onest o comunque la sua
meritevolezza.
Inoltre, poich quella sottesa allistituto in discussione si rivela comunque una scelta normativa che finisce
con il comportare un sacrificio dei creditori, la legge stessa, onde evitare che il sacrificio imposto risulti
eccessivo, subordina la concessione del beenficio dellesdebitazione alla condizione che, allesito della
procedura, i creditori concorsuali risultino soddisfatti almeno in parte. In parte stando a significare,
secondo lorientamento seguito dalla giurisprudenza di legittimit, non che tutti i creditori siano stati
soddisfatti almeno in parte, ma che lameno parte dei creditori sia stata soddisfatta: spettando poi al giudice
di valutare se quanto versato, rispetto a quanto complessivamente dovuto, si presti ad essere valutato
come sufficiente a giustificare, secondo apprezzamento discrezionale, il beneficio dellesdebitazione.
Se dunque tutti i suddetti requisiti di ammissibilit del ricorso sussistono, il tribunale potr infine
accoglierlo con decreto, eventualmente reclamabile dai creditori non soddisfatti.

IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA

Profili comuni

Originariamente, la procedura fallimentare venne concepita ed attuata avendo riguardo al paradigma


dellimpresa individuale. Ed anche quando limpresa era collettiva, questa veniva considerata come
composta da una pluralit di mercanti. Ci spiega perch la vigente disciplina fallimentare risulti tuttora
scritta, tendenzialmente, con riferimento allimprenditore tout court. Constano invece solo poche norme
specificamente dettate per le societ, essendsi ritenuto che tanto bastasse ad adattare la disciplina
fallimentare rispetto allipotesi in cui limpresa assuma la veste societaria. La strategia legislativa puo pero
ritenersi infelice, in quanto gi nel 1942, quando la legge fallimentare venne scritta, e poi soprattutto nel
2006, quando il legislatore ha riformato lintera legge, si sarebbe potuto e dovuto constatare che la maggior
parte dei fallimenti investe imprese aventi forma societaria.
Con riferimento agli effetti della dichirazione di fallimento sulla societ, deve oggi ritenersi che il fallimento,
pur comportnado normalmente la liquidazione integrale del patrimonio sociale, non provoca, di per s, lo
scioglimento della societ di capitali e cooperative. Peraltro, se cosi per le societ di capitali, opposta la
regola tuttora risultante, invece, per le societ di persone: infatti, la legge tuttora include il fallimento tra le
cause che ne provocano lo sciogliemento.
Le medsime considerazione inducono poi a concludere che il fallimento non provoca la cessazione del
funzionalmento degli organi sociali, n la decadenza dei loro componenti.
Ovviamente, le competenze degli organi sociali, e degli amministratori in particolare, risulteranno
fortemente ridimensionate in conseguenza del fallimento e, in particolare, di quella serie di suoi effetti per
il fallito compendiati nella nozione di spossessamento. Difatti, ogni potere riguardante la gestione
dellimpresa o lamministrazione del patrimonio della societ (ogni atto dispositivo, ogni assunzione di
obbligazioni, ecc.) dovr ritenersi sottratto agli organi sociali per effetto dellintervenuto fallimento.
In caso di fallimento di una societ, soltanto se questo si sia chiuso con integrale ripartizione dellattivo o
mancanza di attivo sufficiente a soddisfare anche in parte i creditori o le spese di procedura, il curatore
dovr chiederne la cancellazione dal registro delle imprese. Con ci volendosi sottintendere che quando il
fallimento si chiuda invece con un residuo attivo per le societ (e cio nei casi previsti dai nn. 1 e 2 dellart.
118 (gli altri erano i nn. 3 e 4): mancanza di domande di ammissione al passivo o integrale soddisfazione dei
creditori prima che sia compiuta la ripartizione dellattivo), la societ, cessati gli effetti dello
spossessmaneto ben potrebbe proseguire la propria esistenza.

Il fallimento in estensione dei soci a responsabilit illimitata

Lart. 147 stabilisce che la sentenza che dichiara il fallimento di una societ in nome collettivo, in
accomandita semplice o in accomandita per azioni produce anche il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili.
La regola non riguarda quindi tutte le societ di persone, non applicandosi alla societ semplice, n
investendo la posizione dei soci accomandanti della s.a.s. N riguarda le sole societ di persone, operando il
flaliemnto in estensione anche a carico dei soci accomandatari di s.a.p.a.
il fallimento in estensione soltanto quello che dalla societ si propaga ai soci illimitatamente responsabili,
non viceversa. Infatti, leventuale fallimento di alcuno dei soci non comporta il fallimento della societ (ma
solo, al limite, lesclusione del socio fallito ex art. 2288 c.c.).
Quando ne ricorrano i presupposti, il fallimento in estensione dei soci si produrr automaticamente: dovr
infatti essere dichiarato dal tribunale senza che occorra listanza di chicchessia e senza che occorra
procedere al previo accertamento dellesistenza in capo ai soci dei c.d. presupposti di fallibilit (artt. 1 e 5).
Il fallimento del socio illimitatamente responsabile puo cosi ritenersi uneccezione alla regol generale che
collega il fallimento ai presupposti indicati dagli artt. 1 e 5 (bench sia chiaro che tali presupposti dovranno
ben essere accertati in capo alla societ fallita); pur trattandosi indubbiamente di eccezione che, oltre a
manifestare un chiaro fondamento storico, continua tuttora a giustificarsi se non altro in punto di
efficienza: e cio in ragione dellutilit di sottoporre anche i patrimoni dei singoli soci ad altrettante
procedure concorsuali, da coordinaris poi fra di loro e con quella della societ, in modo da governare
unitariamente, secondo le regole della par condicio, sia il concorso delle pretese dei creditori sociali fra di
loro, sia il concorso fra di essi e i creditori personali dei soci.

Il fallimento in estensione pu verificarsi in altre due serie di ipotesi previste dallart. 147.
a) La prima riguarda i casi in cui un socio abbia cessato di esser tale per morte o per recesso o per
esclusione ovvero di essere illimitatamente responsabile (essendo divenuto socio a responsabilit limitata
per effetto di, ad es., trasformazione, ovvero accomandante di s.a.s. dopo aver rivestito il ruolo di
accomandatario). In tali casi poich secondo le norme poste a tutela dei creditori dal c.c., il socio continua
a rispondere illimitatamente per tutte le obbligazioni sociali sino al momento della suddetta cessazione
egli potr essere dichiarato fallito in estensione se ricorrano anche queste due ulteriori condizioni:
(i) se non sia decorso piu di un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della
responsabilit illimitata. Cio, peraltro, sempre che siano state osservate le formalit per rendere quei fatti
opponibili ai terzi (iscrizione nel registro delle imprese ecc.);
(ii) sempre che linsolvenza della societ attenga, almeno in parte, a debiti esistenti alla data della
cessazione della responsabilit illimitata.
(b) La seconda serie di ipotesi riguarda invece leventuale scoperta, successiva alla dichiarazione di
fallimento della societ, di soci illimitatamente responsabili. In tal caso la dichirazione di fallimento sar
non solo in ripercussione, ma anche successiva, per effetto di unulteriore sentenza del tribunale,
pronunziata stavolta non in via automatica per effetto del fallimento della societ, bens su istanza del
curatore o di uno o piu creditori, o di uno o piu soci falliti.
b1) Potr trattarsi di soci illimitatamente responsabili ulteriori rispetto a quelli gi noti al momento delal
dichirazione di fallimento della societ (c.d. soci occulti).
b2) Ovvero si tratter di soci illimitatamente responsabili scoperti dopo il fallimento dichirato nei confornti
di un (soggetto ritenuto essere un) imprenditore individuale, quando, sempre successivamente a tale
dichiarazione, si accerti che in realt limpresa dichiarata fallita non era individuale, bens riferibile ad una
societ di cui il soggetto dichiarato fallito era socio (c.d. soci occulti di societ occulta).
In tal caso dice lart 147 che si proceder nello stesso modo previsto per il caso precedente (b1), e cioe con
sentenza successiva emanata su istanza del curatore, di un crditore o di altro socio. Tuttavia, in
questultimo caso la ulteriore sentenza dichiarativa di fallimento in estensione non sar meramente
integrativa di quella precedente avente ad oggetto il fallimento della societ, bens sostitutiva di quella
avente ad oggetto il fallimento della impresa individuale, producendo pertanto nuovi effetti ex nunc.
b3) Diverso, anche se da riportarsi alla fenomenologia dei fallimenti in ripercussione, poi il caso in cui,
sulla base di un vincolo sociale soltanto apparente, si arrrivi, a tutela dellaffidamento dei terzi, a
pronunciare il fallimento di un socio apparente di societ esistente, ovvero di una societ appartente e, in
estensione, dei suoi (apparenti) soci.

Segue: il coordinamento fra la procedura di fallimento della societ e quelle dei singoli soci
Con la dichiarazione di fallimento della societ e dei suoi soci illimitatamente responsabili si apriranno
altrettante procedure fra loro distinte e pur fortemente connesse, essendo lo scopo complessivamente
perseguito dalla legge, come detto, quello di regolare il concorso delle pretese dei creditori sociali (su tutti i
patrimoni sottoposti alle diverse procedure) con quelle dei creditori personali dei soci ( quelli di ciascun
socio, nella sola procedura riguardante il proprio debitore).
Al fine di consentire un tale coordinamento, lart. 148 prevede innanzitutto la nomina di organi comuni alle
diverse procedure. Sicch il tribunale proceder alla nomina di un solo giudice delegato e di un solo
curatore, salva la possiblit di nominare idversi comitati dei creditori, onde tener conto della
rappresentanza in ciascuna procedura aperta nei confornti dei singoli soci, dei creditori personali di
ciascuno.
Inoltre, linsinuazione al passivo dei creditori sociali nelle dicverse procedure sar possibile uno actu: il
credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della societ si intender dichiarato per lintero nel
fallimento dei singoli soci.
Daltra parte, i creditori particolari di ciascun socio parteciperanno soltanto al fallimento di questultimo,
occorrendo allora una specifica domanda di ammissione al passivo per tale procedura.
Ne risulta come dispone lo stesso art. 147 nella parte in cui afferma che il patrimonio della societ e
quello dei soci sonon tenuti distinti che per ciascuna procedura occorrer, sia pure in modo coordinato,
effettuare un autonomo accertamento del passivo, pervenendosi alla fomrazione di distinte masse passive:
distinguendo i debiti assunti in nome della societ da quelli assunti a nome del socio. Sulla base del
medesimo principio e in modo altrettanto autonomo occorrer procedere inoltre alla determinazione delle
diverse masse attive: quella rappresentata dal patrimonio sociale; e quelle costituite dai patrimoni
personali dei singoli soci, su cui concorreranno creditori sociali e personali.
Sulla base delle distinte masse attive e passive, occorrer assicurare: (i) il concorso fra i creditori personali e
i creditori sociali; (ii) la par condicio fra i creditori sociali; (iii) la ripartizione del carico delle obbligazioni
sociali fra i soci in misura proporzionale alla partecipazione di ciascuno.
(i) Dal primo punto di vista, tutti i creditori, sociali e personali, concorreranno in esse secondo le consuete
regole (e quindi inn proporzione allammontare del credito ammesso e avvalendosi delle eventuali cause di
prelazione).
(ii) La par condicio fra i creditori sociali sar invece assicurata dalla loro partecipazione a tutte le ripartizioni
effettuate in ciascuna procedura alla quale siano stati ammessi, fino allintegrale pagamento.
(iii) Infine, qualora risultasse che allcuno dei soci abbia dovuto farsi carico delle obbligazioni sociali in
misura piu che proporzionale rispetto a quanto dovuto in rapporto alla sua partecipazione sociale,
resterebbe la possibilit di un regresso fra in fallimenti dei soci per la parte eventualmente pagata in pi.

Lattuazione della responsabilit dei soci a responsabilit limitata

Ben pi semplici di quelle innanzi considerate sranno le conseguenze del fallimento di una societ per i suoi
soci limitatamente responsabili: rispetto a questi, infatti, si tratter soltanto di attuare i loro obblighi per gli
eventuali conferimenti ancora non eseguiti. Si tratter dei soci accomandanti di s.a.s. e di s.a.p.a. nonch
dei soci di s.p.a., di s.r.l., e di societ cooperative. Fra i sooci a responsabilit limitata rientra anche ul socio
uni di s.p.a. o di s.r.l. che sia limitatamente responsabile.
I versamenti ancora dovuti dai soci costituiscono in principio uno dei possibli crediti della massa, il cui
pagamento il curatore potrebbe esigere direttamente. Tale possiblit non pare quindi esclusa dalla
previsione di unulteriorie via percorribile dal curatore, che potrebbe chiedere al giudice delegato
lemissione di un decreto ingiuntivo verso i soci per ottenere i versamenti ancora dovuti. E ci anche se non
fosse scaduto il termine eventualmente stabilito per il pagamento. Eguale richiesta di pagamento potrebbe
inoltre essere avanzata anche nei confornti dei precedenti titolari delle partecipazioni, responsabili in via
sussidiaria.
Tema contiguo a quello qui esaminato infine quello affrontato dallart. 2467 c.c., che legittima il curatore,
ovviamente sempre ricorrendo le condizioni fissate dal predetto articolo, a chidere ai soci il rimborso di
quanto da essi eventualmente ricevuto in restituzione dei finanziamenti concessi alla societ.

Le azioni di responsabilit

La responsabilit dei soggetti incaricati di funzioni di amministrazione e controllo

Si esamineranno nel secondo volume i profili di responsabilit risarcitoria derivante da non diligente
esercizio delle funzioni amministrative e controllo svolte dallinterno di una societ, nonch i diversi fronti
sui quali essa si esplica: verso la societ, verso i creditori sociali, e verso i singoli soci o terzi. Paradigmatica
a tale riguardo la disciplina prevista in tema di societ per azioni che prevede agli artt. 2392 ss. c.c. la
responsabilit verso la societ, verso i creditori sociali, vero i singoli soci e terzi.
A parte questultimo ambito di responsabilit che, come si vedr tra breve, non puo essere fatta valere
dagli organi concorsuali, secondo lart. 2394-bis c.c. gli altri due titoli di responsabilit verso la societ e
verso i creditori sociali in caso di fallimento potranno invece essere fatti valere dal curatore. Puo anzi
osservarsi come, in pratica, nella maggior parte dei casi tali azioni vengano esercitate proprio dal curatore
ai sensi dellart. 2394-bis, e non invece, come potrebbe supporsi osservando lordine degli articoli 2392 ss.
c.c., dai soci o dai creditori.
Principi analoghi valgono ovviamente anche per la s.r.l. nonch per la s.a.p.a. e per le societ cooperative;
nonch, in principio, anche per le societ di persone.
Tutto ci risulta ribadito, nella legge fallimentare, dallart. 146, co. 2, secondo il quale senza fare
riferimento ad alcun particolare tipo di societ il curatore esercita le azioni di repsonsabilit contro:
- gli amministratori: rientrandovi, secondo la giurisprudenza, anche i soggetti ai quali possa imputarsi la
qualifica di amministratore di fatto;
- i componenti degli organi di controllo, ed estendendosi tale responsabilit anche ai revisori legali e alle
societ di revisione legale;
- i direttori generali e. se la societ sia stata posta in liquidazione prima del fallimento, i liquidatori;
- inoltre, nella s.r.l., competer al curatore anche lazione di responsabilit contro i soci che abbiano
intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci e i terzi.
Le azioni di responsabilit in discorso potranno essere esercitate dal curatore soltanto previa autorizzazione
del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori. A queste condizioni, comunque, la legittimazione del
curatore sar esclusiva, non potendo dette azioni essere intraprese dai soci o dai creditori ed
interrompendosi eventualmente le zioni da questi ultimi gi intentate.

LE SOLUZIONI NEGOZIATE DELLA CRISI

IL CONCORDATO PREVENTIVO

Presupposti e funzione

Lasciando da parte i pur possibili accordi stragiudiziali (di cui si dir), i percorsi giudiziali alternativi a quello
fallimentare che la legge prevede sono il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Rinviando ad un successivo capitolo lesame di questi ultimi (che pur richiedendo un ontervento giudiziale,
si puo dubitare che diano luogo ad una vera e propria procedura concorsuale), certamente il concordato
preventivo costituisce, al pari del fallimento, una procedura concorsuale giudiziale.
Attraverso di essa un imprenditore in crisi ha la possiblit, senza perdere il potere di gestire la sua impresa
e godendo di una moratoria sui debiti esistenti, di formulare ai suoi creditori una proposta per il
soddisfacimento, sia pur parziale o differito, dei loro diritti. La proposta, se regolarmente accettata dalla
maggioranza dei creditori e conseguentemente omologata dal tribunale, limiter i debiti dellimprenditore
a quanto in essa promesso, con conseguente liberazione anche verso i creditori che non abbiano assentito
alla proposta stessa, da ogni altro debito precedente ad essa.
Funzione del concordato preventivo la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori. La
previsione dellessenzialit di tale funzione chiarisce che la procedura ha, al pari di quella fallimentare, una
finalit eminentemente satisfattiva.
Anche dal punto di vista dei presupposti delle due procedure si riscontra una rilevante sovrapposizione.
Dal punto di vista soggettivo, v una coincidenza pressoch totale: lart. 160 parla di imprenditore tout
court, ma lart. 1 della stessa legge che, come si ricorder, specifica anche di quale natura e di quali
dimensioni debba essere limpresa assoggettabile alla procedura fallimentare esplicito nel prevedere
che tali reuqisiti riguardino tanto limprenditore ammissibile a fallimento quanto quello ammissibile a
concordato preventivo.
Dal punto di vista oggettivo, presupposto del concordato preventivo lo stato di crisi in cui si venga a
trovare limpresa. Un tale stato non incompatibile ed alternativo rispetto allo stato di insolvenza
(presupposto oggettivo del fallimento), ma solo piu ampio, essendo infatti previsto che per stato di crisi si
intende anche lo stato di insolvenza. Linsolvenza, quidni, costituisce il piu grave stato di crisi; ma
questultimo potrebbe ricorrere anche in situazioni di difficolt meno acuta.
E anche importante pero precisare di quale intensit minima debbano essere tali difficolt, per poter
essere qualificate come crisi, onde evitare di dilatare eccessivamente tale nozione e, conseguentemente,
le possibilit di accedere alla procedura di concordato preventivo. Puo dirsi che, in principio, lo stato di crisi
comprende anche quelle situazioni in cui, pur non essendosi ancora verificato un vero e proprio stato di
insolvenza, consti tuttavia una situaizone che realizzi il concreto rischio, o addiirittura la certezza, che
uninsolvenza si verificher; che essa, insomma sia imminente. Una tale prospettiva potrebbe per esempio
rendersi verosimile in presenza di alcuni indici sintomatici quali una ofrte crisi di liquidit, un eccessivo
indebitamento, ecc.
Ebbene, proprio questo parziale scarto fra la nozione di stato di crisi e stato di insolvenza consente di
apprezzare la ragione della previsione di una procedura come quella concordataria affianco a quella
fallimentare, pur essendo entrambe, in principio, rivolte a soddisfare i creditori. Innanzitutto, la possiblit di
poter accedere ad una procedura concorsuale pur in presenza di una ocndizione di difficolt che non sia
ancora uno stato di insolvenza, denuncia una possibile funzione preventiva, anticipatoria, del concordato
rispetto al fallimento. In tal modo il debitore, senza subire gli effetti del fallimento (e lo spossessamento in
primo luogo), potr pilotare la crisi della propria impresa e benficiare di una parziale esdebitazione. Ma
anche i creditori potranno beneficiare di un valore che (almenon nelle loro stime, se approverano la
prrroposta) potr ritenersi maggiore di quello ricavabile da una procedura fallimentare: e cio soprattutto
grazie ad un piano che, essendo congegnato da chi meglio di tutti conosce le potenzialit dellimpresa in
difficolt, potrebbe consentire di estrarre da questultima un valore superiore a quello che risulterebbe
allesito di una liquidazione fallimentare.
Per questa stessa ragione, daltra parte, un risultato economico preferibile rispetto allalternativa
fallimentare potr conseguirsi anche quando al concordato si acceda in una condizione che sia gi di
insolvenza: in questo caso il concordato si porr non tanto in funzione anticipatoria di un fallimento, ma
quale alternativa ad esso.
Spetter ai creditori, chiamati ad approvare a proposta concordataria, di valutare, in concreto, quali
vantaggi possano essere realisticamente raggiunti attraverso il piano concordatario proposto.

Il piano

Il nucleo sostanziale della domanda di concordato preveentivo consiste in una proposta i creditori. Con
questa si offre ai creditori una soddisfazione che, bench incompleta (e cio in misura inferiore e/o in
termini dilazionati rispetto a quanto dovuto, per il resto operando invece lesdebitazione del proponente),
si prospetta come preferibile rispetto a quella che potrebbe trarsi da una procedura fallimentare, come
visto. Questa proposta viene solitamente articolata sulla base di un programma, detto piano
concordatario.
La sua formulazione spetta esclusivamente al debitore. Ci potr avvenire, come prevede lart. 160,
attraverso qualsiasi forma. Puo dirsi cosi che il piano concordatario risulta tipizzato nella sua funzione, ma
non nei sui contenuti.
A cio non contraddice il fatto che lo stesso art. 160 a prevedere alcune forme in cui il piano potrebbe
congegnarsi. Si tratta infatti di un elenco puramente esemplificativo.
a) Fra le forme piu semplici rientra cosi la possibilit di una mera promessa di pagamento parziale e/o
dilazionato dei crediti esistenti (c.d. concordato remissorio o dilatorio).
b) Oppure puo essere prevista una mera cessione dei beni ai creditori (concordato liquidatorio): in tal caso
si tratter di una forma di liquidazione del patrimonio dellimprenitore che potrebbe anche non divergere
nellesito e nelle modalit (pur certo godendo della maggiore autonomia operativa e delleffetto
esdebitatorio tipici del concordato preventivo) da quella che si realizzerebbe nellambito di una procedura
fallimentare.
c) Forme piu complesse potrebbe invece assumere il piano quando intenda raggiungere la soddisfazione dei
creditori attraverso il compimento di talune operazioni straoridnarie, quali ad es.: un conferimento
dazienda in una societ nuova o preesistente; unincorporazione della societ in crisi da parte di unaltra in
bonis; una trasformazione della societ in crisi (magari in s.p.a., per consentire la cartolarizzazione delle
partecipazioni): in ciascuno di questi casi attribuendosi poi ai creditori, o a societ da loro gia partecipate,
titoli emessi dalle societ risultanti da queste operazioni (a seconda dei casi: azioni o quote, ovvero
obbligazioni).
d) La proposta concordataria potr essere assistita da garanzie, reali o personali (es. pegno o ipoteca o nel
secondo caso es. fideiussione), tipiche o atipiche, a favore di tutti o alcuni creditori (ad es. privilegiati), che
potranno essere prestate dallo stesso imprenditore oppure da terzi.
Del resto, deve evidenziarsi come la proposta, pur proveniente dallimprenditore in crisi, non dovr
necessariamente prevedere che sia proprio questultimo a farsi carico di realizzare quanto promesso ai
creditori. E possibile infatti che la stessa proposta indichi un terzo, c.d. assuntore che, a fronte della
cessione a suo favore delle attivit dellimpresa in crisi, si accolli i debiti di cui il piano preveda il
pagamento. Laccollo potr essere cumulativoo (cioe in solido con limprenditore) o liberatorio, se
espressamente previsto dal piano sottoposto allapprovazione dei creditori.
e) Fra le modalit piu significative attraverso le quali il piano puo essere congegnato, v poi quella che
consente la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici
omogenei, riservando poi trattamenti differenziati ai creditori appartenenti alle diverse classi.
Per comprendere il senso di tale previsione, occorre muovere dalla considerazione che i creditori di
unimpresa in crisi non costituiscono un gruppo del tutto omogeneo, venendo in realt a scomporsi in
gruppi aventi aspettative diverse, in ragione della diversit del titolo giuridico vantato e della loro
condizione economica. Fra i crediti avetni particolare titolo giuridico, in particolare, una speciale menzione
sia perch spesso di grande rilevanza quantitativa, sia perch destinatari di una disciplina ad hoc
meritano i crediti tributari e contributivi.
Alla luce dunque di un talemente variegato fronte dei creditori, si profila il rischio che unofferta identica
per tutti (o quanto meno per tutti i creditori di pari rango: tipicamente, i chirografari) raccolga un consenso
quantitativamente inferiore di quello che potrebbe invece raggiungeersi se lofferta potesse essere
differenziata rispetto ai diversi gruppi. Si immagini cosi che potrebbero ben esservi dei soggetti come i
lavoratori, disposti a rinunciare a parte dei lroo crediti, se cio possa consentire il risanamento dellimpresa e
la conservazione del posto di lavoro, e cio con la prospettiva di un reddito futuro; mentre altri creditori
potranno tranquillamente avere esigenze del tutto diverse.
e-bis) Lart. 160 concede infine unopzione senza la quale potrebbe spesso risultare velleitario qualunque
piano concordatario: quella di prevedere un pagamento non integrale dei creditori muniti di privilegio,
pegno o ipoteca.
La necessit in passato prescritta di un pagamento integrale di tali creditori comportava spesso
limpraticavbilit di ogni soluzione concordataria, procurando il problema compendiabile nei seguenti
termini. La posizione, pur formalmente avvantaggiata, dei creditori muniti da cause di prelazione, si rivela
spesso, in conreto, incapace di assicurare loro un apiena soddisfazione: in particolare, cio accade quando
leffettivo valore di realizzo dei beni su cui sussiste la causa di prelazione risulta infeirore allammonstare
del credito, ovvero assorbito da una causa di prelazione poziore a facvore di altri. Ad es.: il creditore per
100 ha pegno su un bene che vale soltanto 80; ovvero, un creditore per 100 ha ipoteca di secondo grado su
un immobile che vale 150, ma che gia gravato da unipoteca di primo grad per 100.
Lart. 160 concede dunque che il pioano possa prvedere un pagamento non integrale dei creditori muniti di
cause di prelazione, purch la soddisfazione loro assicurata non risulti inferiorie a quella realizzabile, in
ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di
mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Per la parte restante del credito
(cioe quella che esorbita dal valore effettivamente realizzabile) i privilegiati saranno considerati come
chirografari, di unofferta di pagamento parziale, in base al patrimonio residuo. Unico limite resta quello
per cui, pur potendosi degradare a chirografari i creditori privilegiati assistiti da garanzia non capiente, con
la possiblit quindi di assegnarli ad alcuna delle classi previste dal piano e destinatarie di trattamtni
differenziati, il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo avere leffetto di alterare lordine delle
cause legittime di prelazione.

Lapertura della procedura

La domanda di ammissione

Se il piano concordatario, come sopra ricordato, costituisce il nucelo sostanziale della proprosta del
debitore, questa, nel suo complesso, risulta processualmente rappresentata dalla domanda di ammissione
alla procedura, che assume le forme del ricorso.
Insieme al ricorso occorrer depositare la documentazione idonea a rappresentare le componenti attive e
passive di cui i creditori dovranno tener conto per valutare la convenienza della proposta, e in particolare:
- unaggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanzairia dellimpresa;
- uno stato analitico ed estimativo delle attivit ( che consente di individuare la massa attiva);
- lelenco nominativo dei creditori, con lindicazione dei reispettivi crediti e delle cause di prelazione;
- lelenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso del debitore;
- il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili (posto che questi
elementi contribuiscono a meglio valutare la convenienza della proposta concordataria, che potrebbe
anche risultare liberatoria dei soci illimitatamente responsabili, riespetto allalternativa fallimentare, in cui
invece si produrrebbe il fallimento in estensione dei soci con la possiblit di concorrere anche sul loro
patrimonio personale);
- una descrizione analitica delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta.
La descrizione delle modalit e dei tempi delladempimento risulta di primaria importanza quando il piano
preveda che la soddisfaizone dei creditori dovr realizzarsi impiegando flussi di cassa (redditi futuri)
provenienti dalla prosecuzione dellesercizio dellattivit di impresa: c.d. concordato con continuit
aziendale.
Esso riguarda le ipotesi in cui, nel descrivere le modalit e i tempi di adempimento della proposta, venga
espressamente prevista la prosecuzione dellattivit di impresa direttamente da part del debitore; ovvero la
cessione dellazienda in esercizio o il suo conferimento in una o ppiu societ. Si tratta di una particolare
figura di concordato preventivo che oltre ad essere sottoposta alla disciplian generale, comporta
lapplicazione di ulterioir norme ad essa specificamente rivolte, fra le quali la necessit che la descrizione
dellemodalit e dei tempi delladempimento sia integrata da unanalitica indicaizone dei costi e dei ricavi
attesi dalla prosecuzione dellattivit dimpresa prevista dal piano di concordato, ecc.
La domanda e la documentazione sopra descritte dovranno essere accompagnati dalla relazione di un
professionista che attesti la veridicit dei dati aziendali esibiti e la fattibilit del piano medesimo.

Il preconcordato
Il legislatore si fatto carico di favorire lammissione al concordato preventivo anche nei casi in cui
limprenditore ancora non sia riuscito, o non abbia avuto il tempo, di confezionare un piano concordatario
da presentare ai creditori. Cio puo avvenire quando egli stia ancora esplorando le condizioni che
potrebbero essere accettate dai creditori, pur rischiando, in tale fase di trattative, di generare allarmi che
anzich favorire la composizione della crisi, potrebbero piuttosto provocare unistanza di fallimento.
Lart. 161 consente allora allimprenditore in stato di crisi di depositare un ricorso contenente la domanda
di concordato, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione entro un successivo
termine, assegnatogli dal giudice: si parla percio di concordato con riserva o anche di preconcordato.
Il vantaggio sta in ci, che nel periodo cosi concessogli con decreto, il debitore potr definir la proposta
concordataria senza temere di incorrere in una dichirazione di fallimento, dal momenot che medio tempore
gi cominceranno a prodursi alcuni degli effetti tipici della domanda di concordato completa, fra cui in
primo luogo il divieto di aizoni esecutive individuali da parte dei creditori.
Naturalmente, entro il termine assegnato, limprenditore dovr integrare il ricorso con la proposta, il piano
e la documentazione. In tal caso la procedura proseguir normalmente. Oppure potr, in alternativa,
depositare un ricorso per lomologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, cosi
sostanzialmente dirottando la procedura di concordato verso quella prevista da tale disposizione, ma
beneficiando ugualmente, nel frattempo, degli effetti protettivi interinali connessi ad una normale
domanda di concordato.
Se invece entro il termine assegnato non venisse presentata la proposta con il piano e la documentazione
richiesta, le conseguenze non potranno che essere quelle di una mancata ammissione alla procedura di
concordato, con evenutale successivo fallimento.

Lammissione alla procedura

Sullammissibilit del ricorso deve pronunciarsi il tribunale che, ravvisandone lopportunit, potrebbe in via
interlocutoria concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni
al piiano e produrre nuovi documenti. Il tribunale dovr verificare innanzitutto la sussistenza dei
presupposti della procedura (esaminati supra) e della documentazione sopra indicata.
uni controllo, in qualche misura di merito, indubbiamente rimesso dalla legge al tribunale quello sulla
correttezza dei criteri della formazione delle diverse classi. Dovrebbe cio verificarsi se alla suddivisione dei
creditori in classi effettivamente corrisponda una omogeneit delle relative posizioni giuridiche ed interessi
economici, ovvero se essa appaia irraizonale, se non addirittura strumentale a penalizzare alcuni a discapito
di altri.
Alla luce dei suddetti criteri di giudizio, il tribunale, a norma dellart. 162, potr innanzitutto dichiarare
inammissibile la domanda di concordato con decreto non soggetto a reclamo. Tale decreto non esclude,
almeno in teroia, che una nuova domanda di concordato venga proposta. I pratica, per, probabile che
tale possibilit venga meno per sempre, poich il tribunale, contestualmente al rigetto della domanda,
potr anche, su istanza del creditore o su richiesta del pm, accertare la sussistenza dei presupposti di cui
agli artt. 1 e 5, diciarando contestualmente, allora, il fallimento del debitore.
Quando invece il procedimento di verifica sullammissiblit del ricorso si conclude positivamente, il
tribunale, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo. E
solo con il decreto di ammissione, dunque, che la procedura di concordato preventivo potr dirsi aperta.
Con lo stesso provveidmento il tribunale nominer innanztitutto gli altri organi della procedura, e cioe un
giudice delegato e il commissario giudiziale.
Il commissario giudiziale, in particolare, pur munito di funzioni e poteri diversi da quelli del curatore
fallimentare, soggetto a molte delle norme previste per questultimo (es. per quanot riguarda i requisiti di
nomina, la reclamabilit dei suoi provvedimenti dinanzi al giudice delegato, ecc.).
Lo stesso provvedimento di apertura della procedura, inoltre, dovr essere comunicato ai creditori ed
essere pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento.
Gli effetti dellapertura

Per il debitore

La procedura concordataria, a differenza di quella fallimentare, tende a lasciare il debitore a capo della sua
impresa, come visto. Lesercizio della quale, anzi, spesso contemplato dallo stesso piano concordatario
(allora con continuit aziendale) come il mezzo attraverso il quale realizzare i proventi promessi ai
creditori. Durante la procedura di concordato il debitore conserva lmministrazione dei suoi beni e
lesercizio dellimpresa.
Occorre per evitaare che, in questa fase gi critica dellimpresa, di un tale potere di gestione il debitore
possa abusare pregiudicando oltremodo gli interessi dei creditori, compreso il loro interesse ad un
trattamento tendenzialmente paritario allintenro della procedura. Sicch ad un tale potere venogno posti
due ordini di limiti.
i) In primo luogo, viene previsto che il compimento di atti eccedenti lordinaria amministrazione non possa
produrre effetto nei cofnronti dei creditori anteriori al concordato senza lautorizzazione del giudice
delegato. E poi prevista linefficacia in pregiudizio dei creditori delle formalit, poste in essere dopo
lapertura della procedura, necessarie per rendere opponibili atti compiuti prima dellapertura della
procedura stessa ( es. la trascrizione di unipoteca concessa prima del concordato).
Varr cosi, con riferimento a tali atti, quel particolare regime gi esaminato in ambito fallimentare e
consistente nella inefficacia degli atti compiuti dal debitore rispetto ai creditori: nellimpossibilit cioe di
sottrarre alla loro garanzia patrimoniale quanto abbia costituito oggetto di disposizione. Nel fallimento,
come visto, tale effetto viene definitio spossessamento; nel concordato, attesa la limitata portata di tale
effetto, si paral di spossessamento attenuato.
ii) In secondo luogo, posto un limite di ordine generale: il potere di gestione dellimpresa, pur lasciato
allimprenditore, sar esercitato sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Emerge in tal modo la
rilevanza del ruolo del commissario giudiziale che, pur non potenndo orentare le scelte gestorie
dellimprenditore, puo comunque controllarle e condizionarle grazie al potere di provocare linteruzione
della procedura. Difatti, se il debitore compisse atti eccedenti lordinaria amministrazione non autorizzati
dal giducie delegato, o comunque diretti a frodre le ragion dei creditori, il commissario giudiziale potr
riferirne al tribunale affinch questo apra il procedimento per la revoca dellammissione al concordato.

Per i creditori

Con riferimento allefficacia del concordato per i creditori, rispetto ad essi si produce il rilevante effetto del
blocco delle iniziative cautelari ed esecutive. Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle
imprese (dunque, a ben vedere, dopo la presentazione della domanda, ma prima delleffettiva apertura
della procedura, che si ha solo con il decreto di ammissione) e fino allomologazione del concordato, i
creditori per titolo o causa anteriore non possono, a pena di nullit, iniziare o proseguire azioni esecutive e
cautelari sul patrimonio del debitore.
Si realizza cosi una cristallizzazione della massa passiva analoga a quella che si produce per effetto del
fallimento. Della procedura fallimentare sono infatti espressamente richiamate le norme relative agli
effetti per i creditori che regolano come gi si visto la sospensione del corso degli interessi, il divieto
di compensaizone, ecc. Daltra parte, durante questa fase, stante linibizione dal potere di agire a tutela
delle proprie ragioni, non matureranno n i termini prescrizionali n quelli decadenziali.
Il divieto di azioni esecutive, come visto, previsto a pena di nullit, e senza eccezioni; ma vale ovviamente
solo per i creditori anteriori alla (pubblicazione della) domanda di concordato, in nulla pregiudicando,
pertanto, la posizione di coloro che vantino crediti sorti dopo la domanda. I c.d. creditori posteriori,
pertanto, avranno tutto il diritto di essere soddisfatti alla scadenza e alle condizioni convenute
contrattualmente, potendo altrimenti intraprendere individualmente ogni iniziativa cautelare od esecutiva
nei confrotni dellimprenditore. Inoltre, in caso di successivo fallimento, tali crediti andranno pagati in
prededuzione.
Sui contratti pendenti e sugli atti pregiudizievoli

Circa i contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso, con il ricorso introduttivo o
anche dopo il decreto di ammissione, il debitore puo chiedere lautorizzazione a sciogliersi da essi, ovvero
la loro sospensione per non piu di sessanta giorni.
Trattandosi di effetti a domanda, ne consegue che in assenza di questa i contratti continueranno ad avere
normale esecuzione. Se invece richiesta vi sia e trovi accoglimento, al terzo dovr riconoscersi un
indennizzo da soddisfarsi come credito anteriore al concordato stesso.
Nella stessa ottica si giustifica il silenzione della legge in merito alla sorte dei c.d. atti pregiudizievoli
precedenti allapertura della procedura. Nella logica del concordato, infatti, non occorre reintegrare il
patrimonio del debitore mediante azioni, come tipicamente la revocatoria fallimentare, che
presuppongono uno stato di insolvenza del debitore; tanto pi che, come gi rilevato, la stessa apertura del
concordato preventivo non presuppone necessariamente uno stato di insolvenza.
Cio non toglie che se la procedura concordataria dovesse concludersi con una dichiarazione di fallimento, il
termine a ritroso per lindividuaizone degli atti assoggettabili a revocatoria fallimentare dovrebbe
computarsi secondo un principio di consecuzione delle procedure senza soluzione di continuit dalla
data di apertura del concordato preventivo (come visto), previio accertametno che lo stato di crisi che ha
provocato questultimo consistesse gi in quel momento in un vero e proprio stato di insolvenza.

La fase iniziale della procedura

Se la fase cruciale del concordato preventivo puo indubbiamente ritenersi quella della votazione dei
creditori, propedeutica ad essa quella iniziale: quella cio dei provvedimenti da compiersi
immediatamente dopo lapertura della procedura, prevalentemente per impulso del commissario giudiziale
(provvedimenti immediati).
Occorre innanzitutto effettuare una ricognizione dei creditori. Per adempiere a questo compito il
commissario giudiziale si avvarr innanzitutto delle scritture contabili che il debitore avr depositato
unitamente alla domanda di concordato.
A tempo stesso, il commissario giudiziale provveder anche ad una ricognizione della massa attiva: e cos,
sempre muovendo dalle scritture contabili, individuando i debitori dellimprenditore in crisi e procedendo
allinventario del suo patrimonio.
Tanto lattivo quanto il passivo tanto piu che, come visto, manca un procedimento formale di
accertamento del passivo come nel fallimento costituiscono elementi decisivi sui quali i creditori
potranno fondare una consapevole scelta di adesione o di rigetto della proposta. Ed sempre in questa
prospettiva, daltra parte, che il commissario giudiziale dovr stilare una relazione particolareggiata sulle
cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai
creditori.
Un tale ruolo protettivo del commissario giudiziale si conferma anche sulla vigilanza che egli svolge al fine
di tenere al riparo i creditori da tentativi di frode. Il commissario giudiziale, infatti, non soltanto vigila
sullattivit del debitore durante la procedura, con riferimento agli atti compiuti senza la necessaria
autorizzazione o diretti a frodare le ragioni dei creditori; ma indaga anche sugli eventuali profili di dolo insiti
nella proposta di concordato, come quando ci si accorgsa che in essa risultino occultati o dissimulati
elementi dellattivo, ovvero esposte passivit insusistenti ovvero che il debitore ha commesso altri atti di
frode.
Tale vigilanza investe anche la persistenza, durante la procedura, delle condizioni previste per
lammissiblit del concordato. Col che deve per ritenersi che il legislatore abbia inteso riferirsi ai soli
presupposti di ammissiblit della procedura e non alla fattibilit del piano, che gi in sede di ammissione
doveva rritenersi sottratta al potere di verifica del tribunale e rimessa alla sola valutazione del
profesisonista.
Riscontrata alcuna di queste ipotesi patologiche, il commissario giudiziale ne riferir al Tribunale che,
verificatane la sussistenza, disporr la revoca del decreto di ammissione; nonch (sempre che ne ricorrano
gli estremi e ne abbiano fatto istanza i creditori o il PM) leventuale dichiarazione di fallimento.

La votazione

Nella data fissata dal decreto di ammissione alla procedura e comunicata dal commissario giudiziale, ha
luogo ladunanza dei creditori i quali soino chiamati ad approvare o respingere la proposta concordataria.
Ladunanza si svolger sotto la presidenza del giudice delegato e con la partecipazione del commissario
giudiziale e del debitore, che potranno in tale sede fornire chiarimenti o replicare alle osservazioni dei
creditori.
Esaurita la discussione, si proceder alla votazione del concordato.
Legittimati al voto sono tendenzialmente tutti i creditori chirografari, anche se opinioni contrarie constano
con riferimento ai creditori subordinati, almeno quando il piano non prometta loro alcunch. Ci perch in
tal caso mancherebbe un loro interesse al voto, che quindi sarebbe scontato in senso negativo, potendo
cosi ostacolare lapprovazione della proposta e quindi la realizzazione del meritevole interesse degli altri
chirografari a beneficiarne.
I dubbi sullammissiblit al voto dei creditori subordinati si fondano peraltro su un argomento ricavabile -
ma solo in parte ee sulla base di unanalogia imperfetta dalla disciplina che invece la legge riserva
espressamente ai creditori privilegiati. Per essi infatti previsto che se la proposta di conocrdato contempli
un pagamento integrale, non avranno diritto al voto.
I creditori privilegiati potrebbero comunque essere ammessi al voto:
(i) ove rinunciassero in tutto o in parte al diritto di prelazione per la parte del credito non coperta dalla
garanzia;
(ii) ovvero quando, constando ex ante lincapienza della garanzia, sia la stessa proposta del debitore a
riservare un soddisfacimento non integrale ai creditori privilegiati; e quindi, ancora una volta, per la sola
parte del credito di cui non viene promesso il pagamento integrale. In entrambi i casi, infatti, per la parte di
credito ammessa al voto i privilegiati saranno equiparati ai creditori chirografari (la garanzia puo risultare
incapiente per il risultato di una situazione di mercato per cui il valore del bene su cui cade la garanzia non
copre concretamente il valore del credito).
Il voto viene dichiarato informalmente nella parte conclusiva delladunanza, della quale infartti devessere
redatto processo verbale. Ai voti cosi espressi e conteggiati potranno per sommarsi anche quelli che i
creditori che non abbiano votato in adunanza potranno far pervenire per corrispondenza, purch
pervengano entro venti giorni dalla sua chiusura. In mancanza, coloro che non abbiano votato, neppure per
corrispondenza, si riterranno consenzienti e come tali saranno considerati ai fini del computo della
maggioranza dei crediti. Si intende cosi propiziare lapprovazione del concordato preventivo.
Il concordato potr dirsi approvato se avranno vootato a favore i creditori che rapprsentino la maggioranza
dei crediti ammessi al voto. Si tratta di maggioranza non per teste ma per quote, che potrebbe quindi
venire raggiunta anche da una minoranza di creditori. Se pero il piano abbia previsto diverse classi di
creditori, il concordato potr dirsi approvato se inoltre consti una maggioranza per quote alllinterno del
maggior numero di classi. Insomma: maggioranza per quantit complessiva, sempre e comunque; e in piu,
ove si sia votato per classi, la maggioranza delle classi previste dal piano.

Lomologazione del concordato

Il giudizio di omologazione

Se allesito della votazione le maggioranze prescritte non vengano raggiunte, il concordato dovr dirsi
respinto. Il giudice delegato riferir di tale esito al tribunale che verificata la regolarit della votazione e il
mancato raggiungimento delle maggioranze prescritte dalla legge provveder ai sensi dellart. 162 (cio
nello stesso modo prescritto in caso di inammissiblit della proposta); con la possiblit quindi che, oltre al
decreto di improcedibilit della procedura, venga emanata anche su istanza di un creditore o di un P.M.,
sempre che ne ricorrano i presupposti sentenza dichirativa di flaliemnto del debitore. Diversamente,
questultimo potrebbe proporre una nuova domanda di concordato preventivo.
Al contrario, in caso di approvazione da parte dei creditori, la procedura proseguir con il giudizio di
omologazione. Constatato il consenso delle maggioranze prescritte, affinch la procedura si concluda
positivamente occorrer infatti lomologazione del tribunale, cio un decreto che, verificata la conformit
alla legge della procedura, possa produrre, oltre a quelli interinali gi venuti in essere, gli effetti tipici del
concordato. Anche in tal caso il giudice delegato riferir lesito della votazione al tribunale, che fisser
unudienza in camera id consiglio per la comparizione, oltre che del debitore, del commissario giudiziale e
degli eventuali creditori dissenzienti.
Dieci giorni prima delludienza cois fissata potranno quindi costituirsi oltre al debitore e al commissario
giudiziale i creditori dissenzienti ed ogni altro interessato per proporre, eventualmente, opposizione.
Naturalmente opposizioni potrebbero anche non essere sollevate da chicchessia, e in questo caso il
tribunale, verificata la regolarit della procedura, potr senzaltro omologare il concordato con decreto non
soggetto a gravame.
Potrebbero per essere sollevate opposizioni da parte di qualunque interessato. In tal caso si instaurer un
vero e proprio giudizio contenzioso.
Di una possibile opposizione fondata sulla ritenuta (s)convenienza della proposta, la legge d
espressamente conto soltanto con riferimento alle ipotesi in cui essa venga sollevata: (i) da un creditore
(ovviamente dissenziente) appartenente ad una classe dissenziente, se vi sia stata suddivisione dei creditori
in classi; (ii) ovvero, in caso di mancata formazione delle classi, da tanti creditori siddenzienti che
rapprsentino almeno il cventi per cento dei crediti ammessi al voto.
Quando unopposizione nei termini ed alle condizioni sopra riferite, sia ammissible in ragione di un
trattamento non ritenuto accettabile, occorrer allora pronunciarsi sul suo accoglimento o non,
evidentemente valutandone la fondatezza sulla base della asserita sconvenienza. Ma quale puo essere,
obiettivamente, il metro di una tale sconvenienza? La legge fissa al riguardo un parametro definito del
best interest test e consistente in ci: lopposizione sar respinta, e non impedir quindi lomologazione,
qualora il tribunale ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore
rispetto alle alternative concretamente praticabili. La formula delle alternative concretamente praticabili
si tende correntemente ad interpretarla come riferita alla sola alternativa fallimentare.
Le opposizioni potranno fondarsi poi su asserite patologie del procediemnto (erroneo conteggio del voto,
ecc.) oltre che sullasserita non fattibilit del piano, adducendo ad es. lerroneit della relazione del
profesisonista o la mancanza sopravenuta degli elementi di fatto su cui il giudizio di fattibilit si era
inizialmente fondato, ecc.
Nei limiti dei motivi fatti valere con le opposizioni, il tribunale, assunti i necessari mezzi istruttori, dovr
pronunciarsi con decreto motivato. Se lopposizione viene accolta, il decreto sar di rigetto della proposta,
ed in tal caso potr altres farsi luogo su istanza del creditore o su richiesta del pm, ed accertati i necessari
presupposti al fallimento del debitore. Altrimenti, sar emanato il decreto di omologazione del
concordato, con il quale la procedura potr dirsi conclusa.

Gli effetti dellomologazione

Con lomologazione si produrranno immediatamente gli effetti del concordato:


(i) il debitore sar affrancato dalle limitazioni alla disponibilit del suo patrimonio previste dallart 167 (atti
di strordinaria amministrazione, ecc.), recuperando piena capacit dagire e processuale, e sar liberato
dalle obbligazioni il cui adempimento non sia previsto dalla proposta approvata;
(ii) se si tratti di societ con soci a responsabilit illimitata, il concordato produrr effetti liberatori anche a
favore di questi ultimi, sempre che non consti patto contrario; cio, peraltro, nei confronti dei soli creditori
sociali, mentre quelli particolari conserveranno impregiudicata ogni loro ragione;
(iii) il debitore rester ovviamente obbligato a dare esecuzione a quanto promesso nel piano concordatario,
sia in termini di pagamenti veri e propri, sia in termini di atti a ci funzionali (costituzione delle garanzie
promesse, ecc.);
(iv) leffetto esdebitarorio vincoler tutti i creditori, compresi quelli dissenzienti, anteriori alla pubblicazione
della domanda di concordato;
(v) i creditori anteriori conserveranno per intatti i loro diritti nei confornti dei coobbligati, fideiussori del
debitore, e degli obbligati in via di regresso con questultimo (fra i quali eventualmente, come appena
ricordato, anche i soci illimitatametne responsabili della societ che abbia proposto il concordato, ma
soltanto se cio sia stato espressamente previsto);
(vi) in caso di successivo fallimento (c.d. consecuzione delle procedure), poi:
a) gli atti e i pagamenti compiuti in funzione della procedura o in esecuzione del piano omologato sranno
esentati da azione revocatoria fallimentare;
b) i crediti derivanti dalla nuova finanza concessa allimpresa in funzione della procedura o in esecuzione
del piano omologato godranno della prededucibilit;
c) inoltre, varr lesenzione dai reati di bancarotta in relazione al compimento di atti o pagamenti o altre
operazioni posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato.

Lesecuzione del concordato. Risoluzione e annullamento

Il decreto di omologazione segna la conclusione della procedura concordataria e comporta la produzione


dei suoi effetti tipici (pocanzi ricordati), fra i quali innanzitutto lobbligo del debitore di eseguire il piano
concordatario, adempiendo a tutte le obbligazioni in esso previste nei modi e nei termini indicati.
Tanto che il concordato sia liquidatorio, quanto che sia finalizzato alla ristrutturazione dellimpresa, spetta
comunque al commissario giudiziale, che cosi prosegue nellesercizio della sua funzione anche oltre la
chiusura della procedura, la sorveglianza sulladempimento del concordato. Una sorveglianza che peraltro
puo indirizzarsi non soolo nel rispetto puntuale dei singoli impegni dedotti nel piano, ma anche,
prospetticamente, alla persistenza della sua fattibilit in ragione dellevolversi della situazione generale
dellimpresa.
Naturalmente, ove il piano concordatario trovi piena e puntuale esecuzione, non vi saranno ulteriori
conseguenze giuridiche oltre a quelle gia prodottesi.
Puo accadere invece che gli impegni assunti non vengano rispettati. Ipotesi, questa, che la legge considera
in senso oggettivo, a prescindere cioe da profili di dolo o colpa di chi li abbia assunti, sia esso il debitore
ovvero un terzo che, secondo il piano, risulti aver offerto ai crediotri garanzie. In tali casi competer ai
crediotri, secondo unimpostazione marcatamente privatistica, la risoluzione del concordato per
inadempimento, possibile purch questultimo non abbia scarsa importanza.
Con la risoluzione del concordato verranno meno retroattivamente i suoi effetti, e in primo luogo quelli
esdebitatori; ma resteranno comunque efficaci gli atti compiuti durante la procedura e in esecuzione del
concordato (questi ultimi anzi sottratti alla possibilit di unazione revocatoria ex art. 67, co. 3, lett. f). I
creditori potranno cosi richiedere, eventualmente concorrendo nel fallimento aperto a seguito della
risoluzione, il pagamento dellintero credito originario, detratto quanto gi ricevuto in esecuzione del
concordato.
In caso di annullamento del concordato, invece, si tratter di sanzionare non tanto linadempimento del
piano o la sua non fattibilit, quanto piuttosto la sua intrinseca inaffidabilit, rivelata dalla scoperta di un
disegno fraudolento del debitore che abbia dolosamente esagerato il passivo o sottratto una parte
dellattivo. Una tale scoperta potr allora provocare, su ricorso dei creditori o su iniziativa del commissario
giudiziale, lannullamento del concordato da parte del tribunale, e con esso la caducazione degli effetti
riconnessi alla procedura concordataria (secondo quanto innanzi illustrato co riferimento alla risoluzione).
Con la conseguente possiblit, sempre che se ne accertino i presupposti, di dichirare anche il fallimento del
debitore.

IL CONCORDATO FALLIMENTARE
Pur se nellambito di un fallimento gi aperto e quindi in un contesto ben diverso da quello nel quale puo
prednere avvio la procedura di concordato preventivo (la cui fuznione, come visto, puo essere quella di
prevenire un fallimento) il concordato fallimentare rappresenta un percorso attraverso il quale,
similmente al concordato preventivo e in unanaloga ottica privatistica, puo essere offeta ai creditore la
possiblit di esprimersi su un piano di regolazione delle proprie pretese alternativo rispetto allo sviluppo
che la procedura fallimentare seguirebbe secondo le normali fasi previste dalla legge. Ci spiega perch la
discipina del concordato fallimentare coincida per larghi tratti con quella del concordato preventivo. Il
concordato fallimentare, tuttavia, non costituisce unautonoma procedura concorsuale, ma solo una sub-
procedura che si inscrive allinterno di una procedura fallimentare gi in corso, costituendone anzi uno dei
modi di chiusura; e tuttavia, anchesso consiste in un procedimento giudiziale nellambito del quale i
creditori potranno pronunciarsi su una proposta (bench non proveniente dal debitore) che, nella sua
essenza, orientata ad una loro parziale soddisfazione, con esdebitazione del fallito per la parte residua.

Liniziativa

Lo scenario nel quale puo realizzarsi il concordato fallimentare quello di una procedura fallimentare gi
aperta, che gi ha prodotto, fra gli altri effetti, lo spossessamento del fallito.
Cio non toglie che anche in questo diverso contesto possa utilmente profilarsi un percorso alternativo che,
in prospettiva, prometta ai creditori risultati migliori di quelli prevedibili in base alla procedura in corso: il
che potr avvenire con la formulazione di una proposta di concordato fallimentare, che interromper
lordinario corso della procedura fallimentare fino a decretarne, in caso di omologazione, la chiusura.
Per quanto concerne il contenuto che una tale proposta potr assumere, anche in questo caso si tratter di
un piano che prometta, sulla base di una ristrutturazione dei debiti, di realizzare la finalit principale di
soddisfare i creditori, secondo le modalit che il proponente potr liberamente congegnare e che,
analogamente al conocrdato preventivo, potranno consistere:
- in una soddisfazione parziale dei creditori privilegiati, nei limiti della capienza della loro garanzia (per la
parte residua degradandoli a chirografari);
- nella suddivisione dei creditori chirografari in classi destinatarie di trattamenti differenzaiti;
- nella realizzazione di operazioni straordinarie, capaci anche, compatibilmente con la primaria finalit
satisfattiva, di assicurare la conservazione dellimpresa. E cio anche ricorrendo a percorsi che possano
portare alla sottrazione della titolarit dellimpresa al fallito e alla sua attribuzione ai creditori,
eventualmente in forma cartolarizzata;
- neppure da escludersi che anche in seno al conocrdato fallimentare, possa comunque prevedersi che il
pagamento dei creditori possa ottenersi almeno in parte attingendo da flussi finanziari provenienti dalla
prosecuzione, magari medio tempore e in attesa di una sua cessione, dellimpresa fallita.
Significative differenze rispetto al concordato preventivo, per, si riscontrano sul piano delliniziativa. La
proposta concordataria, infatti, potr essere presentata, almeno inizialmente, soltanto da uno o piu
creditori, ovvero da un terzo. Una tale iniziativa sar possibile a partire dal momento in cui si disponga di
una rappresentazione complessiva della massa dei creditori da soddisfare: e quindi soltanot dopo che si
stato reso esecutivo lo stato passivo; ovvero anche prima, ma solo se consti, quantomeno, una contabilit
ed altre notizie tali da consentire al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori.
Il fallito non potr invece presentare una proposta di concordato fallimentare, se non dopo il decorso di un
anno dalla dichirazione di fallimento e purch non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo
lo stato passivo. Una tale limitazione si giustifica sulla base della finalit di incentivare limprenditore in
difficolt, se davvero intenzionato a perseguire una soluzione negoziata della propria crisi, ad intraprendere
piuttosto, e per tempo, il percorso di un concordato preventivo.

Lesame della proposta e la votazione

Essendo nel caso del concordato fallimentare gi insediati ed operanti gli organi della procedura in corso, la
proposta andr presentata con ricorso al giudice delegato. Il quale, a sua volta, dovr acquisire due pareri:
prima, del curatore, che dovr esprimersi con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione
(e quindi anche in una prospettiva comparativa con il risultato di una ordinaria liquidazione fallimentare); e
poi il parere vincolante del comitato dei creditori. Inoltre, se il piano proposto preveda una suddivisione dei
creditori per classi destinatarie di trattamenti differenziati, esso dovr essere sottoposto al vaglio del
tribunale. Il tribunale, in particolare, sar chiamato a verificare il corretto utilizzo dei criteri in base ai quali
stata operata la suddivisione in classi e la previsione dei rispettivi trattamenti differenziati. Solo dopo che
siano stati assunti i pareri del curatore e quello, necessariamente favorevole, del comitato dei creditori,
superato leventuale vaglio del tribunale, il giudice delegato proceder alla comunicazione ai creditori della
proposta. In tale comunicazione i creditori dovranno inoltre essere avvisati della regola secondo la quale la
mancata risposta sar considerata come voto favorevole, e del termine entro il quale le eventuali
dichirazioni di dissenso potranno pervenire.
Essendo la presentazione di ogni proposta condizionata, come detto, dallesistenza dello stato passivo o
quantomeno di un elenco provvisorio redatto dal curatore sulla base della contabilit e delle altre notizie
disponibili, legittimati al voto saranno i creditoori chirografari che risulteranno tali secondo tali prospetti.
Equiparati ai chirografari e quindi chiamati anchessi al voto saranno anche e analogamente al concordato
preventivo i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ma solo se e nella misura in cui la proposta di
concordato non ne preveda lintegrale pagamento, ovvero nella misura in cui rinunceranno, anche
parzialmente, al diritto di prelazione.
Sulla base di questi criteri, dunque, si proceder alla votaizone, conteggiando come consenzienti tutti colo
che non avranno fatto pervenire il loro dissenso entro il termine fissato dal giudice delegato.

Lomologazione del concordato fallimentare e i suoi effetti

Completata la votazione, del suo esito il curatore riferir al giudice deelgato, il quale a sua volta se le
maggioranze previste dalla legge siano state conseguite disporr che il curatore ne dia comunicazione al
proponente perch richieda lomologazione del concordato. La comunicazione dovr inoltre essere rivolta
anche al fallito e ai creditori dissenzienti affinch essi, oltre che a qualunque altro interessato, possano
proporre opposizione.
il giudizio di omologazione, analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo, si concluder, in
caso positivo, con lomologazione del concordato fallimentare con decreto motivato del tribunale, emesso
alla scadenza del termine per proporre opposizioni (se non ve ne siano state) ovvero quando esse
risulteranno definitivamente respinte. Il decreto sar reclamabile dinanzi alla Corte dAppello ed
eventualmente ricorribile in cassazione; e solo quando diverr definitivo potr dirsi efficace.
Dopo di che, il tribunale dichiarer la chiusura della procedura fallimentare: con il che il fallito recuperer la
piena disponibilit del suo patrimonio e la liberazione da ogni impegno che non gli derivi dal concordato.
in questi termini, dunque, il conocrdatto fallimentare omologato risulter obbligatorio nei confronti di tutti
i creditori anteriori allapertura del fallimento, compresi quelli che non abbiano presentato domanda di
ammissione al passivo.
Come nel concordato preventivo, comuqnue, essi conserveranno la loro azione per lintero credito contro i
coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso.

Lesecuzione del concordato fallimentare. Risoluzione ed annullamento

Lesecuzione del concordato fallimentare sar sorvegliata dal giudice delegato, dal curatore e dal comitato
dei creditori; sin quando, adempiuti integralmente gli obblighi concordatari, un provvedimento del giudice
delegato accerter lavvenuta esecuzione del concordato, ordinando lo svincolo delle evenutali cauzione
nonch ogni altra misura idonea per il conseguimento delle finalit del concordato.
Qualora invece il piano concordatario non venisse eseguito ovvero risultasse viziato da frode, potr
richiedersi, rispettivamente, la risuluzione o lannullamento del concordato, secondo i principi esaminati in
materia di concordato preventivo.
La risoluzione o lannullamento saranno dichiarati con sentenza che provocher la riapertura del fallimento,
con i consueti effetti gi esaminati, fra i quali, innanzitutto, la riammissione dei creditori al passivo per
limporto delloriginario credito, detratta ovviamente la parte riscossa in parziale esecuzione del
concordato, che non dovr essere restituita.
Inoltre, potranno essere riproposte le azioni revocatorie gi iniziate e interrotte per effetto del concordato;
ed inoltre i creditori anteriori conserveranno le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al
concordato risolto o annullato.
Neppure escluso che possa essere riproposto un nuovo concordato fallimentare. In tal caso, per, la legge
pretende garanzie adeguate ad evitare un nuovo insuccesso, condizionando lomologaazione della proposta
al deposito, da parte del precedente proponente (se si tratti di un terzo, invece, si ritiene che tali cautele,
ispirate a diffidenza verso il precedente proponente, non siano richieste), delle somme occorrenti per
lintegrale adempimento.

GLI ACCORDI STRAGIUDIZIALI

Si sempre attestato nella prassi il tentativo, da parte degli imprenditori in difficolt, di comporre la crisi
ricorrendo a soluzioni negoziate stragiudizialmente con i creditori (o meglio con i piu importanti di essi:
spesso le banche, anche se non solo e necessariamente).
Le ragioni di una tale propensione alla composizione stragiudiziale possono solitamente individuarsi nella
ritrosia degli imprenditori a portare i libri in tribunale; ci che da un lato renderebbe notorio il loro stato
di crisi, cos peggiorando il credito dellimpresa sul mercato; e daltro lato provocherebbe una forte
restrizione alla libert di manovra dellimprenditore. Cos, piu discretamente, limprenditore, grazie a
strategie confezionate dai suoi consulenti, cerca una via duscita con i suoi creditori. Limprenditore rende
partecipi della propria situazione i suoi principali creditori, proponendo loro un accordo che consenta di
prevenire lapertura di una procedura concorsuale.
Perch i creditori dovrebbero preferire una tale proposta allapertura di una procedura concorsuale?
Un creditore fortemente esposto pu temere un esito fallimentare non molto meno di quanto lo tema il
suo stesso debitore, dal momento che la falcidia fallimentare alla quale andrebbe incontro potrebbe
risultare pesantissima. Meglio allora tentare di dare ossigeno allimpresa in difficolt perch questa
recuperi il porprio equilibrio. Inoltre, anche se ci non fosse possibile, un manteniment artificiale in vita
dellimpresa in difficolt potrebbe servire a differire il momento della pur inevitabile apertura di un
fallimento; cosi spostando in avanti il termine a partre dal quale si potrebbero poi, a ritroso, colpire con
lazione revocatoria taluni atti precedenti allapertura del falimento, la cui efficacia potrebbe dunque, nel
frattempo, consolidarsi e sfuggire alla revocatoria.
Alcuni creditori potrebbero allora accettare la proposta del debitore di dar vita ad una ristrutturazione dei
debiti, che potr consistere: in una loro riduzione in conto capitale; e/o in una dilaizone del termine di
adempimento; e/o in una rinuncia a tutti o a parte degli interessi dpovuti; ovvero, nei casi piu complessi, in
una conversione del credito in partecipazione al capitale, o addirittura nella concesione di un credito
supplementare al debitore, c.d. nuova finanza.
Un accordo di ristrutturazione potr consistere anche in una combinazione delle forme appena esaminate.
E importante tenere presente che, situandosi questa fase al di fuori di ogni procedura concorsuale e
valendo il generale principio della libera disponibilit del proprio credito, la proposta non dovr essere
necessariamente rivolta a tutti i creditori, n dovr rispettare necessariamente il principio della par
condicio.
Quanto ai creditori estranei, v infine da dire che per essi, almeno in principio, non cambia nulla. Infatti
essi 8che al limite neppure sono a conoscenza dellaccordo) in base al principio di efficacia relativa del
contratto non subiranno alcun effetto derivante dellaccordo concluso con gli altri creditori. Conserveranno
pertanto integre le proprie pretese e la possibilit di farle valere ricorrendo a tutti gli strumenti
normalmente disponibili: ivi compresa, al di l delle ordinarie azioni cautelari od esecutive individuali, la
possibilit di richiedere il fallimento dellimpresa che ha conclluso laccordo stragiudiziale.
Daltro canto, deve pure rilevarsi come laccordo presenti taluni significativi rischi:
- non solo quello, appena ricordato, che i creditori estranei, pur in presenza di un accordo stragiudiziale,
chiedano il fallimento dellimpresa che lo ha concluso; ma anche quello che essi possano intraprendere
quellla stessa, o altre iniziative (cautelari o esecutive), gi dirante la fase delle trattative: cosi rischiando di
pregiudicare le condizioni minime alle quali i creditori destinatari della proposta sono disposti ad accettarla;
- neppure escluso, daltronde, che queste stesse iniziative possano venire intraprese proprio da alcuno
dei creditori destinatari della proposta, il quale, venendo a sapere delle reali condizioni dellimpresa in crisi,
lungi dallaccettare la proposta, ne sia ulteriormente allarmato;
- inoltre, tutti gli atti compiuti in esecuzione dellaccordo scontano il rischio di una certa precariet: restano
esposti, in caso di successivo fallimento, ad una possibile revocatoria fallimentare;
- parallelamente, ogni nuovo credito che in funzione della conclusione, o in esecuzione dellaccordo,
venisse erogato per aiutare limpresa in difficolt (c.d. nuova finanza), non godrebbe di alcuna
prededuzione in caso di successivo fallimento, andando piuttosto incontro alla relativa falcidia: il che certo
non ne incoraggia lerogazione; per non parlare poi del rischio di uneventuale responsabilit del
finanziatore per abusiva concessione del credito;
- a qeustultima ipotesi deve poi essere aggiunta, sempre sul piano della responsabilit penale, la
possibilit che i creditori partecipanti allaccordo vengano ritenuti corresponsabili della ritardata apertura
del fallimento o delleffettuaizone di pagamenti preferenziali in danno degli altri, e perci incriminati per
concorso in bancarotta.
A tutti questi rischi il legislatore ha tentato di ovviarre, in una prospettiva evidentemente di favor per la
conclusione di soluzioni negoziate della crisi, attraverso lintroduzione dellart. 182-bis, che si va qui di
seguito ad esaminare.

GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI OMOLOGATI EX ART. 182-BIS

Accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis e accordi stragiudiziali

Lart. 182-bis dedicato agli accordi di ristrutturazione dei debiti. Tale articolo non chiarisce per quale
sia il possibile contenuto di tali accordi, se non genericameente attraverso il riferimento alla
ristrutturazione dei debiti.
Ci per proprio per rendere la disciplina in discorso applicabile a qualunque accordo che abbia per effetto
di ristrutturare il debito di un imprenditore in crisi, rischiandosi altrimenti di limitare la libert negoziale
delle parti coinvolte.
In altri termini, gli accordi contemplati dallart. 182-bis debbono ritenersi, quanto al possibile contenuto
della ristrutturazione, appartenenti allo stesso genus degli accordi stragiudiziali di composizione della crisi
(appena esaminati), salvo che la relativa fattispecie pu dirsi, in virt delle specifiche caratteristiche
previste dallart. 182-bis (in particolare: lessere laccordo concluso con i titolari del 60% dei crediti; il
garantire esso il pagamento integrale dei creditori che vi rimangono estranei: infra), pi circoscritta rispetto
a quella generale; ma, appunto, ritagliata allintero di essa, riconducibile allinterno del suo perimetro.
Quanto ai rapporti fra genus degli accordi stragiudiziali e species degli accordi di ristrutturazione qui in
esame, va qui subito considerata la previsione apparentemente singolare, contenuta nello stesso art. 182-
bis, secondo cui gli accordi di ristrutturazione acquistano efficacia soltanto a partire dal giorno della loro
pubblicazione nel registro delle imprese.
In realt, gli effetti di cui parla lenunciato appena ricordato nonn sono gli effetti che potrebbero derivare,
per volont delle parti, da un qualsiasi accordo stragiudiziale, insomma i tipici effetti negoziali; bens gli
ulteriori effetti che per contrapposizione possono definirsi effetti legali che la stessa legge riconnette al
procedimento previsto dallart. 182-bis. Effetti, questi ultimi, anche ultra partes, che mai potrebbero
derivare da una volont negoziale espressa in un accordo stragiudiziale.
Puo dirsi, in prima approssimazione, che tali effetti legali si producono proprio nelle aree in cui si
potrebbero altrimenti registrare, nel caso di una successiva apertura di un fallimento, alcuni degli
inconvenienti riconnessi ai meri accordi stragiudiziali di ristrutturazione (rischi ricordati appena supra);
consistendo proprio nella neutralizzazione di quegli inconvenienti: ad es., eliminando il rischio di una
revocatoria fallimentare di un atto compiuto in esecuzione dellaccordo; ovvero la falcidia fallimentare cui
andrebbe altrimenti soggetto un finanziamento ottenuto sempre in esecuzione dellaccordo, ecc.
Tali effetti si producono in virt di un procedimento giudiziale allinterno del quale viene dedotta la vicenda
negoziale e che culminer con lomologazione dellaccordo da parte del tribunale. Laccordo omologato
sar allora allorigine dei c.d. effetti legali (erga omnes) ulteriori rispetto a quelli negoziali (inter partes).
In definitiva puo dirsi che lart. 182-bis contempla un negozio i cui contenuti sono lasciati allautonomia
privata, ma anche un procedimento giudiziale volto alla sua omologaizone, di cui vengono previsti specifici
effetti, ulteriori rispeetto a quelli che potrebbero derivare dallaccordo in s.

Condizioni di omologabilit dellaccordo

Laccordo preso in considerazione dallart. 182-bis dovr possedere le seguenti caratteristiche.


(A) Quanto alle parti, esso dovr essere concluso fra:
(A1) un imprenditore in crisi: vale a dire un imprenditore in possesso dei medesimi requisiti, gi esaminati,
che consentirebbero lammissione ad un concordato preventivo (nel 2011 si esteso anche
allimprenditore agricolo la possibilit di avvalersi delal procedura prevista dallart. 182-bis);
(A2) uno o pi dei suoi creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti.
Quanto al contenuto, invece, laccordo, pur ampiamente rimesso allautonomia delle parti, dovr
complessivamente:
(B1) consistere in una ristrutturazione dei debiti dellimpresa in crisi: ci che potr essere realizzato fra le
altre pur immaginabili secondo una o pi delle svariate modalit che gi si sono menzionate paraldno in
generale degli accordi stragiudiziali (ad es. una riduzione del credito in conto capitale e/o una dilazione del
termine di pagamento e/o una rinuncia a tutti o a parte degli interessi dovuti, e non si dovr del resto
rispettare alcuna par condicio, potendosi offrire ai destinatari della proposta un trattamento differenziato);
(B2) rivelarsi idoneo ad assicurare lintegrale pagamento dei creditori estranei. Questo il punto
fondamentale, il profilo che cio, secondo la ratio dellart. 182-bis, rende laccordo meritevole di
significativa protezione accordatagli dalla legge, mediante il riconoscimento di effetti aggiuntivi rispetto a
quelli puramente negoziali: effetti capaci di prtoiettarsi al di l delle parti dellaccordo, e dunque anche sui
creditori estranei. Come gi visto in tema di accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti in generale,
una possibile e significativa conseguenza di tali accordi sta proprio in ci, che la ristrutturazione di alcuni
debiti pu risultare tale da alleggerire la complessiva situazione debitoria dellimprenditore sino al punto di
consentire, anche rispetto agli altri debiti, il pieo recupero della solvibilit. Potendone derivare, in altre
parole, la ritrovata capacit di far fornte a tutti i debiti dellimpresa: non solo quelli ristrutturati, maa cnhe
quelli, non rinegoziati, riferibili ai creditori estranei allaccordo. Ecco, proprio questo risultato che lart.
182-bis considera essenziale perch un accordo di ristrutturazione possa essere omologato: laccordo dovr
cosi anche dar prova che, in virt di una tale ristrutturazione, vi saranno, plausibilmente, mezzi e liquidit
sufficiente per la soddisfazione integrale e puntuale della restante percentuale di debiti estranei
allaccordo.

La fase introduttiva del procedimento e gli effetti immediati

Il procediemento previsto dallart. 182-bis prevede innanzitutto che limprenditore proponente provveda al
deposito, in forma di ricorso volto ad ottenerne lomologazione, dellaccordo, unitamente alla
documentazione accompagnatoria (consistente nella documentazione prevista in materia di concordato
preventivo dallart. 161 e in una relazione redatta da un professionista volta ad attestare lattuabilit e la
credibilit dellaccordo), presso il tribunale. Subito dopo, laccordo dovr anche essere pubblicato presso il
registro delle imprese.
Dal giorno di tale pubblicazione laccordo acquista efficacia. Lefficacia dellaccordo condizionata alla
pubblicazione riguarda dunque, come detto, gli effetti ulteriori rispetto a quelli inter partes, appunto per
cio definiti legali.
i) Il primo di tali effetti consiste nel blocco temporaneo delle azioni esecutive e cautelari: dalla data della
pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non potranno
intraprendere tali iniziative (fra cui, deve ritenersi, la stessa istanza di fallimento) sul patrimonio del
debitore. Per lo stesso periodo, i creditori non potranno acquisire titoli di prelaizone (se non concordati, e
cioe senza il consenso del debitore), pur potendo contare sulla interruzione di ogni termine prescrizionale e
decadenziale.
Limprenditore, che naturalmente conserver lamministrazione del suo patrimonio, viene cosi a poter
disporre, nelle more del procedimento volto allomologazione, di una sorta di ombrello protettivo anche
nei cofnrotni dei creditori estranei allaccordo.
((ii) Inoltre, il debitore potr, dopo la presentazione della domanda di omologazione dellaccordo o della
mera proposta di accordo, chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti che
potranno godere, in caso di successivo fallimento, della prededucibilit ex art. 111; oppure autorizzato a
pagare crediti anteriori alla presentazione della domanda.)) v. io perche potrebbe complicare

Lomologazione dellaccordo e i suoi effetti

Avviato il procedimento volto allomologazione dellaccordo, vi sar la possibilit, per i creditori (anche
estranei) e per ogni altro interessato, di proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione
dellaccordo medesimo, cosi investendo il Tribunale del compito di vagliarne la fondatezza, onde decidere
dellomologazione o meno dellaccordo. Oltre che su questioni di rito, le opposizioni potranno fondarsi
sullinsussistenza dei requisiti di omologabilit. Fra questi, soprattutto, il mancato raggiungimento della
percentuale minima richiesta dalla legge, ovvero linattuabilit dellaccordo, con particolare riguardo alla
sua inidoneit ad assicurare lintegrale soddisfacimento dei creditori estranei.
Se invece non constino opposizioni, il tribunale, verificata la ritualit della proposta e la sussistenza della
documentazione richiesta dalla legge se insomma, almeno stando alle carte, risulti la fattispecie legale
proceder allomologazione, disposta con decreto motivato, pubblicato nel registro delle imprese e
reclamabile alla Corte dAppello.
Essa produrr a parte quello, gi esaminato, del blocco temporaneo delle azioni esecutive e cautelari, e
quello sostanziale della prevenzione o eliminazione di uno stato di insolvenza ulteriori e rilevanti effetti,
anche se per la verit soltanto eventuali: ciascuno di essi, infatti, potr concretamente esplicarsi soltanto
nellambito di un eventuale fallimento consecutivo; che per, com ovvio, non vi sar mai se laccordo
omologato trovasse regolare esecuzione. Tali effetti, invero, consistono:
i) nellesenzione da uneventuale revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie poste in
essere in esecuzione dellaccordo;
ii) nel beneficio della prededuzione concesso alla c.d. nuova finanza;
iii) nellesenzione dai reati di bancarotta in relazione al compimento di atti o pagamenti o altre operazioni
posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato.
Si tratta, a ben vedere, di effetti comuni a quelli disposti in caso di concordato preventivo , per lipotesi di
un suo eventuale sbocco fallimentare.
Quel che in definitiva pu notarsi per comprendere la reale funzione dellistituto in discorso e il suo valore
aggiunto rispetto agli accordi stragiudiziali, che la sua specificit parrebbe a prima vista e
paradossalmente del tutto virtuale: tutto il procedimento, infatti, volto alla realizzazione di effetti (i c.d.
effetti legali) che, a parte il blocco temporaneo delle azioni esecutive, potrebbero non esplicarsi mai, ed
anzi, fisiologicamente, mai lo dovrebbero; solo nel caso patologico di insuccesso di quanto pianificato
nellaccordo, infatti, si aprir un fallimento e quegli effetti potranno aver luogo.
Nondimeno, la reale utilit dellistituto in discorso emerge quando si consideri limpatto che esso produce
immediatamente nei rapporti con il ceto creditorio: i creditori, infatti, troveranno incentivi ad accettare la
proposta dellimprenditore.
Lesecuzione dellaccordo

Se laccordo trover integrale esecuzione, ogni creditore potr dirsi soddisfatto ed ogni insolvenza potr
dirsi scongiurata. La legge, peraltro, non prevede chi dovr vigilare sullesecuzione dellaccordo; n
contempla un formale provvedimento che accerti lavvenuta esecuzione dellaccordo. La vera e propria
vigilanza sulla regolare esecuzione dellaccordo risulter allora, in definitiva, rimessa ai creditori stessi:
- a quelli estranei, indirettmente, restando pur sempre legittimati a reagire con ogni mezzo a tutela delle
proprie ragioni (ivi compresa la possibilit di richiedere il fallimento) non appena registrino la loro mancata
integrale soddisfazione;
- a quelli partecipanti allaccordo, invece, direttamente: questi ultimi, infatti, di fronte al mancato
adempimento degli obblighi contratti dallimprenditore seondo laccordo omologato, potranno reagire
chiedendo, ((ex artt. 1453 ss. c.c.,)) la risoluzione dellaccordo.
Se invece i creditori lamentassero che il perfezionamento dellaccordo stato frutto di una lesione della
loro libert negoziale (essendo stato il loro consenso viziato da dolo, errore o, meno verosimilmente,
violenza o incapacit) potrebbero chiedere, ((ex artt. 1442 ss. c.c.)), lannullamento dellaccordo stesso.

I PIANI DI RISANAMENTO

Esaminando la disciplina della revocatoria fallimentare, e in particolare delle esenzioni previste dallart. 67,
co. 3, lett. d), ci si gi imbattuti nei c.d. piani di risanamento attestati. In particolare, si osservato come
alla lett. d) della disposizione appena ricordata venga stabilito che non sono soggetti ad azione
revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore, purch posti in essere in
esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria
dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria: piano la cui fattibilit sia attestata
da un professionista.
Appare evidente una qualche analogia funzionale con gli accordi di ristrutturazione pocanzi esaminati: al
fine di incentivare un percorso che consenta di prevenire il fallimento dellimprenditore, la legge promette
protezione, in caso di successivo fallimento, agli atti posti in essere in esecuzione di un piano che si fosse
posto lobiettivo di recuperare lequilibrio dimpresa. Ma al di l di tale analogia, nette emegono le
differenze fra i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione.
Innanzitutto, mentre questi sono, apppunto, accordi (bi- o plutilaterali), i piani di risanamento sono frutto,
almeno in principio, di una predisposizione unilaterale da parte dellimprenditore; in teoria, persino ad
insaputa dei creditori.
Nondimeno, al di l delle altre analogie sopra ricordate con gli accordi di ristrutturazione, deve anche
rilevarsi come, nella realt, poco probabile che un piano di risanamento venga predisposto da un
imprenditore senza averlo in qualche modo condiviso con altri creditori ottenendo parallelamente una
rinegoziazione di talune esposizioni debitorie. Ceerto, non dovr trattarsi n di tutti, n di una percentuale
qualificata di creditori. Ma pur chiaro che leffetto raggiungibile attrvaerso il piano, cio lesenzione da
revocatoria, un effetto che interessa soprattutto i creditori.
Anche nel contenuto, il piano di risanamento potrebbe coincidere con quanto previsto da un accordo di
ristrutturazione dei debiti. Tuttavia, se la ristrutturazione dei debiti puo essere raggiunta anche attraverso
un piano sostanzialmente liquidatorio, la necessit che il piano attestato ex art.67 assicuri il riequilibrio
della situaizone finanziaria dellimpresa, pare richiedere che esso si renda capace attraverso processi di
riorganizzazione aziendale o di rinegoziazione dei debiti di recuperare lequilibrio di impresa, e quindi di
garantire la sua idoneit a permanere sul mercato.
Inoltre, passando dalla fattispecie alla disicplina, per i piani di risanamento lunico effetto previsto dalla
legge quello di assicurare lesenzione dalla revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse
su beni del debitore, purch posti in essere in esecuzione del piano (il quale, in questa prospettiva,
necessiter di una data certa).

IL DEBITORE CIVILE SOVRAINDEBITATO


Se storicamente il diritto fallimentare si formato ed evoluto come disciplina volta alla regolazione
concorsuale dellinsolvenza del debitore che rivesta la qualit di imprenditore commerciale (non piccolo), in
tempi piu moderni si vieppi affermata ed affinata una particolare sensibilit alle situazioni di crisi
patrimoniale riferibile a soggetti diversi (c.d. debitori civili). Un primo esemplare normativo che puo dirsi
frutto di questo orientamento gi stato esaminato quando si ricordato come la disicplina degli accordi di
ristutturazione sia stata resa accessibile, dal 2011, anche a beneficio degli imprenditori agricoli che si
trovano in stato di crisi.

La composizione delle crisi da sovraindebitamento

I presupposti

Le ragioni appena ricordate hanno indotto il legislatore, con la l. 3/2012, ad introdurre per la prima volta
una disciplina ad hoc per la composizione delle crisi da sovraindebitamento, rivolta a tutti quei debitori che
non sono assoggettabili alle procedure previste dallart. 1 della legge fallimentare.
Un tale presupposto soggettivo, formulato secondo un criterio negativo e quindi tendenzialmente aperto,
capace allora di comprendere:
i) sia gli imprenditori diversi da quello commerciale non piccolo (compreso dunque limprenditore agricolo)
o quelli che, pur potendo qualificarsi come imprenditore commerciale non piccolo, siano qualificabili come
start-up innovative;
ii) sia altri soggetti che, pur senza essere qualificabili come imprenditori, abbiano fatto ricorso
allindebitamento nellesercizio della propria attivit di produzione professionale, come professionisti
intellettuali o lavoratori autonomi;
iii) sia i meri consumatori, cio le persone fisiche che abbiano assunto obbligazioni esclusivamente per scopi
estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.
Il presupposto oggettivo della procedura viene invece individuato nel sovraindebitamento, inteso quale
situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per
farvi fronte, nonch la definitiva incapacit del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni.
Un tale scostamento rispetto allart. 5 l. fall. dipende dalla duplice prospettiva che anima la disciplina in
discorso, rivotla sia ad imprese che a consumatori. Sicch, mentre per le prime (com nella logica dellart.
5) la capacit di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni puo dipendere, oltre che dal patrimonio
attuale, soprattutto dai redditi futuri (teoricamente illimitati); per il consumatore la proporzione
dellindebitamento va invece commisurata, soprattutto, al patrimonio personale (nei limiti di quanto
pignorabile e comunque prontamente liquidabile) e solo in parte ad un reddito che, essenso spesso da
lavoro dipendente, risulta predefinito ed in parte gi assorbito dalle primarie esigenze vitali del debitore e
della propria famiglia.

Laccordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti e il piano del consumatore:
contenuto ed effetti

(A) Se in possesso dei requisiti appena descritti, il debitore civile ammesso a proporre ai creditori un
accordo di risstrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti. Lunica condizione che il piano
assicuri il regolare pagamento dei crediti impignorabili. Ad es. crediti alimentari o somme dovute a titolo di
stipendio o di salario nei limiti di quanto necessario per il mantenimento del creditore e della sua famiglia.
Parziali vincoli sono poi previsti anche per quanto riguarda i crediti fiscali e quelli privilegiati.
Emerge cosi una netta differenza rispetto agli accordi di ristrutturazione dei debiti previsti dallart. 182-bis:
una differenza tale per cui la legge qualifica espressamente i percorsi di composizione della crisi da essa
previsti come procedure concorsuali.
il piano qui in discorso, infatti, non ha la funzione di soddisfare (integralmente) i creditori estranei, cio
diversi da quelli che labbiano approvato (i quali dovranno comunque rappresentare almeno il 60% dei
crediti, comee si vedr). Esso comporta soltanto, per evidenti ragioni di tutela di soggetti particolarmente
bisognosi, la necessit di pagare i crediti impignorabili.
Non opera dunque una distinzione, quanto agli effetti dellaccordo omologato, fra creditori aderenti e
creditori estranei (cio che invece, come visto, induce tuttora a dubitare che gli accordi ex art. 182-bis
costituiscano una vera e propria procedura concorsuale). Laccordo qui in discorso, se poi omologato,
diverr obbligatorio per tutti i creditori anteriori. Al contrario, i creditori per causa o titolo posteriore non
potranno agire esecutivamente sui beni oggetto del piano.

B) Analoga portata deve poi riconoscersi ad un ulteriore strumento di composizione della crisi previsto dalla
l. 3/2012, anche se soltanto a beneficio del consumatore.
Costui, infatti, oltre a poter proporre un accordo come quello pocanzi indicato, potr anche proporre un
piano del consumatore avente il medesimo contenuto dellaccordo. Con la differenza per che tale piano
non costituir oggetto di una vera e propria proposta ai creditori, ma si limiter a progettare
unilateralmente un percorso di ristrutturazione dei debiti, che verr direttamente sottoposto allesame e
allapprovazione del tribunale, producendo infine, se il vaglio giudiziale sar superato, effetti analoghi a
quelli dellaccordo omologato. In considerazione di tali effetti, anche la procedura che porta
allomologazione di un tale piano si presta ad essere definita dalla legge come concorsuale.
Tanto che si tratti di accordo di ristrutturazione che di piano del consumatore, il debitore, nel definirne il
contenuto, incontrer il solo limite funzionale di dover realizzare una ristrutturazione dei debiti che
consenta una soddisfazione dei creditori (integrale per quelli impignorabili e gli altri sopra indicati, e anche
parziale per gli altri). Al di l di cio, per, egli godr di ampia autonomia nel prevedere le forme di tale
soddisfazione.
Gli effetti (non negoziali) che potranno conseguirsi mediante e procedure in discorso consisteranno:
i) nel divieto (contenuto gi nel decreto giudiziale che recepisce e ppubblicizza la presentazione della
proposta daccordo, o in quello che omologa il piano del consumatore), a pena di nullit, di ogni esecuzione
individuale oo altra iniziativa volta ad ottenere un sequestro conservativo (o altra iniziativa cautelare, se si
tratti di piano del consumatore) o ad acquisire diritti di prelaizone contro il debitore. Al che corrisponder
anche, a favore dei creditori, una interruzione di ogni termine prescrizionale o decadenziale;
ii) nellobbligatoriet dellaccordo o del piano per tutti i creditori anteriori ai decreti giudiziali di cui s
appena detto, e nel divieto per i creditori per causa o titolo posteriore, invece, di agire esecutivamente sui
beni contemplati dal piano, come visto;
iii) nella sospensione degli interessi gia a far data dalla presentazione della proposta o del piano, degli
interessi;
iv) se il proponente laccordo di ristrutturazione venisse succesivamente assogettato a fallimento ne
conseguir lesenzione dalla revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in
essere in esecuzione dellaccordo omologato.

Il procedimento per lomologazione

Il procedimento culmina con la (eventuale) omologazione dellaccordo o del piano del consumatore, cui si
ricollegano gli effetti appena ricordati.
Un ruolo centrale, e per certi aspetti poliedrico, allinterno del procedimento, riservato allOrganismo di
compoosizione della crisi, che potr essere un ente pubblico o privato iscritto in un apposito registro tenuto
presso il Ministero della Giustizia. Tale organismo, scelto dal debitore, chiamato ad assumere ogni
opportuna iniziativa, funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazine e allesecuzione dello
stesso. In questa prospetiva lOrganismo chiamato a collaborare alla predisposizione del piano di
ristrutturazione (espressione che sembra comprendere sia la proposta di accordo di ristrutturazione che il
piano del consumatore); nonch a verificare, sotto responsabilit civile ed eventualmente penale, la
veridicit dei dati in esso contenuti e la sua fattibilit. LOrganismo dovr inltre attivarsi per realizzare le
forme di pubblicit disposte dal tribunale; trasmettere ai creditori le comunicazioni disposte dal giudice e a
raccogliere i loro consensi; e poi, anche dopo lomologazione, vigilare sullesecuzione dellaccordo o del
piano.

Lesecuzione dellaccordo di ristrutturazione o del piano del consumatore

Dopo lomologazione si aprir la fase dellesecuzione dellaccordo o del piano, che potr essere affidata,
oltre che allo stesso debitore, anche a garanzia dei creditori ad un fiduciario (eventualmente un trust) o
ad un liquidatore (necessariamente, se occorre iimpegnare beni gi sottoposti a pignoramento).
Il debitore, pur mantenendo una piena capacit di agire, sar vincolato ad eseguire quanto promesso nella
proposta; essendo prevista, a presidio delleffettivit di un tale vincolo, linefficacia rispetto ai creditori dei
pagamenti e degli atti dispositivi di beni compiuti in violaizone dellaccordo e del piano.
Inoltre, mentre i creditori per causa o titolo posteriore allapertura della procedura non potranno agire
esecutivamente sui beni ricompresi nel piano (come visto), saranno invece da pagarsi, ed anzi con
preferenza, i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di omologazione dellaccordo o del
piano del consumatore.
Per gli accordi di rristrutturazione del debitore civile (analogamente a quelli ex art. 182-bis, e per le
medesime cause e considerazioni gi espresse a proposito di questi ultimi) saranno infine possibili degli
esiti patologici della fase esecutiva: e cosi sar innanzitutto possibile un loro annullamento (quando la
consistenza dellattivo o del passivo, su cui si basava la proposta, risulti artefatta con dolo o colpa grave) o
una loro risoluzione (in caso di mancato adempimento degli impegni presi o di una loro sopravvenuta
impossibilit).
Regole e principi analoghi a quelli appena esaminati valgono anche per i possibili esiti patologici
dellesecuzione del piano del consumatore omologato. Salvo che per esso, che non ha struttura
contrattuale, la legge non parla di annullamento o di risoluzione; bens seppure per le stesse cause
previste in relazione allannullamento o alla risoluzione degli accordi di ristrutturazione di cessazione
degli effetti.

La liquidazione del patrimonio del debitore civile

Natura e presupposti

Nella l. 3/2012 stata introdotta una sezione seconda dedicata alla liquidazione del patrimonio del
debitore civile. Anche tale procedura, al pari di quelle di composizione della crisi esaminate nella prima
sezione della legge (supra), definita dalla legge come procedura concorsuale: posto che anchessa, come
quelle, ha ad oggetto tutti i beni del debitore ed esplica i suoi effetti nei confronti della generalit dei
creditori anteriori alla sua apertura.
La procedura di liquidazione del patrimonio, pur non essendo volta ad una soluzione negoziata di una crisi
, al parti di quelle di composizione della crisi appena esaminate, rivolta al debitore civile
sovraindebitato.
La liquidazione del patrimonio puo infatti essere iniziata su richiesta dello stesso debitore in alternativa
alla proposta per la composizione della crisi. Una tale richiesta potrebbe essere frutto di una scelta del tutto
discrezionale oppure in qualche modo costretta quando laccesso ad una composizione della crisi risulti
precluso da alcune condizioni ostative: in particolare, quando il debitore gi risulti soggetto a procedure
concorsuali diverse da quelle rivolte al debitore civile (vale a dire quelle previste dalla legge fallimentare: si
pensi ad un scio illimitatamente responsabile dichiarato fallito in estensione), oppure quando, nei cinque
anni precedenti, abbia gi fatto ricorso ad una procedura di composizione della crisi del debitore civile.
Ma la procedura puo essere aperta anche in via di conversione di una precedente procedura di
composizione della crisi, quando le cause del suo insuccesso risultio imputabile al (dolo o alla colpa del)
debitore. In tali casi, la liquidazione del patrimoonio, oltre che, ancora, su richiesta dello stesso debitore,
potr essere subita dal debitore, su richiesta di uno o pi creditori.

Il procedimento e gli effetti

Il procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore civile non manca di significativi parallelismi con
la procedura fallimentare.
La liquidazione del patrimonio si svolger secondo i principi di universalit (oggettiva e soggettiva) e di
concorsualit a favore dei creditori anteriori allapertura della procedura.
Al contrario, i creditori con causa o titolo posteriore allapertura della procedura non potrannno procedere
esecutivamente sui beni oggetto di liquidazione; mentre i crediti sorti in occasion o in funzione della
liquidazione dovranno venire soddisfatti con preferenza rispetto a qeulli concorsuali.
Leffetto principale della procedura di liquidazione del patrimonio del debitore civile, se questo sia una
persona fisica, quello della esdebitazione, cio della liberazione dai debiti non soddisfatti allesito della
procedura nei confronti dei creditori concorsuali: debiti che verranno dichiarati inesigibili con decreto del
tribunale.Per poter conseguire lesdebitazione dovranno per sussistere particolari indici di meritevolezza
del debitore, in buona parte analoghi a quelli gi esaminati per lesdebitazione fallimentare, ma
comprensivi anche dalla accertata operosit lavorativa del debitore: occorrer cio che il debitore abbia
cercato unoccupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego.

LE PROCEDURE AMMINISTRATE

LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA (IN GENERALE)

Natura e presupposti della procedura

Analogamente al fallimento, la liquidazione coatta amministrativa (l.c.a.) una procedura concorsuale


con finalit liquidativa. Tuttavia, mentre dellintera procedura fallimentare investito il tribunale, cio
lautorit giudiziaria ordinaria, alla procedura di l.c.a. sovraordinata unautorit amministrativa, deputata
ad indirizzare lo svolgimento della procedura avvalendosi talora della tipica discrezionalit del potere
amministrativo. Ci determina significative differenze rispetto alla procedura fallimentare, parlandosi
dunque, per la l.c.a., di procedura amministrativa (o amministrata; e non giudiziale).
Le ragioni dellintervento dellautorit amministrativa debbono rintraccciarsi nel patricolare interesse
pubblico che rivestono gli enti che vanno soggetti alla l.c.a. E in considerazione di tale interesse che si
giustifica, in aggiunta alla disciplina di diritto comune fallimentare, la previsione di una speciale disciplina
per i casi espressamente indicati dalla legge: la legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta
amministrativa, i casi per i quali la liquidazione coatta amministrativa puo essere disposta e lautorit
competente a disporla (art. 2, co.1).
Certo che, formalmente, una tale rilevanza pubblica puo riscontrarsi negli enti pubblici economici e nelle
imprese sottoposte a vigilanza pubblica. Fra le imprese sottoposte a vigilanza pubblica vanno senzaltro
ricordate quelle che operano nel settore del credito o delle assicurazioni o della finanza e cosi le banche e
le assicurazioni; le imprese abilitate alla prestazione di servizi di investimento come lesociet di
intermediazione mobiliare (SIM) nonch le societ fiduciarie e di revisione, le imprese sociali e le
cooperative che svolgono attivit commerciale.
E la legge, dunque, che individua i soggetti ai quali si applica la l.c.a., nonch i casi in cui questa puo essere
disposta e lautorit competente a disporla. Inutilmente, per, si rintraccerebbe una siffatta individuazione
nella legge fallimentare. Gli artt. 194 ss. dedicati alla l.c.a., difatti, si limitano a dettare una serie di regole di
natura per lo piu procedimentale da applicarsi nelle singole procedure di l.c.a. previste da leggi speciali, in
via tendenzialmente integrativa. E a tali leggi speciali (ad es. il TUB, per quanto riguarda le banche) che
occorre pertanto fare riferimento per quanto concerne, soprattutto, lindividuazione dellAutorit di
vigilanza (ad es. la Banca dItalia per le banche) preposta alle singole procedure, nonch dei loro
presupposti soggettivi (cioe lindividuazione degli enti sottoposti alla procedura, sopra ricordati) e oggettivi
(che in parte possono variare da legge a legge, a seconda del tipo di ente a cui ci si riferisce).
Quanto ai presupposti oggettivi, deve rilevarsi innanzitutto come essi non riguardano esclusivamente le
condizioni economiche dellente, come accade per la procedura fallimentare; ma in alcune leggi anche la
patologica situazione gestionale.
fra i presupposti della l.c.a. troviamo quindi non soltanto quelli che, per lappunto, esprimono una crisi
economico-finanziaria, come linsolvenza o, talora, le gravi perdite patrimoniali dellente (che pure, come
visto, possono non coincidere con lo stato di insovlenza). Ma anche quelli che esprimono anomalie
amministrative, come il caso in cui vengano riscontrate delle violazioni di norme legislative, amministrative
o statutaria, ovvero lincoerenza dellattivit svolta rispetto al fine che lente dovrebbe perseguire, ecc.
Linclusione fra tali presupposti dello stato di insolvenza, che presuppoosto oggettivo anche del
fallimento, suscita evidentemente lesigenza di un criterio che consenta di discernere quando, al
manifestarsi di quel presupposto, debba applicarsi la procedura di l.c.a. in luogo di quella fallimentare. Un
tale criterio viene cosi articolato dalla legge:
i) taluni enti (la maggior parte di quelli sopra menzionati: ad es. gli enti pubblici economici, le banche, le
assicuraizoni, le SIM, ecc.) sono sottoposti esclusivamente alla procedura di l.c.a. La constatazione di un
loro stato di insolvenza, pertanto, non puo che condurre allapertura di tale procedura.;
ii) altri enti (ad es. le cooperative che svolgono attivit commerciale) possono invece essere sottoposti sia a
l.c.a. che a fallimento. In questi casi operer il c.d. principio della prevenzione, secondo il quale si
applicher la procedura che venga aperta per prima: con preclusione, pertanto, dellaltra;
iii) regola residuale, comunque, da intendersi la prima: le imprese per le quali prevista lapplicazione
della l.c.a. sono sottoposte esclusivamente a questultima, a meno che la possibilit di un fallimento (e
quindi leventuale operativit del principio di prevenzione) non sia prevista espressamente dalla legge.
Da quanto appenda detto, deriva che laccertamento (sempre giudiziale) dello stato di insolvenza puo
operare diversamente a seconda del tipo di ente, e a seconda che venga accertato prima dellapertura di
alcuna procedura ovvero dopo che la procedura di l.c.a. sia gi stata aperta (evidentemtne sulla base di
altro presupposto).
Per quanto riguarda gli enti sottoposti anche a fallimento, laccertamento dello stato di insolvenza prima
che sia stata aperta alcuna procedura provocher, secondo il principio di prevenzione test ricordato,
lapertura del fallimento. Per quanto riguarda gli enti sottoposti esclusivamente alla disciplina della l.c.a.,
invece, laccertamento giudiziale dello stato di insolvenza non potr che provocare lapertura della l.c.a.
Per gli uni e per gli altri, invece, laccertamento giudiziario dello stato di insolvenza dopo che la procedura
di l.c.a. sia gi stata aperta (evidentemente sulla base di altro presupposto) non impedir la prosecuzione di
tale procedura, ma incider su di essa provocando, oltre i normali effetti di questultima, anche
lapplicazione degli artt. 64 ss. in materia di revocatorie e delle disposizioni penali previste per il fallimento.

Lapertura della procedura e i suoi effetti

Lapertura della l.c.a. pu innanzitutto verificarsi, come appena accennato, quando nei confrontin di
unimpresa soggetta a l.c.a. con esclusione del fallimento venga accertato uno stato di insolvenza. In tal
caso literi si articola in due momenti. (i) Laccertamento dello stato di insolvenza, non potendo che essere
giudiziale, sar operato dal tribunale, a sua volta sollecitato dai creditori o dallAutorit amministrativa che
vigila sullimpresa. (ii) Accertata linsolvenza, lapertura della procedura non potr per essere dichiarata
dal medesimo tribunale, ma soltanto dalla stessa Autorit amministrativa.
Quando invece il presupposto realizzatosi sia diverso dallinsolvenza, liter pi semplice: lAutorit
amministrativa, constatato essa stessa il verificarsi di tale presupposto, apre la procedura.
Accertato dunque lo stato di incolvenza o altra delle cause previste dalle leggi speciali, lAutorit
amministrativa che vigila sullente emaner il provvediemento di liquidazione.
Con tale provvedimento lAutorit nomina gli ulteriori organi della procedura:
- il commissario liquidatore, il cui ruolo pu, in larga approssimazione, paragonarsi a quello del curatore
fallimentare;
- il comitato di sorveglianza, composto da tre o cinque memcri scelti fra persone particolarmente esperte
nel ramo di attivit esercitato dallimpresa (possibilmente fra i creditori); ed il cui ruolo pu rapportarsi,
sempre in larga approssimazione, a quello del comitato dei creditori nel fallimento.
Dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione si producono i suoi effetti che, secondo lart. 200,
coincidono in gran parte con quelli riconnessi al fallimento.
i) Innanzitutto, nei confronti del debitore si producono gli effetti dello spossessamento previsti dagli artt. 42
ss. Si prevede poi la legittimazione processuale del commissario liquidatore nelle controversie anche in
corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale dellimpresa.
ii) Anche nei confronti dei creditori e per quanto riguarda i rapporti giuridici preesistenti, lart. 201 prevede
espressamente che dalla data del provvediemento che ordina la liquidazione si applicano le disposizioni
(artt. 51 ss.) sulla regolaizone concorsuale dei crediti; nonch (artt. 72 ss.) sulla sorte dei contratti pendenti.
Pure applicabile pare del resto la norma sulla prosecuzione automatica dei contratti nel caso il commissario
liquidatore decida di continuare lesercizio dellimpresa.
iii) Quanto poi agli atti pregiudizievoli compiuti prima dellapertura della procedura, lo stesso art. 201
dichiara incondizionatamente applicabile lart. 66, e quindi esercitabile dal commissario liquidatore lazione
revocatoria ordinaria. Quanto invece agli artt. 64 ss.: in primis dunque la revocatoria fallimentare, queste
saranno applicabile soltanto se sia stato accertato giudizialmente lo stato di insolvenza.

Le fasi della procedura

La procedura della l.c.a. scandita dalla legge secondo fasi corrispondenti a quelle previste per il
fallimento. Principio organizzativo generale che il commissario liquidatore che in ci, similmente al
curatore fallimentare, puo essere considerato lorgano dimpulso della procedura procede a tutte le
operazioni della liquidazione secondo le direttive dellautorit che vigila sulla liquidazione, e sotto il
controllo del comitato di sorveglianza.
In concreto, il commissario comincer con il prendere in consegna i beni, le scritture contabili e gli altri
documenti dellimpresa, formando conseguentemente linventario.
Parallelamente, egli proceder allaccertamento del passivo, secondo un percorso, peraltro, pi libero
rispetto a quello imposto nella procedura fallimentare. Difatti, egli si limiter a ocmunicare a ciascun
creditore le somme risultanti a credito di ciascuno secondo le scritture contabili e i documenti dellimpresa,
e a fare analoga comunicazione a coloro che possono fare valere domande di rivendicazione, restituzione
su cose mobili possedute dallimpresa. Dopodich, allesito delle eventuali osservazioni dei creditori e degli
altri aventi diritto contattati, o delle domande di coloro ai quali non sia stata inviata regolarmente la
comunicazione, il commissario liquidatore former senza quindi alcuna mediazione dellautorit
giudiziaria o amministrativa lelenco dei crediti ammessi o respinti, depositandolo nella cancelleria del
tribunale, e dandone notizia a coloro la cui pretesa non sia in tutto o in parte ammessa. Con tale deposito,
lelenco diventa esecutivo. Occorrer allora, ove se ne vogliano contestare le risultanze, proporre
impugnazione secondo le norme previste in tema di fallimento. Solo in fase di opposizione, pertanto (non
invece, si visto, nella fase di formazione dello stato passivo, tutta officiosa ed amministrativa), puo
instaurarsi una vera e propria cognizione giudiziale sui diritti vantati dai creditori.
Quanto allamministraizone, conservazione e liquidazione del patrimonio del debiotre, vige la regola
fondamentale per la quale il commissario liquidatore dispone di tutti i poteri necessari per la liquidazione
dellattivo, salve le limitazioni stabilite dallautorit che vigila sulla liquidazione. Occorrer lautorizzazione
dellAutorit di vigilanza, fra laltro, per la continuazione dellesercizio dellimpresa, per procedere alal
vendita degli immobili e dei mobili in blocco, ecc.
La fase, logicamente successiva, ma che cornologicamente puo anche sovrapporsi, della ripartizione
dellattivo regolata secpondo i medesimi principi che operano per la procedura fallimentare.
Quanto alla chiusura della procedura, prima dellultimo riparto, il commmissario presenter allautorit che
vigila sulla liquidazione il bilancio finale della liquidazione con il conto della gestione e il piano di riparto tra
i creditori, accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza e depositati (previa autorizzazione
dellautorit di viglanza) presso la cancelleria del tribunale, affinch i crreditori e ogni altro interessato
possano proporre le proprie eventuali contestazioni su cui provveder il tribunale. Ove invece non vengano
presentate contestazioni, il bilancio, il conto della gestione e il piano di riparto si intenderanno approvati ed
il commissario provveder alle ripartizioni finali tra i creditori secondo le norme applicabili in tema di
fallimento, provvedendo, ove occorra, alle formalit necessarie allestinzione della societ.

LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN STATO DI INSOLVENZA

Lamministrazione straordinaria nel sistema concorsuale

Se nella l.c.a. la specialit della procedura, caratterizzata dalla sovraordinazione di unautori


amministrativa, viene giustificata in nome dellinteresse pubblico coinvolto dallesercizio di certi tipi di
attivit, invece in ragione della rilevanza economica di talune attivit imprenditoriali che emersa
lesigenza di un trattamento concorsuale speciale per le imprese di grandi dimensioni; e ci in qualche
modo finendo col sovrapporre allinteresse dei creditori quello della comunit alla conservazione dei posti
di lavoro, sacrificando il primo e/o collettivizzando i costi del secondo.
Questo percorso alternativo oggi lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di
insolvenza (a.s.), disciplinata dal d.lgs. 270/1999.

Presupposti, finalit e struttura dellamministrazione straordinaria

Secondo lart. 1, d.lgs. 270/1999, la.s. la procedura concorsuale della grande impresa insolvente.
Dal punto di vista soggettivo, lapplicazione della procedura condizionata innanzitutto al fatto che si tratti
di impresa, anche individuale, soggetta alle disposizioni sul fallimento (avente quindi natura commerciale,
fatta per eccezione per le imprese soggette esclusivamente a l.c.a.).
Inoltre, quanto al profilo dimensionale, non baster che si tratti di impresa al di sopra delle soglie
dimensionali fissate dallex art. 1 l.fall., occorrendo piuttosto il possesso congiunto di due ulteriori requisiti
che consentano di qualificarla, secondo quanto previsto dallart. 2 della legge, come grande. Tali requisiti
consistono:
- nellavere essa un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di
integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno;
- nellavere debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dellattivo dello
stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dellultimo esercizio (cio del
fatturato).
Dal punto di vista oggettivo, dovr trattarsi al pari di quanto previsto per il fallimento di impresa che si
trovi in stato di insolvenza.
In concreto, per, non ogni insolvenza risulta compatibile, se non con lavvio della procedura (c.d. fase
intermedia, o di osservazione), almeno con lammissione dellimpresa alla fase di amministrazione
straordinaria vera e propria (v. infra). A questo fine, infatti, occorrer che limpresa, pur insolvente, versi in
condizioni economiche tali da far prevedere come possibile il raggiungimento della finalit che la legge
stessa assegna alla procedura: la conservazione del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione,
riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali.
Quando ricorrano i suddetti requisiti soggettivi ed oggettivi, limpresa sar, almeno inizialmente, sottratta a
fallimento e necessariamente assoggettata alla procedura di a.s.; salva poi la possibilit, ma solo in un
secondo momento, che si constati che tale procedura non possa addivenire agli obiettivi che la legge le
assegna, dovendo allora essere convertita in fallimento.
Strutturalmente, infatti, la proceudra di amministrazione straoridnaria si scompone in due fasi. In una
prima fase (detta appunto di osservazione), la grande impresa, dopo essere stata dichiarata insolvente,
verr sottposta ad un esame volto ad accertare se constino concrete prospettive di recupero dellequilibrio
economico delle attivit imprenditoriali. Soltanto se le condizioni economiche dellimpresa siano tali da
rendere realistica una tale prospettiva, limpresa potr essere ammessa alla seconda fase, quella
dellamministrazione straordinaria vera e propria. Altrimenti verr sottoposta a fallimento. Anche per la
grande impresa insolvente, quindi, il fallimento resta sempre una prospettiva possibile.

La procedura

La dichiarazione dello stato di insolvenza

La procedura di a.s. muove dalla dichiarazione dello stato di insolvenza ad opera del tribunale del luogo
dove si trova la sede dellimpresa. Ci potr avvenire su ricorso dello stesso imprenditore, o di uno o piu
creditori, o del pubblico ministero o anche (diversamente da quanto avviene per il fallimento) dufficio.
Il procedimento attraverso il quale il tribunale perverr alla dichiarazione di insolvenza si svolger secondo
un rito camerale e sommario, durante il qual eil tribunale dovr accertare, oltre allinsolvenza in s, anche il
possesso dei requisiti di ammissibilit alla procedura.
Se allesito del procedimento il riscontro sar stato positivo, il tribunale emetter sentenza dichiarativa
dello stato di insolvenza, con la quale:
- verranno nominati gli altri organi della prima fase della procedura, e cio un giudice delegato e un
commissario giudiziale;
- verr ordinato allimprenditore di depositare le scritture contabili e i bilanci, se non vi abbia gi
provveduto;
- verr assegnato ai creditori e agli aventi diritti reali mobiliari un termine per la presentazione delle
domande, termine che dovr poi costituirre oggetto di apposito avviso da parte del commissario giudiziale;
- verr fissata ladunanza in cui verr esaminato lo stato passivo davanti al giudice delegato;
- verr stabilito se la gestione dellimpresa, in questa prima fase, sar lasciata allimprenditore insolvente
oppure affidata al commissario giudiziale.
Il tribunale potr inoltre adottare ogni provvedimento conservativo nellinteresse della procedura.

La c.d. fase di osservazione e i suoi effetti

Con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza della grande impresa si apre una fase (detta di
osservazione) volta ad accertare la compatibilit delle condizioni economiche dellimpresa con le finalit
che la legge assegna alla procedura, e cio con la conservazione del patrimonio produttivo, mediante
prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali.
In particolare, compito essenziale del commissario giudiziale sar quello di accertare con una
particolareggiata relazione che il commissario dovr depositare in cancelleria e comunicare al Ministro se
sussistano concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali, da
realizzarsi attraverso un programma che il commissario stesso potr gi in questa fase abbozzare e che
verr poi predisposto, nella fase successiva, dal commissario straordinario (cosi si chiama lorgano che
prender il posto del commissario giudiziale, una volta aperta la seconda fase) per delineare il percorso
dellamministrazione straordinaria vera e propria. Se invece si constati linsussistenza di tali prospettive, la
fase di osservazione si concluder con la sottoposizione dellimpresa a fallimento.
La fase di osservazione inaugura una nuova condizione giuridica dellimpresa, data dagli effetti che la legge
riconnette alla dichiarazione dello stato di insolvenza.
Tali effetti risultano peraltro di intensit diversa a seconda della scelta di lasciare la gestione dellimpresa
allimprenditore ovvero di affidarla al commissario giudiziale.
Nel primo caso si produrranno effetti analoghi a quelli provocati dallammissione al concordato preventivo.
Limprenditre conserver quindi la gestione della sua impresa e lamministrazione del suo patrimonio, sia
pure sotto la vigilanza del commissario giudiziale e necessitando dellautorizzazione del giudice delegato
per il compimento degl atti. Per quanot riguarda i creditori, interdetti dalintraprendere o proseguire
individualmente qualsiasi azione esecutiva o cautelare, varranno le norme previste dalla disciplina
fallimentare per la loro regolazione concorsuale.
Quando invece la gestione dellimpresa venga affidata al commissario giudiziale, fermi gli altri effetti sopra
ricordati, ne conseguir anche il c.d. spossessamento del debitore, secondo i principi operanti in sede
fallimentare e lattribuzione al commissario giudiziale di tutti i poteri e doveri che, in punto di gestione
dellimpresa del debitore, competono al curatore fallimentare; ivi compreso lobbligo di presentare, al
termine del proprio ufficio, il conto della getione svolta.
In ogni caso, i crediti sorti per la continiiuazione dellesercizio dellimpresa dovranno essere soddisfatti in
prededuzione.
Quanto invece ai debiti pregressi, il giudice delegato potrebbe autorizzarne il pagamento, anche se una tale
previsione, per risultare ocmpatibile con la parit di trattamento dei creditori, da interpretarsi nel senso
che sia soltanto consentita lanticipazione del pagamento, salva per la ripetibilit nei confornti di chi
allesito della procedura avr ricevuto piu di quanto risulter dovuto.
Infine, dopo aver dichiarato linsolvenza, il tribunale diviene competente a conoscere di tute le azioni che
ne derivano, fatta eccezione per per le azioni reali immobiliari, per le quali restano ferme le norme
ordinarie di competenza.

Lapertura dellamministrazione straordinaria e i suoi effetti

Entro trenta giorni dalla ricezione della relazione del commissario giudiziale sulla sussistenza (o meno) di
concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali, da realizzarsi
attraverso un programma di cessione o di ristrutturazione; valutate le eventuali osservazioni che a questo
riguardo ptranno presentare limprenditore o i creditori e qualunque altro interessato; considerato il parere
del Ministro sullammissibilit dellimpresa alla procedura; il tribunale si pronuncher su tale ammissiblit,
disponendo lapertura della procedura di amministrazione straordinaria. Se non nella fase iniziale, almeno
in questa seconda, decisiva fase, puo dunque dirsi che il potere di decidere torni allautorit giudiziaria.
Sempre relegati sullo sfondo, invece, risultano i creditori.
Lo svolgimento della procedura tendenzialmente regolato, laddove il d.lgs. 270/1999 non disponga
diversamente, dalla disciplina della liquidazione coatta amministrativa, sostituito al commissario liquidatore
il commissario straordinario.
Il commissario straordinario lorgano ad opera del quale la procedura si svolge e che deve essere
nominato entro cinque giorni dalla comunicaizone del decreto di apertura dal Ministro dello Sviluppo
Economico. Questo, a sua volta (fatta eccezione per le competenza esclusive degli organi giudiziari, e cio il
tribunale e il giudice delegato gi operanti nelal fase di osservazione) lorgano che vigila sullo svoglimento
dellintera procedura, disponendo di un largo potere autorizzatorio.
Il Ministro, inoltre, nominer un comitato di sorveglianza (composto da tre o cinque membri, creditori
chirografari e, in maggioranza, esperti del ramo di attivit dellimpresa o nella materia concorsuale) dotato
di una funzione prevalentemente consultiva, ma anche di ispezione e di controllo sugli atti del commissario.
Gli effetti del decreto di apertura della.s., tendenzialmente gli stessi conseguenti allapertura della l.c.a., si
pongono in continuit, ma intensificandoli, con quelli gi proodottisi nella prima fase.
(i) Cos, quanto al debitore, se nella fase di osservazione laffidamento della gestione dellimpresa al
commissario giudiziale era solo una possibilit, che provocava lo spossessamento, con il decreto di apertura
della.s. vera e propria il tribunale ne affider senzaltro la gesitone al commissario giudiziale; e, subito
dopo, appena nominato, al commissario straordinario. Con linevitabile spossessamento, quindi, del
debitore. Varr anche la norma dellart. 200 l.fall. sulla cessazioen degli organi sociali.
(ii) Quanto ai creditori, varranno ancora le norme gi applicabili nella prima fase sulla loro regolazione
concorsuale nel fallimento, salva per lassolutezza del divieto (che invece secondo lart. 51 l.fall. tollera
eccezioni) di azioni esecutive individuali. Come nella prima fase, i crediti sorti per la prosecuzione
dellattivit di impresa dovranno essere pagati in prededuzione.
(iii) Circa invece i contratti pendenti (che nella prima fase avranno continuato a trovare normale
esecuzione), la regola di fondo quella della loro automatica prosecuzione (diversamente dalla tendenziale
sospensione automatica che opera nel fallimento, posto che nella.s. si ha la prosecuzione dellimpresa),
sino a quando eventualmente il commissario straordinario non decida, a sua discrezione, di sciogliersene.
Inoltre, tanto in caso di scioglimento che di subentro da parte del commissario, i diritti del terzo contraente
saranno quelli previsti in ambito fallimentare (artt. 72 ss.).
(iv) Particolare invece la disicplina degli effetti del decreto di apertura sugli atti pregiudizievolin ai
creditori compiuti prima della dichiarazione di insolvenza. Le azioni per la inefficacia e la revoca degli atti
pregiudizievoli (ricomprendendo tutte le azioni previste dagli artt. 64 ss. l.fall.) potranno essere intraprese
dal commissario straordinario solamente se la procedura abbia preso la via segnata dal programma di
cessione dei complessi aziendali (v.infra). E ci perch il programma ad esso alternativo, quello di
ristrutturazione, pur riguardando unimpresa insolvente, volto appunto al suo risanamento finanziario, e
dunque a far s che limprenditore recuperi la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni
entro la scadenza del programma, pena altrimenti la conversione della procedura in fallimento; con la
poossiblit allora, ma solo a questo punto, di intentare le azioni revocatorie con effetto a ritroso dalla
dichiarazione di insolvenza.

La definizione e lesecuzione del programma

Gi in sede di ammissione alla procedura, come visto, il tribunale chiamato alla verifica, sulla base di una
analitica relazione del commissario giudiziale e del parere del Ministro, della concreta possibilit di
realizzare il recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali dellimpresa mediante un
percorso che puo essere, alternativamente, di cessione o di ristrutturaizone.
Se la verifica sia stata positiva, ed avviata quindi la procedura di a.s., spetter al commissario straordinario
la decisione sul percorso da intraprendere. Egli dovr cosi predisporre (considerate le linee
programmatiche sottese alla relazione del commissario giudiziale e alla sua condivisione da parte del
tribunale, ma da esse comunque non vincolato) il vero e proprio programma che, secondo quanto
appunto indicato dallart. 27, potr essere:
- di cessione dei complessi aziendali a terzi, sulla base di un programma di prosecuzione dellesercizio
dellimpresa di durata non superiore ad un anno;
- di ristrutturazione economica e finanziaria dellimpresa (che dunque rester nella titolarit della societ
debitrice), sulla base di un programma di risanamento, industriale e/o finanziario, di durata non superiore a
due anni.
In entrambi i casi ill programma preveder una prosecuzione dellattivit di impresa, eventualmente
parziale e limitata, tagliando gli eventuali rami improduttivi. A questo fine esso dovr indicare le attivit
imprenditoriali destinate alla prosecuzione e quelle da dismettere (cio da abbandonare puramente e
semplicemente), nonch il piano per la eventuale liquidazione dei beni non funzionali allesercizio
dellimpresa; e poi farsi carico di prospettare le condizioni economiche-finanziarie della sua fattibilit.
Inoltre:
- Se sia stato adottato lindirizzo della cessione dei complessi aziendali, il programma dovr altres indicare
come, e con quali prospettive, essa possa realizzarsi: specificando le modalit della cessione, le eventuali
offerte pervenute o acquisite, e le stime sulla soddisfazione dei creditori che potr derivarne;
- se invece sia stato adottato lindirizzo della ristrutturazione, il programma dovr indicare le eventuali
previsioni di ricapitalizzazione dellimpresa e di mutamento degli assetti imprenditoriali, nonch le stime di
soddisfazione dei creditori, ecc.
Il forte condizionamento derivante dallautorit amministrativa risulta dalla necessit che il programma, per
poter essere eseguito, riceva lapprovazione del Ministero.
Lesecuzione del programma affidata al commissario straordinario, che ha il potere-dovere di compiere
tutte le attivit a ci funzionali, salva per, in alcuni casi, la necessit dellautorizzazione del Ministero.
Lautorizzazione del Ministero occorrer in svariati casi, soprrattutto riguardanti la liquidazione dei beni
dellimpresa (mentre maggiore sar lautonomia per quanot riguarda le scelte di ristrutturazione) e
segnatamente per gli atti di alienazione e di affitto di aziende o di rami di aziende, ecc.
Laccertamento del passivo e la ripartizione dellattivo

Essendo la procedura di amministrazione straordinaria volta (anche, se non soprattutto) alla soddisfazione
dei creditori, sue fasi necessarie sono:
- laccertamento del passivo, che avr luogo negli stessi modi previsti per la rpocedura fallimentare;
- la ripartizione dellattivo, che avr luogo, anche in questo caso secondo le norme previste per il
fallimento, mediante riparti parziali e una ripartizione finale. Sono inoltre ammessi, analogamente a quanto
previsto per la l.c.a., anche acconti parziali, con preferenza peraltro considerati gli interessi in funzione dei
quali si giustifica la specialit della procedura per i crediti dei lavoratori subordinati e delle controparti
commerciali, indipendentemente dal tipo di programma adottato fra quelli alternativamente previsti
dallart. 27.

La cessazione della procedura

Lamministrazione straordinaria puo cessare per tre diverse cause.


(A) Innanzitutto potr aversi una conversione in fallimento quando, gi nel corso della procedura, si prenda
atto che questa non potr essere utilmente proseguita perch il programma autorizzato non risulti piu
realizzabile; ovvero quando, alla scadenza del termine previsto per lesecuzione del programma adottato, si
constati che questo non stato realizzato. In tal caso, il tribunale emaner decreto (reclamabile dinanzi alla
corte di appello) di conversione in fallimento, secondo un principio di continuita delle procedure
(soprattutto: prosecuzione dellaccertamento del pasivo gi iniziato, salvezza deglii atti legalmente compiuti
dagli organi della procedura).
(B) La chiusura della procedura, sempre per mezzo di decreto reclamabile emesso dal tribunale, si avr
invece quando (i) non siano state proposte domande di ammissione al passivo (ipotesi teorica); (ii) o
quando, anche prima del termine di scadenza del programma (al limite, anche di cessione), limprenditore
insolvente abbia recuperato la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; (iii) ovvero in
caso di concordato, di cui si dir a breve.
Inoltre (iv) ma nella sola ipotesi in cui la procedura abbia preso lindirizzo del programma di cessione
anche quando i crediti ammessi siano stati integralmente soddisfatti o siano stati in altro modo estinti, o
quando sia stato integralmente ripartito lattivo. In ogni caso, sempre nellipotesi del programma di
cessione, prima della ripartizione si avr la cessazione dellimpresa.
(C) Ultima ipotesi di cessazione della procedura, come si diceva, quella che si realizza per effetto di un
concordato, tendenzialmente regolato dalle norme sulla l.c.a., salvo per il fatto che nella.s. la proposta puo
provenire solo dallimprenditore o da un terzo (non dai creditori) e dopo che sia stato dichiarato esecutivo
lo stato passivo. Occorrer comunuqe la previa autorizzazione del Ministro dello Sviluppo, rilasciata sopo
aver tenuto conto della convenienza del concordato e della sua compatibilit con il fine conservativo della
procedura.

Lamministrazione straordinaria nei gruppi di imprese

Seppure nel diritto concorsuale parrebbe generale lesigenza di una considerazione unitaria dellattivit di
impresa svolta attraverso un gruppo di societ, e della relativa insolvenza in particolare, la vigente
legislazione concorsuale recepisce una tale esigenza soltanto con riferimento alla.s. Rispetto a questa, in
effetti, la dimensione delle imprese coinvolte rende piu frequente la necessit di confrontarsi con una
struttura di gruppo, fermo restando, comunque, che la mancata regolazione del fenomeno al di fuori
della.s. deve ritenersi una grave lacuna del nostro ordinamento, alla quale talora si proposto di porre
rimedio proprio attraverso il ricorso allapplicazione analogica della disciplina della.s.
Questultima, agli artt. 80 ss., prevede infatti la possiblit di estendere la.s. aperta rispetto ad unimpresa
in possesso dei requisiti dimensionali previsti dallart. 2 della legge c.d. procedura madre anche ad
alte imprese insolventi appartenenti allo stesso gruppo, ma prive dei medesimi requisiti dimensionali.
Unica condizione posta dalla legge quella della complementariet funzionale di una tale estensione alla
procedura madre, il che potr aversi in due casi:
- quando le altre imprese del gruppo presentino concrete prospettive di recupero dellequilibrio
economico delle attivit imprenditoriali, e dunque quando la stessa finalit assegnata alla procedura madre
possa essere perseguita anche per le altre imprese del gruppo;
- ovvero quando risulti comunque opportuna la gestione unitaria dellinsolvenza nellambito del gruppo, in
quanto idonea ad agevolare, in ragione dei collegamenti di natura economica e produttiva esistenti tra le
singole imprese, il raggiungimento degli obiettivi della procedura madre.
Quando accerti la sussistenza di tali condizioni, il tribunale del luogo dove ha sede la singola impresa del
gruppo la ammette (c.d. estensione) alla procedura di a.s.; e ci eventualmente anche in via di
conversione del fallimento a cui fosse stata eventualmente gi assoggettata limpresa stessa (d.lg.
270/1999).
In tal modo, allamministrazione straordinaria dellimpresa del gruppo sono preposti gli stessi organi
nominati per la procedura madre (salva leventuale integrazione del comitato di sorveglianza, per
assicurarne la rappresentativit dei creditori), fermo restando, naturalmente, la distinzione delle riuspettive
masse attive e passive.
Vi sar naturalmente anche un prgramma specifico per le procedura satelliti, con un contenuto che
tuttavia varier a seconda della condizione in base alla quale limpresa sia stata ammessa alla procedura.
Difatti, se sia stata ammessa in considerazione delle concrete prospettive di recupero del suo equilibrio
economico, il programma seguir uno dei due normali indirizzi (alternativi) previsti dallart. 27.
Se invece sia stata ammessa soltanto in consideraizone della opportunit della gestione unitaria
dellinsolvenza nellambito del gruppo, vi sar un mero programma integrativo di quello approvato per la
procedura madre.

Lamministrazione strordinaria speciale (cenni)

Si accennato allesistenza e alle ragioni del c.d. decreto Parmalat sullamministraizone straordinaria delle
grandissime imprese in crisi. Al di l delle possibili critiche sulla coerenza sistematica e sulla stessa
opportunit giuspolitica di una siffatta legislazione demergenza, ci che, da un punto di vista applicativo,
merita di essere evidenziato per un suo inquadramento generale, quanto segue.
La procedura tenedenzialmente concepita come una variante della amministrazione straordinaria di cui al
d.lgs. 270/1999, le cui norme sono infatti residualmente dichiarate applicabili anche alla procedura in
discorso, che pu pertanto definisrsi come amministrazione sraordinaria speciale. Tale procedura per
riservata seppure in via non esclusiva, bens alternativa a quella della.s. comune ad imprese soggette
alle disposizioni sul fallimento che si trovino in stato di insolvenza, ma che abbiano requisiti dimensionali
ancora maggiori di quelli previsti per la.s. comune.
A questo riguardo, deve evidenziarsi, innnazitutto, che ai fini dellapplicazione della.s. speciale, il concetto
di impresa ocmprende anche, unitariamente, quello di gruppo di imprese (allora individualmente di
dimensioni anche minori di quelle previste dalla.s. speciale) costituito da almeno un anno. In particolare,
dovranno essere posseduti entrambi i seguenti requisiti dimensionali:
- lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiori
a cinquecento da almeno un anno;
- debiti, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivo in inferiore a trecento
milioni di euro.