La perspectiva del cambio y la Constitucin del 2008

Virgilio Hernndez E.

1. Una Constitucin se condensa en un tiempo y espacio especfico, pero es el

resultado de un proceso social precedente. No se podra entender la Carta Magna de
1978 1 sin considerar la estrategia cepalina de implantacin de un modelo de
sustitucin de importaciones; de la presin de sectores del centro derecha por la
modernizacin poltica, as como de la lucha sindical y social por la reinstauracin de la
democracia, no slo como un mtodo de eleccin de los mandatarios sino de un
rgimen poltico que provoque cambios sustantivos 2.

2. De la misma forma, es imposible entender la Constitucin de 1998, sin

contextualizarla en el proceso de neoliberalizacin de la economa y la sociedad, as
como de las mltiples resistencias que se construyeron. Por ello, los resultados de la
Asamblea Constituyente 3, realizada entre 1997-98 fueron ambiguos. Por un lado, se
constitucionalizaron los mecanismos de mercado en el manejo econmico, y se
fortaleci el sistema presidencialista. Al mismo tiempo, se consagran importantes
derechos individuales y colectivos, precisamente cuando se modifica la concepcin del
Estado y los roles que le corresponda asumir frente en la sociedad.

3. Sin embargo, la Constitucin de 1998, no fue capaz de resolver la profunda crisis

econmica y poltica. Entre 1996 y el 2006, en el Ecuador se sucedieron 10 personas en
el gobierno, incluido un Triunvirato conformado por un General del Ejrcito, un
dirigente indgena y un ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Este ciclo de
inestabilidad se cerr con el proceso electoral que arranc en 2006 y concluy con la
posesin del economista Rafael Correa Delgado, que signific el punto de inicio para la
superacin de la crisis poltica a travs de la convocatoria a Asamblea Constituyente

4. La constituyente signific un cambio constitucional fundacional. La constituyente

refund el Estado, la democracia y reconcibi las relaciones en la sociedad. A pesar
que, como resultado de las elecciones de 2006, las fuerzas tradicionales controlaron el
Congreso, no pudieron impedir la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que fue
aprobada por el pueblo en la Consulta realizada el 15 de abril de 2007. Se aprob la

1
Esta Constitucin fue reformada doce veces. Incluy aspectos como el voto de los analfabetos, la segunda
vuelta electoral, en caso de que ningn candidato obtuviera la mayora absoluta y cre el Congreso unicameral.
2
Es importante considerar el discurso de posesin del Presidente Jaime Rolds el 10 de agosto de 1979 y las
primeras acciones realizadas en las que se evidenciaba la estrategia de ampliacin de la democracia emprendida por
los sectores sindicales; as como los recelos, aunque no carentes de expectativas, expresados por otros actores.
3
La Asamblea Nacional Constituyente fue dirigida por el ex presidente de la Repblica Oswaldo Hurtado
Larrea y logr una ligera mayora gracias a la alianza entre el Partido Social Cristiano y la Democracia Popular.
consulta con el 81.73% 4 frente al 12.43% que obtuvieron las fuerzas que patrocinaron
el NO 5 en el Referndum.

5. La Asamblea Constituyente deliber entre finales de noviembre de 2007 y el 24 julio

del 2008 aprobando con 94 votos el Proyecto de Constitucin que se someti a
Consulta Popular el 28 de septiembre del mismo ao. El da jueves 16 de octubre de
2008 se proclamaron los resultados definitivos del Referndum Aprobatorio de la
Nueva Constitucin. El SI obtuvo el 63.93%, el NO, lleg al 28.10%, 6 los votos nulos
apenas alcanzaron el 7.23% y el voto en blanco sum el 0.75%. El SI gan en 23
provincias, slo perdi en la provincia nororiental de Napo.

6. Esta votacin conseguida en el referndum del 28 de septiembre de 2008 ratific el

anhelo de cambio en la poblacin, manifestado en las cuatro elecciones consecutivas
realizadas desde el 2006. Estos resultados expresaron un largo proceso de resistencia y
enfrentamiento al modelo neoliberal, al mismo tiempo la expectativa por una
democracia con derechos y con mecanismos de participacin ciudadana.

7. La Constitucin de 2008 introdujo cambios importantes en el Carcter del Estado,

al que reconoci por vez primera como Constitucional de derechos y justicia social
ratific la condicin de democrtico, soberano, independiente unitario y laico, pero ya
no solo admite la condicin de pluricultural, como lo haca el texto de 1998, sino que lo
declara Plurinacional. En concordancia se incluye en el Ttulo II un captulo (IV) sobre
los Derechos de las Comunidades, pueblos y nacionalidades y en el artculo 57 se
incorporan los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indgenas, en los
que se hace constar varias de las disposiciones de Naciones Unidas y otros organismos
internacionales de derechos humanos, como por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT.
Tambin el artculo 171 reconoce la justicia indgena con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio

8. En lo econmico, La Constitucin de 2008 devolvi la capacidad regulatoria, de

planificacin y sobre todo de redistribucin al Estado. La Constitucin refuerza el papel
del Estado como actor y sobre todo, su rol redistribuidor y nivelador 7 de las profundas
desigualdades que durante dcadas se han establecido en el pas. Seala de forma
expresa que el sistema econmico es social y solidario, reconociendo al ser humano
como sujeto y fin de la actividad econmica, propendiendo para ello, una relacin
dinmica y equilibrada de la sociedad, el Estado y el mercado en armona con la

4
Las fuerzas polticas que apoyaron la Constituyente fueron: Alianza PAIS, Partido Socialista-Frente
Amplio, Izquierda Democrtica, Partido Rodosista Ecuatoriano, Movimiento Popular Democrtico, Red tica y
Democracia, Nuevo Pas y una serie de movimiento regionales y locales.

5
Los partidos y fuerzas polticas que realizaron campaa por el NO fueron: Partido Sociedad Patritica,
Partido Renovador Independiente de Accin Nacional (PRIAN), Partido Social Cristiano (PSC) y Unin Demcrata
Cristiana

6
Las mismas fuerzas que apoyaron la realizacin de la consulta posteriormente apoyaron su aprobacin, de
igual forma, aquellas que se opusieron a la convocatoria, promovieron el NO en el referndum de septiembre 2008
7
Art. 285. Constitucin de la Repblica del Ecuador.
naturaleza. Tambin determina que el sistema econmico se integrar por las formas
de organizacin pblica, privada, mixta y popular y solidaria. 8 De la misma manera, se
limita el endeudamiento, se prohbe tanto la confiscacin como la posibilidad de
feriados bancarios y se le otorga al Banco Central un rol subordinado al desarrollo
nacional.

9. La Constitucin desarroll de manera significativa lo relacionado con los derechos

individuales y colectivos; por ello declara que todos los principios y derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisible, interdependientes y de igual jerarqua con lo
que desaparece la nocin de derechos fundamentales. 9 En el texto constitucional se
hace constar los Derechos al Sumak Kawsay o Buen Vivir en los que existen
innovaciones importantes, tales como, el reconocimiento del agua como derecho
humano; el derecho a la alimentacin y a la soberana alimentaria; a la ciudad; y, el
derecho humano a migrar, establecindose la prohibicin de identificar o considerar a
ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria. 10

10. En cuanto a las garantas se establece que estas pueden ser jurisdiccionales o no
jurisdiccionales y se obliga al Estado a ajustar tanto las polticas pblicas como la
legislacin a las disposiciones constitucionales. Se fortalece la accin de habeas corpus,
de acceso a la informacin pblica, de habeas data y de incumplimiento. Una de las
ms importantes innovaciones en materia de garantas es la que consta en el Art. 94
relacionada con la accin extraordinaria de proteccin que se podr establecer contra
sentencias y autos definitivos si se han violado derechos reconocidos en la
Constitucin de la Repblica, lo cual estaba prohibido en el ordenamiento de 1998.

11. La Constitucin estableci un sistema basado en la corresponsabilidad entre las

funciones Ejecutiva y Legislativa; creando incluso incentivos negativos como la muerte
cruzada, es decir, la posibilidad de destitucin del Presidente de la Repblica por parte
de la Asamblea Nacional 11 y de este para disolverla en caso de arrogacin de funciones
o grave crisis o bloqueo poltico 12. Se cre tambin la funcin de Transparencia y
Control Social; la Electoral y la Corte Constitucional como mximo garante de la
aplicacin y rgano encargado de la interpretacin obligatoria de la Constitucin.

12. Otro aspecto relevante es el relacionado con la organizacin del territorio. En el

Art. 1 de la Constitucin se seala que es un Estado unitario pero que se gobierna de
forma descentralizada; por ello, por primera vez se establecen competencias
exclusivas entre los niveles nacional, regional, provincial, municipal y parroquial;
adems, se crean competencias concurrentes y la posibilidad de trasladar potestades
del nivel nacional a los gobiernos autnomos descentralizados. Se hace constar como

8
Art. 283. Constitucin de la Repblica del Ecuador
9
La nica referencia a un derecho fundamental e irrenunciable es la que consta en el Art. 12 de la
Constitucin sobre el agua como derecho humano. Antes que volver a la clasificacin de los derechos se trata de un
nfasis sobre la importancia del mismo.
10
Art. 40. Constitucin de la Repblica
11
Ver artculo 130 de la Constitucin de la Repblica
12
Ver artculo 148 de la Constitucin de la Repblica
un objetivo del rgimen de desarrollo la equidad territorial y se desarrollan criterios
para una mayor equidad de las asignaciones presupuestarias, que fueron desarrollados
en el ao 2010 con la expedicin del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial
Autonoma y Descentralizacin

13. El 7 de mayo de 2011, se convoc a nueva Consulta Popular, lo que provoc incluso
la ruptura de fuerzas polticas y militantes que apoyaron al rgimen en sus primeros
aos. La consulta popular abordaba diversos aspectos relacionados con el sistema
judicial; la tipificacin de nuevos delitos como el enriquecimiento privado no
justificado y la afiliacin a la seguridad social; el mandato para que la Asamblea
Nacional aprueba una Ley de Comunicacin; as como, la prohibicin para que quienes
se dedican a actividades financieras y comunicacionales puedan realizar actividades en
otras reas, entre otros temas.

14. El 4 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional aprob las propuestas de

Enmiendas que haban sido presentadas en junio del 2014 por el Bloque legislativo del
Movimiento Alianza PAIS. En sntesis los temas de la propuesta de enmienda se
relacionaban con el rgimen de competencias; la posibilidad de libre postulacin; la
edad para ser candidatos a la presidencia y vicepresidencia; el papel de las FFAA en la
seguridad integral e interna del Estado; y otros aspectos relacionados con la seguridad
social, la Contralora general del Estado; la unificacin del rgimen laboral de los
servidores pblicos y la que determina la comunicacin como un servicio pblico que
podr prestarse a travs de medios pblicos, privados y comunitarios.

15. El constitucionalista argentino Gustavo Ferreyra seala que Gobernar es igualar 13

y por ende que el primer papel del Estado Constitucional de Derechos es la generacin
de una serie de oportunidades que hagan posible la igualacin de oportunidades y
permitan acercar la ciudadana poltica con la social. El tratadista espaol Javier Prez
Royo 14 dice que lo que singulariza a la Constitucin en cuanto forma de ordenacin
jurdica del poder es el Principio de Igualdad, es decir, el Estado Constitucional
rompi con una tradicin milenaria que consideraba que la desigualdad era lo
natural y en esa medida convirti al Estado, como forma de organizacin poltica y a
la norma constitucional, en tanto norma de articulacin, en instrumentos de los que se
dota la sociedad para garantizar condiciones sustantivas que permitan que los
individuos puedan vivir en libertad, paz y justicia. En este sentido los derechos no solo
son atributos subjetivos de los ciudadanos sino sobre todo reglas objetivas del
sistema, es decir, lneas determinantes de la accin del Estado. En la Constitucin,
segn Ferreyra, esa igualdad se instituye a travs de tres especies de normas: ante la
ley; de oportunidades y sustancial.

16. La igualdad ante la ley consta expresamente establecido en el artculo 11, numeral

13
FERREYRA, Ral Gustavo, Gobernar es Igualar, Isonoma, oportunidades y justicia social en
Argentina, ACADEMIA REVISTA SOBRE ENSEANZA DEL DERECHO, ao 14, nmero 28, pp.
185-227, Buenos Aires- Argentina
14
PREZ, ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, (Decimocuarta edicin), Marcial Pons, Madrid,
2014, pp. 33-38.
2: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y
oportunidades, se prohbe cualquier forma de discriminacin. De la misma forma el
Art. 3.(1) seala que el Estado garantiza sin discriminacin el efectivo goce de los
derechos. La nica posibilidad de diferencias de trato entre ciudadanos es para
permitir una igualacin de condiciones de sectores o grupos que han sido
histricamente relegados y por ende la Constitucin los establece como prioritarios.

17. La igualdad de oportunidades en nuestra Constitucin est considerado como una

obligacin del Estado. En el artculo 3, numeral 5 seala que son deberes primordiales
del Estado: Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el
desarrollo sustentable y la redistribucin equitativa de los recursos y la riqueza para
alcanzar el buen vivir. Posteriormente, el artculo 28 dice que la educacin responde al
inters pblico y se garantiza el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin
discriminacin alguna, la obligatoriedad hasta el bachillerato y la gratuidad hasta el
tercer nivel; de igual forma lo relacionada a salud, hbitat y vivienda, trabajo y
seguridad social. La Constitucin de la Repblica dedica el Ttulo VII, captulo I
(artculos 340 al 394) para tratar del Rgimen del Buen Vivir y establecer no solo
derechos sino orientaciones y responsabilidades para nivelar las condiciones de
partida de los ecuatorianos con respecto a la inclusin; educacin; salud; seguridad
social; vivienda; cultura; cultura fsica y tiempo libre; comunicacin social; ciencia
tecnologa, innovacin y saberes ancestrales; gestin de riesgos; seguridad humana;
movilidad humana; entre otras. Esta ha sido la base para que en una dcada Ecuador
reduzca la desigualdad en 8 puntos, mientras que en Amrica Latina lo hizo en 3;
permiti que se duplique la tasa de mdicos 9 a 18 por cada 10.000 habitantes; el
incremento de estudiantes en el sistema de educacin pblico fue 5 veces mayor que
en el sistema de educacin privada; se increment la tasa neta de matrcula, tanto en
educacin bsica como en bachillerato, en particular para los pueblos y nacionalidades
indgenas y afroecuatorianos, de igual manera para las familias ms pobres, por ello
ahora 7 de cada 10 estudiantes de educacin superior, son la primera generacin de su
familia en tener acceso; se pas del 26 a ms del 42% de la poblacin econmicamente
activa afiliada a la seguridad social. La Constitucin no solo ha sido la sntesis de los
anhelos sociales, sino que ha permitido mejores condiciones para nivelar la
desigualdad, que an sigue siendo el principal reto de nuestra sociedad.

18. En el siglo XXI, la democracia ya no puede seguirse evaluando nicamente como un

mecanismo de seleccin de las lites, debe procurar tambin la igualdad sustancial; es
decir, las condiciones de distribucin de los bienes sociales. Nuevamente el artculo 3
nos seala con claridad que un deber primordial del Estado constituye la erradicacin
de la pobreza y la redistribucin equitativa de los recursos y la riqueza. El ttulo VI de la
Constitucin (del artculo 275 al 339) establece las estrategias para lograr
redistribucin de la riqueza y justicia social. Seala que el objetivo del rgimen de
desarrollo es: Construir un sistema econmico, justo, democrtico, productivo,
solidario y sostenible basado en la distribucin igualitaria de los beneficios del
desarrollo, de los medios de produccin y en la generacin de trabajo digno y estable;
el artculo 283 reconoce que el sistema econmico es social y solidario y al ser
humano como sujeto y fin; fija como objetivo de la poltica fiscal la redistribucin del
ingreso, por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados (Art. 285). En el
artculo 300 seala que el rgimen tributario se regir por los principios de
generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad,
equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarn los impuestos directos
y progresivos e insiste nuevamente que la poltica tributaria promover la
redistribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios, y conductas
ecolgicas, sociales y econmicas responsables; establece que las actividades del
sistema financiero son de orden pblico y cuyo fin es el cumplimiento de los objetivos
de desarrollo del pas; se establecen lmites a la propiedad y se prev el acceso y
democratizacin de los factores de la produccin. Han sido estas disposiciones las que
han permitido legislar contra la evasin y elusin de los impuestos, permitiendo
recaudar casi cuatro veces ms que los que se lo haca en el 2006; nos ha permitido
mejorar la progresividad de impuestos directos; mejorar la inversin en beneficio de
las grandes mayoras y priorizar la inversin social.

19. Adems, con esta base y en la perspectiva de una igualdad sustancial, se ha podido
legislar para cumplir la disposicin constitucional que prohbe la especulacin del suelo
urbano y regular la captacin de plusvala que generaba beneficios para pocos del
esfuerzo que realizaba toda la sociedad. Germn Bidart Campos sostiene que en el
derecho constitucional las obligaciones existen y se hacen exigibles porque con su
cumplimiento es viable hacer efectivo el goce de los derechos humanos. Segn este
autor, cuando la Constitucin establece prohibiciones, est definiendo lo que no se
puede hacer vlidamente (podra realizarse, pero sera ilegtimo, no vlido). El
artculo 376 de la CR dice: Se PROHBE la obtencin de beneficios a partir de prcticas
especulativas sobre el uso del suelo; por ende, con este mandato nos implica deberes
de abstencin, mbitos vedados, limitaciones a cualquier tipo de poder. La
Constitucin de Montecristi en el citado artculo, coloc por encima el inters de hacer
efectivo el derecho a la vivienda, al hbitat y la conservacin del ambiente antes que
los beneficios que pudiesen tener unos pocos especuladores. Esa es la fuerza de la
Constitucin y en funcin de los principios de jerarqua y coherencia del ordenamiento
jurdico, debemos cumplirla.

20. Un aspecto que no se puede dejar de mencionar es el relacionado con la

corrupcin. La corrupcin mina principios fundamentales de nuestro ordenamiento
constitucional porque rompe con el principio de igualdad al que nos hemos referido
ampliamente, en la medida que hay individuos que aprovechan el esfuerzo de la
sociedad en su propio beneficio o intereses corporativos o grupales y tambin socava
el principio de jerarqua del ordenamiento constitucional y legal, puesto que unos
individuos se colocan por encima de la ley, burlando al cuerpo social. La lucha contra la
corrupcin debe ser implacable en la misma medida que debe garantizarse el debido
proceso, la legtima defensa, la presuncin de inocencia y la independencia de los
organismos de investigacin y justicia.

La Constitucin es nuestra norma suprema y ha sido una gua para los cambios que el
Ecuador ha desarrollado; quedan an muchos retos y desafos pendientes de la
Constitucin que el 28 de septiembre cumpli 9 aos de aprobacin por parte del
pueblo ecuatoriano.