Antonio Vodanovic Manual de Derecho Civil Tomo I

ANTONIO VODANOVIC H.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
TOMO I
Parte Preliminar y General

MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL
PARTE PRELIMINAR
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SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castellano, y tambin en otras lenguas, la palabra derecho es
polismica, o sea, tiene mltiples significados. Por ahora slo interesan
dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que corresponde
al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no
surge la ambigedad ni el equvoco porque el sentido en que se emplea lo
delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el
derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las personas a los
dieciocho aos, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo,
a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusin al derecho subjetivo
cuando se afirma que la propiedad es el derecho ms amplio que se puede
tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el
pago de su crdito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no
embargables. Conforme a las reglas ortogrficas, la palabra derecho, sea
cual fuere su sentido, se escribe con d minscula, pero suele hacerse con
letra mayscula cuando se la emplea sin calificativo alguno,
sobreentendindose el significado objetivo, el de norma. Y as los maestros
de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que la vida del hombre est
penetrada y gobernada por el Derecho, del nacimiento a la muerte.
2. Definiciones del derecho objetivo.
Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo);
todas han merecido reparos, graves o leves, de crticos adustos y
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minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la
siguiente: Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para
mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres en sociedad,
regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
De la definicin transcrita se desprende que la finalidad del derecho
objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr
esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea,
el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse
las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas
del Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Derecho
disciplina o regula se llaman relaciones jurdicas, cuya nocin se analizar
oportunamente.
La circunstancia de que una relacin no sea jurdica no significa que el
Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede, a veces, tomarla en
cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos
imperativos, sino para otros efectos. As, por ejemplo, la amistad no se rige
por las normas jurdicas sino que nace, vive, persiste o muere segn los
dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para
garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que debe
resolver un pleito es amigo ntimo de una de las partes, la otra puede
recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a otro juez no
amenazado por factores de parcialidad. Tambin se puede inhabilitar a un
testigo amigo ntimo de la parte que lo presenta en la causa como prueba
favorable a sus aseveraciones.
3. Caracteres peculiares de las normas jurdicas.
Los hombres que viven en sociedad no slo estn regidos, al realizar
sus actos, por normas jurdicas, sino tambin por otras de muy diferente
clase: morales, religiosas, de uso social (prcticas de cortesa, de etiqueta,
de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los
rasgos peculiares que distinguen a las normas jurdicas de todas las dems.
Estos caracteres son: 1) la finalidad de las normas jurdicas; 2) su
imperatividad; 3) su heteronoma; 4) alteridad o bilateralidad; 5)
abstracteza; 6) generalidad y 7) coercibilidad.
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1) Finalidad. El fin de las normas jurdicas es justamente mantener el
orden y la paz social. Este objetivo es el carcter ms relevante del
Derecho y bastara para definirlo, pues no hay ningn otro sistema
normativo que persiga como propio de su esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad.- Las normas jurdicas son imperativas porque
expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una
sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que estn
obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a
las sanciones que, por lo general, trae la violacin o desobediencia de la
orden.
Si las normas jurdicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la
sola voluntad de los individuos, sobrevendra el caos y la anarqua.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato
(normas de orden privado); en esta hiptesis el mandato se reduce a los
casos en que los particulares no descarten la aplicacin de la norma. Es
como si sta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo
establecido por ella, impera y obliga su mandato.
3) Heteronoma.- Las normas jurdicas, con relacin a los hombres a los
cuales se dirigen, son heternomas porque se siguen o adoptan no por
propia voluntad de stos, como las morales o religiosas, sino por
imposicin de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma.
As, pues, las normas jurdicas son heternomas en contraposicin a las
religiosas y morales, que son autnomas, porque los individuos las siguen
o adoptan no por imposicin de otro, sino por la propia voluntad,
escuchando la voz de sus conciencias.
4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurdica no es una regla de
conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el
comportamiento de la persona en s mismo, sino en relacin con el de los
otros, sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de
bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima
derivada del latn alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no
se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros
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hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revs de las
normas morales y las de uso social que slo crean deberes.
5) Abstracteza.- La abstracteza (palabra que no figura en el
Diccionario sino como neologismo en algunos libros de filosofa o de
derecho) o carcter abstracto es tambin un rasgo de las normas jurdicas.
No prevn ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las
normas de derecho, por ejemplo, que la deuda que tiene Primus con
Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estar obligado a
indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple
exacta y oportunamente su obligacin, estar en la necesidad de
indemnizar los daos que de ello se sigan al acreedor.
La situacin-tipo, que es la hiptesis abstracta, entra en juego, se aplica
cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o
esquema suyo, desencadenndose entonces los efectos que la norma prev.
En el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la deuda por una
persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los
perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la
obligacin.
6) Generalidad.- Las normas jurdicas, adems de abstractas, son
generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que,
durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hiptesis por ellas
previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los habitantes del
territorio nacional, como cuando la Constitucin Poltica dispone que toda
persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma sealada por la ley
(artculo 19 N 3); o slo pueden encontrarse algunas personas, como las
que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una
zona afectada por un terremoto; e incluso puede encontrarse en la hiptesis
prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los
preceptos que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se
aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta,
pues, para que el mandato tenga el carcter de general el que sea
susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis sealada.
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La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de
igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o
perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la
discriminacin arbitraria.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una
persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a
cierta persona aos de servicios prestados en una reparticin estatal; las
que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia,
conceden a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele
darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no
constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el
poder legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la
persona a que aluden se encuentra en la situacin prevista por determinada
norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia
la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto
administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con
las condiciones que establece la norma general del citado beneficio
honorfico.
7) Coercibilidad.- Las normas jurdicas son coercibles en el sentido de
que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es necesario
y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo
cumplimiento depende slo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si ste
desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podr forzarlo
a respetarla y no tendr otra sancin que el remordimiento, si es capaz de
sentirlo, o la reprobacin ajena. Principio tico y religioso es, por ejemplo,
que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podr obligarlo a
prestar ese auxilio.
8) Carcter estatal.- La doctrina, con un neologismo spero, habla de la
estatalidad de las normas jurdicas positivas. Da a esa expresin dos
significados. Con uno de ellos quiere decir que el Estado crea o reconoce
las normas obligatorias generales, esto es, iguales para todos a cuantos
afecte, como quiera que aspira mediante tales normas a realizar la justicia.
El Estado, pues se afirma, es el que habla o dice el derecho. El
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segundo significado de la estatalidad es el de que el Estado garantiza el
respeto o la observancia del ordenamiento jurdico. Y es explicable: slo l
se halla en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los
medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las
convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del
ordenamiento de un Estado slo surge cuando l les presta su conformidad
o aprobacin.
Es preciso considerar, en la poca contempornea, la tendencia
internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que,
despus de una convencin o aprobacin inicial de stos, dirigen mandatos
directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad
de que sean ratificados por los gobiernos de los pases miembros. As
sucede con la Comunidad Europea.
4. La sancin de las normas.
Generalmente, la inobservancia o violacin de las normas jurdicas trae
como consecuencia una sancin. Por tal se entiende la reaccin de la
norma frente a su desobedecimiento e implica un dao justiciero al
infractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La ms grave es la pena. Consiste en la prdida o menoscabo de
derechos personales que el Estado causa al sujeto que ha violado un deber
jurdico, y se traduce concretamente en la supresin de la vida (pena de
muerte); de la libertad por un mayor o menor tiempo (reclusin en
establecimientos penitenciarios), o en la restriccin del derecho de residir
donde plazca (extraamiento, relegacin), o en la privacin de bienes
patrimoniales (multa, comiso).
2) La ejecucin forzada. Consiste esta sancin, cuando es posible y
necesario, en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la
norma para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la
hubiera cumplido espontneamente. Si, por ejemplo, un grupo de
individuos ocupa un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, ser
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expulsado por la fuerza pblica. De manera anloga, si el deudor no paga,
puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones,
embargarle uno o ms bienes, hacerlos vender luego en pblica subasta
para, con el precio logrado, satisfacer su crdito. Y si una persona levanta
un edificio violando las normas de construccin, se ver en la necesidad de
demoler la obra o, a sus expensas, lo har la municipalidad respectiva.
3) Indemnizacin. Es la compensacin o resarcimiento con el cual se
repara un dao causado a otro. Por ejemplo, el que hiri
intencionadamente o por imprudencia a una persona deber pagarle los
gastos de curacin, las sumas de dinero que dej de ganar en su actividad
mientras se medicinaba, el dao moral, esto es, los dolores fsicos y las
aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligacin que le impone
un contrato o no la cumple en el plazo acordado, deber pagar, a ttulo de
indemnizacin, todos los perjuicios generados al acreedor por el
incumplimiento o el cumplimiento tardo.
4) Nulidad de los actos jurdicos. Esta sancin consiste en la ineficacia
de dichos actos (contrato, testamento) cuando no renen algn requisito
que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo, no tiene validez
el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque
la ley exige que los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y
mentalmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio
celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley concibe el
matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer;
igualmente, no tiene validez alguna el testamento otorgado sin testigos y el
contrato que, debiendo otorgarse por escritura pblica, se hace por un
documento privado, etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras sern estudiadas
pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener una idea
al respecto.
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5. La sancin en la estructura de las normas.
La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el
mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado el
destinatario de la norma, y la sancin. En buenas cuentas hay dos normas:
una que establece la conducta y otra, la sancin. Esta ltima tiene por
presupuesto la transgresin de aqulla. El mandato de conducta es la
norma primaria y la sancin, la norma secundaria. A veces, en la ltima
est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se
limitan a prescribir la sancin. Por ejemplo, el Cdigo Penal dice: El que
mata a otro y no est comprendido en el artculo anterior ser penado
...con presidio... (artculo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es
porque tcitamente se prohibe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin.
A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a
las normas provistas de sancin, algunas que carecen de ella. Nuestro
Cdigo Civil, por ejemplo, contiene una disposicin que, en trminos
perentorios, declara que los hijos legtimos deben respeto y obediencia a
su padre y a su madre... (artculo 219); pero este precepto ni otro alguno
establecen sancin para los desobedientes o irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sancin prescritas en
un cuerpo legal.
Filsofos y juristas, en su mayora, estiman absurda la idea de una
norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de hacerse respetar por
una presin externa materializada en la amenaza de la sancin, quedando
el cumplimiento del mandato de la norma slo a cargo de la presin
interna derivada de la conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892),
el ms grande de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurdica sin
posibilidad de coaccin o coercin implica un contrasentido; es un fuego
que no quema, una antorcha que no alumbra. Las normas sin sancin
seran slo normas morales a las cuales el legislador ha querido dar realce
introducindolas en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos.
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Segn otros autores, las normas sin sancin que se encuentran en
dichos cuerpos son realmente jurdicas. Arguyen que para la juridicidad de
la norma basta que contenga un mandato, un imperativo de
comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un cuerpo legal,
el que, por lo dems, al cubrirla con su manto la reviste de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente
considerada no depende del hecho de que su inobservancia est
acompaada de sancin, se pone de relieve que todo el sistema judicial
est fundado en el principio de que el juez debe fallar de acuerdo con la
ley, pero ocurre que ningn remedio hay contra la sentencia de un tribunal
que ya no admite recurso alguno por errnea o abusiva que sea. No hay
sancin, en ltimo trmino, para la norma que ordena fallar conforme a
derecho.
Con lo expresado afirman los que no creen indispensable que una
norma tenga sancin para ser jurdica queda demostrado que las reglas
sin sancin son jurdicas, porque se coligan con otras para formar el
conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurdico. El
coligamiento con medios coercitivos, sancionadores, para la realizacin de
los propios fines caracteriza el ordenamiento jurdico en su conjunto ms
bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurdico (mirado
en su totalidad unitaria) est caracterizado por la posibilidad del empleo de
la fuerza, no significa que el respeto a las normas jurdicas dependa
principalmente del temor a la sancin y mucho menos que la aplicacin de
medidas coercitivas constituya un hecho normal en la vida jurdica. Al
contrario, ellas cobran aplicacin slo en situaciones marginales. La gran
mayora de las personas cumple los mandatos de las normas jurdicas sin
necesidad de la intervencin judicial. La observancia de las normas surge
muy a menudo de la aceptacin fundada sobre el reconocimiento de su
utilidad, de los hbitos, de la conviccin moral, de una necesidad de
autoridad. El temor a la sancin es solamente uno de los factores que
participan en las motivaciones que contribuyen a determinar la obediencia.
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Unicamente en situaciones particulares, o a propsito de ciertos tipos
especiales de normas, tendr la sancin una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepcin que reduce el Derecho
a un conjunto de mecanismos sancionadores coordinados entre ellos.
7. Derecho y moral.
La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene mltiples
significados. En uno muy general puede definirse como el conjunto de
normas que prescribe los deberes que el hombre ha de cumplir con
respecto a s mismo, a sus semejantes y a los animales, para que sus
intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a
lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al
vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. As hay
materias que son comunes a la una y al otro: no matar a nuestros
congneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay puntos
fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, como en los que
enseguida se exponen.
1 El dominio de la moral es ms amplio que el del Derecho. En efecto,
la primera determina los deberes que tenemos respecto de nosotros
mismos y, tambin, frente a nuestros semejantes, e incluso, con relacin a
los animales. Por el contrario, el segundo se limita a prescribir los deberes
que tenemos frente a los dems.
2 La moral no slo nos ordena no daar al prjimo, sino que tambin
nos impone el deber de procurarle el bien; el Derecho exige nicamente no
inferir dao a otro.
3 Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir
coercitivamente, y no tiene otra sancin su inobservancia que el
remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera desaprobacin del
grupo social cuando se trata de una manifestacin que contrare la
valoracin de lo bueno que tiene ese grupo. En cambio, el Derecho puede
hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la fuerza,
cuando es posible y necesario, sea por medios sucedneos.
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Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no
se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya que desnaturalizara el deber
moral que, por esencia, supone la libertad o espontaneidad. Por el
contrario, si un deudor no cumple la obligacin de pagar la deuda, sus
bienes pueden serle embargados y sacados a remate para que con el precio
obtenido se efecte el pago forzado de la obligacin.
4 La moral no slo considera los actos externos de los hombres, sino
tambin sus intenciones, aun cuando jams las exterioricen. Condena, por
ejemplo, al individuo que odia a otro por el solo hecho de odiarlo. Al
revs, el Derecho pondera nicamente los actos externos y, si bien a veces,
toma en cuenta la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en
ella la posible fuente de actos externos. As, por ejemplo, se interesa por la
intencin antisocial del delincuente manifestada en su crimen,
exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de que se produzcan
ulteriores delitos.
8. Derecho y justicia.
Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos
sentidos. En uno significa conforme a derecho, y as se dice que se ha
hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las
leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota su contenido
propio y autnomo. De este punto de vista se dice que justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero surge la
dificultad de precisar qu es lo suyo, qu es lo que a cada individuo
corresponde y en qu medida. La determinacin de esto depende del factor
que se tome en cuenta: los mritos, las necesidades y las funciones de las
personas. Y as, si se atiende a las necesidades, es justo dar ms al que
tiene mayores necesidades y dar menos al que las tiene menores. Esta
justicia, que es proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra
justicia, la conmutativa, cuyo campo de accin se limita a los intercambios
de productos y servicios, intercambios que estn presididos por el
principio de la igualdad aritmtica absoluta. Hay, por ejemplo, justicia
conmutativa en una compraventa si el precio que se paga por la cosa
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corresponde al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario
si corresponde exactamente al valor del trabajo desplegado.
Misin del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe
subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones
de los miembros de la comunidad. Por ejemplo, en aras de la libertad,
firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo casos formalmente
exceptuados, la ley tolera y valida contratos en que la prestacin de una de
las partes es de mucho ms valor que el de la otra, no permitiendo
ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa
equivalencia.
Por ltimo, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma
que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin la justicia es
tirnica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre debe ponerse al
servicio de la justicia, y nunca sta debe ser cierva de aqulla.
9. La equidad.
En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego slo
excepcionalmente, y cuando la ley la llama en forma expresa a regir. Pero,
qu es la equidad?
Ha sido definida como el sentimiento seguro y espontneo de lo justo
y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en la apreciacin de un
caso concreto y particular1.
Tambin se llama equidad al conjunto de principios extrados de ese
sentimiento seguro y espontneo, que se considera universal porque deriva
de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurdicas es de carcter general; es
una vara que sirve para medir la gran masa de los casos que puedan caber
dentro de las hiptesis abstractas de las normas; la equidad, por el
contrario, establece la justicia adecuada a cada caso concreto y particular.
Por eso su papel fue comparado por Aristteles a lo que ocurra en la
arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no
permaneca rgida, poda adoptar la forma de la piedra.
1
Sociedad Francesa de Filosofa, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa,
filosofa, traduccin espaola de la 5 edicin francesa, tomo I, Buenos Aires,
1953, pg. 377.
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Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho slo cuando no existe
ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5), supuesto
que no haya principios o normas que se opongan a considerar la equidad.
Por ejemplo, es sabido que un hecho por daoso que sea no constituye
delito si no hay una ley que lo pene; por el dao causado nicamente podr
demandarse indemnizacin de perjuicios, pero no un castigo para el
culpable. As suceda con los que intencionalmente destruyen o inutilizan
un sistema de tratamiento de informacin, como el de los computadores
electrnicos. La sancin penal en este caso slo se hizo procedente a partir
de la ley N 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales
relativas a la informtica.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que
sta cumple una funcin integradora del derecho positivo, porque llena sus
vacos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacos sino
porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones casusticas son
irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino que
recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo: segn el
Cdigo Civil, los socios pueden encomendar la divisin de los beneficios y
prdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra ste sino
cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad
(artculo 2067).
Tambin en algunos pases, como suceda en Roma, se da a la equidad
la funcin de corregir o rectificar las normas jurdicas cuando la justicia
que stas consagran, en general y abstractamente, se torna injusta frente a
un caso concreto que presenta singularidades que claman por sustraerse a
dicha regla. Por ejemplo, no se puede discutir la justicia de la norma que
obliga a indemnizar todo dao que se cause deliberadamente o por
descuido o imprudencia del que lo comete (C. Civil, artculo 2314). Pero
puede darse el caso de que ese dao lo cause por descuido un hombre muy
pobre y el dao lo reciba en uno de sus bienes materiales un
multimillonario. Si la indemnizacin traera la ruina del culpable y el no
pago de ella ningn perjuicio apreciable al rico, parece humano dejar de
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lado la norma jurdica que consagra la regla de justicia general y abstracta
y resolver el caso conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la
indemnizacin y hasta suprimindola. En la legislacin chilena esto no
puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la equidad,
y deja el caso sometido a la norma general. Sin embargo, hay legislaciones
que permiten moderar la indemnizacin cuando el autor del dao por
simple descuido o imprudencia es un hombre de escasos recursos y el
daado no lo es: Cdigos Civiles suizo (artculo 44), etope (artculo
2099), ruso de 1964 (artculo 458). Todava ms, hay pases, como
Francia, en que a pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces
aprovechndose de los amplios poderes de que disponen para regular los
daos, reducen la indemnizacin lo ms posible, en las hiptesis que
comentamos.
Qu razn hay para que, por regla general, no se permita al juez
corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su aplicacin resulta
injusta? La explicacin est en que el legislador prefiere sacrificar estos
casos y dar preponderancia a la certeza del derecho, o sea, a la seguridad
que deben tener todos de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en
cuenta.
Si bien el ordenamiento jurdico chileno no permite al juez valerse de la
equidad para corregir o enmendar las leyes frente a un caso concreto y
singular, lo autoriza para recurrir a la equidad como ltimo elemento de
interpretacin de las leyes. Segn el Cdigo Civil, cuando no pudieren
aplicarse las reglas de interpretacin que seala precedentemente, se
interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural (artculo 24).
10. Derecho positivo y Derecho natural.
El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se
ha dicho, de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector
doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Derecho Natural
que, idealmente, se coloca en un plano superior al Derecho Positivo.
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Este ltimo es el conjunto de normas jurdicas en vigor en una sociedad
organizada en un momento histrico determinado. As, el Derecho que rige
y se aplica hoy en el territorio de Chile es el actual Derecho Positivo
chileno.
Las normas jurdicas positivas cambian en las diversas pocas
histricas conforme a las nuevas necesidades que cada una de ellas
origina. Por eso, las normas jurdicas hoy vigentes pueden maana ser
modificadas o abolidas, reemplazndolas o no por otras, y tambin pueden
establecerse nuevas normas, antes no existentes, para llenar vacos de las
antiguas o para cubrir necesidades que ayer no haba.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado Derecho
Natural. Su definicin no es fcil, porque las concepciones que de l se
tienen son diversas y hasta se ha negado que realmente exista. En lo que
coinciden todas las tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza
misma de los seres humanos, los cuales mediante la razn de que estn
dotados perciben las normas que, para la regulacin de las relaciones de
los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales normas no emanan, pues, de
la voluntad del legislador ni de convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han
formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enunciar la clsica y la
moderna.
La doctrina clsica mira el Derecho Natural como un conjunto de
normas inmutables y eternas, iguales para todas las sociedades y para
todos los tiempos. Al revs del Derecho Positivo, cambiante segn el
tiempo y el lugar, el Natural no vara en el tiempo ni en el espacio, porque
la naturaleza humana, de la cual deriva, es, en su esencia, idntica en todos
los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de las condiciones
individuales, de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las
civilizaciones y de las culturas.
Poco a poco arreciaron las crticas contra esta concepcin antihistrica.
Se observ que el Derecho nace siempre de condiciones diferentes,
determinadas por el lugar y la poca y, en consecuencia, por su naturaleza,
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debe ser mltiple. Resulta absurdo plantear un Derecho inmanente y
trascendente, independiente del tiempo y del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su
concepcin actual y moderna parte de la base que la idea de justicia es el
fundamento del Derecho y del bien comn, y vara segn las pocas y los
lugares, descubriendo la razn humana ese derecho, tomando en cuenta los
datos sociales, proporcionados por la economa poltica, las costumbres,
las tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros das podra definirse como el conjunto
de normas derivadas de la propia naturaleza humana y que, para cada
poca y para cada pueblo, la razn percibe y determina como las que
encarnan la justicia y satisfacen el bien comn.
El papel del Derecho Natural sera el de orientador del Derecho
Positivo; el primero sera la brjula y el segundo el comps que disea las
normas con fuerza obligatoria. El legislador afirman los jusnaturalistas
debe esforzarse por tomar como modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico no es sino el derecho positivo de una
sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado. Porque la multitud de
normas jurdicas del Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se
encuentran dispersas anrquicamente ni yuxtapuestas, sino que
coordinadas y jerarquizadas, formando as un todo unitario, ordenado. Por
eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que, por otro lado, tambin
se justifica en razn de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la
sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay
otros como el internacional, que rige las relaciones entre los diversos
Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad
Europea.
Por ltimo, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento
jurdico agrupa diversos cmulos de normas referentes a ciertos grandes y
determinados gneros de materias: civil, comercial, minero, agrario,
20
laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de
normas puede considerarse singularmente, y entonces se habla del
ordenamiento civil, penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurdicas.
Llmanse instituciones jurdicas los grupos de normas que,
sistematizadas dentro del ordenamiento jurdico, disciplinan una misma
relacin jurdica bsica. Hay, pues, diversas instituciones jurdicas: el
matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo
nombre de institucin o instituto jurdico recibe la relacin bsica
disciplinada. Ocurre as que ostenta el mismo nombre la relacin bsica
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la
relacin bsica disciplina o regula.
13. Cdigo.
Llmase Cdigo una coleccin de leyes que contiene toda o la mayor
parte de las normas jurdicas que disciplinan una amplia y determinada
materia y que se hallan sistemticamente dispuestas en un todo orgnico
para facilitar su bsqueda e interpretacin.
14. Derecho subjetivo.
Aunque ms adelante se consagra todo un Captulo al Derecho
subjetivo, conviene precisar desde ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el seoro o
poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la
voluntad de la persona para la satisfaccin de los propios intereses
jurdicamente protegidos.
Tambin podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad
otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona
para que, a fin de satisfacer sus propios intereses jurdicamente protegidos
haga u omita algo o exija a los dems una determinada conducta. Todo
Derecho subjetivo encierra un inters jurdicamente protegido.
Por inters se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para
un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. Tambin se dice que
21
inters es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una
situacin dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de
usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y comprador para
exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa
comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el pago
de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la cosa y se le
mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un prstamo
de dinero para que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligacin
de otra u otras personas. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una
accin o una abstencin. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del
derecho debe realizar una accin en favor del titular o sujeto activo de ese
derecho: pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa,
construir una casa; defender el abogado ante los tribunales los derechos de
la persona que contrat sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: el deber
general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no instalar, dentro
de cierto radio de la ciudad para evitar la competencia desleal, un
negocio similar al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el
descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no
divulgar un secreto de fabricacin; no transferir la propiedad hipotecada
mientras no se cancele el crdito garantizado con la hipoteca a favor de un
banco, etc.
El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitticos, sino
aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse de que no hay
oposicin entre los dos conceptos basta pensar que el Derecho subjetivo
existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.
22
Captulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas
clasificaciones de las normas jurdicas. En este lugar formularemos
algunas que desde luego importa conocer; las dems tendremos ocasin de
precisar su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden pblico y normas de orden privado.
Las normas jurdicas, segn puedan o no ser sustituidas o modificadas
por los sujetos de la relacin, se clasifican en normas de orden pblico y
normas de orden privado.
Las primeras, llamadas tambin cogentes o necesarias, son aquellas a
las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceirse ineludiblemente, no
pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creacin.
Las normas de orden pblico envuelven un predominante inters
colectivo y, por ende, es lgico que sean el patrn comn y uniforme de
todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad
de las partes. Ejemplos tpicos de estas normas son las que establecen
solemnidades para algunos actos, como la escritura pblica en la
compraventa de bienes races; las que fijan la capacidad de las personas;
las que protegen a los terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes
pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas
mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro inters de
los sujetos de la relacin, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son,
pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden
privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una
23
obligacin sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay
comprometido ningn inters social o de terceros, pueden dejar de lado
esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o
a medias.
Suele decirse que las normas de orden pblico son irrenunciables, y
renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la
aplicacin de las primeras no puede descartarse, y s la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de
orden pblico son inderogables por las partes, y derogables por ellas las
normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra
derogacin en estos casos se toma en el sentido tcnico de privar en todo o
en parte la vigencia de una ley, porque las normas jurdicas slo pueden
perder su vigencia por obra del poder pblico que les dio vida. Lo nico
que desea expresarse es que las partes, para su relacin, descartan la
aplicacin de la respectiva norma.
17. Normas de Derecho Privado; caracterstica fundamental.
No deben confundirse las normas de orden privado con las de derecho
privado. La nocin de estas ltimas se analiza ms adelante al hablar del
Derecho Pblico y del Derecho Privado (ttulos laterales Ns. 32, 33 y 34).
Por ahora slo diremos que caracterstica fundamental de las normas de
derecho privado es que ellas contemplan preponderantemente el inters
particular de los sujetos de la relacin jurdica.
Una segunda caracterstica de las normas de derecho privado es que
stas miran a las partes de la relacin que gobiernan en un plano de
igualdad o paridad, como quiera que fijan lmites a los intereses de cada
una de ellas.
18. b) Normas de derecho comn y de derecho especial.
Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas.
Normas de derecho especial son las dictadas para una determinada clase
de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer esa
determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina
24
general de las normas comunes, respecto de las cuales las especiales no
resultan inspiradas en un principio antittico sino en el mismo principio
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que
constituyen una adaptacin de ste.
Como no hay contraposicin sino una simple matizacin o adecuacin,
las normas de derecho comn suplen los vacos de las de derecho especial.
El Cdigo de Comercio es frente al Civil un derecho especial, y de ah que
los casos no resueltos especficamente por el Cdigo de Comercio se rigen
por las normas del Cdigo Civil (C. de Comercio, artculo 2).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho comn o generales se
aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero, a la
inversa, los vacos de las normas comunes no pueden ser llenados con las
normas de derecho especial.
Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes.
Nuestro Cdigo Civil, refirindose a normas contenidas en cuerpos legales
distintos, expresa: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo (artculo 4). Y, aludiendo
a las distintas clases de normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice:
Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando
entre las unas y las otras hubiere oposicin (artculo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos
aplicndoles una norma que se refiere a casos anlogos a los no previstos.
La aplicacin analgica puede hacerse tratndose de normas generales en
todo el mbito en que imperan, incluso cuando pasan a integrar el derecho
especial por los vacos de ste. Por el contrario, las normas especiales no
pueden ser aplicadas por analoga sino dentro de los confines de la materia
especficamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa al transporte
areo podr ser aplicada, por analoga, a un caso no previsto por la misma
legislacin de transporte areo, pero no podr ser aplicada analgicamente
a un caso no previsto por la legislacin sobre transporte martimo.
25
Por ltimo, la calificacin de si una norma es de derecho comn, genera
o de derecho especial depende de su propia naturaleza y no del cuerpo
legal en que est. Una norma general puede, por cualquier razn, estar
colocada en un cuerpo de normas legales especiales y no por eso deja de
ser general. Es como si en un estante de libros dedicados a contener los
que versan sobre historia de Chile, colocramos por falta de espacio en
otro un libro de historia universal; obvio es que por la circunstancia de su
ubicacin no se convierte en un tomo de historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Cdigo Civil no fija el
momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien, segn
el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Cdigo de Comercio,
ste determina el momento y el lugar en que las propuestas verbales o
escritas asumen el carcter de contratos perfectos, llenando de este modo
un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil. Las palabras
transcritas demuestran claramente que los redactores del Cdigo de
Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que en un
Cdigo especial introducan una norma general, de derecho comn, y por
ende aplicable no slo a los contratos comerciales sino a los de cualquiera
clase.
Es de sentido comn que no hay razn alguna para que un contrato de
naturaleza civil no se perfeccione en el mismo momento y lugar que otro
de naturaleza comercial. Sin embargo, este argumento ni la declaracin
expresa del citado Mensaje convencieron a algunos tribunales para estimar
que la mencionada norma del Cdigo de Comercio es una norma de
derecho comn1.
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o
de derecho singular.
Se ha visto que las normas de derecho especial slo representan una
aplicacin adecuada de los mismos principios del derecho comn,
adaptado ste a las particulares caractersticas de ciertas hiptesis o casos.
Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas de derecho
excepcional o singular que se aplican a casos que obedecen a principios
1
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, pg. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1., pg. 217.
26
antitticos de los generales del ordenamiento jurdico. Por tanto, normas
regulares o normales son las que aplican de un modo u otro los principios
generales de una rama del derecho o de una institucin jurdica, y normas
excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios
contrapuestos a aqullos, respecto de los cuales constituyen excepciones.
El derecho excepcional o singular encuentra su explicacin o razn de ser
en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los
terceros o de posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o el
ejercicio de un derecho que, ajustndose a las normas generales o
regulares, no sera dable alcanzar o lo sera muy difcilmente. Veamos
algunos ejemplos de normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, races o muebles, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los no embargables sealados por la ley
(C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genrica del deudor suele
denominarse prenda o garanta general de los acreedores. Pues bien, la
llamada sociedad en comandita simple se forma por la reunin de un fondo
suministrado en su totalidad por uno o ms socios comanditarios, o por
stos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artculo 472). Ocurre
que los socios comanditarios, es decir, los que no administran el negocio,
responden de las deudas contradas bajo la razn social slo hasta
concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil,
art. 2061, inciso 3; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma
excepcional que escapa a la regla general de la garanta o responsabilidad
genrica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podra aplicarse por
analoga a un empresario individual que hubiese destinado una parte
determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa, porque
este caso, no siendo objeto de una excepcin consagrada expresamente por
la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por
las deudas contradas en los negocios de la empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y comn es el de la libertad de contratacin.
Todas las personas pueden celebrar contratos entre s y sobre las cosas que
les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando hay prohibicin de la ley.
27
Entre otras, constituye una norma de excepcin al principio de la libertad
de contratacin la que declara nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente (C. Civil, art. 1796). La
prohibicin que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una
venta simulada, se burle a los acreedores de uno de los cnyuges, pues con
la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no
podran hacer valer sus derechos sobre dicha cosa al pasar sta al
patrimonio del cnyuge no deudor. Ahora bien, por ser la norma sealada
excepcional no podra aplicarse por analoga a la compraventa celebrada
entre un hombre y una mujer que vivieren treinta o ms aos en el ms
feliz y notorio concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.
Segn el mandato que contengan las normas, se clasifican en
preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que
mandan hacer algo, imponen una accin, como la de pagar impuestos o
prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que
imponen una abstencin u omisin, como la ley que prohbe celebrar el
contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribara en el mandato a
los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona.
Ejemplo de un permiso de accin sera el dar expresamente al legatario la
eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117).
En este caso, el deudor del legado est sometido al imperativo de dejar
elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso de omisin son los de la
Ley de Trnsito que autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancia,
carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas normas del
trnsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes funciones, como la de
estacionarse en sitios en que est prohibido hacerlo.
28
Las normas permisivas slo se conciben como excepciones o
limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas de esas
especies de normas no tendran razn de ser, pues no haran sino repetir
casustica e intilmente el gran principio de libertad, segn el cual puede o
no hacerse todo lo que no est prohibido o limitado por el ordenamiento
jurdico.
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin
constituir excepcin ni limitacin de una imperativa o prohibitiva. El
cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas Armadas
dispone que todos los chilenos varones debern inscribirse en los
Cantones de Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho aos de
edad. Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser voluntaria (decreto
ley N 2.306, de 1978, artculo 19 nuevo, texto fijado por el artculo nico
de la ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripcin es, como puede apreciarse,
imperativa para los varones y permisiva para las mujeres, puesto que ellas,
a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio militar, y esta
norma permisiva no es excepcin ni limitacin de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido,
extensin o contenido de otras normas, o sirven de regla para su
interpretacin o la de los actos jurdicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacos del
contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de
un acto jurdico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurdico bilateral) no se
establece de qu diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una
norma que se encarga de llenar la laguna al decir que el deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (C. Civil, art.
1547, inciso 1).
29
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretacin
autntica de una norma anterior, en realidad la contradice, pero la norma
posterior que contradice a la anterior, es obligatoria. En puridad de verdad,
a travs del mecanismo de la interpretacin, se ha creado una nueva norma
que sustituye a la supuestamente interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo.
Llmanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una
relacin jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo las que para los
casos que ellas contemplan no establecen regulacin, sino que disponen
que sta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por
ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras propias, pues el Cdigo
Civil ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El
artculo que as lo establece, el 1900, es la norma de aplicacin o de
reenvo; los artculos que establecen las normas sobre la compraventa, a
los cuales se hace la remisin, son las normas reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de derecho
particular o local.
En este caso, normas de derecho comn o general son las que rigen en
todo el territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan
slo en una parte determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de
esta ltima clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una regin
o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.
Normas jurdicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sancin
idnea y normas jurdicas imperfectas a las desprovistas de toda sancin.
Tambin se habla de normas menos que perfectas (minus quam perfectae),
que seran las normas que si bien se hallan dotadas de una sancin, sta no
es adecuada. Por ejemplo, una norma cuya violacin debera traer la
nulidad del acto a que la norma se refiere, slo impone al transgresor una
multa.
30
25. i) Normas rgidas o de derecho estricto y elsticas o flexibles.
Normas rgidas o de derecho estricto son las que slo pueden aplicarse
a los supuestos que contemplan y no a otros por anlogos o parecidos que
sean. As ocurre con las normas penales y las de excepcin. Por el
contrario, normas flexibles o elsticas son aquellas cuya aplicacin puede
extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o
anlogos porque responden al espritu de la norma y nada se opone a su
aplicacin extensiva o analgica, a ambas o al menos a la primera.
Oportunamente se ver la diferencia entre interpretacin por extensin y
por analoga.
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.
Atendiendo al tiempo de duracin de las normas, stas se dividen en
permanentes y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia,
porque se establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un
modo duradero hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia
mediante la derogacin.
Las normas transitorias son las que tienen duracin puramente
temporal. Pueden distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen
con un tiempo de vigencia predeterminado. As, una ley dice: La
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconci-liacin tendr vigencia
hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se extinguir
por el solo ministerio de la ley (ley N 19.123, artculo 16, inciso 1,
modificado por la ley N 19.358, de 29 de diciembre de 1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto
facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva o superar los
inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ejemplo: la Ley de
Matrimonio Civil dice en su primer artculo transitorio: Mientras se
establezca el Registro Civil, subsistir la vigencia de las leyes actuales en
lo concerniente a las formalidades para la celebracin del matrimonio. Y
agrega el artculo 2: En caso que la autoridad eclesistica se negare a la
31
celebracin del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento,
proceder a dicha celebracin con arreglo a las disposiciones de esta ley,
la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o
consuetudinario.
Segn que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se
dividen en de derecho escrito y de derecho no escrito. Estas ltimas se
llaman tambin consuetudinarias porque se constituyen por la costumbre,
la cual ha sido definida como la observancia constante y uniforme de una
regla de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad
social con la conviccin de responder a una necesidad jurdica. Nuestro
Cdigo Civil prescribe que la costumbre no constituye derecho (es decir,
norma jurdica, aclaramos nosotros) sino en los casos en que la ley se
remite a ella (artculo 2).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan a ser
normas de derecho escrito, ya que la calificacin se hace considerando la
forma que tienen al crearse que, tratndose de la costumbre, es, por cierto,
no escrita.
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales.
Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia
y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes
de cada cual.
Normas adjetivas, llamadas tambin formales, instrume-ntales o de
derecho para el derecho son las que poseen una existencia dependiente y
subordinada, pues slo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la
regla establecida, ga-rantizando el respeto de las facultades y deberes
atribuidos por las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas
adjetivas las del derecho procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo legal
adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal sustantivo, pero esta
circunstancia no altera su naturaleza propia, porque las normas se califican
32
por sus caractersticas y no por el Cdigo o la ley en que se encuentran
ubicadas.
29. Orden jerrquico de las normas.
El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la norma
de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a sta, y
si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior est en
pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que sta trata
dispone algo contradictorio, o algo ms amplio o ms restringido.
Supngase que una ley otorgue determinados beneficios a los pequeos
agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qu se entiende
por pequeo agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podra
contener disposicin alguna que envolviera la ampliacin o restriccin del
concepto precisado por sta, pues la ley es norma de rango superior al
reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que est llamado a
ejecutar, sera ilegal.
A continuacin sealamos el orden jerrquico de las normas.
Normas constitucionales. La Constitucin Poltica del Estado es el
conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que
fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la
competencia de los ms altos rganos estaduales; los derechos y deberes
esenciales de los individuos y las garantas que estos mismos tienen frente
a los poderes pblicos. Tambin suelen incluirse en la Constitucin normas
sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar
en la ley suprema, como por ejemplo, la atribucin al Estado de la
propiedad de todas las minas del territorio nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que
cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen condiciones ms
estrictas y un qurum ms elevado (Constitucin, arts. 116 y 117).
Despus de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de
jerarqua superior a las ordinarias y que exigen trmites ms complicados
y qurum ms elevados que estas ltimas. Los peldaos de esta escala son
los que a continuacin se indican:
33
a) Leyes interpretativas de la Constitucin.
b) Leyes orgnicas constitucionales, o sea, las que fijan la organizacin
y el funcionamiento de los poderes pblicos, de ciertos servicios e
instituciones del mismo carcter, y regulan otras materias consideradas de
capital importancia. La propia Constitucin que no da definicin alguna
se encarga, en cada caso, de declarar que se trata de una ley orgnica
constitucional. Ejemplos de leyes orgnicas constitucionales: las que
versan sobre organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia;
organizacin bsica de la administracin pblica; cuestiones relativas al
Congreso Nacional; atribuciones de las municipalidades; concesiones
mineras; estados de excepcin, etc.
c) Leyes de qurum calificado. Su aprobacin requiere la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se
ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que tratan del
establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de
publicidad; prdida de la nacionalidad; rehabilitacin de la calidad de
ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobacin, modificacin y derogacin
representan lo comn en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Ms adelante se ver que los cuerpos
legales llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro de las materias
que pueden regular, la misma jerarqua de las leyes a que normalmente se
sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo.
Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la
Repblica: los de ejecucin de una ley y los autnomos. Los primeros son
los que fijan las normas de detalle para la aplicacin de las leyes a que se
refieren. Los reglamentos autnomos son los que puede dictar el
Presidente de la Repblica sobre cualquiera materia no entregada por las
normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que
taxativamente seala la Constitucin (artculo 60); todas las dems pueden
ser reguladas por el Presidente de la Repblica haciendo uso de su
potestad reglamentaria (Constitucin, art. 32).
34
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerrquico de las
normas.
De acuerdo con la Constitucin Poltica del Estado (arts. 32 N 17 y 50
N 1), los tratados internacionales se incorporan al derecho interno una vez
promulgados y publicados en el Diario Oficial. La Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que
stos se aplican preferentemente respecto de la ley interna, mientras que
no sean denunciados por el Estado de Chile o pierdan validez
internacional2. Pero las normas constitucionales prevalecen sobre un
tratado o convencin internacional, pues ellos slo tienen valor de ley y,
por lo tanto, de acuerdo con la jerarqua de nuestro ordenamiento jurdico,
no pueden sobrepasar a la Constitucin, universalmente reconocida como
ley suprema3.
2
C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurdica, N 177, p. 169.
3
C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec.
5, p. 252.
35
Captulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un rbol, presenta
varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que
presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es til exponer
tales divisiones y subdivisiones por razones didcticas y de mtodo.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro ms general del
Derecho: por un lado est la distincin entre el derecho internacional y el
derecho nacional, y por otro, la distincin entre derecho pblico y derecho
privado.
32. Derecho pblico y derecho privado; factores de la distincin;
definiciones.
La distincin entre derecho pblico y privado se hace tomando en
cuenta copulativamente tres fac-tores: el inters preponderante que tutelan,
los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actan.
El derecho pblico tutela preponderantemente un inters colectivo, y el
derecho privado un inters particular, individual.
De acuerdo con el criterio sealado, el derecho pblico se define como
el conjunto de normas que, mirando a un preponderante inters colectivo,
regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos
menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre s o
con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos
dotados de poder soberano o pblico.
Dentro del derecho pblico los particulares actan en un plano de
subordinacin frente a las entidades que obran en nombre de la soberana
nacional.
37
Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un
preponderante inters individual, regulan las relaciones de los particulares
entre s o la de stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto
los ltimos no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran
particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre
s en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder poltico o
soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen
entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos
como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular,
acta como poder poltico y la norma que rige este acto es de derecho
pblico; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un
particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relacin es el
privado.
Ntese que el hecho de que el Estado y los dems entes polticos
acten, a veces, como poder pblico y otras como si fueran sujetos
privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho
pblico y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera
rbita que acten, es la de derecho pblico; slo quiere decir que en un
caso obran con atributos de superioridad y en el otro no.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho pblico
y de derecho privado y la distincin de normas de orden pblico y
de orden privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores
diferentes. La distincin entre normas de derecho pblico y de derecho
privado se hace considerando las personas que intervienen en la relacin
regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distincin entre normas
de orden pblico y de orden privado est fundada en la posibilidad o no de
ser derogadas por las partes de la relacin que se regula: las de orden
pblico, por implicar preponderantemente un inters colectivo, no pueden
ser descartadas o alteradas por dichas partes, y s lo pueden ser tratndose
de normas de orden privado.
38
Ahora bien, los textos legales (Constitucin Poltica, Cdigo, leyes en
general) se califican de derecho pblico o de derecho privado, segn
tengan uno u otro carcter la gran mayora (no todas) de las normas que
contienen. Por eso un texto legal de derecho privado puede contar entre
sus normas algunas de derecho pblico. Ejemplo: el Cdigo Civil es por
excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que
contenga normas de derecho pblico, como son las que exigen, para el
establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de beneficencia
pblica, la dictacin de una ley o la aprobacin del Presidente de la
Repblica. Esta norma es indudablemente de derecho pblico, a pesar de
estar ubicada en un Cdigo de derecho privado, porque la intervencin del
poder legislativo y del Presidente de la Repblica significa la actuacin del
Es-tado como poder pblico. Por otro lado, en un texto de derecho pblico
puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitucin
Poltica consagra la institucin de derecho pblico llamada expropiacin
por causa de utilidad pblica o de inters nacional, pero entre las normas
que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la
obligacin del Estado de indemnizar al expropiado (artculo 19, N 24
inciso tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en
duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el
expropiado. Asimismo, en un Cdigo privado se encuentran a menudo nor-
mas de orden pblico que representan un inters prevalente-mente
colectivo; por ejemplo, es de orden pblico la norma que establece la
nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la
ratificacin de las partes (C. Civil, artculo 1683).
Ntese por ltimo que no siempre las normas de orden pblico
proclaman su carcter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo
que cuando no sucede as toca al intrprete determinar si la norma es de
orden pblico o de orden privado que, como advierten los autores, no
siempre es asunto fcil.
39
34. Diferencia entre el derecho pblico y el derecho privado.
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho pblico
y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la
diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que hemos dado de
ambos derechos: mientras el pblico regula relaciones en que interviene el
Estado u otro ente poltico menor como titular de la soberana o de un
poder pblico, el derecho privado regula relaciones en que slo
intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes
polticos menores, acta como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho pblico nacional y derecho pblico internacional.
Segn que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida
externa, el derecho pblico se divide en nacional o interno y derecho
internacional o externo,
Derecho pblico nacional es el que organiza el poder pblico y regula
las relaciones de los particulares con dicho poder.
Derecho pblico internacional es el que rige las relaciones de los
Estados entre s.
36. Ramas del derecho pblico nacional.
Forman parte del derecho pblico nacional el derecho constitucional, el
derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho
del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresarios y trabajadores
con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la
organizacin del Estado, fijan las atribuciones de los poderes pblicos y
garantizan los derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por
objeto la organizacin, los medios y las formas de actividad de la
administracin pblica y las relaciones jurdicas consiguientes entre ella y
los dems sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la
potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el delincuente y las penas u
otras medidas que le son aplicables en defensa social.
40
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al
desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del Estado. Tales normas
fijan la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, las reglas
conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y otros asuntos
sometidos al conocimiento de esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitacin de los
primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos el derecho
procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y normas
que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el
Estado, a los efectos de la proteccin y tutela del trabajo (Prez Botija). En
cuanto a estas relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores,
las normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho pblico. Cabe
agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se ocupa de los
tribunales especiales del trabajo y de las causas o juicios laborales.
37. Derecho Privado Nacional.

Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las
relaciones entre particulares o las de stos con el Estado y dems entes
polticos menores en cuanto actan no como poder soberano o pblico
sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos
mismos entes cuando obran como sujetos de inters privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.
Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el
derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el derecho
industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto este ltimo regula
las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y comn; las dems
ramas del derecho privado son derechos privados especiales. Ms adelante
el concepto de derecho civil ser ampliamente analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los actos de
comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las personas que hacen
41
del comercio su profesin habitual (comerciantes), las organizaciones
jurdicas y los instrumentos de que se valen estos mismos sujetos en su
actividad.
c) Derecho de Minera es el conjunto de normas que regula la
exploracin, concesin de explotacin de los yacimientos minerales y las
relaciones de los particulares entre s en todo lo concerniente a la industria
minera.
d) Tambin forma parte del derecho privado nacional el derecho del
trabajo en cuanto regula las relaciones entre los empresarios o dadores de
trabajo y los trabajadores. Antes se dijo que las relaciones de unas y otras
de estas personas con el Estado constituyen el sector de derecho pblico
del derecho del trabajo.
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las
actividades emanadas de la agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades
emanadas de la industria.
39. Derecho internacional privado.
En esta rama jurdica nos detendremos un poco ms, porque luego nos
tocar estudiar algunos de sus principios y varias normas positivas en que
ellos se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas que
determina la legislacin de qu pas debe aplicarse una situacin jurdica
dada que pretende ser regida por dos o ms legislaciones. Un ejemplo
aclarar el concepto. Si una persona de nacionalidad chilena fallece en
Italia, su sucesin por causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley
del pas a que perteneca el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in
generale, art. 23); en cambio, nuestro Cdigo Civil precepta, como regla
general, que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio que tena el
difunto (artculo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe
preguntarse entonces, en definitiva, qu legislacin corresponde aplicar, si
la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Cdigo Civil. Esta
es justamente una cuestin que resuelven las reglas del derecho
42
internacional privado, denominado por muchos el derecho de las
colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o ms
legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.
Adems del conflicto o colisin de las leyes en el espacio, se hacen
entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado: los
conflictos de jurisdicciones, la condicin de extranjero y la nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algn
elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal
competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la
determinacin de los derechos (civiles, polticos, humanos) que en un pas
gozan los extranjeros.
Por ltimo, se comprenden dentro del derecho internacional privado las
normas que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vnculo
jurdico que liga a una persona con un Estado determinado, implicando
derechos y deberes recprocos. Nacional es trmino opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusin de la nacionalidad dentro del campo propio
del derecho internacional privado, pues su lugar adecuado parece estar
dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado esa inclusin por
la relacin cierta que tiene la nacionalidad con otras materias del derecho
internacional privado.
Tambin se ha controvertido la naturaleza jurdica del derecho
internacional privado. Con razn ha sido calificada de sui generis. Desde
luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de diversos pases,
no se refiere inmediata y directamente a relaciones entre personas, sino a
las relaciones discrepantes entre normas de distintos pases. O sea, en esta
parte el derecho internacional privado es un conjunto de normas que tienen
por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de solucionar.
Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego
estudiaremos. Ms de un autor ha insinuado formar una clasificacin
especial del derecho, que se llamara el de la colisin o de conflicto de
las normas que abarcara la solucin de la discrepancia de las normas en
el espacio y en el tiempo.
43
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crtica.
Se afirma que no es Internacional ni Privado. No tienen este ltimo
carcter las normas que determinan, por ejemplo, si el extranjero tiene la
capacidad para contratar en Chile sealada por sus leyes o las nuestras; si
la sucesin del chileno que muere en pas extrao se rige por la ley nuestra
o la del pas en que muri; si los efectos del contrato celebrado en el
extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la del
pas en que se pact el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar
el mbito del imperio de la ley dentro de los confines del Estado, lo cual
importa una manifestacin de soberana del Estado y, por lo tanto, se est
en la esfera del Derecho Pblico. Tampoco puede hablarse de Derecho
Internacional, porque no estamos en presencia de normas establecidas por
acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea, de diversos
Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor nada ms que
dentro de las fronteras del que las dicta. En consecuencia, son normas de
Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de
acuerdos entre dos o ms Estados y tienen por contenido la determinacin
de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o ms ordenamientos
jurdicos estaran en pugna sin esa determinacin.
Entre nosotros, el Cdigo Civil en los artculos 14 a 18 y otros contiene
normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no
resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en uno de
esos tratados internacionales llamado Cdigo Bustamante, publicado en el
Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Nuestro pas aprob este Cdigo
Internacional con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con
relacin a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile,
prevalecern sobre los de dicho Cdigo en caso de desacuerdo entre unos
y otros.
Las normas del Cdigo Bustamante se aplican como derecho positivo
cuando entran en conflicto leyes de los pases contratantes, y se consideran
como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro
44
pas y las de otro que no haya suscrito la convencin aprobatoria de ese
Cdigo.
40. Otras ramas del derecho.
A travs de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del
derecho. Por va ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho
martimo, derecho areo o aeronutico, derecho astronutico (el de la
navegacin ms all de la atmsfera terrestre), derecho atmico o nuclear,
que trata de regular el uso de la energa atmica, prevenir sus efectos, etc.
Todos estos derechos comprenden normas nacionales e internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la
conformacin de un derecho obsttrico, que trata todo lo relacionado con
la gestacin, el parto y el puerperio a la luz del derecho 1.
1
Vase el libro de Vctor Manuel Avils, titulado Derecho Obsttrico, Santiago, 1992 (225 pgs.). Enfoca la materia en los planos tico, mdico y
jurdico.
45
Captulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimologa.
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En
consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho
concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de
hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.
42. Evolucin del concepto de derecho civil.
En Roma se distingua el jus naturale que era comn a todos los
hombres sin distincin de nacionalidad y el jus civile que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una
nocin equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el
derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas
de derecho pblico y privado.
Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de
Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la
organizacin de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho
pblico incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por
las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la
denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan
subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cnones' o
reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la
actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al
matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el
47
derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aluda al derecho privado
de origen romano, por oposicin al derecho cannico que se originaba en
la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes
seguan estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque
jure).
La comprensin que inclua todo el derecho privado en la
denominacin de derecho civil, no perdur. Hacia el final de la Edad
Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrneo, dejaron de
regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas
consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o
el rol de Olern, que dieron origen al derecho comercial como rama
separada del viejo tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna
el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al jus civile, ajustndose a
las prcticas forenses que se haban ido formando y a las que dio valor de
ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello qued
formado el derecho procesal como disciplina independiente del derecho
civil.
En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las
relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestin
social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas
estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue
siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto
que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado que no
quedan incluidas en un ordenamiento especial1.
43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintticamente como el derecho
privado comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de
normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
1
Jos Alberto Garrone, Diccionario Jurdico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pg. 668.
48
44. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las
personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas
instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma,
con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los
dems. Disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las
personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y, dentro de
ella definen el estado de cada uno de sus miembros: cnyuge, hijo
legtimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de
derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos
siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras
literarias, marcas de fbrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas
clases de derechos bajo el nombre comn de derechos de exclusin,
porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a
toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas
recaen.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona
(acreedor) est facultada para exigir de otra (deudor) una prestacin en
inters de la primera. Tradcese la prestacin en una accin positiva (dar,
hacer) o en una abstencin (no ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer. El estudio del derecho de obligaciones comprende,
por una parte, el de las obligaciones en s mismas y en general, y por otra,
el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la
transmisin de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la
muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, adems, otras materias
que propiamente no corresponden a sus dominios. As ocurre con la teora
49
de la ley y las fuentes del derecho. La ampliacin se justifica, segn los
casos, por razones tradicionales o prcticas. Nuestro Cdigo Civil ha
seguido esta tendencia y trata de la ley en sus primeros veinticuatro
artculos. El moderno Cdigo Civil italiano del ao 1942 contiene un texto
de treinta y un artculos sobre las fuentes del derecho y la aplicacin de la
ley, pero lo hace con una numeracin independiente del resto de su
contenido, como para indicar que no pertenece propiamente a ese Cdigo
y que slo por la amplitud de aplicacin de ste se coloca antecedindolo.
45. Ubicacin del derecho civil dentro de las ramas del derecho.
Por todo lo hasta aqu explicado aparece claro que el derecho civil se
ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado
general y comn.
Es general porque gobierna las relaciones jurdicas ordinarias ms
generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera
otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Es tambin comn el derecho civil, porque todas las relaciones jurdicas
privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial
o autnoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es comn,
asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacos o
lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas ltimas con
respecto al derecho civil son especiales porque, en su mbito respectivo,
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho
especial carece de regulacin propia sobre una materia o situacin,
mantiene su imperio general el derecho civil. As, por ejemplo, el Cdigo
especial llamado Cdigo de Comercio declara que cuando sus preceptos
no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del
Cdigo Civil (artculo 2).
En sntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho
privado despojado de las normas que pertenecen a los llamados derechos
privados especiales y, con mayor razn, de las normas de los derechos
excepcionales.
50
46. Importancia del derecho civil.
La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto
contenido, porque a pesar de los desmembramientos sufridos contina
siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones jurdicas no
comprendidas en los ordenamientos especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la
generalidad de su aplicacin; sus normas suplen los vacos de los derechos
especiales. Este carcter supletorio segn se dijo anteriormente erige al
Derecho Civil en un elemento de unidad y cohesin de todas las ramas del
derecho privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la tcnica
de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la
de los derechos especiales.
Por ltimo, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base que,
de sus teoras fundamentales, sobre las personas, los bienes, los hechos y
actos jurdicos en general, proporciona a los derechos especiales, los
cuales adoptan esas teoras con o sin modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Nocin previa y general de fuentes del derecho.
En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o
verbal que permite captar la existencia de normas jurdicas.
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las
normas de un ordenamiento jurdico dado.
Se habla de fuentes formales porque estn expresadas o referidas en una
frmula: ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no
establecen normas jurdicas sino que aportan elementos para el
conocimiento de ellas, su cabal interpretacin y aplicacin. Reciben el
nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que revisten
sino del mayor o menor acier-to de su contenido, o sea, de los materiales
51
aportados. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la
jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras jurdicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.
Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Cdigo del ramo, las
leyes complementarias, los reglamentos de ciertas instituciones y la
costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad, expresamente
contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 170, N 5).
Pero se objeta que la equidad no puede ser fuente del derecho objetivo
porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que resuelva el caso,
su eficacia se limita a la valoracin de las circunstancias particulares del
caso concreto por resolver.
49. Breve resea histrica sobre la gestacin del Cdigo Civil chileno.
50. a) Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su
Independencia.
Al independizarse Chile regan en su territorio leyes que constituan el
derecho comn y general de Espaa en todo lo que no haba sido
modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma autoridad
espaola. Cabe recordar entre los cuerpos legales espaoles el Fuero Juzgo
o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el
Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin y la
Novsima Recopilacin. Adems, regan en Chile leyes dictadas
especialmente por el Estado espaol para las colonias americanas en
general o, en forma especial, para nuestro pas.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,
contradictorio y anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.
Desde 1810, ao en que se constituy la Primera Junta de Gobierno,
comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la
organizacin poltica y administrativa del pas, principalmente sobre
materias de procedimiento judicial, como el decreto del ao 1837 relativo
a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo ao sobre
52
implicancia y recusacin de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad;
enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
Tambin se promulgaron leyes de carcter penal y otras sobre materias
civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los
no catlicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre desvinculacin de bienes;
la ley de 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de
octubre de 1845 sobre prelacin de crditos.
52. c) Proyectos de Cdigo Civil.
El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en
Cdigos se manifest a travs de leyes y decretos que proponan bases y
premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a
presentar proyectos de Cdigos. Principalmente se quera tener Cdigos
Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los
intentos primeros no tuvieron materializacin alguna. Por lo que concierne
al Cdigo Civil, la tarea comenz a realizarse con la llegada a Chile, en
1829, del sabio venezolano don Andrs Bello Lpez, que particip en toda
la gestacin de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra
suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisin que los
examinaba. A continuacin enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.
Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias
propias del Cdigo Civil, sino slo algunas. Uno de ellos estaba
consagrado a la sucesin por causa de muerte y el otro a los contratos y
obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrs Bello. Se crearon
comisiones revisoras que despus de alguna labor, se desintegraron y
extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes
sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los aos 1841 y
1845.
53
54. Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.
Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa de
dar a Chile un Cdigo Civil. En 1852 present un proyecto de Cdigo
Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852,
dict, el 26 de octubre de ese mismo ao, un decreto que nombraba la
Comisin Revisora de ese Proyecto, compuesta de los seores: Ramn
Luis Irarrzabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia;
Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal; Jos Alejo Valenzuela,
Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarn; Antonio
Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrs Bello formaba
tambin parte de esta comisin, a la cual, ms tarde, se incorporaron dos
miembros ms: el jurista argentino don Gabriel Ocampo, redactor despus
de nuestro Cdigo de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de
Concepcin que, con el tiempo, lleg a Ministro de la Corte Suprema, don
Jos Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el
trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el
nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se
imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales
superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que
formularan las observaciones que estimaran convenientes.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la
Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e
introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el
mismo seor Bello.
La Comisin Revisora no dej actas de sus sesiones, antecedentes que
habran sido de gran valor para la interpretacin de los preceptos del
Cdigo. Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin, don
Manuel Montt, haba tomado la decisin de que no se llevaran actas
oficiales, entre otros motivos, para evitar que el espritu de lucimiento y
de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin.
54
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas de
sesiones de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 (Revista de
Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pginas 413 y ss.).
55. Proyecto indito.
El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
La forma en que qued despus de la primera fue consignada al margen
del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la
Comisin tena para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora
le introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito,
nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en
1890 se incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello.
56. Proyecto definitivo.
El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida,
se present por el Gobierno a la deliberacin del Congreso Nacional, a
fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica don Manuel
Montt envi el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje
vena redactado por don Andrs Bello. Despus de algunos intercambios
de ideas el Congreso aprob el proyecto, no artculo por artculo, sin en
globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se
orden que el Cdigo principiara a regir desde el 1 de enero de 1857.
Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 se hizo el depsito de dos
ejemplares autnticos en la Secretara del Congreso y otros dos en el
Archivo del Ministerio de Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos del Cdigo Civil.
Todos los Proyectos reseados, menos naturalmente el definitivo o
aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas de don Andrs
55
Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en
Venezuela.
La primera edicin chilena fue prohijada por la Direccin del Consejo
de Instruccin Pblica que exista en esa poca. Los proyectos del Cdigo
Civil se encuentran en los volmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887,
1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edicin patria, bajo el patrocinio de la Universidad de
Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los proyectos aparecen en
los tomos III, IV y V.
La edicin venezolana de las Obras Completas de don Andrs Bello
contiene los proyectos de Cdigo Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas,
1954 y 1955) y difiere por su mtodo de las ediciones chilenas. En estas
ltimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente;
en la edicin caraquea, en cambio, las disposiciones de todos ellos se
reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del
artculo promulgado y luego, en nota, procrase restablecer su historia, o
sea, se copian diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer
proyecto en que aparece hasta el promulgado; tambin figuran, cuando las
hay, las notas manuscritas por Bello en su ejemplar personal y las que puso
a los diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cual corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la
Comisin Editora de las Obras Completas de Andrs Bello del
Ministerio de Educacin de Venezuela, cont, en la parte relativa al
Cdigo Civil, con la valiosa colaboracin de dos juristas chilenos, Pedro
Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yez.
Finalmente, sealemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Cdigo Civil que
forma parte de las leyes, decretos de Chile, Santiago, 1856, Imprenta
Nacional, 641 pginas. Este ejemplar, que perteneci al gran profesor de
Derecho Civil don Jos Clemente Fabres, cuya firma autgrafa lleva, tiene
anotaciones marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don
Andrs Bello a su hija.
56
59. Obras en que pueden consultarse los dems antecedentes legislativos
del Cdigo Civil.
Todos los antecedentes legislativos del Cdigo Civil, desde el Proyecto
de Constitucin Poltica de 1811, que contemplaba el establecimiento de
una Comisin de Legislacin, hasta la ley que concedi un premio a don
Andrs Bello y un voto de gracia a la Comisin Revisora, pueden
consultarse en el libro del ex profesor de la Universidad de Chile don
Enrique Cood, llamado Antecedentes legislativos y Trabajos
Preparatorios del Cdigo Civil de Chile (primera edicin, 1883; segunda,
1958, y tercera, 1965, todas dadas a la luz en Santiago).
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor
legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta de
dos volmenes y se titula Andrs Bello, codificador. Historia de la
fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.
Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedi un voto de
gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Cdigo Civil, senador
Andrs Bello Lpez (1781 - 1865). Tambin se acord entregarle la suma
de veinte mil pesos, por una sola vez, y se le abon el tiempo de servicio
necesario para que pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del
Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro (ley de 14 de diciembre de
1855). Por gracia, en atencin a sus variados y sobresalientes desempeos,
se le otorg la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la
Universidad de Chile.
Los mritos de Bello no slo campean en la esfera jurdica, sino
tambin en los de la gramtica, la filologa, la poesa, la crtica literaria,
latinista, filosofa y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artculos sobre su personalidad y
amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya
estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad de Chile en
Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego Vicua, titulado Andrs
57
Bello (Editorial Zig-Zag, 4 edicin, Santiago, 1953); el de Pedro Lira
Urquieta, que lleva el mismo ttulo de Andrs Bello (Editorial Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel,
publicado con el nombre de Andrs Bello. Breve ensayo sobre su vida y
su obra (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Cdigo Civil.
Las fuentes de que se sirvi Bello para redactar el Cdigo Civil son de
dos clases: una de legislaciones positivas y otra de carcter doctrinario
producidas por autores de distintas nacionalidades.
Fuentes de legislacin positiva: el Derecho Romano, el Cdigo Civil
francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la
Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo,
de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holands
y bvaro.
La consulta de los Cdigos mencionados se vio facilitada por una obra
de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos llamada
Concordancias entre el Cdigo Civil francs y los Cdigos Civiles
extranjeros, traducida del francs al castellano por los abogados del Ilustre
Colegio de Madrid F. Verlanga Huerta y J. Muiz Miranda. El autor de
este Manual posee un ejemplar de la segunda edicin de dicha obra, hecha
en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir,
obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del
alemn Savigny, las de los comentaristas franceses de su Cdigo Civil: El
Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos;
las de varios espaoles: de Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez,
Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, las de Florencio Garca
Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Cdigo Civil espaol,
publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que
generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y contratos el
autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francs, anterior al Code
58
Civil, pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier
(1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Cdigo Civil fue el francs de
1804.
62. Estructura y contenido.
El Cdigo Civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros,
seguidos del ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de
stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en artculos, desde el
1 al 2524, ms el artculo final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de
varias palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y
definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se
las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general y porque fue el
primero que se dict entre nosotros.
El libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en
cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia;
del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos (legtimos, naturales e
ilegtimos no reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil;
de la emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas,
etc.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y
goce. Ocpase de las varias clases de bienes, del dominio o propiedad, de
los diversos modos de adquirir sta, de la posesin de los bienes, de las
limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo,
derechos de uso y habitacin, las servidumbres prediales), la
reivindicacin, y de las acciones posesorias.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos. Trata de la sucesin intestada, o sea, seala
quines heredan los bienes del difunto cuando ste no ha hecho
testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las
asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la particin o
59
reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos,
habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los
modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su
prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que
forman parte del rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos
(compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los
delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de
la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de la
prescripcin.
El ttulo final consta slo del artculo ltimo que se refiere a la
observancia del Cdigo.
63. Caractersticas.
El Cdigo Civil chileno o, como suele llamrsele, el Cdigo de Bello,
tiene un carcter eminentemente prctico, ajeno a la formulacin de
normas abstractas en que, a menudo, cae el Cdigo Civil alemn de 1900.
Tambin se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no usar
trminos tcnicos sin antes precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicacin.
El Cdigo Civil y las leyes que lo complementan se aplican, como
todas las normas del Derecho Civil, a las relaciones ms ordinarias de los
seres humanos: matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las que se
suscitan con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las
necesidades de los hombres, etc.
Tambin se aplica el Cdigo Civil, por va supletoria, en el mbito de
actividades o negocios particulares o especiales, como las de comercio y
minera.
65. Principios que inspiran el Cdigo Civil.
Los principios fundamentales que inspiran el Cdigo Civil chileno son
los que muy brevemente se enuncian a continuacin.
60
1 El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean
chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles (C. Civil, art. 57).
2 La libre circulacin de los bienes, incluso el de la mutacin de la
propiedad de la tierra, no sujetndola a trabas que obstaculicen su paso de
unas manos a otras.
3 La defensa de la propiedad individual.
4 La proteccin de los ms dbiles por su edad o salud mental,
tomando medidas que resguarden sus derechos.
5 La proteccin de los terceros respecto de las partes de un contrato
que se confabulan para atentar contra los derechos de aqullos.
6 Proteccin a la buena fe. Esta en sentido objetivo es el
comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En sentido subjetivo
es la creencia sincera o firme persuasin de conocer una situacin jurdica,
estando basada tal creencia o persuasin en un error de hecho. En
homenaje a la conviccin sincera el legislador protege al que en tales
condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del
acto en que se ha obrado con dicho conocimiento errneo. Ejemplo de esta
buena fe es la del poseedor de una cosa determinada que cree haberla
adquirido del verdadero propietario, no sindolo; otro ejemplo es el del
matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, supuesto, s, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del
Registro Civil.
7 El reconocimiento de la autonoma de la voluntad, principio segn el
cual los particulares, respetando las normas de orden pblico y buenas
costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurdicos y determinar,
con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.
66. Mritos del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil, si bien tuvo por principal modelo al Cdigo Civil
francs de 1804, no es una copia de ste y tampoco de los numerosos otros
que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. En algunas ocasiones
61
adopt normas, en otras adapt y en innumerables dio soluciones propias e
innovadoras. Resultado de todo esto es que el Cdigo de Bello, en su
conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad.
El mtodo del Cdigo Civil es ejemplar; las materias se encuentran
distribuidas con gran criterio lgico.
Por lo que atae al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.
Entre las innovaciones del Cdigo Civil chileno se cuenta el
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros
respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin el Cdigo de Bello fue el primero en legislar de una manera
completa y precisa sobre las personas jurdicas.
En el campo del derecho internacional privado consign principios que
slo mucho tiempo despus incorporaron a su seno leyes de otros pases.
Tocante a la propiedad raz, el Cdigo lleva a cabo importantes
progresos. Da fundamento slido a la propiedad inmueble al establecer el
Registro Conservatorio de Bienes Races, en cuyos libros deben inscribirse
todos los inmuebles y anotarse las transferencias y transmisiones de que
sean objeto y los gravmenes que sufran como cargas; en pocas palabras,
en dicho Registro se lleva la historia completa de los bienes races. Aboli
tambin el Cdigo los mayorazgos. Simplific el rgimen de las hipotecas,
etctera.
Relativamente a la sucesin por causa de muerte, el Cdigo es liberal y
equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos solo cuando hay
ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo Civil, como era deseable, a la secularizacin del
matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto las normas
eclesisticas por las civiles, lo cual slo se logr a travs de leyes
posteriores. El hecho de que el Cdigo dejara la constitucin de la familia
y la comprobacin del estado civil a los cnones de la Iglesia Catlica, se
debi a una transaccin con las ideas dominantes.
El Cdigo Civil chileno, en su conjunto es superior al Cdigo Civil
francs, llamado tambin Cdigo Napolen. En efecto todos los vacos que
62
ste tena, puestos de relieve por la jurisprudencia y los comentaristas
franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacos y defectos.
Se indica como uno de los vacos de nuestro Cdigo Civil el no haberse
ocupado de la propiedad literaria dejando su regulacin a una ley especial
posterior (art. 584). Tambin se le imputa el olvidarse de la propiedad
sobre las cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos,
se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en
el curso del estudio se explicarn.
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de
refutar, que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde
la medianoche en que principia el da del nacimiento (art. 76). La ciencia
ha demostrado la variabilidad de estos plazos.
Tambin se dice que es un error del Cdigo hablar de demencia en vez
de enfermedad mental, trmino este ltimo amplio que comprende a
aqulla como una de sus especies. Pero, en honor de Bello, ha de
expresarse que en su tiempo el vocablo demencia tena una gran amplitud
y designaba muchos estados psicticos, es decir, trastornos mentales
graves2. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatra, es palabra
obsoleta. El Cdigo Civil, hasta pocos aos atrs, se encontraba muy
atrasado en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos
y empleados domsticos (asunto hoy del campo del Cdigo del Trabajo),
investigacin de la paternidad, derechos de los hijos naturales, capacidad
de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso radica en las ideas y
prejuicios de la poca de la dictacin del Cdigo. Pero las leyes
posteriores reformadoras del Cdigo Civil lo han modernizado en gran
parte, armonizndolo con la realidad social contempornea, inspiradas en
ideas de justicia y de comprensin humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacos y defectos, el Cdigo Civil chileno es
considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores y ms
completos.
2
J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, pg. 88.
63
68. Elogios e influencia.
Despus de dictado nuestro C-digo, recibi grandes elogios de
corporaciones cientficas y de notables jurisconsultos europeos y
americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfeccin de su
tcnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no
es una copia del Cdigo Napolen y que presenta rasgos originales.
Las bondades del Cdigo de Bello determinaron que ste influyera en la
codificacin de pases sudamericanos y, tambin, en algunos de
Centroamrica. Colombia y Ecuador, en sus Cdigos civiles copiaron el
nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el nuestro influy
en el Cdigo Civil de Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modificatorias.
Numerosas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado
despus de la promulgacin del Cdigo Civil: Ley de efecto retroactivo de
las leyes (1861), de Matrimonio Civil (1884), de Registro Civil (1930), de
Cambio de Nombres y Apellidos (1970), de Adopcin de Menores (la
actual es de 1999); de igualdad de derechos entre los hijos no
matrimoniales y matrimoniales (1998); de Propiedad Intelectual (1970);
sobre Privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad
industrial (1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes Races (1857),
Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos (1982), decreto ley sobre
arrendamiento de predios rsticos, mediera o aparcera y otras formas de
explotacin por terceros (1975), Ley sobre Operaciones de Crdito y otras
obligaciones de dinero (1981), Prenda Agraria (1926-1927), Ley sobre
Prenda sin desplazamiento (1982), Ley de Propiedad Horizontal, llamada
corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos (1963);
Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997). Entre las leyes innovadoras
cabe citar las de capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
(1989); ley que establece mayora de edad a los dieciocho aos (1993); ley
que introduce el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales y
estatuye sobre los bienes familiares (1994), etc.
64
70. La costumbre; remisin.
Sobre la fuente formal constituida por la costumbre, las explicaciones
se dan en otro Captulo.
71. Fuentes materiales.
Se ha precisado oportunamente que constituyen fuentes materiales del
derecho las manifestaciones escritas o verbales que aportan elementos para
el conocimiento de las normas jurdicas, su cabal interpretacin y
aplicacin. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las
explicaciones verbales de los profesores y la jurisprudencia.
No existe entre nosotros ningn tratado de uno o varios autores que
comente todo el Derecho Civil chileno. El ms extenso es el de don Luis
Claro Solar, titulado Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, cuya ltima reimpresin fue hecha por la Editorial Jurdica de
Chile (Santiago, 1992). Consta de ocho tomos, pero la obra no agota la
materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por otro lado, lo
concerniente al derecho de familia est anticuado.
Hay innumerables monografas y obras sobre temas especficos,
algunas muy valiosas. Se mencionarn en las respectivas materias.
Tambin circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones del
Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son tiles en las materias
en que hay coincidencias con nuestra legislacin.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, ms adelante se
aborda.
C. CDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Cdigo Civil francs.
Citaremos los Cdigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor
influencia en los de otros pases, empezando por el Cdigo Civil francs o
Cdigo Napolen. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvi de modelo a
la mayor parte de los Cdigos Civiles dictados en el siglo XIX.
65
Sus virtudes ms salientes son: 1) el uso de frmulas amplias que
permiten un ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia, que posibilita
ponerlas en armona con los tiempos en que deben aplicarse; 2) el carcter
prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo intil en una obra
de legislacin positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redaccin.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado individualismo,
explicable por la poca en que se dict; 2) en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos civiles, coloca al extranjero en situacin desmedrada
frente al nacional; 3) no regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre
las personas jurdicas, y 4) organiza la propiedad raz de modo deficiente.
Muchos vacos e imperfecciones se han salvado a travs de leyes
complementarias o especiales.
Napolen tom una parte activa en la preparacin de este Cdigo, y se
jactaba de su intervencin. En su destierro de Santa Elena dijo: Mi gloria
no es haber ganado cuarenta batallas... Lo que nada destruir, lo que vivir
eternamente es mi Cdigo Civil, son las actas del Consejo de Estado.
73. Cdigo Civil alemn.
Este Cdigo, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896,
comenz a regir el 1 de enero de 1900. Se le ha reputado como el ms
completo del mundo. Es una obra maestra por lo acabado de su sistema y
la perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus mritos est la amplitud de
sus frmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le ensalza
tambin por haber recogido, en algunos aspectos, frente al individualismo
caracterstico del Cdigo Civil francs, el principio de solidaridad que le
lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulacin, es decir, actos que si
bien el titular de un derecho los ejecuta dentro de las facultades que ste le
otorga, los lleva a cabo sobre todo para daar a otro, sin un real o
apreciable beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y tericas, el empleo
de muchas frmulas complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje
inaccesible a los profanos.
66
Grande ha sido la influencia del Cdigo Civil alemn en las
legislaciones posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el Cdigo Civil
japons, el de Siam, el suizo, el brasileo, el ruso de 1923, el chino de
1931.
El Cdigo Civil alemn ha sufrido numerosas modificaciones,
supresiones y adiciones, notablemente a partir del ao 1950.
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones.
Hoy rige en Suiza un Cdigo Civil nico para toda la Confederacin;
empez a regir el 1 de enero de 1912, conjuntamente con el Cdigo
Federal de las Obligaciones. Ambos cuerpos legales han sufrido
modificaciones de importancia.
El texto del Cdigo Civil est escrito en alemn, francs e italiano; los
tres textos se consideran originales, y no son una traduccin de los otros.
El Cdigo Civil suizo, de 977 artculos ms un ttulo final de
disposiciones para su aplicacin, posee la misma perfeccin de la tcnica
legislativa del Cdigo alemn, pero es menos doctrinarista y ms prctico
y sencillo. Est escrito en un lenguaje popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador y social por
el valor decisivo que concede a la buena fe y los trminos en que admite el
arbitrio judicial; rechaza el abuso del derecho; protege el espritu
corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta el crdito; busca el
mejoramiento de labradores y obreros; define la responsabilidad del
Estado y sus funciones, etc.
75. Cdigo Civil Italiano de 1942.
El primer Cdigo Civil para toda Italia, que sigue las huellas del
francs, fue aprobado en 1865 y entr a regir el 1 de enero de 1866. Fue
reemplazado por el actual Cdigo de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorcin de gran parte
de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy en Italia Cdigo de
Comercio; las materias de su competencia se rigen por las mismas
disposiciones del Cdigo Civil que, en lo relativo a obligaciones y
67
contratos, adopt algunos principios de aqul; hay adems algunas leyes
especiales para los comerciantes.
Mrito del Cdigo Civil de 1942 es la incorporacin de nuevas figuras
y concepciones jurdicas, pero slo de aqullas que se conforman a la
realidad contempornea, dejando a un lado tentadoras especulaciones de
gabinete. Del mismo modo ese Cdigo, sabiamente, mantiene todo lo
tradicional til o lo remoza adecuadamente. Por ltimo, sus preceptos
ofrecen en buena parte una flexibilidad que permite resolver cuestiones
que la ciencia jurdica o la prctica viva y cambiante suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias la valiosa
tradicin jurdica italiana; b) la poca importancia dada al concepto de
causa en los negocios jurdicos; c) el mantener el criterio francs del efecto
real de los contratos, es decir, que los contratos que implican transferencia
de cosas, operen este traspaso por efecto del mismo contrato, sin necesidad
de otro acto posterior; tal efecto origina inconvenientes, etc. Pero ha de
reconocerse que muchos de los reproches son asunto de apreciacin o
puntos de vista.
En resumen, las bondades del Cdigo de 1942 superan largo los
defectos, y por eso ha tenido ese Cdigo una marcada influencia, como se
palpa en el Cdigo portugus de 1967 y en varios cdigos civiles
sudamericanos.
68
SECCIN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora.
Cuando se habla de la teora de la ley, o de las obligaciones o de los
con-tratos, la palabra teora no se toma en el sentido de conocimiento
especulativo, al margen de toda aplicacin prctica, sino en el de
concepcin metdica y sistemticamente organizada de cierta materia. Por
consiguiente, en los casos mencionados la teora comprende la exposicin
de los principios cientficos a que stos se sujetan o pueden sujetarse y las
normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teora es susceptible de cambios, impuestos
por el progreso cientfico y las nuevas realidades, que traen una abolicin
o modificacin de las antiguas normas, siendo reemplazadas o no, en el
primer extremo por otras.
77. Ley material o sustancial y ley formal.
En doctrina se distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurdica, o sea, todo
mandato general y abstracto dictado por un poder pblico diferente del
legislativo: poder ejecutivo, municipalidades, etc. Son leyes materiales los
reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin
ser reglamentarios son de alcance general e inters permanente, las
ordenanzas municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado
en Estado y formado por los rganos legislativos contemplados en la
Constitucin y de la manera que sta misma seala.
69
La ley formal puede contener una norma jurdica o un simple mandato
singular y concreto. Desde el punto de vista formal, tiene el carcter de ley
tanto la que aprueba un Cdigo como la que se limita a otorgar por gracia
la nacionalidad a un extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.
En nuestro derecho positivo no se hace la distincin doctrinaria de ley
material y ley formal; entiende por ley slo a la de carcter formal. As
fluye de las disposiciones de la Constitucin Poltica que se refieren a la
formacin de la ley y de la definicin que da nuestro Cdigo Civil.
79. Definicin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto
de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l
contenida. En efecto, dice que La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
manda, prohbe o permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar,
se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o
permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber
alguna declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da
una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo
Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn destinada al bien
comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No
nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el
bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra
doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo
que es la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al
expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos convence la censura,
porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al
decir que la ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la
70
razn es lgico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaracin de
los legisladores. La mencin de la razn en Santo Toms se justifica
porque su definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley
concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los
legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan
cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad
soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones
particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a
nuestro juicio, en una definicin que, con criterio prctico, engloba dentro
del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la
aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello observ que la Constitucin
de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y
decretar honores pblicos a los grandes servicios (artculo 28, N 10). De
atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer,
primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus,
que determinadas situaciones particulares importantes (enumerndolas) se
someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un Cdigo
positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms
prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda
disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la
Repblica y promulgada por este ltimo.
80. Requisitos externos e internos de la ley.
De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley
son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la
declaracin que se les presenta es ley o no. Son dos: a) que la declaracin
sea de la voluntad soberana, y b) que esa declaracin se haga en la forma
prescrita por la Constitucin. Los requisitos internos miran al contenido de
la declaracin, que debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o
permisivo.
71
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana.
La soberana reside esencialmente en la Nacin (Constitucin, artculo
5). La nacin delega el ejercicio de la soberana, en lo que al
establecimiento de las leyes se refiere, en el poder legislativo, integrado,
entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica
(Constitucin, artculos 62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del
Presidente de la Repblica, aunque sean de efectos generales y
permanentes.
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin.
La Carta Fundamental resume en uno de sus artculos cundo se cumple
este requisito al decir que aprobado un proyecto por ambas Cmaras, ser
remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba,
dispondr su promulgacin como ley (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida
por la Constitucin, que no sera ley, por ejemplo, la declaracin de
voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y
del Presidente de la Repblica manifestada por medio de escritura pblica
y con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse.
Por la misma razn no sera ley un proyecto aprobado, en cualquiera de
las dos Cmaras, por un nmero de votos menor que el exigido por la
Constitucin. A juicio de algunos si ese proyecto fuere aprobado y
promulgado como ley, este carcter podra desconocrselo cualquier juez
de la Repblica; pero otros piensan, como se ver ms adelante, que nadie
podra desconocerle en general el carcter de ley y que slo podra
declararse inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que
correspondiera juzgar conforme a ella.
83. Requisito interno.
Este requisito mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato
que contiene la declaracin: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aqu
deriva la clasificacin de las leyes en imperativas, llamadas tambin
72
preceptivas, prohibitivas y permisivas. La nocin de cada una de estas
leyes se dio al hablar de la clasificacin de las normas en preceptivas,
prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En seguida
profundizaremos un poco ms esta clasificacin.
84. Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas;
sancin de cada una de ellas.
El artculo 1 del Cdigo Civil al decir que la ley manda, prohbe o
permite, consagra enunciativamente la clasificacin de las leyes en
imperativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a que
sirve para determinar la sancin de cada una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.
Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre
envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes
imperativas se toma la ltima expresin en un sentido ms especfico, y se
entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una accin,
como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que ordenan el
cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es ley imperativa la
que exige la solemnidad de la escritura pblica para la celebracin de la
compraventa de bienes races.
La clase de sancin de las leyes imperativas depende de si ellas miran
al inters pblico o social, o solamente al individual o privado. Si no se
observan o se vulneran las leyes imperativas dictadas en consideracin al
orden pblico o social, el acto jurdico infractor tendr por sancin la
nulidad absoluta, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de
compraventa de bienes races celebrado verbalmente o por escritura
privada y no por escritura pblica.
Para conocer la sancin de las leyes imperativas de inters privado
relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo
distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la substancia del acto,
de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no
sustanciales. La infraccin de los requisitos esenciales produce nulidad
absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es
73
absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de
acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Cdigo Civil
que la omisin de un requisito prescrito por las leyes para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos produce
la nulidad absoluta (art. 1682). La omisin de requisitos o formalidades
prescritos por las leyes en consideracin a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan produce slo nulidad relativa.
Pero tratndose de actos o contratos celebrados por personas
absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastorno mental
grave, adolecen de nulidad absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin no
produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se
hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin del
testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones
el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad
personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2).
Todava hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros que
imponen requisitos o condiciones cuya vulneracin trae otra clase de
sancin, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer,
oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato vlido o
la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos.
Ejemplo del primer caso tenemos en la cesin de un crdito en que el
cesionario, es decir, el que adquiere el crdito no puede hacerlo valer
contra el deudor si ste no acepta la cesin o ella no le es previamente
notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin
embargo, acta de hecho y ms tarde, cuando se declare judicialmente la
nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era
vlida, podran cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que
ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de
hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-
tculo 2058).
74
86. b) Leyes prohibitivas.
Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta;
el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o
condicin, por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan
algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino
imperativa. Por ejemplo, una disposicin del Cdigo Civil dice que no se
podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa (art. 255). Esta es una ley imperativa, porque la
enajenacin o hipoteca pueden hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto
absolutamente en atencin al acto mismo. De ah que los trminos
aislados, como se prohbe, no se puede o no es lcito que a menudo
contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo a una
disposicin legal; forzoso es atender al contexto ntegro.
En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del
acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en
razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia general. Sin
embargo, por excepcin, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas
con la nulidad absoluta. El Cdigo Civil prescribe que los actos que
prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin
(artculo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la
disposicin del Cdigo Civil que prohbe la donacin de bienes races del
pupilo, aun con previo decreto de juez (artculo 402). Y ejemplo de ley
prohibitiva que tiene una sancin distinta de la nulidad absoluta es la
norma del Cdigo Civil segn la cual es prohibido constituir dos o ms
usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho
se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo (art. 769).
75
Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto
que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Cdigo
Civil, art. 11).
Por ltimo, los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan
de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie
la accin de nulidad (Cdigo Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.
Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer
algo; obligan a las dems a respetar la facultad concedida a aquella
persona. Hemos perfilado bien estas leyes en pginas anteriores al hablar
de la clasificacin de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas
(20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a
este derecho, con tal que slo mire al inters individual suyo, y que no est
prohibida su renuncia (Cdigo Civil, art. 12). As si el testador dio
expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa
legada (Cdigo Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta
facultad y dejar que la eleccin la haga el heredero que debe entregar la
cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho
del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el
derecho podr hacerse cumplir por la fuerza y obligar adems al infractor a
indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso, como cuando
por ejemplo, se destruye por el heredero la cosa que habra elegido el
legatario, procede la indemnizacin total del perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que
las inspiran.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carcter
declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo est
76
integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el ltimo grupo lo
componen leyes de carcter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones que
las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser
necesarias. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que
tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en
consideracin dos ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad
presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como
probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su
voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las
costumbres, los hbitos, el inters general. La primera de las ideas la
vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos ms frecuentes de la vida,
como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la
presunta intencin de las partes. La segunda de las ideas aparece, por
ejemplo, en los artculos del Cdigo que reglamentan el rgimen de los
bienes de los cnyuges que se han casado sin hacer capitulaciones
matrimoniales, entendindose contrado el rgimen de sociedad conyugal
(C. Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesin
intestada, que sealan quines son herederos cuando el difunto no los ha
designado por testamento (artculo 980 y siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente
interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos
pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas
mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carcter supletivo,
ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el
contrario, algunas de estas ltimas, y cada da ms, tienen un alcance
imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares,
los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta
naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden pblico, es
decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el
equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica; segundo,
77
proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas o
mentales son incapaces de defender por s mismas sus derechos y que, a no
mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o
inexperiencia.
Esta segunda categora de normas debe, necesariamente, ser imperativa,
porque las medidas que esas normas entraan no llenaran su fin si
pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico no relacionadas con el
patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las
relaciones de familia en general. Y as, por ejemplo, la Ley de Matrimonio
Civil, de 10 de enero de 1884, declara: El matrimonio que no se celebre
con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles (art.
1). Otro precepto de orden pblico es el que dice que hay un objeto
ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto (art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin estn las que
versan sobre la administracin de los bienes de los incapaces, verbigracia,
el artculo segn el cual estn sujetos a tutela los impberes (C. Civil,
art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte
supletivas, las leyes de derecho pblico son siempre imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones graves de
moralidad, de orden pblico o de conveniencia general; en materia de
derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen la
excepcin.
90. Leyes dispositivas.
En la vida jurdica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad
de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa
ajena; entre el comprador y el dueo de la cosa surge un conflicto de
intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de
solucionarlo a travs de las llamadas por muchos leyes dispositivas, que
78
son las que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que
no han contratado entre s. En tales casos el legislador pesa y compara los
intereses en pugna, y se pronuncia dando la primaca a aquel que le parece
ms digno de proteccin. Por ejemplo, el Cdigo Civil dispone que la
venta de cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando a
salvo los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo (artculo 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro
miembro de la clasificacin que distingue, por un lado, entre leyes
supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas o
prohibitivas, porque esas leyes que disponen abstraccin hecha de la
voluntad de los sujetos, seran imperativas o supletorias, segn rechacen o
admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria de los
particulares. Para esos autores, el nombre de dispositivas debe
considerarse como sinnimo de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.
La Constitucin Poltica del Estado es la ley de las leyes, la superley:
a ella deben subordinarse todas las dems y si no lo hacen caen en el vicio
de inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas o
ineficaces en general, sino slo para que en una gestin judicial o en un
pleito en que correspondera aplicarla, no se aplique. Por eso se habla de
inaplicabilidad de la ley por causa de inconstitucionalidad. Dice la
Constitucin que la Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las
materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto
en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la
gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento (art.
80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es
constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho
garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse
79
sin previo permiso, etc. Y una ley es constitucional en la forma cuando es
dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su
generacin y promulgacin establece la Constitucin. Si una ley es dictada
con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del poder legislativo
(Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica), sera
inconstitucional en la forma, como tambin lo sera una ley que fuera
publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o ms artculos diverso
del aprobado por cualquiera de los tres rganos anteriores. Claro que las
simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de
inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores
tipogrficos, de lo que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la ley.
Por lo dems, en la prctica dichas erratas, son salvadas en una
publicacin ulterior del mencionado diario. Habra tambin ley
inconstitucional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros trmites
que los establecidos por la Constitucin o no cumplimiento con todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las leyes
inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo mismo tratndose de las
leyes inconstitucionales en la forma. Algunos afirman que el recurso
procede tanto respecto de la inconstitucionalidad de fondo como de la de
forma. Pero los ltimos fallos de la Corte Suprema declaran que slo cabe
respecto de la inconstitucionalidad de fondo. No procedera contra la
inconstitucionalidad de forma porque ello sera entrometerse en las
facultades del Congreso en cuanto a si tuvo qurum o no, si se respetaron
los plazos, etc. Se agrega que hacer procedente el recurso contra la
inconstitucionalidad de forma importara anular la ley o derogarla,
atribucin que no tiene el Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una
ley no es tal por no haberse formado de acuerdo con las normas
constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual;
consecuentemente, la declaracin de inaplicabilidad por la
inconstitucionalidad de forma no podra quedar limitada a los casos
particulares de que la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede
con la inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitucin consagra
nicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la Constitucin
80
en el caso concreto de que se trata, amparando as solamente a las personas
afectadas en sus derechos1.
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control sobre la
constitucionalidad de las leyes y otras normas jurdicas, el Tribunal
Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes de su
promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; 3)
Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los reclamos en caso de que el
Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo,
promulgue un texto diverso de que constitucionalmente corresponda o
dicte un decreto inconstitucional; 5) Resolver sobre la constitucionalidad
de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la
Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente (Constitucin, art. 82).
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder
recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a
ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido Resuelto por
el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte
Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue
materia de la sentencia (Constitucin, art. 83).
La profundizacin de esta materia se hace en las obras de Derecho
Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.
En sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de
que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurdicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en un
sentido amplio, comprende, adems, la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situacin determinada.
1
Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5, pg. 86.
81
Considerada en toda su extensin, la potestad reglamentaria se manifiesta
o ejercita por medio de reglamentos (decretos reglamentarios), simples
decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones. Muy diversas
autoridades administrativas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de
la Repblica y sus Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores;
las municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el
Director General de Impuestos Internos; el Comandante en Jefe del
Ejrcito, etc. Incluso, el organismo autnomo llamado Banco Central
tiene, en materias de su competencia, una notable po-testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto que
compete al Derecho Administrativo. Por eso nos limitaremos a sealar las
nociones esenciales relativas a los decretos del Presidente de la Repblica,
los reglamentos, las ordenanzas y las instrucciones.
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica comprende: a)
la facultad de dictar mandatos generales y especiales para la ejecucin de
las leyes; b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el
cumplimiento de sus funciones propias de gobernar y administrar el
Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios
constitucionales, y c) regulacin de todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal (Constitucin, art. 32, N 8). Tiene, pues, el
Presidente una potestad reglamentaria de ejecucin de las leyes y otra
potestad reglamentaria autnoma.
94. Decretos en general y decreto supremo.
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica se llama
especficamente decreto supremo.
95. Reglamentos y simples decretos.
Los decretos pueden ser simples decretos o reglamentos.
82
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e
impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o
situaciones, como el reglamento que seala los detalles de la ejecucin de
una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o
situacin determinada, como el que nombra a un funcionario pblico, o
acepta la donacin de un fondo al Fisco, o concede una personalidad
jurdica, u otorga un indulto particular.
96. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos.
Reglamentos de ejecucin son aquellos cuyo objeto es asegurar la
aplicacin de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley.
Deben encuadrarse dentro de la pauta de sta, y en ningn caso pueden
contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El
reglamento de ejecucin es siervo de la ley que detalla, como quiera que
su razn de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las
consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera
de cumplirla, segn las diversas circunstancias que puedan presentarse.
Ejemplos de reglamentos de ejecucin son el que versa sobre concesin de
personalidad jurdica, el de la ley sobre propiedad de pisos y
departamentos.
Reglamentos autnomos o independientes son los que no se relacionan
con alguna ley y sus normas reglan materias que no son objeto de ley. Se
dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias
atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.
Ejemplos: reglamento sobre realizacin de carreras de vehculos
motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos para la entrada
al Casino de Via del Mar.
Un reglamento de ejecucin puede ser derogado por la ley, pero no uno
autnomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean
simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro
83
respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito (Constitucin,
art. 35, inciso 1). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos
dentro de las autorizaciones que otorgan las leyes al Presidente de la
Repblica, con la sola firma del Ministro de Estado respectivo, debiendo
declararse que son firmados por orden del Presidente (Constitucin, art.
35, inciso 2). Se expiden y tramitan en la misma forma que los dems
decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los Ministros puedan
hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorizacin del
Presidente de la Repblica, otorgada por una sola vez, mediante decreto
supremo y que se trate de materias que seala la ley relativa a tales
decretos. Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro
que corresponde y que no mencionan la frase por orden del Presidente de
la Repblica. Se expiden sobre determinadas materias puntuales y
obligan en general a todos los que se encuentren en la situacin por ellos
prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente
tambin tienen, como una delegacin de las facultades del Poder
Ejecutivo, el poder de dictar resoluciones para la buena administracin
del respectivo servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos
de la propia Constitucin, de las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes
autoriza a los taxis de servicio bsico desempearse como colectivos; el
Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en determinadas
comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos
emanan de rganos pblicos, son igualmente obligatorios para autoridades
y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse a la
Constitucin.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, se distinguen esencialmente por el rgano que
84
los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto del Poder
Ejecutivo o la autoridad administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente sealadas en la
Constitucin (art. 60); las de los decretos, no.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad
jerrquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea
individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no puede modificar
las leyes. Un decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede
derogar el decreto, supuesto que la derogacin no importe invadir
atribuciones propias y constitucionales del Poder Ejecutivo. Por esto no
podra una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre Ministro de
Estado a un ciudadano; se vulnerara el precepto constitucional que
establece como atribucin especial del Presidente nombrar a su voluntad
dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto, la ley se inclina ante
la Constitucin. Por la misma razn una ley no podra derogar un
reglamento autnomo que no toca materias reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el
efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los
trmites de este ltimo son materia de derecho administrativo: firma del
decreto por el Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de la
Repblica, anotacin, toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin
y publicacin. Algunos de estos trmites son comunes a todos los decretos
y otros son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.
Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios pblicos
superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar
una ley, un reglamento u otra disposicin legal, o las medidas que deben
tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Tienen por
objeto ilustrar el criterio del funcionario para el ms conveniente ejercicio
de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica
que se le ha encomendado.
85
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente
expedidas por los ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran nmero de funcionarios
se envan mediante circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o
a un nmero corto de ellos, se expiden por medio de oficios.
100. Las ordenanzas.
La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos pases.
Y aun dentro de un mismo pas designa cosas que no son iguales. Es lo
que ocurre entre nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende
por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas
materias que se aplican en todo el territorio de la Repblica o en una
seccin administrativa del mismo y cuya infraccin est sancionada con
multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo de ordenanza
aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y
ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.
La Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que stas adoptan
se denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o
instrucciones. Las ordenanzas son normas generales y obligatorias
aplicables a la comunidad. En ellas pueden establecerse multas para los
infractores, cuyo monto no exceda de cinco unidades tributarias
mensuales, las que se aplican por los juzgados de polica local
correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y
permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos
particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos (Ley N
18.695, Orgnica Constitucional, de Municipalidades, texto refundido por
el decreto supremo N 662, de 27 de agosto de 1992, art. 10).
86
102. Decretos leyes; concepto.
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas propias de ley.
Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por
las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresin
decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes
propiamente tales. Esta ltima denominacin tiene, pues, una acepcin
amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.
Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa
autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias
que segn la Constitucin son propias de ley. El nombre se explica porque
una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
La Constitucin de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley y, al
respecto, dice en su artculo 61: El Presidente de la Repblica podr
solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a
la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como
tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum
calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a
la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la
Contralora General de la Repblica. La ley que otorgue la referida
autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la
delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes. A la Contralora General de la
Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin
referida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su
publicacin, vigencia y efecto, a las mismas normas que rigen la ley.
87
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se
susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley
(Constitucin, artculo 82, N 3).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley
excede las facultades legislativas que se otorgaron al Poder Ejecutivo,
debe concluirse que se trata de un simple decreto ilegal por extenderse a
facultades propias de ley que no se le delegaron. En este caso no procede
el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque ste
slo cabe respecto de preceptos de una ley y no de un decreto. Los
preceptos que excedieron la delegacin seran ilegales por contrariar la ley
delegatoria, y por esta razn cualquier juez puede dejar de aplicarlos 2.
104. Decretos leyes propiamente tales.
Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del
Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los
poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la
italiana, prevn los decretos leyes para los gobiernos legtimos, que los
pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn
obligados en seguida a presentarlos al Parlamento para su ratificacin o
conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero
la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad
constitucional. As ha sucedido con los dictados durante los perodos
revolucionarios: aos 1924-1925 (816 decretos leyes); ao 1932 (669
decretos leyes); ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenz a dictar
leyes, conforme a la Constitucin de 1980 (3.660). Y las razones para
mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias:
las circunstancias extraordinarias en que vive el pas mientras imperan los
gobiernos de facto; porque mediante los decretos leyes en nuestro pas se
pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se
entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico en forma tal que
2
C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5, p. 113 (C. 8 y 9, p. 118).
88
ste habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado
la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio aspecto
constitucional se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea
modificndolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras.
105. Recopilacin de decretos leyes.
Los decretos leyes del perodo 1924 - 1925 se encuentran en una
recopilacin por orden numrico arreglada por la Secretara del Consejo de
Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la
Contralora General de la Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973
se encuentran en las recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de
varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeos tomos, ha actualizado
los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno instaurada en 1973.
Se limita ah a indicar las leyes u otros cuerpos normativos que han
modificado o suprimido disposiciones de esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo
perodo, que llevan la numeracin repetida con el arreglado de bis; de
ah que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al ltimo
nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925
y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo
llevan una numeracin independiente y no continuada.
106. Texto legales nicos o refundidos.
A veces, sobre una misma materia se dictan leyes sucesivas que
agregan algo a las anteriores, o las modifican o suprimen algunas de sus
disposiciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia unitaria de
la materia y, para salvar la dificultad, el poder legislativo suele autorizar al
ejecutivo para que, mediante un decreto, rena las diversas normas
vigentes y las coordine sistemticamente en un solo texto legislativo.
89
El texto legal nico o refundido es, pues, un acto del Poder Ejecutivo
que rene y coordina en un solo conjunto las disposiciones de varias leyes
sucesivas sobre el mismo tema.
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio. No lo tiene
cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se limita a reproducir
ordenada y sistemticamente las disposiciones legales preexistentes que
refunde. En este caso la eficacia del texto nico se deriva de esas
disposiciones legales preexistentes reproducidas y, si las normas del texto
nico son distintas de las encomendadas refundir, no pueden tener
aplicacin y as puede declararlo cualquier juez. Pero, cuando adems de
la simple refundicin y sistematizacin de normas legales preexistentes, el
Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los lmites
constitucionales, facultades legislativas propias, el texto nico tiene valor
legislativo propio en todo aquello que importe delegacin de tales
facultades. Si dentro del ejercicio de las atribuciones delegadas el decreto
que establece el texto nico violara la Constitucin como lo podra hacer
el propio Poder Legislativo, procedera, respecto de los preceptos
violatorios, el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.
90
Captulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial.
En trminos generales se llama sentencia el acto del rgano
jurisdiccional (tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes
contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que
guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las sentencias
definitivas, que son las que ponen fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto de la controversia jurdica. Las
sentencias constan de tres partes, en cada una de las cuales deben cumplir
con ciertos requisitos sealados por el Cdigo de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y
profesin u oficio, y
2) la enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las excepciones
o defensas alegadas por el demandado (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 170, Ns. 1, 2 y 3).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento
a la sentencia, y
2) la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, Ns. 4 y 5).
91
La parte resolutiva o dispositiva debe contener la decisin del asunto
controvertido (Cdigo de Procedimiento Civil, ar-tculo 170, N 6).
La parte ms interesante de una sentencia, adems de la resolutiva, son
los considerandos, o sea, los razonamientos que llevan a la conclusin.
Toda resolucin judicial, de cualquiera clase que sea, deber expresar
en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevar al pie la firma del juez
o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y la autorizacin del
secretario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 169 y artculo 61,
inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.
La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder pblico;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pblica.
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.
Estas diferencias son numerosas y substanciales. Vemoslas.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los
particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que son
las indicadas en los nmeros siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus
efectos; mientras que la sentencia del juez slo obliga a las partes que
litigan1; por eso se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y es
natural: slo los individuos que litigaron hicieron or su voz; todos los
dems han sido ajenos a la contienda, de manera que, de acuerdo con el
inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lgico que no sean
condenados antes de ser odos. En este principio sencillo radica el
fundamento filosfico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio
expuesto, al decir: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
1
Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pg. 32.
92
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad, en
que los fallos de los tribunales producen efectos generales. As, por
ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo,
no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad
acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa
una maternidad que se impugna (artculo 315).2 Esto significa que cuando
una sentencia declara que una persona es hijo legtimo, o hijo de
determinada mujer, todo el mundo est obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores,
sin necesidad de nuevo juicio. Si Pedro demanda a Juan para que se le
declare heredero de Diego y si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud
de la citada disposicin, que Juan ser heredero con respecto a todos los
acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no
es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no
serlo con respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la
sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que tienen
intereses en conflicto.
Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos,
tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio,
el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues l slo puede ejercer
su ministerio a peticin de parte salvo en los casos que la ley faculte para
proceder de oficio (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10). Qu
significa proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin
que nadie requiera su intervencin. El juez slo puede proceder en esta
forma por excepcin, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en
el caso de los delitos que dan accin pblica o, en materia civil, tratndose,
por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por
2
Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.
93
el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato (artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios de
su competencia, dice el inciso 2 del artculo 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. La sentencia, una vez
requerido legtimamente el juez, debe pronunciarse. La dictacin de la ley,
por el contrario, no puede ser exigida; el legislador no est obligado a
dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito
o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al negocio
de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea;
dura lex sed lex, dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a
interpretar la norma de acuerdo con las reglas de interpretacin que seala
el Cdigo Civil en sus artculos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no
encuentra texto expreso alguno que pueda servir para resolver el caso
sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del Cdigo
Orgnico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los
principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez
en legislador; habra margen para cometer arbitrariedades. Y el argumento
no carecera de razn. Pero qu solucin cabra? Pedir al legislador que
dicte una ley que solucione el asunto. Sera preferible la adopcin de este
temperamento? No; porque la resolucin legislativa sera inapelable, y
porque sera ms fcil un pronunciamiento arbitrario del Parlamento que
uno del juez, ya que aqul no tiene que subordinarse a otra norma que la
Constitucin; en cambio, este ltimo, debe, adems, conformarse en su
pronunciamiento al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural. An ms, las sentencias slo producen efectos entre los litigantes;
mientras que la ley los produce generales y habra de aplicarse esta ley,
94
dictada seguramente con precipitacin, a todos los casos anlogos que se
presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentneamente en
legislador y no que ste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicacin en materia civil; pero no en materia
penal, porque de acuerdo con el artculo 1 del respectivo Cdigo, slo se
puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; slo es delito toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley. Si no hay una ley que
castigue un hecho, ste no ser delito, por inmoral y abominable que sea, y
el juez no podr imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: Nulla
poena sine lege. En relacin con este punto, hasta hace poco se dudaba si
la introduccin del virus en los modernos computadores poda o no
sancionarse penalmente. Este virus consiste en maniobras que destruyen,
borran o alteran uno o ms programas computacionales. Especficamente
ese hecho daoso no estaba previsto como delito en el Cdigo Penal,
dictado en 1874, poca en que se desconocan los mencionados aparatos.
Algunos estimaban que slo proceda la indemnizacin de perjuicios pero
no adems una sancin penal; sin embargo, otros crean que era aplicable
la pena que castiga el delito de daos (art. 484). Hoy la cuestin est
taxativamente resuelta, pues la ley N 19.223, de 7 de junio de 1993,
tipifica figuras penales relativas a la informtica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian tambin en que la
primera, al menos en la inmensa mayora de los casos, regla situaciones
del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al pasado,
tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por
excepcin, hay sentencias que establecen situaciones para el futuro, como
las que mandan pagar alimentos desde la primera demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el
juez no puede modificar su sentencia despus de dictada, salvo errores de
copia de referencia o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto
en la misma sentencia (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 182 y
184). Y, todava, cuando una sentencia adquiere el carcter de firme o
ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso alguno, no
95
slo es inmodificable por el juez que la dict, sino que no puede siquiera
volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del fallo.
La sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente,
pueda modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisin,
que es un recurso extraordinario que tiene por objeto invalidar las
sentencias firmes ganadas injustamente en los casos y formas
taxativamente enumerados en el Cdigo de Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.
Cosa juzgada es una cualidad de las resoluciones judiciales que,
cumplindose ciertas condiciones, se hacen inatacables, ora en sentido
formal, ora en sentido material.
Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolucin judicial,
dentro del mismo juicio en que se pronunci, por haberse hecho valer ya
todos los recursos existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o no
haberse hecho valer ellos en el momento oportuno sealado por la ley o
por ejercitarse un acto incompatible con uno antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a discutir en un
nuevo proceso una cuestin fallada en uno anterior.
Fcil es comprender que puede haber cosa juzgada formal sin
concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa juzgada material
sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada formal, porque la
imposibilidad de plantear determinado asunto en un nuevo juicio supone
que dicho asunto se ha decidido por sentencia firme en un juicio anterior.
La regla general es que las sentencias judiciales produzcan cosa juzgada
material; slo por excepcin, cuando as la ley lo declara expresamente,
generan nicamente cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias
que fallan la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra y
las que desechan la denuncia de obra ruinosa.
96
111. Autoridad de la cosa juzgada.
Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo que el
fallo tiene en cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes
del juicio en que se pronunci y sus causahabientes u otros sujetos, y
tambin respecto de los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la
autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensin que
contradiga la declaracin del fallo, y los jueces tampoco pueden acoger
peticiones en pugna con esa declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como
regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a l en
los juicios futuros que pudieran entraar su alteracin. Es el efecto
positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestin
planteada en el juicio y resuelta por la sentencia no puede volver a ser
objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una nueva y
consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible
indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por excepcin proceda
el recurso de revisin; pero esta hiptesis es extraordinaria. Normalmente,
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el
sealamiento ltimo y definitivo de la disciplina jurdica que corresponde
a la relacin o situacin objeto del fallo. Para subrayar el valor de la cosa
juzgada los romanos decan que ella se tiene como verdad.
112. Fundamento.
El fundamento, la razn de ser de la cosa juzgada es la necesidad social
de establecer la seguridad jurdica. Los pleitos deben tener un punto final
para que las cosas no estn constantemente inciertas. Si despus de
terminado un pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia
mediante la promocin de otro juicio sobre idntica cuestin, las querellas
humanas se eternizaran y los derechos nunca estaran seguros con el
consiguiente dao para la comunidad.
97
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin.
Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos:
coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o sin la
voluntad del sujeto en contra del cual se ha pronunciado, o en oposicin a
esa voluntad. El cumplimiento o ejecucin de la sentencia se traduce en
los actos dirigidos a dar eficacia prctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los trminos de la sentencia
no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la
sentencia; por la excepcin de cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la
accin y la excepcin de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, art.
175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (C. de Procedimiento Civil,
artculo 158, inciso segundo). Instancia es cada una de las etapas del
proceso en las cuales el juez puede conocer y resolver tanto las cuestiones
de hecho como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitacin de un
juicio, segn los casos, puede constar de una instancia nica o de dos. En
esta ltima hiptesis la primera instancia va desde su comienzo hasta la
primera sentencia que resuelve el pleito, y la segunda que abarca desde la
deduccin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre ella se
pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un incidente
del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de
Procedimiento Civil, art. 158 inciso tercero). Por incidente se entiende
toda cuestin accesoria del juicio que requiere pronunciamiento del
tribunal (C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes es la que acepta el desistimiento de la
demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre algn
98
trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva es la resolucin pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena
embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con
sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que
pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no
da ninguno, sea porque los que ella concede no han sido hechos valer
oportunamente o si lo han sido ya fueron fallados (Definicin sinttica que
se desprende del art. 174 del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar
tambin las sentencias que causan ejecutoria, que son las que pueden
cumplirse no obstante existir en contra de ellas recursos pendientes;
ejemplo: sentencia de primera instancia en contra de la cual se concede
apelacin en el solo efecto devolutivo 3. Por fin, la ley procesal habla a
veces de sentencia de trmino, que, segn la doctrina, es la que pone fin a
la ltima instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias, sentencia de
trmino ser la que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de una sola
instancia, sentencia de trmino ser la que resuelva esta nica etapa del
juicio en que se ejercita la accin.
114. A quines corresponde la accin y la excepcin de cosa juzgada.
La accin de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento
de lo fallado en una resolucin ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil,
art. 176).
La excepcin de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir
entre las partes la misma cuestin que ha sido fallada antes por una
sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse por el litigante
que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley
aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e
identidad legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
De esta norma se desprende que puede oponer la excepcin de cosa
juzgada no slo la parte que gan el pleito anterior, sino tambin la que lo
3
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdiccin necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo.
Es un efecto que nunca puede faltar en la apelacin. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se
traduce en suspender la jurisdiccin del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelacin.
99
perdi, pues ella aprovechar el fallo en cuanto su invocacin le permita
evitar una mayor condena en otro juicio. As puntualiz acertadamente la
Corte Suprema4.
115. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades.
Para evitar que una demanda abra discusin sobre un asunto ya fallado
y, por lo mismo, para que el litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a
quien segn la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la excepcin de cosa
juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
haya:
1 Identidad de la cosa pedida;
2 Identidad de la causa de pedir, y
3 Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad, quiere decir que
la nueva no es sino, en sustancia, repeticin de la primera; pero si una sola
de estas identidades no concurre, debe inferirse que se trata de dos
demandas distintas.
116. 1 Identidad de la cosa pedida.
La cosa pedida (petitum) no est definida por la ley, pero la doctrina
afirma que es el beneficio jurdico cuya proteccin se solicita al juez en la
demanda.
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante pide que el
demandado le entregue o restituya la posesin del objeto cuyo dominio,
segn el primero, a l le pertenece: la cosa pedida es el derecho de
propiedad que se solicita al juez reconocer. En las llamadas querellas
posesorias la cosa pedida es la posesin que dice tener el querellante sobre
el objeto que detenta materialmente el querellado; en las acciones de
estado civil la cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cnyuge o de
otro pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurdico, la nulidad de
ste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad siempre de
que el objeto del derecho sea el mismo en la primera y segunda demanda,
4
Casacin de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1, pg. 370.
100
porque para determinar el petitum debe atenderse al derecho cuya tutela se
pide al rgano jurisdiccional y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos
demandas se refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata
si los derechos invocados son distintos. Despus de rechazada la
pretensin de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse otra
demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un derecho de
usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos juicios el derecho
invocado es idntico habr identidad de cosa de pedir aunque el objeto del
derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la
difunta Beatriz, alegando ser heredera de sta, y el juez le rechaza la
demanda declarando que no es heredera, no podr ella ms tarde pedir un
reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto
que fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto jurdico
(un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el derecho de
herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinacin cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a
interpretaciones en la identificacin de la cosa pedida. Por ejemplo, se
pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la primera demanda por
la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la que slo se
reivindica una parte de l. Juzgamos aceptable la opinin negativa: porque
puede no tenerse derecho al todo y s a una parte. Por el contrario, si se
rechaza la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podr
despus pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque dentro de
ste se halla la cuarta parte denegada antes; pero podra, solicitarse en la
nueva demanda el reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas
partes, porque ese derecho sobre ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2 Identidad de la causa de pedir.
El Cdigo de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177 inciso
final). Es el hecho generador del beneficio jurdico solicitado. Si se
demanda la indemnizacin de los perjuicios causados por un delito, la cosa
pedida, el beneficio reclamado es el derecho a la indemnizacin y la causa
101
de pedir es el hecho ilcito, el delito. Si se reclama la devolucin de la
suma prestada, el derecho a la restitucin nace o deriva del contrato de
mutuo: ste es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo
natural de determinado hombre, el beneficio jurdico solicitado es dicha
filiacin natural y la causa de pedir es el hecho de haber sido engendrado
el demandante por el hombre demandado. Si se solicita la declaracin de
nulidad de un contrato por haber sido forzado el demandante a celebrarlo,
el beneficio de la nulidad pedida encuentra su causa de pedir en el vicio
del consentimiento.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurdico, en
que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra prxima del derecho
o beneficio que se reclama en el proceso. Para algunos, slo la causa
prxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es
intranscendente para los efectos de la cosa juzgada; en el sentir de otros
debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho especfico que
genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo.
Si se pide la nulidad del contrato, por qu se pide? Porque el
consentimiento est viciado (causa prxima). Y, por qu est viciado el
consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta
ltima sera la causa de la causa.
En nuestro derecho, qu causa, la remota o la prxima debe tomarse en
cuenta para determinar si existe identidad de causa de pedir entre dos
demandas? Las opiniones estn divididas. Creen algunos que es la causa
prxima, porque la definicin legal se refiere al fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio; otros aseveran que es la causa remota, el
hecho especfico que engendra la nulidad, porque as resulta de una serie
de disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 160, 170 y
318) y del artculo 1691 del Cdigo Civil, que seala distintos puntos de
partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un acto o contrato, segn
sea la causa especfica de la nulidad (violencia, error o dolo, incapacidad
legal). Los pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la
cosa juzgada, se estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines
de nues-tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos.
102
118. 3 Identidad legal de personas.
Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la
identidad de cosa pedida y tambin la identidad de causa, puede sostenerse
que la cuestin debatida es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva demanda. A
este efecto es necesario, adems, que la cuestin se suscite entre las
mismas partes, no fsicamente consideradas, sino legalmente, o sea, desde
un punto de vista jurdico.
Las personas son jurdicamente las mismas cuando han figurado en el
proceso anterior por s mismas o representadas y en el nuevo juicio
intervienen en la misma calidad. Si Primus es demandado por un milln de
pesos debidos como tutor de Secundus y ms tarde es demandado en
nombre e inters propio, es decir, en otra calidad, no podr oponer la
excepcin de cosa juzgada, porque faltara la identidad legal de personas.
Ninguna duda hay que, a la inversa, si ms tarde Secundus es demandado
por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podr oponer la
excepcin de cosa juzgada, porque si bien no existe identidad fsica entre
l y Primus, su tutor, s existe una jurdica, ya que se considera que en el
primer juicio concurri Secundus, representado por Primus.
No presenta dificultades la determinacin de la identidad legal de
personas cuando en el primer y segundo pleito concurren las mismas
personas, fsica y jurdicamente consideradas; pero s en el caso de
personas que no han figurado fsicamente en el primer juicio. No
pormenorizaremos estas concurrencias, que se hacen en Derecho Procesal.
Sin embargo, diremos, en trminos generales, que la cosa juzgada existe
respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en estos
dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal, sea a ttulo
singular, a una de las partes del primer juicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado fsi-camente en la
primera controversia, ha sido representada por otra persona en virtud de un
mandato legal, convencional o ju-dicial.
103
119. Relatividad de la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada rige, en principio, slo para las partes
que han intervenido jurdicamente en el litigio; no alcanza a las personas
ajenas al juicio. As se desprende de la norma del Cdigo Civil segn la
cual las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren (artculo 3, inciso
segundo). Los romanos decan que la cosa juzgada entre unos no daa ni
aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razn de equidad.
Los intereses de un individuo no pueden comprometerse por la decisin
judicial dictada a consecuencia de un litigio en que l no ha figurado; de lo
contrario, correra el riesgo de ver comprometidos sus derechos por la
torpeza o confabulacin de otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de
dinero muere dejando dos herederos. Su deuda se divide entre stos (C.
Civil, artculo 1354). El acreedor no ejercita su accin ante los tribunales
sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia condenatoria
para este ltimo. De dicha sentencia no podr servirse ms que para cobrar
al heredero condenado; pero no podr hacerla valer contra el otro
heredero. Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido
ante los tribunales y condenado haya omitido invocar algn medio de
defensa (prescripcin de la deuda, nulidad de la obligacin, pago
efectuado por el difunto), con el cual habra podido obtener el rechazo de
la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios
declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una relacin de
derecho creada anteriormente. Si bien estos son los ms numerosos, hay
otros juicios llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye
una situacin jurdica nueva (juicios que persiguen se decrete un divorcio,
una separacin total de bienes, quiebra, una interdiccin por enfermedad
mental). El fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con
relacin a todo el mundo. Tambin hay otras sentencias que sin ser
constitutivas, por expresa disposicin de la ley, producen efectos
104
generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera o falsa la
legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315).
120. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada.
Deben distinguirse los lmites objetivos y los subjetivos.
a) Lmites objetivos. En general, suele decirse que la autoridad de la
cosa juzgada se extiende a las cuestiones debatidas y decididas en la
sentencia. Sin embargo, la afirmacin es, por un lado, muy restringida,
porque hay cuestiones que habran podido ser discutidas y no lo fueron, y
quedan, empero, cubiertas por la cosa juzgada. Si, por ejemplo, el
demandado dej de oponer una excepcin o de presentar una prueba, no
por ello podr despus hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo
general, el fallo cubre lo deducido y lo deducible.
De otro lado, aquella formulacin es muy amplia, como quiera que hay
puntos que el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la
investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago de los
intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado
controvierta la existencia del contrato, el fallo que condena a pagar esos
intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo:
esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio
podr debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestin
principal que constituye el objeto directo de la demanda. Si esas cuestiones
estn vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder
decidirse sta sin resolverse primero aqullas, la cosa juzgada se extiende
a las cuestiones que constituyen el dicho antecedente, y no podrn ser
discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado
oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas cuestiones son un mero
antecedente lgico para la resolucin de la cuestin principal, no tendrn
autoridad de cosa juzgada.
b) Lmites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la
cosa juzgada con relacin a los sujetos; dice: La cosa juzgada entre otros
no beneficia ni perjudica a terceros. En principio, la sentencia slo obliga
directamente a las partes y a sus herederos o causahabientes; los herederos
105
y causahabientes quedan ligados porque reciben la relacin o situacin
jurdica controvertida en la misma posicin que tenan sus autores, los
litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un derecho
u obligacin de otra, denominada su autor. El comprador, verbigracia, con
relacin a los derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente del
vendedor, y ste es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes
y que, sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre los litigantes.
Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja. Se trata
de terceros que son titulares de una relacin jurdica conexa con la que ha
sido objeto del fallo o dependiente de ella. As, por ejemplo, el fallo
pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula
la obligacin, libera a los dems codeudores. Por el contrario, la eficacia
refleja no se produce frente a los terceros extraos al juicio cuando ellos
son titulares de un derecho autnomo respecto a la relacin sobre la cual
se pronunci el fallo, y por tanto, no pueden recibir de ste un perjuicio
jurdico. As, por ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y
Secundus se reconoce el dominio de la cosa al ltimo, nada impide que un
tercero extrao al juicio que pretende tener un ttulo no dependiente del
que se discuti en ste, inicie accin reivindicatoria respecto a la misma
cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia
jurdicamente; ellos deben limitarse a respetar lo juzgado, en el sentido de
ceir su conducta a la situacin declarada por aqul. Son los llamados
terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesin le da igual
que el heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una vez que la sentencia
judicial declara que el verdadero es el ltimo, necesariamente deber pagar
a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del respeto a
la cosa juzgada, como situacin jurdica declarada oficialmente, ella tiene
autoridad frente a todo el mundo y debe ser reconocida de la misma
manera que un contrato vlido lo es para todos y no slo para los
contratantes.
106
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia.
Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la
sentencia o de todo el complejo de sta, incluso los considerandos o
razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay opiniones
en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada slo puede extenderse a
aquellos considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la
parte dispositiva y representan una premisa necesaria y lgica de sta.
107
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos.
La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea. Se
define como la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los miembros de
una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante
y uniforme repeticin de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y est fundado
en la conviccin, por parte de los miembros de la comunidad, de la
necesidad jurdica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.
La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite
diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que
impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el territorio de
un Estado), y local (la que se observa en una determinada parte del
territorio del Estado). De acuerdo con el pas en que se practique, la
costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su relacin con la ley, la
costumbre es contra la ley, fuera de la ley o segn la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la
ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una
conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos
formas conduce al desuso de la norma legislativa.
109
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el
cual no hay normas legislativas.
Costumbre segn la ley es la que adquiere el carcter de norma jurdica
en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
Nuestro Cdigo Civil reconoce la costumbre segn la ley al decir que
la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de
ley, porque en esta acepcin est tomada la palabra derecho; pero, de
acuerdo con la ltima parte de la disposicin transcrita, la costumbre
adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla.
La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la
legislacin por ms general o casustica que sea, no puede llegar a
comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los
hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a
la costumbre. Por ejemplo, el Cdigo Civil declara que sin nada se ha
estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rsticos,
se observar la costumbre del departamento (artculo 1986). La referencia
debe entenderse a la comuna pues la ley N 18.776, de 18 de enero de
1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del
pas, en todas las disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la
comuna. A dicha ley se le escap, en el artculo 1986, la sustitucin de la
palabra departamento por la de comuna, pero la divisin territorial comuna
es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimido. Otro ejemplo en
que la ley se remite a la costumbre es el artculo del mismo Cdigo segn
el cual la remuneracin del mandatario se determina por la convencin de
las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez
( artculo 2117).
Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, dice
que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
concurren los requisitos que seala (artculo 4).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional
Pblico, ya que constituye su principal fuente. Por el contrario, en el
110
Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni pena
sin previa ley que lo esta-blezca.
123. Prueba de la costumbre.
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir
es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia,
porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica
atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio
idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o
privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que,
como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.
1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil
slo cuando la ley se remite expresamente a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la
costumbre para que sea fuente de derecho; pero s el Cdigo de Comercio.
Este dice: Las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley cuando
los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los
juzgados de comercio (artculo 4).
3) El Cdigo Civil no especifica los medios por los cuales debe
probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios
que el derecho establece. El Cdigo de Comercio, en cambio, seala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la
cual slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba (artculo 5).
111
125. Usos y costumbre.
a) La costumbre a la que hasta aqu nos hemos referido suele llamarse
uso normativo, porque constituye norma jurdica, se cotrapone ella a los
usos propiamente dichos, donominados tambin individuales,
contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que por conveniencia,
oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas
determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el
carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de
la conviccin de su necesidad jurdica. Todo lo dicho no se opone a que un
simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
Nuestro Cdigo de Comercio denomina tambin a los usos
contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que stas
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles (artculo 6). La doctrina nacional concluye que estas llamadas
costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan sometidas a las
limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de Comercio para las
costumbres mercantiles normativas.
112
Captulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, debe remitirse al
Presidente de la Repblica quien, si tambin lo aprueba, debe disponer su
promulgacin como ley (Constitucin, art. 69). Para hacer obligatoria la
ley no basta, pues, el voto conforme de la Cmara de Diputados y del
Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la Repblica. La sancin
es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de poder
colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley aprobado por las dos
ramas del Congreso Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere,
adems de la aprobacin parlamentaria y del Presidente de la Repblica,
que sea promulgada y publicada.
Con la sancin o aprobacin presidencial termina la primera fase de la
ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo,
porque si bien existe participacin del Presidente de la Repblica, ste la
tiene a ttulo de colegislador y no como representante del Poder Ejecutivo.
En esta ltima calidad el Presidente acta cuando promulga la ley.
127. Definicin de promulgacin.
La palabra promul-gacin tiene dos acepciones. En una significa
publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. En la otra quiere
decir el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante
del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena
observarla y hacerla observar.
Nuestro Cdigo Civil, como otras legislaciones, da este significado a la
palabra promulgacin, y reserva la de publicacin para el medio de dar a
conocer a todos el contenido de la ley.
113
La promulgacin se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le
da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza
coercitiva de que antes careca.
128. Publicacin de la ley.
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas
constitucionales y publicada.
La publicacin de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en
el Diario Oficial y desde la fecha de ste se entiende conocida por todos y
pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la
de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley
pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha
o fechas en que ha de entrar en vigencia (C. Civil, arts, 6 y 7).
Si bien ordinariamente la publicacin de la ley se hace mediante la
insercin de su texto en el Diario Oficial, hay autorizacin para seguir otra
regla diferente, y as podra publicarse una ley hacindola conocer por
bandos, carteles, etc. Los Cdigos muy extensos, como sucedi con el
mismo Cdigo Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se
imprimen inmediatamente en tomos, insertndose en dicho diario slo el
decreto supremo aprobatorio del correspondiente Cdigo y mandndose
tener por oficial la edicin as publicada.
Tambin, conforme a la disposicin legal transcrita, una ley puede
establecer que ella entrar a regir un tiempo despus de publicada,
quedando entonces suspendida la aplicacin hasta la fecha indicada. En
este caso se habla de vacacin de la ley. En fin, la ley puede comenzar a
regir antes de su publicacin; en semejantes hiptesis, bastantes
excepcionales, se habla de leyes retroactivas, materia que ulteriormente
abordaremos.
129. Ficcin del conocimiento de la ley.
La ficcin, en Derecho es la suposicin de un hecho o una situacin
distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurdicas prcticas. Pues
bien, el Cdigo Civil consagra una ficcin al ordenar que nadie podr
114
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia
(artculo 8).
En verdad, la inmensa mayora de las gentes no conoce los textos de las
leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque resulta imposible conocer
millares y millares de normas legales. Pero la ficcin se justifica. Porque si
se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos,
ellas, en el hecho, a nadie obligaran y su aplicacin sera nula.
130. Numeracin y recopilacin oficial de las leyes.
Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que
puedan ser citadas con toda precisin, especialmente cuando se promulgan
varias en un mismo da, el 8 de febrero de 1893 se dict un decreto
supremo en que se ordena numerarlas segn el orden en que las
despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a realizarse con
leyes anteriores a esta fecha. La ley N 1 es de 11 de enero de 1893 y se
refiere a la prrroga por diez aos de la prohibicin de adquirir terrenos de
indgenas. Todas las leyes anteriores a sta carecen de nmero.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran
correlativamente segn el orden en que las despache el Presidente de la
Repblica. Desde la fecha en que se comenzaron a numerar hasta hoy van
publicadas ms de diecinueve mil cuatrocientas leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeracin todos los
aos, y cada Ministerio lo hace en forma independiente.
Corresponde exclusivamente a la Contralora General de la Repblica
recopilar y editar oportuna y metdicamente todas las leyes, reglamentos y
decretos de inters general y permanante con sus ndices respectivos (ley
N 10.336, de 10 de julio de 1964, que fij el texto coordinado,
sistematizado y refundido de la ley de Organizacin y Atribuciones de la
Contralora General de la Repblica, artculo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer
recopilaciones sobre determinadas materias con las modalidades que crean
convenientes, mxime cuando el inters general es que el conocimiento de
las normas jurdicas se divulgue lo ms posible.
115
116
Captulo IX
INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIN DE LA LEY
131. Concepto.
La interpretacin de la ley es el proceso encaminado a captar y
determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley en
general, en s misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo
frente a situaciones concretas a las cuales pretende aplicarse.
Ejemplo de la interpretacin de la ley considerada en s misma sera una
disposicin legal que aludiera a la familia, sin que esta nocin aparezca
definida en el ordenamiento jurdico; habra que indagar a qu personas se
quiso comprender en la mencionada expresin, si slo a los cnyuges y
sus hijos o, tambin a otros parientes cercanos.
La aplicacin de la ley supone siempre una interpretacin previa para
ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hiptesis
de la ley a cuya regulacin se pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a
situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relacin a tales
situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo clsico. Supngase que
tres amigos, Primus, Secundus y Tertus, se pasean a orillas de un ro. De
repente Primus ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo;
se lo comunica a sus amigos; Secundus entonces llama al perro de Terius y
lo enva a buscar el objeto; el animal desentierra ste, lo trae entre los
dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una bolsa
pequea llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro. Si la ley dice que
el tesoro corresponde al primero que lo descubre, el texto es claro; todos
117
saben lo que significa primero y descubrir. Pero, en la hiptesis,
Quin es el descubridor? El que primero vio asomar el objeto? El que
lo hizo desenterrar? O el que, despus de tomar la cosa presentada por el
perro, se percat de que realmente se estaba en presencia de un tesoro y no
de un objeto perdido?
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.
La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad
de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no la del legislador. As
lo ponen en evidencia los casos en que el legislador exterioriz, por error,
no su verdadero pensamiento sino otro, debiendo estarse, naturalmente, al
del texto. Una vez elaborada la ley adquiere vida autnoma, se
independiza de su creador, de la voluntad de ste. Por eso el intrprete
busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del
legislador no deba considerarse cuando, a travs de la historia de la ley, se
busca el sentido de ella.
133. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin.
La hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero
sentido. Primitivamente se contraa a la interpretacin de la Biblia
(hermenutica sagrada); ms tarde la nocin fue ampliada a cualquier texto
que necesite explicacin. Si el arte de interpretar se refiere a los textos
legales se habla de hermenutica legal. Pero dentro de esta esfera la
hemenutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los documentos
escritos, pues la costumbre tambin es susceptible de interpretacin.
La interpretacin se realiza, no arbitrariamente, segn el puro arbitrio o
sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios o
principios directrices. Cuando estos criterios o principios los seala el
legislador, el sistema de interpretacin se llama reglado; de lo contrario, no
reglado. El Cdigo Civil chileno consagra el primer sistema; los de
Francia y Alemania, el segundo.
118
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del
Derecho.
El sistema reglado de interpretacin est contenido, entre nosotros, en
el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado
como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni
especficamente del Civil. Pero se ha observado 1 ni las normas legales
ni las doctrinales de interpretacin tienen igual aplicacin en todas las
ramas del derecho ni son siempre idnticas en cada una de stas. La
interpretacin en cuanto se sirve de medios y ele-mentos diversos para
averiguar el contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos,
segn la naturaleza particular de la rama del Derecho a que la norma
pertenece. En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en
el Derecho privado que en el pblico por la diversidad de fines y funciones
que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales son
aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. As, por
ejemplo, la interpretacin analgica que se admite por regla general, no es
aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre
ejercicio de los derechos. La interpretacin evolutiva o progresiva a la que
se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es
inadmisible en el Derecho procesal, donde las formas que en l imperan no
consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del Derecho
pblico la interpretacin puede y debe ser diversa, segn las varias
disciplinas del mismo; ms rigurosa en el penal y en el procesal, y menos
rgidas en las leyes en que predomina el elemento poltico y es por tal
razn ms variable en las relaciones y en los conceptos.
Cabe preguntarse si las normas de interpretacin que seala nuestro
Cdigo Civil son o no de aplicacin a toda clase de leyes. En sus notas al
Proyecto Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi el siguiente
comentario: Este Ttulo debe considerarse como una introduccin, no
slo al presente Cdigo Civil, sino a la legislacin toda; cualquiera que
sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al
presente Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente se publiquen, es
1
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. I, Madrid 1929, pg. 136.
119
necesario observar en su interpretacin las reglas contenidas en el prrafo
4 de este Ttulo Preliminar.2 En una nota al artculo 20 afirma
expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Cdigo
Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: En las leyes penales, se
adopta siempre la interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se
aplica la pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la
disposicin.3
Por ltimo, nadie puede creer que las reglas de interpretacin sealadas
por el Cdigo agotan los medios para descubrir el verdadero y exacto
sentido de la ley. En muchos casos ser necesario emplear criterios no
encerrados en el catlogo legal. Este, por lo dems, enuncia criterios tan
generales que son valederos para toda la legislacin y pueden por lo
mismo ser complementados por otros ms especiales sin temor a que
modifiquen a aqullos.
135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de
Autoridad.
Segn de quien emane, la interpretacin es doctrinal o privada y de
autoridad o pblica.
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares (tratadistas,
profesores, abogados); la de autoridad o pblica, del legislador, de los
tribunales y de los rganos administrativos.
La interpretacin de autoridad obliga con mayor o menor amplitud; la
particular no obliga.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial, legal y
administrativa.
El artculo 3 del Cdigo Civil marca la extensin obligatoria de la
interpretacin legal o autntica y la de la judicial; dice: Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
2
Bello, Obras completas,
completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas. Ministerio de Educacin, 1954, pg. 25.
3
Bello, Obras completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas, Ministerio de Educacin, 1954, pg. 43.
120
En cuanto a las interpretaciones de los rganos administrativos, ellas no
obligan a los tribunales de justicia, segn veremos en otro lugar.
136. Elementos de la interpretacin judicial.
Los elementos que constituyen la interpretacin realizada por el juez y
que, a su vez representan los medios de que el intrprete se sirve son
sustancialmente cuatro: gramatical o filolgico, lgico, histrico y
sistemtico. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretacin,
entre las cuales cada uno pueda escoger segn su gusto; son cuatro
operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretacin pretende
acertar.4
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de
medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro.
La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas
del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical. 5
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las
relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Dirgese a investigar la
ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que la
justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del
momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms
importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razn
de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio legis puede
adquirir con el tiempo funcin diversa; y se la concibe como una fuerza
viviente y mvil. En tal punto de vista se basa la denominada
interpretacin evolutiva 6.
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del
derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el
estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de
dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las
instituciones del presente llevan grmenes de las del pasado, podemos
comprender el valor del elemento que nos ocupa. La bsqueda de los
antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos permitir precisar las
4
Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francs por Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley en 1878.
5
D. de Buen, "Introduccin al Estudio de Derecho Civil",
Civil", Madrid, 1932, pgs. 430 y 431.
6
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
121
analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy,
descubrindose as el sentido de esta ltima.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los
proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras,
prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos,
tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento
legislativo.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a
todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad; esta
conexin, como la histrica, ha estado viva en la mente del legislador, y
slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver
con claridad la relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as
como cul es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer 7.
Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse
a dos: el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el primero
acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios distintos de la
mera explicacin de las palabras, es interpretacin lgica 8.
137. La legislacin comparada como moderno elemento de
interpretacin.
Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la
legislacin comparada, sobre todo la de las legislaciones parecidas que nos
muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos
idnticos o anlogos, y sealan as ejemplos a seguir; y que, por otra parte,
nos revela las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a
las que ningn pas, en definitiva, puede sustraerse9.
138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados.
Por el resultado a que conduzca la interpretacin, sta puede ser
declarativa, restrictiva y extensiva.
7
D. de Buen, obra citada, pg, 430.
8
Crome, citado por D. de Buen en su obra, pg. 431.
9
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
122
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la
voluntad de la ley expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el
resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres: o
reconoce que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto
(interpretacin declarativa), o en comprobar que expresan menos de lo que
fue querido (interpretacin extensiva), o que expresan ms (interpretacin
restrictiva).
Segn la primera especie de interpretacin la ley se aplicar a todos los
casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos; de acuerdo con la
interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms nmero de casos que los
que parecen comprender los trminos literales de la ley; conforme a la
interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso
que, considerando las palabras literales de la ley, parecera estar
comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de interpretacin
declarativa. No hay duda que toda interpretacin puede considerarse
declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es justamente
declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se tiene en cuenta el
resultado final a que se arriba en los dos ltimos casos de dar a la frmula
del precepto un contenido ms amplio o ms restringido del que la letra
revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que tal
fenmeno no se verifica y esta es la interpretacin que normalmente tiene
lugar, pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la eleccin de las
palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas resulten adecuadas al
concepto y ste quede completo al indicar todos los casos considerados
por el legislador.10
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar
que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. Una disposicin
establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre ( C. Civil, art. 74, inc. 1). La
10
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pg. 148.
123
inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con explicar los
conceptos que denotan las palabras separarse completamente de su
madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el
pensamiento de la ley es ms amplio que lo que dicen las palabras en que
lo ha expresado. Un artculo del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo del
mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o
cosas fungibles (artculo 2205). Se ha entendido que por esta disposicin
se permite pactar intereses no slo en el contrato de mutuo, sino en todo
contrato que implique crdito de dinero a favor de otro, como la
compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revs, en que lo
queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razn es la misma: el
derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma,
se facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las
que regulan o complementan las normas constitucionales que consagran
las garantas individuales. Vedado est interpretar aqullas de un modo
extensivo que conspire contra la amplitud de estas ltimas. As se
desprende del artculo 19 nmero 26 de la Constitucin Poltica del
Estado.11
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el
pensamiento de la ley es ms estrecho que el que significan sus palabras.
Un clebre jurista del siglo XVIII el alemn Juan Tefilo Heinecke,
llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia haba una ley
que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza
pblica. Habiendo dado a cierto individuo una hemipleja en la plaza
pblica, le sangr all mismo un barbero; haba ste incurrido en la pena?
No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales
de la ley. La razn de sta era la seguridad pblica, la cual no se turbaba
por la picadura de la vena12.
11
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90, secc. 5, pg. 39 (considerandos 10 a 13, pg. 43).
12
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traduccin del latn al castellano por Luis de Collantes, 8 edic., tomo I, Valencia, 1888, pg.
75.
124
139. Mtodos de interpretacin.
Hay diversos mtodos de interpretacin de la ley. Pueden agruparse en
dos categoras: por un lado, el mtodo lgico tradicional, y por otro, los
llamados mtodos modernos de interpretacin.
140. a) Mtodo lgico tradicional.
Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al
momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la
intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes
y motivos y tambin en la ilacin lgica o racional de sus diversas
disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Su grito de
combate es Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos
medios, principalmente de los que a continuacin se indican.
141. b) Mtodos modernos.
Son muchos los mtodos modernos de interpretacin y difieren bastante
entre s; pero todos tienen de comn el mayor o menor repudio al mtodo
clsico. De inmediato se enunciarn algunos de esos mtodos.
142. Mtodo histrico evolutivo.
Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de su
autor; una vez dictada, se independiza de ste, adquiere existencia
autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un
presente siempre renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese
destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado
diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida
social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse,
sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo
que habra pensado el legislador en su poca, sino que es necesario
esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias
actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay
que darle significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es por el
Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil.
125
143. Mtodo estructuralista.
Este mtodo abandona la historia y retorna al texto, pero ste se
considera como un conjunto. Mientras que el mtodo tradicional basa el
sentido de la ley en la intencin subjetiva de los autores de ella y aun en el
espritu general de la legislacin, nocin elstica, el mtodo de
estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rgida del texto.
Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la conexin entre dos
trminos, la concordancia de las palabras y las frases, la simetra o
asimetra de las disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque
la estructura no es casual sino intencional.
144. Mtodo de la libre investigacin cientfica.
Este mtodo ms franco y respetuoso que el histrico evolutivo, hace
entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas sobre el sentido de
la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin del
legislador que revela las circunstancias dominantes a la poca de la
dictacin de la ley y no a la de su aplicacin. El intrprete debe reconstruir
el pensamiento legislativo considerando el que habra tenido
verosmilmente el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad
que se presenta ahora. Por cierto, no se atiende a los tiempos del legislador
en los casos en que concurren nociones variables por su propia naturaleza,
como las buenas costumbres y el orden pblico. Pero en esta hiptesis no
se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella misma
reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan
sujetos a la apreciacin del intrprete de cada poca. Hasta aqu hay cierta
coincidencia sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza
frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de
sta. En semejantes extremos, segn el mtodo de la libre investigacin
cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no ha existido
y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete debe,
entonces, sortear la dificultad creando l mismo la solucin adecuada al
caso; ha de tomar como criterio general de orientacin la idea de justicia y
se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la
126
naturaleza real de las cosas se lo dan los datos histricos (que lo instruirn
sobre la direccin en que evolucionan las instituciones), racionales
(principio de razn, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones
y tendencias que sealan rumbos en el proceso del derecho), utilitarios
(condiciones econmicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han
de ser la base de la labor creadora del intrprete. La investigacin de ste
es libre y cientfica: libre, porque se encuentra sustrada a la autoridad
positiva de las fuentes del derecho; cientfica, al mismo tiempo, porque se
apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia,
sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada, estadstica,
derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada,
la libertad del intrprete estara condicionada por el espritu o la filosofa
del ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia, la solucin que l
formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en
contraste.
145. Mtodo positivo teleolgico.
Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen un fin
prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete y no la voluntad o
intencin del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel
fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley, deben
solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada. Esta se
deducir de las necesidades mismas, de la observancia objetiva y positiva
de los hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades
prcticas.
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses.
Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no es
sino la versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte de la base de
que las leyes son la resultante de los intereses materiales, nacionales,
religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad jurdica.
Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin, debe
investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la
127
ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua deben ser los
intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y los
pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la solucin del caso, el
intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una
interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden
social o poltico as lo reclama.
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre.
La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple
mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus planteamientos son
mucho ms vastos: abarcan en general la elaboracin y la creacin del
Derecho. Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el carcter
difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de
pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo, se researn a
continuacin los pensamientos centrales y ms compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales
(llamadas fuentes formales, porque estn expresadas o referidas en una
frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y
fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en
los grupos en que sta se divide. Las fuentes formales, elemento esttico
del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales, elemento dinmico.
El derecho que emana de estas ltimas es un derecho libre, surge
espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es
aplicado. La autoridad de las fuentes formales est subordinada a su
conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una ley o un
decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurdico si permanecen
sin aplicacin; por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en
desuso.
b) Por lo general, el derecho libre est en la conciencia colectiva del
grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la
investigacin de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en
algunos casos el derecho libre puede ser precisado nicamente por el
128
sentimiento individual; en tal extremo surge propiamente una creacin de
ese derecho por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela estn de acuerdo en que el
intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y
cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habra
resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para
establecer su solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. En
lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la
actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que est
autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo
de las formales llevan a una solucin distinta de la ley; otros, sin
embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal,
acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el
sentimiento jurdico general o personal (ingredientes todos estos de las
fuentes reales).
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la
plenitud hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella, el
ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se completa
a s mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos que se
presentan en la vida prctica sin necesidad de recurrir a elementos
externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la
legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley correspondiente a uno
previsto y anlogo, sin que sea admisible buscar la solucin en un factor
ajeno a las normas del ordenamiento jurdico, como sera el concepto
personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza
sus dardos contra esta tesis; desprecia la anologa, la interpretacin
extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido
espritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin ltimo
la realizacin de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente,
la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento.
129
149. Conclusin general.
Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo
interpretativo que estime ms adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie
puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del mtodo lgico
tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales,
captar sus matices y espritu.
Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro del
mbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretacin de la ley
que seala el Cdigo Civil, el mtodo lgico tradicional debe ser acatado
por el intrprete, porque en l se fundan esas reglas positivas que, segn la
mayora de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no
meros consejos dados por el legislador al juez. Los dems mtodos pueden
utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretacin doctrinal.
Llmase interpretacin doctrinal de la ley o de las normas jurdicas en
general la que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho,
profesores o abogados. Esta interpretacin se manifiesta en los tratados, en
las revistas jurdicas y en la ctedra. El producto as elaborado recibe el
nombre de doctrina, palabra que tambin denota el conjunto de personas
que participan en la tarea o labor de interpretacin privada, no oficial.
Resulta, pues, que un mismo vocablo, doctrina, sirve para designar la obra
y los autores de ella.
La interpretacin privada no tiene fuerza obligaroria alguna; su valor
depende del prestigio del intrprete y de la solidez de los fundamentos y
argumentos que la sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar
cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud.
Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolucin del derecho;
orienta e inspira a jueces y legisladores.
Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de la ley eran,
antao, estrechas y de poco vuelo, pues rendan excesivo culto a la letra de
las normas jurdicas, como todos los que seguan los principios del
130
llamado mtodo exegtico que para interpretar las normas atiende sobre
todo al significado de las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy
nuestros autores y maestros han evolucionado y sus interpretaciones
legales aplican criterios modernos y de perspectivas ms amplias.
151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la interpretacin
judicial.
Interpretacin de autoridad es la que desarrollan los tribunales de
justicia en sus sentencias (interpretacin judicial) y el legislador en las
llamadas leyes interpretativas (interpretacin legal).
Comenzaremos por la interpretacin judicial. Su fuerza obligatoria es
muy limitada, slo alcanza a los litigantes.
La regla general deriva del artculo 3 del Cdigo Civil segn el cual
slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. Las excepciones que amplan la fuerza obligatoria de las
sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente seala
la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad
del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el
juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
legitimidad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art. 315). Pero
ntese bien que la interpretacin que en estos casos excepcionales hace el
juez de la ley no tiene valor general; slo lo tiene la declaracin de
legitimidad o la maternidad.
La interpretacin judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla
el conflicto en que hizo la interpretacin; puede dicho juez, en casos
anlogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En
este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte Suprema del artculo
688 del Cdigo Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpret esa
norma en cinco formas distintas.
131
Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, ocurre que cuando
reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposicin legal en el
mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligacin
alguna de hacerlo; pero la prctica, en cierto modo se explica, porque los
tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que sta les
case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en
que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del ms
alto tribunal de la Repblica e incluso ste, haciendo un giro loable, llega a
adoptarlas.
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial.
El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la
interpretacin de las leyes (artculo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lgico, histrico, sistemtico,
equidad.
153. a) Elemento gramatical.
Quiz con mayor precisin podra hablarse del elemento semntico, que
se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces.
Este elemento el Cdigo Civil lo considera al declarar que cuando el
sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu (artculo 19, inciso 1).
Cundo debe estimarse claro el sentido de la ley? No slo cuando los
trminos que emplea no son oscuros, sino cuando, al mismo tiempo, son
cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequvocos porque aparecen
usados en un significado que no admite dudas; cabales, porque
comprenden exactamente, ni ms ni menos, lo que la ley quiso regular.
Cuando la claridad as entendida impera en los trminos de la ley que le
dan sentido, quiere decir que en ellos est patente la voluntad de la ley y,
en consecuencia, no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto de
consultar su espritu. De lo contrario, si las palabras, expresiones o
trminos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales, habr que buscar
la voluntad o espritu verdadero de la ley a travs de otro elemento de
interpretacin.
132
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la
interpretacin, el Cdigo precisa que las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dar en stas su significado legal (artculo 20).
De esta disposicin resulta que tratndose de palabras no definidas
expresamente por el legislador, las dems (siempre que no sean tcnicas)
el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, segn el uso general
de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas
una comunidad coincide con alguna de las acepciones que seala el
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el cual registra
incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos
que hablan en castellano; de ah que cuando se constata dicha coincidencia
los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada, el significado que
puntualiza el Diccionario Oficial.13
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es
necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al
registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y as, en un caso, es
legtimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dict la
ley, tenan las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer,
porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en
el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. 14
La ley, a veces, emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte. Estas
deben tomarse en el sentido que les dan los que profesan la misma ciencia
o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido
diverso (C. Civil, artculo 21).
Por ejemplo, si una disposicin legal alude a la concepcin de las
criaturas humanas, debemos darle a la voz concepcin el significado que le
atribuyen los bilogos; y si en otras normas se habla de sector privado y
sector pblico, sin que estas locuciones estn definidas por el legislador ni
aparezcan claramente que las ha tomado en un sentido diverso del tcnico,
13
En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5, pg. 20 (considerando 5, pg. 22).
14
Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1, pg. 29 (considerandos 8 y 9, pg. 31).
133
debemos atribuirles el sentido que les dan los economistas. Para ellos,
sector privado es aquella parte del sistema econmico independiente del
control gubernamental, y sector pblico es aquella parte de las actividades
econmicas de una nacin que estn dentro de la esfera gubernamental,
incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las industrias
nacionalizadas y otras entidades pblicas.
Si una palabra tcnica aparece tomada claramente en la ley en un
sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva
ciencia o el arte correspondiente, es claro que habr que atenerse a la
inteligencia que a dicha expresin le confiere el legislador. El Cdigo Civil
entiende que demente es el enfermo mental que, por la gravedad de su
trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable, y as habremos
de entenderlo todos, aunque la psiquiatra le d a la palabra en cuestin
otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
154. b) Elementos lgico e histrico.
Estos elementos estn contenidos en dos disposiciones del Cdigo Civil
(artculo 19 inciso 2 y 22 inciso 1).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad
por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de
modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede
buscarse a travs de los elementos lgico e histrico de interpretacin.
Conforme al lgico, las expresiones oscuras pueden aclararse
determinando la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en
ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del inciso 2).
Otra pauta del elemento lgico que contribuye a precisar la voluntad de
la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el
conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la
verdadera significacin de sta15. Al respecto nuestro Cdigo Civil dispone
que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona (art. 22, inciso 1). Esta norma se funda en que todas las partes
de una ley forman una unidad y responden a una misma intencin o
15
Sociedad Francesa de Filosofa, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa, traduccin del francs, t. I, Buenos Aires, 1953, pg. 237.
134
espritu y es natural entonces que guarden armona y no contradiccin. Por
tanto, si en un artculo de una determinada ley cierta expresin puede ser
tomada en dos sentidos y en todos los dems artculos se considera uno de
dichos sentidos, a la expresin ambigua habr que atribuirle este sentido
que demuestra ser el de la voluntad de la ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingstico del
cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento
considerado.
El elemento histrico, la historia fidedigna de la ley, tambin sirve, en
los casos en anlisis, para recurrir a la intencin o espritu de aqulla a fin
de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2, parte final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias
existentes a la poca de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese
proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo
acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e
informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas
Cmaras hasta su aprobacin. Cuando el proyecto antes de ser presentado
al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisin de
especialistas, tambin, por cierto, forman parte de la historia fidedigna de
la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en
actas oficiales.
155. c) Elemento sistemtico.
Considerando que todas las leyes de un pas forman un sistema y se
hermanan por obedecer a ciertos principios superiores, el Cdigo Civil
dispone que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto
(art. 22 inciso 2).
El elemento sistemtico tambin se encuentra presente en la norma del
Cdigo Civil, segn la cual en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural (art. 24).
135
Ntese que el ltimo peldao de la interpretacin, el espritu general de
la legislacin y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no
alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la equidad debe
estar en consonancia con el espritu general de la legislacin.
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural.
El espritu general de la legislacin es el principio o idea central de toda
ella o de todas las normas que integran cada institucin. Espritu general
de la legislacin es, por ejemplo, dar amplias garantas a los intereses de
los menores de edad, facilitar la circulacin de los bienes y capitales,
evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido
ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del
derecho positivo. Espontneamente permite distinguir lo justo de lo
injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo
verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.
La equidad suele mirarse tambin como el cuerpo o conjunto de
principios extrados de dicho sentimiento universal. Los anteriores
conceptos de equidad natural son los que cabe considerar al hablar de la
interpretacin de las normas jurdicas. Pero en otra acepcin se define
como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para ste la
justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la norma general
abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural.
En este sentido se opone al derecho rgido y estricto.
157. El principio de la especialidad.
Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las
generales. Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador
dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o
exceptuarla de la regulacin de la ley general.
El Cdigo Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos
distintos.
136
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los Cdigos
de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales,
deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil (art. 4).
El artculo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales distintos;
el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena que las disposiciones de
una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposicin (art. 13).
158. Interpretacin derogadora.
Cuando dos normas coetneas, como las de un mismo cuerpo legal son
contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra,
procede lo que algunos autores llaman interpretacin derogadora. Segn
ella, el intrprete debe dar preferencia a la que ms se conforme con los
principios generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos
principios o discuerda con ellos. Tal interpretacin cabe dentro de la
investigacin sistemtica.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de
ellas.
El Cdigo Civil precepta que lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por
su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes (art.
23).
Esta norma como todas las del prrafo sobre interpretacin de la ley que
contiene el Cdigo Civil se aplica en todas las ramas del derecho, a menos
que haya una manifestacin legal expresa en contrario.
160. Carcter de las normas del Cdigo Civil sobre la interpretacin de
las leyes y el recurso de casacin.
Las normas de interpretacin de la ley no son meros consejos dados al
juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentraar la
voluntad de la ley.
137
Toca relacionar esas normas de interpretacin con el recurso de
casacin en el fondo. Este recurso tiende a invalidar determinadas
sentencias cuando se han pronunciado con infraccin de la ley que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, para que pueda
prosperar ese recurso extraordinario no basta por dar transgredidas normas
de interpretacin de la ley, si al mismo tiempo no se determinan los
preceptos sustanciales que habran sido objeto de la interpretacin viciosa
y que haya influido en la decisin de la litis. As si se acusa la infraccin
del artculo 19 del Cdigo Civil, debe precisarse la disposicin sustancial
que el fallo recurrido aplic desatendiendo su tenor literal.
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable para la
concesin del recurso, de hacer mencin expresa y determinada de la
forma en que se ha producido la violacin de la ley16.
161. Preponderancia de la interpretacin judicial sobre la de los
rganos administrativos.
Reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las
interpretaciones que hacen los organismos administrativos (Contralora
General de la Repblica, Superintendencia de Seguridad Social, Direccin
Nacional de Impuestos Internos) a travs de sus dictmenes o circulares no
obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si stos consideran
que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan errneamente
pueden dar a las normas jurdicas otra inteligencia y arribar a conclusiones
distintas17.
162. Publicacin de las interpretaciones judiciales.
Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama
jurisprudencia, nombre que tambin en un sentido ms restringido, se
aplica a la interpretacin uniforme, concordante que, sobre un problema
jurdico hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es decir,
interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la decisin del
16
C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N 254, sentencia 1, pg. 489. Hay muchas otras sentencias en el mismo sentido.
17
C. Suprema, 1 de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1. pg. 93 (cons. 13, pg. 95); C. Ap. Santiago, 1 de abril 1986, R., t. 83, sec. 2. pg. 7
(cons. 5, pg. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5. pg. 206 (cons. 6, pg. 210);
138
respectivo juicio, se publican en revistas de aparicin peridica, y
generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de Apelaciones,
Corte Suprema). Despus, a menudo, se recopilan las doctrinas en los
llamados repertorios o cdigos anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la
Gaceta de los Tribunales, que se edit desde el ao 1841 hasta 1950, la
Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa Gaceta), los
Fallos del Mes y la Gaceta Jurdica, sin contar otras revistas publicadas
por universidades y otros organismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa
sistemticamente, bajo cada artculo del respectivo Cdigo o ley, la
doctrina judicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias
determinadas, algunas con comentarios y otras sin ellos.
163. Interpretacin legal o autntica.
Despus de exponer la interpretacin judicial, toca hablar de la otra
clase de interpretacin de autoridad pblica u oficial: la interpretacin
legal o autntica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero,
genuino o autntico sentido de la ley interpretada.
A diferencia de la interpretacin judicial que slo obliga a las partes del
juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento, la interpretacin del
legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C.
Civil, art. 9, inciso 2, primera parte). Por tanto, los efectos obligatorios
de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el da que entr
en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es
retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas
surgidas antes de su entrada en vigor. Si, por ejemplo, una persona vende a
otra una sustancia que, conforme a la ley de la poca del contrato, pareca
139
no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa,
declara que s lo estaba, el contrato deber estimarse nulo.
Tambin puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a
determinado sentido de una ley, y ms tarde una ley declara que el genuino
sentido de dicha ley era otro deber rectificarse el mencionado fallo? No;
expresamente dispone el Cdigo Civil que las leyes interpretativas no
afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley
interpretada y la interpretativa (art. 9 inciso 2, parte final).
Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo,
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes interpretativas.
164. Reglas prcticas de interpretacin.
Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin de
las leyes diversos aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro
universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las frmulas latinas, que los
antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor
absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A continuacin
citamos los principales.
a) Argumento de analoga o a pari. Este argumento se expresa en el
adagio Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin
(Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no
previsto por la ley, ni en su letra ni es su espritu, se resuelve conforme a
otro semejante o anlogo previsto por ella, o uno previsto pero cuya ley
aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el
del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vaco o laguna
de la misma, y la analoga es un medio de integracin del derecho; en el
segundo, de interpretacin.
Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es el
que ocurra antes de la formacin del derecho aeronutico; muchos
problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en virtud de la
140
semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la navegacin
martima.
El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de las
leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos
sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen todas
claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley ambigua
considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la
ley por analoga.
El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al
disponer que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es
decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto (art. 22 inciso 2).
Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga; pero
aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse
por analoga las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las
que restringen el ejercicio de los derechos.
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe
confundirse la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima,
una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero s en su
espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se
dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha
querido regular, se considera que el legislador por omisin, inadvertencia
o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quera (minus dixit quam
volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de
la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su
intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este
ejemplo: Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes,
que nadie extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el
inters, exportase el trigo en harinas, incurrir en la pena, aun cuando la
ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del
legislador que no se viese el reino afligido por la caresta del trigo, sufrira
lo mismo extrado ste que extrada la harina.18
18
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8 edicin, t. I, Valencia, 1888, pg. 75.
141
La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica en
que la primera busca la solucin del caso concreto en otras normas, sea por
que ste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un sentido claro
e indubitable a su respecto; la interpretacin extensiva, en cambio, halla la
solucin del caso en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de sta
pero s en su espritu.
La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al
llamado derecho sigular o de excepcin, que es aquel que est en
contradiccin con los principios generales del ordenamiento jurdico,
representando una excepcin a los mismos. No debe confundirse el
derecho excepcional, llamado tambin singular, anmalo o irregular, con
el derecho especial (como el derecho comercial y otros), que respetan los
principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el
derecho comn. Ahora bien, segn una opinin, la tradicional, el derecho
singular repugna de la aplicacin analgica y tambin de la interpretacin
extensiva, conforme a otra doctrina, ms moderna, esta ltima tiene cabida
en las leyes excepcionales, pero no la analoga. La interpretacin
extensiva, en cualquier hiptesis, se limita a aplicar la voluntad del
legislador, pues opera cuando es manifiesto que ste dijo menos de lo que
quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no
tradujo en palabras. La analoga, en cambio, no cabe por otra razn:
porque los casos no previstos por la letra ni el espritu de las leyes
excepcionales deben estimarse del dominio del Derecho regular o comn y
no arrancados de ste por el derecho singular o excepcional; siendo as, el
fundamento de la analoga que colma las lagunas, la carencia de una
norma aplicable, no se da, como quiera que estara en el derecho comn.
Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el sentido de una
ley, no habra inconveniente en aplicarla tambin en el reino de las normas
excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la
esclarecida o de la misma especie.
Tipos de analoga. Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
a) la analoga legal (analoga legis), que busca la solucin aplicable en
otra disposicin legal o en un conjunto de disposiciones legales, y
142
b) la analoga jurdica o de derecho (analoga iuris), que deriva la
solucin de todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del sistema
legal todo. En verdad, este ltimo tipo no es sino el espritu general de la
legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico vigente en
determinado momento histrico, principios que, a pesar de no estar
escritos, estn implcitos como supuestos lgicos del derecho positivo19,
b) Argumento de contradiccin a contrario sensu. Parte de la voluntad
expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los
otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas
frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, quien dice
lo uno niega de los otros. Este argumento es las ms veces peligroso y
falso. El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una
declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para
que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni s ni no,
su silencio tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso
de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente
gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas
otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario slo es til cuando,
partiendo de una disposicin excepcional, permite volver al derecho
comn que recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado con
mucha cautela y discrecin.20
c) Argumento a fortiori. En su virtud se extiende la disposicin de la
ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones ms
poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos
frmulas:
1) quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad
minus);
2) al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est
prohibido lo ms (argumentum a minori ad maius).
d) Argumento de no distincin. Se expresa con el adagio: Donde la ley
no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir (Ubi lex non
distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es cierto si la ley
19
Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46.
20
Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, Santiago, 1898, pgs. 134 y 135.
143
no distingue ni en su letra ni en su espritu; pero puede suceder que no
distinga en aqulla y s en ste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al
absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a las reglas de la lgica,
del buen sentido o de la razn.
B INTEGRACIN DE LA LEY
165. Concepto.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos,
absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y
menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las
transformaciones tcnicas, sociales, econmicas que se suceden con mayor
o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay
ley aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un problema
solucionable con la interpretacin de la ley, sino con la integracin de la
misma que tiende a llenar sus vacos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.
Esta distincin la hacen algunos autores. Llaman vacos o lagunas de la
ley los casos de la vida real que no encuentran una norma especficamente
adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse
ni aun por todo el ordenamiento jurdico entero, hablan de laguna del
derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina
prevalece la opinin de que slo pueden existir lagunas de la ley, pero no
en el ordenamiento jurdico tomado en su conjunto, porque cualquier caso
que se presente es susceptible de resolverse, en ltimo trmino, de acuerdo
con las orientacones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas
formales pueden colmarse con el espritu de ste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.
Nuestro derecho positivo prev las lagunas de la ley. Al respecto
dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y
en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su
144
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin (C. Orgnico de Tribunales, art. 10 inciso 2).
La legislacin nuestra contempla en forma expresa la equidad como
medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto de las leyes
las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art.
170, N 5).
Podra emplearse la analoga para llenar los vacos o lagunas de la ley?
Un caso no previsto ni en la letra ni en el espritu de ley alguna, sera
dable resolverlo conforme a la ley que regula casos anlogos? En el sentir
de algunos, slo sera posible si hubiera una declaracin expresa del
legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la
analoga parece natural y habra que estimarlo implcitamente admitido en
todo ordenamiento jurdico, si se tiene como premisa que ningn
legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura, y
siendo as lo ms lgico es regular los casos sin solucin legal expresa de
acuerdo con la ley que rige casos semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analoga es
necesaria una prohibicin expresa, prohibicin que no hace falta
tratndose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones
al ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas
puede aplicarse por analoga.
Esta ltima y el espritu general de la legislacin, afirma la doctrina
nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos
elementos estn contemplados por nuestro Cdigo Civil para interpretar
las leyes oscuras o contradictorias, (artculo 22 inciso segundo y 24) con
mayor razn son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que
lo contemple en su letra ni en su espritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las
costumbres mercantiles; y slo si stas tampoco son aplicables a un caso
dado, caben las consideraciones anteriores. As resulta de la disposicin
del Cdigo de Comercio, segn la cual en los casos que no estn
especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
145
Cdigo Civil (art. 2). Y como la hiptesis de la falta de ley y de
costumbre aplicables no est prevista por el Cdigo de Comercio, debe,
por tanto, resolverse la cuestin atendiendo a las reglas del Cdigo Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina
el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley (Nullum crimen
sine lege, nulla poena sine lege).
146
Captulo X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinacin de ese ciclo.
Por lo general, salvo excepciones, las leyes se dictan para que subsistan
por tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a
las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen otras
nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia
definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a otras leyes que
llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el
progreso de la civilizacin ha hecho surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicacin en el
peridico oficial o desde el da que ellas mismas fijan, y pierden su
eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de una fecha en que se
produce una causa que determina tal prdida. La causa que priva de
existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrnseca o intrnseca: la
primera, la externa, est constituida por la derogacin y la segunda, la
interna, por cumplirse el tiempo preestablecido para su duracin o el logro
del fin perseguido por la ley.
B. DEROGACIN DE LA LEY
169. Concepto.
Derogacin es la cesacin de la existencia de la ley toda o de una parte
de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley derogada
puede ser o no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogacin y abrogacin son sinnimos, pero en la
doctrina de algunos pases extranjeros suelen establecerse ciertas
147
diferencias, como la de que la abrogacin importa la prdida de eficacia
total de la ley y la derogacin slo de la parcial.
A veces se emplea la palabra derogacin para significar que una ley
constituye excepcin de otra. As, por ejemplo, se dice que en algunas
materias el Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, con lo que quiere
hacerse entender no que el de Comercio aboli las respectivas
disposiciones del Cdigo Civil, sino que estableci normas que importan
excepcin de las de ste.
170. Clases de derogacin: Expresa, tcita, orgnica, total y parcial.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases
de derogacin: expresa, tcita y orgnica, por un lado, y total y parcial, por
otro.
Segn que la ley declare o no explcitamente la cesacin de la vigencia
de una ley precedente, la derogacin es expresa o tcita, resultando en este
ltimo caso la abolicin de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene
con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia
ya regulada por la ley antigua. Nuestro Cdigo Civil declara que la
derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior (artculo 52, incisos 1 al 3). La otra forma de derogacin
tcita, llamada orgnica, que se produce cuando la nueva ley regula
completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no est
mencionada por el Cdigo Civil, pero su procedencia es indiscutible,
segn ms adelante se ver.
De acuerdo con su extensin, la derogacin puede ser total o parcial (C.
Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la vigencia de la ley
antigua en todas sus partes; la derogacin parcial, slo en algunas de sus
partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una frase, una palabra.
Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras.
Lo caracterstico de la derogacin expresa es la especificacin de la ley
derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogacin expresa
cuando se dice: Derganse todas las leyes contrarias a la presente. En
148
este caso no hay derogacin expresa porque no se citan,
individualizndolas, las leyes que se derogan. Slo hay una derogacin
tcita que la ley derogadora quiere recalcar.
La derogacin tcita puede tambin ser total o parcial: si todas las
disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua, la
derogacin tcita es total, absoluta; si slo son inconciliables algunas, la
derogacin tcita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan
con las de la nueva subsisten, continan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogacin tcita est la que se
relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por disposicin
del Cdigo Civil, las normas especiales prevalecen sobre las generales
(artculos 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general est
en pugna con una ley especial anterior, sta subsiste, no queda derogada, a
menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la
especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la
ley general nueva quiere incorporar a su rgimen la materia que antes era
dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilacin de determinada
categora de funcionarios pblicos estaba regida por una ley especial, y
ms tarde una ley general dispone que todos los funcionarios pblicos,
sin excepcin, jubilarn de acuerdo con las normas de la presente ley, no
hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella
queda derogada.
171. Derogacin orgnica.
La derogacin orgnica es una especie de la derogacin tcita. Existe
cuando una materia ya regulada por una o ms leyes, posteriormente esa
misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley,
aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes
primitivas y las de la nueva. Una ley que regula enteramente una materia
es natural que excluya, por razones de principios y de necesaria unidad
orgnica, cualquiera norma que no est encerrada en su cuerpo. Hay, pues,
una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una
149
global entre los dos sistemas orgnicos. Por eso la derogacin orgnica se
mira como una especie de la tcita.
Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de leyes que
fijan un nuevo estatuto orgnico a una institucin o corporacin, como, por
ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Cdigo que
sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse
expresamente la de-rogacin de que se habla. Encontramos un ejemplo de
lo aseverado en el artculo final de nuestro propio Cdigo Civil, que dice:
El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y en
esta fecha quedarn derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a
l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Sin
embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones,
procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes
de los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean
contrarias a las disposiciones de este Cdigo. En la ltima parte, desde las
palabras Sin embargo hay una derogacin tcita de disposiciones
relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogacin orgnica no est consagrada en forma
general en ningn precepto de nuestro ordenamiento jurdico, la Corte
Suprema ha reconocido ms de una vez su existencia, que nace de una
lgica incontestable1.
172. Jerarqua de las leyes y derogacin.
Conforme a una doctrina, las normas jurdicas pueden ser derogadas
tanto por normas de la misma jerarqua como por normas de superior
jerarqua. As, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria
o por una constitucional.
De ms est decir que la norma derogatoria o derogadora (porque de las
dos maneras se puede hablar) jams puede ser de inferior rango que la
derogada. No se concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, slo cabe la derogacin entre normas de
la misma jerarqua, porque cuando lo son de distinta, simplemente la
superior prevalece sobre la inferior, aunque esta ltima sea posterior.
1
Vase el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, jurisprudencia del artculo 52.
150
Se ha comparado este fenmeno jurdico, con lo que sucede en la escala
o serie de tensin de los metales en que el metal ms activo desplaza o
saca de un compuesto a otro metal menos activo, es decir, al que se halla
debajo de l en la serie.
173. Derogacin por retruque.
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor
extensin, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se
limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se
llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas
reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo tpico encontramos en la
norma del Cdigo Civil que dice: Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a
la naturaleza de este contrato (artculo 1900). Otro ejemplo: supngase
que una ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de
automviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de
televisin se regir por las disposiciones de aqulla. En este caso la ley
referencial es la ltima y la referida la primera, la de los automviles.
Qu ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida? Tambin
deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como
consecuencia de la supresin de la ley referida, en la cual se apoya la
referencial, queda al mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita
por retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cundo se
produce o no se produce esta derogacin, porque las leyes referenciales se
presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la
derogacin de la ley referida. En consecuencia, habr que construir la
solucin en cada caso concreto, analizando sus particularidades. As, por
ejemplo, si la ley referencial puede operar autnomamente con las
disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como
suyas por la referencia y nada importar la derogacin de la ley referida, o
que el texto de sta se substituya por otro; la ley referencial permanecer
con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por retruque si se
151
suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un
tribunal que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley
referencial.
174. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden
de las situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, y
entonces ello quiere decir que queda abolida la institucin jurdica
correspondiente o que queda gobernada por los principios generales; o si
ha dispuesto, significa que valen sus normas, aun cuando sean idnticas a
las suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora 2.
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una
ley derogada; la simple abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola
dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una
declaracin positiva y actual del legislador, su existencia no puede
desprenderse por meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestacin
expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada:
varias leyes sobre expropiacin por causa de utilidad pblica disponen que
el procedimiento se sujetar al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en
circunstancia que stas fueron derogadas por el artculo final del Cdigo
de Procedimiento Civil, el que dedic un ttulo especial a la
reglamentacin de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el
nombre de restauradoras o restablecedoras.
C. CESACIN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS
175. Concepto y enumeracin de esas causas.
Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms
frecuente e importante de la cesacin de la eficacia o vigencia de una ley,
tambin hay otras, llamadas causas intrnsecas, porque se encuentran
2
N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil,
Civil, traduccin castellana, Mxico, 1938, pg. 105.
152
sealadas en forma expresa o implcita en la misma ley. Tales son las que
en seguida se indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que
ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano
sealada o sujeta a un hecho que no se sabe cundo se va ha producir.
Ejemplo del primer extremo sera una ley que estableciera un impuesto
extraordinario hasta el 31 de diciembre de 1999; y ejemplo del segundo
extremo sera la ley que impusiera cierta obligacin a los ciudadanos
mientras dure una guerra. Tambin tienen un tiempo predeterminado las
leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el trmino
de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma
del Cdigo Civil que dice: En el tiempo intermedio entre la fecha en que
principie a regir el Cdigo (que es la que pone trmino a las leyes
anteriores, aclaramos nosotros) y aquella en que la inscripcin empiece a
ser obligatoria, se har la inscripcin de los derechos reales mencionados
en los artculos anteriores, del modo siguiente (artculo 697, inciso 1).
2) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley
que ordena una expropiacin y sta se consuma.
3) La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como
consecuencia la cesacin de la vigencia de todas las leyes relacionadas con
ella, como sucedi con la abolicin de la esclavitud.
4) Por fin, tambin es causa intrnseca de la cesacin de la vigencia de
una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto
necesario de sta; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un
personaje cuando llegue al pas, y l muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley el
desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su
promulgacin (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza
de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: Si se establece un impuesto
nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde
sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie podra excusarse
del gravamen basado en el cambio de situacin.
153
D. EL DESUSO
176. Jurdicamente el desuso no deroga las leyes.
Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicacin de
una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder digamos que las leyes
dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas,
malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor,
desde el punto de vista jurdico, es inadmisible que la ley sea derogada por
el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco
puede tenerla el hbito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas
normas dejan de aplicarse, como lo que ocurri entre nosotros en una
poca en que decretos alcaldicios que establecan el cierre uniforme del
comercio cayeron repetidamente en desuso. En los pases que castigan el
duelo, generalmente la ley queda como letra muerta porque se piensa que
ese combate singular representa una lucha de honor y no merecen sancin
los que lo defienden. Pero, indudablemente, en todos los casos en que se
quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podra oponerse,
porque las leyes slo pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptacin del desuso como causa
de la cesacin de la vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del
momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para
equipararlo a la derogacin; el medio indirecto que tendran los poderes
ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del
legislativo, pues bastara con que no aplicaran las leyes que no les
convienen y hacerlas caer en el olvido; por ltimo, se aduce que podra
prestarse a arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la
aplicacin de una determinada ley argumentando que est en desuso.
154
E. LA SUCESIN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIN
RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el

principio de irretroactividad.
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicacin que empieza desde
el da de su publicacin oficial o transcurrido un tiempo sealado por ella
misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el hecho
preestablecido para la cesacin de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica
a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la
ley antigua. Al respecto el Cdigo Civil dice: La ley puede slo disponer
para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inciso 1).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez,
suscita dificultades en su aplicacin respecto de hechos y actos jurdicos
que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por
consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; tambin se
presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurdico
nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra.
En estos casos es necesario determinar el campo de aplicacin de la ley
antigua y el de la nueva de modo que esta ltima no tenga efecto
retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la
nueva para regir ciertos casos es objeto de teoras y, entre nosotros, de una
ley especial, todo lo cual analizaremos a continuacin, limitndonos al
conflicto entre leyes de derecho privado; los que dicen relacin con leyes
de derecho pblico son materia de las obras respectivas.
178. Fundamento del principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la
seguridad jurdica. Los derechos permaneceran inciertos si despus de
haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que
exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente
consolidados.
155
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.
Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo
Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no
compromete al legislador, ya que ste slo se encuentra subordinado a la
Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o
indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.
As ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitucin dispone
que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley
favorezca al afectado (art. 19, N 3, inciso penltimo). Ntese que la ley
no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero s lo
debe ser cuando lo favorece; por disposicin del Cdigo Penal, no slo lo
beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado (art.
18).
En materia civil hay una prohibicin indirecta de dictar leyes
retroactivas que traigan como consecuencia la vulneracin del derecho de
propiedad. En efecto, la Constitucin asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno,
puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, teniendo el
expropiado siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado (art. 19, N 24). Ahora bien, la circunstancia de que
sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o
propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que
el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero,
excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece
al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un
atentado contra el derecho de propiedad.
156
180. Justificacin de las leyes retroactivas.
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces,
el progreso y la evolucin de la vida social imponen la dictacin de
normas retroactivas. Sin ellas, la abolicin de la esclavitud y de los
derechos seoriales y feudales, se habra retrasado notablemente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.
El Cdigo Civil, al declarar que la ley slo puede disponer para lo
futuro y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inciso 1), establece
una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con
efecto retroactivo si ella misma no lo seala expresamente. El juez no debe
darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicacin de ella con
efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la
excepcin, la retroactividad de la ley, lgico es que se declare
expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean restrictivas, de
derecho estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.
El Cdigo Civil, despus de prescribir que la ley puede slo disponer
para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, agrega: Sin
embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio
(art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se
limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen
determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro,
ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurdicamente, no contienen
innovacin alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y
rigen a partir de la fecha de stas.
157
Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que
ostenta dos caractersticas que le son inherentes: 1) el contener la mera
fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar
una solucin que habra podido adoptar la jurisprudencia, pues en este
caso, el legislador se transforma, por un momento, en un simple intrprete
del derecho, a la manera del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la
interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de
la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto contrato debe
celebrarse por escrito y ms tarde otra aclara que lo que quiso decir
aqulla es que el contrato mencionado debe celebrarse por escritura
pblica, han de estimarse nulos todos los contratos celebrados en otra
forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso
sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un determinado
sentido, el juez deber conformar su sentencia a ste; pero si el juicio ha
terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya
ningn recurso ordinario, y el juez, aplic la ley considerndola en un
sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la sentencia
permanecer inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley
modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este
subterfugio con el fin de hacer regir la modificacin desde la fecha de la
ley pretendidamente interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dir que
no se trata de una ley interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dar
de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el legislador de la ley
nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no
le dar tal efecto si con l se atenta contra algn precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes
interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la
pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el Cdigo Civil la ley
interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la nica fecha
158
valedera es la de sta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes
interpretativas son retroactivas.
184. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes.
Sabemos que si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con
efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el
juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el
juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las
llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y
la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir
respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada
en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez
sealar los lmites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o
situaciones generados con anterioridad a su vigencia. Qu criterios le
servirn de gua para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra
expresamente? Diversas teoras procuran dar la respuesta. Nosotros nos
detendremos slo en dos, la clsica y la moderna del tratadista francs
Paul Roubier.
185. a) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras
expectativas.
No todos los que sustentan esta teora coinciden en los diversos
aspectos que presenta. Nos atendremos a la versin que se considera ms
acabada.
Para la teora clsica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que
para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre
un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la ley nueva; pero puede
hacer-lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua
slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de
derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa.
159
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de
un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha
realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la
ocasin de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.
Tambin se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple
todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que,
por tanto, entr en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular,
aunque la ocasin para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior.
El hecho idneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la
ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crdito que nace en
virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley
por su solo ministerio genera un derecho a favor de una persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teora, los
supuestos para la adquisicin de derechos y las posibilidades de tenerlos y
ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar
un derecho), la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un
derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta
de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa
a la sucesin del patrimonio de una persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha
dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las
facultades legales y las simples o meras expectativas, porque aqullas ni
stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar
parte del patrimonio de una persona.
La teora de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que
presenta en la prctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir
cundo se est frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera
expectativa. Con todo se estima que esta teora puede prestar tiles
servicios siempre que se tenga presente que la adquisicin del derecho se
refiere a ste en su unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El
derecho una vez adquirido no se pierde nunca ms; pero los poderes que
160
de l emanen, as como la forma y modo de su ejercicio, se sometern a la
disciplina de la nueva ley.
186. b) Teora moderna de Roubier.
Paul Roubier, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lyon, expuso la teora de que es autor en su obra Los conflictos de las
leyes en el tiempo (2 tomos, Pars, 1929 - 1933; segunda edicin
refundida, un tomo, Pars, 1960), considerada como uno de los mejores
trabajos contemporneos sobre el problema de la retroactividad.
El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto
retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, en el tiempo
anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicacin en
el presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones
jurdicas. El concepto de situacin jurdica es amplio y constituye una de
las bases de la teora; puede definirse como la posicin que ocupa un
individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica. La
nocin de situacin jurdica afirma Roubier es superior a la de derecho
adquirido, porque no entraa forzosamente, como sta, un carcter
subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad,
interdicto, prdigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de
derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdiccin, de
menor edad, de prdigo, constituye un derecho adquirido, pero s que es
una situacin jurdica.
La teora de Roubier parte de la observacin de que toda situacin
jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya
sea en el de su constitucin, o en el de su extincin, o en el momento en
que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones jurdicas
ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman
parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas
de constituirse o extinguirse.
161
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige,
desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurdicas
anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de
situaciones jurdicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin
tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo
fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a
asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales
constituyen, por su esencia, instrumentos de variedad jurdica. Las leyes
nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepcin
slo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos
de diferenciacin, o sea, en la medida en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos que no
tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente
establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor.
As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio,
adopcin, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de
disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
anteriormente celebrados.
La teora de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la
teora clsica.
187. Supervivencia de la ley antigua.
Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber
sido derogada contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. Por
ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin salvo ciertas excepciones (Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes, artculo 22), por lo que si esas leyes son
ms tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos;
se aplican como si estuvieran en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.
En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y
162
al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se crey conveniente
dejar abandonada esta cuestin a la apreciacin de los tratadistas y los
jueces, porque siendo varias y no concordantes las teoras que pudieran
servirles de gua, las soluciones podran ser discrepantes o dudosas y los
litigios frecuentsimos. Por todo esto se estableci que los conflictos que
resultaren en la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se
decidirn conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de
las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley).
La verdad es que en la prctica las normas de la Ley de Efecto
Retroactivo slo se aplican cuando una ley nueva no consagra
disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en
relacin con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces y
los autores de obras de derecho estn obligados a ceirse a las pautas de la
Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de dicha ley. Con
todo, creemos que no parece oportuno el anlisis total de ella en los
comienzos del estudio del Derecho Civil, porque la debida comprensin de
sus numerosas disposiciones supone el conocimiento cabal de una
variedad de instituciones que se tratan a lo largo de todas las materias de
derecho civil. Por eso algunos tratados se ocupan del problema de
retroactivi-dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada
institucin. Mientras tanto lo aconsejable sera, en los inicios de los
estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres ejemplos para formarse una
idea del criterio general seguido por esta ley, como lo haca en sus clases
un profesor ya legendario, don Toms A. Ramrez3.
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.
El Cdigo Civil (artculo 304) da una definicin demasiado amplia de
estado civil que no guarda congruencia con lo especficamente regulado.
Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o
posicin social ms o menos permanente de un individuo, en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
3
Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Toms A. Ramrez, Primer ao, apuntes tomados por Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera,
Santiago de Chile, imprenta y encuadernacin Universitaria, Merced N 814, 1907, pg. 57.
163
derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de
viudo, de padre o hijo legtimo, de padre o madre o hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste aunque
sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a
l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta otorgue nuevos derechos o
imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre
cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida
por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el
imperio de una ley anterior (artculo 3).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no est obligada a respetarlas:
la posibilidad que tenan las personas para adquirir un estado determinado,
puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras
palabras como prescribe la Ley de Efecto Retroactivo las leyes que
establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes
que exiga una ley anterior, prevalecern desde la fecha en que comiencen
a regir (artculo 2).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. As se infiere de la
disposicin que despus de afirmar que las meras expectativas no forman
derecho agrega que la capacidad que la ley confiera a los hijos ilegtimos
de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da
derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el
imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades
para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se
cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artculo 7).
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer
por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Pues
bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se
164
pierde por efecto de una nueva ley que exige otros requisitos para tener
dicha capacidad. As se desprende de la norma conforme a la cual el que
bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus
bienes (manifestacin de la capacidad de ejercicio), no lo perder bajo el
de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el
ejercicio y continuacin de este derecho se sujetar a las reglas
establecidas por la ley posterior.
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a
los 21 aos, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la
norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el
momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras
legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, subsiste bajo
el imperio de la nueva ley, aunque sta imponga condiciones diversas para
su adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por
las disposiciones de la ley nueva. Por cierto, sta no alcanza a los actos
ejecutados con anterioridad a su vigencia.
La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley
antigua est en pugna con la teora clsica de los derechos adquiridos que
por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque segn esa teora
dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por
eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera
adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no
rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de
ejercicio.
La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se
aparta de los principios de la teora seguida generalmente por ella, se
ajusta, empero, a la moderna teora de Roubier. De acuerdo con ella, la
nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya
adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.
Esta conclusin armoniza con la regla general de esa teora. Cumplida
cierta edad afirma Roubier se extingue una situacin jurdica, la de
minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad
165
las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ngulo resulta
claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la
constitucin de una situacin jurdica, la de mayora de edad, y la nueva
ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurdicas.
En un sentido restrictivo, llmanse personas jurdicas las corporaciones
y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las
normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es decir, la calidad de
sujetos de derecho.
La corporacin es un conjunto de personas organizadas unitariamente y
de un modo estable para el logro de un fin comn durable y permanente.
La fundacin ha sido definida como un conjunto de bienes, un
patrimonio, destinado por uno o ms individuos (los fundadores) al
cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en
el fin propuesto.
Ejemplo de corporacin: el Club de la Unin; de fundacin: la
destinada al tratamiento y curacin del cncer que lleva los apellidos de su
fundador: Fundacin Lpez Prez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurdicas; slo
lo son las que han obtenido la personalidad jurdica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que la existencia y
los derechos de las personas jurdicas deben sujetarse a las mismas reglas
que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo
3 de la presente ley (art. 10).
De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad
jurdica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley,
aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos
y obligaciones de las personas jurdicas se subordinarn a la ley posterior,
sea que modifique o derogue la antigua.
166
192. Leyes sobre derechos reales.
El Cdigo Civil define el derecho real como el derecho que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Tambin se
dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un poder
inmediato sobre una cosa, poder que puede ser ms amplio o menos
amplio. El derecho real ms amplio es el de dominio o propiedad y menos
amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido
bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la
vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (artculo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislacin
espaola el contrato de bienes races no requera escritura pblica;
tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la
transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el
contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura
pblica, y que la tradicin de ellos ha de realizarse mediante la inscripcin
del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races. A pesar de
esto, la propiedad de los bienes races adquirida con anterioridad a la
entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas,
subsisti sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas
disposiciones legales, porque todo derecho real adquirido bajo una ley y
en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva
ley tiene aplicacin inmediata. En consecuencia, la nueva ley puede
imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas
diversas para la prescripcin del dominio y para la expropiacin por causa
de utilidad pblica o inters nacional.
193. Leyes sobre la posesin.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor
o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es
167
reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil, artculo
700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se manifiesta a travs
de una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro
derecho real.
Las leyes sobre la posesin son retroactivas, porque la posesin
constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el
imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
sealados por sta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con
esta norma, si una persona ha adquirido la posesin aprehendindola con
nimo de seor y dueo y ms tarde se exige una declaracin pblica por
los diarios, el poseedor, para retener la posesin, deber cumplir con este
requisito que la ley bajo la cual adquiri la posesin no impona.
194. Leyes relativas a los actos y contratos.
Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera
parte).
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua supervive a
travs de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la
ley nueva, deber recurrir el juez para interpretar contratos.
Hay actos jurdicos unilaterales, como la renuncia de un derecho;
tambin a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados
contratos, porque existe la misma razn. Su no mencin se explica por un
error en la tramitacin de la ley. As lo evidencia la disposicin siguiente a
la transcrita que habla de la prueba de los actos y contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin tiene dos excepciones: primero las
leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de los contratos, y segundo las que sealan penas para el caso de
infraccin de lo estipulado en ellos, pues tal infraccin debe castigarse con
arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo,
art. 22).
168
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.
Tratndose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre
los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al
respecto declara: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el
imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios
que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe
rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita, por
ejemplo, recurrir a testigos, podrn hacerse valer estos para probar dichos
actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa
prueba, deber estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba
de testigos poda celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efecte
pblicamente, deber hacerse en esta ltima forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.
Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de
sucesin por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesin testada,
en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos
y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que
correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la sucesin intestada, en que
los herederos los designa la ley.
a) Sucesin testamentaria.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades
externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada
importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma requerida
por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla concerniente a las
disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o
legatarios que en l se hacen o las asignaciones que en el mismo se
establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la poca
en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delacin
169
de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptar o repudiar stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de
la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, las
mejoras, porcin conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes, artculo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual
se otorg no deberan llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre
que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el
testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19).
As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao y no
respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a
hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes de su
fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus
disposiciones tendrn pleno efecto.
Obsrvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisin. No hay norma
que seale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre
voluntad del testador. Encontradas son al respecto las opiniones. Una
primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben
sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesin; una
segunda, afirma que no slo a sta sino tambin a la ley imperante al
otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es
nicamente la del da del otorgamiento.
Esta ltima se apoya principalmente en el artculo 1006 del Cdigo
Civil que, a continuacin del 1005 que menciona las personas inhbiles
para testar, declara: El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo
precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por
el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este artculo
determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se
rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de ltima voluntad.
b) Sucesin intestada.
170
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica
a la sucesin intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no
haber testamento, los herederos son los de antemano sealados por la ley.
Esta regla, aunque no est consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su
procedencia es indudable. Y ah est para confirmarlo el Mensaje de la Ley
de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice: Siendo constante que los
derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el
Proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el
derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de
su delacin o transmisin.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar
segn la ley antigua, puede recibir la asignacin, si a la apertura de la
sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz
de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la herencia si en el
instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar
la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz
con arreglo a la nueva ley.
197. Leyes sobre procedimiento.
La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: las leyes concernientes a
la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre
Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice:
En orden a las leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto
establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su
promulgacin. Las leyes de esta naturaleza jams confieren derechos
susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda
oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que
pudieran resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios,
171
basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley
bajo cuyo imperio se hubieren iniciado.
198. Leyes sobre prescripcin.
La palabra prescripcin abraza dos conceptos, el de prescripcin
adquisitiva o usucapin y el de prescripcin extintiva. La primera es un
modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto
lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (C. Civil, art.
2492). La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo y concu-rriendo los dems requisitos
legales (mismo artculo citado).
Veamos cundo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la
nueva. Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una
ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay cuestin: rige la ley
bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla completamente. Pero el
conflicto surge cuando una parte de la prescripcin ha corrido durante la
vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones
necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la
prescripcin. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto
dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripcin
establecida por la ley antigua y la sealada por la ley nueva; dice al
respecto: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique,
podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente;
pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino
desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir (artculo 25).
Pero lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente
hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba
la prescripcin (art. 26).
172
Captulo XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.
Conforme a los principios bsicos del Derecho Internacional Pblico
todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en
forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus
propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De
aqu deriva el hecho de que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas
cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede
pretender que sus normas jurdicas sean respetadas ms all de sus
confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado
con todo rigor no se produciran conflictos entre las legislaciones de los
diversos Estados; cada uno aplicara slo su propia legislacin sin
considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las
cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fcil comprender
que una aplicacin estricta del concepto de soberana sera obstculo a las
relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia
misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabara el
comercio jurdico. Estos factores determinan el respeto de las leyes
extranjeras y su aplicacin, en muchos casos, dentro del territorio
nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente,
regir una misma situacin jurdica. En esta hiptesis, a cul se le dar
preferencia? Esta materia, la colisin o conflicto de las leyes en el espacio,
es propia del llamado Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser
regida por dos o ms legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el
cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro pas
173
que en el que reside el dueo, el hecho de celebrarse un contrato en un pas
para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o mltiple: es de la
primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir
ambas un mismo caso jurdico, y es de la segunda, cuando las
legislaciones concurrentes son ms de dos; ejemplo: un ciudadano francs
y otro ingls celebran un contrato en Croacia sobre bienes situados en
Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene
su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos
factores y puntos de vista, la legislacin de qu pas debe aplicarse cuando
concurren dos o ms a regir una misma situacin jurdica. Las que han
ejercido mayor influencia son:
1) la teora de los estatutos;
2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisin de las leyes en el espacio son
la diversidad legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la existencia
de las relaciones sociales (y, por consecuencia, jurdicas) entre los
individuos pertenecientes a Estados diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislacin
aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teoras que atienden a
determinados puntos de vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos
principios antitticos: el territorial y el extraterritorial o personal. Segn el
principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite
espacial marcado por las fronteras de cada pas. Por el contrario, de
acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para
las personas, y acompaan a stas fuera del territorio.
Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si
slo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podra imponer el
174
reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a
su soberana; pero no podra pretender que sus normas jurdicas fueran
reconocidas ms all de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en
absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus
nacionales y vedado le estara hacer valer ninguna autoridad sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.
A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en otras
el contrario. En los tiempos de las invasiones brbaras estuvo en vigor el
principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo
permaneca exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera
parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el
romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en cambio, imper el
sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las
leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen.
201. Teoras conciliadoras de los principios territorial y personal.
La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba
dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones
sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron ms continuas y
regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni
absolutamente territorial, y que haba que buscar frmulas de armona y
conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante
aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se
da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia
extraterritorial; pero lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el
territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules
personales, y
3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad
extraterritorial del derecho interno.
Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas
sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del
175
derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros
limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en
parte, nuestra legislacin. Por lo dems, todo lo relacionado con los
conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la rbita del Derecho
Internacional Privado; en estas pginas slo se enuncian ciertas nociones
generales.
202. Teora de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas.
La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll
ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las
personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se
refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a
la forma de los actos jurdicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la
persona, o sea, a la universalidad de su condicin, de su capacidad o
incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si
tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son personales:
la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la
mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el
matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que
seala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas
entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan
relacin con el estado o capacidad general de la persona si no es de un
modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que
clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e
inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por
testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede
disponer libremente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurdicos, ms adelante se
tratarn.
176
Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la
persona a cualquier pas que vaya, la siguen decan los antiguos
estatutarios como la sombra al cuerpo. Las leyes reales slo se aplican en
el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter
local, territorial. Las leyes mixtas o relativas a los actos jurdicos se cien
a un doble estatuto, segn se trate de sus requisitos externos o internos
como se aclarar oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teora de los estatutos no es el
menor el de la dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una
ley es real o personal, porque comprende con igual relieve a las personas y
a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.
El Cdigo Civil adopt como principio general el de la territorialidad
de la ley, porque a la poca de su dictacin Chile era un pas escasamente
poblado y le convena junto con estimular la inmigracin, obtener la
uniformidad de poblacin y de legislacin. Por eso el artculo 14 de ese
cuerpo legal dispone: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, inclusos los extranjeros. El principio de la territorialidad de la
ley declarado en forma genrica, se refuerza con otra disposicin ms
especfica, la del artculo 16 que, en su primer inciso, prescribe que los
bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Interpretando en forma amplia el artculo 14 significa que todas las
personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas,
bienes y actos. Y as, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un
extranjero es mayor de edad a los 17 aos, dentro de nuestro territorio ser
menor de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18
aos.
El principio de la territorialidad absoluta est consagrado en varias otras
disposiciones de nuestra legislacin positiva y en algunas lo ha llevado al
extremo. Tpica en este sentido es la norma que declara que el matrimonio
177
disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas,
pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita
a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el
otro cnyuge (C. Civil art. 120). Este artculo, aplicable a chilenos y
extranjeros, constituye una inequidad, porque coloca al extranjero en la
disyuntiva de marchar a casarse a otro pas o de fundar una familia
ilegtima, y es tanto ms criticable si se piensa que en Chile tiene plena
validez el matrimonio celebrado en otro pas de extranjeros divorciados
con disolucin de vnculo de matrimonio anterior.
Por ltimo, la forma de los actos jurdicos celebrados en nuestro
territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil, artculo 17, inciso 19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro pas a la ley chilena
tiene la compensacin de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.
La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene
excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicacin de la ley
extranjera en Chile, y b) aplicacin de la ley chilena en el extranjero.
a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao valen en
Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2). A travs de tales estipulaciones la ley
extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al
tiempo de su celebracin. Pero esto tiene una limitacin, ya que los
efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile,
han de arreglarse a las leyes chilenas (C. Civil, art. 16 inciso final). Que
los efectos de estos contratos se arreglarn a la ley chilena, quiere decir
que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la
ley chilena. Si, por ejemplo, una obligacin importa un hecho ilcito segn
nuestra legislacin no podr llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si
conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto
del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerir
178
inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races,
porque en Chile la tradicin del dominio de los bienes races se realiza
mediante esa inscripcin. 2. El Cdigo Civil precepta que la sucesin se
regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales (art. 55 inciso 2).
Conforme a esta disposicin, si al morir el causante tena su domicilio
en Francia, la sucesin se regir por la ley francesa y no por la chilena
aunque los bienes del difunto estn situados en nuestro pas. Pero entre las
excepciones, es decir, en las hiptesis en que no se aplica la ley extranjera
del ltimo domicilio del causante, sino la ley chilena, est el caso de la
sucesin abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro pas y
tiene vnculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos
o a porcin conyugal: esos chilenos tienen los mismos derechos que segn
las leyes chilenas corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1 y 2). Supngase que
conforme a la ley del pas en que falleci el extranjero, los nietos no
tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrn
demandar a la sucesin que tiene bienes en Chile, esos alimentos.
b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo
relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que
hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15 nmero 1).
Observemos respecto de esta disposicin lo siguiente:
1) Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y
obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro pas.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear
derechos y obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en
lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar
sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en
179
Chile. Y en esta ltima hiptesis no cabe averiguar si es capaz segn la ley
chilena, sino si lo es segn la ley del pas en que ejecut el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est
sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a
producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas;
en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
tambin permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos (C. Civil, art. 15 nmero 2).
Ntese que en las relaciones de familia respecto de los parientes
extranjeros, un chileno fuera del pas no queda sometido a la ley chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurdicos.
Para determinar qu ley rige los actos jurdicos, sean unilaterales, como
el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir
entre los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los
sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o
contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la
manifestacin externa del acto, son los que como deca grficamente un
autor lo hacen visible. As, en la compraventa de bienes races, la
formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pblica, y en la
promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura privada.
Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad
de hacer distincin alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es
obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el
extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.
180
206. Ley que rige la forma de los actos.
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la cual
la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar
en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en latn
diciendo Lex Locus regit actum. Con esta frmula, en los primeros
tiempos, y atenindose a su texto literal, se entenda que la ley aplicable a
un acto jurdico, tanto en lo concerniente a las formalidades como a los
requisitos de fondo, es la del lugar en que se otorga. Despus se dio al
principio un alcance ms restringido, que es el que hoy tiene: slo
significa que las for-malidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del
lugar en que stos se otorgan, sea que aqullas estn prescritas como
solemnidades o como prueba del acto.
La justificacin de esta regla se halla en que es la nica que permite, sin
complicaciones, celebrar actos jurdicos en un pas para producir efectos
en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del pas en que l va a
producir sus efectos, resultara, por ejemplo, que en caso de que la
legislacin de ste exigiera que el acto se celebre con la intervencin de un
notario, el acto no podra llevarse a cabo si en el pas en que se otorga o
celebra no existe la institucin del notariado. Tambin la dificultad sera
insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las
partes, pues la del uno podra sealar una determinada forma y la del otro
una distinta.
Entre nosotros est aceptada como norma general que las solemnidades
se rigen por la ley del pas en que celebran los actos jurdicos. As se
desprende de varias disposiciones que a continuacin se transcriben.
1) En primer lugar est el artculo 17 del Cdigo Civil; dice: La forma
de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan
sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en
el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades
externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese.
181
Segn el Diccionario, instrumento, en la acepcin pertinente, es la
escritura o documento con que se justifica o prueba alguna cosa. El
Cdigo Civil define el instrumento pblico como el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro pblico, se
llama escritura pblica (art. 1699).
El instrumento pblico en s no es un acto jurdico, es decir una
manifestacin o declaracin de voluntad, unilateral o bilateral, hecha con
la intencin de producir efectos jurdicos; dicho instrumento es, en
cambio, un acto instrumental que, en general, se define como todo
documento escrito o redactado con el fin de probar la existencia de un acto
jurdico o de un acto material que produzca o pueda producir efectos
jurdicos.
Se ha criticado este artculo 17 del Cdigo Civil en cuanto dice que la
forma se refiere a las solemnidades externas, porque es redundante hablar
de solemnidad externa, ya que toda solemnidad es necesariamente externa.
Pero esta redundancia tiene su explicacin. En los tiempos de Bello,
muchos autores, principalmente franceses, en lugar de requisitos hablaban
de formalidades, por lo que los hoy llamados requisitos internos o de
fondo, esos autores los denominaban formalidades intrnsecas y a los
requisitos externos, formalidades extrnsecas o externas. De ah que Bello
refirindose a una de las especies de formalidades extrnsecas, las
solemnidades, agregara la palabra externas. Seguramente, Bello quiso
evitar cualquier equvoco con relacin a las entonces denominadas
formalidades intrnsecas.
La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil; el artculo 345 de ste
seala minuciosamente tales reglas. La autenticidad se refiere al hecho de
haber sido el instrumento pblico realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en l se exprese (C. Civil, art. 17).
Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no
cuentan con la intervencin de ningn ministro de fe pblica, se rigen
tambin por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es afirmativa,
182
porque si bien la ley slo menciona los instrumentos pblicos, con igual o
mayor razn cabe la regla locus regit actum respecto de los privados.
Claro est que se presupone que el instrumento privado tenga prescrito por
la ley alguna solemnidad. Es el caso del testamento olgrafo que algunas
legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito, fechado y firmado
de puo y letra del testador. Se trata de un instrumento privado, porque no
hay en l injerencia de funcionario pblico alguno; pero es solemne,
porque las legislaciones en que dicho testamento existe (en Chile no est
contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio
testador, fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados otorgados en
el extranjero valen en Chile si se prueba que renen las solemnidades
exigidas en el pas en que se otorgan y si adems se prueba su autenticidad
en la forma ordinaria. Es la doctrina que fluye del artculo 1027 del
Cdigo Civil, que dice: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en
pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Esta
disposicin no distingue si el instrumento testamentario es de carcter
pblico o privado, por lo que se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum
es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo
instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso la letra de
cambio1.
207. Carcter facultativo del principio locus regit actum.
En el ordenamiento jurdico chileno el principio locus regit actum no es
una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden
en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan
de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o
consulares que estn autorizados para desempear en estos casos
funciones de Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si
ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de
1
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg. 544.
183
instrumentos ante los funcionarios diplomticos o consulares chilenos
tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad
de esos documentos; se evitan los largos y costosos trmites de
legalizacin en el extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en pas
extranjero deben hacerlo cindose a las leyes de ese pas. Porque los
Cnsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como Ministros de
Fe Pblica, expresamente estn privados de la facultad de intervenir como
Oficial Civil en la celebracin de ese acto solemne (Reglamento Consular,
aprobado por decreto N 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N 1, inciso
1).
208. Excepcin a la aplicacin de la regla locus regit actum.
El Cdigo Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado en
el extranjero; dice que valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en
pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (art.
1027). La exclusin del testamento verbal otorgado en el extranjero se
justifica por la dificultad que habra en nuestro pas de probar su
autenticidad, prestndose el acto a fraudes ms o menos fciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas.
Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras
privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas en que hayan sido
otorgadas (C. Civil, artculo 18). Esta disposicin no es una excepcin a la
regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos pblicos y a
las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurdico,
sino como prueba de ste. Por tal razn estimamos que no se puede, como
hacen algunos, concordar el citado artculo 18 con el artculo 1701 del
mismo Cdigo Civil que dice que la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
184
requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados....
En este precepto el instrumento pblico est considerado como
solemnidad constitutiva de un acto jurdico y no slo como una simple
prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como
no ejecutado o celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.
Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia
del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el
consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se
concluye que todos estos requisitos, salva una excepcin, se rigen por la
ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. As se ha deducido de la
norma del Cdigo Civil que da valor en Chile a las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (art. 16
inciso 2).
La excepcin de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del
pas en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete
a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos
actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro pas (C. Civil, art.
15 N 1). Analizamos dicho precepto en el N 204 de esta obra
(Excepciones al principio de territorialidad) al cual nos remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
Los contratos vlidamente otorgados en pas extrao producen efectos
en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden
hacerse valer en nuestro pas; pero para cumplirse en l deben arreglarse a
la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2 y 3).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato)
deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a
sta. Si, por ejemplo, en el pas extranjero en que se celebr cierta
compraventa de un bien raz, el dominio del mismo pasa por la sola virtud
del contrato al comprador, en Chile no ocurrir de ese modo, sino que ser
necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de
185
Bienes Races, por-que en nuestro pas la transferencia del dominio de los
inmuebles situados en Chile se efecta mediante tal inscripcin.
186
PARTE GENERAL
187
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y
DERECHO SUBJETIVO
Captulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.
Por relacin jurdica se entiende toda relacin entre personas regulada
por el derecho objetivo. Puntualizando ms el concepto se dice que
relacin jurdica es la relacin entre el titular de un inters jurdicamente
protegido (sujeto activo de la relacin) y la persona o personas obligadas a
realizar o respetar aquel inters, (sujeto pasivo de la la relacin). Por
ejemplo, es jurdica la relacin entre el acreedor de una suma de dinero y
el obligado a pagarla. Tambin es jurdica la relacin entre el propietario
de una cosa y los dems miembros de la sociedad, todos los cuales tienen
el deber de no impedir u obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los
ejemplos podran multiplicarse, pero basta con los dos citados para
formarse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relacin jurdica.
Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y
el contenido.
Sujeto activo de la relacin es aquel al cual el ordenamiento jurdico
atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de obtener la
realizacin de su inters; por ejemplo, el pago de su crdito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo est el deber de realizar el inters
del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crdito.
Las personas ligadas por una relacin jurdica (verbigracia, por efecto
de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al concepto de parte es
189
el de tercero, que es la persona que no es parte o sujeto de una relacin
jurdica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos de
las relaciones jurdicas alcanzan a las primeras y no a las ltimas. Por regla
general, las relaciones jurdicas no producen efectos a favor ni en contra
de los terceros. Esta afirmacin suele mencionarse en latn: Res inter alios
acta tertio neque prodest, neque nocet.
El segundo elemento de la relacin jurdica es el objeto, que est
constituido por la entidad sobre la que recae el inters envuelto en la
relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras
personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en
los derechos de familia. El ltimo elemento de la relacin jurdica es su
contenido, que est formado por los poderes y deberes que la relacin
encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser
nicos o mltiples, y unilaterales o recprocos. En un comodato o
prstamo, por ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al comodante
(el que dio en prstamo la cosa) que tiene el derecho a exigir la devolucin
de lo prestado. En la compraventa, verbigracia, los poderes son recprocos,
porque, por un lado, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la
cosa comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
Los autores han forjado mltiples clasificaciones de las relaciones
jurdicas. Algunas de escaso valor prctico y otras muy trabajosas o
confusas. Nosotros nos limitaremos a exponer solo tres tiles y claras.
a) Considerando el objeto de las relaciones jurdicas, stas se distinguen
en personales y reales.
Las personales tienen por objeto una persona o un bien estrictamente
personal (vida, honor, integridad fsica).
Las relaciones jurdicas patrimoniales tienen por objeto un bien de valor
econmico (derechos reales y derechos de crdito). Ntese que la persona
ajena cuando constituye el objeto de un derecho o de la relacin jurdica
no lo es como objeto de rela-ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos,
sino que de una relacin que tiene una finalidad compatible con la
190
naturaleza humana, como ocurre en las relaciones personales entre
cnyuges, las de patria potestad y las de tutela.
Los bienes personales pueden constituir objeto de las relaciones
jurdicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la integridad fsica, el
honor) no existen separada y distintamente de la persona viva, ntegra y
honrada, la verdad es que para los fines prcticos del derecho se pueden
considerar tilmente como objetos especficos de la tutela o proteccin de
la persona en lo que se relaciona con su vida, su integridad y su honor.
Como esos bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar
la figura de objeto sino en relaciones jurdicas cuyo fin sea la tutela de la
personalidad correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que implica
toda relacin, surge otra clasificacin: si el poder puede dirigirse directa e
inmediatamente sobre una cosa, la relacin es real; si el poder slo puede
dirigirse hacia una persona, la relacin es personal. Esto no significa que
una relacin real, cuando es desconocida o violada, no d poder para
dirigirse hacia las personas que no la han respetado.
c) Segn que el sujeto pasivo sea indeterminado o determinado, la
relacin jurdica es absoluta o relativa.
La relacin jurdica absoluta se establece entre el titular y todas las
dems personas en general; da lugar a un derecho absoluto el cual implica
un poder del titular frente a todo el mundo (erga omnes). Todos los sujetos
que no constituyen el titular del derecho tienen el deber general y negativo
de no turbar el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente
la accin que corresponde puede dirigirse contra todos; en concreto o
actualmente y en la prctica se hace valer contra el infractor del derecho.
Son absolutos los derechos de la personalidad (el derecho al nombre, por
ejemplo), la mayor parte de los derechos de familia (parentesco, filiacin)
y todos los derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbre).
Relacin jurdica relativa es aquella que se establece entre el titular y
una o ms personas determinadas. Es la que da lugar al derecho relativo,
que es el que permite hacer valer el poder del titular nicamente contra las
personas determinadas que han contrado la relacin. El deber de esas
191
personas determinadas se traduce en la necesidad de hacer o no hacer
alguna cosa. Los derechos relativos se reducen a los llamados derechos
personales o de crdito.
Ms adelante nos explayaremos sobre las nociones de derechos
personales o de crdito y derechos reales.
215. Fuentes de las relaciones jurdicas.
La fuente de las relaciones jurdicas son los hechos jurdicos, o sea, los
hechos de la naturaleza o del hombre que originan la relacin. Si bien la
gnesis de toda relacin jurdica se encuentra en los hechos jurdicos, no
debe creerse que estos hechos engendran exclusivamente relaciones
jurdicas. Para que surja una relacin jurdica es necesario que el hecho de
esta naturaleza ponga en correlacin de poder y deber a dos personas; de
lo contrario, el hecho jurdico no dar nacimiento a una relacin jurdica,
sino a cualquiera otra consecuencia jurdica. Por ejemplo, la muerte no
crea una de esas relaciones entre el causante y el heredero, porque no se
establece entre ellos una correlacin de poder y deber. Sin embargo,
surgen otras consecuencias de derecho, como la situacin jurdica del
heredero del difunto, o la del estado civil de viudo, si la persona fallecida
era cnyuge del sobreviviente.
Los hechos jurdicos del hombre capaces de crear relaciones jurdicas
pueden ser actos lcitos o ilcitos. Los primeros son aquellos cuyo
contenido se ajusta a las prescripciones de las leyes. Por ejemplo, los
contratos que tienen causa y objeto lcitos. Actos ilcitos son aquellos que
tienen por contenido o evento la lesin injusta de un inters ajeno, como
ocurre, entre otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas estas nociones
sern desarrolladas oportunamente.
192
Captulo XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Nocin; el supuesto de hecho.
La relacin jurdica no es sino una figura la ms importante de una
categora ms amplia, la de las situaciones jurdicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llamado supuesto de
hecho. Bien sabido es que la norma jurdica prev hechos o situaciones-
tipo que, al verificarse, se les enlazan o conectan efectos jurdicos
previstos en la misma norma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el
nombre de supuestos de hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El
recibir una suma de dinero en prstamo (supuesto de hecho) origina el
deber de restituirla (consecuencia jurdica. El hecho de cumplir 18 aos
(supuesto de hecho) trae consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud
de una persona para poder obligarse por s misma, sin el ministerio o la
autorizacin de otra (tal capacidad es la consecuencia jurdica del supuesto
de hecho de cumplir los 18 aos de edad). Ahora bien, cuando el supuesto
se realiza, un cambio se produce en el mundo de los fenmenos jurdicos:
al estado de cosas preexistentes se sustituye, segn la valuacin hecha por
el ordenamiento jurdico, un estado diverso, una situacin jurdica nueva.
Esta situacin puede consistir o en una relacin jurdica o en la calidad de
persona (capacidad, incapacidad, calidad de cnyuge, etc.) o de cosas
(inmuebles por destinacin, inalienabilidad de un bien, etc. 1
217. Situaciones jurdicas activas.
Constituyen situaciones jurdicas activas el derecho subjetivo, la
potestad, la facultad, la expectativa, la cualidad jurdica, el estado o
status.
1
Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, 1981, pg. 62.
193
218. a) El derecho subjetivo.
Derecho subjetivo es el seoro o poder de obrar otorgado o reconocido
por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfaccin de
los propios intereses jurdicamente protegidos. Con este fin la persona est
autorizada para hacer algo o exigir a los dems una determinada conducta.
Luego se inserta todo un Captulo relativo al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en inters propio, sino
para realizar un inters ajeno.
El poder se asigna al titular en razn de la funcin que desempea,
conexa a un cargo, a un oficio u otra situacin determinada. El poder que
tiene un Ministro de Estado lo tiene en inters de la colectividad y no en el
de su persona. De la misma manera, en el campo del derecho privado, los
poderes del padre respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se
conceden en inters de los que estn bajo potestad y no en el de los que
ejercen sta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes, suelen
denominarse poderes-deberes.
Una de las caractersticas de la potestad es que su ejercicio siempre
debe inspirarse en el cuidado del inters ajeno. Y en esto se diferencia del
derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede perseguir los fines
que le plazcan, supuesto que respete la ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o la voluntad
del interesado (como sucede en la representacin voluntaria).
Por ltimo, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en
inters ajeno, se da tambin en inters del que la ejerce para evitarle un
perjuicio. Ejemplo: la accin subrogatoria, conforme a la cual el acreedor
ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de inercia de ste, para
incorporar bienes al patrimonio del mismo deudor a fin de contar con
bienes en qu hacer efectivos sus crditos. Es una molestia muy interesada
la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuir el
pasivo del deudor.
194
220. c) La facultad.
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho
subjetivo que no tienen carcter autnomo, sino que estn comprendidas
en ste. Forman el contenido del derecho subjetivo y representan
manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la
disposicin que comprende la propiedad o derecho de dominio. Son
irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y
permiten al titular de ste realizar actos que lo actan y hacen tangible en
la prctica. La posibilidad de impedir que extraos entren en su dominio,
es una facultad del propietario, como lo es la de cerrar por todas partes el
sitio que le pertenece o destruir una cosa que considera intil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.
Hay derechos que para nacer o adquirirse no estn subordinados a la
existencia de un solo hecho jurdico o de varios de ejecucin simultnea,
sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se van cumpliendo
progresivamente. Mientras no se realicen todos slo hay una esperanza o
una expectativa de que el derecho nazca o se adquiera. Reina la
incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco, a medida que se
cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van formando el
derecho. Mientras no haya un elemento o un hecho importante o
significativo para la ley, hay slo una esperanza o mera expectativa.
Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las
posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho que no
cuentan con la proteccin legal por no haberse realizado ningn supuesto
de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas posibilidades.
Tiene una mera expectativa la persona designada heredero testamentario
mientras el testador est vivo y el ofertante de un contrato mientras no
haya aceptacin por el destinatario. A la inversa, son expectativas de
derecho las posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho
subjetivo que, aun cuando no se han realizado todos los elementos
necesarios para su formacin, cuenta con alguno o algunos que la ley
valora para brindarle una proteccin anticipada, que se traduce en el
195
otorgamiento de medidas destinadas a evitar que otro impida u obstaculice
ilcitamente la produccin del elemento que falta para la formacin o
adquisicin del derecho. Ejemplo tpico de expectativa de derecho es la del
acreedor condicional. El derecho condicional no nace sino una vez
cumplida la condicin, pero como el principal supuesto, el valorado por la
ley para otorgar la proteccin anticipada, ya se ha cumplido, el acto
jurdico que genera el derecho, antes de que ste nazca plenamente por el
cumplimiento de la condicin, queda autorizado el titular activo, el
acreedor condicional, para implorar providencias conservativas y solicitar
el pago del precio y la indemnizacin de perjuicios, si antes del
cumplimiento de la condicin perece la cosa prometida por culpa del
deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1).
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o
adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para proteger el
advenimiento de este ltimo. El derecho protector es provisorio, porque
dura hasta que nazca o se adquiera el definitivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, segn veremos ms adelante,
en la teora del derecho eventual (infra N 242, Derechos eventuales y
derechos condicionales).
222. e) La cualidad jurdica.
Cualidad jurdica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que
concurre en una persona y que le atribuye determinada posicin frente a
las normas jurdicas, singularmente calificada por stas: son cualidades
jurdicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc. 2.
Una especie de cualidad jurdica es el estado o status, que tratamos a
continuacin.
223. f) El estado o status.
El estado jurdico o status no es un derecho subjetivo. Constituye una
situacin-base. Importa un presupuesto de relaciones jurdicas, de
derechos y deberes. Es una cualidad jurdica del individuo que denota la
posicin que tiene en una colectividad humana. Est integrado por un
2
Alcides Jaramillo, M., "De la relacin jurdica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pg. 56, al final.
196
conjunto de circunstancias en que el individuo es conside-rado en s
mismo o en relacin con grupos sociales ms amplios de que forma parte,
como son la familia, la nacin, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo
en s mismo, prescindiendo de sus relaciones con los dems, suelen
llamarse estados individuales. Son individuales, por ejemplo, los estados
de mayor de edad, de lcido o demente. Por el contrario, las circunstancias
que se miran para considerar al individuo en sus relaciones con los dems
miembros del grupo de que forma parte, reciben el nombre de estados
sociales, y los hay de derecho pblico (nacionalidad, ciudadana) y de
derecho privado. En esta ltima rbita cae el estado de familia, que nuestro
Cdigo llama estado civil (arts. 304 a 320) y que se define con exactitud
diciendo que es la condicin o calidad jur-dica, determinada por las leyes,
que dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de
familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: sta es la aptitud para
adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situacin de la persona en la
sociedad. El estado considera la situacin de la persona desde un punto de
vista esttico y de l derivan para su titular derechos y obligaciones, como
tambin su capacidad, que tiene por supuesto al estado.
La determinacin de las condiciones segn las cuales se es chileno o
extranjero es una cuestin de estado; la determinacin de los derechos que
un extranjero pueda tener y ejercer es una cuestin de capacidad. La
determinacin de los requisitos para calificarse de casado, es una cuestin
de estado; en cambio, la fijacin de los derechos que, por ejemplo, puede
ejercer una mujer casada es una cuestin de capacidad.
224. Situaciones jurdicas pasivas.
Son: la deuda o situacin de obligado, el deber genrico de abstencin,
la sujecin, la carga, la responsabilidad y la garanta.
197
225. a) La deuda o situacin de obligado. Distincin del deber jurdico
en sentido amplio y del deber personal.
La deuda o la situacin de obligado impone a una persona determinada
(el deudor) la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer)
en inters de otra tambin determinada (el acreedor), como consecuencia
de la relacin jurdica (la obligacin) que la liga a sta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurdico. Este, en sentido
amplio, se define como la necesidad de conformar nuestra conducta al
mandato de la regla de derecho. Psicolgicamente somos libres para
observar el comportamiento requerido por las normas jurdicas, pero si no
lo hacemos nos exponemos a la sancin.
Por otro lado, segn una tendencia el nombre de obligacin slo
conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la prestacin, es
valuable en dinero (transferencia de la cosa vendida en la compraventa,
servicios prestados por el mandatario al mandante, etc.); pero no cuando
falta el carcter pecuniario o no es calificador, cual ocurre con los deberes
de fidelidad y cuidado de los cnyuges, o los de obediencia y respeto de
los hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento de los
obligados tiene carcter esencialmente personal. Incluso la obligacin de
alimentos considerada en s misma es un deber personal por sobre todo, y
los auxilios econmicos en que se resuelve (pensiones alimenticias) no son
sino una forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los
alimentarios, generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se
debe una incuestionable gratitud.
En algunos pases al deber del obligado que tiene contenido econmico
se le da un nombre distinto del deber en que el contenido no es
pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia se reserva el nombre de
obligacin al primero y de obbligo al segundo. En otros pases se emplea a
veces simplemente el nombre de deber para referirse al ltimo, y as se
habla del deber de fidelidad de los cnyuges. Sin embargo, en todas partes
la terminologa a menudo no es respetada y se usa la palabra obligacin
para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo dems, no tiene
importancia prctica; slo sirve para precisar conceptos.
198
226. b) El deber genrico de abstencin.
Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar
cualquier hecho que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce
del mismo. No constituye una verdadera obligacin, porque la obligacin
supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al
cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en
el deber genrico. Slo su infraccin hace surgir un sujeto pasivo
determinado; pero ste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera
obligacin originada por el hecho daoso; el tercero infractor se
transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el derecho de
propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la
obligacin de pagar el perjuicio no emana de la vulneracin del deber
genrico de abstencin, sino del hecho ilcito que causa dao.
227. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo.
Buena parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho
subjetivo al poder que, por efecto de una relacin determinada, tiene el
titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral),
un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, que nada puede ni
debe hacer para impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de
aquella declaracin de voluntad. Este poder que lisa y llanamente somete
al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaracin de voluntad del titular,
se llama derecho potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la
particin de la comunidad: ella siempre puede pedirse si no se ha
estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta ltima
hiptesis no se d, los comuneros demandados de particin nada pueden
hacer para oponerse y conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de
derecho potestativo es el del censuario que no debe cnones atrasados para
redimir el censo (art. 2039).
228. d) La carga.
En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas acepciones:
tributo, imposicin, modo que restringe las liberalidades de hacer algo
199
para satisfacer un inters propio. Este ltimo sentido es el que ahora toca
precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante
de un juicio probar los hechos constitutivos de la demanda, es decir, el
hecho o el acto jurdico sobre el cual funda su pretensin; ninguna sancin
le impone si no proporciona la prueba. Pero la ley condiciona el
acogimiento de la demanda a la demostracin de los hechos que
constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de
retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad
estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente deber hacer el
reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el reembolso en el segundo
no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el inters de
otro, sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y
otra figura: la obligacin es un sacrificio en inters ajeno (en el del
acreedor); la carga, en uno propio. Por eso esta ltima se ha definido como
la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un inters
propio.
Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el imperativo
de hacer algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto, que
debe ser respetado en todo caso (imperativo categrico), el de la segunda
es slo condicional, representa una necesidad prctica que sirve como
medio para alcanzar el fin que se pretende (imperativo hipottico):
Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea
acogida.
229. e) La responsabilidad.
La responsabilidad no es sino un deber jurdico sucedneo de un deber
primario. Es la sujecin a la sancin contenida en la norma violada o,
como dicen otros, es la sujecin a los efectos reactivos del ordenamiento
jurdico dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explcase que
primero aparece el deber; despus, sucesiva y condicionalmente al
incumplimiento, la responsabilidad por no haber cumplido. Tal
responsabilidad no es sino, a su vez, una obligacin, un dbito ulterior, el
200
de reparar la consecuencia del incumplimiento de un primer dbito o de
una primera obligacin3.
230. f) La garanta en sentido pasivo.
Para que la responsabilidad no quede en el plano terico, el Derecho ha
configurado las garantas. En un sentido general, garanta es todo medio de
seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque no
suministrado o prestado, ser por cualquier va obtenido. Segn la forma
en que puede lograrse lo debido y no cumplido, distnguense varias
especies de garantas: a) genrica; b) especfica, subdividindose sta en
garanta especfica sobre bienes del deudor y garanta a cargo de terceros.
1. Garanta genrica; el derecho de prenda general.- El Cdigo Civil
precisa la garanta genrica; dice: Toda obligacin personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los
no embargables... (art. 2465).
Esta garanta genrica sobre todo el patrimonio del deudor suele
llamarse derecho de prenda general. La expresin es perturbadora porque
evoca la idea del derecho real de prenda, y no hay ningn derecho real,
como quiera que falta la caracterstica de ste, el llamado derecho de
persecucin, o sea, el derecho de perseguir el bien sobre que recae el
derecho real cualesquiera que sean las manos en que se encuentre. Si un
bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o
garanta genrica, el acreedor no est autorizado para perseguirlo, sin
perjuicio de que por otra razn pueda obtener su reintegro.
En atencin a que el llamado derecho de prenda general no es un
derecho real, algunos autores lo caracterizan como el estado de sujecin
del deudor respecto a los propios bienes. Con ello quiere significarse que
si el deudor no cumple, debe sufrir que los bienes que le pertenecen le
sean expropiados, a travs de la justicia, por el acreedor mediante el
procedimiento que la ley seala4.
3
Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6 edicin, tomo I, Torino, 1962, pg. 123 "in fine".
4
En este sentido: Rubino, "La responsabilit patrimoniale", Torino, 1949, pgs. 6 y siguientes.
201
2. Garanta especfica del deudor.- Garanta especfica es, por
oposicin a la genrica, toda garanta especial, afecte a bienes
determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. Las garantas
reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados; y son
reales porque la cosa vinculada al cumplimiento del crdito, puede
perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del deudor.
Ejemplo de garanta especfica que se hace efectiva sobre todos los bienes
del deudor es el privilegio de que goza el crdito proveniente de los gastos
de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil, artculos 2472,
N 3, y 2473). Ntese que los privilegios no son derechos reales.
Las garantas especficas constituyen causa de preferencia o prelacin
de los crditos. Por virtud de la preferencia ciertos crditos deben pagarse
con antelacin a otros. El privilegio y la hipoteca son causa de preferencia
(C. Civil, art. 2470). Aunque no definido por la ley, el privilegio es la
preferencia que sta acuerda a ciertos crditos en razn de la naturaleza de
la causa que los origin, y que determina que ellos se paguen antes que
otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de
humanidad (gastos para la alimentacin del deudor y de su familia, gastos
de funerales, etc.); razones de inters comn de los acreedores (costas
judiciales en el inters general de ellos); razones de inters financiero
(como los crditos del Fisco y de las Municipalidades por impuestos y
contribuciones), etc.
3. Garanta especfica a cargo de terceros.- Ella puede ser personal o
real. Una garanta es personal cuando una persona distinta del deudor
asume el deber de cumplir con la obligacin en caso de que ste no lo
haga. La garanta es real cuando una cosa del deudor o de un tercero queda
especialmente afectada a la satisfaccin del crdito, por manera que si la
obligacin no se cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha
cosa.
La principal garanta personal es la fianza. En cuanto a las garantas
reales que pueden proporcionar los terceros son las mismas que pueden
brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
202
231. La institucin jurdica.
Repetiremos como en otro lugar expusimos que se llama institucin
jurdica el conjunto de relaciones jurdicas que presentan caracteres
comunes y se encuentran sometidas a los mismos principios. Tambin
recibe el mismo nombre de institucin jurdica el conjunto de normas que
sistematizadas dentro del ordenamiento jurdico, regulan esas relaciones.
El matrimonio es, por ejemplo, una institucin jurdica en cuanto
comprende un conjunto de relaciones jurdicas que ofrecen los caracteres
sealados o un conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones ms o menos amplias; las ms especficas entran en
las ms genricas. As, la institucin de la propiedad se comprende en la
ms amplia de los derechos reales; la del testamento, en la sucesin por
causa de muerte, y as por el estilo.
203
Captulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIN Y CLASIFICACIONES
232. Nocin general.
Derecho subjetivo es el seoro o poder de obrar otorgado o reconocido
por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfaccin de
los propios intereses jurdicamente protegidos.
Tambin puede decirse como advertimos en otro lugar que derecho
subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el derecho
objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus
propios intereses jurdicamente protegidos, haga u omita algo o exija a los
dems una determinada conducta. Dos son los elementos constitutivos del
derecho subjetivo, inters y voluntad, y su contenido est formado por las
facultades que encierra y concede. A travs de ellas se manifiesta el
derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa para
referirse a las facultades, y as, en lugar de decirse que el dominio o
propiedad da la facultad de disponer de la cosa sobre que recae se dice que
da el derecho de disponer de esa cosa. Pero el uso en referencia es
inexacto, como quiera que las facultades no tienen una vida independiente
del derecho de que forman parte. Ms de una facultad de cierto derecho
subjetivo puede faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo,
las facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo, empero el
derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, en su contenido, a la
facultad de disposicin mientras subsista el usufructo.
205
La nocin de derecho subjetivo ha sido blanco de crticas e incluso ha
sido negada su existencia. Pero como los intentos por destruirla o
reemplazarla han resultado vanos, no nos ocuparemos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.
Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se
traduce en una abstencin o en una accin de otra persona realizada en pro
del inters del titular activo del derecho.
El deber jurdico, pues, tiene por objeto una accin o una abstencin.
Constituye una accin el deber de pagar, custodiar una cosa, transportar a
una persona, procurar la realizacin de un negocio, como lo hacen los
corredores de propiedades, etc. El objeto del deber puede ser tambin,
como se ha dicho, una abstencin: no divulgar un secreto de fabricacin,
no construir en un cierto predio, abstenerse de perturbar el pacfico
ejercicio del derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234. Clasificacin de los derechos subjetivos.
Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas
clasificaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco valor,
otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en alguna de
las clasificaciones presentadas. Nosotros nos detendremos en las
categoras ms importantes y fundamentadas, y las exponemos a
continuacin, limitndonos a las que pertenecen al derecho privado, sin
perjuicio de distinguir previamente entre derechos pblicos y derechos
privados.
235. a) Derechos subjetivos pblicos y privados.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en
que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho subjetivo pblico
es el que se funda en una norma de derecho pblico, y derecho subjetivo
privado es el que se funda en una norma de derecho privado.
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos pblicos pueden
pertenecer no slo al Estado y dems entidades de carcter poltico o
pblico, sino tambin a los particulares, y, viceversa, los derechos privados
206
pueden tener por titular no slo a los particulares sino tambin al Estado y
dems personas jurdicas de carcter poltico o pblico.
Los derechos pblicos no deben confundirse con los derechos polticos.
Estos ltimos son slo una especie de aqullos. Los derechos polticos, por
lo que atae a los individuos, se reducen a los tradicionales jus suffragii y
jus honorum, o sea, derechos de sufragio y derecho a ser elegido para
cargo de representacin popular. Los pblicos son, en cambio, mltiples y
de variada ndole (derecho a la percepcin de impuestos, derecho de los
empleados a la promocin, a la inamovilidad, etc.), y entran tanto en el
campo del Derecho Constitucional como en el del Derecho
Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.
Segn su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en
absolutos y relativos. Estos ltimos son los que atribuyen a una persona un
poder que ella no puede hacer valer sino contra una o ms personas
determinadas. Slo estas personas determinadas estn obligadas a hacer o
no hacer algo en inters del titular del derecho. Por ejemplo, el deudor de
una suma de dinero debe hacer el pago, y el que vendi un establecimiento
de comercio con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto
radio de la ciudad, est obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-
blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra cualquiera
persona. Implican un deber general y negativo en cuanto todo el mundo
est obligado a abstenerse de turbar el ejercicio del derecho por el titular.
Pertenecen a esta categora los derechos reales, los de la personalidad y la
mayora de los derechos de familia.
La exigencia del deber de abstencin de cada uno de los miembros de la
comunidad es potencial, y slo se hace actual en el momento en que un
sujeto perturba al titular en el ejercicio de su derecho o amenaza cierta y
concretamente a perturbarlo. Si la violacin del derecho se produce o
existe la posibilidad cierta de vulnerarlo, el titular del derecho adquiere
207
frente al responsable un derecho relativo, que tiene por objeto la
eliminacin del dao causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Segn el contenido los derechos subjetivos se clasifican en
patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad
econmica o, en otros trminos, todos aqullos que pueden valuarse en
dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el
dominio o propiedad y los dems derechos reales, los derechos sobre las
obras del ingenio y sobre las invenciones industriales. Y son derechos
patrimoniales relativos los llamados derechos personales o de crdito, y las
correspondientes relaciones jurdicas se denominan relaciones
obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los derechos patrimoniales
son transmisibles.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una
inmediata utilidad econmica y, por ende, no son apreciables en dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por objeto
intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos cnyuges a la
fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido
econmico, como el derecho de alimentos que tienen los hijos respecto de
sus padres y el de stos respecto de aqullos.
Tambin, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales los
de la personalidad: derecho a la vida, a la inte-gridad fsica, a la libertad de
movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la reserva de la
vida privada, a ser re-conocido autor de la propia obra literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque son
inherentes a la persona del sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.
El derecho real se define como aqul que atribuye a su titular un
seoro o poder inmediato sobre la cosa que es su objeto, seoro o poder
que, dentro de los mrgenes legales, es ms amplio o menos amplio, segn
208
la especie de derecho real de que se trate. Por su parte, el Cdigo Civil, en
trminos breves, dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona (art. 577 inc. 1).
Los derechos reales, segn su contenido, se dividen en de goce y de
garanta: los primeros facultan el uso o disfrute directo de la cosa; los
segundos slo facultan para utilizar la cosa como un medio, un
instrumento de garanta de un crdito.
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad o dominio
que es el ms amplio de todos, y otros derechos ms limitados en cuanto al
poder de uso o disfrute: usufructo, uso, habitacin, servidumbre activa.
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el patrimonio
de una persona difunta o de una cuota de l tienen los individuos
designados por aqulla en su testamento o por la ley (herederos).
Constituyen derechos reales de garanta la prenda y la hipoteca.
Otorgan el poder de provocar, en la forma procesal adecuada, la
expropiacin y venta de la cosa cuando la deuda que garantizan no es
pagada, satisfacindose ella con el precio obtenido en la venta forzosa.
El derecho personal es aquel que nace de una relacin inmediata entre
dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de
cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer algo) en favor
de la otra (acreedor), que, por su parte est facultada para exigrsela.
Tambin el Cdigo Civil formula su definicin; dice: derechos personales
o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos (art.
578).
En la estructura del derecho real se distinguen dos elementos: el titular
o sujeto activo del derecho y la cosa sobre que recae. No hay intermediario
alguno entre el sujeto y el objeto; las personas todas tienen solamente el
deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho. La estructura
del derecho personal, en cambio, est compuesta de tres elementos: el
209
sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto. Este lo
alcanza el acreedor mediante la prestacin a que es obligado el deudor.
El nmero de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay ms
derechos reales que los que expresamente como tales consagran las leyes.
Por el contrario el nmero de los derechos personales es abierto; son
innumerables, tantos cuantos puedan crear las partes.
Cabe observar que, en la legislacin chilena, adems de los derechos
reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros expresamente sealados
en diversas leyes. As, por ejemplo, en el Cdigo de Minera se consagra el
derecho real e inmueble de la concesin minera, distinto e independiente
del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (art.
2). Otro ejemplo de derecho real es el derecho de aprovechamiento de las
aguas. Al respecto el Cdigo de Aguas empieza por decir que las aguas
son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones
del presente Cdigo. Agrega en seguida que el derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a los reglas
que prescribe este Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas
es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de l en
conformidad a la ley (arts. 5 y 6).
238-a. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro
Cdigo Civil.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o
propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto
se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo
Civil chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
210
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto
de la propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin
se habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas
inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos
puntos de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de
propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la
general dominacin sobre una cosa corporal.
A veces, la propiedad est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin, y entonces se llama propiedad
fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1). Contrasta con la que no est sujeta a
esta condicin, caso en que se habla de propiedad absoluta.
La constitucin de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de
fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (C. Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres personas: 1) el
constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro con el gravamen de
entregarla a un tercero en el evento de cumplirse una condicin; 2) el
propietario fiduciario, que es el sujeto que recibe la propiedad con el
gravamen de restituirla a otro si se cumple una condicin establecida, y 3)
el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, o sea, la persona que recibir la propiedad si se cumple la
condicin.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el
legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la
totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese patrimonio.
Es caracterstica del derecho de herencia el ser un derecho universal; no
recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una
cuota del patrimonio transmisible del difunto.
211
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni
inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda
contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y,
como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una
abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su
misin prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el
derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que
ejercer el heredero o los herederos una vez que les sean adjudicados
dichos bienes. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est
condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez
producida la singularizacin de los bienes en el patrimonio de los
herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es
un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son
derechos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un
derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C.
Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin
limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al
212
predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin
de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que
son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el
Cdigo Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la
servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando
una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon;
la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por
haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que
consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito
y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a
Secundus en cincuenta millones de pesos, convinindose que esta suma
quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es
decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en
garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de
pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner
de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de
manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la
213
finca en su poder y que ha de dar satisfaccin al derecho, no por haber
contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la cosa
en que el derecho recae.
6) La prenda es una garanta constituida sobre una cosa mueble para
caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando o no el
constituyente el uso de la cosa. Si el que da en garanta la cosa mueble la
conserva en su poder, la prenda es sin desplazamiento; en caso contrario, o
sea, cuando la cosa garante se entrega al acreedor, se habla de prenda
ordinaria.
No slo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda, sino
tambin sobre las incorporales. As se puede dar en prenda un crdito
entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor notifique al deudor
del crdito consignado en el ttulo que le est prohibido pagarlo en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
Si el deudor no paga el crdito garantizado con prenda, el acreedor
puede hacer vender la cosa dada en garanta (que tambin se llama prenda)
para pagarse de su crdito con el precio obtenido.
7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del
cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en
pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro
acreedor.
La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo,
tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados (inscritos en un registro pblico) y que son de
cierta entidad. As, las leyes re-gulan la hipoteca de buques y aviones, que
por excelencia son bienes muebles.
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.
De-rechos originarios son aquellos que surgen en el titular
independientemente de cualquiera actividad suya dirigida a adquirirlos,
214
como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser humano por el
solo hecho de ser tal.
Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por efecto y
consecuencia de un hecho suyo o ajeno. Todos los derechos que no son
originarios son derechos derivados. Nacen o se adquieren por una
actividad del titular, aunque sta no vaya acompaada de su voluntad
encaminada precisamente a adquirirlos. Ejemplo de este ltimo caso sera
el de la persona que creyendo suyos unos hectlitros de vino ajenos los
mezcla con los propios sin conocimiento del dueo de los primeros; la
mezcla resultante la adquieren en comn ambos propietarios, a prorrata del
valor de lquidos pertenecientes a cada uno (Cdigo Civil art. 663, inciso
1). La adquisicin proporcional de la mez-cla por el que la hizo deriva de
su actividad pero no de su volun-tad. Respecto del otro dueo del lquido,
la adquisicin proporcional de la mezcla no deriva de su actividad ni de su
voluntad. A los dos sujetos el dominio en comn se los atribuye la ley.
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.
Segn que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los
derechos son transmisibles o intransmisibles. La palabra transmisin se
usa en derecho en un sentido genrico y en otro especfico. En el primero
comprende tanto el traspaso de los derechos entre vivos como el que se
efecta por causa de muerte. En sentido especfico slo se usa en este
ltimo caso, y cuando se habla de traspaso de los derechos entre vivos se
emplea la palabra transferencia.
Por regla general todos los derechos pueden transferirse y transmitirse;
hacen excepcin los derechos que se hallan ntimamente ligados a la
persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando
menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman
derechos personalsimos. Entre estos se cuentan: 1) los derechos que
forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos inherentes al
estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos
derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la persona del
titular, como son los derechos de uso y habitacin.
215
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o
exigibilidad o extincin estn subordinados a una condicin, o a un plazo
o a un modo. Si no estn subordi-nados a ninguna de estas modalidades,
los derechos son puros y simples.
La condicin es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es, que
puede suceder o no, del cual depende el nacimiento de un derecho o la
extincin del mismo. Si la condicin suspende el nacimiento del derecho
se llama suspensiva, y si su ocurrencia determina la extincin de un
derecho, la condicin es resolutoria. Trmino o plazo es un hecho futuro y
cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del cual depende la
exigibilidad o la extincin de un derecho. Si el plazo, mientras no se
cumple, suspende el ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama
suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la extincin del
derecho, el plazo se denomina extintivo.
Ntese que la condicin suspensiva suspende, mientras no se verifique,
el nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo suspende, no el
nacimiento del derecho, que ya existe, sino su exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en una
manera determinada de usar ste. Por ejemplo, te dono una casa con la
obligacin de que la destines a una escuela para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a ttulo gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.
Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren
simultneamente, sino que se van cumpliendo en forma progresiva. En
estos casos mientras todos no se integren hay nada ms que una esperanza
o simple o mera expectativa de hecho de que nazca el derecho subjetivo.
Pero cuando a los ojos del ordenamiento jurdico se cumple un supuesto
importante, l concede una proteccin anticipada al derecho por nacer.
En los derechos de formacin progresiva el supuesto que falta para el
nacimiento del derecho puede ser uno del acto o contrato generador del
derecho; en esta hiptesis hay un hecho futuro e incierto, el que falta para
216
la perfeccin del acto o contrato, y se llama eventualidad, y el derecho
cuya existencia depende de sta, derecho eventual. Si el elemento que falta
para el nacimiento del derecho es uno relativo al derecho mismo y no al
acto o contrato, se habla de condicin, y el derecho que de ella depende,
derecho condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y otro. Hay un
derecho eventual en el contrato a prueba: el derecho del vendedor a
reclamar el precio no nace porque el contrato que lo puede generar
tampoco ha nacido, lo cual slo podr ocurrir si el comprador declara que
le agrada la cosa de que se trata (C. Civil, art. 1823); la declaracin del
comprador de gustarle la cosa, hecho futuro e incierto que es la
eventualidad, impide la formacin del contrato hasta que ella no se haga y,
consecuentemente, el nacimiento del derecho que de ste puede surgir. En
cambio, si se vende una casa, establecindose que el precio se pagar si
dentro del prximo ao el hijo del comprador retorna al pas, dejndose sin
efecto el contrato si esto no sucede, el contrato de compraventa existe,
supuesto que se hayan llenado todos los requisitos del mismo; lo que an
no existe son los derechos y obligaciones dimanantes de aquel contrato:
ellos slo nacern si la condicin se cumple, la vuelta al pas del ausente
dentro del plazo sealado.
La proteccin de los derechos eventuales, y tambin la de los
condicionales, se realiza por medidas tendientes a asegurar el nacimiento
del derecho eventual o condicional. El derecho preliminar es provisorio,
puro y simple, desaparece cuando surge el derecho definitivo, que es el
que para su nacimiento estaba sujeto a la eventualidad o condicin.
La doctrina francesa clsica del derecho eventual contrapone ste al
condicional, porque el ltimo opera con retroactividad, o sea, el derecho se
reputa existir desde el da en que se celebr el acto o contrato, y no slo a
partir de la fecha en que se cumple la condicin; tal fenmeno no se da en
el derecho eventual, que empieza a existir desde que se cumple la
eventualidad y no antes, es decir, el derecho nace en el momento en que se
perfecciona el acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la doctrina
francesa moderna del derecho eventual, el derecho condicional no pasa de
ser una especie de aqul. La estructura de ambos es igual y uno y otro
217
tienen subordinado su nacimiento a un hecho futuro e incierto, y ambos
gozan de una proteccin con anterioridad a su nacimiento a travs del
llamado derecho preliminar. Agrega la doctrina moderna que la diferencia
anotada por la clsica, la de la retroactividad de los derechos condicionales
y la irretroactividad de los eventuales, si bien existe en la mayora de los
casos, en algunos no se da, pues hay derechos condicionales que no operan
con efecto retroactivo y algunos eventuales s. De todos modos, la
diferencia entre unos y otros no sera esencial, sino de rgimen.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna francesa del
derecho eventual, porque bajo el nombre de expectativas de derecho
agrupa las posibilidades de nacer de un derecho que tienen una proteccin
jurdica, sea este derecho condicional o eventual.
243. Jerarqua de los derechos.
Considerando la existencia o no de modalidades y las especies de stas,
se establece una jerarqua de los derechos.
En la cima estn los derechos puros y simples, que son actuales y
definitivos, perfectos, investidos de todos los atributos; constituyen la
regla.
Despus vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo), que son
actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad.
Ms abajo estn los derechos eventuales sujetos a condicin suspensiva
o a una eventualidad en sentido restringido. Su imperfeccin es
notoriamente ms grande; su existencia misma se encuentra subordinada a
un acontecimiento futuro e incierto.
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas tambin
simples o meras expectativas, las cuales no constituyen derechos; no son
intereses a los cuales la ley concede su proteccin.
244. Derecho subjetivo e inters legtimo.
Para que el inters de un particular sea respetado o satisfecho es
necesario que est directamente protegido por el ordenamiento jurdico, es
decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo, en los ltimos
tiempos la doctrina y aun la legislacin de algunos pases como la de Italia
218
(Constitucin Poltica, arts. 24, 103 y 113) admiten la proteccin de los
intereses de los particulares aunque no importen derechos subjetivos,
cuando esos intereses se encuentran estrechamente vinculados a un inters
pblico. Se habla entonces de intereses legtimos. Se ha definido el inters
legtimo como un inters individual estrechamente vinculado a un inters
pblico y protegido por el ordenamiento slo mediante la tutela jurdica de
este ltimo inters.
Los rganos del Estado, de las municipalidades y de otros entes
pblicos estn obligados a velar por el inters pblico o general y a
satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, a menos que la ley les
conceda al respecto alguna accin, carecen de un derecho subjetivo para
exigir a la autoridad el cumplimiento de las normas vulneradas; a lo sumo
pueden hacer presente, formular denuncias de las violaciones, que la
autoridad respectiva puede o no tomar en cuenta. Se estima que otra cosa
debe suceder cuando al inters pblico est ligado estrechamente un
inters individual.
Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo una casa
con vista al mar y el dueo del terreno intermedio me priva de esa vista
levantando una construccin, no puedo impedirlo, porque no tengo
derecho alguno para ello. Pero si una ley, por razones estratgicas, prohbe
hacer construccin alguna en dicha heredad, puedo exigir a la autoridad o
a la justicia que haga cumplir la ley prohibitiva, porque su violacin,
adems de vulnerar el inters general, tambin daa al mo. Otro ejemplo:
si se establece una industria peligrosa o insalubre en una calle,
infringiendo una ley que lo prohbe, los vecinos, aunque no tienen un
derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden reclamar la
infraccin legal, porque su inters particular o individual est vinculado
estrechamente al general o pblico.
La figura del inters legtimo campea, sin discusin, en el Derecho
Administrativo de algunos pases; pero se estima que tambin tiene cabida
en el Derecho Privado. Un ejemplo en este sentido: las normas que regulan
el funcionamiento de la asamblea de una corporacin o de una sociedad
por acciones se encuentran establecidas en inters de la corporacin o de la
219
sociedad, pero cualquier socio que se considere perjudicado por una
deliberacin puede pedir al juez que la anule, si ha sido adoptada con
violacin de la norma susodicha, impugnacin que deber por tanto ser
acogida para tutelar un inters legtimo de los socios1.
En nuestro ordenamiento jurdico no encontramos regulacin alguna
sobre el llamado inters legtimo; pero dado que al invocarlo tambin se
alega el inters pblico o general vinculado a aqul parece justo y lgico
que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.

Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida
y recorre un ciclo que se resume en los tres momentos de nacimiento,
modificacin y extincin.
246. Nacimiento y adquisicin del derecho.
Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relacin jurdica, y
puesto que toda relacin, cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto
al que debe referirse, natural resulta que a todo nacimiento corresponda
una adquisicin, es decir, la unin del derecho a una persona determinada.
Obsrvese que los conceptos de nacimiento y adquisicin de un
derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo nacimiento importa una
adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda adquisicin
entraa un nacimiento del derecho, porque puede que ste preexista, que
se encuentre ya nacido, y que slo cambie de sujeto por causa del hecho
adquisitivo (venta de una cosa, cesin de un crdito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la
incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no exista. Y
as, por ejemplo, la ocupacin de una res nullius (cosa de nadie) genera
para el ocupante el derecho de dominio, que con respecto a ese bien no
exista antes en el mundo jurdico; la obligacin que una persona contrae
de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho de crdito,
1
Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, prrafo 27, pg. 70.
220
porque ste slo viene a existir desde el momento en que aquella persona
celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no exista.
247. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa.
La adquisicin del derecho puede ser originaria o derivativa. Es
originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en ste
directamente y de un modo autnomo, es decir, independientemente de
una relacin jurdica con una determinada persona. Ntese que es
indiferente al concepto que el derecho que se adquiere existiese ya antes
en otros, como en el caso de la ocupacin de las cosas abandonadas por
sus dueos (res derelictae), o no existiese en otro, como tratndose de la
ocupacin de las cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza la
adquisicin originaria es el hecho de que surja en el titular
independientemente de su relacin con otra persona 2. La adquisicin es
derivativa cuando el derecho procede de una relacin con otro de la cual
deriva en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el
derecho mismo e ntegro que antes corresponda al primero (transferencia
del dominio de una cosa, adquisicin de una herencia), ya sea que sobre el
derecho del primero se constituya en favor del adquirente un derecho
nuevo que no exista en otro como tal, sino que era en l solamente el
supuesto indispensable para la constitucin del derecho nuevo
(constitucin de prenda o usufructo); en otros trminos, en este ltimo
caso se adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tena
existencia por s, sino que presupone la existencia de otro derecho (la
propiedad, en los ejemplos sealados) en el cual se funda. Por eso se
subdistingue en la adquisicin derivativa, la derivativa traslativa, en la que
es el mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en que
sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un derecho
nuevo3.
En la adquisicin derivativa hay que distinguir el autor o causante, que
es la persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o
2
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 236.
3
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 236.
221
causabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligacin de
otra llamada su autor. Derecho habiente es sinnimo de causahabiente.
248. Importancia de la distincin entre adquisicin originaria y
derivativa.
Tiene suma importancia distinguir entre adquisicin originaria y
adquisicin derivativa. Porque tratndose de la primera basta examinar
nicamente el ttulo del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud
del derecho. En cambio si la adquisicin es derivativa, menester es
examinar el derecho del titular anterior, pues ste condiciona el derecho
del adquirente o titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un tesoro por
ocupacin, para comprobar mi derecho basta examinar la legitimidad de
mi ttulo. Pero si compro un caballo a Pedro, no basta demostrar, para
comprobar mi derecho, la existencia de la venta y tradicin que me hizo
Pedro de la cosa, sino que es preciso tambin probar la legitimidad del
derecho de Pedro sobre el caballo.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o
cargas con que lo posea su autor o causante. Sobre este principio se funda
el antiguo adagio que dice nadie puede transferir a otro ms derecho que
el que l mismo tiene (nemo plus juris ad alium transferre potest quam
ipse haberet), adagio que se halla aplicado en el artculo 682 de nuestro
Cdigo Civil.
249. Extincin y prdida de los derechos.
Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisicin son,
en sentido inverso, los de extincin y prdida. Extincin es la destruccin
o consuncin de un derecho que deja de existir para el titular y que
tampoco puede existir ya para persona alguna (una cosa de mi propiedad
ha sido destruida, un crdito mo ha prescrito); prdida es la separacin del
derecho de su actual titular, a la que puede seguir la adquisicin por otro,
sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea
originariamente (ocupacin de una cosa abandonada).
Causas particularmente importantes de la extincin del derecho son la
prescripcin y la caducidad, de las que nos ocuparemos ms adelante.
222
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.
Por renuncia del derecho se entiende la declaracin mediante la cual un
sujeto se despoja jurdicamente de ste.
249. b) Formas de renuncia: expresa y tcita.
La renuncia puede manifestarse a travs de una declaracin de voluntad
expresa o tcita. Hay declaracin expresa cuando el modo de
manifestacin es usado con el conocimiento y el propsito de dar a
conocer a los dems la propia voluntad (Messineo).
La declaracin es tcita cuando la voluntad se deduce del
comportamiento del sujeto, esto es de un hecho positivo, concluyente y
unvoco (Messineo).
249. c) Disposicin del Cdigo Civil sobre la renuncia de los derechos.
El Cdigo Civil seala que pueden renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y
que no est prohibida su renuncia (art. 12).
Al decir el Cdigo que pueden renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, no se refiere nicamente a los que nacen de la sola disposicin
de la ley, v.g., el usufructo del padre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, sino tambin a todos aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un
derecho de usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden
nacer de contrato o cuasicontrato, o bien, de delito o cuasidelito ajenos.
La disposicin de este artculo se funda en la mxima o principio
general de Derecho de que cada cual puede renunciar lo que le es
favorable, as como echarse encima las cargas que quiera.
Por regla general, todos los derechos miran slo al inters individual;
los hay, sin embargo, que miran tambin al inters pblico, como las
potestades patria y marital, v.g., y stos no pueden renunciarse. Hay
asimismo algunos derechos que, aunque aparentemente miren slo al
inters privado, son no obstante de bien entendido inters social: tal es,
v.g., el derecho de alimentos, porque a la sociedad interesa que todos sus
miembros se mantengan y propaguen. Hay otros que miran slo al inters
individual, pero cuya renuncia en ciertos respectos y casos est prohibida
223
por la ley, en razn de que el renunciante podra no encontrarse con la
capacidad de la voluntad libre necesaria para proceder con acierto y
prudencia. As, por ejemplo, es prohibido a la mujer renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separacin de bienes a
que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado
probable que, en consideracin a su esposo y sin prever los accidentes que
son causales de la separacin de bienes, hiciera ella imprudentemente esa
renuncia, y llegado el caso de convenirle la separacin, se encontrara
maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal renuncia dara al
marido armas para delinquir, porque ya no podra inspirarle temor alguno
la descuidada o torcida administracin de los bienes de la mujer. Como, se
comprende, la consideracin de defecto de voluntad tiene ms fuerza
todava en caso de renuncias generales4.
Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no
poner en ejercicio, pero que en manera alguna podra renunciar en lo
absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisin del contrato de compra-
venta por lesin enorme.
En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de los
derechos. As, puede renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso ltimo),
el de uso o habitacin (art. 812), el de servidumbre (art. 885, nm. 4), el
de fianza (art. 2381, nm. 1), el de hipoteca (art. 2434, inc. 4). Respecto
de otros derechos, de el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Cdigo
no es tan explcito y terminante, la posibilidad de la renuncia se deduce
con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas estas
leyes facultativas no existieran, podran renunciarse los derechos de que
hemos hablado, porque ellos se refieren al inters individual del
renunciante, y no estara prohibida su renuncia5.
250. Modificaciones de los derechos.
Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho
se desarrolla su vida con mltiples vicisitudes. Los cambios, las
alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan
4
Pueden verse a ms como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc.
5
Paulino Alfonso,
Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil,
Civil, Santiago, 1882, pg. 84.
224
comprendidos en el concepto de modificacin del derecho, amplio
concepto que abraza en s el de la adquisicin y prdida cuando ambos
fenmenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que el
derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificacin
tambin es el cambio de sujeto6.
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de
tener, no es posible, porque son infinitas. Deben estudiarse tan slo las
ms conspicuas y corrientes a las que responden conceptos fundamentales
de la doctrina jurdica7.
251. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva.
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho.
252. Modificacin subjetiva.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la
persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, hblase de
transferencia, y cuando se produce por causa de muerte, hblase de
transmisin. Sin embargo, esta ltima palabra tiene tambin una acepcin
genrica, comprensiva de la transferencia y de la transmisin en sentido
estricto. Por eso no es justa la crtica que algunos hacen a nuestro Cdigo
Civil cuando para referirse al traspaso entre vivos de un derecho habla de
transmisin.
La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a dos ttulos, a ttulo
universal o a ttulo singular. Clasificacin esta que se hace atendiendo a la
indeterminacin o determinacin de los bienes que se traspasan.
La transferencia o trasmisin es a ttulo universal cuando comprende el
traspaso de todos los bienes de una persona o una cuota de todos ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el traspaso
comprende determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de
ellos por acto entre vivos, slo puede hacerse a ttulo singular. Pero la
6
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 237
7
Idem.
225
transmisin o traspaso de los bienes por causa de muerte, puede hacerse
tanto a ttulo singular como universal.
253. Modificacin objetiva.
Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o
cuantitativo del objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se
transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.
Ejemplo del cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si ste se
destruye, se convierte en crdito de la suma debida por el asegurador.
Cuando es el objeto lo que cambia, nos hallamos en presencia de una
subrogacin real, que es una figura jurdica que importa la substitucin de
una cosa por otra, de una prestacin por otra.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o
elemento real de un derecho se incrementa (por edificacin en un terreno
el dominio que me corresponde aumenta; por consolidacin del usufructo
con la nuda propiedad sta se convierte en plena) o disminuye (el acreedor
en una quiebra recibe menos de lo que se le debe).
C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho.
Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los
crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.
a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del
legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea derechos cuando
ella por s sola, con prescindencia de cualquier voluntad particular, los
establece. Por cierto, la voluntad del legislador no es arbitraria o
caprichosa; establece derechos slo cuando hay una base, un supuesto, que
reclama, en nombre de la justicia o de la equidad, la creacin de un
derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos
libremente merced a la autonoma de la voluntad, que el legislador siempre
reconoce cuando no atenta contra el orden pblico ni las buenas
costumbres. Los derechos que surgen de un delito, de un cuasidelito, de un
226
cuasicontrato, los derechos de alimentos, son establecidos por la sola
voluntad de la ley; los derechos que emanan de los contratos son creados
por la voluntad de los particulares, los contratantes.
b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos
aquellos de que arrancan stos, sea por voluntad de la ley o de los
particulares. Se clasifican en hechos jurdicos propiamente tales y actos
jurdicos; ms adelante se precisarn estas nociones fundamentales.
La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente
de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de un particular pero el
derecho que de ah surge puede no ser obra de la voluntad de ese
particular, sino del legislador. Por ejemplo, el derecho de la vctima del
delito tiene por fuente, en cuanto a hecho, precisamente el hecho
voluntario de un particular, el delito; pero su fuente considerada como
voluntad, es la voluntad del legislador: el autor del delito se limita a
cometer el hecho ilcito; el derecho de la vctima lo establece el legislador.
En estos casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que toma
como base o supuesto el legislador para establecer por su voluntad el
derecho subjetivo. Los particulares generan con su voluntad los derechos
cuando realizan un hecho con el deliberado propsito de crear derechos,
derechos que ellos mismos moldean o configuran, como sucede a travs de
los contratos que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello
quiere significarse que, en ltimo trmino, los derechos siempre surgen de
la ley porque sin el reconocimiento de sta no podran existir. Pero cuando
se habla de fuentes de los de-rechos subjetivos se alude a las directas o
inmediatas, y no a la indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los
derechos cuando por su voluntad los establece sin mediacin de la de los
particulares.
227
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
Teora del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.
El ejercicio del derecho importa la ejecucin de hechos a que nos
faculta su contenido.
256. El absolutismo de los derechos.
Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos
implican poderes que la ley reconoce al individuo para que ste los ejercite
libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y sin tener que
dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un
dao para un tercero, el autor del perjuicio de nada respondera, porque
estara obrando amparado por su derecho; no puede ser responsable quien
se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no
puede reunir en s las dos calidades de lcito e ilcito. De esta concepcin
arranca su origen el aforismo que dice: Quien su derecho ejerce, a nadie
ofende.
Todas estas ideas son manifestacin del concepto del absolutismo de los
derechos, que recibi un fuerte impulso gracias a la Declaracin de los
derechos del hombre: el derecho revolucionario estaba empapado de un
individualismo extremo; miraba ms al hombre mismo, en cuanto pudiera
satisfacer su propios y personales fines, que como miembro de la
comunidad; lo consideraba ms como individuo que como clula primera
de la sociedad1.
257. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del derecho.
La concepcin absolutista de los derechos est hoy totalmente
abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban que el derecho se realiza,
no en el vaco, sino en un medio social y que, en una comunidad realmente
organizada, los derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos
de otros. Concedidos por los poderes pblicos, ellos tienen una misin
1
Josserand, obra citada, tomo I, pg. 118.
228
social que llenar, de la cual no pueden desentenderse; cada derecho tiene
su razn de ser, su carcter, del cual no puede desprenderse. Los derechos
pueden utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan slo en funcin de su
carcter, del papel social que ellos estn llamados a desempear; han de
ejercerse para un fin legtimo y por un motivo legtimo. No pueden
ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a
otro; no pueden servir para realizar la injusticia ni ser desviados de su
curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no ejercitaran los
derechos, sino, ms bien, abusaran de ellos y seran responsables ante las
posibles vctimas. Los derechos no son concedidos sin la garanta de los
poderes pblicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no
podemos ponerlos al servicio de la injusticia.
De esta manera se funda en su lineamiento general la teora de la
relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, algo
enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado frmula nueva de
viejos conceptos. Pero es en la primera mitad de este siglo cuando ha
tomado gran vuelo, bajo los impulsos de la doctrina y la jurisprudencia
progresivas; su desarrollo ha sido rpido y poderoso. Incluso los Cdigos
la han consagrado en sus disposiciones: Cdigo Civil Alemn (artculos
226 y 826); Cdigo Civil Federal Suizo, de 1912 (artculo 2); el Cdigo
Libans de las Obligaciones (artculo 124); Cdigo Civil Peruano de 1984
(art. II del Ttulo Preliminar), etc. El Cdigo Civil portugus de 1967,
modificado en el ao 1977, refirindose al abuso del derecho, dice en su
artculo 334: Es ilegtimo el ejercicio de un derecho, cuando el titular
excede manifiestamente los lmites impuestos por la buena fe, por las
buenas costumbres o por el fin social o econmico de ese derecho.
En la legislacin chilena no hay una norma general que se refiera al
abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a casos especficos, en
l inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que declara que no vale la
renuncia de un socio a la sociedad si la hace intempestivamente o de mala
fe (C. Civil, art. 2110); las que autorizan sanciones indemnizatorias por el
ejercicio de acciones judiciales temerarias (C. de Procedimiento Civil, art.
280 y 467; C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros).
229
258. Cundo hay abuso del derecho genricamente hablando.
En la doctrina encontramos frmulas genricas sobre el abuso del
derecho que traslucen variados criterios.
Segn una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de ste
que contrara a su espritu y al fin para el cual fue otorgado o reconocido
por el ordenamiento jurdico. Cada vez que un derecho se ejerce sin un
mvil legtimo, habra abuso del derecho.
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que su
titular lo ejerce y, sin justificacin legtima, daa un inters ajeno que
carece de proteccin jurdica especfica. El supuesto de carecer de
proteccin jurdica especfica es lgico, porque si existe tal proteccin se
recurrir a ella y no a la figura del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una
ley prohbe al propietario de una casa realizar cualquiera construccin que
oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas
construcciones, el perjudicado invocar esa ley para que los tribunales
ordenen demoler la construccin que priva de luz natural a su casa. Si la
mencionada ley protectora no existe, el perjudicado nada podr reclamar si
la construccin daosa para su inters es necesaria para el que la hizo
dentro de su propiedad; pero si no lo es, si fue hecha slo para daar al
vecino, ste, aunque no tenga una proteccin especfica, podr reclamar
invocando el principio genrico del abuso del derecho.
Segn otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las
personas correctas y prudentes y si no lo hace as debe responder del dao
que cause a otro. El abuso del derecho no sera sino una especie de acto
ilcito y debera someterse a las reglas del Cdigo Civil que sancionan a
ste (artculos 2314 y siguientes). As, pues conforme a este punto de vista
que, en Chile sostiene don Arturo Alessandri Rodrguez 2, hay abuso del
derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio derecho, daa a
otro por realizar tal ejercicio negligentemente, con culpa o dolosamente, es
decir con la intencin de daar. Una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago sigue estas aguas al afirmar que a diferencia de otras
legislaciones, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la
2
De la responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil Chileno, 11edicin, Santiago, 1943, N 171, p. 261. La 2 edicin fue publicada por
la Editorial Ediar ConoSur Ltda.
230
ley de un modo expreso como principio genrico y fuente de
responsabilidad ci-vil. Si el ejercicio de un derecho origina dao, mediante
culpa o dolo, se transforma en la comisin de un delito o cuasidelito civil
que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del Ttulo
XXXV del Cdigo Civil, artculos 2314 y siguientes3.
Pero esta concepcin choca con la idea de que el acto ilcito implica
entrar en la esfera jurdica ajena, y el abuso del derecho supone que el
titular se mueve en el mbito del propio derecho que le garantizan las
leyes.
Reparos al establecimiento de frmulas genricas relativas al abuso del
derecho.
Muchos estiman inconveniente establecer frmulas genricas sobre el
abuso del derecho, como las que dicen que lo hay cuando se ejerce
contrariando el fin social o econmico del respectivo derecho. Porque la
determinacin del abuso quedara entregada, caso por caso, al criterio del
juez, y entonces la certeza y seguridad en las relaciones jurdicas no
existira. Agrgase que los espacios de la autonoma de la voluntad del
sujeto activo del derecho quedaran imprecisos y por ende perturbada la
libre actividad de ste.
Se aboga por el sealamiento de casos especficos de abuso del derecho
que escapan a objeciones serias, como, por ejemplo, prohibir al propietario
la ejecucin de actos que no tienen otro fin sino el de daar o provocar
molestias a otros.
Las frmulas especficas significan limitaciones a la libre actividad del
titular del derecho, y ste sabe de antemano que, salvo tales excepciones,
puede obrar libremente en el ejercicio de su derecho.
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos.
Hay un pequeo nmero de derechos que escapan al abuso; presentan
un carcter absoluto: sus titulares pueden ejercerlos con todas las
intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de comprometer
su responsabilidad. Estos, al decir de Josserand, son los derechos
amorales, que pueden ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio
3
C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2, p. 1.
231
de las intenciones ms legtimas como de las ms perversas; llevan en s
mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en el curso de
nuestro estudio. Por el momento, nos concretaremos a citar algunos por
va de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artculo 112 del Cdigo Civil, tienen los
ascendientes para oponerse al matrimonio del descendiente menor de
dieciocho aos. Segn este artculo, los ascendientes pueden negar el
consentimiento sin expresar causa y la justicia no puede calificar la
irracionalidad del disenso. He aqu un derecho que puede ejercer
arbitrariamente el padre: porque s; por el mero hecho de serle antiptica la
persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se
una o ligue con otra determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer la
tutela o curadura (artculo 514, N 5), bastndoles con invocar solamente
su condicin de mujeres. Tambin pueden excusarse de ejercer la guarda,
los bancos autorizados para cumplir comisiones de confianza, y no tienen
necesidad de expresar la causa; pueden negarse, pues, por razones
poderosas o por capricho (Ley General de Bancos, artculo 48 inciso
final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en la
parte que est autorizada la disposicin. Cualquiera que sea el mvil del
testador, incluso el propsito de lesionar a sus legitimarios o herederos
abintestato, es vlida su disposicin en la parte de su patrimonio de que
puede disponer libremente.
4) Derecho de pedir la divisin de las cosas comunes. El comunero,
cualquiera que sea el mvil que lo gue para solicitar la particin de los
bienes comunes, puede ejercer su derecho sin temor de incurrir en
responsabilidad. El artculo 1317 del Cdigo Civil dice que siempre puede
pedirse la divisin con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario. No existiendo pacto de indivisin, en cualquier momento puede
el comunero solicitar la divisin y, cualquiera que sea el mvil que lo
induzca a pedirla, no le significa responsabilidad.
232
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para
ilustrar las ideas. En todo caso, debemos decir que los derechos absolutos
son pocos y constituyen la excepcin.
La denominacin de derechos absolutos es perturbadora, porque
tambin llmanse derechos absolutos los que pueden hacerse valer contra
cualquier persona como los derechos reales y los de personalidad. En el
Derecho y en otras disciplinas encontramos nombres o calificativos que
aluden a cosas distintas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada
caso la referencia.
233
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.
Toda relacin jurdica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo,
titular de un poder, y otro pasivo, titular de un deber u obligacin.
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres
que, conforme al ordenamiento legal, estn dotados de capacidad jurdica,
llamada tambin capacidad de goce, o sea, aptitud para tener derechos y
obligaciones. Son de dos clases: personas naturales o fsicas y personas
jurdicas o morales.
261. Personas naturales y personas jurdicas.
Son personas fsicas o naturales todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin (C. Civil,
artculo 55).
Hoy da son, pues, personas todos los seres humanos, sin excepcin. No
ocurra lo mismo en tiempos pretritos en que los individuos se
clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos ltimos de capacidad
jurdica, y por lo tanto, no eran personas; se consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raz o tronco de una familia o
linaje, y tambin se refiere a la condicin de los individuos, es decir, a su
posicin social o econmica. La alusin a la estirpe y la condicin estara
de ms como tambin a la edad y sexo; habra bastado decir que son
personas todos los individuos de la especie humana; pero el pleonasmo se
justifica por el anhelo de dejar bien sentada la personalidad jurdica de
todos los seres humanos.
235
Adems de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho otros
seres que no tienen sustancia ni figura corprea, pero que no por eso son
menos reales en el plano jurdico; se denominan personas morales o
jurdicas. De ellas nos ocuparemos ulteriormente.
236
Captulo XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
262. Existencia natural y existencia legal.
La existencia natural de las personas principia con la concepcin, o sea,
el momento en que, en el interior de los rganos de la mujer, se unen las
clulas sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta el nacimiento.
Este marca el comienzo de la existencia legal y la personalidad jurdica.
El Cdigo Civil dice que la existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74, inciso
1). En seguida, reconociendo la existencia natural, agrega: La criatura
que muere en el viente materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams
(artculo 74, inciso 2). Termina acentuando ese reconocimiento al sealar
que la ley protege la vida del que est por nacer (art. 75), afirmacin que
tambin hace la Constitucin Poltica (artculo 19 nmero 1, inciso 2).
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se
requieren tres condiciones, que a continuacin se indican.
1) La separacin del nio respecto de su madre, sea que el
desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o
artificialmente por medios quirrgicos, pues la ley al respecto no
distingue.
2) La separacin debe ser completa. Esto significa, en opinin de
algunos, que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el
237
del cordn umbilical, que une el embrin a la placenta y sirve de conducto
a la sangre de la madre que nutre al feto. Pero en el sentir de otros, para
que haya separacin completa, basta que la criatura salga toda del seno
materno, sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no. En
otras palabras los primeros sostienen que hay separacin completa cuando
la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordn, o cuando
sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; los segundos afirman que es
suficiente que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque est unido
todava a la madre por el cordn umbilical.
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretacin se ajusta a
los trminos literales de la ley, que exigen la separacin completa de la
criatura respecto de su madre.
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza
lgica, y son los siguientes: a) la integridad del cordn, en verdad, no
envuelve propiamente unin de los dos cuerpos pues dicho lazo es un
anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni de la madre;
b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la
madre, aun cuando el cordn umbilical no haya sido cortado;
c) Si la criatura no comenzara a existir sino despus de practicada la
operacin aludida, resultara que el nacimiento no sera un acto puramente
natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial;
d) Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de
la persona fsica con todas las consecuencias jurdicas que esto importa;
3) La criatura debe sobrevivir a la separacin un momento siquiera.
Este tercer requisito para que el nacimiento constituya un principio de
existencia legal slo exige vivir la fraccin ms insignificante de tiempo;
no se necesita ms que un destello de vida.
Pero como ya se dijo la criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputa no haber existido
jams (Cdigo Civil, artculo 74 inciso 2).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo que
sostiene la doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que afirma la doctrina
238
de la viabilidad, segn la cual no basta el hecho de la vida, sino que es
necesario adems que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la
criatura debe venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que
supone la madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa en
un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la viabilidad
se apoya slo en un pronstico, que ofrece un apreciable grado de
incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivi o no; para despejarlos se
recurre a ciertas pericias mdicas que, generalmente, tienden a establecer
si la criatura, respir o no, pues la respiracin es un signo vital por
excelencia.
La determinacin de si la criatura vivi o no siquiera un instante es de
gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias.
Pinsese, por ejemplo, en la donacin que suele hacerse al primer nio que
nazca en Ao Nuevo en la ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al
interesado en la respectiva afirmacin.
264. Proteccin de la vida del que est por nacer.
La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que est por nacer
(Constitucin Poltica, artculo 19 N 1; C. Civil, art. 75, inciso 1). Y lo
hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a peticin de cualquiera
persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra (C. Civil, artculo 75, inciso 1). Luego dispone que todo
castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta despus del nacimiento
(C. Civil, art. 75 inciso 2). Con relacin a la pena de muerte, la ley
prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de
notificrsele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado
cuarenta das despus del alumbramiento (C. Penal, artculo 85).
239
El ordenamiento jurdico prohbe y sanciona toda maniobra destinada a
impedir que nazca la criatura concebida. Ningn aborto, ni siquiera el
teraputico, est permitido (Cdigo Sanitario, artculo 119, texto
establecido por la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Cdigo
Penal fija las penas del delito de aborto (artculos 342 a 345).
Adems de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a
proteger a la madre y al hijo concebido. Por ejemplo, una norma del
Cdigo Sanitario declara que toda mujer, durante el embarazo y hasta el
sexto mes del nacimiento del hijo, y el nio, tendrn derecho a la
proteccin y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que
corresponda. La atencin de la mujer y del nio durante los perodos
enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del
Servicio Nacional de Salud (artculo 16 y 17). Por su lado el Cdigo del
Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las trabajadoras a un
descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas
despus de l (artculo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo
que est por nacer.
264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer.
El ordenamiento jurdico protege no slo la vida del nasciturus, o sea,
del que est por nacer, sino tambin sus intereses, los derechos que le
corresponderan si nace vivo. Desde el Derecho Romano reina el principio
de que el que ha de nacer se considera nacido para todo lo que le favorece.
Se habla de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque
estn sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia legal. No
debe creerse por tanto que la palabra eventuales significa que esos
derechos son eventuales en el sentido que le da la doctrina francesa que
antes se analiz. Los derechos del que est por nacer son eventuales
simplemente porque estn sujetos a un evento o contingencia, el que el
concebido nazca vivo.
El Cdigo Civil dice que los derechos que se deferiran a la criatura
que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye
240
un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el
caso de la criatura que muere en el vientre materno o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un
momento siquiera, pasarn estos derechos a otra persona como si la
criatura no hubiese jams existido (art. 77).
De acuerdo con este artculo, si la criatura nace viva, se retrotrae su
nacimiento para el efecto de los derechos de que aqu se trata al instante en
que pueda presumrsele concebida; si nace muerta, se estima que la
criatura jams ha existido.
Ntese que la norma en comento tiene por supuesto que la criatura est
concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene
importancia sobre todo en materia de herencia. Para ser capaz de suceder
por causa de muerte es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, o
sea, a la muerte del causante (artculo 962). Sin embargo, para suceder, no
es necesaria la existencia legal, basta la biolgica o natural, segn se
desprende del citado artculo 77 del Cdigo Civil.
Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario
siquiera estar concebido; su disciplina distinta corresponde estudiarla
dentro del Derecho Sucesorio.
265. Cuidado de los bienes del que est por nacer.
Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderan
estarn al cuidado del padre o la madre, segn el caso (C. Civil, artculo
240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil, artculo 485),
curador que, desde los tiempos del Derecho Romano, es llamado curador
de vientre (curator ventris).
266. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por
nacer?-
No puede ser, como algunos han credo, un derecho bajo condicin
suspensiva, porque bajo esa condicin tienen las personas el derecho que
adquiriran en caso de que el nio no naciera vivo; si el derecho es
suspensivo para aqullas no lo puede ser tambin para el que est por
241
nacer, porque es jurdicamente inconcebible que derechos contrapuestos
estn sujetos a una misma especie de condicin.
Tampoco el derecho del que est por nacer existe bajo condicin
resolutoria, porque esta condicin implica un derecho actual y segn el
mismo legislador los derechos del hijo pstumo se miran como futuros,
pues habla de los bienes que han de corresponder a ese hijo (C. Civil,
art. 485). Adems, de aceptarse que el derecho de la criatura est
subordinado a condicin resolutoria querra decir que un ente que no es
persona puede adquirir bienes.
Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un derecho eventual
en el sentido que le da la doctrina. Porque no hay derechos eventuales si el
titular de una situacin jurdica no existe o est todava indeterminado, y la
razn est en que, como todo derecho, el eventual encuentra su
fundamento en una relacin entre un sujeto de derecho y una norma
jurdica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho.
La atribucin de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por
lo que dicha atribucin podra explicarse ms bien como dice un autor
pensando en la constitucin de un centro autnomo de relaciones
jurdicas en previsin y espera de la persona1
267. Epoca de la concepcin.
Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida,
interesa determinar la poca en que lo fue. De la poca del nacimiento
dice el Cdigo Civil se colige la de la concepcin, segn la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al del
nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que
trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el
da del nacimiento (artculo 76).
La disposicin transcrita tiene un alcance general. No slo se aplica
para la determinacin de la legitimidad de los hijos, que especialmente
contemplan los artculos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea
menester precisar la fecha de la concepcin con algn fin jurdico, pues la
ley es general y no trata un caso especfico.
1
F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traduccin espaola, Madrid, 1964, pg. 6.
242
Nuestro legislador ha merecido crticas por elevar a la categora de
presuncin de derecho (es decir, irrebatible, que no admite prueba en
contrario) los plazos relativos a la determinacin de la concepcin, porque
hay casos de gestacin de ms de trescientos das y menos de ciento
ochenta. Aplicando la presuncin en estas ocurrencias podra llegarse a
concluir injustamente que un hijo no es legtimo por haber nacido antes de
los ciento ochenta das despus de celebrado el matrimonio o con
posterioridad a los trescientos a contar de la disolucin del vnculo
conyugal. Y la conclusin sera injusta porque la experiencia demuestra
que hay nacimientos que se producen antes de transcurridos ciento ochenta
das posteriores a la concepcin (nacimiento acelerado) y otros en que el
nacimiento tiene lugar despus de trescientos das de efectuada la
concepcin (nacimientos tardos). Por eso hay legislaciones que a la
presuncin mencionada le dan el carcter de simplemente legal, o sea, que
admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas,
inglesa y norteamericanas, no sealan trmino alguno. Conforme a estas
ltimas legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay controversia,
ella se resuelve segn el mrito de la prueba de los hechos. Este parece ser
el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y
tardos, ms o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo
patolgico que slo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver
acertadamente.
268. Partos dobles o mltiples.
No hay en nuestra legislacin norma alguna que determine qu criatura
debe considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace ms de una.
Pero, aplicando por analoga una disposicin especial relativa al censo
(artculo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero, o
sea, la que primero es separada completamente de su madre, y si esto no es
posible determinarlo se estima que todas nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento Orgnico del Registro Civil establece que cuando se
solicitare la inscripcin de hermanos gemelos, se dejar constancia de ese
hecho en ambas inscripciones, anotndose, si hubiere sido posible
243
comprobarlo, cul de ellos naci primero, y, en caso de no ser posible
determinarlo, se har constar esa imposibilidad (artculo 125).
269. La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la poca de
la concepcin.2
La fecundacin artificial o asistida puede realizarse uniendo las clulas
sexuales masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer.
En este ltimo caso la fecundacin del vulo se realiza in vitro,
transfirindose despus el embrin resultante a los rganos internos de la
mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen
xito de la fecundacin artificial, la fecha de la concepcin sera aqulla en
que el embrin se implant dentro del organismo femenino, cuando la
fecundacin se realiz fuera de ste, y cuando se efectu dentro
(transferencia intratubaria de gametos), desde el momento en que consta la
existencia del embrin. Por consiguiente, cuando hay fecundacin
artificial la presuncin de derecho relativa a la concepcin no puede ni
debe entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos
normales en que hay cpula y no se puede determinar con precisin la
poca de la concepcin.
Por lo demas hoy mediante la ecografa puede determinarse el tiempo
del embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.
Puede suceder que vulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro
por espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que
despus de muerto el marido se implante y desarrolle uno de los embriones
en los rganos internos de la cnyuge sobreviviente. Los hijos concebidos
con el semen del padre despus de su muerte suelen llamarse posmortem
para diferenciarlos de los pstumos, que son los que nacen despus de la
muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de
ellos.
2
Vase Juan Cristbal Gumucio S., Procreacin Asistida. Un anlisis a la luz de la legislacin chilena. Santiago, 1977
244
La situacin de los hijos posmortem no est prevista por el legislador y
el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana implantarse el
embrin un par de aos despus de la muerte del marido. Dejando de lado
las dudosas y malvolas sonrisas, comprobada irredargiblemente la
veracidad de los hechos, el juez tendra que llenar la laguna de la ley con
la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede
suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a
tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes de la herencia y
en el ltimo testamento del padre no figura para nada, podra pedir la
reforma del acto de ltima voluntad para que se le d su legtima? Tiene
derecho a sta?
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la
fecundacin artificial.
Cuando los gametos fusionados en la fecundacin artificial son del
marido y la mujer, no hay problema sobre la calidad matrimonial del hijo;
la duda nace cuando una de esas clulas o ambas son extraas. Dentro de
la legislacin chilena, y supuesto que ambos cnyuges hayan estado de
acuerdo en la operacin, debe aceptarse la calidad matrimonial del hijo.
En efecto, la Ley de Adopcin de Menores concede al adoptado el estado
de hijo de los adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de
origen del adoptado (ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, artculos 1
inciso segundo y 37). Ahora bien, si se puede tener como hijo de los
cnyuges adoptantes a un individuo en cuya gestacin y nacimiento en
nada contribuyeron sus padres adoptivos desde el punto de vista orgnico
o biolgico, con mayor razn debe aceptarse el carcter matrimonial del
hijo cuando alguna de aquella contribucin hubo.
272. Mujer que se somete a la fecundacin artificial con espermios
ajenos al marido y sin consentimiento de ste.
En tal caso, el marido podr impugnar la legitimidad del hijo, pero qu
podr hacer contra la mujer?
No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en
estudio no est contemplado por la ley entre las taxativas causales de
245
divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien ha
insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinin que rechazamos
porque este ltimo es un delito que supone cpula carnal y aqu no la hay.
Podra privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de
responder tengamos presente que al cnyuge se deben alimentos congruos
(C. Civil, arts. 321 y 324). Congruos son los alimentos que habilitan al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social, en contraste con los alimentos necesarios, que son los que
bastan al alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artculo 323).
La obligacin de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de
injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3), es decir, una injuria que pueda
calificarse de grande, enorme. Comete esta injuria el cnyuge adltero. Sin
embargo, no puede privrselo totalmente de alimentos porque una
disposicin especial y, por ende prevaleciente, lo sustrae a esa drstica
medida. Tal disposicin seala que el cnyuge que haya dado causa al
divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo necesario para su modesta sustentacin (C. Civil, art. 175). Como
esta norma no distingue si la causa del divorcio ha sido el adulterio o
cualquiera otra, se ha concluido que engloba a todas y de esta manera el
cnyuge culpable del divorcio por haber cometido adulterio no pierde
enteramente su derecho a alimentos, sino que de congruos los ve reducidos
a lo necesario para su modesta sustentacin.
Si calificramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin
consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por
espermios ajenos, tendramos que perdera todo su derecho de alimentos,
sufriendo una sancin ms dura que la de la mujer por cuyo adulterio se
decret el divorcio, ya que la disposicin especial que favorece a sta no le
sera aplicable. Esta solucin no puede aceptarse si se parte de la premisa
que el adulterio es ms grave que el hecho de la fecundacin mencionada.
La ltima podra considerarse tal vez injuria grave, que es de menor
entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos congruos a lo
necesario para la subsistencia (C. Civil, art. 324, inc. 1).
246
Esta sancin sera igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio
por su adulterio, y an ms severa si, como algunos creen, que los
alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que los
necesarios para la modesta manutencin, sino algo menos.
La reduccin de los alimentos congruos a los necesarios para la
subsistencia constituir una sancin justa en el sentir de los que creen que
proceder a la fecundacin artificial con espermios ajenos al marido sin
consentimiento de ste es tan grave como el adulterio; pero no para los que
no lo estiman as.
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Trmino de la persona y clases de muerte.
La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede
ser real o presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de
las funciones orgnicas de un ser vivo. Dicho cese se produce por un
desequilibrio biofsico-qumico, que resulta irreversible porque el
organismo no reacciona contra l con suficiente intensidad para hacerlo
reversible.
274. Muerte real; concepto.
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la
causa que la determine (edad avanzada que debilita los rganos,
enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad
natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha muerto
realmente cuando se produce el llamado silencio cerebral esto es, la
extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza del cerebro.
Cmo se comprueba dicho silencio? Mediante la electroencefalografa
completada con la angiografa cerebral, que es la reproduccin grfica por
los rayos X de los vasos sanguneos, y que permite medir el riego
sanguneo del cerebro. Claro que a estos rigurosos mtodos de
comprobacin de la muerte real slo se acude en los casos en que en los
247
hospitales o centros mdicos se decide retirar de los pacientes los aparatos
que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a travs
de los medios ordinarios de comprobacin, se presentan dudas sobre si una
persona ha muerto o no. Especialmente este medio de comprobacin de la
muerte se usa antes de proceder al transplante de rganos de una persona
que se estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto
a un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad
durante el trmino de cuarenta minutos o hay paro de la circulacin, es
decir, la prdida del pulso durante diez minutos.
275. Trascendencia jurdica de la muerte.
El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes
consecuencias jurdicas: transmisin de los bienes del fallecido a sus
herederos; disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los
cnyuges; extincin de los derechos intransmisibles, como el de pedir
alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitacin; trmino de ciertos
contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato,
comodato); extincin de la oferta de celebrar contrato por la muerte del
proponente; trmino de algunos cargos por la muerte del que los
desempea (guardadores, albaceas); extincin de algunas acciones civiles,
como la de nulidad de matrimonio, accin de divorcio; etc.
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.
En razn de las transcendentales consecuencias jurdicas de la muerte,
el legislador ha establecido medidas de diverso carcter para probar en
cualquier momento la efectividad de su ocurrencia y evitar su
falseamiento. En primer lugar est el certificado del mdico que asisti al
difunto o, a falta de ste, el del Servicio Nacional de Salud, y si tambin
falta el ltimo la verificacin del fallecimiento puede establecerse
mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial de
Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya
ocurrido la muerte (Cdigo Sanitario, artculos 141 y 142).
Tratndose de fallecidos en que existe autorizacin para disponer del
cadver con fines teraputicos o de trasplante de rganos, el certificado
248
mdico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de los
cuales, al menos, ha de desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga; pero ninguno de los certificadores puede pertenecer al
equipo que realiza el trasplante. Slo puede otorgarse la certificacin
cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza
diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalogrficas (Cdigo Sanitario, art. 149).
En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de
Defunciones del Registro Civil (ley N 4.808, art. 5, 44 y siguientes).
En tercer lugar, para sepultar el cadver es indispensable contar
previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la
comuna en que ha ocurrido la defuncin (ley N 4.808, art. 47;
Reglamento Orgnico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).
277. Comurientes.
El determinar con precisin el momento en que una persona muere,
puede tener gran importancia jurdica sobre todo en materia sucesoria. En
efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse
recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cul de
ellas fue primero. Surge en este caso el problema de los comurientes.
La situacin de los herederos o de los bienes queda subordinada a la
demostracin de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero
si no se logra demostrar la premoriencia de ninguna, qu persona deber
estimarse que muri primero?
Al respecto nuestro Cdigo Civil, siguiendo la pauta del Derecho
Romano, establece que si por haber perecido dos o ms personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o
por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
sus fallecimientos, se proceder en todo caso como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras (artculo 79).
249
El criterio del legislador chileno es el ms sencillo y justo; en un
accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De
ah que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con
respecto a otro, el sentido comn y la equidad abogan por el temperamento
de nuestro Cdigo.
278. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo
tiempo puede destruirse.
La presuncin de los comurientes es legal y pueden, por lo tanto,
destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que
cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras.
La presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no
al de muerte presunta.
279. La disposicin sobre los comurientes es de carcter general.
Esto quiere decir que no slo se aplica cuando dos personas mueren en
uno de los acontecimientos citados expresamente por el artculo 79, sino
en cualquier otro, como en un accidente areo, porque la enumeracin del
artculo 79 es enunciativa, sealada por va de ejemplo, segn lo prueba el
adverbio como, que equivale a por ejemplo.
Tambin se aplica el artculo 79 a todos los casos en que por cualquiera
otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los
fallecimientos de dos o ms personas. De manera que no es necesario que
las personas hayan estado en un mismo sitio: bien puede una haber estado
en Antofagasta y la otra en Santiago. Tampoco es menester que las
personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una puede haber
perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad.
Lo nico que se exige, pues, para aplicar el artculo 79 es que no se
sepa cul de dos o ms personas falleci primero.
280. Obligacin de dar sepultacin.
La obligacin de dar sepultura a un cadver recae sobre el cnyuge
sobreviviente o sobre el pariente ms prximo que est en condicin de
250
sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). Qu sucede con los fallecidos
indigentes? Segn la Contralora General de la Repblica, corresponde a
los Servicios de Salud dar sepultacin gratuita a dichas personas, sea que
hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales, sea que se trate de
individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del
Servicio Mdico Legal. Tal obligacin de los Servicios de Salud resultara
de su condicin de sucesores legales de la Beneficencia Pblica, aun
cuando en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios
pblicos existentes (Contralora General de la Repblica, dictmenes Ns.
61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora
si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes,
presume la muerte de la persona. Por eso tambin puede llamarse
presuncin de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas
dan base a la presuncin legal: la ausencia o desaparecimiento de la
persona por largo tiempo del lugar de su domicilio, y la carencia de
noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un
largo tiempo sin que d noticias de su paradero, lgico es pensar que el
sujeto ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y amistad,
apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones con los suyos,
sobre todo si tiene bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
282. Perodos del desaparecimiento.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es el de
determinar la suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto de
vista el desaparecimiento se divide en tres perodos: 1 el de la mera
ausencia, en el cual se expide la declaracin de presuncin de muerte; 2 el
251
de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y 3 el de la
posesin definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acenta de un perodo a
otro.
283. Perodo de mera ausencia.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose
previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho
las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las
ltimas noticias han transcurrido a lo menos cinco aos (C. Civil, art. 81
N 1).
Este plazo mnimo de cinco aos se cuenta, a juicio de algunos, desde
la fecha en que se enviaron las ltimas noticias, porque en esa fecha hay
constancia de la existencia del desaparecido. Pero, segn otros, el plazo
debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se
tienen cuando llegan y no cuando se expiden; y porque este era el
pensamiento del prin-cipal autor francs, Delvincourt, que en esta materia
consult don Andrs Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el
desaparecimiento es de rigor la citacin del ausente que debe repetirse
hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms de dos meses
entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N 2).
La declaracin puede ser provocada por cualquiera persona que tenga
inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la
ltima citacin (C. Civil, art. 81 N 3).
Para proceder a la declaracin y en todos los trmites judiciales
posteriores debe ser odo el defensor de ausentes. A peticin de ste o de
cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, puede exigir el
juez adems de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si
no las estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias
convengan (C. Civil, art. 81 N 4).
Cul ser el da presuntivo de la muerte? Como de este da pueden
depender los derechos de diversas personas, la ley, para evitar
252
arbitrariedades, ha sealado uno determinado; ordena que se ha de fijar
como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado
desde la fecha de las ltimas noticias (C. Civil, art. 81 N 6).
Transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, el juez
debe conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Durante esos cinco aos se mira el desaparecimiento como mera ausencia
y de los intereses del desaparecido toca cuidar a sus apoderados o
representantes legales (C. Civil, art. 81, N 6 segunda parte, y art. 83). Si
no hay apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los
bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).
284. Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este perodo del
inters de los herederos presuntivos.
Como acaba de sealarse, transcurridos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, el juez dicta una resolucin concediendo la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido.
En el perodo de posesin provisoria la ley considera el inters de las
personas a quienes se habran transmitidos los bienes del desaparecido si
ste hubiese muerto realmente, y entrega a los herederos presuntivos del
desaparecido la posesin provisoria de los bienes. Se entiende por
herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que
lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume
que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido,
cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85).
Disolucin de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto de posesin
provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el
desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N 2). La sociedad conyugal es la
sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del
matrimonio, si no se ha pactado expresamente separacin de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales. Este ltimo es aquel en que
durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente
los bienes que posea al contraerlo y los que despus adquiere; pero
disuelto el rgimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a
253
constituir una masa comn para el slo efecto de su liquidacin y divisin
entre ellos3.
Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias sobre el da en
que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal cuando la hubo entre el
desaparecido y su cnyuge. Algunos sostienen que la disolucin de la
sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidacin de dicha sociedad,
debe hacerse con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria.
Pero la inmensa mayora de los autores afirma que la sociedad debe
reputarse disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la
muerte; su liquidacin debe hacerse con relacin a ese da y no a la fecha
del decreto de posesin provisoria. As se desprende del artculo 85, que
atiende a ese da para determinar quines son los herederos del
desaparecido y cules son los bienes en que suceden.
Apertura y publicacin del testamento; concesin de la posesin
provisoria a los herederos presuntivos; cesacin en el cargo de curador de
los derechos del ausente y de otros representantes.- Tambin en virtud del
decreto de posesin provisoria debe procederse a la apertura y publicacin
del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse
posesin provisoria a los herederos presuntivos, expirando al mismo
tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil art.
491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo
la administracin de los bienes.
Caucin; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada uno de los
poseedores provisorios debe prestar caucin de conservacin y restitucin,
y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil, art. 89).
Los herederos presuntivos usufructan y administran los bienes del
desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los
bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario que
exista (C. Civil, art. 86).
Representacin de la sucesin.- Los herederos presuntivos, poseedores
provisorios, representan a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros (C. Civil, art. 87).
3
Arturo Alessandri R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer
casada, Santiago, 1935, N 12, pg. 23.
254
Disposicin de los bienes del desaparecido.- Pueden los poseedores
provisorios vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el
juez lo cree conveniente, odo el defensor de ausentes (art. 88 inc. 1).
En cuanto a los bienes races del desaparecido, no pueden enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa necesaria o
utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2).
Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raz sera que el
fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para solventar los
gastos de administracin, y ejemplo de utilidad evidente sera la
posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso.
Qu quiere decir con conocimiento de causa? El Cdigo usa con
frecuencia dicha frase, sin definirla jams. En verdad, el conocimiento de
causa supone que se ha establecido por medio de informacin sumaria, y
con pruebas testimoniales o documentales, privadas o pblicas, los
motivos en que se apoya la demanda, y que justifican la decisin judicial
solicitada4.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe
hacerse en pblica subasta (C. Civil, art. 88 inciso final).
Trmino de la posesin provisoria.- La posesin provisoria puede
terminar:
1 con el decreto de posesin definitiva, 2 con la reaparicin del
ausente, y 3 si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de los
bienes del desaparecido segn las reglas generales. Obvio es que en estos
dos ltimos casos no slo termina el perodo de posesin provisoria, sino
todo el proceso de la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del
desaparecido, carece de aplicacin la fecha declarada como da de la
muerte presunta y debiendo procederse a la distribucin de los bienes
segn las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a
personas distintas de los herederos presuntivos.
4
Paulino Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago, 1882, pg. 211.
255
285. Perodo de posesin definitiva.
El perodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del juez que
concede esta posesin de los bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesin transcurridos que sean
diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la
expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (C.
Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesin definitiva en lugar
de la provisoria
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias.
El juez debe conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria,
si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se pruebe
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (C.
Civil, art. 82, primera parte).
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro
peligro semejante.
Si de dicha persona despus no se ha sabido ms y han transcurrido
desde entonces cinco aos y practicadas la justificacin y citaciones de
que se habl al tratarse el perodo de mera ausencia, el juez debe fijar
como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no
siendo enteramente determinado ese da, ha de adoptar un trmino medio
entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y debe
conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido (C. Civil, art. 81 N 7). En este caso se concede la posesin
definitiva sin posesin provisoria previa; la razn est en las circunstancias
en que ha ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la
conviccin de la muerte del ausente.
256
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o
aeronavegacin.
Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis meses
de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este
plazo, cualquiera que tiene inters en ello puede provocar la declaracin de
presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El
juez debe fijar como da presuntivo de la muerte como en el caso que
vimos relativo a la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro
peligro semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesin definitiva
de los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 1).
Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave
nufraga o prdida, o sus restos, siempre que no pudieren ubicarse los
cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de
los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 2).
Si durante la navegacin o aeronavegacin cae al mar o a tierra un
tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez debe
proceder en la forma sealada en los casos anteriores; pero en autos debe
haber constancia de que en sumario instruido por las autoridades
martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la
desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas (C.
Civil, art. 81 N 8, inciso 3).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en accidentes de
navegacin o aeronavegacin no rige la citacin del desaparecido ni el
plazo de tres meses posteriores a sta para provocar la declaracin de
muerte presunta; pero es de rigor or a la Direccin General de la Armada
o la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o aeronave
(C. Civil, art. 81 N 8, inciso final)5.
5
Ha de observarse que la ley que cre la Caja de Previsin de la Marina Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes:
"La pensin de montepo se defiere el da del fallecimiento.
En caso de prdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersin o por otro accidente martimo o areo, si no ha sido posible recuperar los
restos del imponente, podr acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Direccin del Litoral y
de Marina Mercante o la Direccin de Aeronutica, segn proceda, que establezca la efectividad del hecho, la circunstancia de que el causante
formaba parte de la tripulacin o del pasaje y que determine la imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha
producido a consecuencia de dicha prdida, naufragio o accidente" (ley N 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2, conforme al texto que le
dio el artculo 92 de la ley N 16.744, de 1 de febrero de 1968).
257
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe.
Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello puede solicitar
la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en
esas poblaciones o regiones. En este caso, la citacin de los desaparecidos
debe hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no
se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos
publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos
o ms desaparecidos.
El juez debe fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo,
catstrofe o fenmeno natural y ha de conceder inme-diatamente la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor or
al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N 9).
Efectos que produce el decreto de posesin definitiva
290. Enumeracin.
El decreto de posesin definitiva produce los efectos que a continuacin
se indican.
1 Si no ha precedido posesin provisoria, por el decreto de posesin
definitiva se abre la sucesin del desaparecido segn las reglas generales
(C. Civil, art. 90, inciso final).
2 El decreto de posesin definitiva autoriza la reparticin de los bienes
del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso de verdadera
muerte. Los poseedores provisorios, que slo administraban y
usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos propietarios. Al mismo
tiempo se cancelan las cauciones y cesan las restricciones que antes tenan,
que les impeda vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1 y
2).
258
3 Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en
el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). As, el legatario puede
reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de la cual el
desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que
era usufructuario el desaparecido, etc.
4 Se hace la particin de bienes en conformidad a las reglas generales
que rigen esta materia.
5 Finalmente, es efecto del decreto de posesin definitiva la disolucin
del matrimonio del desaparecido. Al respecto, la Ley de Matrimonio Civil
dice: Se disuelve tambin el matrimonio por la muerte presunta de uno de
los cnyuges, si, cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias que se
tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido. Se disolver, adems, transcurridos que sean
quince aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere, a
la expiracin de dichos quince aos, la edad del desaparecido, si viviere
(art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o
aeronavegacin (C. Civil, art. 81 N 8), el matrimonio se disuelve
transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte (Ley de
Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2).
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe?-
El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el
desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no est obligado
a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y
mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en
los trminos que autoriza la posesin definitiva. Y por el contrario, todo el
que reclame un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, est obligado a
probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que el derecho reclamado
pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C. Civil, art. 92).
Rescisin del decreto de posesin definitiva
259
292. Errneo uso de la palabra rescisin.
El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin definitiva (C.
Civil, art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que
permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto, porque las
causales que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado
decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye
la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una presuncin que
se desvanece ante la realidad. Tambin prueba que no estamos en
presencia de una rescisin, de una nulidad relativa, la circunstancia de que
sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera ocurrir si el
caso fuera de nulidad. Lo que el Cdigo ha querido decir es nicamente
que los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las
personas que nombra. En realidad se trata de una revocacin, esto es, dejar
sin efecto el decreto de posesin definitiva. Usamos, sin embargo, en el
texto de este libro, la misma terminologa del Cdigo a fin de evitar
complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisin.
La ley autoriza para pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva
en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3 Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.
El decreto de posesin definitiva puede rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma
poca (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin
definitiva.
El Cdigo Civil (artculo 94) establece las reglas que deben observarse
en la rescisin del decreto de posesin definitiva. Son las siguientes.
260
1 El desaparecido puede solicitar la rescisin en cualquier tiempo que
se presente, o que haga constar su existencia. Al respecto, ninguna clase de
prescripcin corre contra el desaparecido.
2 Las dems personas no pueden pedir la rescisin sino dentro de los
respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera
muerte. Las dems personas a que alude esta regla son los legitimarios y el
cnyuge. En contra de ellas corre la prescripcin segn las normas
generales.
3 El beneficio de la rescisin aprovechar solamente a las personas que
por sentencia judicial lo obtengan.
4 En virtud del beneficio de la rescisin los bienes se recobrarn en el
estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y
dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. Resulta, pues, que
permitiendo la ley a las personas que lograron la posesin definitiva gozar
como dueos, una vez declarada la rescisin no responden ni siquiera de la
culpa lata ni estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido.
Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razn semejante regla
no la contienen otras legislaciones.
5 Para toda restitucin los demandados se consideran poseedores de
buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los
preceptos que tratan de la reivindicacin, tienen derecho al abono de las
mejoras necesarias y tiles que hubieren efectuado en los bienes posedos.
La presuncin de buena fe admite la prueba contraria.
6 El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o
su existencia, constituye mala fe.
Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Races
relacionadas con la muerte presunta
296. Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte
presunta.
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben
inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (ley N 4.808, art. 5,
261
N 5). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley
N 4.808, art. 8).
297. Inscripcin del decreto de posesin definitiva en el registro
conservatorio de bienes races.
El decreto que confiere la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes
Races (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races ar-tculo
52, N 4). La inscripcin se hace en el Conservador de Bienes Races
correspondiente a la comuna del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se decret la muerte
presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
298. Enunciacin de esas leyes.
1) La ley N 6.761, de 5 de diciembre de 1940, establece normas
especiales sobre inscripciones de defuncin, exime de responsabilidad
penal por sepultacin de cadveres y seala normas sobre muerte presunta;
todo esto con ocasin del terremoto de 24 de enero de 1939, respecto de
las provincias de Talca, Linares, Maule, uble, Concepcin, Bo Bo y
Malleco.
2) La ley N 13.959, de 4 de julio de 1960, seala normas especiales
sobre muerte presunta respecto de las personas desaparecidas en las
provincias de uble, Concepcin, Arauco, Bo Bo, Malleco, Cautn,
Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chilo, con motivo de los sismos de mayo
de 1960.
3) La ley N 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra algunas
modificaciones relativas a la muerte presunta para el caso de las personas
desaparecidas en Coaripe, provincia de Valdivia.
4) La ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artculo 4 transitorio
contiene normas especiales sobre muerte presunta de los desaparecidos
con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965. Agreg al artculo 81 del
262
Cdigo Civil un N 9, cuyo inciso 2 fue despus modificado por la ley
N 18.776, de 18 de enero de 1989, materia toda oportunamente estudiada.
263
Captulo XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeracin.
La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos
necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el
desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de
las morales o jurdicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurdicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar slo hablaremos de los atributos de las personas fsicas o
naturales; de los relativos a las personas jurdicas nos ocuparemos al
estudiar stas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos elementos
bajo el ttulo comn de atributos de la personalidad, sino que los trata en
forma separada y autnoma.
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto.
La capacidad de goce, llamada tambin capacidad jurdica, es la aptitud
para ser sujeto de derechos y obligaciones.
265
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros das, de ella
estn dotados todos los seres humanos, sin excepcin. No ocurra lo
mismo en la antigedad en que haba hombres que no eran personas, que
no eran sujetos de derechos sino objetos de los mismos, como una cosa:
los esclavos.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La personalidad
no es sino la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sea, estar
dotado de capacidad de goce.
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio,
llamada tambin capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto
para ejercitar por s solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y
contraer obligaciones. Nuestro Cdigo Civil se refiere a esta capacidad
cuando dice que la capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra (art.
1445 inciso 2).
Un recin nacido que hereda a su padre muerto con anterioridad tiene
capacidad de goce, adquiere los derechos y obligaciones que tena su
padre; pero, evidentemente, no tiene capacidad de ejercicio, pues por s
solo, con su propia voluntad, no puede ejercitar derechos y contraer
obligaciones.
La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es
legalmente capaz dice el Cdigo Civil excepto aquella que la ley declara
incapaces (artculo 1446). En consecuencia, cabe determinar quines son
incapaces y no quines son capaces, y as lo haremos oportunamente.
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificacin, la referencia
se entiende a la de ejercicio.
Los incapaces actan en la vida jurdica representados por otras
personas o autorizados por ellas segn los casos, personas que obviamente
tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores, curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar
todos los actos jurdicos. Pero excepcionalmente existen determinados
actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no puede
efectuar. En estas hiptesis se dice que carece de legitimacin para obrar.
266
Por ejemplo, los cnyuges no divorciados perpetuamente no estn
legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo
llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artculo 1796).
La legitimacin es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo
abordaremos al explicar la teora de los actos jurdicos, dentro de la cual
analizaremos tambin las diversas incapacidades de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.
Jurdicamente, la nacionalidad es el vnculo que liga a una persona a un
Estado determinado y que crea deberes y derechos recprocos.
El Cdigo Civil se limita a sealar que son chilenos los que la
Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (art. 56).
La doctrina jurdica, considerando a los habitantes de un Estado,
manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o permanentemente
se encuentra en un pas distinto del suyo de origen o de adopcin, o que es
aptrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros
aquellos que se nacionalizan en el Estado en que residen, es decir, que
adoptan formalmente la nacionalidad de dicho Estado o ste se las
atribuye. El estudio de la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena
es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.
Nosotros debemos estudiar slo la influencia de la nacionalidad en la
adquisicin y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley
concede para la realizacin de un inters privado del sujeto. Los derechos
civiles se hallan en contraposicin a los derechos pblicos que, como los
polticos, se otorgan para la realizacin de un inters pblico.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles reglados por el
Cdigo Civil (art. 57 de ste). Se reafirma este principio en otra
disposicin del mismo Cdigo, de acuerdo con la cual los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de
la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos (art. 997).
267
La afirmacin igualitaria del Cdigo Civil si bien en principio es
exacta, tiene algunas excepciones. Por eso habra sido mejor decir que el
extranjero goza de los mismos derechos civiles que el nacional, salvo
reservas de disposiciones legales expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por va de ejemplo, a
continuacin citamos, advirtiendo previamente que la mayora de ellas no
excluye al extranjero por su condicin de tal sino por carecer de domicilio
en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en pas extrao en cuanto a las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia pero slo
con respecto de su cnyuge y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N 2).
2) En la sucesin de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de
nuestro pas, slo los chilenos que tienen intereses en esa sucesin pueden
invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar
que se les adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile, todos los
que les caben en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en
nuestro territorio, slo pueden hacer valer los derechos que les otorga la
ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los
bienes del causante situados en Chile (C. Civil, artculo 998).
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad pesquera
que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona
econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a esta
ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de
acuerdo con las leyes y tratados internacionales. Slo pueden obtener una
autorizacin de pesca, tratndose de personas naturales los chilenos o los
extranjeros que dispongan de permanencia definitiva en nuestro territorio.
Las personas jurdicas para obtener la autorizacin de pesca deben estar
constituidas legalmente en Chile. En caso de haber en ellas participacin
de capital extranjero, necesitan autorizacin previa de la inversin, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Texto refundido de la Ley
General de Pesca y Acuicultura, fijado por el decreto N 430, del
268
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el
Diario Oficial de 21 de enero de 1992, artculos Ns. 1, 16 y 17)1.
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile,
los extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil, artculo 1012, N 10).
5) Slo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-malidades
del testamento otorgado en Chile, el chileno o el extranjero que tenga
domicilio en Chile (C. Civil, artculo 1028 N 1).
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en nuestro pas
los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan
el idioma espaol (Ley de Matrimonio Civil, art. 14 N 6). Tampoco los
extranjeros no domiciliados en Chile pueden ser testigos de una
inscripcin en el Registro Civil (ley N 4.808, art. 16 N 7).
7) Slo los chilenos pueden ejercer la profesin de abogado, sin
perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales vigentes (C.
Orgnico de Tribunales, artculo 526).
8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a los chilenos
ciertos bienes races del territorio nacional, pero consagran algunas
excepciones.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilmetros,
medidos desde la frontera, slo pueden ser obtenidas en propiedad,
arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas
chilenas. Igual norma se aplica respecto de las tierras fiscales situadas
hasta cinco kilmetros de la costa, medidos desde la lnea de ms alta
marea. En este ltimo caso, pueden sin embargo concederse estos
beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable
de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa Nacional.
(Decreto ley N 1.939, sobre adquisicin, administracin y disposiciones
de Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1977, artculo 6). Tambin por razones de inters nacional se prohbe
adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o tenencia
de bienes races situados total o, parcialmente en las zonas del territorio
1
El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes N 19.323, de 18 de agosto de 1994; N 19.348, de 16 de
noviembre de 1994; N 19.364, de 6 de enero de 1995, y N 19.384, de 13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna de estas modificaciones altera los
artculos citados por nosotros.
269
nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con
fuerza de ley N 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los
nacionales de pases limtrofes, salvo que medie la autorizacin
presidencial sealada ms abajo. La antedicha prohibicin se extiende a
las sociedades o personas jurdicas con sede principal en el pas limtrofe,
o cuyo capital pertenezca en un 20% o ms a nacionales del mismo pas o
cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos pases.
El presidente de la Repblica, mediante decreto supremo fundado en
razones de inters nacional, puede eximir, nominativa y expresamente, a
nacionales de pases limtrofes, de la prohibicin precedente y autorizarlos
para adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o posesin o
tenencia de uno o ms inmuebles determinados, situados en zonas
fronterizas.
Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de ninguna
especie; no pudiendo invocarse pretexto alguno para sustraerse de las leyes
chilenas y de la jurisdiccin de los tribunales nacionales. (Decreto ley N
1.939, citado anteriormente, art. 7, modificado por las leyes Ns. 18.255 y
19.256, incisos 1, 2, 3 y 5). Este artculo 7 tiene un Reglamento
especial. Fue establecido por el decreto N 232, de Relaciones Exteriores,
y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril de 1994.
D. EL NOMBRE
302. Definicin.
Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurdica,
designa e individualiza a las personas. Est compuesto por el nombre
propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronmico, de
familia o apellido.
303. Funcin e importancia.
El nombre sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su misin
es sealar la identidad de las personas y procurar la individualizacin de
las mismas.
270
Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un
valor jurdico, moral, econmico y social; importa que este valor aparezca
a la sola enunciacin de un nombre, sin equvoco, sin confusin posible; es
preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades
que no le corresponden, por ejemplo, del crdito del prjimo; es
indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie netamente de
la de todos los dems; este objetivo se logra merced al nombre; es
verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la
cual protege contra todo atropello, evitando toda confusin2.
304. Breve noticia histrica.
El nombre, entre los pueblos primitivos, era nico e individual; cada
persona llevaba slo uno y no lo transmita a sus descendientes. Esta
costumbre perdur por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente
entre los griegos (Leonidas, Temstocles, Aristteles, Platn) y los hebreos
(David, Salomn, Moiss).
Los romanos, por el contrario, posean un sistema de nombres
sabiamente organizado, aunque no sencillo. Sus elementos constitutivos
eran el nomen o gentilium, palabra que designaba al nombre de la familia
(gens) y era, por lo tanto, llevado por todos los miembros de sta; y el
praenomen, o nombre individual, propio de cada individuo, cuya
designacin se explica porque se colocaba antes del nombre de familia
(prae, antes). Como los nombres propios o individuales masculinos eran
poco numerosos, sintise la necesidad de agregar al nombre un tercer
elemento, el cognomen, mucho ms variado en su eleccin, que era una
especie de sobrenombre particular que algunos individuos adoptaban para
identificarse mejor. Finalmente, exista el agnomen, que no era sino un
apodo y serva para designar a las ramas de las familias numerosas;
equivala al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a
semejanza de los ttulos de nobleza, pasaba de primognito a primognito.
Tomemos como ejemplo para explicar todo este sistema de nombre
recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran militar romano:
Publio Cornelio Escipin Africano: Publius, nombre propio o praenomen;
2
Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, Pars, 1938, pg. 149, N 207.
271
Cornelius, apellido de familia o nomen; Scipio, sobrenombre o cognomen;
Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tena la doble ventaja de evitar toda
confusin y de indicar por el solo enunciado del nombre la filiacin del
individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el nmero;
pero los nombres de las mujeres no se componan ordinariamente sino de
dos elementos: el praenomen y el no-men3.
En la Edad Media reapareci, con los brbaros, despus de la
disolucin del Imperio Romano, el uso del nombre individual y nico.
Mas, pronto para evitar las confusiones entre personas del mismo nombre
se agreg a ste un sobrenombre o el nombre del padre de la persona. Por
ltimo puede decirse que desde el siglo XII se comenz a volver, poco a
poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido hereditario
precedido del nombre.
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas:
a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como
tambin se le llama, lo determina la persona que requiere la inscripcin del
nacido en el Registro Civil, que por lo general es el padre o madre de ste;
el apellido, llamado tambin nombre patronmico o de familia, ha de ser el
del padre seguido del de la madre (ley N 4.808, sobre Registro Civil, art.
31 N 3; Reglamento Orgnico del Servicio del Registro Civil e
Identificacin, decreto con fuerza de ley N 2.128, de 1930, artculos 123
y 126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el
nombre propio que designa el requirente de la inscripcin en el Registro
Civil; el nombre patronmico o apellido debe corresponder al del padre o
al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad,
y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial,
el apellido del padre seguido del de la madre (Reglamento citado, art. 126
inciso final).
3
Marcel Planiol, Trait Elmentaire de Droit Civil, Tomo I, 9 edicin, N 376, pg. 145.
272
Obsrvese que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a peticin de cualesquiera ellos, en la inscripcin de nacimiento, es
suficiente reconocimiento de la filiacin (C. Civil, art. 188, de acuerdo con
el texto que le dio el artculo 1 N 24 de la ley N 19.585).
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo que el
otro. Si el que reconoce primero es el padre, ninguna dificultad se
presenta. Pero si es la madre la que reconoce primero al hijo, y el padre lo
hace con posterioridad, podra solicitarse que se ponga en primer trmino
el apellido de ste? La respuesta es afirmativa, porque la ley N 17.344, de
22 de septiembre de 1970, sobre uso, cambio o supresin de nombres o
apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez,
que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez,
en los casos que seala, y entre stos se cuenta el de la filiacin no
matrimonial, en que se puede pedir la agregacin de un apellido cuando la
persona hubiere sido inscrita con uno solo o el cambio de uno de los que
se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales (art. 1, letra c, de
acuerdo con la modificacin de la ley N 19.585, art. 3, N 1).
c) Filiacin adoptiva.- La antigua Ley de Adopcin N 7.613, hoy
derogada, deca que el adoptado puede tomar el o los apellidos del o de los
adoptantes, segn el caso, manifestndolo as en la escritura pblica de
adopcin. Por esta circunstancia no se procede a alterar la partida de
nacimiento del adoptado, pero debe hacerse, al margen de ella, la
anotacin correspondiente.
d) Filiacin derivada de la legitimacin adoptiva.- La ley de
legitimacin adoptiva dice que esta legitimacin tiene por objeto conceder
el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus
mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos
establecidos en la misma ley (ley N 16.346, art. 1, de 20 de octubre de
1965).
El adoptado legtimamente debe hacer suyo, en forma necesaria, el
nombre civil de los padres adoptivos; el cambio de apellido se realiza,
segn esa misma ley, en la nueva inscripcin de nacimiento que
corresponde hacer (ley citada, artculo 8).
273
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley N 18.730, a que
enseguida se aludir, no es menos cierto que las legitimaciones adoptivas
efectuadas vlidamente bajo la vigencia de aqulla, subsisten. Por eso
aludimos a ellas.
e) Filiacin derivada de la adopcin plena.- La ley N 16.346, sobre
legitimacin adoptiva, antes mencionada, fue derogada por la ley N
18.730, de 10 de mayo de 1988, que contiene normas sobre adopcin de
menores.
Esta ley regula dos especies de adopcin, la simple y la plena.
La adopcin simple dura mientras el adoptado sea menor de edad, no
constituye estado civil y, por cierto, no trae ningn cambio de nombre, ya
que no altera la filiacin original.
La adopcin plena, que es irrevocable, concede al adoptado el estado
civil de hijo legtimo de los adoptantes que seala la misma ley. El
adoptado pleno adquiere los apellidos de los adoptantes conforme a las
normas legales de los hijos legtimos (matrimoniales). Sobre los nombres
propios, nada dispone la ley N 18.730; pero relacionando diversas
disposiciones se deduce que com-pete a los adoptantes (requirentes de la
inscripcin) atribuir el o los nombres propios al adoptado (artculo 32 de la
ley N 18.730 en concordancia con el artculo 31 de la la ley N 4.808,
sobre Registro Civil). Tal solucin, por lo dems, es la ms lgica. Aunque
tambin la ley N 18.703 fue derogada, nos hemos referido a sus
disposiciones por la mima razn aducida en el ltimo prrafo del nmero
anterior.
f) Filiacin derivada de la adopcin de menores establecida en la ley
vigente..- La Ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores, publicada en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy la nica vigente sobre la
materia. Declara ella que la adopcin confiere al adoptado el estado civil
de hijo respecto del o de los adoptantes en los casos y con los requisitos
que la presente ley establece (art. 1). En consecuencia, el adoptado debe
llevar los apellidos de los adoptantes.
La sentencia que acoje la adopcin debe ordenar que se remita el
expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio de
274
los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado ha de contener, entre otras
indicaciones, el nombre del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripcin (ley N 19.620, art. 26 N 2 en relacin con el art. 31 N 3 de
la ly N 4.808). Dicho apellido no podr ser otro que el de los adoptantes
y, en cuanto al nombre propio, parece lgico que el requirente de la
inscripcin indique el sealado por los adoptantes. Por lo dems,
generalmente estos ltimos son los requirentes.
g) Filiacin oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los
recin nacidos abandonados o expsitos (recin nacidos expuestos en un
paraje pblico), no hay ninguna disposicin legal expresa que lo
determine. Pero, en el hecho, elige el nombre y el apellido del nio la
persona que solicita su inscripcin en el Registro Civil. Y esta prctica
tiene asidero legal, porque una disposicin del Reglamento Orgnico del
Registro Civil dice que en la inscripcin de un recin nacido abandonado o
expsito se estamparn las menciones que indica, adems de las generales,
requeridas por las disposiciones vigentes (art. 128, parte final). Y entre
dichas menciones se encuentra la que dice que las partidas de nacimiento
deben contener el nombre y el apellido del nacido que indique la persona
que requiere la inscripcin (ley N 4.808, artculo 31, N 3). Y est
obligada a requerir la inscripcin la persona que haya recogido al recin
nacido abandonado (ley N 4.808, art. 29, N 6).
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.
A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo
general, la filiacin, los nombres propios o de pila, tienen un carcter
individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los nombres
propios que le han sido dados en la inscripcin de nacimiento. Se designa
al inscrito por el nombre que seala la persona que requiere la inscripcin
(ley N 4.808, art. 31; Reglamento Orgnico del Registro Civil, art. 126,
inciso 1).
275
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y
su eleccin, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle
un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible designar a la criatura
con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad
tiene lmites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante,
ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al
buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo
sealado, se opone a la inscripcin de un nombre y el que lo solicita insiste
en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de
Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero
con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no
en la prohibicin. Estas actuaciones estn libres de impuesto (Ley de
Registro Civil, artculo 31, incisos finales, agregados por el artculo 6 de
la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.
La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la prctica, entre
nosotros, la mujer que se casa suele agregar a su apellido paterno el del
marido, precedido de la preposicin de. Y as, por ejemplo, nos
encontramos con la seora Andrea Mistral de Flores. En Chile, el aadir el
apellido del marido al que de soltera tena la mujer, es una simple
costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en
el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o
modificarse por va principal o por va de consecuencia.
Esto ltimo, llamado tambin cambio por va indirecta es el que se
produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica dada.
Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido slo por la madre adquiere
la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con
el padre de aqul, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de
slo el materno que antes llevaba.
276
El cambio por va principal o directa est constituido por el
procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la mutacin
del nombre.
Al respecto, la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su
artculo 1, que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la
rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres o
apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin,
legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona puede solicitar, por
una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o
ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de
los propios; y
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms de
cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su
partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la
inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus
descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres que no hubiere
usado.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la persona cuyos nombres o
apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, puede solicitar que se la
autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, adems, solicitar
autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o escrituracin es
manifiestamente difcil en un medio de habla castellana.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del
domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de
nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres
277
propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y slo surte efectos legales
una vez que se extiende la nueva inscripcin (ley N 17.344, art. 3, inciso
1).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya
cambiado su nombre o apellidos legalmente slo puede usar, en el futuro,
en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma
ordenada por el juez (ley N 17.344, art. 4, inciso 1).
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del
solicitante, y no altera la filiacin; pero alcanza a sus descendientes sujetos
a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consienten en
ello (ley N 17.344, art. 4, inc. 2).
Est penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres
o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o apellido para
eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al
cambio de ellos (ley N 17.344, art. 5).
Cambio de nombre propio de los transexuales.
Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los
sujetos que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio
como consecuencia de la alteracin de su identidad fsica, la equidad y la
lgica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el de solicitar
la pertinente anotacin relativa al cambio de sexo asentado en la
inscripcin de nacimiento del Registro Civil.
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los
transexuales invocando la disposicin legal que hace procedente el cambio
cuando el nombre propio o los apellidos sean ridculos, risibles o
menoscaben moral o materialmente a la persona (ley N 17.344, art. 1,
letra a)). Porque, sin duda, un varn que pas a ser mujer ha de sentirse
ridculo, o fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre
masculino.
Nosotros estimamos intil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y
derechamente, corresponde solicitar que en los registros se deje constancia
de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mencin de sexo masculino
lo cambi a partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el
278
nombre con el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez
est autorizado para llenarla en cada caso concreto.
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.
Sobre la naturaleza jurdica del nombre y sobre la defensa de ste nos
ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad.
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto.
El Cdigo Civil dice que estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles (artculo 304).
La definicin transcrita es de una generalidad incon-mesurable. Caben
en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de
nacionalidad, etc. La frmula del Cdigo se aproxima al concepto genrico
que la doctrina da de estado (status), segn el cual se trata de la calidad
jurdica, por regla general permanente, que se adquiere
independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan
como consecuencia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Cdigo Civil en el ttulo De las pruebas del estado
civil (arts. 304 a 320) se contrae slo a una especie de estado, el de
familia, y as lo entienden tambin otras normas de nuestra legislacin.
Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislacin,
podramos definir el estado civil como la condicin o calidad jurdica,
determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la persona en
orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos
derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es nico,
pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeo grupo social que
comprende slo a los cnyuges y sus hijos; la familia de extensin lata,
grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del
padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo intermedio es el que se
vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o ms
279
personas convivien-tes, ligadas entre s por un vnculo colectivo, recproco
e in-divisible de matrimonio o de parentesco, sea ste de consanguinidad o
de afinidad. Esta nocin incluye toda clase de parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo,
de padre e hijo legtimos, de padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o
fsica, slo cabe dar una idea general del estado civil; su estudio
circunstanciado corresponde al Derecho de Familia.
311. Caractersticas del Estado Civil.
1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no
lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurdicas no lo tienen,
porque ellas, por su propio carcter, son ajenas a las relaciones de familia.
3) El estado civil est determinado por las leyes; las personas no
pueden adoptar el que les plazca. Por ejemplo, una criatura concebida y
nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de hijo
no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo matrimonial,
sin perjuicio de que ms tarde por el subsiguiente matrimonio de ellos
adquiera el carcter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se
origina: no se puede tener simultneamente ms de un estado civil
derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede tener al mismo
tiempo el estado civil de hijo matrimonial y el estado civil de hijo no
matrimonial. La unidad se relaciona con una misma fuente de origen, por
lo que nada obsta a que concurra ms de un estado si las fuentes
originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se contradice a
la caracterstica de la unidad cuando una persona tiene el estado civil de
hijo matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo
el mundo; no se puede ser, verbigracia, hijo matrimonial frente a los
extraos y no matrimonial frente a los parientes.
280
5) El estado civil est regido por leyes de orden pblico y, por ende, no
puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposicin
legal expresa, puede ser objeto de transaccin (C. Civil, art. 2450).
Adems, no es susceptible de adquirirse por prescripcin, pues un precepto
legal establece que slo pueden adquirirse por prescripcin las cosas que
estn en el comercio humano (C. Civil, art. 2498).
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisin de
rbitros (C. Orgnico de Tribunales, art. 230 en relacin con el artculo
357 N 4 del mismo Cdigo); deben necesariamente ser resueltos por los
tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde
mientras no se adquiera otro que lo sustituya. As, por ejemplo, un
individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.
El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen
hechos o actos jurdicos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina
por el acto jurdico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurdico de la
muerte de uno de los cnyuges; el de hijo matrimonial, por el hecho
jurdico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir dentro del
matrimonio de los padres, supuesto que no haya impugnacin de la
paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto
jurdico de reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del
establecimiento de una u otra de acuerdo con las normas legales que trae
como efecto la consagracin de dicha filiacin.
313. Efectos del estado civil.
El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a
derechos y obligaciones. As, el estado civil de casado, trae derechos y
deberes entre los cnyuges; el de padre e hijo, obligaciones y derechos
recprocos, como el de alimentos, etc.
281
314. Registro Civil.
El estado civil se prueba, entre otros medios, por las respectivas
partidas o inscripciones efectuadas en el Registro Civil.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin es un servicio pblico,
funcionlmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Justicia. Aparte de otras funciones, est la de
formar y mantener actualizados los registros de nacimiento, matrimonio y
defuncin (ley N 19.477, aprueba Ley Orgnica del Servicio de Registro
Civil e Identificacion, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de
1996, arts. 1 y 4).
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se
denominan: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios, y 3 De las
defunciones (ley N 4.808, sobre Registro Civil, art. 2).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos,
matrimonios, defunciones y dems actos y contratos relativos al estado
civil de las personas (ley citada, art. 1). Los dems actos y contratos que
deben inscribirse los menciona esta ley, el Cdigo Civil y otras diversas
leyes.
Tambin deben realizarse diversas subinscripciones, que las leyes
sealan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificacin de
cualquiera partida (ley citada, arts. 7 y 8), etc.
Los registros estn a cargo de funcionarios llamados oficiales de
Registro Civil; con anterioridad a la ley de 17 de junio de 1884 esa labor
estaba encomendada a los curas prrocos dentro de su respectiva
parroquia.
La direccin superior del Servicio est a cargo de un funcionario
denominado Director Nacional, quien es el Jefe Superior del Servicio y
tiene su representacin judicial y extrajudicial (ley N 19.477, aprueba Ley
Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin, publicada en el
Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, art. 6).
En cada Circunscripcin existe una dependencia del Servicio que se
denomina Oficina de Registro Civil e Identificacin, que tiene su sede
282
en a localidad en que tiene su asiento el Municipio respectivo, o en aquella
que el Director Nacional haya determinado, cuando la comuna est
dividida en ms de una Circunscripcin compenda ms de una comuna.
Cada Oficina de Registro Civil e Identificacin lleva, adems, la
denominacin de la ciudad o localidad en donde tiene su sede o el nombre
de la comuna que corresponde a su circunscripcin (ley N 19.477, art. 23,
inciscos 1 y 2).
El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo al Registro
Civil se desarrolla en las obras de Derecho de Familia. En este lugar basta
con las ideas generales expuestas. Agregaremos, sin embargo, que en el
extranjero los cnsules estn facultados para actuar en calidad de
Ministros de Fe Pblica y de oficial de Registro Civil, con ciertas
restricciones, entre las cuales se halla la de que no pueden intervenir como
oficial Civil en la celebracin de matrimonios (Reglamento Consular,
decreto N 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del mismo ao, art. 54, N 1).
F. EL DOMICILIO
315. Etimologa.
La palabra domicilio arranca del latn domicilium, de domus, que
significa casa, morada permanente.
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez a
usarse en el siglo XV.
316. Concepto y elementos.
El Cdigo Civil dice que el domicilio consiste en la residencia,
acompaada, real o presun-tivamente, del nimo de permanecer en ella
(art. 59, inciso 1).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, fsico: la
residencia; el otro, subjetivo, psicolgico, mental: el nimo de permanecer
en la residencia.
En qu acepcin est usada la palabra residencia?
283
Parece evidente que en la acepcin de lugar en que se reside, o sea, en
el cual se halla establecida la persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro 4, toman
la palabra residencia en el sentido de un hecho, el de residir, o sea el de
permanencia fsica o material de la persona en un lugar, llmese pueblo,
ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretacin. Para comprobarlo basta
sustituir, en una frase cualquiera, la palabra definida por la definicin
misma y observar si se mantiene o no la coherencia primitiva. Si se
reemplaza la palabra residencia por la significacin que le da dicho
maestro, tenemos que el Cdigo estara diciendo que el domicilio consiste
en la permanencia fsica de la persona y cuando el Cdigo prescribe que la
sucesin se abre en el ltimo domicilio del demandado, querra decir que
se abre en la permanencia fsica de la persona en un lugar, y tambin en la
permanencia habra que hacer el pago de una cosa que no es un cuerpo
cierto. El galimata resultante no puede ser mayor.
El Diccionario Oficial seala que el domicilio es un lugar, aquel en que
legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de
sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del
nimo de permanencia.
El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden fsico
o material, es fcil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en
que est radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el segundo
elemento, el nimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar,
que depende de la voluntad del sujeto. Este nimo no puede ser conocido
sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos
clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay
cuando la persona tiene la intencin verdadera y positiva de permanecer en
el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de
una manera inequvoca.
4
Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, N 532, pg. 91.
284
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de
hechos o circunstancias sealados por la ley. Estas presunciones son
negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay nimo de
permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las presunciones
positivas, o sea, que hay nimo de permanecer en un lugar y, por ende,
tener ste como domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Cdigo Civil
cuando dice: No se presume el nimo de permanecer ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de
habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si se tiene
en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante (art.
63). Tambin alude a las presunciones negativas el Cdigo cuando declara:
El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo
tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y
el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As, confinado
por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras
conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios (art. 65).
Presunciones positivas. El Cdigo Civil considera presunciones
positivas al manifestar que se presume desde luego el nimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda,
botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo
concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias anlogas (art. 64).
Segn el Diccionario, cargo concejil es el obligatorio para los
vecinos, como en tiempos de la promulgacin del Cdigo lo era en
muchos pases el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y
negativas enunciadas por el Cdigo Civil son slo por va de ejemplo, las
285
ms importantes y caractersticas; en consecuencia, el juez puede basarse
en otras diversas.
318. Domicilio poltico.
El domicilio se divide en poltico y civil (C. Civil art. 59 inciso 2).
El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El
que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena,
aunque conserve la calidad de extranjero. La constitucin y efectos del
domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional (C. Civil, art. 60),
porque se trata de determinar el domicilio de una persona entre dos
naciones distintas, a la inversa del domicilio civil, que se refiere a partes
determinadas de un mismo Estado.
Con relacin al domicilio poltico, segn lo tengan o no, las personas
(sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transentes (C.
Civil, art. 58).
Esta distincin tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones que puedan afectar a unos y otros.
319. Domicilio civil.
El domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es como ya se dijo
relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Y como
actualmente la base de la divisin territorial de Chile es la comuna, con
sta se relaciona la idea de domicilio civil.
El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad (C. Civil, art. 62).
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de firme,
radicado en l, exteriorizndose de este modo un nimo de estar ah en
forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio de que pueda
manifestarse una intencin real contraria.
320. Funcin del domicilio civil.
Esta funcin es la de permitir la ubicacin de la persona, de una manera
regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos en un lugar
286
determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la persona es
considerada siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para
el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a
los efectos jurdicos y, adems, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el
estado civil contribuye a su individualizacin mediante la vinculacin del
sujeto a un determinado lugar del espacio.
321. Importancia del domicilio.
El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho.
Comprobmoslo a travs de algunos ejemplos.
1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la
comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su
domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35).
2) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo
domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1).
3) El juez competente para declarar la presuncin de muerte es el del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art.
81).
4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o
para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado
o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones
legales (C. Orgnico de Tribunales, art. 134).
5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los
escritos de demanda y de contestacin a sta (C. Procedimiento Civil, art.
254, Ns. 2 y 3, 309 N 2); en la lista de testigos que presenten las
partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso
2).
322. Caracteres del domicilio.
El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, nico. Ms
adelante insistiremos sobre estos caracteres.
287
323. Clases de domicilio.
El domicilio se divide en poltico y civil. Ambas nociones ya fueron
esclarecidas, por lo cual no necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil.
Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurdicas especficamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o
voluntario, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio
puede ser de Derecho Pblico o de Derecho Priva-do o Civil. Ejemplo de
domicilio de Derecho Pblico: el que se tiene en cuenta para el
empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las
inscripciones del servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de
origen, legal y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.
El domicilio de origen, llamado tambin natural, es el que tienen las
personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se
nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo
matrimonial o, en su caso, la madre el da de nacimiento del hijo y subsiste
mientras no se mude por otro.
325. b) Domicilio legal.
Domicilio legal, llamado tambin necesario o de derecho, es el que
impone la ley a ciertas personas en razn del estado de dependencia en que
se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que
desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra persona siguen el
domicilio de sta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio
del lugar en que se desempean.
288
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos
matrimonio, siguen el domicilio paterno o materno, segn el caso (C.
Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador; cuando
ste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen el domicilio de
dicho padre o madre, no por su condicin paterna o materna de stos, sino
por ser guardadores, pues el que se halla bajo tutela o curadura, sigue el
domicilio de su tutor o curador (C. Civil, art. 72).
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los
hurfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en el
tiempo anterior al nombramiento de stos se consideran domiciliados en el
lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia 5.
Nosotros creemos que la afirmacin jurisprudencial en todos los casos
mencionados es verdadera slo si no puede comprobarse el domicilio de
origen de las personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria potestad
del adoptante y, en consecuencia, adquieren el domicilio de ste (ley N
19.620, art. 1, inc. 2).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de
administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores (C. Civil, art.
72). Pueden declararse en interdiccin los dementes, los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito y los prdigos (sujetos que gastan
en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad til alguna).
Los criados (personas empleadas en el servicio domstico) y
dependientes (personas que desempean en el hogar labores ms altas que
las del servicio domstico, como una educadora de prvu-los) tienen el
domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la
misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria
potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razn de sus
funciones. En este caso se encuentran los obispos, curas y otros
5
Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pg. 321 y t. 49, sec. 1, pg. 165,
respectivamente.
289
eclesisticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de ella
tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
Por otro lado, se presume, en general, el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en l un empleo fijo de los
que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64).
Respecto de los jueces, la ley dispone que estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene su asiento el tribunal
en que deben prestar sus servicios (C. Orgnico de Tribunales, art. 311,
inc. 1). Ordinariamente, los jueces tendrn su domicilio en el lugar en que
desempean sus funciones, porque, con seguridad, concurrir en ellos el
nimo de permanecer ah. Pero no es ste propiamente un domicilio legal,
porque la ley slo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella,
les presume el nimo de permanecer en ese mismo lugar (C. Civil, art. 64),
los jueces pueden destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal.
326. c) Domicilio real o de hecho.
Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su
libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime
conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario
importa un cambio si la persona no mantiene el primero, y el cambio
operar si se elige otro lugar determinado del territorio nacional con el
nimo de permanecer en l. Obvio es que el nimo o intencin de
mantenerse en forma estable en un lugar no significa que sea para siempre,
sino indefinidamente hasta que concurran los elementos de un nuevo
domicilio delatores del cambio.
Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a
residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el nimo de
volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por
razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o
extranjero, no cambia de domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia
se afirma que el elemento espiritual nimo es ms importante que el
290
material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin
residencia, pero no sin el nimo.
327. Pluralidad de domicilios.
Nuestro ordenamiento jurdico, en contra de la teora segn la cual una
persona no puede tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad
del mismo. El Cdigo Civil precepta que cuando concurran en varias
secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene;
pero si se trata de cosas que dicen rela-cin especial a una de dichas
secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil
del individuo (art. 67).
Corrobora la anterior disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales al
decir que Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares,
podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos
(art. 140).
328. Domicilios especiales.
Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que
pueden adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales slo se
refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas
especialmente determinadas.
Los domicilios especiales, que slo constituyen el asiento legal de la
persona por lo que atae a las relaciones jurdicas a que se refiere, son los
siguientes:
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra seccin
del territorio. Estos domicilios se determinan principalmente por las leyes
y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para
objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las
respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquieren o
pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones
especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden segn las
reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70).
291
El domicilio parroquial est determinado por el territorio que cae bajo
la jurisdiccin espiritual del cura de almas. Su reglamentacin pertenece,
naturalmente, al Derecho Cannico. Antes, en el orden civil, tena
importancia porque determinaba el lugar en que deba celebrarse el
matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo establece la Ley de
Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada
tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones civiles; slo dice relacin con la administracin de los
intereses comunales y muy especialmente con el pago de los impuestos y
contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es
puramente terico; carece de aplicacin.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin, es el
que libremente establecen las partes de comn acuerdo en un contrato para
los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato
(C. Civil artculo 69).
El domicilio convencional, en razn de establecerse por acuerdo de las
partes, no puede cambiarse unilateralmente. Slo se aplica respecto de los
asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige ste.
329. Residencia y habitacin.
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la
intencin de permanecer en ella constituye el domicilio. Por s sola, sin
dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algn
tiempo no coincidir con el domicilio. As el abogado que vive y ejerce la
profesin en Santiago y que se traslada durante los meses de verano a Via
del Mar, tiene durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en
un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-dencia es Via del Mar,
conservando su domicilio en la capital.
La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece breve y
ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un
viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres das, sea
292
como turista, sea por razones de negocio. Esto ltimo ocurre con los
llamados agentes viajeros, que celebran negocios, por cuenta de una
empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines.
La habitacin es, si as pudiera decirse, una residencia de grado menor,
ya que la residencia propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de
un cierto tiempo apreciable. Los miembros de una compaa teatral que
recorre el pas, tendrn habitacin en una ciudad en que efecten
representaciones por dos o tres das, pero tendrn residencia en la ciudad
en que, pongamos por caso, desarrollen una temporada de dos o tres
meses.
Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos al preceptuar que la
mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas
que no tuvieren domicilio civil en otra parte (artculo 68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la
residencia propiamente dicha como a la habitacin, la sustenta don Paulino
Alfonso al comentar la disposicin citada, pues dice que correspondera
aplicarla tratndose de una persona que viene de Europa con el nimo de
avecindarse en el Per, permaneciera quince o veinte das, por ejemplo, en
Valparaso. Pero, esta norma se aplicar sobre todo a los vagos y
peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesin o por el
modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los mercaderes
ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan frecuentemente de un
lugar a otro, etc.6.
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio,
residencia y habitacin distintos. Supngase que un menor de edad que
vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres domiciliados en
Puerto Montt; y supngase tambin que el menor pernocte en el curso del
viaje en Temuco. Dicho menor tiene: 1) su domicilio en Puerto Montt,
porque en conformidad a la ley (C. Civil, art. 72) el individuo sujeto a
patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso; 2) su
residencia en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento real estable,
6
Alfonso, obra citada, pg. 173.
293
y 3) su habitacin en Temuco, porque en este lugar se establece breve y
ocasionalmente.
330. Importancia de la residencia y de la habitacin.
En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero hay
casos en que el Derecho la considera como en los siguientes.
1) El matrimonio ya se ha dicho debe celebrarse ante el oficial del
Registro Civil de la circunscripcin en que cualquiera de los contrayentes
tenga su domicilio, o en que haya vivido durante los ltimos tres meses
anteriores a la celebracin del matrimonio (ley N 4.808, art. 35 y
Reglamento Orgnico respectivo, art. 157).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no tienen ese domicilio en otra parte (C. Civil, art. 68).
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda
persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, art.
2).
Tambin la habitacin tiene cierta importancia. Las leyes obligan a
todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transentes. La persona que slo permanece en nuestro pas
breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las leyes chilenas.
La habitacin tambin puede hacer las veces de domicilio civil, cuando
una persona no tiene ste en ninguna parte del territorio nacional y
tampoco residencia, cual sucede con turistas o personas que por sus
actividades visitan el pas por algunos das.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposicin del Cdigo Civil,
anteriormente citada, segn la cual la mera residencia har las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en
otra parte (art. 68). La expresin mera residencia, como oportunamente se
dijo, est tomada en sentido amplio, comprensivo de la residencia
propiamente tal y de la habitacin.
La residencia y la habitacin podrn hacer las veces de domicilio
siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de ste. Por
ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en
294
Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro pas (C. Civil, art. 1012,
N 10).
331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba.
Si bien el domicilio es un concepto jurdico, est integrado por
elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el nimo de
permanecer en l. Estos dos elementos y, en consecuencia, el domicilio,
quedan determinados por el lugar en que una persona est de asiento, es
decir, se haya establecida o donde ejerce habitualmente su profesin u
oficio (C. Civil, art. 62).
Es, pues, una cuestin de hecho la de determinar el lugar en que una
persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciacin cae bajo el poder
soberano de los jueces del fondo7.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, segn el caso, que se
est o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ah
habitualmente la profesin u oficio.
332. Conceptos de domicilio en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Este Cdigo, en algunas disposiciones entiende por domicilio lo mismo
que el Cdigo Civil. As, se ha declarado que al exigir que las sentencias
que seala contengan la designacin precisa del domicilio de los litigantes,
se refiere al domicilio que contempla el Cdigo Civil, relativo a una parte
determinada del territorio del Estado, y no a la morada en que ellos viven
con mencin de la calle y nmero en que est situada en un pueblo o en
una ciudad (art. 170 N 1)8.
Pero en otras disposiciones el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 45,
48, 49, 320, etc.) usa la palabra domicilio en el sentido vulgar de morada o
casa en que se vive de modo fijo y permanente, como dice el Diccionario
de la Real Academia Espaola al explicar una de las tres acepciones que
registra de la palabra domicilio9. Cuando, por ejemplo, el citado artculo
7
C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2 sem., N 114, p. 543; Resolucin de la sala de los "requtes" de la Corte de
Casacin francesa, 21 noviembre de 1905: Resolucin de una sala civil de la Corte de Casacin francesa, 12 febrero de 1980. Ambas resoluciones
francesas aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pg. 115.
8
C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1, p. 92; 12 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1, pg. 650; 30 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1, p. 685;
C. Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2, p. 33.
9
C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2 sem. N 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19, sec. 1, p. 209; C.
Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1, p. 650.
295
48 manda entregar las cdulas de notificacin en el domicilio del
notificado, obviamente no las manda entregar en el territorio de la
comuna en que ste vive, sino justamente en la morada fija y permanente
que tiene en ella.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimologa.
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: lo
que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe,
comenz a usarse a partir del siglo XIII.
334. Sentido jurdico.
En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros interesa
por ahora slo su sentido jurdico. Desde este punto de vista se define
tradicionalmente como el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los
bienes, los crditos sino tambin las deudas. Cuando estas ltimas, en un
momento dado, son ms que las relaciones activas, se dice que el
patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse
econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan fuera,
y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo,
los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida,
al honor), los derechos de familia. Todos ellos en s mismos carecen de
valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin
sea indemnizable en dinero.
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen;
carcter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen
en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no slo los bienes
presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera
despus. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor
296
puede perseguir la ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los
que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera
explican los autores el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un
potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente,
una bolsa agregan que puede estar vaca, o incluso tener un contenido
negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y
derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos
sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su
pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el
nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 10
millones de pesos y deudas que suman 4 millones, el activo neto es igual a
6 millones de pesos.
Veremos ms adelante que una minora de autores identifica el
patrimonio con el activo bruto.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.
El patrimonio, en razn de las funciones que desempea, sirve para
explicar varios mecanismos y figuras jurdicos, entre ellos, principalmente,
los siguientes: la sucesin hereditaria, la garanta genrica de los
acreedores y la subrogacin real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente cmo a
la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se
encuentre.
b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda
general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, pueden servir para que
sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho (C.
Civil, art. 2465). Esta garanta permite al acreedor expropiar los bienes del
297
deudor, mediante el procedimiento de ejecucin establecido por la ley, y
hacerlos vender en pblica subasta para pagarse con el precio obtenido.
c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve tambin para explicar el
fenmeno de la subrogacin real. Aclaremos antes que, en general, por
subrogacin se entiende la sustitucin de una persona por otra o de una
cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogacin personal y, en el
segundo, de subrogacin real, que es la que ahora conviene precisar.
Defnese ella como la sustitucin de una cosa a otra en trminos tales que
la nueva pasa a ocupar, jurdicamente, el mismo lugar de la antigua. La
cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del
patrimonio en la misma situacin jurdica que tena la cosa sustituida. Por
ejemplo, si un bien raz se incendia, pasa a ser reemplazado en el
patrimonio por la indemnizacin que pague la compaa aseguradora.
Ahora bien, la subrogacin se explica por el carcter de universalidad de
derecho que, segn la teora clsica, tiene el patrimonio y que permite la
mutacin de los elementos constitutivos de ste, sin que por ello se altere
el conjunto unitario formado por los mismos. Josserand, un clebre
profesor francs de la primera mitad del presente siglo, dice que es
interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad
jurdica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, crditos) o
negativos (deudas, cargas), no constituyen sino clulas. De aqu resulta,
por lo que se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse los
unos por los otros; son fungibles entre s, intercambiables; los bienes que
salen del patrimonio son reemplazados jurdicamente por los bienes que
los suceden, y esto en virtud del fenmeno de la subrogacin real. Un
adagio expresa que en las universalidades jurdicas el precio toma el lugar
de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa
substitutiva tome la posicin jurdica de la substituida slo puede
producirse en las universalidades de de-recho y no en las de hecho, como
una biblioteca o un rebao10.
10
Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traduccin del francs, Buenos Aires, 1950, pg. 456, N 651.
298
338. Teora clsica del patrimonio.
La nocin de patrimonio existi ya en el Derecho Romano, con mayor
o menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella slo los
elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, no
englobando tambin las deudas del mismo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, no formula en ningn
ttulo o prrafo una teora general sobre el patrimonio, aunque muchas
normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a ste y te
aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Cdigo Civil
habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de la fuerzas
y obligaciones de los patrimonios (artculos 1066, 1170 y 1744), de la
separacin de patrimonios (artculos 1170 y 1382), etc.
El primero en exponer una teora general del patrimonio fue el jurista
alemn, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo pasado, escribi una
celebre obra titulada El Derecho Civil Francs. Zachariae puso de
relieve varios caracteres del patrimonio (su naturaleza abstracta, la idea de
que es una proyeccin de la persona humana misma con relacin a sus
bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero, lo mismo
que los romanos, slo concibi el patrimonio como una unidad jurdica
de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona 11.
Inspirndose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau
construyeron la teora del patrimonio que ha llegado a ser clsica. Lo
hicieron en su Cours de Droit Civil. En esas pginas se encuentra
firmemente delineada la teora clsica del patrimonio que perdura hasta
nuestros das, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos.
339. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica.
De acuerdo con la teora clsica, el patrimonio est compuesto de
relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas
susceptibles de valoracin econmica. Los derechos constituyen el
elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su
elemento pasivo o el debe.
11
K.S Zachariae, "Le Droit Civil Franais", traduit de l'allemand sur la cinquime dition annot et retabil suivant l'ordre du Code Napolen por
MM. G. Mass et Ch. Verg, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.
299
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten
una valuacin en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales,
junto con el patrimonio, entran en una nocin ms amplia que suele
llamarse la esfera jurdica de la persona. Y as, por ejemplo, el derecho de
propiedad est en el patrimonio y en la esfera jurdica de su titular, pero el
derecho a la vida y el derecho a sufragio no estn en el patrimonio, aunque
s en la esfera jurdica del individuo.
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica.
Para la teora clsica, el patrimonio es una emanacin de la
personalidad, como dicen Aubry et Rau, o, segn afirmaba su precursor
Zachariae, es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones
con los bienes que le pertenecen.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las dems
caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio: a) toda persona,
sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio no es
transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin, a la muerte de su
titular; c) slo las personas pueden tener un patrimonio, y d) una misma
persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como
la persona misma. Esta ltima caracterstica se conoce con el nombre de
principio de la unidad del patrimonio. Algunas de las caractersticas han
sido cuestionadas.
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin.
En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a ste como
un atributo y emanacin de la personalidad, surgi la teora objetiva del
patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. De acuerdo con ella, el
patrimonio es slo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente
unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del
patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a
que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin
justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central
sguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola
persona pueda tener varios patrimonios.
300
No vamos a dilatarnos en comentarios a la teora objetiva del
patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. Nos limitaremos a repetir
como tantos otros que se tild de exagerada la tendencia de
despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas
agrupadas podran tener por s mismas derechos y, en cierto modo,
voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico. Pues todas
sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de una voluntad
legtima del mismo.
Sin embargo, parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina
moderna, y lo ha sido con lgicas adecuaciones, segn se ver al tratar del
patrimonio separado y del patrimonio autnomo.
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.
Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una
universalidad jurdica (universitas juris), llamada tambin de derecho.
Advirtamos que en un sentido genrico por universalidad se entiende
un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin distingue las
universalidades de hecho (universitates rerum) de las universalidades de
derecho. Es muy delicado y ha suscitado controversias el tema del
elemento que diferencia mutuamente las dos categoras. A m me parece
-dice Aurelio Candian-12 que debe acogerse la idea de que mientras la
universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogneas (por
ejemplo, una biblioteca) o heterogneas (por ejemplo, un establecimiento
de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razn
del destino, o sea, de una relacin funcional, por el contrario, la
universalidad de derecho consiste en un complejo orgnico (creado por la
ley) de relaciones jurdicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a
un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de
sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio
hereditario, en el seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos
pasivos, reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que
12
Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.
301
aquellos elementos activos deben servir para la satisfaccin de las
obligaciones pasivas y no otras13.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general,
sea de un vivo o la sucesin de un muerto es el prototipo de la
universalidad jurdica o de derecho.
En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio
no es una universalidad, porque toda universalidad, de hecho o de derecho
es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se
puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurdico entre vivos. Slo la
sucesin o patrimonio de una persona muerta es una cosa, una
universalidad jurdica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse
mediante un acto entre vivos14.
343. Patrimonios separados.
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos
patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular a un
mismo sujeto.
Como resulta de la definicin, se trata de masas o ncleos patrimoniales
que la ley crea y no los particulares para someterlos a un rgimen
jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. A
continuacin veamos algunos ejemplos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se
forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, salvo que haya
pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora bien, como entre los
cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y
como esta ltima es una comunidad restringida a la que no ingresan todos
los bienes de aqullos, hay tambin tres patrimonios: el patrimonio comn
o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la
mujer. Todava, si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio o profesin, industria o comercio separado del
marido, habr, adems, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por
13
Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traduccin castellana de la segunda edicin italiana. Mxico, 1961, pg. 234.
14
Vase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este ltimo dice que el patrimonio
general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se concentra en el sujeto.
302
los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que
con ellos adquiera15.
Hay varios otros casos de patrimonios separados con rgimen o
tratamiento jurdico particular. Por ejemplo, el hijo de familia menor
adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo
administra el padre y puede tener un peculio profesional o industrial, masa
de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo
goce y administracin a l mismo corresponden (C. Civil, arts. 243, N 1
y 246).
Se menciona tambin como caso de patrimonio separado el que resulta
de la separacin de los bienes del difunto respecto de los del heredero,
beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a que de los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero (C. Civil, art. 1378).
Tambin se seala como un caso de separacin patrimonial el que
deriva del beneficio de inventario. Este beneficio consiste en no hacer a
los herederos que aceptan la herencia responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado (C. Civil, art. 1247).
La Corte de Casacin italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971,
declara que la aceptacin de ta herencia con beneficio de inventario,
comporta la separazione de patrimoni del defunto e dell' erede 16.
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario no significa
una dualidad de patrimonios sino una limitacin de responsabilidad; las
obligaciones hereditarias y testamentarias que pasan al heredero se
reducen, en el caso de ser mayores, al monto de los bienes heredados 17. A
nosotros no nos cabe duda que opera esta reduccin, pero ella supone
previamente determinar el activo y el pasivo del patrimonio del difunto,
15
Arturo Alessandri Rodrguez, "Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la
Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, N 164, p. 129.
16
Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e della Corte de Cassazione", Milano, 1978,
jurisprudencia del art. 512, p. 300.
17
Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pg. 150.
303
patrimonio que para los efectos indicados se mira como una masa o ncleo
separado del patrimonio general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados slo puede
establecerlos la ley. No podra un particular separar un grupo de sus bienes
y declarar que slo stos respondern de las deudas que contraiga en la
actividad que con ellos despliegue y que, por ende, slo los acreedores
relacionados con las deudas contradas en dicha actividad podrn ejecutar
sus crditos en ese grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los dems
acreedores.
344. Patrimonio autnomo.
Patrimonio autnomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto.
El inters prctico de la institucin es la conservacin del patrimonio y
no se vea abandonado mientras advenga su titular o sean empleados los
bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autnomo es el de la herencia yacente. Otro,
el que representa la asignacin que tiene por objeto crear una nueva
corporacin o fundacin; mientras no se concede la personalidad jurdica
los bienes de la asignacin constituyen un patrimonio autnomo. Tambin
se considera que tiene este carcter la masa de bienes que se atribuye a un
ente que si bien carece de personalidad jurdica, se le reconoce cierta
autonoma patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos es el de la
comisin de personas facultada por la autoridad competente para
recolectar fondos y erigir un monumento a un ciudadano ilustre,
monumento que pasar a ser un bien de la nacin toda.
Entre el patrimonio separado y el autnomo la diferencia es notoria 18.
El primero implica una especie de desconexin del patrimonio general de
la persona, pero su titularidad contina en la misma, lo que no ocurre con
el patrimonio autnomo, que siempre, en realidad, desemboca en otro
titular. Comprobemos la afirmacin a travs de la herencia yacente. Recibe
18
Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad. Comprese: Trabucchi "Istituzioni di
Diritto Civile", Padova, 1985, prrafo 159, pg. 391; en la versin espaola correspondiente a una edicin italiana anterior, ya citada, t. I, pg. 401;
Torrente e Schlesinger, ob. cit. prrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que, con particular punto de vista, agrupa los patrimonios separados y los
autnomos bajo la denominacin genrica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88; Candian, ob. cit., nmeros 150 y 151, pp. 218, al final, a 223.
Cabe advertir que algunas figuras jurdicas que se engloban en otros derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las
concepciones del Derecho chileno.
304
este nombre la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince das
por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes
designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
As se desprende del artculo 1240 del Cdigo Civil. La herencia yacente,
como tal, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes de
morir el causante, a l corresponda; pasando el tiempo de la yacencia, una
vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero
aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del
causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.
305
Captulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.
Llmanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por
fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
Tambin se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la
calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que no
tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
346. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la
personalidad.
Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no
pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo
derecho subjetivo entraa como elementos distintos el sujeto y el objeto
del mismo y en los derechos de la personalidad apareceran confundidos,
como un solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los
derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene
carcter personal: la vida, el honor, la integridad fsica.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad
protegen supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y
las legislaciones positivas.
347. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad.
Muchas Constituciones Polticas dan cabida en sus textos a varios
derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra
los poderes pblicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no slo
contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares. La
Constitucin chilena de 1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad
fsica de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pblica y a
307
la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar
y de toda forma de comunicacin privada; el derecho a la libertad de
trabajo y el derecho a su libre eleccin, y el derecho de propiedad
intelectual, artstica e industrial (art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de
proteccin.
Los derechos recin mencionados y otros que taxativamente seala la
Constitucin pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado
recurso de proteccin (art. 20). Jurdicamente, no se trata de un recurso,
sino de una accin cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los
menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de actos u
omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares.
Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para
restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de
que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin surgida.
Es competente para conocer de la accin la Corte de Apelaciones
respectiva (Constitucin, art. 20).
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la
personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a
su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento
natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de ste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los
siguientes.
l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de
serlo, se constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los dems
sujetos, al igual que ocurre con los derechos reales sobre las cosas y en
contraste con los derechos relativos, como los de crdito o de obligacin,
llamados tambin derechos personales (no confundirlos con los derechos
de la personalidad), que son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
308
contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son valuables en
dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el derecho a la vida admite una
estimacin pecuniaria. Cuestin distinta es que el dao surgido como
consecuencia de la violacin de un derecho de la personalidad sea
indemnizable en dinero. Pero en este caso no se vala ese derecho sino el
dao que provoca la infraccin. Cuando un automovilista culpablemente
da muerte a un peatn y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto,
no se valora la vida de ste, sino el perjuicio que la privacin de ella trae
para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que
nace los tiene y slo se extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir
que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La
indisponibilidad no es sino una consecuencia del carcter esencial y
necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas
jurdicas.
Las personas jurdicas, como una corporacin o una fundacin, al igual
que las personas fsicas, tambin tienen derechos de la personalidad, pero
claro est slo los compatibles con su naturaleza incorprea, como el
derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad fsica, que es
inconcebible respecto de seres que no se tocan.
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la
personalidad, pero ninguna agota stos, que son numerosos. Por va de
ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad fsica o corporal.
309
III. Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de
libertad.
1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.
Otros autores, en una gran sntesis, agrupan, por un lado, los derechos
que protegen la inviolabilidad fsica de la persona, y, por otro, los que
resguardan su integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la
personalidad.
352. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica.
Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan el
homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al suicidio.
Adems, la legtima defensa es una causa de justificacin de los males que
el agredido pueda causar al agresor.
La Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica. La ley protege la vida del que est
por nacer (art. 19, N 1). Y esto hoy lo hace sin restricciones. En efecto,
el Cdigo Sanitario deca que slo con fines teraputicos podr
interrumpirse el embarazo. Para proceder a esta intervencin se requerir
la opinin documentada de dos mdicos cirujanos (art. 119). Pero la ley
N 18.826, de 15 de septiembre de 1989, orden reemplazar el citado texto
por el siguiente: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea
provocar el aborto. Los autores de esta ley estimaron que, dados los
avances de la ciencia, en nuestros das, para salvar la vida de la madre (fin
310
a que tenda el llamado aborto teraputico), no es necesario recurrir a esa
intervencin.
El que sufre un atentado contra su integridad fsica o psquica tiene el
derecho de demandar el cese de tal hecho, la sancin penal que merezca y
la indemnizacin del dao material y moral experimentado (Constitucin,
art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329).
353. b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo.
La ley autoriza que una persona, en vida, done rganos, tejidos o partes
de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenacin
debe ser, pues, a ttulo gratuito, con fines teraputicos y realizada con una
serie de requisitos que exige el Cdigo Sanitario en vista de la
trascendencia del acto: plena capacidad del donante, informacin a ste de
los riesgos que corre con el trasplante, constancia escrita del generoso de
su voluntad de donar.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad fsica pueden
llevarse a cabo sin restricciones e incluso a ttulo lucrativo. As, hay ventas
de sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando
contraran las leyes, el orden pblico o las buenas costumbres. De ah que
no se podra exigir a una mujer el cumplimiento de un contrato que la
obliga a desempearse como meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la
separacin, pasan a ser bienes autnomos y nada obsta a su libre
disposicin. As, un diente extrado puede venderse. No son pocos los
casos en que la muela del juicio de una artista clebre se remata con
fines benficos. La venta de cabelleras femeninas es masiva en algunos
pueblos.
354. c) Disposicin del propio cadver.
Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadver
o de partes de l con el objeto de que sea utilizado en investigaciones
cientficas, para la docencia universitaria, para la elaboracin de productos
311
teraputicos o en la realizacin de injertos. Tambin puede utilizarlo para
trasplante de rganos con fines teraputicos.
355. d) Derecho al honor.
En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el
derecho al honor que, en el campo penal, es protegido con la sancin de
los delitos de calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es
la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede
actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda expresin proferida o
accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.
Generalmente, todos los delitos penales, adems de la sancin de este
carcter que se impone al autor, dan lugar a una indemnizacin pecuniaria
a favor de la vctima, no slo por los daos materiales sufridos por ella,
sino tambin por los daos puramente morales (aflicciones, penas,
mortificaciones). Sin embargo, por excepcin, dispone el Cdigo Civil que
las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de
probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero
(art. 2331). De manera que si las imputaciones injuriosas no traen un
menoscabo patrimonial, no puede reclamarse una indemnizacin en
dinero, aunque la vctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos
ataques a su honor o su crdito. La mencionada disposicin no tiene razn
de ser y debera ser barrida del Cdigo.
La ley N 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de
Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia
e injuria cometidos por cualquiera de los medios que seala su artculo 16
(diarios, revistas, radio, televisin, cinematografa, etc.) y adems declara
que la indemnizacin de perjuicios conforme a las reglas generales que
tiene el ofendido puede hacerse extensiva al dao pecuniario que fuere
consecuencia de la depresin anmica o psicolgica sufrida por la vctima
o su familia con motivo del delito, y a la reparacin del dao meramente
moral que tales personas acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1).
312
356. e) Derecho a la intimidad.
Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una
persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley
lo autorice. La Constitucin asegura el respeto a la vida privada y pblica
de las personas (art. 19, N 4).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y
de difusin de noticias por los medios de comunicacin social (diarios,
revistas, televisin, radios, etc.) con el derecho de cada uno a que terceros
no se entrometan en la propia vida privada. La solucin exige determinar
el lmite entre el legtimo ejercicio del derecho de crnica y de crtica, por
una parte, y la indebida invasin de la esfera ajena, por la otra. Para esto
ha de tenerse en cuenta el inters y la concreta voluntad del particular y el
inters de la colectividad en conocer y valuar o ponderar hechos y
personas que adquieren importancia pblica1. La aplicacin prctica de
esta pauta es elstica e importa una cuestin de tacto que los tribunales, en
caso de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la
especie. Vase un caso de jurisprudencia citado poco ms adelante, en las
lneas encabezadas por el ttulo lateral Derecho a la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a travs de
cualquiera de los medios citados anteriormente, hechos de la vida privada
de una persona que causaren o pudieren causar dao material o moral a
ella, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La
indemnizacin de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para
los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de los medios de
publicidad y que aparece en el artculo 34 transcrito lneas ms arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de polica, autoriza a funcionarios
competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la
medida que sea necesario a los fines que se persiguen.
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
La Constitucin garantiza la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada (art. 19, N 5). La garanta se extiende, pues, a
1
Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, pp. 301-302.
313
toda forma de comunicacin privada; en consecuencia, abarca la epistolar,
la telegrfica, la telefnica, etc.
El Cdigo Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o
los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga
o se aprovecha de los secretos que aqullos contienen (art. 146, inciso
primero).
La anterior disposicin punitiva no es aplicable entre cnyuges, ni a los
padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o
cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco
es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales se les autoriza instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal,
art. 146, incisos segundo y tercero).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles
ajenos para que cometa el delito de que se habla; no es necesario que se
imponga o aproveche del contenido, caso este ltimo en que la pena es
mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica del
Servicio de Correos y Telgrafos declara que no se viola el secreto postal
cuando se trata de cartas abiertas (decreto N 5.037, de 1960, del
Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
Ntese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte de
los papeles del destinatario, y as ocurre aunque ella se vuelva a cerrar.
Nuestro Cdigo Civil no regula las condiciones para divulgar
comunicaciones de carcter confidencial. Planteada al respecto una
cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.
El Cdigo Civil boliviano de 1975 dispone que el destinatario de una
carta misiva de carcter confidencial no puede divulgar su contenido sin el
asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede
presentarla en juicio si tiene un inters personal serio y legtimo. Si fallece
el destina-tario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez
ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misi-va en poder
de persona calificada, u otras medidas apropiadas (art. 20).
314
Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 dice: La
correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las
grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a
la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o
divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La
publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales
circunstancias, requiere la autorizacin del autor. Muertos el autor o el
destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos el derecho de
otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los
herederos decidir el juez. La prohibicin de la publicacin pstuma hecha
por el autor o el destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta
aos a partir de su muerte (art. 16).
358. g) Derecho a la imagen.
La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos
tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De
acuerdo con una de ellas, tal derecho existe plenamente; segn la otra, ese
derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros
slo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Cdigo Civil
peruano de 1984, que dice:
La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin
autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en
este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y
la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempea, por hechos de importancia o inters pblico y por motivos de
ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con
hechos o ceremonias de inters ge-neral que se celebren en pblico. No
rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente
contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien
corresponde (art. 15).
315
La otra tendencia es seguida por el Cdigo Civil Boliviano de 1975,
que dice: Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una
persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y, en su
defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los
casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.
Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una
persona (artculo 16).
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin y nos parece que
el Cdigo Civil peruano la refleja cabalmente y en sus justos lmites.
En Chile, la imagen no est regulada, aunque hay disposiciones aisladas
que se refieren a fotografas y retratos.
Algunos han deducido del artculo 34 de la ley N 17.336, de 2 de
octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que la legislacin chilena no
reconoce un verdadero derecho. Este artculo prescribe que corresponde
al fotgrafo el derecho exclusivo de exponer, publicar y vender sus
fotografas, a excepcin de las realizadas en virtud de un contrato, caso en
el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado la obra....
La verdad es que la disposicin transcrita habla del derecho del
fotgrafo para exponer y comerciar sus fotografas, pero de ah no
podemos inferir que est autorizado para fotografiar a quien se le ocurra y
menos que la persona fotografiada no tiene derecho a su propia imagen.
Consagra el derecho a la imagen la ley N 19.039, de 25 de enero de
1991, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de
Propiedad Industrial, cuyo artculo 20 dice que no pueden registrarse
como marcas comerciales el nombre, el seudnimo, el retrato de una
persona natural cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado
por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido. Sin embargo, sern
susceptibles de registrarse los nombres de los personajes histricos cuando
hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que no
afecte su honor.
La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografas en general es
casi nula.
316
Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografa encargada por el
retratado. En sus marchitas pginas se establece: 1) el contrato para la
confeccin de un retrato fotogrfico debe calificarse de compraventa (C.
Civil, art. 1996) y ella no comprende las planchas si nada se ha estipulado
sobre ellas; y 2) el fotgrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni
venderlos a terceros y est obligado a destruir las planchas,
correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas
ellas entraron en el contrato2.
Otra sentencia relacion la fotografa de una dama tomada en la playa
por un diario con el derecho a la vida privada. Afirm que los hechos que
se realizan en lugares pblicos y abiertos no pueden calificarse como parte
de la vida privada de las personas. En consecuencia, si una joven concurre
a un balneario marino con un traje de bao llamado tanga y cierto diario
la fotografa, destacndola notablemente en una de sus pginas, ella no
puede entablar un recurso de proteccin fundado en la norma de la
Constitucin que asegura a todas las personas el respeto y proteccin de su
vida privada y pblica y de su honra y la de su familia (art. 19 N 4). El
solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la propia
persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida privada y
las fotografas cuestionadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra,
a la buena opinin y respetabilidad que pueda merecer a conocidos 3.
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que haba
violacin de la vida privada de ella porque una cosa es concurrir a la playa
con uno de los trajes adecuados a la ocasin y otra muy distinta es
reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo si ste
se caracteriza por insertar algunas lneas ms o menos picarescas. Cada
cuestin ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su contexto.
Nosotros concordamos con la opinin del abogado. No hay duda de que
si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas personas a una playa, la
fotografa que muestre al grupo no merecer reparos; pero si del grupo se
asla con singular relieve a una persona y se destacan sus ropas
minsculas, el asunto puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha
2
C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. N 1.056, p. 623.
3
C. Santiago, 1 agosto 1989, R., t. 86, sec. 5, p. 126.
317
de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene una ponderacin
adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un peridico. Por otro lado,
habra sido interesante plantear el asunto del derecho a la imagen en otro
juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad.
359. Disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la proteccin a la
vida privada y pblica de las personas y su familia.
La ley N 19.423, de 20 de noviembre de 1995, orden agregar al
Cdigo Penal disposiciones que establecen la mencionada proteccin.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre acceso al
pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte,
intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe
imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran
o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
pblico. Igual castigo corresponde aplicar a quien difunde las
conversaciones, comunicaciones, documentos, imgenes y hechos
referidos anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya
obtenido y divulgado, se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo dicho
no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorizacin judicial, estn o sean habilitadas para ejecutar las acciones
descritas (art. 161-A).
La ley castiga tambin al que pretende obtener la entrega de dinero o
bienes o la realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente
obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados precedentemente.
En el evento que se exija la ejecucin de un acto o hecho que sea
constitutivo de delito, corresponde aumentar la pena (art. 161-B).
360. h) Las libertades.
En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar
conforme a la propia determinacin, sin imposicin ajena alguna.
318
Divdese en: libertad fsica de locomocin, esto es, de moverse, de
trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a su antojo
dentro de los lmites fijados por la ley civil; libertad poltica, que es el
derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitucin, en el
gobierno del Estado; libertad de conciencia, poder de obrar segn la propia
conciencia, sobre todo en materia de religin; libertad de pensamiento,
facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de
palabra.
Todas las libertades sealadas aparecen en una u otra forma en la
Constitucin, y sta agrega otras ms especficas, como la de reunirse y
asociarse, la de trabajo, etc. (artculo 19, diversos nmeros).
El Cdigo Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la libertad y
seguridad, puedan cometer los particulares contra otros (artculos 141 a
147) y los agravios inferidos por los funcionarios pblicos a los derechos
garantidos por la Constitucin (artculos 148 a 161).
361. i) La inviolabilidad del hogar.
Asociada por contraste a la libertad de locomocin, de trasladarse de un
lugar a otro dice el civilista francs Jean Carbonnier, existe una libertad
de encerrarse en lo suyo (chez -soi). La fortaleza del individuo es su casa,
su hogar, trmino que debe comprender no slo la residencia estable de
una persona sino tambin su morada transitoria 4. La Constitucin asegura
la inviolabilidad del hogar, el cual slo puede allanarse en los casos y
formas determinados por la ley (art. 19, N 5). Esto quiere decir, en
trminos simples, que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora
una persona contra la voluntad de sta, ni efectuar ah una medida judicial
o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
362. j) Derecho al nombre.
Estudiamos anteriormente el nombre como un atributo de la
personalidad; ahora lo haremos como un derecho de ella, y nos
limitaremos a exponer la naturaleza jurdica de este derecho y la defensa o
proteccin del mismo.
4
Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.
319
Naturaleza jurdica.- Se han formulado diversas teoras sobre la
naturaleza jurdica del nombre. Nosotros enunciaremos slo dos.
Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de propiedad;
pero se objeta, con razn, que el nombre no se aviene, por sus
caractersticas, con las del derecho de propiedad que, por lo general es
enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, no es susceptible de ser
cedido ni perderse por prescripcin.
La teora hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un derecho de
la personalidad, esencial, necesario, un bien innato de las personas fsicas.
Adems, el nombre es una institucin de polica, en tanto cuanto sirve
como medio de identificacin destinado a prevenir la confusin de las
personalidades.
Caractersticas del nombre como derecho de la personalidad.
1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo el mundo.
2) No es comerciable.
3) No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible por
causa de muerte.
4) Es inembargable.
5) Es imprescriptible.
6) Por lo general, es inmutable.
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que versan sobre el
nombre producen efectos absolutos y no relativos. No se concibe, por
ejemplo, que una persona llevara un nombre con respecto a los sujetos con
quienes litig acerca de aqul y otro diferente con respecto a todos los
dems.
Proteccin del nombre; sanciones.- El derecho al nombre est
protegido con sancin penal. El Cdigo respectivo dice que el que
usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su grado
mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a
consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona
cuyo nombre ha usurpado (art. 214).
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea el
de una persona que exista actualmente. El que toma un nombre supuesto
320
no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la falta prevista en el
N 5 del artculo 496 del Cdigo Penal, siempre que lo haga ante la
autoridad o ante persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia
de su verdadero nombre5.
Ntese que el Cdigo Penal considera la usurpacin del nombre dentro
del ttulo que castiga las falsificaciones y falsedades (Ttulo IV del Libro
II) y no en el ttulo que castiga los delitos contra la propiedad (Ttulo IX
del mismo libro). De aqu se sigue que nuestro legislador no ha estimado
el derecho al nombre como un derecho de propiedad, sino como un
derecho del individuo digno de proteccin.
Es evidente que si la usurpacin del nombre irroga perjuicios o dao a
la persona que legtimamente lo lleva, ella podr, conforme a la regla
general, reclamar la indemnizacin de esos daos y perjuicios (C. Civil,
art. 2314 y 2329).
Otra manifestacin del amparo jurdico al nombre se halla en la ley N
19.039, sobre privilegios industriales y proteccin de los derechos de
propiedad industrial, segn se expuso en el prrafo titulado Derecho a la
imagen y al cual, en lo pertinente, nos remitimos.
363. k) Derecho moral de autor.
Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, cientfica
o tcnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero
faculta al autor para explotar econmicamente, en diversas formas y de un
modo exclusivo, su obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo
entre la personalidad de ste y su obra, se traduce en un cmulo de
facultades, como son las de defender la paternidad de la obra, exigir que se
le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos
se publiquen o no, quedando inditos; la de oponerse a toda modificacin,
deformacin o mutilacin de ellos; la de impedir cualquier utilizacin de
la obra que pueda menoscabar su honor o reputacin; la de destruir la obra
o retirarla de la circulacin. Claro que en estos dos ltimos casos el autor
puede verse obligado a indemnizar a terceros6.
5
J.R. del Ro, Elementos de Derecho Penal,
Penal, Santiago, 1939, pg. 396.
6
Vase: Jos Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado, Santiago, 1956.
321
En Chile el derecho de autor est regulado ampliamente por la ley N
17.336, de 2 de octubre de 1970, conocida como Ley de Propiedad
Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.
La violacin de los derechos de la personalidad otorga al damnificado
la facultad de demandar el cese del hecho perturbador, las sanciones
penales que puedan corresponder al autor de ste y las indemnizaciones a
que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estn especficamente
amparados por la ley positiva, si su violacin importa un dao para la
persona, sta puede demandar indemnizacin de perjuicios, porque, de
acuerdo con nuestro Cdigo Civil, por regla general todo dao que pueda
imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por sta
(artculos 2314 y 2329). El dao indemnizable puede ser material o moral.
La indemnizacin ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que
expresamente la ley no admita esta forma de indemnizacin.
365. Apodo.
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus
defectos corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor
jurdico. No forma parte de la designacin legal de la persona. Sin
embargo, en el mundo del hampa y de los vagos, a menudo el individuo es
ms conocido por el apodo que por el verdadero nombre. Puede entonces
adquirir un papel til para mejor asegurar la identidad. De ah que en
ciertos documentos judiciales y de polica se considere el apodo,
mencionndolo precedido de las palabras alias o apodado.
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes, puede
citarse una disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, que ordena
preguntar al inculpado, en la primera declaracin, entre otras cosas, su
apodo, si lo tuviere (artculo 321).
322
366. El seudnimo.
El seudnimo es un nombre supuesto que, para ocultar el verdadero al
pblico, se da a s misma una persona.
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del teatro y hasta
deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de fantasa. En el campo
de la literatura son clebres los seudnimos Molire, Voltaire, Gabriela
Mistral, Pablo Neruda, etc.
Tambin, antiguamente, los hombres de armas tenan la costumbre de
colocarse un seudnimo. Por eso ste es llamado a veces nombre de
guerra.
El seudnimo no constituye, como el nombre, un derecho de la
personalidad; pero las leyes lo protegen en determinados casos.
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege el
seudnimo inscrito en el Registro de esa Propiedad, como quiera que
presume que es autor de una obra escrita la persona que figure como tal en
el ejemplar que se registra, o aquella a quien, segn la respectiva
inscripcin, pertenezca el seudnimo con que la obra es dada a la
publicidad (art. 8, inciso 1).
El Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica dispone que no
puede otorgarse dicha personalidad a corporaciones que lleven el nombre
de una persona natural o su seudnimo sin su consentimiento expreso, o el
de sus herederos, que se manifieste en instrumento privado, autorizado por
un notario, o hubiesen transcurrido veinte aos despus de su muerte.
Tampoco cabe otorgar el referido beneficio a aquellas corporaciones cuyo
nombre sea igual o tenga similitud con el de otra existente en la misma
provincia. Todo lo expresado no rige para los Cuerpos de Bomberos,
Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el pas (art. 5).
Si un individuo adopta el seudnimo de otro puede ser obligado no slo
a dejarlo, sino tambin a pagar, conforme a las reglas generales,
indemnizacin por daos y perjuicios al verdadero titular del seudnimo.
Parece que no hay obstculo para ceder el seudnimo; debe procederse
en la misma forma que para la transferencia de la propiedad intelectual,
323
siempre, por cierto, que con la cesin no se induzca a error que signifique
fraude al pblico.
Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohbe, salvas las
excepciones, registrar como marca comercial el seudnimo de una persona
natural cualquiera (art. 20, letra c).
367. Nombre comercial.
Por nombre comercial se entiende la denominacin bajo la cual una
persona ejerce el comercio. Cuando se refiere a una sociedad mercantil,
recibe especficamente la designacin de razn social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del
establecimiento mercantil o de comercio (tienda, banco, restaurante,
supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial distingue a la
persona del comerciante, el nombre del establecimiento mercantil
individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librera que se llama El
Quijote; es el nombre del establecimiento de comercio; pero el nombre
comercial de sus dueos es Garca y Ca. Ltda..
Puede perfectamente ponrsele a un negocio el nombre de su dueo,
pero esto no debe perturbar; slo quiere decir que un mismo nombre tiene
la persona del comerciante y su establecimiento, sin que jurdicamente se
confundan. El nombre comercial no puede cederse, pero s el nombre del
establecimiento de comercio aunque lleve el del dueo del negocio, por
ejemplo, Mercera Justiniano Fierro.
324
Captulo XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales.
En el mundo jurdico no slo hay hombres, individuos, personas
fsicas; no slo existen intereses y fines individuales; tambin hay fines e
intereses colectivos y para satisfacerlos, agrupaciones de individuos,
sociedades, asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes
llamadas fundaciones, que surgen con vida y nimo propios.
El derecho considera a estas agrupaciones como formando cada una
una unidad, una entidad, cuya existencia es distinta de sus componentes. Y
por una tendencia a atribuir forma y caractersticas humanas a ciertos
objetos (antromorfismo) se equiparan a los entes individuales. Estos
ltimos, corporalmente estructurados, constituyen las personas fsicas o
naturales, mientras que las agrupaciones mencionadas constituyen las
personas morales o jurdicas, que representan seres intelectuales o
morales. Tales entidades, al igual que las personas fsicas, pueden adquirir
bienes, contratar, ser titulares de derechos, obligarse, etc.; en una palabra,
pueden ser sujetos de derecho.
Nota peculiar de la persona jurdica es la asuncin de la titularidad de
un patrimonio que debe distinguirse netamente del patrimonio
perteneciente a cada uno de los miembros que componen el grupo. Por
esta razn los acreedores de uno de los individuos componentes de la
persona jurdica no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los bienes
de ella.
La existencia de un patrimonio es esencial a las personas jurdicas,
las cuales tambin presentan otros atributos descollantes. Uno de stos es
325
el de concurrir a los tribunales de justicia colectivamente, de pleitear como
una sola persona, a pesar de la multiplicidad aparente de intereses.
Como se ver despus, tambin se reconocen a las personas jurdicas
una serie de atributos extrapatrimoniales: un nombre, un domicilio, un
derecho al honor, etc. En fin, parangonndolas con las personas fsicas, se
dice que las jurdicas nacen, se desarrollan y mueren 1.
369. Justificacin de la existencia de las personas jurdicas.
Cuando un fin de inters colectivo o social de carcter permanente o
duradero exige la asociacin estable de varias personas o la destinacin de
un patrimonio cuantioso al logro de dicho fin, ste se asegura si se
considera el grupo humano o la masa de bienes como un centro de
intereses unitario, independiente de los individuos que lo originan. Tal
propsito se consigue cabalmente reconociendo a la unidad orgnica de los
asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho.
370. Definiciones de persona jurdica.
En trminos amplios, puede decirse que persona jurdica es un ente
abstracto constituido por un grupo de personas organizadas unitariamente
para el logro de un fin comn (sociedad industrial, corporacin) o un
patrimonio afectado a un fin (fundacin), y al cual grupo o al cual
patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de derechos.
Nuestro Cdigo Civil llama persona jurdica a una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser
representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, inciso 1). Esta
definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien
sus atributos.
371. Comunidad y persona jurdica.
Hay comunidad cuando un mismo derecho en vez de tener un solo
titular tiene una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una
persona deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y cada uno
de los derechos que tena el causante.
1
Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, Pars, 1990, N 207, pg. 309.
326
Entre la comunidad de cualquier especie y la persona jurdica hay
notables diferencias. Algunas son las que siguen.
1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la comunidad,
jams existe tratndose de la persona jurdica la cual es titular nico de los
derechos que integran su patrimonio, aunque hayan contribuido a formarlo
muchos individuos.
2) Los representantes de las personas jurdicas obran en nombre de
ellas; los representantes de la comunidad, en cambio, actan a nombre de
los comuneros y no de la comunidad como un ente distinto.
3) La responsabilidad de los que actan por la persona jurdica
compromete, en principio, a sta; la de los que actan por la comunidad
compromete a los miembros de ella, los comuneros.
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas
jurdicas.
La persona jurdica existe en cuanto es reconocida por el ordenamiento
jurdico. En algunos casos es necesario que ese reconocimiento sea
explcito y otorgado en cada caso por una autoridad del Estado, el poder
ejecutivo o el legislativo, como ocurre con las corporaciones y
fundaciones de que trata el Cdigo Civil. En otras hiptesis basta que se
cumplan determinados requisitos preestablecidos por las leyes para que la
personalidad jurdica nazca, cual sucede con las sociedades civiles y
comerciales.
Tambin las organizaciones comunitarias gozan de personalidad
jurdica por el solo hecho de constituirse conforme a la ley que las rige y a
partir del momento en que realizan el depsito del acta constitutiva en la
secretara municipal correspondiente, debiendo el secretario proceder a
inscribirlas en el Registro de Organizaciones Comunitarias existentes en la
comuna o agrupacin de comunas. De manera que estas organizaciones
obtienen la personalidad jurdica por el solo hecho del depsito
mencionado (ley N 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8). No
necesitan, pues, la aprobacin de ninguna autoridad.
327
El Estado personifica jurdicamente a la nacin toda y, en los sistemas
legales como el nuestro, por su condicin suprema es la nica persona
jurdica que para su existencia no necesita de reconocimiento alguno,
como no sea el de que le presten otros Estados dentro de las normas del
Derecho Internacional.
373. Naturaleza de las personas jurdicas.
Una multitud de teoras trata de determinar la verdadera naturaleza de
las personas jurdicas; pero pueden reducirse a dos grupos antitticos: uno
formado por las teoras de la ficcin y otro por las teoras de la realidad.
Nosotros trataremos la teora ms representativa de cada grupo: la de la
ficcin legal y la organicista. Adems diremos algunas palabras sobre otras
teoras.
374. a) Teora de la ficcin legal.
Para esta teora el nico sujeto real de derechos es el hombre; pero no
puede desconocerse la necesidad de proteger eficazmente a ciertas
agrupaciones de intereses colectivos en los que se concentran relaciones
jurdicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea de que slo el
hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento jurdico finge que a
aquella agrupacin de intereses colectivos corresponde una persona. Esta
es, pues, una persona ficticia creada por el ordenamiento jurdico positivo
para atribuirle derechos y deberes.
El Cdigo Civil chileno se inclina por esta teora de la ficcin, pues
dice que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente (art. 545 inciso 1).
375. b) Teora organicista.
Las teoras opuestas a las de la ficcin afirman que la persona jurdica
es una realidad. Dentro de las teoras de la realidad la ms acogida por la
doctrina es la llamada organicista. Al tenor de ella, donde quiera que haya
un grupo de personas organizado unitariamente y regido por una voluntad
colectiva distinta de las voluntades individuales de los asociados, el grupo
328
existe a la manera de un organismo viviente de forma y caractersticas
humanas, organismo en el cual se encuentran los elementos constantes y
esenciales de la persona fsica.
Trtase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de rganos
propios dispuestos de modo que a ellos se asignan diversas funciones, a
semejanza de lo que ocurre con las personas fsicas. El carcter
antropomrfico atribuido a la persona jurdica, es decir, la atribucin de
forma y caractersticas humanas, se puede reconocer ante todo en la
corporacin, en la cual la voluntad autnoma se forma ms distintamente a
travs de rganos como la asamblea de los asociados, y los rganos estn
ms pronunciadamente especificados, siendo los asociados simples
elementos constitutivos de la corporacin.
En sntesis, la teora organicista concibe a la persona jurdica como un
ente real, semejante a la persona fsica, orgnico, unitario y, como tal,
dotado de vida natural.
376. c) Teora normativa de Kelsen.
De acuerdo con su teora pura del derecho, Kelsen llega a la conclusin
de que la nocin de persona, para el Derecho, no es una realidad o un
hecho, sino una categora jurdica, un producto del derecho y que por s no
implica necesariamente ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad
en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurdica tiene un destinatario,
sea un individuo o una colectividad, y todo destinatario de la norma es un
sujeto de derecho y, en consecuencia, persona. La circunstancia de que la
norma atribuya a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien
en persona, sin que importe que ese alguien sea un individuo o una
colectividad. El que por lo general la norma atribuya los derechos o
facultades a los seres humanos no quiere decir que el concepto jurdico de
persona debe coincidir con el concepto filosfico de hombre (ente humano
racional), especialmente si se considera que al mismo ser humano el
derecho no lo toma en cuenta en su actuacin ntegra y total, sino en el
obrar jurdicamente relevante.
329
377. d) Teora de la finalidad.
Hay teoras que suprimen sin ms el sujeto (que normalmente no puede
faltar) y lo sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurdica como
un patrimonio o conjunto de relaciones jurdicas que se mantienen unidas
por su finalidad unitaria.
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurdicas pblicas y privadas.
Atendiendo a diversos factores, las personas jurdicas se clasifican en
pblicas o de derecho pblico y privadas o de derecho privado. Entre las
notas distintivas pueden sealarse las siguientes.
1) El fin perseguido por el ente.
Las personas jurdicas pblicas persiguen un fin de carcter pblico que
afecta a los intereses del Estado; las personas jurdicas de derecho privado
buscan satisfacer un inters privado. Sin embargo, hay personas jurdicas
privadas que tienen en mira intereses pblicos, como una fundacin
instituida por un particular para atender gratuitamente a enfermos que
necesiten un largo proceso de rehabilitacin.
2) El valor preponderante que se concede a las manifestaciones de
voluntad de las personas jurdicas pblicas.
Las personas jurdicas de derecho pblico actan en un plano de
superioridad con respecto a los sujetos privados con los que puedan
relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posicin jurdica en que,
frente a los vecinos, se encuentra la municipalidad. Tal posicin es de
igualdad en las personas jurdicas privadas, como sucede con las
sociedades civiles y comerciales respecto de sus socios, en que la posicin
es de igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes pblicos slo
se da en el campo del derecho pblico, y no en el del derecho privado en el
que, al menos en general, las relaciones con los dems sujetos se
desarrollan en un pie de igualdad.
3) Creacin o institucin.
Las personas pblicas se instituyen directamente por el Estado o por
otros entes pblicos; los entes privados surgen a la vida por la iniciativa de
330
los particulares. Empero, hay personas jurdicas de derecho privado
constituidas por el Estado, como sociedades annimas para realizar ms
adecuadamente alguno de sus fines propios.
4) Encuadramiento en la organizacin estatal.
Para algunos son personas jurdicas pblicas las que se encuadran en la
organizacin del Estado, cosa que no ocurre con los entes privados. Con
todo, hay corporaciones de derecho pblico que no se encuadran en la
organizacin estatal; ejemplo: una editorial del Estado instituida como
corporacin autnoma y encaminada a la difusin de la cultura sin fines de
lucro.
5) Poderes de imperio.
Las personas jurdicas de derecho pblico gozan de poderes de imperio,
o sea, estn facultadas para dictar normas obligatorias no slo para sus
miembros, sino tambin para terceros, lo que no ocurre con las personas
jurdicas de derecho privado. Tampoco este criterio de distincin es
constante y general, porque hay personas jurdicas de derecho pblico que
no tienen potestad de imperio, como son algunas corporaciones instituidas
por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.
Los entes pblicos estn sometidos a un control administrativo ms o
menos extenso, segn los casos; los entes privados, por lo general, no. Sin
embargo, hay personas jurdicas de derecho privado, como las empresas
bancarias y de seguros, que estn sometidas a una rigurosa fiscalizacin de
la autoridad pblica.
La verdad es que no hay ningn criterio aislado para distinguir
netamente las personas jurdicas de uno y otro carcter, por lo que parece
ser lo ms lgico examinar cada caso concreto y determinar si una persona
jurdica es de derecho privado o de derecho pblico atendiendo a sus
caracteres preponderantes. Slo es posible ahorrar esta tarea cuando la
propia ley califica a determinadas personas jurdicas en pblicas o
privadas.
331
C. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO
379. Reglas que las rigen.
El Cdigo Civil dice expresamente que su ttulo De las personas
jurdicas no se extiende a las corporaciones y fundaciones de derecho
pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos
del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales (art. 547, inciso 2).
Lo anterior no significa que otras normas del Cdigo Civil ajenas al
mencionado Ttulo dejen de aplicarse a las personas jurdicas de derecho
pblico, cuando no se oponen a las normas especiales que las rigen, y el
propio Cdigo Civil, a veces, en determinadas materias, lo seala
formalmente. As, por ejemplo, declara que las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen libre administracin
de lo suyo (art. 2497).
La enumeracin que hace el Cdigo Civil de las personas jurdicas de
derecho pblico es slo por va de ilustracin y ejemplo. Adems, la
disposicin que hace la enumeracin no es la que confiere la calidad de
persona jurdica de derecho pblico a los entes citados; ellos de antemano
la tienen. De aqu se sigue que para estimar que alguna de dichas personas
ha perdido su personalidad de derecho pblico, no es necesario que se
haya eliminado de la disposicin en referencia.
380. El Estado.
El Estado ha sido definido como aquella persona jurdica soberana que
est constituida por un pueblo organizado sobre un territorio bajo la
autoridad de un poder supremo para fines de defensa, de orden, de
bienestar y progreso social.
Se han enunciado diversas teoras sobre la personalidad del Estado.
Unos hasta la han negado, estimndola innecesaria; otros atribuyen al
Estado doble personalidad jurdica, una de derecho pblico y otra de
332
derecho privado; por ltimo, hoy la tendencia dominante reconoce al
Estado una personalidad jurdica nica, con proyecciones en el campo del
derecho pblico y en el del derecho privado: cuando el Estado realiza
actos de poder soberano queda regido por el derecho pblico y en tal caso
acta en un plano de superioridad con respecto a los individuos, y cuando
realiza actos de derecho privado queda sometido a las norma de ste y
acta, al menos en principio, en un pie de igual-dad con los particulares.
La personalidad del Estado es una sola, la de derecho pblico, lo cual no
obsta a que cuando acta en el campo del derecho privado se le apliquen
las normas de ste.
Es indudable que el Cdigo Civil, en la enumeracin ejemplar de
personas jurdicas de derecho pblico, al citar a la nacin se refiere al
Estado; don Andrs Bello haca sinnimas ambas expresiones, pero hoy la
doctrina no las identifica. As, corrientemente, se afirma que nacin es un
grupo de individuos pertenecientes a una misma raza, que hablan un
mismo idioma y que tienen las mismas tradiciones y aspiraciones
histricas.
381. El Fisco.
Cuando el Estado acta en el campo del derecho privado, en el de las
relaciones patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo
excepciones expresas, a las reglas propias del derecho privado.
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto
de sus relaciones de derecho privado o patrimonial o, segn el decir de
otros, mirado en su capacidad patrimonial o rentstica.
382. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios
descentralizados.
Los servicios pblicos son centralizados o descentralizados. Los
primeros actan bajo la personalidad jurdica del Fisco, con los bienes y
recursos del mismo y estn sometidos a la dependencia del Presidente de
la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente. Los segundos, los
servicios descentralizados, actan con la personalidad jurdica y el
patrimonio propios que la ley les haya asignado y estn sometidos a la
333
supervigilancia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
respectivo. La descentralizacin puede ser funcional o territorial (Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986,
modificada por la ley N 18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).
Como al Presidente de la Repblica corresponde el gobierno y la
administracin del Estado (Constitucin, art. 24), a l incumbe la
representacin extrajudicial del Fisco, que no es sino el aspecto
patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la Repblica puede delegar
en forma genrica o especfica la representacin del Fisco en los jefes
superiores de los servicios centralizados (los directores), para la ejecucin
de los actos y celebracin de los contratos necesarios para el cumplimiento
de los fines propios del respectivo servicio. A proposicin del jefe
superior, el Presidente de la Repblica puede delegar esa representacin en
otros funcionarios del servicio (Ley Orgnica citada, art. 32, inc. 1).
La representacin judicial y extrajudicial de los servicios
descentralizados corresponde a los respectivos jefes superiores (Ley
Orgnica citada, art. 33).
383. Representacin judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades.
El Consejo de Defensa del Estado, que antes se llamaba Consejo de
Defensa Fiscal, es un servicio pblico descentralizado, dotado de
personalidad jurdica, se halla bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la Repblica e independiente de los diversos ministerios
(Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, texto fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de Hacienda, publicado en
el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, art. 1, inciso 1).
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la
defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2).
Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que por
disposicin expresa de las leyes tienen la representacin del Estado o del
fisco en los asuntos determinados que esas mismas leyes sealan: jefes de
servicios descentralizados, Director General de Servicios Elctricos, etc.
334
El Presidente del Consejo tiene la representacin judicial del Fisco en
todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera
que sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representacin a
otro funcionario, pero aun en este caso y cuando lo estime conveniente el
Presidente del Consejo, puede asumir por s o por medio de apoderados la
representacin del Fisco, cesando entonces la que corresponda a aquel
funcionario (decreto con fuerza de ley citado, art. 18 N 1). Resulta, pues,
que la representacin judicial del Fisco que tiene el Presidente del Consejo
es de carcter excluyente, porque en cualquier momento puede l asumirla,
cesando la que ejerca el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene
tambin la representacin judicial del Estado, de los gobiernos regionales,
de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados,
territorial o funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de
derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o
participacin mayoritarios o igualitarios, en los casos a que se refieren
determinadas normas por la misma Ley Orgnica del Consejo (art. 18 N
2).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado
Procurador Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva
Corte de Apelaciones, tiene la funcin de representar judicialmente al
Fisco y al Estado, municipalidad, etc. con las mismas atribuciones del
Presidente del Consejo, salvo excepciones sealadas por la ley (Ley
Orgnica citada, arts. 21, 22 y 24).
La representacin judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del
Consejo de Defensa del Estado, es slo ante los tribunales chilenos;
corresponde al Presidente de la Repblica otorgar poderes para representar
al Fisco o al Estado en juicios seguidos ante tribunales extranjeros. 2
384. Las municipalidades.
Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una
corporacin de derecho pblico asentada en una determinada seccin del
2
Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,
Fiscal, ao 1938, pg. 108.
335
territorio nacional y encargada de la gestin de los intereses locales de
dicha seccin.
La Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades,
despus de expresar que la administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad,
agrega: Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho
pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participacin en el progreso econmico, social y cultural de las respectivas
comunas (decreto con fuerza de ley N 2/19.602, publicado en el Diario
Oficial de 11 de enero de 2000, texto refundido de la ley N 18.695, art.
1).
385. Representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades.
La representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades
corresponde al alcalde. Este puede delegar el ejercicio de parte de sus
atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los
delegados que designe; pero le est expresamente prohibido delegar su
facultad de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, como
tambin la de aplicar medidas disciplinarias a esos mismos funcionarios
(decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la frmula por
orden del alcalde, sobre materias especficas (art. 63 letra j).
Tratndose de delitos en que estn comprometidos los intereses
econmicos de las municipalidades, el ejercicio y sostenimiento de la
accin penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado
(Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18 N 2 en relacin
con el artculo 4).
385 bis. Defensora Penal Pblica.
La ley N 19.718, de 10 de marzo de 2001, cre un servicio pblico,
descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente,
denominado Defensora Penal Pblica. Est dotado de personalidad
336
jurdica y patrimonio propio, y se encuentra sometido a la supervigilancia
del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia (art. 1).
La Defensora, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por finalidad
proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen,
simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o
de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su
caso, y que carezcan de abogado (arts. 2 y 3).
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.
El Cdigo Civil declara que las disposiciones de su ttulo De las
personas jurdicas no se extienden a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como, entre otras, los establecimientos que se costean
con fondos del erario (art. 547 inciso 2). Fondos del erario son los
haberes del Estado y que sirven a ste para satisfacer las necesidades de la
nacin.
Qu es jurdicamente un establecimiento? Segn la doctrina, es el
conjunto de personas y medios materiales y jurdicos (edificios, muebles,
dinero, derechos) que, tcnicamente constituidos en una unidad, se
destinan a atender permanentemente un fin especial. Tales entidades
pueden no tener personalidad jurdica alguna, si las leyes no se las han
reconocido, o, en caso contrario, pueden ser personas jurdicas de derecho
pblico o de derecho privado.
Los establecimientos pblicos son elementos muy determinados de la
administracin pblica que la ley, con el objeto de atender a una especfica
funcin, ha separado de la organizacin general administrativa, dotndoles
de personalidad jurdica propia de derecho pblico que, desde el punto de
vista tcnico, les permiten llevar una vida independiente 3. En otras
palabras, el establecimiento pblico es un servicio pblico que funciona
con autonoma respecto del conjunto de los servicios generales del Estado
o del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesidades especficas
que debe llenar, est dotado de personalidad jurdica de derecho pblico,
patrimonio y presupuesto propios.
3
Esta definicin est basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin del alemn, Barcelona, 1933, pg.
259.
337
Nuestro Cdigo Civil, en varias disposiciones, se refiere literalmente a
los establecimientos pblicos (arts. 1250, 1579, 1797, 1923). Ejemplo
tpico de establecimiento pblico es la Universidad de Chile.
Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean con fondos
del erario son, por ese solo hecho, establecimientos pblicos, como lo cree
una sentencia de antigua data4. Siguiendo este parecer, cualquiera escuela
de enseanza bsica de propiedad particular, por la circunstancia de recibir
subvenciones permanentes de parte del Fisco, sera un establecimiento
pblico.
El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho de
costearse con fondos del erario es un establecimiento pblico, una persona
jurdica de derecho pblico, tiene dos causas. La primera es el olvido de
que la disposicin que menciona a los establecimientos que se costean con
fondos del erario no se refiere a cualquier establecimiento que se financia
de esta manera, sino slo a aquellos a los cuales presupone el carcter de
corporaciones o fundaciones de derecho pblico. La otra causa del error es
no reparar en que la citada disposicin no concede personalidad jurdica a
ningn ente; nicamente se limita a enumerar, por va de ejemplo, algunas
corporaciones o fundaciones que presupone de derecho pblico y que, en
razn de este carcter no estn sujetas a las disposiciones del Cdigo Civil
en cuanto a su constitucin, funcionamiento y extincin de las personas
jurdicas de derecho privado.
En resumen, como los nicos establecimientos que costendose con
fondos del erario tienen personalidad jurdica de derecho pblico, son los
establecimientos pblicos, a ellos debe circunscribirse la mencin. Por lo
dems, segn vimos, el Cdigo Civil en otras de sus normas habla de
establecimientos pblicos, los cuales no pueden ser otros que los
considerados en el inciso segundo del artculo 547.
387. Establecimientos de utilidad pblica.
No deben confundirse los establecimientos pblicos con los de utilidad
pblica. Estos ltimos son establecimientos particulares que no persiguen
4
C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, ao 1911, tomo II, sent. N 816, pg. 107 (considerando 5 pg. 109). Fallo acordado con
tres votos en contra.
338
fines de lucro sino de inters general para cuyo logro estn dotados de
personalidad jurdica y patrimonio propio, contando adems con el
reconocimiento de su utilidad pblica por un acto expreso de la autoridad
estatal. Son personas jurdicas de derecho privado y estn sometidas a las
normas de ste.
Ejemplos de establecimientos de utilidad pblica: el Cuerpo de
Bomberos Voluntarios para extinguir incendios, la Cruz Roja de Chile, el
Hogar de Cristo, la Pontificia Universidad Catlica. Por el contrario, son
establecimientos pblicos la Universidad de Chile, el Fondo Nacional de
Salud, el Consejo Nacional de Televisin, etc. la ley que cre dicho
Consejo dice que ste ser un servicio pblico autnomo, funcionalmente
descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propio,
que se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones... (ley N 18.838, de 30
de septiembre de 1989, art. 1 inc. 1).
388. Iglesias y comunidades religiosas.
El inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil expresa que las
disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I de ese Cdigo no se extienden
a las corporaciones de derecho pblico, las cuales se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
Entre las personas jurdicas de derecho pblico que enumera por va de
ejemplo, seala las iglesias y las comunidades religiosas. Habla en una
forma general, pero slo se refiere a las del culto catlico, porque slo
stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente a la fecha de
la dictacin del Cdigo Civil.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y
comunidades religiosas son sus constituciones y leyes cannicas5.
5
C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, N 501, pg. 298; C. Valdivia, 27 de abril de 1907, R. de D. y J.
tomo VI, sec. 1, pg. 10.
339
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de
pocas.
Para estudiar la situacin jurdica de las iglesias y comunidades
religiosas es preciso distinguir dos pocas: la anterior a la Constitucin de
1925 y la posterior.
a) Rgimen anterior a la Constitucin de 1925. Hasta antes de la
promulgacin de la Constitucin de 1925, se mantuvo como principio
invariable del derecho pblico chileno el reconocimiento de la Catlica
como nica religin del Estado.
La Constitucin de 1833 estableca que la religin de la Repblica de
Chile es la Catlica Apostlica Romana, con exclusin del ejercicio
pblico de cualquier otra (artculo 4).
Por cierto que la Iglesia Catlica no sacaba su existencia de esta
disposicin constitucional; pero s la fuerza civil de la ley cannica que
atribuye personalidad a las iglesias y comunidades religiosas.
Dentro del rgimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades
religiosas catlicas eran, pues, sin discusin, personas jurdicas de derecho
pblico.
Las corporaciones de otras religiones, no catlicas, no eran ni podan
ser personas de derecho pblico ni de derecho privado, pues la religin
oficial de Chile era la Catlica, estando excluido el ejercicio pblico de
cualquiera otra.
b) Rgimen posterior a la Constitucin de 1925. La Constitucin de
1925 deca en su artculo 10, que asegura a todos los habitantes de la
Repblica: 2 La manifestacin de todas las creencias, la libertad de
conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral,
a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por tanto, las
respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus
dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de
cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con
respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn
340
sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn
para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros.
Los templos y sus dependencias6 destinados al servicio de un culto,
estarn exentos de contribuciones.
Esta disposicin suscit contradictorias interpretaciones con respecto a
la personalidad de las iglesias y comunidades religiosas. Pero en definitiva
triunf la tesis de que todas las iglesias y comunidades religiosas
(congregacin de personas que profesan las mismas creencias religiosas y
viven unidas bajo ciertas constituciones o reglas) tienen personalidad
jurdica de derecho pblico, sin que los organismos de la Iglesia Catlica
necesiten, para tener esa condicin, cumplir con ningn nuevo requisito,
porque su personalidad ya estaba reconocida. Los organismos
componentes de otras confesiones o credos religiosos para tener la
personalidad de derecho pblico no requieren que sta les sea reconocida,
sino nicamente que se les reconozca por la autoridad civil su carcter de
confesiones religiosas, como lo expresa una constancia que figura en las
Actas de la Constitucin de 1980 7. En general, por confesin religiosa se
entiende una asociacin de personas que profesan un mismo credo
religioso.
La Constitucin de 1980 reprodujo la transcrita disposicin de la
Constitucin de 1925 sobre el libre ejercicio de todos los cultos,
suprimiendo, s, la frase que deca: pero quedarn sometidas (las iglesias,
las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto), dentro de las
garantas de esta Constitucin al derecho comn para el ejercicio del
dominio de sus bienes futuros. Con esta supresin se refuerza la tesis que
ni para los bienes futuros las confesiones religiosas que tenan reconocida
su personalidad jurdica necesitan renovarla.
Tambin la Constitucin de 1980 alter la frase que dice que los
templos y sus dependencias destinados al servicio de un culto, estarn
6
La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la Constitucin de 1925", pg. 317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exencin de con-tribuciones), los seminarios, colegios y otros establecimientos que,
aunque estn destinados al servicio de una religin, no estn destinados di-rectamente al servicio del culto conventos, monasterios y aun colegios y
otros establecimientos que estn anexos a un templo, que en realidad no tienen por destino el servicio del culto, pero que se puede pretender
considerarlos como dependencias de un templo" (Jos Guillermo Guerra, "La Constitucin de 1925", pg. 107).
7
Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pg. 389 al centro.
341
exentos de contribuciones, pues ahora dice de toda clase de
contribuciones.
Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo deben,
naturalmente, sujetarse como toda persona jurdica en la rbita de los
derechos civiles a las normas del ordenamiento jurdico nacional; pero hay
reglas o cnones de esas comuni-dades que es necesario considerar, como
las que determinan cules organismos suyos tienen capacidad para adquirir
y quines son los representantes de la entidad.
Vase en los nmeros 426 y siguientes la ley N 19.638, sobre cultos
religiosos y la personalidad jurdica de las iglesias y organizaciones
religiosas.
D. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificacin.
Las personas jurdicas de derecho privado admiten una gran
clasificacin: a) las que persiguen el lucro de los individuos que las
forman, y b) las que no tienen por objeto ese lucro.
Las primeras estn constituidas por las sociedades industriales, y las
segundas por las corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
391. Sociedades industriales.
Toda sociedad es un contrato y una persona jurdica que emana de ste.
Dice el Cdigo Civil:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados (art. 2053).
La vida de la persona jurdica llamada sociedad se rige por las
estipulaciones del contrato que la forma y las normas legales que
complementan o llenan las omisiones de esas estipulaciones.
El estudio de las sociedades comprende el anlisis de la persona
jurdica y el del contrato que la origina.
342
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas ltimas son las
que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles (art. 2059).
Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita, annimas,
asociacin o cuentas en participacin, sociedades de responsabilidad
limitada, sociedades cooperativas.
Las sociedades industriales se rigen, no por el ttulo del Cdigo Civil
denominado De las personas jurdicas, sino por otras normas del mismo
Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de leyes especiales. En
consecuencia no nos corresponde en este Captulo afanarnos en su estudio.
392. Corporaciones y fundaciones.
El ttulo De las personas jurdicas del Cdigo Civil se ocupa de dos
tipos de entes que pueden obtener la personalidad jurdica: las
corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Corporacin es un conjunto de personas agrupadas de un modo estable
para el logro de un fin ideal comn, permanente o duradero y que operan
como un todo nico con voluntad y patrimonio propios, distintos de los de
cada uno de sus miembros.
Considerando que la personalidad de la corporacin que obtiene este
reconocimiento es distinta de la personalidad de sus miembros, el Cdigo
Civil aclara que lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en
todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos,
sino sobre los bienes de la corporacin (art. 549, inciso 1).
La distincin entre la personalidad y los bienes de la corporacin, por
una parte, y la personalidad y los bienes de los miembros de aqulla, por
otra, se refleja tambin en el destino de los bienes de la corporacin
cuando ella se disuelve, pues entonces se dispone de sus propiedades en
forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no
se hubiere previsto este caso, pasan a pertenecer dichas propiedades al
343
Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la
institucin. Toca al Presidente de la Repblica sealarlos (C. Civil, art.
561).
En cuanto a los fines de la corporacin, pueden ser religiosos,
culturales, de investigacin cientfica, de recreo o de estudio; y estos fines
se persiguen en utilidad de los miembros de la corporacin.
Fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o
ms individuos a un fin benfico, encomendndose a administradores la
tarea de cuidar que los bienes se empleen en el logro del fin deseado.
El Cdigo habla de fundacin de beneficencia pblica, concepto este
ltimo que conviene aclarar. Beneficencia, etimolgicamente, significa
hacer el bien; por tanto, fundacin de beneficencia es la que, sin nimo de
lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea ste de orden intelectual, moral
o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las instituciones de
beneficencia con las de caridad. Algunas pueden serlo; otras no. Si se
destina un patrimonio a erigir y mantener una casa de hurfanos, habr una
fundacin de ndole caritativa; pero no si el patrimonio se destina a la
creacin y funcionamiento de un centro de investigacin cientfica o de
una universidad.
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pblica que se da a
una fundacin de beneficencia revela que ella pertenece al Estado; lo que
ha de entenderse es que la funda-cin, debida casi siempre a la iniciativa
privada, es para utilidad o provecho de todos, para el pueblo en general y
no, como ocurre, por ejemplo, en las fundaciones de familia, para un
crculo ms o menos restringido de personas de antemano indi-
vidualizadas.
La distincin que poco ms arriba se subray entre los bienes de la
corporacin y los de los miembros de ella, vale tambin respecto de los
bienes de la fundacin y los del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561
aplicables mutatis mutandi a la fundaciones por disposicin del art.
563).
344
Advierte el Cdigo Civil que hay personas jurdicas que, al mismo
tiempo, participan del carcter de corporaciones y de fundaciones de
beneficencia pblica (artculo 545, inciso 3).
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de las
corporaciones y fundaciones.
Una corporacin o una fundacin para tener la calidad de persona es
necesario que la ley o el Presidente de la Repblica le reconozca o
conceda la personalidad jurdica. Esta es la aptitud para ser sujeto de
derechos con existencia propia y autnoma.
El Cdigo Civil precepta que no son personas jurdicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una
ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (art.
546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que para gozar de personalidad
jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley
(art. 19 N 15 inciso segundo). Aunque slo la norma se refiere a las
asociaciones, obvio es que tambin las fundaciones para gozar de dicha
personalidad deben constituirse con arreglo a la ley, y as debe ser, porque
lo contrario sera absurdo. En consecuencia, ha de concluirse que la
Constitucin Poltica deja entregada a la ley el beneficio de la
personalidad jurdica, y la ley faculta para otorgar sta a las corporaciones
y fundaciones tanto al Presidente de la Repblica como a ella misma.
En la prctica, en la inmensa mayora de los casos, la personalidad
jurdica se solicita al Presidente de la Repblica, porque es mucho ms
rpida la tramitacin de un decreto que la de una ley. A sta slo se recurre
cuando una corporacin o fun-dacin solicita, al mismo tiempo que la
personalidad jurdica, ciertos privilegios necesarios para desenvolverse
con eficacia y que no est en la mano del Presidente de la Repblica
otorgar. Un ejemplo de institucin a la cual se concedi personalidad
jurdica por ley es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo mediante la ley N
3.924.
345
La intervencin de un poder pblico en la constitucin de personas
jurdicas se justifica hoy por la necesidad de que no se formen entes que de
algn modo atenten contra la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres.
394. Personalidad jurdica y personera.
No debe confundirse la personalidad jurdica, ya definida, con la
personera. Por tal se entiende la facultad de una persona para representar
a otra, el poder de actuar por otro en virtud de un mandato de la ley o de
los particulares.
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones.
1) Las corporaciones tienen como elemento bsico o prevaleciente una
colectividad de individuos; las fundaciones, un patrimonio. Las
corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen miembros, sino
solamente destinatarios, beneficiarios.
2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones se
encuentra en la voluntad que da vida al organismo y lo rige luego de nacer:
las corporaciones se gobiernan por s mismas con voluntad propia,
manifestada por la votacin unnime o mayoritaria de sus miembros; las
fundaciones se rigen por una norma exterior, la voluntad del fundador.
3) En las corporaciones la colectividad de personas que las integran
juega un papel activo, como quiera que ella forma la voluntad de la
persona jurdica y determina la aplicacin de los bienes materiales para
alcanzar el fin comn que ha movido a la constitucin del ente; por el
contrario, en las fundaciones la colectividad de personas fsicas
indeterminadas tiene un rol puramente pasivo, pues se limita a recibir los
beneficios que derivan de la utilizacin del patrimonio destinado a
constituir y hacer funcionar el ente.
4) Total o bsicamente el patrimonio de las corporaciones privadas es
aportado por sus miembros y el de las fundaciones por su fundador, sin
perjuicio de que unas y otras puedan recibir contribuciones ajenas.
5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno
ajeno, que determina el fundador.
346
396. Personas jurdicas no regidas por el ttulo del Cdigo Civil que
lleva esa denominacin.
El Cdigo Civil advierte que las sociedades industriales no estn
comprendidas en el ttulo De las personas jurdicas y agrega que sus
derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos
de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio. Enseguida dice que tampoco
se extienden las disposiciones de dicho ttulo a las corporaciones o
fundaciones de derecho pblico, que se rigen por leyes y reglamentos
especiales (art. 547). Hay ms todava. Tambin estn sustradas a las
disposiciones del referido ttulo las personas jurdicas de derecho privado
que si bien no persiguen el lucro de sus asociados, se encuentran regidas
por Cdigos o leyes especiales: sociedades cooperativas, sindicatos,
colegios profesionales, asociaciones gremiales. Todas estas entidades son
del dominio de otros ramos y no del Derecho Civil.
397. Personas jurdicas que se rigen por el ttulo del Cdigo Civil que
lleva ese nombre.
En atencin a todas las exclusiones sealadas con anterioridad y al
espritu de las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I, del Cdigo
Civil, ha de concluirse que las personas jurdicas que se rigen por dicho
ttulo son las corporaciones y fundaciones que no persiguen un fin de lucro
directo ni indirecto, sino uno ideal o de beneficencia pblica y que han
obtenido de las autoridades estatales la concesin o reconocimiento de su
personalidad jurdica.
E. CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
398. Elementos.
Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas
jurdicas son dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del
fundador en las fundaciones; y
2) La autorizacin del poder pblico.
347
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.
El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de personas
fsicas que la integran, cuyo nmero no est sealado por la ley; en
consecuencia, una corporacin puede constituirse con el mnimo de dos
miembros. Pero el espritu del Cdigo Civil es que las corporaciones se
constituyan con un nmero de miembros que permita cumplir los objetos
para los que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una corporacin
deben unirse y ligarse entre s. Llmase acto constitutivo el que crea el
vnculo de unin entre los miembros de la corporacin.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es decir, el
acuerdo de las voluntades de dos o ms partes que genera obligaciones.
Pero la doctrina hoy dominante estima que es uno de esos actos jurdicos
unilaterales otorgados por varias personas, todas las cuales constituyen una
parte nica, actos que reciben el nombre de colectivos. El acto colectivo se
define como un acto que se forma por la concurrencia de varias voluntades
convergentes a un fin idntico y que tienen un mismo contenido,
unificndose en una sola y nica voluntad generadora de efectos para
todos los autores de la declaracin.
La calificacin del acto constitutivo tiene consecuencias prcticas. As,
por ejemplo, mientras en el contrato la ineficacia de la intervencin de una
de las partes determina, por regla general, la ineficacia de todo el acto
bilateral, no sucede lo mismo tratndose del acto colectivo, en el cual nada
perjudica, en principio, a la constitucin de una corporacin el hecho de
que alguno de los constituyentes a causa, verbigracia, de enfermedad
mental o de menor edad no haya intervenido vlidamente, siempre que
concurra una mayora de voluntades eficaces para formar el acto
constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado
reducido a escritura pblica. Dicho instrumento necesita ser firmado por
todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional o
Tributario y debe contener el acta de constitucin, los estatutos por los
cuales se regir y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga
348
la reduccin a escritura pblica de la citada acta, como asimismo la
tramitacin de la solicitud de aprobacin de los estatutos y la aceptacin
de las modificaciones que el Presidente de la Repblica proponga
introducirles (Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica,
publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2 inciso
primero).
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional.
La fundacin de beneficencia pblica se constituye por la voluntad de
su fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que
el fundador ordena establecer una organizacin para el cumplimiento de
fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el
organismo cuya creacin se ordena.
El acto fundacional es un acto jurdico unilateral que no necesita para
su perfeccin, notificarse a otro ni aceptarse por ste (declaracin
unilateral de voluntad no recepticia), anlogo al testamento pero con
fisonoma propia.
Al acto de fundacin va normalmente incorporado, aunque tenga
naturaleza propia, el acto de dotacin. Mediante ste el fundador asigna un
patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto de dotacin, accesorio al
precedente, es un acto unilateral de disposicin gratuita.
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitacin para
obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica supone un
documento.
La fundacin puede instituirse por un acto entre vivos o por uno mortis
causa. Nuestro Cdigo Civil dice expresamente que cuando una asignacin
testamentaria tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento puede solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta es
vlida la asignacin (art. 963 inciso segundo). En esta disposicin la
palabra establecimiento se refiere especficamente a la fundacin.
La creacin de la fundacin por medio de una asignacin testamentaria
no slo puede hacerse directamente destinando bienes para ese objeto sin
349
intermediario alguno; tambin puede efectuarse a travs de una asignacin
modal. Esta consiste en la asignacin hecha a una persona para que lo
asignado lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como podra ser el establecer una fundacin.
Cuando la fundacin no se instituye por una asignacin testamentaria,
sino por un acto entre vivos, ste debe constar en instrumento pblico.
Dicha solemnidad se desprende del Reglamento de Concesin de
Personalidad Jurdica, segn el cual en la solicitud de aprobacin de los
estatutos debe acompaarse una copia autorizada del instrumento pblico
en que consten el acto de fundacin, los estatutos y el poder de la persona
que la solicita (art. 30 en relacin con el artculo 3).
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones;
los estatutos.
Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos.
Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organizacin,
funcionamiento y disolucin o extincin de la corporacin o fundacin,
establecida por los miembros de la primera y por el fundador de la
segunda.
Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de las personas
jurdicas y los de toda corporacin deben contener: 1) la indicacin precisa
del nombre y domicilio de la entidad; 2) los fines que se propone y los
medios econmicos de que dispondr para su realizacin; 3) las categoras
de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y
la forma y motivos de exclusin, y 4) los rganos de administracin,
ejecucin y control, sus atribuciones y el nmero de miembros que los
componen (art. 4).
Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para diversas
corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados,
Clubes Deportivos, Comits Campesinos, Cuerpos de Bomberos, Juntas de
Adelanto, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches,
Corporaciones privadas de desarrollo social.
350
Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el fundador y, de
acuerdo con el Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica, deben
ser aprobados por el Presidente de la Repblica (art. 1), salvo el caso en
que la personalidad jurdica sea reconocida por ley, en que, naturalmente,
la aprobacin corresponder al Poder Legislativo.
El Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica prescribe que los
estatutos de toda fundacin deben contener: 1) el nombre, domicilio y
duracin de la entidad; 2) la indicacin de los fines a que est destinada; 3)
los bienes que forman su patrimonio; 4) las disposiciones que establezcan
quines forman y cmo sern integrados sus rganos de administracin; 5)
las atribuciones que correspondan a los mismos, y 6) las disposiciones
relativas a su reforma y extincin, indicndose la institucin a la cual
pasarn sus bienes en este ltimo evento (art. 31).
402. Autorizacin del poder pblico para la existencia de las
corporaciones y fundaciones con personalidad jurdica. Aprobacin
de los estatutos.
Con anterioridad se dijo que los elementos que intervienen en la
constitucin de las personas jurdicas son dos: 1) el elemento personal en
las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) la
autorizacin del poder pblico.
La sealada autorizacin es el elemento constitutivo que eleva a la
corporacin y a la fundacin a la categora de entes jurdicos. Por eso el
Cdigo Civil dice que no son personas jurdicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que no
hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (art. 546). En el
primer caso los estatutos son aprobados por el Poder Legislativo y, en el
segundo, por el Presidente de la Repblica.
Refirindose a este ltimo caso, el Cdigo Civil precepta que las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones que fueren formados por ellas
mismas, han de someterse a la aprobacin del Presidente de la Repblica,
que debe concederla si no tienen nada contrario al orden pblico, a las
leyes o a las buenas costumbres (art. 548 inciso 1).
351
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren
perjuicio pueden recurrir al Presidente para que en lo que perjudicaren a
terceros se corrijan; y aun despus de aprobados les quedar expedito su
recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de
dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles (C. Civil, art. 548
inciso 2).
La aprobacin de los estatutos de las fundaciones, el reconocimiento de
cuya personalidad ha sido solicitado al Presidente de la Repblica,
corresponde a ste (Reglamento sobre Concesin de la Personalidad
Jurdica, arts. 1, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una
coleccin de individuos se rigen por los estatutos que el fundador les
hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente se suple este
defecto por el Presidente de la Repblica (C. Civil, art. 562).
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una fundacin, sus
administradores deben presentar al Presidente de la Repblica un proyecto
en el que se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sea
necesario introducir (Reglamento citado, art. 32, inciso 1). El Presidente
de la Repbli-ca puede pedir la complementacin de los estatutos de las
fundaciones creadas en acto testamentario para asegurar la continuidad de
la administracin y la efectiva separacin de patrimonios con la sucesin
respectiva (Reglamento citado, art. 32, inciso 3).
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y
fundaciones.
La aprobacin de los estatutos de las corporaciones y fundaciones de
que se habla, de las modificaciones que en ellos se introduzcan y de los
acuerdos que se adopten concernientes a su disolucin, como asimismo la
cancelacin de su personalidad jurdica, se tramitan en conformidad a las
normas establecidas en el Reglamento sobre Concesin de Personalidad
Jurdica a Corporaciones y Fundaciones (decreto N 110, de 1979, del
352
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de
1979, art. 1).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitucin de la
persona jurdica interviene el Presidente de la Repblica, porque cuando
interviene el Poder Legislativo todas las mencionadas solicitudes han de
formularse a ste, que les dar la tramitacin que acuerden o que sealen
los reglamentos internos de las respectivas Cmaras.
404. Registro de las personas jurdicas.
El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurdicas en que
se anotan la corporaciones y fundaciones cuyos estatutos han sido
aprobados, con indicacin del nmero y fecha de dictacin y publicacin
en el Diario Oficial del decreto de concesin de la personalidad jurdica y
de otros relacionados con las vicisitudes de su existencia. Contiene
tambin otros datos que sirven para la perfecta individualizacin de dichos
entes (Reglamento sobre Concesin de la Personalidad Jurdica, art. 37).
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURDICAS. ORGANOS Y
REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de

ellas.
Como las personas jurdicas son entes abstractos, necesariamente su
actividad la despliegan por medio de personas naturales. Estas, a juicio de
algunos, tienen la calidad de representantes; en el sentir de otros, la de
rganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurdica no pueden ser
representantes, porque toda representacin supone dos voluntades, una del
representado, existente al menos en forma potencial, y otra la del
representante, y tratndose de las personas jurdicas, hay una sola
voluntad, la de las personas fsicas que actan en su nombre,
encarnndolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas
personas fsicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el
cerebro, la boca en la fonacin o en la manifestacin del pensamiento en el
353
hombre individual. Las personas naturales que constituyen el rgano no
manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los representantes, sino
que exteriorizan la voluntad de la persona jurdica misma, de la que en su
calidad de rgano son parte integrante. No es, pues, el rgano el que obra
por la persona jurdica, sino que sta es la que obra por medio de l.
Los rganos son las personas naturales en quienes reside, dentro de la
esfera de sus atribuciones, la voluntad de la persona jurdica segn la ley o
los estatutos: asambleas de socios, administradores, directorio, presidente
de la corporacin, gerentes.
Pero no debe creerse que todos los que actan por la persona jurdica
son rganos suyos; existen tambin representantes ordinarios nombrados
por los rganos.
406. Representacin de las personas jurdicas en la legislacin chilena.
El Cdigo Civil dice que las corporaciones son representadas por las
personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y
otras, un acuerdo de la corporacin ha conferido este carcter (art. 551).
Para que los actos de los que obran por la persona jurdica afecten a
sta, necesario es que se desempeen en el ejercicio de su cargo y dentro
de sus atribuciones. As lo expresa el Cdigo Civil al decir que los actos
del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites
del ministerio que se les ha confiado, son actos de la corporacin; en
cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al
representante (art. 552).
El Presidente del directorio de la corporacin lo es tambin de sta y la
representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento sobre Concesin de
Personalidad Jurdica, art. 11). Esta norma reglamentaria no puede ser
modificada o sustituida por los estatutos (Reglamento citado, art. 9).
El presidente de las fundaciones o corporaciones con personalidad
jurdica se entiende autorizado para litigar a nombre de ellas (C. de
Procedimiento Civil, art. 8).
354
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales.
Los socios de una corporacin expresan directamente sus voluntades en
asambleas generales, que pueden ser ordinarias o extraordinarias. Los
estatutos determinan el objeto de unas y otras.
Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y con
la frecuencia sealada en los estatutos, en tanto que las extraordinarias
tienen lugar cada vez que lo exigen las necesidades de la corporacin, y en
ellas slo pueden tomarse acuerdos relacionados con los negocios
indicados en los avisos de citacin. Hay materias que slo pueden tratarse
en las asambleas de una u otra clase. La rendicin de cuentas del
Directorio y la eleccin de nuevo Directorio deben realizarse en la
Asamblea General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Slo en
Asamblea General Extraordinaria puede tratarse de la modificacin de los
estatutos y de la disolucin de la corporacin (Reglamento Citado, art. 16).
408. Voluntad de la corporacin; mayora de la sala.
Ordinariamente, los estatutos sealan las reglas que deben seguirse para
que se forme la voluntad de una corporacin. Pe-ro el Cdigo Civil
enuncia una regla general supletoria al decir que la mayora de los
miembros de una corporacin, que tengan segn sus estatutos voto
deliberativo, ser considerada como una sala o reunin legal de la
corporacin entera. La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de
la corporacin (art. 550).
Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una persona
sobre un asunto determinado y que sirve para resolverlo; se opone al voto
consultivo, que slo ilustra la discusin y no se cuenta en la decisin.
Ahora bien, fluye de la disposicin transcrita: 1) que se considera como
una sala o reunin legal de la corporacin entera, la mayora de los
miembros de sta que tengan segn sus estatutos voto deliberativo; y 2)
que la voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin.
De lo anterior resulta que si una corporacin cuenta con 66 miembros
con voto deliberativo, formarn una sala 34 de esos miembros, y la
355
voluntad de la mayora de dichos 34, es decir, dieciocho, bastar para
encarnar la voluntad de la corporacin.
Los estatutos de la corporacin pueden prescribir modificaciones sobre
la mayora de los miembros que constituya la voluntad de la corporacin
(C. Civil, art. 550 inciso final).
En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a) un
qurum superior o inferior a la mayora de los miembros de la corporacin
para constituir sala, y b) un qurum superior a la mayora de la sala para
establecer la voluntad de sta, que ha de formar la voluntad de la
corporacin.
Por lo que hace a la disolucin de una corporacin o a la modificacin
de sus estatutos, el qurum necesario para acordar dicha disolucin o
modificacin es el de los dos tercios de los asistentes a la asamblea que
tome la determinacin (Reglamento sobre Concesin de Personalidad
Jurdica, art. 18 inciso 2).
Ntese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar
sustancialmente sus fines estatutarios y corresponde al Presidente de la
Repblica calificar si concurre o no dicha circunstancia (Reglamento
citado, art. 24 inciso 4 y 30).
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala.
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que la
establecida por el fundador en el acto de fundacin o en los estatutos. Es
esta voluntad la que deben realizar fielmente los administradores.
Si una fundacin debe ser administrada por una coleccin de
individuos, los actos administrativos necesarios para la marcha de la
institucin, tendran que ser determinados en una reunin de esos
individuos, que constituira sala, y en ella, por la mayora de los asistentes.
Es sta la nica forma en que puede tener aplicacin a las fundaciones la
disposicin del artculo 550 a que el artculo 563 se remite 8. El
Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica hace aplicable a las
fundaciones la disposicin relativa a las corporaciones sobre las secciones
del directorio y sobre la mayora que necesita para sus acuerdos. Dice: El
8
Claro Solar, obra citada, tomo V, pg. 571, N 2.859.
356
directorio sesionar con la mayora absoluta de sus miembros y sus
acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes,
decidiendo en caso de empate el voto del que preside (artculos 12 y 30).
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
410. Enunciacin.
Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo de los
correspondientes a las personas fsicas, salvo ciertas variaciones
explicables por la diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio,
adems, que las personas jurdicas carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el
domicilio, la nacionalidad y el patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos slo en relacin con las personas
jurdicas tratadas en el ttulo del Cdigo Civil que lleva esta
denominacin, es decir, las corporaciones y fundaciones que persiguen
fines ideales. No corresponde en este lugar analizar los atributos de las
personas jurdicas con fines de lucro, como las sociedades industriales.
411. a) Capacidad.
Toda persona jurdica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones. Pero esta capacidad no se extiende a
todos los derechos; se circunscribe a los derechos patrimoniales, a los que
pueden valuarse econmicamente. Y aun hay algunos de stos que, por ser
personalsimos y como tales, se estiman ligados a una persona natural; no
pueden tener por sujeto a una persona jurdica. Es el caso de los derechos
de uso y de habitacin. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad
de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811). El
supuesto de personas naturales que entraan estos derechos aparece, por
ejemplo, de la disposicin que prescribe que el uso y la habitacin se
limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las
357
necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de
su familia (art. 815, incisos 1 y 2).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y fundaciones
pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier ttulo, incluso el de
heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y 1056).
Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada tambin de obrar,
est expresamente reconocida a la persona jurdica, pues el Cdigo Civil
declara que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles
(art. 545).
412. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas; el principio de
la especialidad.
La persona moral, lo mismo que la natural, como se ha visto, est
dotada de la capacidad de ejercicio; puede celebrar actos jurdicos:
enajenar los bienes de que es duea, hipotecar los bienes inmuebles, etc.
Su capacidad de ejercicio, empero, puede tener restricciones taxativas,
especficas, derivadas de la ley o de sus estatutos. Por ejemplo, los
estatutos de una corporacin pueden prohibirle enajenar determinados
bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada en ciertos casos por
la ley. As, el usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin
cualquiera, no puede pasar de treinta aos (C. Civil, art. 770, inciso final).
Sabemos que El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en
la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible. (C. Civil, art. 764).
Fuera de las restricciones especficas, las personas morales estn sujetas
a una general traducida en el llamado principio de la especialidad.
Segn ste, como cada persona moral tiene un fin determinado en vista
del cual se le otorg la personalidad jurdica, ella slo puede realizar los
actos jurdicos que tiendan al logro de ese fin. Todo lo que sea ajeno o
contrario a este fin, les est vedado. No podra, verbigracia, el Cuerpo de
358
Bomberos contra Incendios, que ha obtenido su personalidad jurdica
como tal, dedicar sus desvelos y recursos a fomentar, adems el ftbol.
Debe observarse, s, que el principio de la especialidad no impide
realizar actos jurdicos que tienden indirectamente, pero en forma
inequvoca, a cumplir el fin de la corporacin o fundacin. Por ejemplo, el
mencionado Cuerpo de Bomberos podra comprar un edificio de
departamentos para arrendar stos y, con las rentas sufragar parte de los
gastos que demanda el mantenimiento de la institucin.
La determinacin de si un acto jurdico es contrario al fin u objeto de
una persona moral requiere un fino anlisis en cada caso. Slo de esta
manera puede evitarse aplicar el principio de la especialidad con un
rigorismo intil o perjudicial.
Los actos jurdicos de las personas morales que violan el citado
principio no adolecen de nulidad, sancin de derecho estricto que ninguna
disposicin de nuestra legislacin les impone. Pero autorizan para disolver
la corporacin infractora o poner trmino a la fundacin que ha incurrido
en el mismo desacato. El Cdigo Civil prescribe que las corporaciones
pueden ser disueltas si no corresponden al objeto de su institucin (art.
559); por la misma razn puede ponerse trmino a las fundaciones
cancelndose su personalidad jurdica (art. 563).
413. b) El nombre.
El Cdigo Civil no regula el nombre de las personas jurdicas, aunque
da por sentado que deben tener uno. En efecto, al hablar de la inscripcin
de la hipoteca dice que, entre otras menciones, debe contener los nombres
y apellidos del acreedor y del deudor, y agrega que las personas jurdicas
sern designadas por su denominacin legal o popular... (art. 2432 N 1).
El Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica vino a colmar el
vaco. Dice que los estatutos de toda corporacin o fundacin deben
contener la indicacin precisa del nombre de la entidad (art. 4 N 1 y art.
31 letra a).
Generalmente el nombre de la persona jurdica corresponde al objeto
que persigue la corporacin o fundacin. En cuanto al nombre o
359
seudnimo de una persona natural que se podra dar a una corporacin o
fundacin, el Reglamento citado dispone que no se conceder
personalidad jurdica a corporaciones o fundaciones que lleven el nombre
de una persona natural o su seudnimo, a menos que sta o sus herederos
consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado
por un notario o hubieren transcurrido veinte aos despus de su muerte.
Tampoco se otorgar el referido beneficio a aquellas cuyo nombre sea
igual o tenga similitud al de otra existente en la misma provincia. Esta
disposicin no regir para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y
Rotarios que se organicen en el pas (Reglamento citado, arts. 5 y 30).
414. c) El domicilio.
Tampoco el Cdigo Civil se ocupa del domicilio de las personas
jurdicas; pero el Reglamento de Concesin de la Personalidad Jurdica
dice que los estatutos de las corporaciones y fundaciones deben contener
la indicacin precisa del domicilio de ellas (art. 4 N 1 y art. 31 letra a).
Se ha estimado que la disposicin del Cdigo Civil (art. 67) sobre
pluralidad de domicilios es aplicable a las personas jurdicas,
especialmente si tienen agencias o sucursales. Por tanto, si concurren en
varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de domicilio
civil, se entender que en todas ellas lo tiene.
El mismo criterio sigue el Cdigo Orgnico de Tribunales al declarar
que cuando, en un juicio, el demandado es una persona jurdica, se reputa
por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar
donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin, y si la
persona jurdica demandada tiene establecimientos, comisiones u oficinas
que la representan en diversos lugares, como sucede con las sociedades
comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde existe el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino
en el hecho que da origen al juicio (art. 142).
Nada obsta a que las personas jurdicas puedan elegir un domicilio
especial, que es el domicilio civil que en un contrato se establece de
360
comn acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar
el mismo contrato (C. Civil, art. 69).
415. d) La nacionalidad.
Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de
una corporacin o fundacin, y son los siguientes:
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sera la del pas
en que se han constituido;
2) Segn, otro la nacionalidad de la corporacin sera la misma de la
mayora de sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y
fundaciones la del pas en que se encuentra el domicilio de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las
corporaciones y fundaciones la del pas en que se crean y conforme a cuya
legislacin obtienen la personalidad jurdica.
Las leyes chilenas internas ningn criterio establecen para determinar la
nacionalidad de las corporaciones y fundaciones. Pero la laguna al
respecto se llena con el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
conocido como Cdigo Bustamante en honor del apellido materno de su
autor. Este Cdigo se aplica como ley nacional con respecto a los pases
ratificantes de l y como un conjunto de principios doctrinarios tocante a
los dems. Pues bien dispone l que la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determina por la ley del Estado que las
autoriza o aprueba (art. 16). Esta norma, segn ese mismo Cdigo, rige
cuando, como en el caso chileno, se trata de un estado contratante que
carece de una regla propia para determinar la nacionalidad de las personas
jurdicas (art. 9).
416. e) Patrimonio.
Las personas jurdicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio,
propio e independiente del de sus miembros o administradores, que les
permite sufragar la actividad necesaria para alcanzar los fines que
justifican su existencia.
361
Dicha separacin e independencia patrimonial la consagra nuestro
Cdigo Civil. De acuerdo con sus disposiciones, lo que pertenece a una
corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece
ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o administradores (arts.
549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad
exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos
cuotativamente. De aqu que, una vez disuelta la corporacin, los
asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella, segn se ver
ms adelante.
Recprocamente, las deudas de una corporacin no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos,
sino sobre los bienes de la corporacin (C. Civil, art. 549). Lo mismo rige,
en cuanto a las fundaciones, respecto a sus administradores (art. 563).
Los miembros de la corporacin pueden, expresndolo, obligarse en
particular, al mismo tiempo que ella se obliga colectivamente; y la
responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad (C. Civil, art. 549, inciso 2). Luego, si tal
estipulacin expresa no existe, la obligacin es simplemente conjunta, o
mancomunada simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo cual
significa que en este caso el acreedor no puede, como en la solidaridad,
exigir el total de la deuda a cualquiera de los obligados, sino slo su parte
o cuota (art. 1511). Lo dicho respecto de los miembros de la corporacin
se aplica a los administradores de la fundacin (C. Civil, art. 563).
417. Derecho al honor.
Aunque algunos consideran que el derecho al honor o buena reputacin
es slo un derecho de la personalidad de los seres humanos, la mayora
estima que tambin las personas jurdicas lo tienen. La cuestin se ha
planteado principalmente con motivo de la posibilidad de calumniar e
injuriar a los entes morales.
362
El honor colectivo de una corporacin es independiente del de sus
miembros. Por eso la persona jurdica puede obrar judicialmente sin
necesidad de probar que la difamacin afecta a todos sus miembros o a
algunos en particular.
418. Responsabilidad de las Personas Jurdicas.
a) Nociones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad puede
definirse como la sujecin a la sancin prevista para la infraccin de un
deber jurdico. Hay varias clases de responsabilidad; en este lugar nos
limitaremos a la penal y la civil.
Responsabilidad penal es la sujecin a la pena que corresponde al
sujeto por un delito que le es imputable.
Responsabilidad civil es la sujecin a la reparacin del dao causado a
la integridad fsica o a los bienes ajenos.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La
primera supone la infraccin de un deber emanado de una determinada
relacin jurdica preestablecida. Por ejemplo, es responsable
contractualmente el vendedor que no entrega la cosa vendida en la fecha
pactada; la sancin es la indemnizacin de los perjuicios que se siguieren
de la mora.
Responsabilidad extracontractual, llamada tambin delictual y
cuasidelictual civil, es la que supone la infraccin del deber genri-co que
todos tenemos de no daar la persona o los bienes de otro.
b) Responsabilidad penal en relacin con las personas jurdicas.
La norma general en el derecho chileno es que las personas jurdicas
carecen de capacidad y responsabilidad penal, correspondiendo sta a las
personas fsicas que han obrado en nombre de la jurdica. Dice el Cdigo
de Procedimiento Penal: La accin penal, sea pblica o privada, no puede
dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o
cuasidelito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado (art. 39). Esta
363
misma disposicin deja en claro que las personas jurdicas son susceptibles
de responsabilidad civil, de indemnizar los daos que sus rganos o
representantes causen cuando obran dentro de sus atribuciones.
La norma del Cdigo de Procedimiento transcrita es una simple ley, por
lo cual nada se opone a que otras leyes hagan penalmente responsables a
las corporaciones o fundaciones mismas, tratndose de delitos y penas
compatibles con la naturaleza de dichos entes. Claro que las personas
jurdicas no pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son
susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegacin, extraamiento.
Pero hay delitos que cometidos por sus rganos o representantes les
pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias,
monetarias, de sanidad, etc., y en estos casos las penas correspondientes
les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus
establecimientos, cancelacin de la personalidad jurdica, que equivale a la
pena de muerte de las personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relacin con las personas jurdicas.
La responsabilidad civil extracontractual est formalmente reconocida
en la citada disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, que se pone
en el caso de que el hecho ilcito que engendra responsabilidad sea al
mismo tiempo penal y civil: en el primer carcter afecta al individuo que
obr en nombre de la persona jurdica, y l ir a la crcel si sta es la
sancin del caso, y aqulla soportar la indemnizacin de perjuicios a que
haya lugar.
Por lo que atae a la responsabilidad contractual, el Cdigo Civil
dispone que los actos del representante de la corporacin o fundacin, en
cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son
actos de la corporacin o fundacin; en cuanto excedan de estos lmites,
solo obligan personalmente al representante (arts. 552 y 563). En el primer
caso, pues, la responsabilidad es de la persona jurdica.
364
H. EXTINCIN
419. Extincin Voluntaria.
La extincin de las personas jurdicas puede ser voluntaria o por
disposicin de la autoridad. En este lugar trataremos de la primera y en
otro de la segunda.
Los asociados de la corporacin o los administradores de la fundacin
pueden tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero no pueden por su
sola voluntad decretar la extincin de la persona jurdica, pues adems de
esa voluntad es necesaria la de la autoridad que legitim su existencia (C.
Civil, arts. 559 inciso 1 y art. 563, Reglamento de Concesin de la
Personalidad Jurdica, arts. 24, 26 y 33).
420. Extincin por Disposicin de la Autoridad.
Las personas jurdicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la
autoridad que legitim su existencia, aun sin o contra la voluntad de los
miembros de la corporacin o de los administradores de la fundacin. As
ocurre cuando la persona jurdica llega a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su institucin (C. Civil,
art. 559 y inc. 2 y art. 563). Segn el Reglamento, el Presidente de la
Repblica, previo informe de las autoridades correspondientes, puede
cancelar la personalidad jurdica a cualquiera corporacin o fundacin
desde el momento que la estime contraria al orden pblico, a las leyes, o
las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida
o incurra en infracciones graves a sus estatutos (artculo 25, inc. 1 y 30).
En los casos anteriores la cancelacin de la personalidad jurdica puede
haberse debido a un error de hecho. Es posible entonces dejar sin efecto la
medida probndose que, dentro de los tres meses siguientes de la fecha de
publicacin del decreto de cancelacin, la medida fue producto de dicho
error (Reglamento citado, arts. 25 inc. 2 y 30).
421. Causal Especial de la Extincin de las Fundaciones.
Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a
su manutencin (C. Civil, art. 564). La palabra destruccin est empleada
365
en el amplio sentido de prdida, sea material o de una desaparicin o
disminucin de los recursos que impida la subsistencia del ente o el
cumplimiento de sus fines.
En todo caso el Presidente de la Repblica debe dictar el
correspondiente decreto de extincin de la personalidad jurdica de la
fundacin que ha sufrido la destruccin de sus bienes (Reglamento citado,
art. 33 parte final).
422. Integracin o Renovacin de las Personas Jurdicas.
Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una
corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los objetos
para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren
prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponder
a la autoridad que legitim su existencia dictar la forma en que haya de
efectuarse la integracin o renovacin (C. Civil, art. 560). Lo dispuesto
acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen se aplica
a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran
(C. Civil, art. 563).
A juicio de don Luis Claro Solar9, la renovacin importa una nueva
corporacin. Nosotros, por el contrario, creemos que es la misma
corporacin que reanuda su vida. Nos basamos en dos consideraciones: 1)
La norma del citado artculo 560 aparece inspirada directamente por
Savigny, segn el cual la corporacin no muere por la desaparicin de
todos sus miembros y 2) aquella misma norma admite la renovacin de los
miembros por disposicin de los estatutos, por esto no puede entenderse
que surge otra corporacin y deba solicitarse nueva personalidad jurdica;
la autoridad no viene sino a suplir la omisin de los estatutos, lgicamente
en las mismas condiciones.
423. Extincin de la Persona Jurdica por Disposicin de los Estatutos.
Las personas jurdicas pueden tambin extinguirse por disponerlo sus
estatutos. As sucede cuando se realizan los eventos que ellos sealan
9
Obra citada, Tomo V, pg. 576.
366
como causa de extincin; por ejemplo, el trmino previsto o el logro del
objeto para que fue instituida la corporacin o fundacin.
424. Destino de los Bienes despus de Extinguida la Persona Jurdica.
Dice el Cdigo Civil que disuelta una corporacin o extinguida una
fundacin, debe disponerse de sus propiedades en la forma que para este
caso hubieren prescrito sus estatutos (arts. 561 y 563).
Se ha preguntado si los estatutos de una corporacin pueden disponer
que los bienes, despus de extinguida ella, se distribuyan entre los
asociados.
Algunos, como el autor alemn Savigny (1779 - 1861), aceptan la idea.
Pero otros, en su mayora, la repudian. Porque importara colocarse en
contradiccin con el principio de la separacin completa entre el
patrimonio de la corporacin y el de sus miembros. Agregan adems que
se desvirtuara el fin medular de toda corporacin, siempre ajenos a la
obtencin de beneficios para sus componentes; la corporacin sin fin de
lucro no es una sociedad a cuyo fenecimiento deban los socios retirar lo
que reste del patrimonio.
Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los bienes
despus de extinguida la persona jurdica. En este caso las propiedades de
la corporacin o fundacin pasan a dominio del Estado, con la obligacin
de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Toca al
Presidente de la Repblica sealarlos (C. Civil, arts. citados).
La obligacin de destinar las propiedades a objetos anlogos a los de la
institucin disuelta se justifica, pues permite la continuidad en la
realizacin de la idea del determinado bien comn que inspir al
establecimiento de la corporacin o fundacin desaparecida.
El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica dispone que
el Ministerio de Justicia debe mandar copia al Secretario Regional
Ministerial de Justicia y al Gobernador Provincial respectivo de los
decretos que aprueben la disolucin de una corporacin o fundacin, o que
dispongan la cancelacin de la personalidad jurdica. Si en los estatutos de
la institucin no est previsto el destino de sus bienes el Ministerio de
367
Bienes Nacionales debe hacerse cargo de los existentes a la fecha de
disolucin o cancelacin, bajo inventario valorado, quedando dichos
bienes bajo su custodia hasta que el Presidente de la Repblica los destine
en conformidad a lo dispuesto por el Cdigo Civil. Una copia de dicho
inventario ha de remitirse a la brevedad al Ministerio de Justicia (arts. 28 y
30).
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurdicas.
En el Registro de Personas Jurdicas que se lleva en el Ministerio de
Justicia deben anotarse el nmero y fecha del decreto que cancela la
personalidad jurdica; del que ordena o aprueba la disolucin de la persona
jurdica y el nmero y fecha del decreto que destina los bienes de la misma
(Reglamento citado, art. 37 inciso 1).
368
Captulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y
ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella.
La ley N 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999, se ocupa de los cultos religiosos y de la personalidad jurdica de las
iglesias y organizaciones religiosas.
Los tres primeros artculos de esta ley reconocen en forma amplia la
libertad religiosa y de culto consagrada en la Constitucin Poltica;
prohben toda discriminacin entre las personas por sus creencias
religiosas y afirman la garanta del Estado a las personas y dems entes
para que desarrollen libremente sus actividades religiosas.
Los diecisiete artculos restantes de dicha ley establecen normas sobre
la personalidad jurdica de las entidades religiosas y sus bienes. Estas
disposiciones son las que interesan al Derecho Civil, y a su exposicin
sistemtica se limitarn estas pginas.
La redaccin de la ley que nos afana es dura, spera, poco flexible,
segn podr apreciarse en la transcripcin literal de muchas de sus
disposiciones.
427. Complementacin de la materia sobre el rgimen de las iglesias y
comunidades religiosas expuestas en el nmero 389 de este tomo.
En dicho nmero se trata del rgimen de las iglesias y comunidades
religiosas. Es necesario complementar las explicaciones ah formuladas
con las normas pertinentes de la citada ley. A continuacin lo hacemos.
369
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones
religiosas.
La ley N 19.638 entiende, para sus efectos, por iglesias, confesiones e
instituciones religiosas las entidades integradas por personas naturales que
profesan una determinada fe (art. 4).
429. Entidad religiosa; comprensin de este trmino.
Esta ley emplea el trmino entidad religiosa para referirse a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurdicas
relacionadas con fines de su inters.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurdicas de
conformidad con la legislacin vigente. En especial, pueden:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de
formacin y de estudios teolgicos o doctrinales, instituciones
educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-poraciones
y fundaciones, para la realizacin de sus fines (art. 8).
431. Reconocimiento de la personalidad jurdica religiosa a los
organismos creados por una iglesia, confesin o institucin
religiosa.
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos
creados por una iglesia, confesin o institucin religiosa, que conforme a
sus normas jurdicas propias gocen de personalidad jurdica religiosa, son
reconocidos como tales. Corresponde acreditar su existencia a la autoridad
religiosa que los haya erigido o instituido (art. 9, inc. 1).
432. Ausencia de fines de lucro.
Las entidades religiosas y las personas jurdicas que ellas constituyen
en conformidad a esta ley, no pueden tener fines de lucro (art. 9, inc. 2).
370
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para
constituir personas jurdicas que se organicen de conformidad con
esta ley.
Tal procedimiento es el que se indica a continuacin:
a) Inscripcin en el registro pblico, que debe llevar el Ministerio de
Justicia, de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus
estatutos;1
b) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en
el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o
si, habindose deducido objecin, sta hubiere sido subsanada por la
entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de
constitucin, que incluya el nmero de registro o inscripcin asignado.
Desde que queda firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva
entidad pasa a gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el
solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitucin de la
personalidad jurdica; subsanacin de los reparos; reclamacin de
la resolucin que objeta la constitucin.
El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro del
plazo de noventa das, contado desde la fecha de ese acto, mediante
resolucin fundada, puede objetar la constitucin si falta algn requisito.
La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta das, contado
desde la notificacin de las objeciones, ha de subsanar los defectos de
constitucin o adecuar los estatutos a las observaciones formuladas. De la
resolucin que objete la constitucin pueden reclamar los interesados ante
cualquiera de las Cortes de Apelaciones de la regin en que la entidad
religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el procedimiento y plazos
establecidos para el recurso de proteccin (art. 11).
1
El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho pblico fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo de 2000.
371
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas
jurdicas que se constituyan de acuerdo con esta ley.
En los estatutos o normas propias de cada persona jurdica que se
constituya en conformidad a las disposiciones de esta ley deben contenerse
aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los rganos a travs de
los cuales acta en el mbito jurdico y que la representan frente a terceros
(art. 12, inc. 1).
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir
sta.
El acta constitutiva debe contener, como mnimo, la individualizacin
de los constituyentes, el nombre de la persona jurdica, sus domicilios y la
constancia de haberse aprobado los estatutos (art. 12, inc. 2).
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no
pueden suscribir el acta de constitucin de la persona jurdica (art. 12, inc.
3).
437. Cmo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.
Los ministros de culto de una iglesia, confesin o institucin religiosa
deben acreditar su calidad de tales mediante certificacin expedida por su
entidad religiosa, a travs de la respectiva persona jurdica (art. 13, 1
parte).
438. Normas de los Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento
Penal aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesin o
institucin religiosa.
A estos ministros de culto les son aplicables las normas de los artculos
360, N 1; 361, Ns. 1 y 3, y 362 del Cdigo de Procedimiento Civil, as
como lo establecido en el artculo 201, N 2, del Cdigo de Procedimiento
Penal (art. 13, 2 parte).
El artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Civil dice: No sern
obligados a declarar: 1 los eclesisticos, abogados, escribanos,
procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que se les hayan
372
comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u
oficio.
El artculo 361 del Cdigo anteriormente citado seala las personas que
no estn obligadas a concurrir a la audiencia fijada por el tribunal para que
los testigos formulen sus declaraciones.
El artculo 362 del mismo Cdigo dice que las personas no obligadas a
concurrir a la audiencia de que se habla prestarn sus declaraciones por
medio de informes con los requisitos que esa disposicin determina.
El artculo 201 del Cdigo de Procedimiento Penal precepta que no
estn obligados a declarar como testigos: 2. Aquellas personas que, por
su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor,
tienen el deber de guardar el secreto que se les haya confiado, pero
nicamente en lo que se refiere a dicho secreto.
439. Legislacin que rige la adquisicin, enajenacin y administracin
de los bienes necesarios para las actividades de las personas
jurdicas constituidas de acuerdo con esta ley.
Dicha legislacin es la comn. Sin perjuicio de esto, las normas
jurdicas propias de cada una de esas personas jurdicas forman parte de
los requisitos de validez para la adquisicin, enajenacin y administracin
de sus bienes (art. 14).
440. Donaciones y contribuciones a ttulo gratuito que pueden solicitar y
recibir las entidades religiosas.
Las entidades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de
donaciones y contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones
pblicas o privadas y organizar las colectas entre sus fieles, para el culto,
la sustentacin de sus ministros u otros fines propios de su misin (art. 15,
inc. 1).
Expresamente se dispone que ni aun en caso de disolucin los bienes
de las personas jurdicas religiosas podrn pasar a dominio de alguno de
sus integrantes (art. 15, inc. 2).
373
Las donaciones que reciben las personas jurdicas a que se refiere esta
ley, estn exentas del trmite de insinuacin, cuando su valor no excede de
veinticinco Unidades Tributarias Mensuales (art. 16).
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurdicas
de entidades religiosas gobernadas por esta ley.
Estas personas jurdicas tienen los mismos derechos, exenciones y
beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las
leyes y reglamentos vigentes otorgan y reconocen a otras iglesias,
confesiones e instituciones religiosas existentes en el pas (art. 17).
442. Regularizacin de la situacin de los bienes de las personas
jurdicas religiosas cuyo dominio aparece a nombre de personas
naturales o jurdicas distintas de ellas.
Las personas jurdicas religiosas que a la poca de su inscripcin en el
registro pblico hayan declarado ser propietarias de inmuebles u otros
bienes sujetos a registro pblico, cuyo dominio aparece a nombre de
personas naturales o jurdicas distintas de ellas pueden, en el plazo de un
ao contado desde la constitucin, regularizar la situacin usando los
procedimientos de la legislacin comn, hasta obtener la inscripcin
correspondiente a su nombre. Si optan por la donacin, quedan exentas del
trmite de insinuacin (art. 18).
443. Disolucin de las personas jurdicas constituidas de acuerdo con
esta ley.
La disolucin de una persona jurdica constituida de acuerdo con esta
ley puede llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en
cumplimiento de una sentencia judicial, firme, recada en juicio incoado a
requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar
de oficio o a peticin de parte, en los casos que as corresponda. Disuelta
la persona jurdica, debe procederse a eliminarla del registro a que se
refiere el artculo 10 (ley N 19.638, art. 19).
374
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin de la ley
N 19.638 y las que se constituyan con posterioridad; tratamiento
jurdico de unas y otras.
El artculo 20, disposicin final de la ley N 19.638, dice El Estado
reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de derecho
pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de
las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha
de publicacin de esta ley, entidades que mantendrn el rgimen jurdico
que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas
entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley.
375
Captulo XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD
JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones.
Para que una asociacin de individuos desarrolle los fines que
determinaron la unin de estos no es indispensable que funcione provista
de la personalidad jurdica.
La falta de personalidad puede depender de diversas causas. Mientras la
solicitud de reconocimiento presentada a la autoridad est en tramitacin,
la condicin jurdica de la corporacin no es otra que la de una simple
asociacin; todas las corporaciones pasan por semejante estado. Tambin
es posible que los asociados no pidan jams la personalidad jurdica en
atencin a la naturaleza de sus fines, a la transitoriedad de sus funciones o
a la escasa importancia de su actividad, que no compensan las molestias y
los gastos. En otros casos la falta de personalidad se debe a que la
autoridad pblica ha negado el reconocimiento y los asociados persisten en
mantener la agrupacin. Todava, es posible que los miembros de la
corporacin no soliciten la personalidad jurdica para evitar todo control e
injerencia de la autoridad pblica en la marcha de la asociacin.
446. Estructura y Fines.
Estas asociaciones sin personalidad jurdica se constituyen para los
fines ms diversos: recreo, deportivo, cultural, benfico, propaganda
religiosa y poltica, etc. Y aparecen y obran como corporaciones cuyos
fines imitan y cuya estructura revisten. En efecto, las asociaciones se
constituyen con organizacin corporativa, con directorio y asamblea de
miembros, con entrada y salida de socios y aspiran presentarse al pblico
como unidades sociales, de modo que exteriormente no se distinguen de
377
las corporaciones con personalidad jurdica. Se comprende el peligro que
puede ocasionar para los terceros este parecer y no ser, y para muchos
asociados se produce una ilusin de posicin jurdica generadora de
desengaos.
447. Caracteres Jurdicos.
La asociacin representa una unin ms o menos establece de cierto
nmero de personas que persiguen un fin comn que no es el lucro. Pero
carece de personalidad jurdica, no importa un sujeto de derecho distinto
de sus miembros.
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin
Personalidad Jurdica.
El derecho de asociacin est garantido expresamente por nuestra
Constitucin Poltica, la cual asegura a todas las personas el derecho de
asociarse sin permiso previo (art. 19, N 15). No impone ella la necesidad
de obtener la personalidad jurdica y permite la libertad contractual,
siempre que se tienda a fines lcitos.
La legislacin positiva chilena carece de un cuerpo de normas que
discipline expresamente las asociaciones sin personalidad. El Cdigo Civil
slo dice que no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones
que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica (artculo 546); que si una
corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos
colectivos obligan a todos y a cada uno de sus miembros solidariamente
(art. 549, inciso final); que son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas1, gremios2, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas3; pero que si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una
1
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cofrada es: a) congregacin o hermandad que forman algunos devotos, con autorizacin
competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compaa o unin de gentes para un fin determinado. Sin duda la acepcin de la letra b)
es la ms amplia y la congruente con el texto del Cdigo.
2
Gremio, segn el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unin de los fieles con sus legtimos pastores, y especialmente con el
Pontfice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y catedrticos; o la corporacin formada por los maestros, oficiales y aprendices de
una misma profesin u oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesin o
estado social.
3
La palabra establecimientos, en una acepcin amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones. En una acepcin restringida denota slo a
estas ltimas.
378
nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal
y, obtenida sta, valdr la asignacin (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad
Jurdica.
Se presenta el problema de determinar qu normas generales se deben
aplicar a las asociaciones sin personalidad. Ante la laguna formal de la ley,
los autores estiman procedente aplicar, fuera de las clusulas que establece
la asociacin, los principios generales de derecho y las normas que reglan
la comunidad de bienes en tanto se compadezcan con los caracteres
propios de la asociacin, que en ningn caso puede asimilarse a una
comunidad pasiva como la de los herederos.
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asociacin
contribuyeron a formar para el logro de los fines de sta, es un patrimonio
comn de los asociados; se forma una unidad de bienes que gozan una
pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de
bienes del derecho comn. Las diferencias de rgimen provienen de la
naturaleza misma de la asociacin.
a) El patrimonio formado es slo un instrumento para la consecucin
del fin comn de los asociados, que perdura no obstante el cambio de
ellos. De ah que deba entenderse convenido en el contrato de asociacin
que el miembro es copropietario del patrimonio social, slo porque y en
cuanto pertenece a la asociacin, y que en caso de retiro o muerte no
pueda pretender una cuota correspondiente para s o que pase a sus
herederos, segn los casos. Si se retira o muere, sus derechos acrecen a los
dems asociados. En este caso no hay una transmisin de la cuota del
miembro desaparecido a los asociados, sino una desaparicin de la cuota,
y correspondientemente una elstica extensin y acrecimiento del derecho
a los miembros restantes sobre el patrimonio de la asociacin 4.
b) El destino de los bienes dedicados a la consecucin del fin, explica
no slo la prdida de los derechos en el caso de que el socio salga de la
asociacin, sino tambin el porqu aun formando parte de l no puede
4
Ferrara, Teora de las personas jurdicas,
jurdicas, traduccin castellana de la segunda edicin italiana, Madrid, 1929, pg. 957.
379
pedir la divisin de patrimonio comn. En efecto, el principio de que
ninguno de los comuneros est obligado a permanecer en la indivisin (art.
1317) se refiere dice Ferrara:5 a la indivisin muerta, inorgnica,
incidental, no a la indivisin contractual y activa creada para la
consecucin de un fin. Aqu entran otros principios para regir la suerte de
los bienes. El asociado no puede pedir la divisin, porque se ha obligado a
afectar y mantener los bienes en la consecucin del fin; y no puede, sin
violacin del compromiso, pedir la disolucin, sino slo la salida de la
asociacin. Este principio sustituye al primero como ms conforme a la
naturaleza de la asociacin, en cuanto tiende igualmente a garantir la
liberacin del particular de vnculos perpetuos, mientras que hace posible
la continuacin de la obra por parte de los dems asociados.
Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones internas
de los socios entre s, pueden alterarse en el pacto que establece la
asociacin que, al decir de Ferrara 6, es un contrato innominado que puede
bautizarse con el nombre de contrato de asociacin.
450. Fundaciones sin Personalidad Jurdica.
No toda destinacin de bienes para el logro de un fin permanente o
duradero exige la creacin de una fundacin con personalidad jurdica.
Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de bienes y destinarlo
exclusivamente a un fin lcito determinado. En este caso dicho sujeto
conserva la propiedad de los bienes apartados; lo nico notable es que los
rditos de esos bienes se imputan a la finalidad querida.
Tambin pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin sin recurrir a
la creacin de una persona jurdica nueva a travs de la llamada fundacin
fiduciaria, entendindose por tal la asignacin de bienes a una persona
fsica o jurdica con la carga de que ella los emplee en un fin determinado.
Esto puede hacerse mediante una donacin o una asignacin testamentaria
modal, que no es sino una asignacin de bienes hecha a un heredero o a un
legatario para que los tenga como suyos, pero con la obligacin de
5
Obra citada, pg. 958.
6
Obra citada, pg. 939.
380
aplicarlos a un fin especial (C. Civil, art. 1089), como sera, por ejemplo,
construir una escuela de enseanza bsica y proveer a su funcionamiento.
451. Los Comits.
Los comits son los grupos de personas que se proponen recolectar
fondos mediante la contribucin de terceros para destinarlos a un fin
benfico o, al menos, no lucrativo y previamente anunciado: socorro,
beneficencia, obras pblicas, monumentos, exposiciones, feria de
muestras, festejos y similares.
El fin previamente anunciado vincula el destino de los bienes, el cual
no puede ms tarde ser cambiado por los miembros del comit. Es natural:
si se ha solicitado a las gentes contribucin para reconstruir una escuela
pblica, no podra despus el comit destinar el dinero reunido a la
ereccin de una estatua a un prcer.
Los comits pertenecen al gnero de las fundaciones que, si obtienen el
reconocimiento de la personalidad jurdica, sern fundaciones dotadas de
esta personalidad, sin que se diferencien en nada de las dems, como no
sea en el procedimiento de su constitucin. Generalmente, los comits
solicitarn la personalidad jurdica cuando el fin perseguido exija para ser
alcanzado un tiempo ms o menos largo.
Si el comit no pasa a ser una fundacin con personalidad jurdica, no
habr autonoma patrimonial. De las obligaciones asumidas respondern el
fondo recolectado y tambin, personal y solidariamente, los miembros del
comit. Nuestro Cdigo Ci-vil dispone que si una fundacin no es persona
jurdica los actos colectivos de los administradores obligan solidariamente
a todos y cada uno de los administradores (artculos 546, 549 en relacin
con el 563).
Nuestro ordenamiento jurdico, al revs de otros, como el Cdigo Civil
italiano, no regula los comits. Por esto, en un caso dado han de aplicarse
los principios generales del derecho y las normas que ms se avengan con
las peculiaridades de esta figura jurdica, como algunas de la comunidad.
Resta por decir que las colectas pblicas necesitan, para ser efectuadas,
autorizacin gubernativa.
381
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Captulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.
Estudiados los sujetos de la relacin jurdica que supone todo derecho
subjetivo, corresponde ahora explicar el objeto del mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el inters y
el poder del titular o sujeto activo de ese derecho. Tal entidad puede ser
una cosa material o inmaterial, el comportamiento o conducta del sujeto
pasivo u otro valor relativo al titular del derecho, segn se ver ms
adelante. En los derechos reales, como el dominio o propiedad, el objeto
es una cosa material; en los derechos intelectuales, como el del autor sobre
su obra literaria o cientfica, el objeto es un bien inmaterial, la creacin
intelectual o espiritual; en los derechos de crdito, llamados tambin
personales o de obligacin, el objeto es la conducta del sujeto pasivo o
deudor, traducida en uno o ms actos determinados, el de pago de la
obligacin, por ejemplo; en las potestades, como las que tienen los padres
de familia sobre sus hijos, el objeto recae sobre la conducta general de
stos, que aqullos pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han
presentado cuestiones sobre su existencia y peculiaridad. Recordemos que
por derecho potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por la sola
declaracin de voluntad unilateral suya, puede cambiar la situacin
jurdica de otros, sin que stos nada puedan hacer para impedirlo. Ejemplo
tpico de derecho potestativo es el de los coherederos de solicitar la
particin de la herencia; si uno de ellos la solicita, a los dems no les cabe
sino resignarse a que la divisin y reparto de los bienes hereditarios se
383
lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los coherederos se operar el
cambio de la situacin jurdica de todos, pues dejarn de ser comuneros en
la herencia y pasarn a tener la situacin o condicin de propietarios
individuales de los bienes que les quepan en la particin. Ahora bien,
algunos han considerado que el derecho potestativo es un derecho sin
objeto, fenmeno inconcebible. La verdad es que slo tiene una
peculiaridad; consis-te en que el objeto es la conducta del titular mismo en
cuanto est destinada a producir un efecto en la esfera jurdica ajena. 1
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni comportamientos
del hombre, sino sobre otros valores: vida, integridad fsica, integridad
moral u honor, valores todos que son objeto de los derechos de la
personalidad.
453. Contenido de los derechos.
Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que ste permite
obtener de su objeto, o, como dicen otros, son las ventajas o utilidades que
el derecho faculta recabar de su objeto.
El contenido se acta prcticamente a travs de hechos materiales y
jurdicos.
La propiedad es el derecho patrimonial de contenido ms amplio;
permite usar, gozar y disponer de la cosa que es su objeto. En cambio, el
derecho de usufructo slo faculta para usar y gozar de la cosa, y el derecho
de uso, ms limitado an, no permite sino usar de la cosa. Los derechos
reales de garanta, como la prenda y la hipoteca, autorizan para expropiar
la cosa garante en caso de que no se pague la deuda que ella cauciona, a
fin de que con el producto de la expropiacin se satisfaga al acreedor.
En los derechos personales, de crdito o de obligacin, como tambin
se llaman, el objeto del derecho es la prestacin, o sea, una accin positiva
o negativa del deudor y el contenido es la cosa o el servicio que se procura
a travs de la prestacin.2
1
Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traduccin del italiano, Madrid, 1964, pg. 47.
2
La doctrina del texto es la tradicional y clsica; otra ms moderna entiende que el contenido del derecho personal o de crdito es la prestacin
del deudor y el objeto sera el bien deducido en la relacin, la utilidad valorable como un bien que se promete al acreedor. La prestacin sera el
medio o instrumento para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clsica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro Pasarelli, Henri, Len
y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la doctrina moderna estn Nicolo, Barbero, Trabucchi, Rotondi y Candian.
384
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe fcilmente
si se piensa que pueden coexistir varios derechos en relacin con el mismo
objeto, pero con diverso contenido. Un fundo puede ser propiedad de
Antonio, usufructo de Benito, soportar una servidumbre de paso a favor
del predio de Carlos, estar hipotecado en pro de Dmaso y arrendado a
Ernesto. El objeto siempre es el mismo, el fundo; pero los diversos
derechos con relacin a l son todos compatibles porque tienen diverso
contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido especfico, que lo
distingue de los otros. En abstracto todos los derechos de un mismo tipo
tienen idntico contenido, sin perjuicio de que en concreto puedan ofrecer
variaciones por la concurrencia influyente de otros derechos que, al menos
por un tiempo, alteran su contenido. Ejemplo tpico es el derecho de
propiedad que permite el uso, goce y disposicin de la cosa que es su
objeto; pero si se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio o
derecho de propiedad se comprime, mientras dura el usufructo, porque el
uso y el goce de la cosa, contenido del derecho de usufructo, son
absorbidos por ste, quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando
todo su contenido slo cuando se extingue el usufructo.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edicin agotada), N 136, p.
122.
385
Captulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminologa.
En la lengua jurdica algunos llaman cosa slo a la entidad material, a
cualquiera parte de la materia circundante; a la entidad no material la
denominan objeto incorporal. Otros tienen por cosa todo lo que, fuera del
hombre, tiene una existencia, sea corporal o incorporal. Y qu son los
bienes? Para la mayora de la doctrina son una especie del gnero cosas.
Desde este punto de vista, bienes son las cosas que pueden ser objeto de
los derechos.
Cabe preguntar qu caractersticas de las cosas se toman en cuenta para
considerarlas como bienes, susceptibles de constituirse en objeto de los
derechos. Esas caractersticas son las de ser tiles econmicamente y
apropiables. Las cosas intiles, como las pelusas que flotan en el aire, no
son dignas de la tutela jurdica. Apropiables son las cosas susceptibles de
caer bajo el dominio o poder del hombre y, por ende, formar parte de su
patrimonio.
Hay cosas muy tiles que, por su naturaleza misma, o estar destinadas
al uso de todos los hombres, no pueden ser objeto del derecho exclusivo de
nadie: los astros que nos alumbran, el aire que respiramos, la alta mar por
la cual navegamos. Por cierto, nada se opone a que partes de esas cosas o
las energas que de ellas emanan, sean apropiadas y se conviertan en
objetos de derecho. El que encierra aire en recipientes (aire comprimido),
el que extrae agua de los mares, el que capta energa solar, se hace dueo
de lo obtenido.
387
455. Los conceptos y la terminologa en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil no define el concepto de cosas en general; lo da
por sabido. Tampoco precisa qu son los bienes. Se limita a decir que los
bienes consisten en cosas corporales o incorporales (art. 565); en seguida
define especficamente unas y otras, cuyo anlisis se har luego.
Ms adelante el Cdigo Civil chileno, al igual que el francs y otros,
habla indistintamente de bienes y de cosas, circunstancia que ha llevado a
ciertos maestros a sostener que para todos esos cuerpos legales bienes y
cosas representan conceptos sinnimos. Se ha replicado que si los bienes
consisten en cosas, stas deben tomarse en el sentido de bienes, o sea, de
cosas susceptibles de ser objeto de los derechos, que es lo que interesa al
legislador. Un viejo tratadista francs, consultado ms de una vez por
Bello, monsieur Frderic Mourlon, confirma esta idea al decir: La ley, por
lo dems, se sirve indiferentemente de las dos palabras (bienes y cosas);
pero cuando ella habla de cosas, entiende siempre referirse a los bienes, es
decir, las cosas que pueden entrar en el patrimonio de un sujeto 1. Y
cuando con la palabra cosas no se refiere a los bienes agregamos
nosotros lo expresa claramente. As, declara que las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio (C. Civil, art. 585). Manifestar que una cosa
no es susceptible de dominio significa que no constituye un bien.
Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofuscamientos ni
confusiones porque en cada caso el tenor mismo de las disposiciones
evidencia si el legislador alude a las cosas en general o a los bienes en
sentido estricto.
En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o
incorporales, que pueden ser objeto de los derechos; y al hablar de las
cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades, excepto las
personas, sean o no susceptibles de ser objeto de derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien presenta
significaciones distintas. Por ejemplo, en Derecho Penal se reflexiona
sobre el bien jurdico protegido y la alusin es al inters jurdico tutelado.
1
Mourlon, Rptions crites sur le premier examen du Code Napolen,
Napolen, tome premier, Pars, 1854, pg. 609, prrafo II. Bello tuvo acceso a una
edicin anterior, pero idntica en la parte citada en el texto a la tenida a la vista por nosotros.
388
As, en el homicidio ese bien es la vida; en el hurto, no la cosa sustrada,
sino la propiedad de la misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificacin.
Los bienes admiten numerosas clasificaciones segn sea el factor o
punto de vista que se considere.
Los Cdigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el
rgimen jurdico de las diversas especies de cosas y bienes es comn o
diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por ejemplo, las normas
aplicables a la adquisicin y enajenacin de los bienes son unas para los
muebles y otras para los inmuebles. Hay actos que pueden celebrarse con
relacin a ciertas cosas y no con relacin a otras. En suma, son razones de
inters prctico las que mueven a clasificar los bienes.
Nuestro Cdigo Civil dedica un ttulo a las varias clases de bienes (arts.
565 a 581). Se detiene en las distinciones ms importantes y generales;
pero la doctrina universal agrega otras. De inmediato pasamos a estudiar
las construidas por la ley y las doctrinarias de mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distincin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil chileno, despus de expresar que los bienes se dividen
en cosas corporales o incorporales, agrega que corporales son las que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro; incorporales las que consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas (art. 565).
Esta distincin entre las cosas corporales y las incorporales,
unimismadas las ltimas con los derechos, no es una clasificacin. Porque
toda clasificacin distingue partes de un mismo todo y, en este caso, no se
distingue entre una especie de cosas y otra especie de cosas, sino que se
contraponen derechos con uno de sus objetos, las cosas corporales.
Semejante absurdo arranca de la doctrina de los juristas romanos.
Colocaban ellos por un lado, el derecho de propiedad, identificndolo con
389
su objeto, la cosa corporal misma, en razn de la amplitud de facultades
que sobre ella otorga; y colocaban por otro lado los dems derechos que,
por la menor amplitud de facultades que conceden sobre las cosas, no se
identifican o unimisman con ellas y se miran como meros derechos y en
calidad de tales se estiman cosas incorporales.
458. La distincin del derecho moderno.
Atendiendo a las caractersticas fsicas o estructurales, la doctrina
moderna clasifica las cosas en corporales o materiales y cosas incorporales
o inmateriales.
Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad
concreta y perceptible por los sentidos, sea en forma directa o a travs de
instrumentos adecuados: bienes races o inmuebles, bienes muebles,
animales, en general todas las cosas slidas, lquidas y gaseosas, las
energas, como la electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad
concreta ni perceptible por los sentidos; son las que tienen una existencia
puramente espiritual y cognoscible slo por el intelecto: obras cientficas,
artsticas y literarias, inventos industriales, modelos de esta misma especie,
modelos ornamentales, nombre comercial de una empresa, nombre de un
establecimiento de comercio, marcas comerciales o de fbrica. Se entiende
que todas estas cosas son las ideas forjadas por las mentes y no los objetos
materiales en que se vacan o plasman; por ejemplo, una novela es una
cosa incorporal constituida por la trama ideada por el autor y no los
pliegos de papel en que est escrita.
459. Comparacin entre la clasificacin del Cdigo y la de la doctrina
moderna.
Segn lo anteriormente expuesto, hay conformidad entre la definicin
del Cdigo y la doctrina moderna relativa a las cosas corporales, pero no
en lo que atae a las cosas incorporales, ya que el primero identifica las
cosas incorporales con los derechos, sean reales o personales (arts. 565,
576 y 577).
390
Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes, habrn de
calificarse, como lo hace el Cdigo, de incorporales; pero el vicio de la
clasificacin reside en que coloca, por un lado, el objeto de los derechos
(las cosas), y por el otro, los derechos mismos. La clasificacin moderna
es la acertada, porque sus dos miembros se refieren al mismo todo: el
objeto de los derechos.
Empero, es evidente que para el Cdigo los bienes inmateriales pueden
ser objeto de los derechos; as lo demuestra la disposicin que seala que
las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus
autores, rigindose esta especie de propiedad por leyes especiales (art.
584).
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distincin.
La distincin entre cosas muebles e inmuebles se basa en la posibilidad
o no de trasladar una cosa de un lugar a otro. Todas las cosas que pueden
trasladarse de un lugar a otro sin grave detrimento de su substancia son
muebles, como sillas, cuadros, dinero, y las que no pueden serlo, cosas
inmuebles o bienes races: terrenos, casas.
461. Origen y desarrollo de la distincin.
La distincin de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurdico, slo
comenz a tener importancia en la poca justinianea del Derecho Romano.
Alcanz desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto de ser
llamada la suprema divisin de los bienes, en la poca medieval. En este
ciclo de la historia el poder poltico y econmico, sobre todo el de los
seores feudales, estaba fundado en la propiedad raz, en el dominio de las
tierras, que representaba y representa el elemento estable del patrimonio,
al revs de los bienes muebles, elemento cambiante. Estos ltimos, en
aquellos tiempos, desempeaban un rol secundario y hasta se miraban con
desprecio; comn se hizo entonces el dicho res mobilis, res vilis.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran
desarrollo de la industria, el comercio y el crdito, los bienes muebles
391
cobran tanta o mayor importancia que los races. Sin embarg o, hasta
hoy la distincin entre una y otra clase de bienes perdura, asignndosele
an una mayor proteccin jurdica a los bienes inmuebles.
462. Inters prctico de la distincin.
Este inters reside en el diverso tratamiento legal que se da a una y otra
clase de bienes. Veamos, por va de ejemplo, algunos casos en que resalta
la diferencia de rgimen entre los bienes muebles y los inmuebles.
1) La venta de los bienes races est sujeta a la solemnidad de escritura
pblica, requisito no exigido para la venta de los bienes muebles.
2) La tradicin de los bienes muebles se efecta por la simple entrega
real o simblica de la cosa, y la tradicin de los bienes races se hace
mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes
Races, inscripcin que tiende a dar solemnidad y publicidad al acto (C.
Civil, arts. 684 y 686).
3) El tiempo necesario a la prescripcin adquisitiva ordinaria es de dos
aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races (C. Civil, art.
2508).
4) La venta de los bienes races de la persona sometida a tutela o
curatela debe hacerse en pblica subasta y previo decreto judicial que la
autorice, requisitos no impuestos para los bienes muebles del pupilo, salvo
los que tengan carcter de preciosos o de afeccin (C. Civil, arts. 393 y
394).
5) Slo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles,
segn se desprende del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
6) Cuando una misma accin tiene por objeto reclamar cosas muebles e
inmuebles, es juez competente el del lugar en que estn situados los
inmuebles, regla tambin aplicable a los casos en que se entablan
conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo menos
sea inmueble (C. Orgnico de Tribunales, art. 137).
392
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.
En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se dividen en
varias especies. Hay cosas muebles por naturaleza y cosas muebles por
anticipacin, y cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia y por
destinacin. Analizaremos separadamente todas estas categoras y
especies, pero desde luego puede afirmarse que la regla general es que las
cosas sean muebles y, la excepcin, inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.
Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de un
lugar a otro sin que sufran cambio o detrimento de su substancia o
integridad material. Segn nuestro Cdigo Civil, cosas muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que
slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (art.
567).
465. Inmuebles por naturaleza.
Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin sufrir un cambio o detrimento en su
substancia o integridad material. Nuestro Cdigo Civil dice que inmuebles
o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente
a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman
predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un significado
general amplio, que es al que se refiere el Cdigo Civil, y otro ms
estrecho para la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Esta ltima llama edificio a toda construccin destinada a la habitacin
o en la cual una o ms personas puedan desarrollar cualquier labor,
transitoria o permanente (decreto supremo N 47, de 1992, del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de
1992, art. 1.1.2., inciso 18).
393
Aunque el Cdigo Civil no define el edificio, evidente resulta que en
esa denominacin se engloban en forma amplia todas las obras o
construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio de
cimientos o pilotes. En consecuencia, no tienen el carcter de inmuebles
las obras o construcciones que simplemente descansan sobre el suelo sin
adherir a l y que pueden transportarse de un lugar a otro, como las
casuchas de los baistas en las playas.
El carcter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporacin al
suelo, natural es entonces que una vez que cesa tal incorporacin por la
demolicin del edificio, los materiales recobren su naturaleza mueble que
haban dejado de tener por su permanente adherencia al suelo. Sin
embargo, no pierden su carcter inmueble los materiales, como las losas o
piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construccin o
reparacin y con nimo de volverlas a l (C. Civil, art. 573).
La palabra casa est tomada en un sentido amplio, en el de edificio en
que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la habitacin
hogarea, por lo que tambin debe considerarse casa el edificio en que
funciona una tienda o almacn.
Heredad, segn el Diccionario, es porcin de terreno cultivado
perteneciente a un mismo dueo.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a
menos que estn en macetas o cajones que puedan transportarse de un
lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las plantas se separan
momentneamente del suelo, no por eso pierden su carcter de inmuebles;
por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus races son, como las
plantas mismas, cosas inmuebles, salvo que pasen a reputarse muebles por
anticipacin (C. Civil, art. 571), segn luego se explicar.
466. Inmuebles por adherencia o incorporacin.
Reciben este nombre las cosas que adhieren permanentemente a las
tierras, como los edificios y rboles.
394
Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia o
incorporacin, pues las incluyen derechamente entre los inmuebles por
naturaleza.
467. Inmuebles por destinacin.
Los inmuebles por destinacin son en realidad cosas muebles, pero por
una ficcin, justificada por la conveniencia prctica, se consideran
inmuebles. Dice el Cdigo Civil que se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo, de que puedan
separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo, los utensilios de labranza
o minera y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Tambin son inmuebles por su destino los abonos existentes en la finca y
puestos en ella por el dueo de la misma para mejorarla. Igualmente son
inmuebles por destinacin las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles
y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y pertenecen al dueo de ste. Por ltimo son ejemplos de inmueble
por destinacin los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos
adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio (C. Civil,
art. 570).
Para que los muebles se reputen inmuebles por destinacin es necesario
que hayan sido puestos, destinados, por el dueo de la finca y pertenecer a
ste.
Los inmuebles por destinacin citados por el artculo 570 del Cdigo
Civil son por va de ejemplo; no constituyen una enumeracin taxativa.
Terminemos por advertir que dicho artculo menciona como inmuebles
por destinacin las losas de un pavimento y los tubos de las caeras; pero,
en realidad, todas esas cosas son inmuebles por adherencia y adquieren
esta condicin cualesquiera sean las personas que las incorporen: dueo,
usufructuario, arrendatario.
395
468. Razn que justifica la ficcin que encierran los inmuebles por
destinacin.
Esa razn es de orden prctico. Se trata de evitar que con la separacin
de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad econmica del
inmueble principal. Por eso, en principio, se entienden comprendidos los
inmuebles por destinacin en la venta de una finca (art. 1830), en la
hipoteca sobre bienes races (art. 2420), en la especie que se lega (art.
1118), en el legado de una casa y de una hacienda de campo (art. 1121).
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por
destinacin.
Estos requisitos son los siguientes:
1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la naturaleza de
ste es comunicada a aqulla.
2) La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble mismo, esto
es, para su uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso 1 del artculo
570 emplea la conjuncin copulativa y, lgicamente debe entenderse
que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinacin,
basta que estn destinadas a una cualquiera de las finalidades sealadas
(uso, o cultivo o beneficio del inmueble) y no es necesario que concurran
las tres copulativamente. As lo ha declarado, con toda razn, la Corte
Suprema2 y lo ha corroborado el Cdigo de Aguas en una especie de
interpretacin autntica, pues dice: Atendida su naturaleza, las aguas son
muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se
reputan inmuebles (art. 4).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinacin, segn el
propio legislador, basta que sirva a uno de esos fines y no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente que
el dueo de un fundo coloque la cosa en ste y por su voluntad le atribuya
la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relacin efectiva
entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinacin del primero al
uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa
pierda su carcter de inmueble por destino es preciso que objetivamente
2
Sentencia de 2 de noviembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, seccin primera, pg. 227.
396
desaparezca el lazo mencionado, sea por sustraccin efectiva del mueble a
la explotacin del inmueble (por ejemplo, un caballo destinado a las
labores agrcolas pasa a servir como bestia de tiro de un carruaje de paseo
del dueo del fundo agrcola), sea por enajenacin separada del mueble y
el inmueble.
3) La destinacin debe tener carcter permanente, es decir, cierta
estabilidad y fijeza; no se requiere la perpetuidad. Prueba el espritu de la
ley la mencin, entre los inmuebles por destino, de los abonos existentes
en la finca, que dejan de existir con su empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma
persona. Aunque este requisito no lo establece en general nuestro Cdigo,
se deduce la necesidad de su concurrencia porque la ficcin de
inmovilizacin tiene lugar en inters del inmueble y slo su propietario
representa ese inters. Los objetos muebles colocados en un fundo por un
arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo limitado del
arrendamiento o usufructo, y no en el inters del fundo sino en el del
usufructuario o arrendatario.3
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por destinacin.
En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas
muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convierten en
parte constitutiva del inmueble, no as las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continan conservando su
propia individualidad.
Pero muchas veces la distincin ser difcil, y habr que decidir, segn
las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una cosa es
inmueble por incorporacin o por destinacin.
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por
destinacin.
Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles,
no dejan de serlo por su separacin momentnea; pero desde que se
3
Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pg. 256.
397
separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles
Los ejemplos que pone esta disposicin se refieren slo a los inmuebles
por adhesin (bulbos o cebollas, losas o piedras que se separan
momentnea o definitivamente); pero la verdad es que ella comprende
tanto los inmuebles por adherencia como los por destinacin, segn lo
demuestra el uso de la expresin amplia de cosas accesorias a los bienes
races que engloba ambas especies de inmuebles.
472. Muebles por anticipacin.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesin o por
destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra
persona que el dueo, se reputan muebles aun antes de su separacin del
inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al que estn
permanentemente destinadas para su uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categora de cosas al decir que los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica
a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas
cosas se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser
inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas a un inmueble, sino
en su estado futuro, como ya separadas y distintas. En consecuencia, deben
aplicarse las leyes que rigen los bienes muebles a los actos en que se
constituye el derecho a otra persona que el dueo. Por eso el artculo 1801
expresa que no estn sujetos al requisito del otorgamiento de escritura
pblica exigido para la venta de los bienes races, los frutos y flores
pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo,
como piedras y substancias minerales de toda clase.
398
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipacin son
objeto de actos jurdicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la
misma condicin de inmueble de sta, porque no se considera ninguna
separacin anticipadamente.
473. Extensin de la distincin de cosas muebles e inmuebles a los
derechos.
Nuestro Cdigo Civil considera los derechos como cosas incorporales.
Estas por su naturaleza puramente intelectual o espiritual no ocupan lugar
en el espacio y, en consecuencia, no estn arraigadas en un lugar como los
bienes inmuebles ni son transportables de un lugar a otro como los bienes
muebles. Por tanto, las cosas incorporales, los derechos, no son en realidad
cosas muebles ni cosas inmuebles, pero por razones prcticas el Cdigo
Civil las reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta distincin propia de
las cosas corporales la extiende a las incorporales, a los derechos. Dice el
Cdigo que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe
(art. 580). Cuando se habla de la cosa en que los derechos han de
ejercerse, la referencia es a los derechos reales, y la alusin es a los
derechos personales o de crdito cuando se habla de la cosa que se debe.
Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, segn tengan uno
u otro carcter las cosas en que han de ejercerse. As el derecho de
propiedad, de usufructo y el de uso sern muebles o inmuebles segn sea
la cosa corporal sobre que recaigan. Hay derechos que siempre,
necesariamente, sern inmuebles, porque siempre se ejercen sobre cosas
corporales de esta naturaleza: derecho de habitacin, servidumbres activas
y la hipoteca regulada por el Cdigo Civil (arts. 811, 820 y 2407) y hay
otros derechos reales como el de prenda que siempre sern muebles
porque, recaen sobre esta clase de bienes.
Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Recordemos que
herencia es el patrimonio de la persona difunta, una universalidad jurdica
que comprende cosas muebles e inmuebles, crditos y deudas, pero que es
independiente de todos estos elementos singulares que la componen. Es un
399
continente diverso de su contenido, y sobre este continente recae el
derecho real, por lo que en realidad el derecho real de herencia no es
mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho se considera cosa mueble
por aplicacin del principio segn el cual toda cosa que no es inmueble,
bien raz, debe reputarse mueble. Notemos, de paso, que este principio
algunos pases lo han incorporado como norma escrita en su ordenamiento
jurdico. As, por ejemplo, el Cdigo Civil italiano despus de enumerar
las cosas que son inmuebles, declara que todas las dems son muebles:
Sono mobili tutti gli altri beni (art. 812, inciso final).
En cuanto a los derechos personales, llamados tambin de obligacin o
de crdito, se califican de muebles o inmuebles segn sea la cosa que se
debe. As, el derecho y la accin del comprador de una casa para exigir
que sta se le entregue son inmuebles, y si la cosa comprada es un
computador, tales derecho y accin son muebles.
Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de mueble o
inmueble un derecho personal, pues en la cosa este derecho se realiza.
Pero aqu surge una dificultad. A juicio de algunos, slo se debe la cosa
misma o propiamente tal cuando el objeto de la obligacin del deudor, la
prestacin, consiste en dar, esto es transferir o constituir un derecho real
a favor del acreedor.
De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa que se ha de dar.
A juicio de otros, se debe la cosa misma no slo cuando hay que darla
(transferir o constituir un derecho real) sino tambin cuando hay que
entregarla (traspasar simplemente el uso o tenencia de la cosa al acreedor).
Para la primera opinin, cuando la prestacin del deudor consiste en la
simple entrega de una cosa, el derecho del acreedor es siempre mueble,
porque la entrega es un hecho y los hechos que se deben se reputan
muebles. En cambio, para los que sustentan el segundo punto de vista, sea
que el deudor deba dar la cosa o entregarla, el derecho del acreedor ser
mueble o inmueble segn lo sea la cosa que el deudor debe entregar o dar.
El problema se analizar ms detalladamente al tratar las obligaciones de
dar y entregar en la Teora General de las Obligaciones.
400
474. Clasificacin de los hechos que se deben.
Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un hecho
positivo o negativo (abstencin); la obligacin del sujeto pasivo es la de
hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artfice de ejecutar la
obra convenida (un cuadro, una estatua, construir una casa); ensear un
arte o una ciencia; tocar, cantar, defender judicialmente, curar a un
enfermo o prestar servicios a un empleador, etc. Son obligaciones de no
hacer aquellas en que el deudor tiene el deber de abstenerse de hacer algo
o el deber de tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un
negocio del mismo ramo que el vendido dentro de cierto radio de la
ciudad; la obligacin del dueo de un fundo de tolerar que determinados
sujetos pasen a travs de su propiedad. Conforme al Cdigo Civil, los
hechos que se deben se reputan muebles (art. 581). As, por ejemplo, el
derecho personal del que contrata con un artfice la ejecucin de una obra
es siempre mueble, aunque la obra que debe efectuar el artfice sea una
catedral o un estadio.
Por qu el acreedor de una obligacin de hacer o no hacer tiene un
derecho mueble? Porque el acreedor procura obtener utilidad, respecto del
deudor, del hecho mismo de ste o de su abstencin.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son
muebles ni inmuebles, porque no se trata de entidades que ocupan un lugar
en el espacio y puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero como el
legislador, por razones prcticas, califica todos los derechos de muebles o
inmuebles, segn sea el objeto de ellos, opt por reputar como cosas
muebles los hechos positivos o negativos que constituyen objeto de un
derecho personal. Al proceder de esta manera sigui la tendencia
sealada con anterioridad de mirar como cosas muebles a las que no son
inmuebles.
Los que estiman que la obligacin de entregar una cosa es algo que no
envuelve la de dar, califican a la primera siempre de mueble, porque
representa un hecho, y todos los hechos que se deben se reputan muebles.
Lo contrario piensan los que sostienen que en nuestro derecho la
obligacin de entregar va envuelta en la de dar y, en consecuencia, el
401
derecho correlativo del acreedor ser mueble o inmueble segn lo sea la
cosa objeto de la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepcin civilista de la accin.
Hay dos concepciones de la accin: una civilista y otra procesalstica.
Veamos en este lugar la primera. Considera que la accin no es sino el
mismo derecho sustancial o material deducido en juicio, esgrimido ante
los tribunales por su titular cuando le es desconocido, violado o
controvertido. La accin es, pues, tan slo otra faz del derecho subjetivo
material; se confunde con el derecho de donde emana. Por eso nuestro
Cdigo Civil dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y
que de los derechos personales nacen las acciones personales (arts. 577 y
578).
La accin es real o personal segn sea el derecho de que emana, y es
mueble o inmueble segn sea el objeto de la accin, salvo que se trate de
hechos debidos, caso en que es siempre mueble.
La clase de accin, real o personal, mueble o inmueble, tiene
importancia para determinar la competencia del Tribunal que deba conocer
de ella.
Se ha criticado la concepcin civilista. No explica los casos en que el
derecho carece de accin, como sucede con el derecho correlativo de una
obligacin natural, en que el acreedor, a pesar de tener derecho, est
desprovisto de la accin para reclamar el pago. Por otro lado, hay acciones
que no protegen derechos, sino ciertas situaciones de hecho que la ley
estima dignas de ser tuteladas, como la posesin, que el titular de ella, el
poseedor puede defender mediante las llamadas acciones posesorias.
Tampoco deriva de ningn derecho subjetivo personal o real la accin
dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el error, la fuerza o
el dolo.
402
476. Concepcin procesalstica.
Esta concepcin estima errneo considerar la accin como una parte
integrante del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en
su fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la autonoma de la accin
respecto del derecho subjetivo sustancial. La accin es un derecho distinto
de este ltimo.
Lo que la concepcin civilista llama accin slo sera la denominada
por los procesalistas pretensin o exigencia, esto es, la facultad o poder
que nace del derecho de crdito o del derecho real para reclamar a otra u
otras personas la efectividad del derecho.
La accin, en sentido procesal, es un derecho subjetivo (derecho de
accin) o poder de naturaleza publicstica de provocar la actividad del
rgano jurisdiccional del Estado, o sea del juez, para que emita un
pronunciamiento o resolucin sobre la pretensin que se hace valer.
F. COSAS DE GNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES,
DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de gnero y cosas de especie.

Por su menor o mayor determinacin las cosas se clasifican en cosas de
gnero, de gnero limitado y especies o cuerpos ciertos. Cosas de gnero
son aquellas que no se determinan por sus caracteres propios e
individuales, sino por los caracteres comunes del tipo o grupo de que ellas
forman parte.
Aunque generalmente las cosas de gnero se relacionan con las de
carcter mueble, no deja de ser posible que un bien raz se considere con
carcter genrico. Podra estipularse una promesa de venta de cierto
nmero de metros cuadrados de rea edificable en una determinada zona.
Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan por sus
propios e individuales caracteres, caracteres por los que difieren de las
dems de su gnero.
El gnero puede subdividirse en categoras menos extensas. As, un
caballo es una cosa determinada slo en cuanto al gnero, pero tambin lo
es un caballo chileno, y tambin un caballo chileno de la cuadra X y,
403
tambin un caballo chileno de la cuadra X nacido del semental Z. Como se
ve, pueden considerarse gneros ms amplios y menos amplios: en los
primeros se toman caracteres comunes en menor cantidad que en los
gneros ms pequeos.
Al otro extremo de las cosas de gnero estn las de especie o cuerpo
cierto, que son las individualmente determinadas: el caballo Bucfalo, el
automvil Alfa Romeo de placa patente nmero tanto, el fundo Los
Jazmines de la provincia de Colchagua.
Cosas de gnero delimitado son las cosas separadas del todo genrico a
que pertenecen. Ejemplos: los cien hectlitros de vino depositados en un
lugar determinado; las doscientas toneladas de carbn transportadas por la
nave Cruz del Sur; los cien quintales de trigo separados de los
quinientos almacenados en tal bodega. En todos estos casos en que ciertas
partes de las cosas genricas se encuentran separadas del resto, ellas dejan
de estar determinadas por su gnero originario y pasan a constituir un
gnero limitado, rigindose por las normas de las cosas de especie o
cuerpo cierto.
Finalmente, cuando todas las cosas de un gnero determinado son
consideradas, tambin ellas se rigen por las normas propias de las cosas de
especie o cuerpo cierto. Ejemplo: todo el vino producido y elaborado en el
ao 1990 en el establecimiento enolgico Santa Anita.
Es lgico que cuando se estipula cosa de gnero ste no ha de ser de
una amplitud tal que imposibilite determinar la clase de cosas de qu se
trata. Por ejemplo, si se estableciera que debe entregarse un animal no
sera dable saber si el objeto es un ruiseor o un elefante. El gnero debe
estar suficientemente determinado para identificar a cul pertenece la cosa
en referencia.
Observemos tambin que una cosa de gnero puede, en determinadas
circunstancias, transformarse en un especie o cuerpo cierto: la ltima
botella de vino de tal cosecha y de tal via; la pluma con que un
gobernante firm y sancion una ley que declar abolida la esclavitud en
su pas.
404
La distincin de cosas de gnero y de especie o cuerpo cierto tiene
importancia prctica en varios puntos. As, cuando se trata de una
obligacin de prestar una cosa de gnero, el deudor se libera entregando
una cualquiera de las cosas pertenecientes al gnero establecido en el acto
o contrato respectivo. Nuestro Cdigo Civil, despus de precisar qu
obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminantemente
un individuo de una clase o gnero determinado, agrega que en la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo, y el deudor queda libre de ella entregando cualquier
individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana
(arts. 1508 y 1509). En cambio, tratndose de obligaciones de especie o
cuerpo cierto, el deudor debe conservarla hasta la entrega (art. 1548) y
lgicamente, si no se ha pactado algo especial, no puede liberarse de la
obligacin sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por
prdida de la cosa a consecuencia del caso fortuito, la soporta el deudor de
la obligacin de gnero, (C. Civil, art. 1510) porque el gnero no perece a
menos que ocurra el excepcional caso de que todas las cosas que lo
integran se extingan. Por el contrario, el deudor de obligacin de especie o
cuerpo cierto no responde si la cosa debida perece por caso fortuito, salvas
las excepciones legales (C. Civil, art. 1547 inc. 2).
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.
En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su propia
naturaleza, estn destinadas a ser destruidas o enajenadas por el primer uso
que se haga de ellas. Nuestro Cdigo les da el nombre de fungibles y las
define como aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan, agrega que las especies monetarias en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles
(consumibles) (art. 575 incs. 2 y 3). Ejemplos de cosas consumibles:
los comestibles, la lea, el dinero empleado como tal. 4
4
De ms est advertir que el concepto jurdico de consumibilidad no coincide con el fsico o qumico, segn el cual nada se destruye sino que
todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor del cual el dinero, si es representado por moneda metlica, es inconsumible
por excelencia.
405
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia
naturaleza son susceptibles de un uso reiterado, aunque a la larga se
deterioren: vestidos, muebles, mquinas, automviles.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a otras
personas para que stas restituyan esas mismas cosas: arrendamiento,
comodato o prstamo de uso, usufructo. No sucede igual con las cosas
consumibles que no pueden restituirse las mismas porque se destruyen por
el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas
cuando no es necesario que sean restituidas las mismas, sino otras del
mismo gnero y calidad, como sucede con el prstamo de dinero.
La distincin entre cosas consumibles y no consumibles demuestra su
importancia tratndose de actos y derechos que no facultan la destruccin
o enajenacin del objeto sobre que recaen. As, por ejemplo, el derecho
real de usufructo slo puede tener por objeto cosas no consumibles;
cuando se constituye sobre cosas consumibles, no se est, segn la teora
tradicional, ante un verdadero usufructo, sino ante un cuasiusufructo (C.
Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas
natural o civilmente consumibles se destinan a un uso que no importa
destruccin o enajenacin de ellas. Ejemplos: la torta que se presta slo
para adornar una mesa; la botella de vino de una cosecha muy antigua que
se facilita a un negocio para exhibirla en sus vitrinas; las monedas
destinadas a formar parte de una coleccin o a ser exhibidas en una casa de
cambio.
479. Cosas deteriorables.
Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se
destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual por el
mismo uso ms o menos repetido: vestidos, muebles de una casa.
480. Cosas corruptibles.
Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un
tiempo brevsimo, porque de lo contrario, y en razn de su misma
406
naturaleza, se corrompen, tornndose ineptas para el consumo (frutas,
pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo, como
ciertos medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenacin con el mnimo de
trabas. As, por ejemplo, se prohbe especialmente a los curadores de
bienes enajenar aun los muebles que no sean corruptibles (C. Civil, art.
488). El Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse a la administracin de
los bienes embargados, establece que el depositario vender en la forma
ms conveniente, sin previa tasacin, pero con autorizacin judicial, los
bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro,
o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483).
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481. Etimologa.
La palabra fungible proviene del latn fungi que adems de consumirse,
significa ocuparse en algo, funcionar; en este sentido denota la
susceptibilidad de una cosa para reemplazar a otra, desempear sus
mismas funciones en razn de la equivalencia de ambas. En esta ltima
acepcin el trmino se extrajo de un texto romano en el cual se dice que
algunas cosas in genere suo functionem recipiunt. O sea, las cosas
genricas se consideran como fungibles cuando pueden desempear la
misma funcin.
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.
En la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago, ser
reemplazadas o no unas por otras, se dividen en fungibles y no fungibles.
Las cosas fungibles, llamadas tambin sustituibles o reemplazables, son
consideradas como equivalentes e intercambiables. Por eso tienen el
mismo poder liberatorio, es decir, el pago efectuado con cualquiera de
ellas, extingue la deuda, libera de sta al deudor.
La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser
reemplazada por otra en el pago, puede ser natural o convencional.
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483. Cosas naturalmente fungibles.
Natural u objetivamente fungibles son las cosas que por ser del mismo
gnero y calidad pueden en un pago sustituirse las unas por las otras.
Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no presentan los
caracteres anotados. Evidentemente, un cuerpo cierto, es decir, la cosa
determinada por sus caracteres propios e individuales que la diferencian de
todas las dems de su mismo gnero hacen que ella no sea fungible con
ninguna de stas. Por ejemplo, la pluma con que un prcer escribi su
ltima carta y conservada como recuerdo nacional no es fungible con
ninguna otra.
Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies monetarias
empleadas como medio de cambio y medida de valor; los productos de la
agricultura, tales como arroz, trigo, frutas, verduras; los elaborados en
cantidades industriales, tales como pan, aceite, fideos, vinos; los
fabricados en serie, tales como aviones, televisores, mquinas de escribir,
frmacos, etc.
La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las cosas sean del
mismo gnero. Por gnero se entiende, en este caso, el conjunto de cosas
que tienen uno o varios caracteres comunes. Hay gneros ms amplios y
menos amplios. Los ms amplios engloban cosas con menor nmero de
caracteres comunes. Por ejemplo, el gnero vinos blancos comprende
todos los vinos que renan el carcter de blanco, cualquiera que fuere su
marca o cosecha. En cambio, vino blanco de tal marca y de tal cosecha
comprende menos ejemplares. Precisamente el gnero a que se refiere la
fungibilidad es el ms restringido, o sea, el que importa el mximo de
caracteres comunes y, por lo tanto, comprende menos miembros.
En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone que las
cosas sean de la misma calidad, esto es, que tengan las mismas
propiedades, vale decir, que ellas sean iguales, y no unas mejores o peores
que otras. La calidad no slo se refiere a la mayor o menor jerarqua de las
propiedades de las cosas, sino tambin a su estado o situacin.
Los ejemplares nuevos de una determinada novela, verbigracia, son de
la misma calidad, pero no si uno de ellos es nuevo y el otro usado; los
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melones de una misma raz son de la misma calidad si todos han alcanzado
el mismo estado de madurez, pero no si algunos estn verdes an.
Usualmente las cosas fungibles se determinan o midindolas (diez
metros de tal tela, cinco hectlitros de vino) o pesndolas (cien quintales
de arroz de tal marca y grado) o contndolas (tres relojes de oro de tal
marca y tipo).
484. Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad natural.
La circunstancia de que en muchos casos las cosas sean a la vez
fungibles y consumibles o no fungibles y no consumibles, no debe llevar a
la confusin de ambas categoras de cosas. Con frecuencia hay cosas que
son fungibles y no consumibles como, verbigracia, los vestidos y todas las
mquinas que se fabrican en serie; a la inversa hay cosas consumibles que
no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o un pescado de tamao
excepcional, la ltima botella de vino de una determinada marca, el tonel
de vino conservado en forma distinta de todos los dems de una misma
cosecha. Se citan tambin como ejemplo las frutas de una misma raz, que
si bien son todas consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso
estado de madurez.
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden
presentarse juntos o no; el primero se da en un mayor nmero de cosas,
pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una especie de
fungibilidad: uno y otro concepto dan origen, en cuanto a las cosas, a dos
clasificaciones independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.
Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues las
que representan idntico valor tienen el mismo poder liberatorio; pero,
adems, en cuanto se usan como tales, son consumibles, se destruyen o
perecen civilmente. Aunque desde el punto de vista fsico no se destruyen,
al hacerse el uso a que estn destinadas desaparecen para la persona que
las posea, jurdicamente se destruyen o consumen.
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486. La fungibilidad y los inmuebles.
Nuestro Cdigo Civil y la mayor parte de la doctrina, sealan la
distincin entre cosas fungibles y no fungibles como propia slo de las
cosas muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun
cuando dos bienes races sean de igual naturaleza, difieren entre ellos al
menos en cuanto a su ubicacin en el espacio, lo cual casi nunca es del
todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de varias
parcelas de tierra contiguas de igual extensin, de aptitud para cultivos
idnticos, con la misma dotacin de aguas y todas de fcil acceso al
camino pblico.
487. Extensin de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del
hombre.
La distincin entre fungibilidad y no fungibilidad no slo se aplica a las
cosas corporales, sino tambin a los hechos del hombre. Fungibles son los
hechos en que no es determinante la persona que debe realizarlos porque
no entraan una singular aptitud para llevarlos a cabo, como los del
servicio domstico. No fungibles son los hechos en que la persona que
debe efectuarlos es determinante. La pintura de un cuadro es una obra no
fungible, ya que se tiene en cuenta la individualidad del pintor, su
maestra. La fungibilidad o no fungibilidad de los hechos tiene su
fundamento en el artculo 1572 inciso segundo de nuestro Cdigo Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.
Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio
jurdico, considerarlas no fungibles, o viceversa mirar como no fungibles
cosas que objetiva o intrnsecamente lo son.
Ejemplo tpico de cosa fungible que convencionalmente puede
considerarse no fungible son las especies monetarias, si en vez de darlas
en mutuo se dan en depsito o en comodato, en este ltimo caso, para ser
exhibidas en las vitrinas de una casa de cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el econmico se aprecian
subjetivamente, sin duda que la intencin de las partes pueden mirarlas
como fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede convenir con un
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agricultor que ste le venda trigo o avena, por necesitar de ambos. Otro
ejemplo es el de los pequeos avisos que, a travs del correo, se mandan
poner en los diarios, aceptndose el pago, en lugar de dinero, estampillas
postales o de impuestos incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o ms cosas el mismo valor
liberatorio, la fungibilidad subjetiva, manifiesta su importancia y
desempea un papel esencial en la dacin en pago, en la ejecucin de las
obligaciones alternativas, en la compensacin voluntaria o convencional y
en el llamado depsito irregular. Aclaremos todas estas figuras jurdicas.
Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la
prestacin real y originariamente debida, una prestacin diversa con la
cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo, el
deudor de un milln de pesos advierte al acreedor que no los tiene, pero
que en lugar de ellos puede pagar con un piano del mismo valor, y el
acreedor acepta.
Obligacin alternativa es la que tiene como objeto dos o ms
prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas.
Ejemplo: el deudor debe 700 mil pesos o un computador; cumple su
obligacin entregando cualquiera de las dos cosas.
Compensacin es la extincin de dos obligaciones recprocas entre unas
mismas personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. Si Primus le
debe mil pesos a Secundus y ste a aqul dos mil, las deudas recprocas se
extinguen hasta el monto de la que representa una cantidad menor.
La compensacin puede ser legal, voluntaria o judicial. Interesa aqu
precisar el concepto de la voluntaria. Esta, que se llama tambin
facultativa o convencional, es la que las partes acuerdan cuando falta algn
requisito para que opere la legal, como el de que ambas deudas sean de
dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad.
Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie. La cosa depositada se llama tambin depsito (C. Civil, art.
2211). La persona que hace el depsito recibe el nombre de depositante; la
que lo recibe se denomina depositario.
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Ahora bien, el depsito irregular ofrece la peculiaridad de que el
depositario puede disponer de la cosa depositada. Se define como aquel
contrato de depsito que recae sobre cosas (a menudo dinero) de que
puede servirse el depositario, y que slo obliga a ste a restituir cosas de la
misma especie, calidad y cantidad.
489. La distincin de cosas fungibles y no fungibles en el Cdigo Civil
chileno.
Nuestro Cdigo Civil dice que las cosas muebles se dividen en
fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las
especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles (art. 575).
Esta disposicin denomina fungibles slo a las cosas que la doctrina
llama consumibles. Sin embargo, un autor no piensa lo mismo. Sostiene
que la ley no dice que sean fungibles solamente las cosas que se
consumen por el primer uso, sino que estas cosas pertenecen a la clase de
las cosas fungibles, es decir, pueden comprenderse en esta clase de cosas
si de ellas se hace el uso que conviene a su naturaleza, en el cual tienen
que consumirse inmediatamente5. De aqu deduce ese autor que para el
Cdigo las cosas consumibles seran slo una especie de las fungibles, la
otra estara constituida por las cosas que la doctrina llama especficamente
fungibles o, tambin, reemplazables o sustituibles.
Nosotros rechazamos esta interpretacin, porque para que dos cosas
pertenezcan a una misma clase deben tener uno o ms caracteres comunes
que justifiquen su inclusin en ella, y esto no ocurre en las que tratamos.
En efecto, las cosas consumibles se caracterizan por estar destinadas a
consumirse con el primer uso y las fungibles en el sentido de cosas
equivalentes e intercambiables se caracterizan por ser reemplazables en un
pago unas por otras. Cuestin distinta es que una misma cosa presente los
caracteres de las dos clases. En todas las disposiciones en que Bello habla
de cosas fungibles se refiere a las consumibles (C. Civil, artculos 764,
775, 789, 1575 inc. 3, 2196, 2198, 2300), y cuando al mismo tiempo las
5
Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
Comparado. De los Bienes, Tomo I, Santiago, 1930, pg. 157.
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estima fungibles en el sentido de reemplazables dice que han de ser del
mismo gnero y calidad. Esto ltimo demuestra que en las disposiciones
del Cdigo Civil est claramente, aunque en forma implcita, fijada la
separacin entre la idea de consumibilidad y la de fungibilidad que implica
la sustitucin de cosas del mismo gnero y calidad.
Es un error suponer como lo hace la opinin que refutamos que al
expresar el Cdigo que a los bienes fungibles pertenecen los llamados por
la doctrina consumibles da a entender que en la clase de los bienes
fungibles hay otra especie; lo que quiere en realidad significar es que unas
cosas (especies monetarias) que presenten a la vez los caracteres de
fungibles en el sentido de reemplazables y de fungibles en el sentido de
consumibles, son de esta ltima categora en cuanto perecen para el que
las emplea como tales.
Por ltimo, creemos que tal vez la definicin que da el Diccionario de
bienes fungibles ha confundido a los que estiman que al decir el Cdigo
que a los bienes fungibles pertenecen los llamados consumibles engloba
dos especies de bienes de una misma clase; pero el Diccionario lo que
seala es que con un mismo nombre, a travs de dos acepciones, se
designan dos clases distintas de bienes. Manifiesta el Diccionario que
bienes fungibles son los muebles de que no puede hacerse el uso
adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los
cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad.
Resumiendo: 1 el Cdigo Civil da el nombre de fungibles a las cosas
que la doctrina llama consumibles, y 2 a las cosas que la doctrina llama
especficamente fungibles, esto es, a las que en un pago pueden
reemplazarse unas por otras, alude cuando habla de la sustitucin o
restitucin de cosas del mismo gnero y calidad, pero no les da ningn
nombre especial.
490. Importancia econmica y jurdica de la fungibilidad.
El nmero de las cosas fungibles se ha incrementado enormemente con
el progreso de la industria, que ha creado los productos en serie y tipo
estndar.
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En el plano jurdico, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles
(conforme al significado doctrinario) muestra su importancia, en diversas
instituciones, algunas de las cuales slo se refieren a las cosas fungibles.
Veamos algunos ejemplos.
1) El mutuo o prstamo de consumo supone necesariamente cosas
fungibles (C. Civil, art. 2196).
2) El comodato o prstamo de uso recae nicamente sobre cosas no
fungibles (C. Civil, art. 2174), salvo el caso de que se presten cosas
fungibles con la obligacin de devolver las mismas, como cuando se
prestan monedas para ser exhibidas por un tiempo en la vitrina de una casa
de cambio.
3) El depsito es un contrato que implica cosas no fungibles y si
envuelve cosas fungibles a stas se les aplica la regla de las no fungibles,
es decir, el depositario est obligado a restituir la misma cosa que recibi
en depsito (C. Civil, art. 2228), excepto el caso del llamado depsito
irregular mencionado poco ms arriba.
4) El usufructo tiene distintos efectos segn recaiga sobre cosas no
fungibles o fungibles. As se desprende de la misma definicin que el
Cdigo Civil da de este derecho real, que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a
su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (C.
Civil, art. 764). En este ltimo extremo se trata de cosas que a la par de ser
fungibles son consumibles.
5) La compensacin legal slo cabe entre dos deudas que tienen por
objeto cosas fungibles (C. Civil, art. 1656, N 1).
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurdica; clases.
Fsicamente todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay que
no pueda fraccionarse. En sentido jurdico existen dos conceptos de
divisibilidad: uno material y otro intelectual.
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492. a) Cosas materialmente divisibles.
En el plano jurdico se califican de materialmente divisibles las cosas
que pueden reducirse a partes homogneas sin que el fraccionamiento
altere la forma y esencia o modifique considerablemente el valor de ellas.
Todas las dems que no admitan una divisin con estos caracteres se
llaman cosas indivisibles.
El ejemplo clsico de cosa indivisible es el de un animal vivo; dividirlo
implica destruirlo. Un brillante tambin es cosa indivisible, pero nada ms
que por razn de valor; su fraccionamiento, si bien da por resultado partes
homogneas y no causa destruccin, produce una apreciable disminucin
del valor de la suma de las partes con relacin al del todo unitario
primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es siempre divisible; lo mismo
que una cantidad de cereales o de combustible.
493. Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles; cuestin de
hecho.
No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; determinar
unas y otras es cuestin de hecho, que habr que resolver en cada caso
atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la cosa, posicin
y configuracin de sta, uso a que est destinada, etc. En general, se dice
que son divisibles las cosas muebles en que la forma no prima sobre la
substancia: barras de metal, montones de trigo, sumas de dinero, bolsas de
tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de la razn apuntada, no son
divisibles una mesa, una silla, un libro, un reloj. En cuanto a los
inmuebles, por regla general son indivisibles las casas y divisibles los
terrenos.
Los fundos son divisibles, pero las leyes, fundndose en un punto de
vista econmico-social, suelen no admitir divisiones extremas que atenten
contra la utilidad econmica de la porcin fraccionada. As, por ejemplo,
entre nosotros si bien se admite la libre divisin de los predios rsticos
sealados por la ley, los lotes resultantes no pueden ser de una superficie
inferior a 0,5 hectreas fsicas (decreto ley N 3.516, publicado en el
Diario Oficial de 1 de diciembre de 1980, art. 1).
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494. b) Cosas intelectualmente divisibles.
Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en partes
ideales o imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse
intelectualmente; pero hay algunos que, por disposicin de la ley, no
admiten esta divisin abstracta: los lagos de dominio privado, derechos de
servidumbre, propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 1317 inciso 3).
Los derechos, por razn de su misma naturaleza, slo son susceptibles
de divisin intelectual, y no material. Con todo, incluso hay algunos que
no admiten siquiera esa divisin imaginaria. Ejemplo tpico al respecto es
la servidumbre; se tiene ntegramente este derecho o no se tiene en
absoluto. Por eso, advierte la ley, que aunque se divida el predio sirviente,
no vara la servidumbre que estaba constituida en l; y deben sufrirla aqul
o aqullos que toquen la parte en que se ejerca; y si se divide el predio
dominante, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre (arts.
826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca son tambin indivisibles
(C. Civil, arts. 2405 y 2408), pero nada impide que por convenio de las
partes se establezca la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivisibles
segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto a que se
refieren. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de
hacer construir una casa es indivisible, o sea, no puede cumplirse por
partes, mientras no se ejecuten en su totalidad, la obligacin no puede
reputarse cumplida. En cambio, es divisible la obligacin de pagar una
suma de dinero (art. 1524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede dividirse
al infinito.
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos.
Se ha observado, con razn, que el significado de la divisibilidad en
indivisibilidad, no es el mismo en todos los casos tratndose de los
derechos. As, uno es en materia de comunidad y otro en lo relativo a las
obligaciones indivisibles; son cosas diversas la indivisibilidad de las
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servidumbres y la de la prenda e hipoteca. Veremos las proyecciones al
estudiar cada una de esas instituciones en particular.
496. Importancia prctica de la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles.
La importancia de la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles se deja sentir tanto en el campo de los derechos reales como
en el de los personales. El Cdigo Civil hace aplicacin de ella al tratar de
la particin de los bienes (artculo 1337 regla 1); en las obligaciones
divisibles e indivisibles (artculos 1524, 1526 N 5, etc.); en la prenda e
hipoteca (artculos 1526, 2405, 2408); en la copropiedad.
497. Legislacin chilena.
El Cdigo Civil no formula la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles, pero la reconoce en varias disposiciones. Por ejemplo, en una
de ellas dice que la obligacin es divisible o indivisible, segn tenga o no
por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota (art. 1524).
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, para los
efectos de la divisibilidad, consider no slo la homogeneidad de las
partes resultantes del fraccionamiento, o sea, su igualdad, sino tambin la
disminucin de valor a que hemos aludido. As, verbigracia, una de las
reglas a que debe ceirse la distribucin de los bienes entre los
coasignatarios est la que ordena que entre los coasignatarios de una
especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr
mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y
el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata (art. 1337
regla 1). El mismo criterio inspira a la norma segn la cual si se debe un
terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado
a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l
mismo, salvo su accin para ser indemnizado por los otros (artculo 1526
N 5).
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I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas
futuras y derechos que no pueden tenerlas.
Segn existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes y
futuras.
Slo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir objeto de
la propiedad y de los dems derechos reales; la razn por la cual no
pueden serlo las cosas futuras estriba en que estos derechos implican un
poder inmediato sobre una cosa, y si sta no existe mal se puede ejercer tal
poder.
En cambio, tratndose de derechos personales, esto es, de relaciones
obligatorias, es perfectamente posible que ellas tengan por objeto una cosa
futura, salvo los casos en que la ley lo prohba. Es fcilmente
comprensible que uno pueda comprometerse desde luego a transferir una
cosa cuando ella tenga existencia; de ms est sealar que la propiedad o
el derecho real sobre la cosa futura prometida transferir slo podr
adquirirse cuando ella cobre existencia.
Con relacin a los actos jurdicos que recaen sobre bienes futuros, hay
que distinguir dos situaciones diversas entre s. Cuando una parte no
quiere asumir el riesgo de que la cosa futura no llegue a existir, se
conviene que el contrato no producir efecto alguno en tal evento y que, en
consecuencia, la parte que se comprometi a adquirir la cosa futura nada
deber pagar a la otra. Si una persona compra la prxima cosecha, y si los
frutos por cualquiera razn no llegan a producirse, nada deber pagar. La
otra hiptesis es del todo distinta. Si las partes se someten a la suerte
estamos en presencia de los llamados contratos aleatorios, en que las
prdidas y ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas
dependen de un acontecimiento incierto. El ejemplo clsico es el de la
persona que compra a un pescador todos los peces que aprisione en la red
despus de un determinado lanzamiento de ella al mar: si se captan
muchos peces el contrato resultar ventajoso para el comprador; si se
logran pocos o ninguno, suceder lo contrario.
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J. COSAS FRUCTFERAS
499. Nocin de ellas; concepto de frutos.
Cosa fructfera es la capaz de generar frutos.
Frutos son los productos que peridicamente da una cosa (cosa madre),
sin alteracin ni disminucin de la sustancia de ella. Pueden ser naturales o
civiles.
500. Frutos naturales.
Estos son los frutos generados directamente de un modo natural y
orgnico por la propia cosa con la ayuda o no del obrar humano.
Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del hombre:
forraje de los prados y cras de los animales.
Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda humana:
legumbres de una huerta, cereales de los campos.
Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas que derivan
de otra sin periodicidad y con menoscabo de su sustancia: los metales de
una mina, las piedras de una cantera.
Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los productos
(C. Civil, art. 643 parte final); otros los asimilan, generalmente cuando la
disminucin de la cosa madre es muy lenta, como ocurre con los productos
de las minas y las canteras (C. Civil, art. 784).
La distincin de frutos y productos en muchos casos es importante. As,
hay disposiciones que slo dan derecho a los frutos, como ocurre
tratndose de las remuneraciones de los tutores y los curadores (C. Civil,
arts. 526 y 537).
501. Distincin de los frutos naturales segn el estado en que se
encuentran.
Los frutos naturales, atendiendo al estado en que se encuentran se
distinguen en pendientes, percibidos y consumidos.
Pendientes son los frutos que, como expresa el Cdigo Civil, son los
que permanecen todava adheridos a la cosa que los produce, como las
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plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas
mientras no han sido separados de ellas (art. 645 inc. 1).
Frutos percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva,
como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.
Consumidos son los frutos que se han consumido verdaderamente o se
han enajenado (art. 645 inc. 2).
Los frutos pendientes forman un todo nico con la cosa madre y no
pueden ser objeto de relacin jurdica distinta e independiente, a menos
que se los considere como cosa futura.
Los frutos percibidos adquieren existencia jurdica autnoma por la
separacin y, en consecuencia, pueden ser objeto de relaciones.
Otros efectos importantes de la distincin se vern al estudiar las
accesiones de frutos.
502. Frutos civiles.
Llmanse frutos civiles los beneficios o utilidades que se obtienen
peridicamente de una cosa como compensacin del goce de ella
proporcionado a otros. Ejemplos: la renta de arrendamiento y los intereses
de capitales exigibles.
Ha de prevenirse que los frutos naturales tienen el carcter de civiles
cuando, en lugar del dinero, se adquieren como rentas o beneficios por la
concesin a otro del goce de una cosa. As ocurre, por ejemplo, cuando la
renta de arrendamiento de un predio rstico es fijada no en una cantidad de
dinero, sino en una de frutos (granos, aceite, uvas); para el arrendador esos
frutos naturales son civiles.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos,
desde que se cobran (C. Civil, art. 647 inc. 2). Cobrar, de acuerdo con el
Diccionario, es recibir dinero como pago de algo.
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los
civiles.
Los frutos naturales forman parte de la cosa madre hasta que se realice
la separacin, y mientras tanto siguen la suerte jurdica de la cosa.
Respecto del que tena derecho sobre los frutos sin ser el propietario de la
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cosa madre, la separacin marca el momento en que l adquiere la
propiedad de esos frutos.
Los frutos civiles se adquieren da por da. Esto significa que el sujeto
que tiene derecho a ellos los adquiere a medida que cotidianamente se
produzcan, independientemente de haberlos o no percibido.
K. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
504. Idea general.
Las cosas, para ciertos efectos legales y atendiendo a criterios dispares,
segn los casos, se clasifican en principales y accesorias.
Por la disparidad de los criterios de distincin resulta explicable que la
clasificacin de las cosas en principales y accesorias no la consignen los
Cdigos en forma expresa y general. Pero la reconocen y aplican en
diversos casos.
La distincin de que hablamos cabe tanto respecto de las cosas
corporales como de las incorporales o derechos.
505. Criterios de distincin entre lo principal y lo accesorio.
Dicho est que no existe un criterio nico para determinar cul de dos
cosas ligadas o relacionadas entre s es la principal y cul la accesoria; los
ms importantes criterios de distincin a que acuden las leyes en los
diversos casos son los que a continuacin enunciamos, algunos de ellos se
justifican por slo razones prcticas.
1) El primero de todos es el que mira a la posibilidad que tiene la cosa
de existir por s misma. Considrase principal la cosa que pueda serlo, y
accesoria la que necesita de otra para existir. Por eso el suelo es siempre
cosa principal respecto del edificio, aunque pecuniariamente valga menos
que el ltimo; aqul existe por s mismo, pero no ste, pues no se concibe
un edificio sin suelo donde adherir o asentarse.
El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales o derechos.
Es principal el derecho que existe por s mismo y accesorio el que para
existir necesita estar relacionado con otro derecho al cual se subordina, el
principal.
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Un crdito existe por s mismo, pero no la hipoteca, que para existir
precisa, al menos, dentro de las legislaciones como la nuestra, un crdito al
cual servir de garanta; igual sucede con la prenda; la clusula penal es
accesoria de la obligacin que cauciona.
Los derechos de dominio y de herencia son principales; el derecho de
servidumbre es accesorio del dominio o propiedad.
2) En otras hiptesis la circunstancia de que una cosa est destinada o
no al servicio de otra determina la distincin. Cosas principales son
aquellas que subsisten por s mismas y no estn en relacin de
dependencia respecto de otras cosas, y accesorias son las cosas que, sin
perder su autonoma e individualidad materialmente diferenciada, se
vinculan a otra, la principal, para prestarle algn servicio, como el de
cultivarla, adornarla, complementarla o facilitar su uso. En este caso las
cosas accesorias reciben el nombre especfico de pertenencias, a las cuales
aludiremos despus. Ejemplos: diamante engastado en un anillo de oro,
animales destinados al cultivo de fundo agrcola, tina de bao de una casa,
vaina de sable.
3) En algunos casos la estimacin de las cosas, esto es, el aprecio y
valor con que se consideran, imprime el sello de lo principal y lo
accesorio. Cuando hay dos cosas muebles unidas y la una es de mucho
ms estimacin que la otra, la primera se mira como lo principal y la
segunda como lo accesorio (C. Civil, art. 659 inc. 1). La estimacin
puede referirse al valor pecuniario o al de afeccin; el ltimo prevalece en
el caso de la adjuncin, segn se ver al estudiar este modo de adquirir el
dominio.
4) El volumen tambin puede servir de norma para la calificacin de las
cosas y se aplica cuando no pueden serlo otros criterios. Si se han soldado,
por ejemplo, dos estatuillas de distintos dueos y no resulta adecuada
ninguna de las reglas precedentes, la de ms volumen debe reputarse como
cosa principal.
422
506. Importancia de la distincin.
La importancia de la distincin entre cosas principales y accesorias se
revela, en primer lugar, en el hecho de que las ltimas adquieren la
naturaleza de las primeras cuando es distinta. As, las cosas muebles
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble pasan a ser
consideradas cosas inmuebles por destinacin (C. Civil, art. 570).
En segundo lugar, la importancia de la distincin en estudio se muestra
tambin en la circunstancia de que el sujeto que tiene o adquiere derecho
sobre la cosa principal lo extiende a la accesoria. Por ejemplo, el dueo de
una cosa lo es tambin de lo que ella produce; el que adquiere el legado de
un carruaje de cualquiera clase, se entiende que tambin adquiere dentro
del legado los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para
usarlo y que al tiempo de su muerte existan con l (C. Civil, art. 1122).
En tercer lugar, la distincin de que nos ocupamos manifiesta su
importancia en la extincin de los derechos: la extincin del derecho
principal acarrea la extincin del derecho accesorio; extinguido el crdito,
se extingue tambin la fianza, prenda o hipoteca que lo garantiza.
En resumen, la importancia de la distincin entre cosas principales o
accesorias radica en que estas ltimas siguen la suerte de las primeras.
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Nocin de unas y otras.
La distincin de cosas simples y compuestas no se hace, en el campo
jurdico, atendiendo a los criterios de la qumica o la fsica, sino a la
comn valuacin econmico social. Desde este punto de vista cosa simple
es aquella en que los elementos que la forman estn compenetrados de tal
modo entre s que no pueden separarse sin destruir o alterar la fisonoma
del todo. Ejemplos: un animal, un mineral, una planta, una flor. Compuesta
es la cosa resultante de la conexin material o fsica de varias cosas
simples que conservan su individualidad material, susceptibles de
separacin, pero cuya conjuncin forma una unidad por su funcin y
aprovechamiento. Las diversas cosas simples son complementarias las
unas de las otras. Esta complementariedad debe ser necesaria en el sentido
423
de que si falta uno de los componentes no puede hablarse de cosa
compuesta. No se concibe un automvil sin ruedas o sin diferencial. El
hecho de que las cosas simples que forman la compuesta conserven su
individualidad material, hace posible que, eventualmente, sean separables
del todo y objeto de negocios jurdicos independientes. Por ejemplo, el
dueo de un automvil puede vender el motor o las ruedas.6
La distincin entre cosas simples y compuestas ofrece inters para fijar
los conceptos de parte integrante y pertenencia.
508. Partes integrantes.
Una buena definicin, entre tantas confusas, dice que partes integrantes
son las partes especialmente distinguibles de una cosa que debe
considerarse como unidad. Son las partes exteriormente diferenciables de
una cosa que contribuyen a formarla. Algunas son esenciales y otras no
esenciales.
Partes integrantes esenciales son como dice el Cdigo Civil alemn
(art. 93) las que no pueden separarse sin que se altere o destruya en su
naturaleza el todo o la parte. No esenciales, por tanto, son aquellas partes
integrantes cuya separacin del todo no altera o destruye en su naturaleza
tal todo o parte.
Ejemplos de partes esenciales: las partes de un reloj, la rueda de un
coche, el motor de un automvil, los ladrillos de una casa. Ejemplos de
partes integrantes no esenciales: los frutos de un rbol, las lanas de los
ganados.
En general, las partes integrantes tienen unido su destino jurdico al de
la cosa mirada en su totalidad, si no se ha dispuesto de otro modo. Los
actos de disposicin de una cosa compuesta comprenden sus partes
integrantes, a menos que algunas de ellas hayan sido formalmente
exceptuadas.
Nuestro Cdigo Civil no precisa el concepto de parte integrante, pero
ste late en algunas de sus disposiciones. Por ejemplo, una de ellas
manifiesta que si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de
6
Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pg. 127; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, Padova, 1985, pg. 397.
424
ellas, aunque puedan separarse sin detrimento (art. 572). Otro precepto,
despus de sealar que son inmuebles las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras, agrega que tambin son
inmuebles las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y
los rboles (art. 568); stos son, pues, partes integrantes del suelo.
Tambin otro ejemplo de parte integrante encontramos en la disposicin
que establece que la adjuncin es una especie de accesin y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una
a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
509. Pertenencias; concepto.
Llmanse pertenencias las cosas que, sin perder su individualidad y
autonoma, son puestas en forma duradera, al servicio de otra, por el dueo
o el titular de otro derecho real de la ltima.
Los servicios que la pertenencia (cosa accesoria) puede prestar a la otra
(cosa principal) son, segn los casos, muy diversos. El destino de aqulla
puede estar dirigido a lograr el mejor uso de la cosa principal, a su cultivo,
adorno o cualquier otro beneficio.
La pertenencia puede ser una cosa mueble puesta al servicio de otra
cosa mueble o inmueble, o una cosa inmueble puesta al servicio de otra
inmueble.
Ejemplos de pertenencias de mueble a mueble: vaina de sable, estuche
de anteojos, coronas de piedras preciosas puestas en las cabezas de
imgenes sagradas, botes de una nave martima, paracadas de aeronaves.
Ejemplos de pertenencias de mueble a inmueble: todas las cosas que
constituyen inmuebles por destinacin, como los utensilios de labranza y
minera, animales de labor o de produccin del fundo (leche de las vacas,
lana de las ovejas), mquinas para el riego del mismo, tractores de arrastre
de arados. Con anterioridad, al exponer la clasificacin de las cosas
inmuebles, se precis el concepto general de los inmuebles por
destinacin.
425
Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio carente de
aguas que se sirve de las de otro del mismo dueo; un fundo sin salida al
camino pblico que, para llegar a ste, exige el paso por otro del mismo
dueo; el terreno de propiedad de una empresa industrial cuyas plantas
elaboradoras funcionan en otro terreno de ella, incluso no adyacente, y
destinado aqul a recibir las descargas de los residuos de la elaboracin.
Nuestro Cdigo Civil no define las pertenencias, pero s precisa
cabalmente la especie ms conspicua de ellas, los inmuebles por
destinacin (art. 570).
510. Caractersticas e importancia de las pertenencias.
A diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen cosas
en s mismas y no elementos constitutivos o formadores de una cosa nica.
El nexo pertenencial, es decir, la vinculacin de la pertenencia, cosa
accesoria, a la principal, debe establecerse por el dueo o el titular de otro
derecho real sobre sta. Por qu? Porque, aunque no eterna, la
vinculacin ha de ser permanente o, duradera, lo que no ocurrira si
pudiera instituirla por quien tiene slo un derecho personal de goce sobre
la cosa principal, como el arrendatario.
La importancia jurdica de la vinculacin de la pertenencia a la cosa
principal estriba en que la primera sigue la suerte de la segunda en las
relaciones jurdicas que se refieren a sta, salvo cuando sobre la
pertenencia existan derechos anteriores al establecimiento del nexo causal,
sin perjuicio, todava, de que en algunos casos normas especiales puedan
hacer prevalecer el derecho del adquirente de buena fe de la cosa principal.
Si bien por lo general en la disposicin de la cosa principal se entienden
incluidas las pertenencias, nada se opone a que estas ltimas sean objeto
de una disposicin independiente por el titular de ellas.
LL. LAS UNIVERSALIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases de stas.
El Derecho se ocupa no slo de las cosas y relaciones jurdicas
singulares, aisladas, sino tambin de las que, por su funcin o destino
426
comn, se agrupan en un todo nico o conjunto unitario. Este recibe el
nombre de universalidad, que puede ser de dos clases: de hecho y jurdica.
Los conceptos de universalidades de hecho y jurdica, como asimismo
su neta diferenciacin, es asunto discutido por los autores. Nosotros, en la
caracterizacin de las universalidades, nos ceiremos a la doctrina hoy
prevaleciente.
La universalidad no es una mera suma de los elementos que la forman,
sino una entidad superior a sus componentes y que los trasciende. Por eso
el tratamiento legal de las universalidades es distinto del que corresponde
a las cosas o relaciones jurdicas aisladamente consideradas.
512. Universalidades de hecho.
La universalidad de hecho es un conjunto de cosas homogneas o
heterogneas que, manteniendo su individualidad, se coligan por el
propietario de ellas y tienen una destinacin unitaria.
Segn se desprende de esta frmula, las cosas agrupadas pueden ser de
idntica o diferente naturaleza. Son ejemplos de cosas de la misma
naturaleza el rebao, la biblioteca, la coleccin filatlica o numismtica, la
pinacoteca, la discoteca (coleccin de discos musicales o sonoros), etc.
Ejemplo de las universalidades formadas por cosas de distinta naturaleza
es el establecimiento de comercio, o sea, el conjunto de cosas materiales
organizado por el comerciante para ejercer su actividad lucrativa. El
establecimiento de comercio (almacenes, bazares, tiendas, fbricas y otros)
comprende mercaderas, maquinaria, local, nombre, patentes, etc.
Advirtamos de paso que no debe confundirse el establecimiento
mercantil o de comercio con la empresa. Esta se define como actividad
econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio de bienes
y de servicios. Una empresa puede tener diversos establecimientos de
comercio.
La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta porque no
presenta cohesin fsica entre las cosas que la constituyen; y se diferencian
tambin de los complejos pertenenciales porque las cosas que integran la
universalidad no se encuentran relacionadas las unas con las otras en
427
forma subordinada, las unas no estn puestas al servicio de las otras ni
para el adorno de las ltimas, sino que todas juntas forman una entidad
nueva desde el punto de vista econmico-social.
Los bienes componentes de la universalidad de hecho pueden ser a
veces considerados separadamente; ello depende de la voluntad de las
partes: puede venderse un determinado libro de la biblioteca o totalmente
sta.
Es distinto el tratamiento jurdico cuando las cosas de la universalidad
de hecho se consideran separadamente que cuando se miran como un todo
nico. As, por ejemplo, los derechos del usufructuario de un ganado o
rebao son distintos segn se consideren los animales individualmente o
como un todo nico, es decir, como una universalidad de hecho, segn se
comprobar al estudiar el usufructo (C. Civil arts. 787 y 788).
Resta decir que aunque nuestro Cdigo Civil no define las
universalidades de hecho, menciona varias especies de ellas: ajuar de una
casa, colecciones cientficas y artsticas (art. 574 inc. 2), ganados o
rebaos (art. 788).
513. Universalidades de derecho.
De acuerdo con la concepcin hoy dominante la universalidad de
derecho o jurdica se define como el conjunto orgnico creado por la ley
de relaciones jurdicas activas y pasivas pertenecientes a un mismo sujeto
y las cuales, coordinadas, se miran como un todo unitario en consideracin
a un fin determinado. La ley regula ese todo de un modo diverso de aquel
a que se hallan sometidas las relaciones singulares.
Ejemplos de universalidades de derecho son la herencia, los
patrimonios especiales y separados a los que la ley atribuye unidad para un
determinado fin, como el del fallido, el del ausente, el de la sociedad
conyugal, el patrimonio reservado de la mujer casada, los peculios del hijo
de familia.
En cuanto al patrimonio general, algunos autores estiman que es una
universalidad jurdica, porque comprende relaciones jurdicas activas y
pasivas de carcter pecuniario7 ; pero otros opinan lo contrario, porque la
7
En este sentido, como la mayora de los autores franceses, Carbonnier: Droit Civil. Les Biens, Pars, 1973, pg. 78.
428
ley no lo regula unitariamente8. No faltan todava autores que esgrimen
una razn diversa. Dicen que el patrimonio general no puede considerarse
como una universalidad, porque no se trata de un centro independiente de
relaciones jurdicas, precisamente porque se concentra en el sujeto y no
porque falte una consideracin unitaria del mismo por parte de la ley. 9
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho.
Las principales diferencias son las siguientes:
1) Las universalidades de hecho estn formadas por cosas en sentido
estricto, materiales o inmateriales (como el nombre y las patentes de un
establecimiento comercial); las universalidades jurdicas o de derecho se
forman por la agrupacin de varias relaciones jurdicas consideradas
unitariamente; las cosas mismas, muebles o inmuebles sobre las cuales las
relaciones estn constituidas no se toman en cuenta, sino slo dichas
relaciones, es decir, los derechos existentes.
2) La universalidad jurdica tiene un activo y un pasivo, mientras que la
universalidad de hecho comprende nicamente elementos activos,
careciendo de pasivo.
3) Las universalidades de derecho se crean por la voluntad de la ley; las
de hecho, por voluntad de los particulares.
4) Slo la universalidad de hecho pertenece en rigor a la teora general
de las cosas, al estudio de la clasificacin de ellas; las universalidades
jurdicas no son, en general, cosas, porque no constituyen objeto especial
de derechos, salvo la herencia que es objeto del derecho real del mismo
nombre y que puede venderse y cederse. Recordemos que, en sentido
objetivo, la herencia es el conjunto de relaciones jurdicas activas y
pasivas transmisibles de una persona difunta.
8
En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, Volumen I, Madrid, 1929, pg. 488, al principio.
9
En este sentido: Passarelli, Ob. cit., pg. 87, al principio.
429
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS
515. Concepto de ambas; subdivisin de las inapropiadas: apropiables e
inapropiables.
Cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de
derecho; inapropiadas son las que actualmente a nadie pertenecen. Estas
ltimas pueden ser apropiables e inapropiables.
Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie pertenecen,
pueden llegar, mediante un acto de apropiacin, a ser propiedad de un
sujeto. Las cosas actualmente de nadie se llaman res nullius. Algunas
nunca tuvieron dueo como los animales que viven en estado salvaje, y
otras, si bien lo tuvieron anteriormente, el dueo las abandon con la
intencin de desprenderse de su dominio. Las ltimas se llaman
especficamente cosas abandonadas o res derelictae. Ambas clases de res
nullius o bienes vacantes slo pueden ser cosas muebles, porque en
nuestro pas son bienes del Estado todas las tierras (incluidas las cosas
adheridas permanentemente a ellas) que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo (C. Civil, art. 590).
La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a nadie se
obtiene por el modo de adquirir el dominio llamado ocupacin (C. Civil,
arts. 606 a 642), cuyo estudio corresponde al tratado de los derechos
reales.
Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de dueo y que en
el futuro tampoco lo pueden tener, porque segn el ordenamiento jurdico
no son susceptibles de ser objeto de derechos. Tales la alta mar, el aire
atmosfrico, la luz solar.
Algunos Cdigos, como el nuestro, siguiendo huellas romanas, llaman
a las inapropiables cosas comunes a todos los hombres (res communes
omnium) y, por serlo, nadie puede apropiarse de ellas.
Perentoriamente el Cdigo Civil chileno dice que las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo
tienen derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre
430
individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones
por el derecho internacional (art. 585).
Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su totalidad, pero
nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma parcial,
inocua para el uso y goce de todos. As se explica, por ejemplo, que
libremente se extraiga oxgeno del aire y se venda aprisionado en tubos.
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES
516. Criterio de la distincin.
Antes de analizar la distincin es previa una advertencia. En la teora
jurdica general de las cosas o los bienes la palabra comerciable no se
relaciona con el trfico mercantil o las negociaciones o especulaciones de
los comerciantes o mercaderes. Su significado es otro, segn se ver a
continuacin.
Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto de
relaciones jurdicas de derecho privado, se distinguen en comerciables y
no comerciables. Sobre las comerciables puede, pues, recaer un derecho
real o existir respecto de ellas un derecho personal.
La distincin entre cosas comerciables, llamadas tambin cosas en el
comercio (res in comercio), y cosas no comerciables o fuera del comercio
(res extra comercium), el Cdigo Civil las presupone al decir que las cosas
para que puedan ser objeto de una declaracin de voluntad, deben ser
comerciables (art. 1461); al expresar que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el comercio (art. 1464 N 1); al
afirmar que se gana por prescripcin el dominio de los bienes races o
muebles que estn en el comercio humano y se han posedo con las
condiciones legales (art. 2498).
La inmensa mayora de las cosas son comerciables; por excepcin son
incomerciables, y lo son a causa de su naturaleza misma, como las cosas
comunes a todos los hombres (alta mar, aire atmosfrico) o en razn de su
destino, como los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas).
Hemos manifestado que las cosas no comerciables estn sustradas a las
relaciones jurdicas privadas y no a las relaciones jurdicas en general,
431
porque algunas de ellas, en cierta medida, pueden ser objeto de relaciones
de derecho pblico, como sucede con los bienes nacionales de uso pblico
que se dan en concesin a determinados particulares o a los cuales se les
otorga un permiso de uso exclusivo. En este sentido son ejemplos los
permisos que la autoridad otorga a determinados sujetos para instalar
quioscos (kioscos) destinados a vender peridicos, flores, etc. Las
concesiones y los permisos confieren un derecho de uso privativo limitado
en el tiempo y siempre revocable.
517. Inalienabilidad; su distincin de la incomerciabilidad.
No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad. Cosas
inalienables son las que no pueden enajenarse a causa de una prohibicin
absoluta o relativa impuesta a los particulares de disponer de ellas, sea que
la prohibicin se encuentre establecida en inters general o en el particular
de determinadas personas. En inters general de la seguridad y de la salud
pblicas es la prohibicin, verbigracia, de vender libremente explosivos o
venenos. En inters particular es la prohibicin (constitutiva de objeto
ilcito) de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (C. Civil, art. 1464 N
3).
Nuestro Cdigo Civil distingue perfectamente lo inalienable de lo
incomerciable. Establece, separadamente, que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el comercio y de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464 Ns. 1 y
2).
Observemos que es natural la inalienabilidad de las cosas que no estn
en el comercio, porque mal podran enajenarse las no susceptibles de
relaciones jurdicas privadas.
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relacin con las cosas
pertenecientes al culto divino.
Las cosas que han sido consagradas para el culto divino se rigen por el
derecho cannico (C. Civil, art. 586). Dichas cosas estn fuera del
comercio humano.
432
Tratndose de los legados, dice el Cdigo Civil que no vale el de cosas
pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse aqullos cese
la destinacin de stas; pero los particulares pueden legar los derechos que
tengan en tales cosas, y que no sean segn el derecho cannico
intransmisibles (art. 1105).
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios.
El Cdigo Civil dispone que el uso y goce de las capillas y
cementerios situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas,
pasarn junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems objetos
pertenecientes a dichas capillas o cementerios a las personas que
sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos de
disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos (art. 587). Esta
norma aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal; pero reconoce al dueo del predio en que estn situados los
cementerios o las capillas para traspasar los derechos que tenga en ellos a
otra persona que el adquirente de ese predio.
La disposicin transcrita se refiere a capillas y cementerios situados en
posesiones de particulares y accesorios a ellas, lo que est de acuerdo con
las prcticas que antiguamente existan de obtener de la autoridad
eclesistica permiso para establecer sepulcros particulares fuera del
cementerio comn.
El ordenamiento jurdico vigente dispone que todo cementerio, general
o particular, debe ser autorizado por el Servicio Nacional de Salud
(Reglamento General de Cementerios, art. 3).
El Cdigo Sanitario establece que slo en cementerios legalmente
autorizados puede efectuarse la inhumacin de cadveres o restos
humanos. Sin embargo, el Director General de Salud puede autorizar la
inhumacin temporal o perpetua de cadveres que no sean en cementerios,
en las condiciones que establezca en cada caso (art. 135). Gracias a esto
tambin hoy los cadveres de ilustres sacerdotes pueden reposar bajo
altares de iglesias, a dormir el sueo eterno egregios poetas en las cumbres
de montes o rocas frente al mar.
433
. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZN DE SU PROPIEDAD
520. Diversas clasificaciones y su correlacin.
Atendiendo al sujeto del derecho de dominio, las cosas pueden
clasificarse en particulares y nacionales: las primeras pertenecen a
individuos o personas jurdicas particulares; las segundas a la nacin toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden clasificarse
en pblicas y privadas, segn constituyan el objeto de un dominio de
carcter pblico o de carcter privado.
Las dos clasificaciones anteriores estn relacionadas entre s pero no
son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coinciden con
los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No ocurre lo mismo
con los bienes nacionales, que pueden ser pblicos o privados, segn se
comprobar ms adelante.
BIENES NACIONALES
521. Distincin.
Nuestro Cdigo Civil (artculo 589) define los bienes nacionales como
aquellos que pertenecen a la nacin toda. Se dividen en dos categoras: a)
Bienes nacionales de uso pblico, llamados tambin bienes pblicos: son
los bienes que pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
del territorio nacional (calles, plazas, puentes, caminos, etc.); b) bienes del
Estado, llamados tambin, bienes fiscales: son aquellos que pertenecen en
dominio a la nacin toda pero cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes. Los bienes nacionales son, pues, algunos de dominio pblico y
otros de dominio privado.
El criterio de la distincin reside en si los bienes nacionales pueden o
no usarse por todos los habitantes del territorio nacional: los primeros
constituyen los bienes nacionales de uso pblico; los segundos, los que no
pueden usarse por todos los habitantes, son los bienes del Estado o bienes
fiscales.
434
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto.
La personalidad del Estado es una sola, y es de derecho pblico. Pero
esto no quiere decir que tal ente no pueda ser sujeto de derechos privados.
Y precisamente los bienes fiscales pertenecen al Estado en cuanto l es
capaz de derechos privados; constituyen su patrimonio privado.
La expresin bienes del Estado se encuentra tomada en un sentido
amplio. Observemos que el Cdigo Civil expresa que los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales (art. 589 inciso 3). Ahora bien, es
evidente que la denominacin de bienes del Estado o bienes fiscales
comprende no slo los bienes nacionales que forman propiamente el
patrimonio fiscal, del Estado en sentido estricto, sino tambin los bienes
constitutivos del patrimonio municipal o comunal y el de los
establecimientos pblicos. Verdad es que otras disposiciones (C. Civil,
arts. 1797, 1798, 1923, 2481 y 2497) distinguen todos estos bienes
pertenecientes a patrimonios especiales y separados; pero tambin es
cierto que el Cdigo Civil al hacer la clasificacin de los bienes nacionales
ha tomado en consideracin nicamente la circunstancia de que tales
bienes pertenezcan en ltimo trmino a la nacin toda, aunque
inmediatamente se encuentren asignados al patrimonio especial de la
comuna o de una corporacin o fundacin de derecho pblico, o de un
cuerpo cualquiera. De los bienes del Estado nadie puede sentirse dueo,
sino el Estado mismo, o sea la nacin toda.
La distincin de estos patrimonios especiales son materia del Derecho
Pblico en general y del Derecho Administrativo en especial. Para los
efectos del Derecho Civil basta la separacin que el Cdigo de Bello
establece entre los bienes nacionales y los bienes particulares; y dentro de
los nacionales, entre los que pertenecen al dominio pblico y los que
pertenecen al dominio privado del Estado.
435
523. Rgimen de los bienes fiscales.
Los bienes del Estado o fiscales estn sujetos al rgimen de derecho
privado, sin perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la misma
situacin jurdica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son
comerciables, pueden enajenarse, hipotecar-se, embargarse y ganarse por
prescripcin. Al respecto el Cdigo Civil declara que la reglas relativas a
la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
igle-sias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo (art. 2497). Esto es sin perjuicio, de que leyes
especiales declaren en algunos casos la imprescriptibilidad de algunos
bienes fiscales. De la misma manera hay disposiciones que excluyen
taxativamente los bienes del Estado de la aplicacin de ciertas leyes
comunes, como, por ejemplo, la Ley de Arrendamiento de Bienes Races
Ur-banos, la cual dice que ella no se aplica a los inmuebles fiscales (ley
N 18.101, de 29 de enero de 1982, art. 2). Tambin hay normas que
hacen inembargables ciertos bienes del fisco o de las municipalidades
destinados al funcionamiento de un servicio pblico, medida que se
justifica para no perturbar su marcha.
La enajenacin de los bienes del Estado o de las municipalidades y el
arrendamiento o concesin de los mismos deben ajustarse a las normas
que al respecto fijan las leyes (Constitucin Poltica, art. 60 N 10).
Por ltimo, hay ordenamientos especiales que regulan diversas
cuestiones relacionadas con los bienes fiscales. Todos ellos son objetos del
Derecho Administrativo; en este lugar, por va ilustrativa, nos limitaremos
a enunciar algunos: a) el que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado (decreto ley N 1.939,
de 10 de noviembre de 1977); b) Reglamento sobre bienes muebles
fiscales (decreto N 577, de 11 de octubre de 1978); c) Reglamento para el
remate de bienes inmuebles fiscales prescindibles (decreto N 64, del
Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 23 de
mayo de 1989. El rgimen de los bienes municipales est regulado por la
436
ley N 18.695, cuyo texto refundido se fij por el decreto N 662, del
Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 27 de agosto de
1992, arts. 28 a 33).
524. Enumeracin de algunos bienes fiscales.
Pueden mencionarse como ejemplos de bienes fiscales los siguientes: 1)
bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios
pblicos, salvo que algn servicio se desenvuelva en una propiedad
particular arrendada al fisco; 2) bienes que corresponden al fisco como
heredero abintestato a falta de otros herederos de mejor derecho; 3) las
nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos que
puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas (C. Civil, art. 597);
4) los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas que se
aplican a beneficio fiscal; 5) los impuestos y contribuciones que percibe el
Estado por cualquier Captulo; 6) las industrias o comercios en que el
Estado tenga participacin en la cuota que a ste corresponda; 7) las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo (C. Civil, art. 590); 8) las minas.
En cuanto a las tierras que carecen de otro dueo, la disposicin que
atribuye al Estado su dominio constituye una presuncin de dominio a
favor del fisco. De ah que si alguien disputa al fisco un inmueble debe
probar su dominio aunque tenga la posesin del bien raz 10. Esto importa
calificada excepcin a la norma segn la cual se presume dueo al
poseedor (C. Civil, art. 600). Tal excepcin es muy lgica, porque sera
difcil para el fisco probar el hecho negativo de que el inmueble carece de
todo dueo. Pero ntese bien que la presuncin citada a favor del fisco es
una presuncin de dominio y no una presuncin de posesin; en
consecuencia, si el fisco pretende entablar una accin posesoria respecto
de un inmueble, necesariamente ha de probar que tiene la posesin
tutelada por la accin hecha valer. As se ha fallado. 11
Relativamente a las minas, la Constitucin Poltica del Estado dice: El
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
10
C. Suprema, 29 diciembre 1928, R. t. 27, sec. 1, pg. 117.
11
C. Suprema, 5 julio 1928, g. 1928, 2 sem., N 3, p. 10, R. t. 26, sec. 1, p. 302.
437
de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas
metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las
dems substancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los
terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales
estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para
facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aqullas a que se
refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o
gaseosos, pueden ser objeto en concesiones de exploracin o de
explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin
judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las
obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica
constitucional (art. 19 N 24 incisos 6 y 7).
En resumen, el Estado tiene el dominio inalienable de los yacimientos
mineros del pas. Los particulares que obtienen concesin de explotacin
slo son titulares de un derecho real administrativo que los autoriza para
disfrutar de sta cumpliendo con los requisitos legales. Por tanto, si se
nacionaliza o expropia una concesin la indemnizacin que corresponda
en ningn caso puede comprender el yacimiento mismo, que era y sigue
siendo de la nacin toda.
Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su concesin
expuestas aqu en su esencia tienen un desarrollo pleno en las sobras de
Derecho de Minas o Minera.
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales.
Las facultades de adquisicin, administracin y disposicin sobre los
bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la
Repblica, las ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales,
sin perjuicio de las excepciones legales (decreto ley N 1.939, de 10 de
noviembre de 1977, art. 1).
438
BIENES PBLICOS
526. El dominio pblico; su naturaleza.
En nuestro derecho, el dominio pblico est constituido por el conjunto
de bienes nacionales de uso pblico. Estos son aquellos bienes que
pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma:
calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (C. Civil, art.
589).
Se discute sobre quin es el propietario de los bienes nacionales de uso
pblico. Conforme a una teora el Estado no tiene ninguna clase de
derecho de propiedad sobre los bienes pblicos; conforme a otra teora, el
Estado tiene un derecho que no difiere esencialmente del de la propiedad.
Los partidarios de esta ltima teora consideran que el Estado es el
verdadero y nico propietario de los bienes de dominio pblico, y que la
divisin de los bienes en de dominio pblico y de dominio privado del
Estado, se refiere simplemente al rgimen al cual estn sometidos esos
bienes segn la afectacin que se les d. El destino del bien no modifica su
naturaleza. Si el Estado ha adquirido, por ejemplo, dos propiedades
iguales, dos casas idnticas, con parques y destina una de ellas para recreo
de la poblacin y la otra para residencia del Jefe del Estado, se dir que la
primera es un bien nacional de uso pblico y la segunda un bien fiscal o de
dominio privado del Estado. Ello significa que una y otra estn sometidas
a un rgimen legal diferente, por razn de su destino, no obstante la
identidad de su naturaleza. Es una simple cuestin de afectacin.
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso pblico.
1) Su dominio es de la nacin toda y su uso pertenece a todos los
habitantes de la misma.
Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes de la
nacin, como el que se hace de las carreteras, las playas, los ros. Tal uso o
disfrute de los habitantes no es, naturalmente, el mismo que, como
individuos, tienen sobre sus bienes exclusivos, sino el uso que corresponde
a los miembros de una colectividad.
439
2) Los bienes pblicos estn fuera del comercio humano. En realidad,
ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente la
incomerciabilidad de los bienes pblicos; pero as resulta de la propia
destinacin de stos. Adems, hay preceptos que suponen la
incomerciabilidad de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artculo
declara que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento sean
de propiedad nacional o municipal y de uso pblico (C. Civil, art. 1105).
Ese legado no tiene valor porque recae sobre una cosa que es imposible
que est en el patrimonio del testador, y no puede estar porque nos es
susceptible de derechos privados, o sea, porque es incomerciable.
3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia del carcter
incomerciable. Por la prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el
dominio de los bienes corporales races o muebles que estn en el
comercio humano (art. 2498); consecuentemente, no puede adquirirse por
prescripcin el dominio de los bienes pblicos.
4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la inalienabilidad: los
bienes pblicos, en su carcter de tales, no pueden enajenarse; no pueden
venderse, hipotecarse ni embargarse. Empero, los bienes pblicos pueden
ser utilizados no slo colectivamente por el pblico en general, sino
tambin privativamente por las personas que obtengan permiso o
concesin al respecto y siempre que no perturben el uso general y
comn de los habitantes.
528. Enajenacin de los bienes nacionales; desafectacin de los
pblicos.
Mientras un bien, pertenezca a la nacin toda, su dominio no puede
adquirirse por nadie (Constitucin Poltica, art. 19 N 23).
La enajenacin de los bienes del Estado y de las Municipalidades debe
efectuarse atendiendo a los requisitos sealados por las respectivas leyes
administrativas. Los bienes nacionales de uso pblico, antes de ser
enajenados, han de cumplir el trmite legal de la desafectacin, o sea,
deben desvincularse del dominio y uso pblico para perder su carcter y
as poder enajenarse como bienes privados.
440
529. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos.
El Cdigo Civil no contiene ninguna enumeracin taxativa de los
bienes nacionales de uso pblico. Pero cita o se ocupa de los siguientes:
calles, plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ros y todas
las aguas (arts. 589 y 595).
En la esfera de los bienes pblicos o nacionales de uso pblico hay que
distinguir el dominio pblico martimo, el dominio pblico terrestre, el
dominio pblico fluvial y dominio pblico areo.
530. Dominio pblico martimo.
Nuestro Cdigo Civil habla de la alta mar, el mar territorial, el mar
adyacente y la zona martima econmica o mar patrimonial.
La alta mar es todo el mar que se extiende ms all del mar territorial.
Dice nuestro Cdigo Civil que las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de un
nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional (art. 585).
En verdad, la alta mar, en s y propiamente no es una cosa comn a
todos los hombres; lo que es comn a todos ellos es el uso de la misma, al
igual del aire que respiramos. Se trata de una singular cosa de nadie
inapropiable en su todo.
El mar territorial, llamado tambin mar costero o mar litoral, es la parte
de la superficie martima que baa la costa de un Estado y se extiende
hasta cierta distancia de dicha costa. Representa una parte sumergida del
territorio. Nuestro Cdigo Civil expresa que el mar adyacente, hasta la
distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de
base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos
concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua,
que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas
441
de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las lneas de base
del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado (art.
593).
Zona contigua es, pues, la faja martima situada ms all del lmite
externo del mar territorial y que se prolonga hasta cierta distancia de ese
lmite.
Sobre el mar territorial el Estado ejerce la plenitud de su soberana, sin
que importen menoscabo de sta ciertas restricciones que se reconocen,
como es, entre otras, la obligacin del Estado ribereo de permitir por esas
aguas el paso inocente o inofensivo de los buques extranjeros, sean de
comercio o de guerra. Se entiende por paso inocente la utilizacin del
mar territorial para realizar un acto que no implica atentado a la seguridad,
al orden pblico o a los intereses fiscales del Estado riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica por
razones de seguridad, de defensa, de polica de la navegacin, de
vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones
econmicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los lmites del mar
territorial, a los nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
El mar adyacente, que es el inmediato a la costa, se divide
imaginariamente en dos partes: a) Una que corresponde al mar territorial
que es un bien de dominio nacional, y b) la parte que corresponde a la
zona contigua, que no es un bien de dominio nacional sino una faja de la
alta mar sobre la cual el Estado ribereo ejerce jurisdiccin para
determinados efectos, ya enunciados anteriormente.
Mar patrimonial y plataforma continental. Los continentes se prolongan
dentro del mar por intermedio de lo que se llama plataforma. Esta es una
llanura sumergida que se relaciona estrechamente, y sin notables
accidentes, con las tierras emergidas que la cien. La plataforma es
continental o insular, segn sea un continente o una isla su territorio
adyacente. Su largo no es uniforme en todas partes; vara con el declive
del continente o de la isla que bordea. Por trmino medio, se extiende, a
partir de la costa, hasta donde el agua alcanza unos 200 metros de
442
profundidad. Hasta tal lmite la profundidad crece en forma suave; despus
se acenta con brusquedad.
Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona econmica exclusiva que
se define como aquella parte del mar adyacente donde el Estado riberano o
costero goza del derecho de conservar y explotar las riquezas del mar, de
su suelo y subsuelo. Al respecto nuestro Cdigo Civil prescribe: El mar
adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica
exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las
aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmica de esa zona. El Estado ejerce derechos de
soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de
conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales.
Adems, al Estado corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos
en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de
la plataforma continental (art. 596).
Por ltimo, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan las
playas es un bien nacional de uso pblico. Se entiende por playa del mar la
extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta
donde llegan en las ms altas mareas (C. Civil, art. 594). Este sentido legal
no corresponde al vulgar, conforme al cual son playas los arenales que
estn cerca del mar.
Dispone el Cdigo Civil que las naves nacionales o extranjeras no
podrn acercarse a ningn paraje de la playa, excepto a los puertos que
para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro, inminente
de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante la fuerce a
ello; y los capitanes o patrones de las naves que de otro modo lo hicieren,
estarn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les
impongan. Los nufragos tendrn libre acceso a la playa y sern socorridos
por las autoridades locales (art. 604).
443
El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores se estudia al
analizar el modo de adquirir llamado ocupacin.
Corresponde al Derecho Martimo Administrativo la exposicin de las
normas que regulan la fiscalizacin, control, supervigilancia, y concesin
de playas, terrenos colindantes, rocas, etc.
531. Dominio pblico terrestre; concepto.
El dominio pblico terrestre comprende todos los bienes nacionales de
uso pblico que se encuentran en la superficie terrestre del Estado; calles,
plazas, puentes, caminos pblicos.
a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y caminos
construidos a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y
goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones
hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea
pblico, por permiso del dueo (C. Civil, art. 592).
En sntesis, son caminos privados los construidos a expensas de
particulares y en tierras que les pertenecen; los dems son pblicos, es
decir, los que no renen copulativamente esas dos condiciones. Las
normas legales administrativas precisan que son caminos pblicos las
vas de comunicacin terrestres destinadas al libre trnsito, situadas fuera
de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes
nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, para los efectos de
esta ley (sobre construccin y conservacin de caminos), las calles o
avenidas que unan caminos pblicos, declaradas como tales por decreto
supremo, y las vas sealadas como caminos pblicos en los planos
oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos
los concedidos a indgenas (Ley Orgnica del Ministerio de Obras
Pblicas y de normas sobre construccin y conservacin de caminos, texto
nico y refundido fijado por el decreto N 294, de dicho Ministerio,
publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo de 1985, art. 25).
444
Todo camino que est o hubiere estado en uso pblico se presume
pblico, sin perjuicio del derecho del particular para reclamar su dominio
(ley citada, art. 27).
b) Calles y plazas. Las calles, plazas, parques y jardines que son bienes
nacionales de uso pblico estn al cuidado y vigilancia de las
Municipalidades; a su unidad encargada de la funcin de aseo y ornato
corresponde velar por el aseo de las vas pblicas, parques, plazas, jardines
y, en general, de los bienes nacionales de uso pblico existentes en la
comuna (Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, art. 21).
Disposiciones reglamentarias relacionadas con calles, plazas y dems
lugares de propiedad nacional. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales,
y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato
de los edificios, o hagan parte de ellos, no pueden ocupar ningn espacio,
por pequeo que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes,
caminos y dems lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se ha
tolerado la prctica contraria, deben sujetarse a lo anteriormente dispuesto
si se reconstruyen (C. Civil, art. 600). Respecto de las obras que, sin
ocupar la superficie, salen del plano vertical del lindero, el Cdigo Civil
tolera que en los edificios que se construyan a los costados de las calles o
plazas puedan existir ventanas, balcones, miradores u otras obras que
salgan hasta medio decmetro fuera del plano vertical del lindero hasta la
altura de tres metros y, pasada esa altura, permite que salgan hasta tres
decmetros (art. 601).
En esta materia contienen normas reglamentarias muy pormenorizadas
la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, cuyo estudio cae en la esfera del Derecho
Administrativo.
532. Dominio pblico fluvial y lacustre.
Antao haba ciertas aguas de dominio particular; hoy todas las aguas
son bienes nacionales de uso pblico (C. Civil, art. 595). Pero, a travs
del llamado derecho de aprovechamiento, los particulares pueden servirse
de las aguas para el riego o las necesidades de sus industrias. El Cdigo de
445
Aguas define el derecho de aprovechamiento; dice que es un derecho real
que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Cdigo. El
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (art. 6).
Todo derecho real de aprovechamiento deriva de una autorizacin
conferida por la ley o por autoridad administrativa o judicial competente,
para captar aguas de un cauce natural; sobre las aguas extradas hay,
lgicamente, una facultad de disposicin porque el uso y goce de ellas
entraa su consumo.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto
de autoridad. La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por
la competente inscripcin en el Registro de Aguas que llevan los
Conservadores de Bienes Races. Exceptanse los derechos de
aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen,
corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las
aguas de los lagos menores no navegables por buques de ms de cien
toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y
en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor
de terceros, a la fecha de vigencia del Cdigo de Aguas. La propiedad de
estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la
ley, al propietario de las riberas. Se entiende que mueren dentro de una
misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se
extinguen dentro de aqulla sin confundirse con otras aguas, a menos que
caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).
La transferencia, transmisin y la adquisicin o prdida por
prescripcin de los derechos de aprovechamiento se efecta con arreglo a
las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto estn modificadas por
el Cdigo de Aguas (art. 21 de este Cdigo).
Los pormenores de esta materia se estudian en el Derecho de Aguas.
446
533. Dominio pblico areo.
En general, llmase espacio una continua e ilimitada extensin,
considerada como una entidad vaca, en la cual las cosas pueden existir y
moverse. Aunque es til en cuanto permite que las cosas se eleven o
muevan a travs de l, no es una cosa ni un bien. Representa el intervalo
entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el tiempo y el
valor, es slo un concepto de relacin.
No debe confundirse el espacio atmosfrico con el aire. Este es un
fluido transparente, inodoro e inspido, una sustancia gaseosa
indispensable a la vida humana y constituye, sin duda alguna, una cosa
corporal; pero que, considerada en su totalidad, es una cosa inapropiable y
de uso comn a todos los hombres.
Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un terreno o
una casa, lo que quiere significarse es slo que el dueo del inmueble est
facultado para hacer algo en ese espacio: elevar un edificio al construir en
un sitio eriazo, ocuparlo con el rbol que se levanta desde la tierra o con
una antena de televisin colocada en el techo de una casa, etc.
Tambin suele afirmarse que el espacio atmosfrico est sujeto a la
soberana de determinado pas. Con estas palabras se busca expresar que el
Estado subyacente es, en principio, el nico llamado a regular la
utilizacin del espacio que hay sobre su territorio y el mar territorial.
Nuestro Cdigo Aeronutico, cindose al Derecho Internacional,
establece que el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva de espacio
areo sobre su territorio (art. 1). Agrega que las aeronaves, sean
nacionales o extranjeras que se encuentren en el territorio o en el espacio
areo chileno y las personas o cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las
leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas
(art. 2 inc. 1). Ninguna aeronave de Estado extranjera puede volar sobre
el territorio nacional ni aterrizar en l, si no ha recibido para ello permiso
especial de autoridad competente. Las aeronaves militares extranjeras
autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozan, mientras se
encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el Derecho
Internacional (art. 4).
447
El espacio areo del Estado, al revs de mar territorial, no est gravado
con un derecho de uso inocente en favor de otros Estados y de sus
sbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, no hay derecho de
pasaje ni de aterrizaje.12
En resumen, puede agregarse al dominio pblico del Estado, segn la
inteligencia que se dio, el espacio atmosfrico que cubre su territorio y sus
aguas territoriales.
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico.
En las ltimas dcadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio
Csmico o Derecho Interplanetario. Se trata de un Derecho supranacional
que regula la intercomunicacin y, en general, las actividades humanas en
los espacios siderales y en los astros. Resulta evidente que la
reglamentacin internacional que slo tiene en mira la aeronavegacin
terrena, muy nacionalista, es demasiado estrecha y entraba la amplitud de
las intercomu-nicaciones que van ms all del espacio terrenal. Los viajes
a la Luna y otros planetas, la colocacin en rbita de satlites artificiales
requiere capas espaciales ms libres, como las de la alta mar. Se propugna
dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se aplicara la
soberana vertical, la del Estado subyacente, y otra superior de uso y
exploracin libre por todos los Estados, sin que ninguno de ellos pueda
apropiarse de espacios siderales ni de astros. As lo expresa una
Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de enero
de 1962 y el Tratado de 1967 sobre los principios que deben regir las
Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espacio
Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. Sin embargo, no
hay todava ningn acuerdo interna-cionalmente obligatorio que delimite
el espacio areo del espacio ultraterrestre. En la doctrina, muchos
especialistas sealan el lmite de 300 millas para la llamada soberana
vertical, la del Estado subyacente. Esta altura sera, pues, el lmite entre la
Aeronutica, o sea, la navegacin por el aire, y la Astronutica, esto es, la
navegacin por los espacios interplanetarios o interestelares y la
exploracin de los mismos.
12
Guggenheim, Trait de Droit International Public, tomo I, Genve, 1953, pg. 426.
448
535. Dominio pblico cultural.
En general se entiende por bienes culturales las cosas de inters
histrico, arqueolgico, paleolgico, paleontolgico o artstico. Estos
bienes pueden pertenecer a los particulares o a la nacin toda, al Estado, y
en este ltimo caso por su inters general deben considerarse bienes
nacionales de uso pblico; constituyen el dominio pblico cultural. Al
disfrute intelectual de los bienes pblicos culturales tienen acceso todos
los habitantes de la nacin, pues, los de carcter mueble se exhiben en los
museos, o sea, lugares en que se guardan colecciones de objetos artsticos,
cientficos o de otro tipo, y en general de valor cultural, convenientemente
colocados para que sean examinados. Son asimismo bienes de dominio
pblico cultural los libros de propiedad del Estado o de las
municipalidades atesorados en las bibliotecas abiertas a todas las personas.
Por ltimo, hay cosas inmuebles de valor cultural que pertenecen al
dominio pblico, como edificios histricos de propiedad de la nacin toda.
Los bienes culturales pertenecientes a los particulares pueden ser
declarados monumentos nacionales y entonces quedan, como todos los de
su clase, bajo la tuicin y proteccin del Estado.
La Ley sobre Monumentos Nacionales dice: Son monumentos
nacionales y quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado los lugares,
ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico; los
enterratorios o cementerios u otros restos de los aborgenes, las piezas u
objetos antropoar-queolgicos, paleontolgicos o de formacin natural,
que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin
interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza;
los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas,
inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer
en un sitio pblico, con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin
se ejercer por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma
que determina la presente ley (ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970,
art. 1).
449
536. Las obras de arte de la nacin toda, son bienes fiscales o
nacionales de uso pblico?.
Hace pocos aos cierta organizacin internacional (UNCTAD) don
obras de arte al pueblo de Chile. Un informe del Consejo de Defensa del
Estado sostuvo que en razn de que el uso de las obras de arte no est
entregado a todos los habitantes, por la naturaleza de las mismas, ellas
deben considerarse bienes del Estado, fiscales.13
No estamos de acuerdo con esta doctrina. Si se dona una escultura o
una pintura famosa al pueblo de Chile es para que puedan disfrutarlas
todos los que forman parte de ese pueblo; si se le da carcter fiscal a las
obras de arte donadas a la nacin toda se priva a la generalidad de sus
habitantes de la posibilidad de disfrutar de esas cosas. Con este criterio
puede llegarse al extremo de destinar una obra de arte al adorno de la
oficina de un funcionario pblico para su goce egosta y el de sus
eventuales visitantes. En algunas ocasiones posteriores, en que se
confiscaron a particulares obras de arte, stas se distribuyeron en salas o
despachos burocrticos.
Parece que los autores del informe sealado creen que el uso slo puede
ser uno que suponga contacto corporal, como el que se tiene de las calles o
plazas al transitar por ellas, no concibiendo el disfrute intelectual directo,
como el de admirar obras de arte o consultar libros en las bibliotecas del
Estado abiertas al pblico.
En favor de nuestro punto de vista de que las obras de arte
pertenecientes a la nacin toda deben calificarse de bienes nacionales de
uso pblico cabe invocar legislaciones que as lo establecen formalmente.
Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano menciona entre los que llama bienes
domaniales (bienes del Estado o de otro ente pblico destinados al uso de
todos los habitantes de la nacin) 14 los inmuebles de inters histrico,
arqueolgico y artstico conforme a las leyes de la materia; las colecciones
13
Memoria del Consejo de Defensa del Estado.
Estado. 1971-1990, Santiago, noviembre de 1995, Informe N 295 (18 agosto 1977), pg. 248.
14
El autor italiano Mario Rotondi explica que dentro del mbito de las cosas pblicas se distinguen los bienes que son propiedad del ente
pblico, pero destinados a un uso pblico, de otros bienes sobre los cuales se ejercita el derecho del Estado con todas las caractersticas de la
propiedad privada: los primeros de llaman bienes de uso pblico o bienes domaniales, y los segundos, bienes patrimoniales (Instituciones de
Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid, 1953, pg. 228).
450
de los museos, de las pinacotecas, de los archivos o bibliotecas (art. 822
inciso 2).
En consecuencia, ha de concluirse que las obras de arte donadas al
pueblo de Chile y cualesquiera que pertenezcan a la nacin toda deben
calificarse como bienes nacionales de uso pblico. Por tanto, corresponde
destinarlas a un recinto que, como el Palacio de Bellas Artes, est abierto
al pblico en general para que todos tengan la posibilidad de disfrutarlas o,
lo que es lo mismo, segn el Diccionario, usarlas.
537. Utilizacin del dominio pblico por los particulares.
Los bienes pblicos pueden usarse en forma comn y en forma
privativa.
El uso comn es el que existe para todos los habitantes en igualdad de
condiciones; se ejerce colectiva y annimamente. Ejemplo tpico: la
circulacin por las vas pblicas.
El uso comn es el normal y ordinario de los bienes pblicos. Las
autoridades no pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo, y los
particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las reglamentaciones
pertinentes. Segn nuestro Cdigo Civil, el uso y goce que para el
trnsito, riego, navegacin, y cualesquiera otros objetos lcitos,
corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos, y generalmente en todos
los bienes nacionales de uso pblico estarn sujetos a las disposiciones de
este Cdigo, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se
promulguen (art. 598). Las leyes complementarias de esta disposicin son
del resorte del Derecho Administrativo.
El uso privativo u ocupacin implica la reserva exclusiva de una
porcin del dominio pblico a un usuario individualmente determinado, no
pudiendo la finalidad perseguida por ste encontrarse jams en oposicin
con el destino de la cosa, o sea, la ocupacin privativa siempre supone
compatibilidad con el uso general del pblico, no lo estorba o entraba, al
menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos para venta de peridicos,
distribuidores de bencina, instalacin de mesas en las veredas,
451
canalizaciones, instalaciones elctricas, etc. El uso privativo se otorga por
permiso o concesin.
Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de la
administracin, mediante el cual se autoriza a un particular determinado
para ocupar temporalmente un bien pblico en beneficio exclusivo suyo,
sin crearle derecho alguno. Como es un simple acto de tolerancia del
Estado, la ocupacin es precaria y, por tanto, puede ser revocada la
autorizacin discrecionalmente y sin responsabilidad para la
administracin concedente.
La concesin tambin es una autorizacin que la administracin otorga
a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un bien de
dominio pblico, pero otorgndole ciertos derechos sobre el bien
concedido, de carcter contractual, tanto en beneficio del pblico como del
concesionario o exclusivamente del ltimo. En estos casos la autorizacin
se da generalmente a los concesionarios de un servicio pblico para que
ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del
respectivo servicio: canalizaciones de agua, gas, electricidad, establecidas
bajo las vas pblicas, etc.
El otorgamiento de la concesin, en cuanto a su naturaleza jurdica, es
un acto unilateral de la administracin; slo la voluntad de sta crea la
relacin que surge de la concesin. La voluntad del concesionario se limita
a aceptar dicha relacin; no concurre, pues, a formarla jurdicamente. Pero
junto al acto unilateral, hay una situacin contractual, la de las
prestaciones recprocas, especialmente econmicas, entre concedente y
concesionario. De ah que aun cuando la concesin es tambin, como el
permiso, de naturaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la
administracin, da lugar, sin embargo, a indemnizacin cuando los
derechos subjetivos del concesionario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocacin es un acto discrecional del poder pblico,
y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el inters social, las
consideraciones de polica o el incumplimiento del concesionario en
cuanto a las condiciones de la concesin.
452
Entre la concesin y el permiso hay sensibles diferencias. El permiso es
un acto simple, puramente administrativo y no da ningn derecho al
permisionario. La concesin, en cambio, es un acto complejo; contiene dos
situaciones: una unilateral de la autoridad para fijar las condiciones de su
otorgamiento, y otra contractual que reconoce derechos especiales en
beneficio del pblico y del concesionario.
Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad, que vara
segn los casos. As, puede ser el Presidente de la Repblica, la
municipalidad o una determinada autoridad pblica que seale la ley
correspondiente; por ejemplo, al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina corresponde otorgar las concesiones martimas
(decreto con fuerza de ley N 340, publicado en el Diario Oficial de 6 de
abril de 1960, arts. 1 y 2).
Extincin y caducidad de los permisos y concesiones. Los permisos y
concesiones se extinguen por la llegada del trmino por el cual se
otorgaron, por el cumplimiento del objeto en vista del cual se solicitaron,
por el retiro discrecional del permiso, por el abandono de las obras
construidas sobre los bienes nacionales y, adems, por la caducidad de la
concesin, que es el trmino de sta por incumplimiento de las
obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores del inters
colectivo: la precariedad de la concesin es inherente a su naturaleza.
Todo lo anterior es aplicable a los bienes pblicos. En cuanto a los
bienes fiscales, debe tenerse presente que, en principio, estn sometidos al
rgimen de derecho comn, porque a su respecto el Estado tiene derechos
de naturaleza privada. Pero esta afirmacin general es sin perjuicio de las
disposiciones especiales que existan o pueden establecerse relativamente a
los bienes fiscales, que muchas veces consideran en forma relevante el
carcter nacional de dichos bienes.
Por ltimo, ha de observarse que las disposiciones del Cdigo Civil
(arts. 599 y 602) que se refieren al permiso para construir sobre bienes
nacionales y a la restitucin de las obras construidas y del suelo,
consideran tanto los bienes pblicos como los fiscales.
453
Sabemos que nadie puede construir, sino por permiso de autoridad
competente, obra alguna sobre lugares de propiedad nacional (C. Civil, art.
599). Ahora bien, sobre las obras que con permiso de la autoridad
competente se construyen en sitios de propiedad nacional, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y
no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo
por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el
ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce
general de los habitantes, segn prescriba la autoridad soberana. Pero no
se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado (C. Civil, art. 602).
La salvedad que establece el Cdigo, en cuanto a que las restituciones
de que habla no operan cuando se concede por el Estado expresamente la
propiedad del suelo, es una aclaracin redundante, porque el suelo se
incorpora definitiva y perpetuamente al patrimonio del particular, y con
mayor razn las obras que el mismo construye.
454
NDICE
PARTE PRELIMINAR
Seccin Primera
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho..........................................5
2. Definiciones del derecho objetivo...........................................5
3. Caracteres peculiares de las normas jurdicas..........................5
4. La sancin de las normas.........................................................7
5. La sancin en la estructura de las normas................................7
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin.. .8
7. Derecho y moral.......................................................................8
8. Derecho y justicia....................................................................9
9. La equidad................................................................................9
10. Derecho positivo y Derecho natural....................................10
11. Ordenamiento jurdico.........................................................11
12. Instituciones jurdicas..........................................................11
13. Cdigo..................................................................................11
14. Derecho subjetivo................................................................11
Captulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
455
15. Diversas clasificaciones.......................................................13
16. a) Normas de orden pblico y normas de orden privado.....13
17. Normas de Derecho Privado; caracterstica fundamental....13
18. b) Normas de derecho comn y de derecho especial...........13
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de
derecho singular.........................................................................14
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas...............15
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras...........15
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo.16
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de derecho particular
o local.........................................................................................16
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas....16
25. i) Normas rgidas o de derecho estricto y elsticas o flexibles. 16
26. j) Normas permanentes y normas transitorias......................16
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o
consuetudinario..........................................................................16
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales.
....................................................................................................17
29. Orden jerrquico de las normas...........................................17
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerrquico de las normas.
....................................................................................................18
Captulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones..............................................19
32. Derecho pblico y derecho privado; factores de la distincin;
definiciones................................................................................19
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho pblico y
de derecho privado y la distincin de normas de orden pblico y de orden
privado.......................................................................................19
34. Diferencia entre el derecho pblico y el derecho privado.. .20
35. Derecho pblico nacional y derecho pblico internacional. 20
36. Ramas del derecho pblico nacional....................................20
456
37. Derecho Privado Nacional...................................................20
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.................................21
39. Derecho internacional privado.............................................21
40. Otras ramas del derecho.......................................................22
Captulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. Generalidades
41. Etimologa............................................................................23
42. Evolucin del concepto de derecho civil.............................23
43. Definiciones.........................................................................23
44. Contenido.............................................................................24
45. Ubicacin del derecho civil dentro de las ramas del derecho.24
46. Importancia del derecho civil...............................................24
B. Derecho civil chileno
47. Nocin previa y general de fuentes del derecho..................25
48. Fuentes formales del derecho civil chileno..........................25
49. Breve resea histrica sobre la gestacin del Cdigo Civil chileno.
....................................................................................................25
50. a) Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su
Independencia............................................................................25
51. b) Primeras leyes patrias......................................................25
52. c) Proyectos de Cdigo Civil...............................................25
53. Proyectos parciales...............................................................26
54. Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853......................26
55. Proyecto indito...................................................................26
56. Proyecto definitivo...............................................................26
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria....................26
58. Consulta de los diversos proyectos del Cdigo Civil..........26
59. Obras en que pueden consultarse los dems antecedentes legislativos
del Cdigo Civil.........................................................................27
457
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello...................27
61. Fuentes del Cdigo Civil.....................................................27
62. Estructura y contenido.........................................................28
63. Caractersticas......................................................................28
64. Ambito de aplicacin...........................................................28
65. Principios que inspiran el Cdigo Civil...............................28
66. Mritos del Cdigo Civil.....................................................29
67. Vacos y defectos..................................................................29
68. Elogios e influencia..............................................................30
69. Leyes complementarias y modificatorias.............................30
70. La costumbre; remisin........................................................30
71. Fuentes materiales................................................................30
C. Cdigos civiles extranjeros
72. Cdigo Civil francs............................................................31
73. Cdigo Civil alemn............................................................31
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones.. 31
75. Cdigo Civil Italiano de 1942..............................................31
Seccion segunda
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora..............................33
77. Ley material o sustancial y ley formal.................................33
78. La ley en el derecho positivo chileno..................................33
79. Definicin del Cdigo Civil.................................................33
80. Requisitos externos e internos de la ley...............................34
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana.34
458
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin...............34
83. Requisito interno..................................................................34
84. Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas;
sancin de cada una de ellas......................................................34
85. a) Leyes imperativas............................................................35
86. b) Leyes prohibitivas............................................................35
87. c) Leyes permisivas..............................................................36
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las
inspiran.......................................................................................36
90. Leyes dispositivas................................................................37
91. Constitucionalidad de la ley.................................................37
92. Los decretos. Potestad reglamentaria...................................38
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica........38
94. Decretos en general y decreto supremo...............................38
95. Reglamentos y simples decretos..........................................38
96. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos.........38
97. Firmas que deben llevar los decretos...................................39
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto...............39
99. Las instrucciones..................................................................39
100. Las ordenanzas...................................................................40
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales..................40
102. Decretos leyes; concepto....................................................40
103. Decreto con fuerza de ley...................................................40
104. Decretos leyes propiamente tales.......................................41
105. Recopilacin de decretos leyes..........................................41
106. Texto legales nicos o refundidos......................................41
Captulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. Concepto de sentencia judicial y paralelo con las leyes
107. Concepto de sentencia judicial...........................................43
459
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial..................43
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial...................43
B. Cosa juzgada
110. Concepto............................................................................45
111. Autoridad de la cosa juzgada..............................................45
112. Fundamento........................................................................45
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin...............45
114. A quines corresponde la accin y la excepcin de cosa juzgada.
....................................................................................................46
115. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades.
....................................................................................................46
116. 1 Identidad de la cosa pedida............................................47
117. 2 Identidad de la causa de pedir........................................47
118. 3 Identidad legal de personas...........................................48
119. Relatividad de la cosa juzgada...........................................48
120. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada........................48
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos......................................................51
122. Clasificaciones...................................................................51
123. Prueba de la costumbre......................................................51
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil...........52
125. Usos y costumbre...............................................................52
Captulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.....................................................................53
127. Definicin de promulgacin..............................................53
128. Publicacin de la ley..........................................................53
129. Ficcin del conocimiento de la ley.....................................53
460
130. Numeracin y recopilacin oficial de las leyes.................54
Captulo IX
INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY
A. Interpretacin de la ley
131. Concepto............................................................................55
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador......................55
133. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin...............55
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del
Derecho......................................................................................55
135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad.
....................................................................................................56
136. Elementos de la interpretacin judicial..............................56
137. La legislacin comparada como moderno elemento de interpretacin.
....................................................................................................57
138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados.......57
139. Mtodos de interpretacin..................................................58
140. a) Mtodo lgico tradicional..............................................58
141. b) Mtodos modernos........................................................58
142. Mtodo histrico evolutivo................................................58
143. Mtodo estructuralista........................................................58
144. Mtodo de la libre investigacin cientfica........................59
145. Mtodo positivo teleolgico..............................................59
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses.....................59
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre......................59
149. Conclusin general.............................................................60
150. Interpretacin doctrinal......................................................60
151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la interpretacin
judicial........................................................................................60
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial.....61
153. a) Elemento gramatical......................................................61
154. b) Elementos lgico e histrico..........................................62
461
155. c) Elemento sistemtico.....................................................62
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural..........62
157. El principio de la especialidad...........................................63
158. Interpretacin derogadora..................................................63
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas.
....................................................................................................63
160. Carcter de las normas del Cdigo Civil sobre la interpretacin de las
leyes y el recurso de casacin....................................................63
161. Preponderancia de la interpretacin judicial sobre la de los rganos
administrativos...........................................................................63
162. Publicacin de las interpretaciones judiciales....................64
163. Interpretacin legal o autntica..........................................64
164. Reglas prcticas de interpretacin.....................................64
B Integracin de la ley 66
165. Concepto............................................................................66
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho...........................66
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno......................66
Captulo X 69
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO 69
A. Ciclo de existencia de la ley 69
168. Determinacin de ese ciclo................................................69
B. Derogacin de la ley 69
169. Concepto............................................................................69
170. Clases de derogacin: Expresa, tcita, orgnica, total y parcial. 69
171. Derogacin orgnica..........................................................70
172. Jerarqua de las leyes y derogacin....................................70
173. Derogacin por retruque....................................................70
174. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria..................71
462
C. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrinsecas 71
175. Concepto y enumeracin de esas causas............................71
D. El desuso 72
176. Jurdicamente el desuso no deroga las leyes......................72
E. La sucesin de las leyes en el tiempo, su aplicacin respectiva y el
principio de irretroactividad 72
177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el
principio de irretroactividad.......................................................72
178. Fundamento del principio de irretroactividad....................72
179. El principio de irretroactividad ante el legislador..............72
180. Justificacin de las leyes retroactivas................................73
181. El principio de irretroactividad ante el juez.......................73
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.73
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.....................73
184. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes.
....................................................................................................74
185. a) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras
expectativas................................................................................74
186. b) Teora moderna de Roubier............................................74
187. Supervivencia de la ley antigua.........................................75
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes................................75
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas. 76
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales...........76
191. Leyes sobre las personas jurdicas.....................................76
192. Leyes sobre derechos reales...............................................77
193. Leyes sobre la posesin.....................................................77
194. Leyes relativas a los actos y contratos...............................77
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos..................78
196. Leyes relativas a las sucesiones.........................................78
197. Leyes sobre procedimiento................................................79
198. Leyes sobre prescripcin....................................................79
463
Captulo XI 81
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 81
199. Planteamiento del problema...............................................81
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes...............81
201. Teoras conciliadoras de los principios territorial y personal. 82
202. Teora de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas..82
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio....................82
204. Excepciones al principio de la territorialidad....................83
205. Leyes relativas a los actos jurdicos...................................84
206. Ley que rige la forma de los actos.....................................84
207. Carcter facultativo del principio locus regit actum..........85
208. Excepcin a la aplicacin de la regla locus regit actum... .85
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas.
....................................................................................................85
210. Leyes que rigen los requisitos internos..............................86
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
....................................................................................................86
PARTE GENERAL
Seccion Tercera
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y
DERECHO SUBJETIVO
Captulo XII 89
LA RELACION JURIDICA 89
212. Concepto............................................................................89
213. Elementos de la relacin jurdica.......................................89
214. Clasificaciones...................................................................89
464
215. Fuentes de las relaciones jurdicas.....................................90
Captulo XIII 91
LAS SITUACIONES JURIDICAS 91
216. Nocin; el supuesto de hecho............................................91
217. Situaciones jurdicas activas..............................................91
218. a) El derecho subjetivo.......................................................91
219. b) La potestad.....................................................................91
220. c) La facultad.....................................................................92
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho..............92
222. e) La cualidad jurdica.......................................................92
223. f) El estado o status........................................................92
224. Situaciones jurdicas pasivas..............................................93
225. a) La deuda o situacin de obligado. Distincin del deber jurdico en
sentido amplio y del deber personal...........................................93
226. b) El deber genrico de abstencin....................................93
227. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo.93
228. d) La carga.........................................................................94
229. e) La responsabilidad.........................................................94
230. f) La garanta en sentido pasivo.........................................94
231. La institucin jurdica........................................................95
Captulo XIV 97
EL DERECHO SUBJETIVO 97
A. Nocin y clasificaciones 97
232. Nocin general...................................................................97
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.........................97
234. Clasificacin de los derechos subjetivos............................97
235. a) Derechos subjetivos pblicos y privados.......................97
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.......................98
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales................98
238. Derechos reales y personales; idea general........................98
465
INDICE
238-a. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro Cdigo
Civil............................................................................................99
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.................101
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles....................101
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades. 101
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales...........101
243. Jerarqua de los derechos.................................................102
244. Derecho subjetivo e inters legtimo................................102
B. Nacimiento, modificacin y extincin de los derechos subjetivos
102
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.....................................102
246. Nacimiento y adquisicin del derecho.............................102
247. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa..............102
248. Importancia de la distincin entre adquisicin originaria y derivativa.
..................................................................................................102
249. Extincin y prdida de los derechos................................102
249. a) Renuncia de los derechos: concepto............................102
249. b) Formas de renuncia: expresa y tcita...........................102
249. c) Disposicin del Cdigo Civil sobre la renuncia de los derechos.
..................................................................................................102
250. Modificaciones de los derechos.......................................102
251. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva..............102
252. Modificacin subjetiva.....................................................102
253. Modificacin objetiva......................................................102
C. Fuentes de los derechos subjetivos 102
254. La fuente como voluntad y como hecho..........................102
D. Ejercicio de los derechos y su relatividad 102
Teora del abuso del derecho 102
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos....................102
466
INDICE
256. El absolutismo de los derechos........................................102
257. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del derecho. 102
258. Cundo hay abuso del derecho genricamente hablando.102
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos. 102
Seccion Cuarta
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV 102
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO 102
260. Concepto de sujeto de derecho y clases...........................102
261. Personas naturales y personas jurdicas...........................102
Captulo XVI 102
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES 102
A. Principio de la existencia de las personas naturales 102
262. Existencia natural y existencia legal................................102
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.....................102
264. Proteccin de la vida del que est por nacer....................102
264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer. 102
265. Cuidado de los bienes del que est por nacer...................102
266. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer?-
..................................................................................................102
267. Epoca de la concepcin....................................................102
268. Partos dobles o mltiples.................................................102
269. La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la poca de la
concepcin...............................................................................102
270. Hijos posmortem..............................................................102
467
INDICE
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la
fecundacin artificial...............................................................102
272. Mujer que se somete a la fecundacin artificial con espermios ajenos
al marido y sin consentimiento de ste....................................102
B. Fin de la personalidad natural 102
273. Trmino de la persona y clases de muerte.......................102
274. Muerte real; concepto......................................................102
275. Trascendencia jurdica de la muerte.................................102
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.. 102
277. Comurientes.....................................................................102
278. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo tiempo
puede destruirse.......................................................................102
279. La disposicin sobre los comurientes es de carcter general.102
280. Obligacin de dar sepultacin..........................................102
C. Muerte presunta 102
281. Concepto..........................................................................102
282. Perodos del desaparecimiento.........................................102
283. Perodo de mera ausencia.................................................102
284. Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este perodo del
inters de los herederos presuntivos........................................102
285. Perodo de posesin definitiva.........................................102
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido cinco
aos desde la fecha de las ltimas noticias..............................102
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro
peligro semejante.....................................................................102
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o
aeronavegacin........................................................................102
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe........102
290. Enumeracin....................................................................102
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe?-
..................................................................................................102
468
INDICE
292. Errneo uso de la palabra rescisin.................................102
293. Casos en que tiene lugar la rescisin...............................102
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.............102
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin
definitiva..................................................................................102
296. Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte
presunta....................................................................................102
297. Inscripcin del decreto de posesin definitiva en el registro
conservatorio de bienes races.................................................102
298. Enunciacin de esas leyes................................................102
Captulo XVII 102
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES 102
A. Idea general 102
299. Concepto y enumeracin..................................................102
B. Capacidad de goce 102
300. Concepto..........................................................................102
C. Nacionalidad
301. Generalidades...................................................................102
D. El nombre 102
302. Definicin........................................................................102
303. Funcin e importancia......................................................102
304. Breve noticia histrica.....................................................102
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas: 102
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio........102
307. Apellidos de la mujer casada............................................102
308. Cambio de nombre...........................................................102
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre..................102
469
INDICE
E. Estado civil 102
310. Concepto..........................................................................102
311. Caractersticas del Estado Civil.......................................102
312. Fuentes del estado civil....................................................102
313. Efectos del estado civil....................................................102
314. Registro Civil...................................................................102
F. El domicilio 102
315. Etimologa........................................................................102
316. Concepto y elementos......................................................102
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del
nimo de permanencia.............................................................102
318. Domicilio poltico............................................................102
319. Domicilio civil.................................................................102
320. Funcin del domicilio civil..............................................102
321. Importancia del domicilio................................................102
322. Caracteres del domicilio..................................................102
323. Clases de domicilio..........................................................102
324. a) Domicilio de origen.....................................................102
325. b) Domicilio legal............................................................102
326. c) Domicilio real o de hecho............................................102
327. Pluralidad de domicilios..................................................102
328. Domicilios especiales.......................................................102
329. Residencia y habitacin...................................................102
330. Importancia de la residencia y de la habitacin...............102
331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba.102
332. Conceptos de domicilio en el Cdigo de Procedimiento Civil. 102
G. El patrimonio 102
333. Etimologa........................................................................102
334. Sentido jurdico................................................................102
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen;
carcter virtual.........................................................................102
470
INDICE
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio...........102
337. Utilidad del concepto de patrimonio................................102
338. Teora clsica del patrimonio...........................................102
339. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica........102
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica.....102
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin...........102
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.102
343. Patrimonios separados.....................................................102
344. Patrimonio autnomo.......................................................102
Captulo XVIII 102
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 102
345. Definiciones.....................................................................102
346. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la personalidad.
..................................................................................................102
347. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad. 102
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de
proteccin...............................................................................102
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.102
350. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas.
..................................................................................................102
351. Clasificaciones.................................................................102
352. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica.102
353. b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo...............102
354. c) Disposicin del propio cadver....................................102
355. d) Derecho al honor..........................................................102
356. e) Derecho a la intimidad.................................................102
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.102
358. g) Derecho a la imagen....................................................102
359. Disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la proteccin a la
vida privada y pblica de las personas y su familia.................102
360. h) Las libertades...............................................................102
361. i) La inviolabilidad del hogar...........................................102
471
INDICE
362. j) Derecho al nombre.......................................................102
363. k) Derecho moral de autor................................................102
364. Sanciones de los derechos de la personalidad..................102
365. Apodo...............................................................................102
366. El seudnimo...................................................................102
367. Nombre comercial............................................................102
Captulo XIX 102
LAS PERSONAS JURIDICAS 102
A. Generalidades 102
368. Ideas fundamentales.........................................................102
369. Justificacin de la existencia de las personas jurdicas....102
370. Definiciones de persona jurdica......................................102
371. Comunidad y persona jurdica.........................................102
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas
jurdicas....................................................................................102
373. Naturaleza de las personas jurdicas................................102
374. a) Teora de la ficcin legal..............................................102
375. b) Teora organicista.........................................................102
376. c) Teora normativa de Kelsen.........................................102
377. d) Teora de la finalidad...................................................102
B. Clasificaciones 102
378. Personas jurdicas pblicas y privadas.............................102
C. Personas jurdicas de derecho pblico 102
379. Reglas que las rigen.........................................................102
380. El Estado..........................................................................102
381. El Fisco............................................................................102
382. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios
descentralizados.......................................................................102
472
INDICE
383. Representacin judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades.
..................................................................................................102
384. Las municipalidades.........................................................102
385. Representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades. 102
385 bis. Defensora Penal Pblica...........................................102
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.. .102
387. Establecimientos de utilidad pblica...............................102
388. Iglesias y comunidades religiosas....................................102
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de
pocas.......................................................................................102
D. Personas jurdicas de derecho privado 102
390. Clasificacin....................................................................102
391. Sociedades industriales....................................................102
392. Corporaciones y fundaciones...........................................102
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de las
corporaciones y fundaciones....................................................102
394. Personalidad jurdica y personera...................................102
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones.
..................................................................................................102
396. Personas jurdicas no regidas por el ttulo del Cdigo Civil que lleva
esa denominacin.....................................................................102
397. Personas jurdicas que se rigen por el ttulo del Cdigo Civil que lleva
ese nombre...............................................................................102
E. Constitucin de las personas jurdicas 102
398. Elementos.........................................................................102
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.102
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional...............102
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los
estatutos....................................................................................102
473
INDICE
402. Autorizacin del poder pblico para la existencia de las corporaciones
y fundaciones con personalidad jurdica. Aprobacin de los estatutos.
..................................................................................................102
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y
fundaciones..............................................................................102
404. Registro de las personas jurdicas....................................102
F. Voluntad de las personas jurdicas. Organos y representantes 102
405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de ellas.
..................................................................................................102
406. Representacin de las personas jurdicas en la legislacin chilena.
..................................................................................................102
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales.
..................................................................................................102
408. Voluntad de la corporacin; mayora de la sala...............102
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala. 102
G. Atributos de las personas jurdicas 102
410. Enunciacin......................................................................102
411. a) Capacidad.....................................................................102
412. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas; el principio de la
especialidad..............................................................................102
413. b) El nombre....................................................................102
414. c) El domicilio..................................................................102
415. d) La nacionalidad............................................................102
416. e) Patrimonio....................................................................102
417. Derecho al honor..............................................................102
418. Responsabilidad de las Personas Jurdicas......................102
H. Extincin 102
419. Extincin Voluntaria........................................................102
420. Extincin por Disposicin de la Autoridad......................102
421. Causal Especial de la Extincin de las Fundaciones.......102
474
INDICE
422. Integracin o Renovacin de las Personas Jurdicas........102
423. Extincin de la Persona Jurdica por Disposicin de los Estatutos.
..................................................................................................102
424. Destino de los Bienes despus de Extinguida la Persona Jurdica.
..................................................................................................102
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurdicas...........102
Captulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y
ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella...........................102
427. Complementacin de la materia sobre el rgimen de las iglesias y
comunidades religiosas expuestas en el nmero 389 de este tomo. 102
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones
religiosas..................................................................................102
429. Entidad religiosa; comprensin de este trmino..............102
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurdicas
relacionadas con fines de su inters.........................................102
431. Reconocimiento de la personalidad jurdica religiosa a los organismos
creados por una iglesia, confesin o institucin religiosa........102
432. Ausencia de fines de lucro...............................................102
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para
constituir personas jurdicas que se organicen de conformidad con esta ley.
..................................................................................................102
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitucin de la
personalidad jurdica; subsanacin de los reparos; reclamacin de la
resolucin que objeta la constitucin.......................................102
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas
jurdicas que se constituyan de acuerdo con esta ley...............102
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir
sta...........................................................................................102
437. Cmo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.. 102
475
INDICE
438. Normas de los Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento
Penal aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesin o
institucin religiosa..................................................................102
439. Legislacin que rige la adquisicin, enajenacin y administracin de
los bienes necesarios para las actividades de las personas jurdicas
constituidas de acuerdo con esta ley........................................102
440. Donaciones y contribuciones a ttulo gratuito que pueden solicitar y
recibir las entidades religiosas.................................................102
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurdicas de
entidades religiosas gobernadas por esta ley............................102
442. Regularizacin de la situacin de los bienes de las personas jurdicas
religiosas cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o
jurdicas distintas de ellas........................................................102
443. Disolucin de las personas jurdicas constituidas de acuerdo con esta
ley.............................................................................................102
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin de la ley N
19.638 y las que se constituyan con posterioridad; tratamiento jurdico de
unas y otras..............................................................................102
Captulo XXI 102
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD
JURIDICA 102
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones. 102
446. Estructura y Fines............................................................102
447. Caracteres Jurdicos.........................................................102
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin
Personalidad Jurdica...............................................................102
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad
Jurdica.....................................................................................102
450. Fundaciones sin Personalidad Jurdica............................102
451. Los Comits.....................................................................102
476
Seccion Quinta
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Captulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos................102
453. Contenido de los derechos...............................................102
Captulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. Cosas y bienes
454. Conceptos y terminologa................................................102
455. Los conceptos y la terminologa en el Cdigo Civil chileno.102
B. Clasificaciones 102
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificacin........102
C. Cosas corporales e incorporales 102
457. Distincin del Cdigo Civil.............................................102
458. La distincin del derecho moderno..................................102
459. Comparacin entre la clasificacin del Cdigo y la de la doctrina
moderna....................................................................................102
D. Cosas muebles y cosas inmuebles 102
460. Factor de la distincin......................................................102
461. Origen y desarrollo de la distincin.................................102
462. Inters prctico de la distincin.......................................102
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.. 102
464. Muebles por naturaleza....................................................102
465. Inmuebles por naturaleza.................................................102
466. Inmuebles por adherencia o incorporacin......................102
477
467. Inmuebles por destinacin...............................................102
468. Razn que justifica la ficcin que encierran los inmuebles por
destinacin...............................................................................102
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por
destinacin...............................................................................102
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por destinacin.
..................................................................................................102
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por
destinacin...............................................................................102
472. Muebles por anticipacin.................................................102
473. Extensin de la distincin de cosas muebles e inmuebles a los
derechos...................................................................................102
474. Clasificacin de los hechos que se deben........................102
E. Las acciones 102
475. Concepcin civilista de la accin.....................................102
476. Concepcin procesalstica................................................102
F. Cosas de gnero, de especie, consumibles y no consumibles,
deteriorables y corruptibles 102
477. Cosas de gnero y cosas de especie.................................102
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles....................102
479. Cosas deteriorables..........................................................102
480. Cosas corruptibles............................................................102
G. Cosas fungibles y no fungibles 102
481. Etimologa........................................................................102
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles..........102
483. Cosas naturalmente fungibles..........................................102
484. Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad natural.102
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.102
486. La fungibilidad y los inmuebles.......................................102
478
487. Extensin de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del
hombre.....................................................................................102
488. Cosas convencionalmente fungibles................................102
489. La distincin de cosas fungibles y no fungibles en el Cdigo Civil
chileno......................................................................................102
490. Importancia econmica y jurdica de la fungibilidad......102
H. Cosas divisibles y cosas indivisibles 102
491. Concepto. Divisibilidad jurdica; clases..........................102
492. a) Cosas materialmente divisibles....................................102
493. Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles; cuestin de
hecho........................................................................................102
494. b) Cosas intelectualmente divisibles................................102
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos.
..................................................................................................102
496. Importancia prctica de la clasificacin de las cosas en divisibles e
indivisibles...............................................................................102
497. Legislacin chilena..........................................................102
I. Cosas presentes y cosas futuras 102
498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y
derechos que no pueden tenerlas..............................................102
J. Cosas fructferas 102
499. Nocin de ellas; concepto de frutos.................................102
500. Frutos naturales................................................................102
501. Distincin de los frutos naturales segn el estado en que se
encuentran................................................................................102
502. Frutos civiles....................................................................102
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los
civiles.......................................................................................102
479
K. Cosas principales y accesorias 102
504. Idea general......................................................................102
505. Criterios de distincin entre lo principal y lo accesorio.. 102
506. Importancia de la distincin.............................................102
L. Cosas simples y cosas compuestas 102
507. Nocin de unas y otras.....................................................102
508. Partes integrantes.............................................................102
509. Pertenencias; concepto.....................................................102
510. Caractersticas e importancia de las pertenencias............102
LL. Las universalidades 102
511. Idea general de las universalidades; clases de stas.........102
512. Universalidades de hecho................................................102
513. Universalidades de derecho.............................................102
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho. 102
M. Cosas apropiadas e inapropiadas 102
515. Concepto de ambas; subdivisin de las inapropiadas: apropiables e
inapropiables............................................................................102
N. Cosas comerciables y no comerciables 102
516. Criterio de la distincin....................................................102
517. Inalienabilidad; su distincin de la incomerciabilidad.....102
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relacin con las cosas
pertenecientes al culto divino...................................................102
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios. 102
. Clasificaciones de las cosas por razn de su propiedad
520. Diversas clasificaciones y su correlacin........................102
Bienes nacionales
521. Distincin.........................................................................102
480
Bienes fiscales o del Estado
522. Concepto..........................................................................102
523. Rgimen de los bienes fiscales........................................102
524. Enumeracin de algunos bienes fiscales..........................102
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales...............102
Bienes pblicos
526. El dominio pblico; su naturaleza....................................102
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso pblico. 102
528. Enajenacin de los bienes nacionales; desafectacin de los pblicos.
..................................................................................................102
529. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos........102
530. Dominio pblico martimo...............................................102
531. Dominio pblico terrestre; concepto................................102
532. Dominio pblico fluvial y lacustre..................................102
533. Dominio pblico areo.....................................................102
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico.........................102
535. Dominio pblico cultural.................................................102
536. Las obras de arte de la nacin toda, son bienes fiscales o nacionales
de uso pblico?........................................................................102
537. Utilizacin del dominio pblico por los particulares.......102
ndice........................................................................................102
481

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ANTONIO VODANOVIC H.

MANUAL DE DERECHO CIVIL

Parte Preliminar y General

37. Derecho Privado Nacional.

177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el

245. Vicisitudes del derecho subjetivo.

405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de

477. Cosas de gnero y cosas de especie.

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