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1.- Concepto.
No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor
de las normas que regulan la institucin, podramos definirlos como aquellos bienes
corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que en ciertas
circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la
familia, restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una
resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cnyuges.
2.- Caractersticas.
b) Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges
(artculo 141).
1
Fecha de ltima modificacin: 8 de febrero de 2011.
2
La misma Ley cre el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales.
3
Corral Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, ao1996, pg. 47.
h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los
derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149).
a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o
rstico. En este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo
el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente
reside. Se ha sealado que la ley no contempla la afectacin parcial de un inmueble, como
acontecera precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de un predio agrcola4.
Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva
inscripcin de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitacin del
proyecto de ley en la Cmara de Diputados, se agregaron dos incisos al artculo 141, cuyo
tenor era el siguiente: si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de
un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de
subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la
afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso
familiar. Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin
(posibilidad esta que en definitiva la ley no contempl) o que as se declare por el tribunal
a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo
dispuesto en el inciso siguiente.5
Sin embargo, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, se juzg innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un inmueble,
por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a
esta institucin. Gian Franco Rosso, comentando este ltimo prrafo, seala
acertadamente que No nos queda ms que lamentar esta decisin, por cuanto no
observamos la existencia de reglas generales aplicables a la institucin. Concluye sin
4
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 50.
5
Rosso Elorriaga, Gian Franco, Rgimen jurdico de los bienes familiares, Metropolitana Ediciones,
Santiago, ao 1998, pg. 83.
a.2) Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su
residencia principal en un predio.
a.3) Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernn
Corral, no se cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de
los cnyuges y de un tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de
afectarse como familiar, aqul sobre el cul uno de los cnyuges slo es titular de una cuota
en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen
6
El tenor original del artculo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, deca El inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los
muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares. El texto actual, no alude al
hogar, sino que a la residencia principal de la familia.
7
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 84.
a.4) El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Cabe excluir por tanto
las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que resulta
polmico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en
que la mujer, con sus hijos, abandon el inmueble que serva de hogar a la familia y que
pertenece al marido. Podra en tal caso pedir la afectacin de la vivienda abandonada,
como familiar? Ren Ramos Pazos cita una sentencia de la Corte de Concepcin, de enero
de 1999, que seala que en esta hiptesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la
vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda
correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal sirva (de
residencia principal de la familia) y no que sirvi o servir.8 Con todo, en un voto de
minora, se estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no
aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de
residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente
de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial familiar- que cre
la Ley 19.335. La misma doctrina que fluye de este voto disidente, se estable en un fallo
de la misma Corte, de mayo de 1999, al concluirse que si bien El artculo 141 inciso 1
usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia), dando a entender que
este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda (...) Estima esta
Corte, sin embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social que la institucin
de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la
que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal, quede
desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar...9
a.5) No dice la ley qu se entiende por familia, pero del contexto de las normas que
regulan la institucin, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la
existencia de hijos.
Se presentar un problema aqu, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno
de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, cul de los dos inmuebles sirve de residencia
principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta
laguna legal, recurriendo en ltimo trmino a la equidad (artculo 170 nmero 5, del Cdigo
de Procedimiento Civil).
8
Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, tercera edicin,
ao 2000, pg. 355.
9
Ren Ramos Pazos, ob. cit., pg. 356.
b.2) A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges
(como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha
de ser propietario. De lo contrario, no podr aplicarse respecto a estos bienes, el artculo
142, que establece requisitos para su enajenacin y gravamen. Si los bienes muebles
pertenecen en comunidad a uno de los cnyuges y uno o ms terceros, no se podran afectar
como bienes familiares, correspondiendo aplicar el mismo criterio expuesto para los bienes
inmuebles.
b.3) La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podran
afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia. Adems, la sola afectacin del ltimo, no implica que tambin
queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidi expresamente.10
b.5) Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que
guarnecen la residencia principal de la familia.
b.6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la
residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones,
dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes muebles con los cuales est
equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Relacionando el artculo 141 con el artculo 574, debieran excluirse de los bienes
muebles que guarnecen el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran muebles
de una casa segn el inciso 2 del ltimo artculo. Tampoco pareciera posible incluir los
automviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos de los carruajes o caballeras o
sus arreos, pues tales bienes, segn el artculo 574, tambin estn excluidos del ajuar de
una casa.
Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una
casa destinados a su ajuar.
10
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 51.
11
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 54.
12
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 105.
13
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 358.
14
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 105 y 106.
Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez sean
propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artculo 146).
c.2) No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de
todos.
15
Seplveda Larroucau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil,
Metropolitana Ediciones, Santiago, ao 2000, pg. 133.
16
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 54.
Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.
Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez competente el del domicilio
del demandado, de conformidad a las reglas generales (artculo 134 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
El tenor primitivo de la ley, estableca que el procedimiento sera breve y sumario
(antiguo tenor del artculo 141, inciso 2). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el
artculo 680 nmero 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, el procedimiento que deba
aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgacin y vigencia de la Ley 19.968,
que crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de
2004), la materia debe sujetarse al procedimiento establecido en esta ltima normativa. El
artculo 8, nmero 14, letra b) de la misma, dispone que, entre otros asuntos, sern de
competencia de los Juzgados de Familia, Las causas sobre declaracin y desafectacin de
bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
mismos;
Cabe tener presente que en el antiguo texto del artculo 141, inciso 2, se haba
incurrido en un error, al sealar que el juez procedera con conocimiento de causa y
citacin del cnyuge, diligencias que slo se aplican cuando se trata de actos no
contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que proceda era la notificacin
17
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 55.
18
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 56.
19
Los artculos 59, 60 y 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, se refieren a la audiencia preparatoria.
Los artculos 62, 63 y 64 de la misma ley, aluden a la audiencia de juicio.
20
El artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de agosto de 2004, reemplaz la
expresin presentacin por la palabra interposicin, procesalmente ms correcta.
21
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 58.
22
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 58.
23
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 59.
24
Pea Gonzlez, Carlos, artculo Constitucin de los Bienes Familiares, publicado en El Mercurio,
Santiago, edicin del 2 de junio de 1995.
26
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 59 y 60.
27
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 141 y 142.
c) El fraude en la afectacin.
Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la
declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece
superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
28
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 60 y 61.
29
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 61.
30
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 62.
Puede prestarse:
La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143, inciso 1). Regirn las reglas
generales aplicables a esta sancin civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del artculo
146 (afectacin de derechos o acciones en sociedades) la sancin ser la misma, pero no
por aplicacin del artculo 143, pues ste precepto slo alude al artculo 142, el que a su vez
slo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales, puesto
que estaramos ante la omisin de un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes, vale decir, una formalidad habilitante32.
Como advierte Ramos Pazos, no seal la ley desde cuando se debe contar el
cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de
la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artculo 1683, 10 aos contados desde la
fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cmputo de los 4 aos,
tratndose de la nulidad relativa (artculo 1691). Ramos Pazos estima que el plazo de
prescripcin correra desde la celebracin del contrato, aunque no fundamenta su
conclusin. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la
misma frmula consagrada en el artculo 1792-4, para el rgimen de participacin en los
gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad, tom conocimiento del acto, rigiendo tambin la limitacin
de 10 aos, que contempla el artculo mencionado.33 Rosso es de la misma opinin,
afirmando que ...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento
desde el cual debe contarse el plazo en que el cnyuge no propietario puede pedir la
rescisin del acto, debe integrarse por analoga, aplicndose al efecto el artculo 4 de la
Ley 19.335 (actual artculo 1792-4), ya que donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin. Adems, sera absurdo que el artculo 4 de la ley citada ordenara
contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el
consentimiento de un cnyuge y su artculo 28 nmero 9 (actual artculo 143) dispusiera un
momento distinto para la misma situacin. En este sentido, pensamos que debe aplicarse
aqu el artculo 22 del Cdigo Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar
el sentido de su artculo 28 nmero 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas
sus partes la debida correspondencia y armona. 34 Se trata de una alusin al elemento
lgico de interpretacin de la ley.
Hernn Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusin de
Ramos Pazos.35
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares.39
36
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 68.
37
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 69.
38
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 367.
39
Modificado por el artculo 3 nmero 8 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario
Oficial con fecha 17 de mayo de 2004. Antes de la modificacin, el inciso 1 del artculo 147 estableca que
Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares. La frase destacada, se suprimi. Por lo dems, la posibilidad de impetrar estos derechos
despus de haberse declarado la nulidad del matrimonio, no estaba contemplada en el texto original del
artculo 147, habindose introducido por la Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998.
b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o habitacin en
favor del cnyuge no propietario (artculo 147, inciso 1).
b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio (artculo 147).
No se alude a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, porque en
tal caso, el cnyuge que pretenda impetrar en su favor los derechos de uso o habitacin,
debe invocar la regla 10 del artculo 1337, en el mbito de la particin, caso en el cual, a
diferencia de lo dispuesto en el ttulo de los bienes familiares, esos derechos sern
vitalicios.
Debe tenerse en cuenta que slo podr admitirse la constitucin de estos derechos
cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio, segn queda en
claro en el inciso 1 del artculo 147.
b.3) Juez competente y procedimiento: cuando se cre la institucin de los bienes familiares
por la Ley 19.335, sta nada dijo acerca del juez competente y el procedimiento. Hernn
Corral consideraba que deban aplicarse las reglas generales, de manera que sera
competente el juez del territorio donde est situado el inmueble o si se trataba de bienes
muebles, el del domicilio del cnyuge demandado (o sea, el propietario). Agregaba que el
procedimiento sera el del juicio ordinario, o, cuando se consideraba aplicable el artculo
680 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juicio sumario. Claudia Schmidt consideraba en
cambio que haba de ser el del juicio sumario.40
Ramos Pazos, por su parte, siguiendo a Leslie Tomasello, sealaba que el juez
llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges, tendra competencia para
constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distingua segn se haban pedido o
no en el juicio de alimentos. Si se pedan en el juicio de alimentos, el procedimiento sera el
que corresponda a ese juicio; si se demandaba fuera de un juicio de alimentos, deba
aplicarse el juicio sumario, en conformidad al artculo 680, inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil.41
Rosso discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que ...tales
procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que
tratamos. Si criticamos la solucin del legislador de someter la constitucin de los bienes
familiares al procedimiento sumario, que produce efectos ms amplios que la atribucin de
los derechos reales que indica el artculo 147, con mayor razn estimamos improcedente
su aplicacin en este ltimo caso. Ms todava cuando la constitucin de los derechos
reales de usufructo, uso o habitacin queda sometida a la prudencia del juez, segn reza el
artculo 147, lo que hara intil una prueba rendida con las formalidades para los
procedimientos contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastara para
40
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 74.
41
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 371.
b.4) Inscripcin registral: dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a
que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido
que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la sentencia es
considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no
desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de los
terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble
familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro.
Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En
efecto, segn lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se
constituyan estos derechos reales, estn previamente afectados como familiares.
Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo
improcedente, a juicio de Corral, su prrroga, pues la ley no la autoriza
expresamente.43 Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10 del artculo
1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor del
cnyuge sobreviviente, son vitalicios.
Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al
juez. As, seala Eduardo Court, el juez podra establecer, por ejemplo, que el
42
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 237.
43
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 76.
44
Court Murasso, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurdicos,
Universidad Adolfo Ibez, pg. 34.
45
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 77.
46
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 262.
47
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pgs. 255 y 256. Rosso cita un artculo de Andrs Cuneo
Macchiavello, titulado El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al
acreedor hipotecario, publicado en RDJ, T. LXXXV, nmero 3, 1988, p.113.
48
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pg. 256.
49
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 78.
A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede oponer el
beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el
cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. As puede
deducirse del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar
personalmente el mandamiento de ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge
deudor y propietario de los bienes, al cnyuge no deudor y no propietario. La principal
utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar al cnyuge no propietario,
oponer el beneficio de excusin. Agrega Corral que tambin podra considerarse una
oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, si no se
cumplieron al celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes familiares50.
50
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 80.
51
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 81.
52
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 82. En la cita, Corral alude al artculo 147, inciso 2, lo que constituye
un error, pues la norma es la del artculo 148, inciso 2.
Estima Corral que el cnyuge reconvenido podr oponer el beneficio, segn las
reglas generales, vale decir:
como excepcin dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el trmino para
contestar la demanda;
como oposicin a la ejecucin, si se trata de un juicio ejecutivo56.
Qu acontece con el cnyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo.
Se tratara en realidad segn Corral-, de un tercero coadyuvante, aplicndose entonces la
norma del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta solucin, sin embargo, tiene
el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cnyuge no propietario,
por lo que podra oponer el beneficio de excusin en cualquier estado del juicio, mientras
no se haya procedido a la subasta y adjudicacin de los bienes. Se admitira incluso la
posibilidad de deducir por el cnyuge no propietario una tercera, debiendo entenderse
modificado tcitamente el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil.57
El artculo 148, en su inciso 1, dispone que Las disposiciones del Ttulo XXXVI
del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere
este artculo, en cuanto corresponda.
Corral indica que deben aplicarse las siguientes reglas58:
53
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 82 y 83.
54
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 265.
55
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 83.
56
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 83.
57
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 83 y 84.
58
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 84 y 85.
a) Formas de desafectacin.
b) Desafectacin convencional.
59
Se trata de una excepcin al principio general consagrado en el artculo 1591 del Cdigo Civil, en virtud del
cual, el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe.
60
Schmitd Hot, Claudia, Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago, ao 195, pg. 65.
c) Desafectacin judicial.
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al juez
por el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2). Proceder la solicitud de desafectacin
si el bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin, lo que
deber acreditarse por quien pretenda la desafectacin.
No se refiere el artculo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral
estima que, por analoga, debemos entender que podr pedirse su desafectacin cuando se
compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de
residencia principal de la familia64.
En cuanto a quines pueden pedir la desafectacin, distinguimos:
Si el matrimonio est vigente: slo la puede pedir el cnyuge propietario (artculo
145, inciso 2);
Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio:
puede solicitar la desafectacin el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes (artculo 145, inciso 3)65;
Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectacin los
herederos o causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145, inciso 3). La ley se
pone en el caso que el fallecido es el cnyuge propietario, caso en el cual sus
causahabientes estarn interesados en solicitar la desafectacin. Aunque nada dijo la
ley en la otra hiptesis, o sea cuando muere el cnyuge no propietario, es evidente
que en tal supuesto el cnyuge sobreviviente estar interesado en obtener la
desafectacin.
La desafectacin se tramitar conforme al procedimiento del juicio ordinario de
familia (artculo 8 nmero 14, letra b), Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia).
61
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 281.
62
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 279.
63
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 86.
64
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 87.
65
Inciso modificado por el artculo 3 nmero 7 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el
Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004.
e) Posibilidad de reafectacin.
66
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 373.
67
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 88.