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APUNTES DE
DERECHO
PENAL
Profesor: Rodrigo Cerda
(Parte General)
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APUNTES DE CLASES.
Derecho Penal Parte General
Profesor: Rodrigo Cerda San Martn.
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pena, hasta dnde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso,
la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someter si toma el
riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.
2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.
Slo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es,
aquella que se ha formado con sujecin a las normas constitucionales sobre la materia.
La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carcter penal expreso,
basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. As
ocurre por ejemplo con el artculo 240 inciso 2 del CPC, que establece y sanciona una
figura de desacato.
2.1.1.- Situacin de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no
constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegacin de facultades
realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los
artculos 32 N 3 y 61 inciso 2 de la CPR se desprende que la delegacin no puede
extenderse a materias comprendidas por las garantas constitucionales, entre las que
se contiene el principio de legalidad o reserva.5
En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitucin de 1925 y antes de la
reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a travs de delegacin de
facultades, as ocurri por ejemplo con el DFL N 4, de 1960, sobre Servicios
Elctricos, el DFL N 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema
reconoci que los DFL tenan la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran
fuente de derecho penal. Para ello se sostena que le estaba vedado inmiscuirse en las
facultades de otros poderes pblicos, y que la costumbre constitucional haba validado
su legitimidad.
El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prcticas para
decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habra significado dejar sin
efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, econmicas, etc., con el
consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales
no atentaban contra las garantas constitucionales, ni se pretenda darles efecto
retroactivo, la conveniencia prctica de admitir la validez de dichas disposiciones
pareca mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad
jurdica chilena esta clase de leyes irregulares ha sido considerada fuente vlida de
derecho penal.
2.1.2.- Situacin de los Decretos Leyes.
Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un perodo de
crisis constitucional, en el que los rganos del Poder Legislativo han cesado de
funcionar.
Tambin se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son,
por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se
trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son,
justamente, el producto de una situacin en la que el orden constitucional se ha
derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible
vulnerarla.
Lo que ocurre es que en tales perodos existen de todas maneras unas
relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen
que hacerlo mediante actos completamente anmalos, cuya vigencia slo depende de
la medida en que las autoridades estn en condiciones de imponerlos coactivamente.
5
En este sentido Cury, ob cit, pgina 146; y Politoff, Matus y Ramrez en Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, enero de 2004, pgina 95.
6
Ob cit, pgina 81.
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Por lo tanto, su imperio es una cuestin de hecho, que, como tal, no admite una
valoracin jurdica. Mientras persiste la situacin irregular, esta clase de preceptos se
cumplen o no, pero su validez est fuera de discusin, puesto que no hay una norma
fundamental a la cual referirla.
La cuestin surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces s
es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administracin de
hecho, incluidos los DL de que se sirvi provisoriamente para ordenar las relaciones
sociales mientras ostentaba el poder.
De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de
existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan
de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio.
Aade el profesor Cury7 que si el perodo de anormalidad ha sido prolongado,
las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y
estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurdicas
autnticas, que resulta prcticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta
razn seala que la conducta legislativa ms sana pareciera consistir en efectuar un
examen conjunto de los DL, descartando, sin ms, todos aquellos cuyo
desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un
procedimiento jurdicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto ltimo
no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no
deben recibir aplicacin.
Politoff, Matus y Ramrez8, por su parte, afirman que es intil negar que las
complicadas circunstancias polticas de la etapa de transicin dieron lugar a una
situacin en que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos
leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos
que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales, resultaba una
solucin impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razn a la situacin de necesidad y
como fruto del consenso, la frmula que de hecho se ha empleado es la de mantener
esas regulaciones, procurando, a travs de reformas y, eventualmente, de una
interpretacin que refleje los valores que inspiran a un Estado democrtico de derecho,
que ellas pierdan su connotacin original de producto de un rgimen de fuerza.
Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurdicos:
polticos, sociales, histricos, filosficos, o del ms prctico y prosaico sometimiento a
una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo
general, si el perodo de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas
instituciones ha sido la de un reconocimiento tcito del imperio de los decretos leyes.
Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusin la validez y vigencia de los
mismos, tanto durante el rgimen de facto como una vez retornada la normalidad
constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta tambin que lo mismo puede decirse del
Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situacin,
aunque sea de un modo tcito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes
regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente. 10
2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria
como fuentes mediatas.
Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos
legislativos cuya jerarqua es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos,
ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser
en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde
7
Ob cit, pginas 148 y 149.
8
Ob cit, pagina 96.
9
Ob cit, pgina 82.
10
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, pgina 89.
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adverbio completamente, limitndose a exigir que la conducta est expresamente descrita en la ley.
13
Ob cit, pgina 84.
14
Ob cit, pgina 85.
15
Ob cit, pginas 152 y siguientes.
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ambas categoras deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro est, de
acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas.
Aade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con
reenvo interno, donde el complemento se confa a otro artculo del mismo texto
legal o externo, en que la disposicin complementaria se encuentra en otra ley
formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisin se
efecta entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Cdigo Penal o
leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenan.
Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solucin satisfactoria es
preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales
que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese gnero de
disposiciones slo es aceptable cuando rene caractersticas capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una
pena penal. As como que el ncleo de stos ha sido decidido inmediatamente por los
representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del
mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el
arbitrio del legislador al dictarlos, a saber:
1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la accin u
omisin que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,
abandonando a la disposicin complementaria slo la precisin de las condiciones en
que ello ocurrir.
2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior
jerarqua, debe determinar por s misma la sancin aplicable; a aquella slo puede
abandonar la precisin de las circunstancias bajo las cuales la conducta ser
castigada.16
3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una
publicidad semejante a la de sta (publicacin en el Diario Oficial), aun cuando se
encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarqua inferior que, en
otras circunstancias, no estara sometido a ese trmite.
4.- El rgano al cual se confa la dictacin del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.
5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley
en blanco, rige para ella la exigencia de determinacin del hecho. Es decir, debe
precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que est prohibido,
describindolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada.
Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales
normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el ncleo de la conducta que se
sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de donde
debiera seguirse que slo se deja a las normas de rango inferior la misin de
pormenorizar los conceptos contemplados en la ley.
Politoff, Matus y Ramrez,17 se refieren tambin a la ley penal en blanco al
revs, que el profesor Luis Rodrguez Collao denomina ley penal en blanco
irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible,
pero entrega su sancin a una potestad normativa de jerarqua inferior. Afirman que se
trata de una tcnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto
a la legalidad de la pena, no parece admitir excepcin (artculo 19 N 3 inciso 7 de la
CPR).
A pesar de ello el artculo 21 del CP remite la determinacin de la pena de
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal al Reglamento
Carcelario, sin fijar su lmite mximo ni las modalidades de su aplicacin.
Afortunadamente, la disposicin en cuestin carece en el presente de aplicabilidad, al
16
Artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR.
17
Ob cit, pgina 98.
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Citado por Etcheberry, ob cit, pgina 112.
19
Citado por Politoff, Matus y Ramrez, ob cit, pgina 99.
20
SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2 parte, sec 4 , p.135.
21
Ob cit, p.114.
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Ob cit, p.180.
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medida en que el costo de tal afliccin sea el mnimo, tomando como parmetro de
medicin el grado de afectacin de la dignidad de quien debe soportar el castigo.
4.1.- Lmites de la potestad penal.26
Al hablar de lmites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido
amplio, a todos aquellos resguardos (o garantas individuales) que los rganos del
Estado (legisladores, polica, ministerio pblico, tribunales penales y gendarmera),
deben respetar cuando actan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido
restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, especficamente, al
rgano legislativo en su labor de conminacin abstracta de las conductas que l estima
merecedoras de castigo.
Dentro de tales garantas se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que
poseen un carcter bsicamente instrumental (los denominados lmites formales de
la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones
concretas) y aquellas que poseen un carcter marcadamente sustantivo (los
denominados lmites materiales de la potestad penal, como son los principios de
lesividad, imputacin subjetiva, intervencin mnima y proporcionalidad).
Desde luego, para el cumplimiento de los propsitos garantistas que hemos
destacado, es indispensable que aquellos lmites figuren en textos de jerarqua
superior al rango simplemente legal, por ser sta la nica forma de asegurar su
respeto por parte de las autoridades que ejercen la funcin legislativa. As se explica la
tendencia uniforme en el derecho comparado que apunta a incorporar, cada vez
con mayor detalle y rigurosidad, las garantas penales en el ordenamiento
constitucional de cada pas.
De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relacin
de subordinacin respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier
modificacin sustancial que experimente la Constitucin debera ser seguido de una
completa reformulacin de la normativa penal. Y, en un campo ms restringido,
cualquier propsito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe
necesariamente respetar la totalidad de los lmites que las normas constitucionales
establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva.
El estudio que a continuacin se comenta es propio o natural a un Estado de
Derecho, Social y Democrtico.
De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurdico que es producto
de la manifestacin de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no
a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el
ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo.
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo
estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y
proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos).
Afirma el profesor Mario Garrido 27 que el derecho penal no es un instrumento para
asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su empleo
aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de sancionar al ms
amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve
compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas
conminndolas con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, debe hacerlo en forma
que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano.
En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de
reserva; El Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de bienes
26
En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Catlica de Valparaso Luis Rodrguez Collao, en su
apunte Sobre la Potestad Penal del Estado, materiales de clases.
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Ob cit, p.30
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Citado por Garrido, ob cit, p.40.
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en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea considerado para
decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la responsabilidad
del autor del delito.
4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad).
Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos,
implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a
la tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del
legislador, ya que ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten
un inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda
as descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para
proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple
peligro a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor
entidad, justifica la intervencin penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar nicamente el disvalor que va implcito en la afectacin del bien
jurdico (comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de
tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de
accin). De ah que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico
deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern nicamente aquellas que
revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas
a la proteccin de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que
conminarse con idntica pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas
que atenten ms gravemente en contra de dicho inters).
4.6.3.- El principio de imputacin subjetiva.
Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposicin de
una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al
autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado
(imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un
margen razonable de libertad para optar entre la actuacin delictiva y un
comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden
resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser
racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurdico.
No es suficiente, entonces, la constatacin de que la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribucin
objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reaccin penal del Estado; tampoco
determina la necesidad de tal reaccin. Es preciso, adems, que ese hecho se le
pueda reprochar.
La exigencia de imputacin subjetiva tiene tres importantes proyecciones a
nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo:
a.- El principio de responsabilidad personal.
Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas
en el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo
afectar a terceros) y slo en un individuo de la especie humana, descartndose la
posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.
b.- El principio de responsabilidad por el hecho.
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Implica que las personas slo han de responder penalmente por las conductas
que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o
por condiciones de ndole personal.
c.- El principio de inocencia o la presuncin de inocencia.
Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal,
mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras,
las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitacin de
derechos personales), slo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya
establecido la culpabilidad de su autor.
4.6.4.- El principio de proporcionalidad.
Esta representado por la necesaria proporcin o equivalencia que ha de existir
entre la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta
ltima. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los
postulados de intervencin mnima, de lesividad y de imputacin subjetiva, porque la
proporcin entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los
criterios que dan vida a esos tres principios.
El principio de imputacin subjetiva, en efecto, exige que slo pueda culparse al
autor de la lesin por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parmetros que
han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, tambin deben ser
utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o
aplicar una pena, siempre habr de considerarse la posicin anmica del sujeto; el
grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de
libertad con que aqul hubiere actuado.
Asimismo, desde el punto de vista de la lesin al bien jurdico (lesividad), la
importancia que ste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del
mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervencin penal,
tambin son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la
aplicacin de una pena.34
4.6.5.- Principio de resocializacin.
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar
y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su
familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de
resocializacin, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad
(participacin social). La resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin
del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas
que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento. 35
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la
conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse,
de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir
un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica
y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en
este sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y
acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo
es la mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los conflictos
interpersonales degeneren en asuntos penales.
4.7.- Consagracin constitucional de estos lmites de la potestad penal
del Estado.
34
Artculo 69 del CP.
35
En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.
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fines sociales, peligro este ltimo que slo se evita en la medida en que haya
correspondencia entre la infraccin y el castigo.
Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en
cuenta, en primer trmino, que el ser humano, por su condicin de tal, posee un
ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede
penetrar y que ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples
actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el
resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad
punitiva, exige que sta se ejercite del modo ms restrictivo posible, y la medida de
esto ltimo, slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de
proteccin.
Pero la idea de dignidad humana no slo se proyecta sobre el tema del bien
jurdico del modo anteriormente descrito, sino que tambin se manifiesta en el proceso
de seleccin de los intereses que se consideran dignos de proteccin y en la forma en
que el legislador penal asume dicha proteccin. La plena vigencia del principio de
dignidad de la persona exige, en efecto, que slo sean elevados a la categora de
bienes jurdicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten
necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuacin en la vida social. Y limita, tambin, la libertad del legislador
en cuanto slo puede considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente
operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.
En relacin con el principio de imputacin subjetiva, por ltimo, todas las
manifestaciones que en torno a l suele destacar la doctrina, tienen como base el
imperativo de tratar al ser humano conforme a su condicin de tal. En otras palabras,
de considerar que sus actos siempre estn presididos por una finalidad y no tratarlo
como simple causa mecnica de unos resultados que se consideran indeseables
(exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la
ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento
(imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son
mecnicos, sino que estn siempre presididos por una motivacin (exigibilidad) y de no
responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio
(principio de responsabilidad personal).
En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los lmites
materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los lmites formales), tienen
sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la
dignidad humana.
Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad
como el de imputacin subjetiva tienen, entre nosotros, una consagracin especfica en
la norma del artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR, el cual prohbe al legislador presumir
de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lgica de presumir
una entidad eminentemente jurdica (como es la responsabilidad), debe
necesariamente entenderse que la norma est referida, no a la responsabilidad en s
misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los
elementos de la nocin de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad.
Existe, asimismo, consagracin expresa de los principios de responsabilidad
personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artculo 19 N 3 inciso final de
la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una
conducta. Y un reconocimiento, tambin expreso, del principio de presuncin de
inocencia en el artculo 14 prrafo segundo del PIDCP, y en el artculo 8 prrafo
segundo de la CADH.
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Ob. Cit., pg. 163.
40
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin
primera edicin, diciembre de 2003, pgina 92.
41
Artculo 5 inciso segundo CPR.
42
Ob. Cit., pg. 93.
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Maurach-Zipf, ob. Cit, Tomo I, p. 148.
47
Ob. Cit. Pg. 172.
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el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Para determinar el tenor literal jurdico de un precepto no su tenor literal
semntico -, necesariamente debe interrelacionarse la disposicin con el contexto de la
ley; es una adecuada forma de lograrlo (elemento sistemtico).
Siguiendo a Cury, cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas por el precepto, sino su alcance
normativo, que es diverso a los aspectos meramente idiomticos. A lo que el artculo
19 del CC se refiere es al significado semntico-jurdico de la norma. Las disposiciones
penales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valorizacin segn sea la
concepcin que se tenga de su naturaleza), las que slo pueden aprehenderse
mediante un proceso de interpretacin jurdico-semntico, que debe complementarse
necesariamente con el teleolgico para precisar su tenor literal.
b.- Procedimiento teleolgico (axiolgico).
El artculo 19 inciso segundo del CC prescribe que para interpretar una
expresin obscura de la ley se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella, o la historia fidedigna de su establecimiento.
Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstante el claro tenor
literal de la ley, su sentido, la ratio legis, normalmente no se desprender de ese
tenor, haciendo imperativa la necesidad de acudir al telos, al fin u objetivo que
persigue, que precisar cul es aquella voluntad soberana que contiene. El
procedimiento teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone de relieve los
fines y puntos de vista valorativos (axiolgicos).
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y no las simples
expresiones o el alcance semntico de stas. La labor de interpretacin no es un mero
proceso lgico-jurdico; se trata de un proceso de comprensin del precepto, en el
cual la lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La intencin o espritu el telos se debe encontrar primeramente en la propia
ley, que no es el artculo o la disposicin aislada, sino el conjunto del texto del que
forma parte. Ese conjunto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo que
el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso gramatical, debe
relacionarse con el teleolgico; el sentido de la ley puede determinar el alcance
gramatical de las expresiones como tambin y principalmente la finalidad de una
disposicin.
Cury48 profundiza sobre el tema sealando que la ley, en este sentido, no es
slo un precepto, sino una voluntad manifestada que frecuentemente es menester
precisar mediante la apreciacin de una variedad de exteriorizaciones. Aqu, sobre todo
cobran significacin las disposiciones constitucionales cuyo sentido condiciona el de la
totalidad del ordenamiento jurdico.
Politoff, Matus y Ramrez agregan que el carcter teleolgico de la
interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como
elemento fundamental para la comprensin de los ingredientes de las distintas figuras
legales. De las distintas posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo legal
slo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien
jurdico especfico que la ley quiere amparar.49
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discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado
que se tuvo en cuenta, etc.
Estos antecedentes deben ser fidedignos, no meras referencias, suposiciones
o recuerdos, Cury afirma que deben ser comprobables. Pueden incorporarse a esta
historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la
materia por su posible repercusin en los bienes jurdicos protegidos; tambin las
nuevas contingencias polticas, sociales, cientficas y culturales en general, que
suministran nuevos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
progresista). til es resaltar que son insuficientes las opiniones de los redactores, que
frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso
debe tenerse en cuenta que, con su promulgacin, la ley se desprende de manera
definitiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente
jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su funcin actual. De
manera que la interpretacin histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s
sirve de refuerzo a otros criterios.
d.- Procedimiento analgico.
El analgico es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una
ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido entre los distintos que fluyen de su
tenor, que tambin tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la
que es objeto del anlisis. 50 En otros trminos, se le reconoce a una norma cuya
literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que otras normas semejantes
poseen, metodologa que podra desprenderse del artculo 22 inciso 2 del CC.
El profesor Garrido expone que no debe confundirse esta situacin con la
aplicacin analgica de una ley que cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es
una forma de interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente una norma jurdica
inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al que se pretende
aplicar, en virtud de que es anlogo al reglado por esa ley; la analoga est prohibida
en materia penal cuando va en perjuicio del imputado. El lmite extremo del intrprete
es el sentido literal posible del precepto, el que no se puede sobrepasar. 51
No puede, por ejemplo, el tribunal crear un delito extendiendo un precepto
penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a una norma penal inexistente. En
sntesis, la aplicacin analgica de la ley est prohibida, pero no as el recurso
analgico, como medio de interpretacin jurdica, que est unnimemente aceptado
por la doctrina.
6.2.3.- Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
Considerando los resultados de la interpretacin, es frecuente la clasificacin
sealada, pero se trata de denominaciones discutibles desde un punto de vista tcnico.
Se dice que la interpretacin es declarativa cuando el sentido que tiene el
precepto es exactamente el mismo que fluye de su tenor literal; es restrictiva cuando
ese sentido es ms restringido que aquel que aparentemente posee su tenor
gramatical, y extensiva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es ms amplio
que el que se desprende de su texto.
En verdad, la ley tiene un solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo,
sino de darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretacin ya
comentadas.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el principio procesal
no penal indubio pro reo. A saber, cuando la norma perjudicaba al imputado deba
ser entendida restrictivamente, y cuando lo beneficiaba, extensivamente.
Afirma el profesor Garrido que ese sistema de aplicacin de la ley est
prohibido, pues el artculo 23 del Cdigo Civil dispone expresamente que lo favorable u
odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su
50
Welzel citado por Garrido, ob. cit., pg. 101.
51
Jescheck citado por Garrido, ob. Cit., pg. 102.
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interpretacin. Aade que la extensin que debe darse a toda ley se determinar por
su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Agrega Cury que la interpretacin slo interpreta, no extiende ni restringe. Por
eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un nmero mayor de
casos que los que aparecan de su pura consideracin literal, nada obsta para que se la
aplique a todos ellos, sin que eso importe violacin alguna al principio de legalidad.
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretacin
extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la integracin de la ley (su
aplicacin por analoga), o sea a la aplicacin de una norma a un caso abiertamente no
comprendido en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado.
6.2.4.- Interpretacin doctrinaria o privada.
Es la realizada por los estudiosos del derecho penal (opinio doctorum); no tiene
carcter oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que
carezca de importancia; al contrario, en buena parte el sistema legal se perfecciona a
la luz de esta interpretacin. Si bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el
legislador le ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pueden
fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el artculo 342 letra d) del CPP,
en cuanto dispone que la sentencia definitiva contendr: Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo.
De este modo, resulta evidente que el sistema de los autores ms respetados
ejerce una influencia considerable sobre la interpretacin judicial, condicionndola
indirectamente.
Es preciso advertir eso s que, a causa de que la actividad doctrinal no est
determinada por la necesidad de resolver un caso actual y de que se la efecta con
mayor independencia respecto de los textos legales, su interpretacin tiende a ser, por
una parte, ms flexible que la judicial, y por la otra, ms sistemtica, esto es, ms
abstracta, general y unitaria. Por eso mismo, sin embargo, un estrecho intercambio
entre ambas resulta enriquecedor para cada una de ellas: la interpretacin judicial
gana en contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los progresos
experimentados por la ciencia, y sta ltima obtiene de aqulla el material al que se
aplican sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su construccin. Al
propio tiempo, con todo, las dos actividades tienen que conservar la posicin derivada
de sus puntos de partida. Una ciencia de caso por caso concluye reducida a simple
comentario. A su vez, una jurisprudencia de puros conceptos y abstracciones se
expone a incurrir en las mayores injusticias.52
6.2.5.-Interpretacin de las leyes penales en blanco.53
Como la ley en blanco es de carcter penal, su interpretacin tiene que cumplir
todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase.
En estos casos los problemas surgen cuando se trata de interpretar la
disposicin complementaria en su conexin con el tipo en blanco.
Usualmente, en efecto, la disposicin complementaria no tiene slo por finalidad
cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayora de los casos persigue
primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra ndole
extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hiptesis, la disposicin no es penal
por su origen, sino que inviste esa naturaleza slo cuando cumple la funcin de
integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede, como
es obvio, generar dificultades.
As cuando la disposicin complementaria forma parte de la ley penal en blanco,
no es admisible cerrar las lagunas que deja su texto mediante una integracin
analgica.
52
Cury, ob. Cit., pg. 178.
53
Cury, ob. Cit., pgs. 184 a 186.
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54
En este sentido Maurach, citado por Garrido, ob cit, pg. 106.
55
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte General 1. Editorial Atrea, Buenos Aires, 1994, pg.
196.
56
El artculo 11 del CPP seala Las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya
iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al
imputado.
57
Ob. Cit., pgs. 200 y 201.
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58
Ob. Cit. Pg. 108.
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artculo 18 exige como nica condicin para que la ley pueda aplicarse que se haya
promulgado despus de la ejecucin del delito y no que est vigente en esa
oportunidad.
En la hiptesis descrita hay por lo menos tres leyes en juego: la que se
encontraba promulgada al tiempo de la ejecucin del hecho, la promulgada y
derogada en el perodo comprendido entre la ejecucin del delito y la dictacin de la
sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta ltima
resolucin. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley
ms favorable y aplicarla en la especie.
b.- Ley temporal.
Es aquella cuya vigencia est determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y
a su trmino. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya
vigencia se limita en el tiempo a un perodo determinado (das, meses), y aquella
temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est
determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una
sequa, una epidemia). Leyes de esta ndole se dictan con el objetivo de reforzar la
proteccin de ciertos bienes jurdicos en casos de emergencia; por consiguiente,
superada la misma, pierden razn de ser y el ordenamiento jurdico general y
permanente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales no sean ms
favorables para el imputado, sino ms drsticas en sus sanciones. La opinin
mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su
vigencia, aunque sean objeto de investigacin o de sentencia con posterioridad a ese
perodo. Transcurrida la emergencia no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea
ms favorable en relacin a los delitos perpetrados durante la emergencia, como
tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de trmino dictadas en ese
lapso conforme a la ley temporal, porque se frustraran los objetivos perseguidos por
esta normativa; adems la ley ordinaria o general no ha sido promulgada con
posterioridad a la ejecucin del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es
distinto.62
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su fundamento en que el
legislador, al dictar una nueva ley ms benigna, recoge la revalorizacin que la
sociedad hace del acto calificado como punible, por ello lo despenaliza o lo sanciona en
forma menos rigurosa, situacin que no se da en la ley temporal, donde lo que
determina el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se
la ejecut, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una
modificacin de tales circunstancias, no a una revalorizacin del hecho que se perpetr
cuando ellas todava persistan.
62
Garrido, ob. Cit., pgs. 111 y 112
63
Ob. Cit., pg. 216.
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67
Sinz Cantero, citado por Garrido, ob. Cit., pg.115.
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El artculo 596 del CC se refiere, adems, al mar adyacente hasta las doscientas
millas contadas desde las lneas bases, que denomina zona econmica exclusiva para
efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo.
Segn Garrido71 el artculo 5 del CP homologa los trminos territorial y
adyacente, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere slo al
territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensin que quedara, en
consecuencia, bajo la jurisdiccin penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce
millas marinas que se comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente un
derecho de polica internacional y fiscal.
Etcheberry72 agrega que el citado artculo 596 del CC ampla el significado de la
expresin mar adyacente para comprender dentro de ste la extensin sealada. Sin
embargo, el ejercicio de la soberana en esta zona aparece aun ms restringido que en
relacin con la zona contigua, lo que se desprende de su propia denominacin: zona
econmica exclusiva. Se trata, en sntesis, del derecho exclusivo para realizar todas
las actividades destinadas a la exploracin y explotacin de los recursos naturales del
mar mismo, su lecho y subsuelo y la plataforma continental. No se afirma la
jurisdiccin de los tribunales chilenos ni el imperio de la ley chilena en tan vasta zona
para los efectos penales.
a.3.- El espacio areo.
Esto es, aquel ubicado sobre el territorio, en sus alcances sealados
precedentemente, tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de la Ley
N 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas sobre la extensin del referido
espacio, pues el DFL N 221, ya derogado, se refera al espacio atmosfrico,
limitndolo as al de la capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aeronutico
super la situacin declarando en su artculo 1 que en el espacio areo sobre el
territorio nacional, Chile tiene la soberana exclusiva.
b.- Territorio ficticio.
Est constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberana
nacional, y, por consiguiente, su facultad de castigar. Los fundamentos de esta
decisin son diversos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta poltica,
ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a lugares no sujetos a la
soberana de ningn Estado, pero que requieren de intervencin jurisdiccional.
71
Ob. Cit., pgs. 128 y 129.
72
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin tercera
edicin, diciembre de 2001, pg. 119.
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Estos principios han tenido que ser complementados por la naturaleza de las
aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio areo
sobre tierra de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito
se cometi a bordo mientras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de otro
pas, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no
es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se
encuentra en espacio areo no sujeto a la jurisdiccin nacional, salvo el caso que la
aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el inters nacional. 73
b.2.- Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas.
El artculo 3 en sus incisos 1 y 2 N 1 del Cdigo de Justicia Militar dispone:
Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin sobre los chilenos y
extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdiccin militar que sobrevengan
en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1 Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente pro las
armas chilenas.
De modo que en territorios ocupados militarmente pro fuerzas armadas
nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que cometan chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales militares chilenos, y ha de
entenderse que deben aplicar la ley nacional.
9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito.
El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros rubros, para
determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripcin de la accin
penal a la cual dan origen, y la ley que deber emplearse para su juzgamiento. No
obstante, el legislador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicarse
porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetnea y
sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que
esto no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias
desaparecen, y es en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin del
hecho adquiere trascendencia.
En el narcotrfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un
pas o regin, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto sucede
con los delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia en un lugar y se consuma
en otro diverso. La complejidad del proceso de ejecucin de una gran estafa permite
que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados delitos a
distancia.
Para poder determinar la competencia relativa se debe establecer el lugar de
comisin del delito. Rige al efecto lo previsto por el artculo 157 inciso 3 del COT: El
delito se considerar cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecucin,
norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha cometido dentro del pas, pero
el resultado se produce fuera de l, como sucede con el caso del individuo que en la
frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el pas
vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los artculos 5 y 6
del CP.
Seala el profesor Garrido74 que la doctrina ofrece tres criterios para resolver
problemas como el indicado:
a.- El de la actividad, que, dando preeminencia a la accin delictiva,
entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se inici, criterio adoptado por el
artculo 157 del COT para determinar la competencia de los tribunales en los delitos
cometidos dentro del territorio de nuestro pas.
73
En este sentido Garrido, ob. Cit., pg. 131.
74
Ob. Cit., pg. 133.
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b.- El del resultado, que considera determinante la lesin del bien jurdico
protegido, y segn el cual la ley aplicable es la del pas donde se produce el resultado
del hecho, doctrina que crea problemas tratndose de delitos de peligro y tentados.
Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el artculo 302 del Cdigo
Bustamante, que seala como primera regla la siguiente: Cuando los actos de que se
componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede
castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible,
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito. Podra
entenderse aplicable nicamente a los delitos complejos.
c.- El tercer criterio es el de la ubicuidad, segn el cual es competente para
conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el pas en que
se realiz la actividad delictiva como aquel en que se provoc el resultado. Este
sistema cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctrina.
9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad.
Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el
delito se comete; puede adoptar dos modalidades; activa, la ley que se aplica al
autor de un delito es la de su pas de origen, y pasiva, se aplica la ley de la
nacionalidad de la vctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley
aplicable, sin que tenga mayor significacin el Estado en que se haya cometido el
hecho.
En Chile se discute si este principio tiene aplicacin, aunque el N 6 del artculo
6 del COT somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del pas en que delinqui. Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria
del derecho nacional a aquel chileno que regresa al pas sin haber sido juzgado
previamente por su accin delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurdico
lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno.
Cury piensa que esta disposicin consagra de modo subsidiario el principio de
nacionalidad, tanto en su fase activa como pasiva. Novoa comparte este criterio, y
afirma que slo entrega una solucin prctica, dado su carcter supletorio, y
Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del principio real o de defensa,
porque alude a bienes jurdicos de un chileno.
Garrido75 expresa que si bien la disposicin del artculo 6 N 6 del COT ofrece
dudas en cuanto al principio que la respalda, estima que consagra el de nacionalidad
tanto activa como pasiva, aunque sea en carcter supletorio, toda vez que se refiere
exclusivamente a los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de
lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de chilenos.
Agrega que, de no entenderla as, sera poco explicable que no comprenda tambin a
los delitos cometidos por extranjeros en contra de chilenos.
9.4.- Principio real o de defensa.
Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en el sistema
jurdico-penal nacional; se cita al efecto los N 1, 3 y 5 del artculo 6 del COT, los
N 2 y 3 del C.J.M. y el artculo 106 del CP, que hacen aplicable la ley chilena a los
delitos que se cometen en el extranjero, cuando afectan intereses nacionales. Los
intereses o bienes jurdicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los
individuales, pues cuando de stos se trata quedan comprendidos en el principio de
nacionalidad o personalidad.76
Comenta el profesor Garrido que es cierto que varias de estas disposiciones
pueden plantear dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se
refieren slo a los autores chilenos, en tanto que la defensa de intereses no dice
75
Ob cit., pg. 134.
76
En este sentido Bacigalupo, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 135.
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relacin con la persona del realizador, que podra ser chileno o extranjero, sino con los
bienes jurdicos afectados, que tienen que ser nacionales.
Existe acuerdo, no obstante, que en todos estos casos prima el bien jurdico
protegido.
Dentro de las figuras penales sometidas al principio real se encuentran la
falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito
pblico; los delitos cometidos por agentes diplomticos o consulares de Chile en el
exterior en el ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus funciones o
en comisin de servicio contra la soberana del Estado o contra su seguridad, tanto
interior como exterior.
9.5.- Principio Universal.
Consiste en que cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable
de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se
encuentre en su territorio.
Este principio cuenta con la adhesin de la doctrina y de los acuerdos
internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el
terrorismo, el narcotrfico, los fraudes financieros, el lavado de dinero), est dirigido a
evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel
planetario.77
El COT aplica este principio en el artculo 6 N 7, en cuanto dispone que los
delitos de piratera quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron.
Por su parte el Cdigo Bustamante, en el artculo 308, somete a las leyes
penales del pas captor a quienes hayan participado en los delitos de piratera, trata de
negros y comercio de esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aun
como Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la trata de esclavos, no
son delitos especficos en Chile, pero que conductas como las indicadas podran
sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra al libertad o contra las
personas.
El N 8 del artculo 6 del COT dispone que quedan sujetos a la jurisdiccin
nacional los delitos cometidos fuera del pas que determinen los tratados
internacionales, lo que constituye aplicacin de este principio, no es infrecuente que
dichos tratados lo adopten respecto de delitos especficos.
9.6.- Valor de la ley penal extranjera.
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las
sentencias judiciales dictadas pro tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o
cumplirse en Chile, debido al principio de soberana nacional. Son inherentes al Estado
sus facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito espacial de su
jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro Estado o se cumple una sentencia
que no emana de sus tribunales, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta
inaceptable. Por lo dems, la CPR establece en el artculo 6 que los rganos del
Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella, y la ley extranjera no ha sido dictada conforme a ella. Adems, el Cdigo
Bustamante, en el artculo 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en
su territorio las leyes penales de los dems Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad de la vida
internacional y la interdependencia cultural, social, econmica y poltica de los pases,
inevitablemente hace que esas premisas principien a ser objeto de revisin. Evidencia
clara de ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha ido creando
vnculos que estn modificando tales criterios.
77
Garrido, ob. Cit., pg. 136.
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78
Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal, Editorial LexisNexis, primera edicin, marzo de 2004.
79
Ob. Cit, pg. 199.
80
Sentencias de 13 de septiembre de 1954 y de 14 de junio de 1962.
81
Derecho Penal. Parte General. Tomo II Nociones Fundamentales de la Teora del Delito. Editorial
Jurdica de Chile, tercera edicin actualizada, enero de 2003, pgs. 7 y siguientes.
82
Para un estudio ms acabados de las diferencias revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y
Finalismo en Derecho Penal. Tambin en Garrido, ob. Cit., pgs. 17 y siguientes.
50
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Resalta que la ciencia del Derecho Penal es un mtodo que trata de explicar, en
forma racional, las leyes penales, con el objeto de encontrar soluciones prcticas, no
contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.
La teora del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos
distintos que integran coetneamente la nocin jurdica de delito: a) el
comportamiento humano, analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones
que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que slo a l se refieren
(mundo normativo del deber ser); y c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento
en su dimensin humana correcta frente a los valores recogidos y considerados
idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.
51
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dice Carrara -, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad
vidamente codiciada por ellos. La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del sistema
jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como nica
fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unvoco; al
contrario admite interpretaciones mltiples, entre las cuales el intrprete debe escoger. De modo que los
principios doctrinarios tienen participacin, junto con la ley, en la formacin de una teora del concepto de
delito.
85
En su obra Derecho Penal. Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, pgs. 212 y siguientes.
86
Maurach y Zipf, ob. Cit., pgs. 224 y 225.
87
Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin
actualizada, diciembre de 2001, pgs. 226 y siguientes.
52
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artculo 1 inciso 1 del CP no alude a esta exigencia que, tal como se la expresa, slo
fue formulada mucho despus de su promulgacin. Se la puede deducir, sin embargo,
de la frase penada por la ley, porque es justamente a las conductas descritas por los
tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusin de cualquier otra. Por otra
parte, se encuentra contemplada tambin, a nivel constitucional, en el artculo 19 N 3
inciso 8 de la CPR, en donde se declara que ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
c.- No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la
accin u omisin que est autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurdico. Por consiguiente,
una conducta tpica slo es antijurdica si no cuenta con tal autorizacin. Este requisito
tampoco puede obtenerse del artculo 1 inciso 1 del CP, el cual ni siquiera lo
menciona en forma implcita. Pero es posible extraerlo del artculo 10 N 4, 5, 6,
7, 10 y 12, primera parte, del CP, con arreglo a los cuales se exime de
responsabilidad al que realiza una accin tpica justificada. Puesto que en tales casos el
autor ha ejecutado voluntariamente una accin u omisin penada por la ley
(tipificada), en ellos la exencin de responsabilidad slo puede explicarse por la
ausencia de un elemento que el artculo 1 inciso 1 no ha mencionado, pero cuyo
concepto puede formularse mediante una elaboracin dogmtica.
d.- El derecho impone la obligacin de respetar los mandatos y prohibiciones
expresados en sus normas, salvo cuando l mismo autoriza la desobediencia. Al que
pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, adems, un reproche personal por
haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al
autor. Slo cuando la accin u omisin tpicamente antijurdica es susceptible de dicho
juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresin
voluntarias empleada por el artculo 1 inciso 1 del CP, de acuerdo con una opinin
que es prcticamente unnime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo
significado.
A continuacin procederemos a estudiar en detalle cada uno de estos
componentes estructurales generales, con la advertencia de que estos elementos no
deben considerarse como partes autnomas, sino como categoras, mediante las
cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque
complejo, de la infraccin punible.
Si bien el estudio no se completa sino con el anlisis de las figuras penales
especiales, una percepcin clara y consistente de las estructuras componentes del
hecho punible habilita no slo al juez, sino tambin a los fiscales del Ministerio Pblico
y rganos auxiliares de la administracin de justicia, para percibir con prontitud dnde
su intervencin es indispensable y dnde, en cambio, superflua y hasta abusiva. La
forma y el orden de subordinacin que se asigna a los elementos del delito es tambin
de importancia fundamental. Quien ha ejecutado una accin atpica tiene derecho a
que no se dirija en su contra un proceso penal, aunque la conducta sea ilcita, pues el
carcter injusto de hechos que no constituyen delito slo puede ser discutido en un
juicio civil. El inculpable (menor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.) que
realiza un acto tpico autorizado por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, en legtima
defensa propia), tiene derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su
conducta ha sido justa y no slo porque no le es reprochable; a que no se le impongan
a causa de ese hecho medidas de seguridad o proteccin y a que no se le impute
responsabilidad civil por lo que hizo, ni a l ni a sus encargados de su cuidado. Por
esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teora del delito no
constituyen abstrusidades acadmicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de
criterios seguros en la solucin de los casos prcticos. No debe exagerrselas cuando
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carecen de ese valor, pero tampoco debe evitrselas si contribuyen a resolver mejor
tales problemas.88
12.1.- El comportamiento humano. Accin y omisin.
En el delito el elemento substancial es la accin u omisin.
Esta afirmacin se controvierte hoy en da. Se afirma que el concepto
fundamental y vinculante para el injusto no es la accin sino el bien jurdico, y el
primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la accin sino la tipicidad. 89
Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito es el bien jurdico y no la
accin, y sta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la tipicidad. Esta
corriente de pensamiento sostiene que Radbruch dej en claro la imposibilidad de
asimilar la nocin de omisin a la accin, y como ambas son formas de cometer el
delito, la accin aparecera slo como una de sus posibilidades.
De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est determinado por sta,
sino por el bien jurdico protegido; es este bien el que determina en concreto qu
accin es la prohibida. No cualquiera accin que lo lesione, sino las acciones tpicas (las
descritas por la ley), que son las nicas que interesan al derecho penal, cuando el
resultado le es atribuible objetivamente. De manera que lo relevante seran el bien
jurdico y la tipicidad.
Expresa Garrido que si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn
fundamento lgico terico de valor, la conclusin que de ello se pretende colegir es
relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el anlisis aparece como realidad
inevitable que el comportamiento humano final es el elemento substancial del delito,
del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para distinguir o seleccionar
esos comportamientos ha de estarse a los bienes jurdicos lesionados o puestos en
peligro, y de que por razones garantistas en un Estado de Derecho es imprescindible
de que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para poder
calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica la naturaleza ntica del injusto: a
saber comportamiento del hombre merecedor de sancin. Siempre el delito es una
conducta humana vinculada a la accin: o se castiga al autor por realizar algo que
supo se concretara en un resultado prohibido (delito de accin) o se castiga por no
haber realizado algo que tena el deber de ejecutar (delito de omisin) o por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta aunque no secundaria, es considerar si en materia penal
necesariamente se debe partir de una nocin naturalista del comportamiento humano
o si se requiere una nocin jurdica.
En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no reconocen a
la conducta humana categora de elemento sustancial del delito, por cuanto el artculo
1 se inicia diciendo que el delito es una conducta del hombre (accin u omisin) y la
CPR en el artculo 19 N 3 margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que
ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est.
La circunstancia de que el elemento material del delito es un comportamiento
del ser humano, permite afirmar que el derecho penal nacional es de acto y no de
autor, se impone pena a un sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un
comportamiento puede ser materia de una descripcin, lo que constituye el tipo penal,
en tanto que el modo de ser de una persona es materia difcil de describir con
precisin.
El comportamiento que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que
realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de l
que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comportamiento alude el artculo 1
cuando se refiere a la accin u omisin. Deben descartarse, por consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos
88
Cury, ob. Cit., pg. 228 y 229.
89
Bustos y Gmez, citados por Garrido, ob. Cit., pg. 29.
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que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. Desde el punto de vista
dogmtico, a su vez, el concepto causal de accin permiti organizar los componentes
del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con l, la accin es idntica tanto
cuando persigue como finalidad la realizacin del hecho prohibido por la ley (dolo)
como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar
incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese
concepto unitario, referidos, por consiguiente, slo al acontecimiento exterior, y ajenos
tambin a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene
una teora del injusto que es comn a los delitos dolosos y culposos asimismo a los
casos fortuitos los cuales se distinguen nicamente a nivel de la culpabilidad.
La simplicidad del sistema tena que contribuir a la certeza de las decisiones
judiciales y, por ende, a la seguridad jurdica, lo que justificaba la concepcin tambin
desde una perspectiva poltico criminal. Adems, se le atribuy el mrito de postergar
hasta el ltimo momento la indagacin sobre los componentes subjetivos del hecho
punible, cuya dificultad prctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad
en las apreciaciones del juzgador. As por ejemplo, quien ejecuta una conducta que
rene los requisitos objetivos de una causal de justificacin (causal de exclusin de la
antijuridicidad) debe ser absuelto sin ms, aunque al actuar ignorara que en el hecho
concurran tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que
constituye el injusto es, pues, nicamente el desvalor de resultado.
Agrega Cury que esta concepcin fue objetada desde la perspectiva filosfico-
jurdica por su manifiesta irrealidad. La accin, como puro cambio del mundo exterior,
es algo que no existe. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento
relativamente ms fcil de aprehender y, por eso, ms seguro, pero como es falso,
conduce a juicios errneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la
larga, implican tambin incerteza y arbitrariedad.
Desde el punto de vista dogmtico, los inconvenientes del concepto se
manifestaron, sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado
y el frustrado, las formas de la participacin criminal o el injusto de los delitos
culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se
caracteriza la accin prescindiendo de sus componentes subjetivos.
La visin causalista, adems, enfrenta dificultades para explicar la omisin.
Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincular un
resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch deca que accin y omisin
son dos nociones contrapuestas.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por principios que le
son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de accin
fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos
elementos del delito como la antijuridicidad y la culpabilidad y porque parten de
un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible, como es el de la causalidad
natural. Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar
satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y
la frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple como
realidad objetiva.
Comenta Cury que los adherentes a la teora causal de la accin trataron de
superar por distintos medios las objeciones referentes a la tentativa (y al delito
frustrado), que eran las ms decisivas y perturbadoras del sistema tradicional. Se
sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo
(elemento subjetivo del injusto). Cerezo impugna esta construccin sealando que no
es posible que la resolucin delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la
tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado. Aade que una vez adoptado
por el legislador un criterio rector, es decir una concepcin determinada de la
antijuridicidad, habrn de pertenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos
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Seala Cury92 que el punto de partida filosfico de este nuevo criterio es que el
derecho est sometido a lmites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de
manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber
ser instaurado por la norma jurdica no puede ignorar el ser respecto del cual se
establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo
hace no configurar un ordenamiento autntico, porque el ser no se deja organizar en
una forma que contradice lo que es.
Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por su
estructura ontolgica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Ese trmino
precisa que, como el ordenamiento jurdico no pretende dirigirse al ser en general, sino
a determinadas manifestaciones de l en la realidad, es decir a entes (onto y, de ah,
ontolgico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga
o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la
actividad humana, puesto que no existe nada ms respecto de lo cual sus
prescripciones sean eficaces; luego el ms importante de los lmites a que est sujeto
es la estructura ontolgica de la accin. En consecuencia, el ordenamiento jurdico no
puede decidir arbitrariamente lo que es una accin, sino, por el contrario, est
determinado por lo que la accin realmente es y que, como tal, es independiente y
anterior a lo que el legislador quiere que sea.
Explica Garrido que los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por
lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El hombre
es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento, no la causalidad, que
es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De all
la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.93
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el
conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la
resolucin de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la
ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La accin finalista se integra
con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material
realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son
ajenos a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los
causalistas.
Segn Welzel94 la accin humana es ejercicio de la actividad final. La accin es,
por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la
accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En
virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal
modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante
casual de los componentes causales existentes en cada caso.
Citaba Welzel el siguiente ejemplo: cuando el rayo electrocuta a un hombre que
trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se origin
la mxima tensin elctrica que llev a la descarga. Esta tensin pudo haberse
92
Ob. Cit., pgs. 244 y siguientes.
93
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 33.
94
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin 4 edicin en espaol,
agosto de 2002, pg. 39.
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originado tambin exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que
fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena
infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello.
Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige,
conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que
alcancen el fin previamente determinado. Aqu la constelacin causal se ha ordenado
para la consecucin del fin: compra del arma, averiguacin de la oportunidad, ponerse
al acecho, disparar al objetivo; todos estos son actos dirigidos a un fin, que estn
sujetos a un plan de conjunto.
Como ya se apunt ms arriba, la accin no ha sido creada por el derecho, es
una nocin con naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad, si
forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese
contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y trasladarse a la culpabilidad,
porque es la esencia del comportamiento humano. El dolo es voluntad de concrecin,
por consiguiente dolo y finalidad son conceptos sinnimos.
Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo
penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a esta nocin de accin su imposibilidad de explicar adecuadamente
el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad
realizada por el sujeto, lo que llev a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El
resultado muerte de un peatn, causado por la accin de un conductor de un
automvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su
conduccin, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es
meramente causal, queda fuera de su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en el
delito de omisin, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la
finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una
accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no as la forma de
realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo en que se lleva a cabo, s es
trascendente al derecho, porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valiosos.
En el caso del sujeto que conduce su vehculo con rapidez con el objetivo de no perder
el avin, realiz una actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev
a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin del
peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace uso de su
posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin ordenada por la ley o
esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su
potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisin no es no accin a
secas; es no accin con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima
condicin donde accin y omisin cuentan con un elemento comn. En el primer caso,
teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad
para accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la voluntad.
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de
accin como nocin prejurdica. Gimbernat y Bockelmann entre otros - analizan la
teora del delito sin el concepto de accin. Consideran que la accin no tendra otro
rol que establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal; sobre todo respecto de la
imputacin, porque el injusto penal slo puede consistir en comportamiento que sirva
de base a una posible afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo siguiendo a Jakobs,
sostiene que desde este punto de vista la accin es un comportamiento exterior
evitable, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello;
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piensa que esa nocin alcanza a todo actuar final, a toda omisin no consciente y a
todo hecho culposo individual de accin u omisin.95
c.- Nocin social de la accin.
Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes) y Jescheck, el
derecho no puede considerar la accin exclusivamente con criterios naturalsticos u
ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente para ello la concepcin de la accin entendida
como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia
de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige
(finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que
provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su
vinculacin con la realidad social. Para Engisch accin es produccin mediante un acto
voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes, y para Maihofer es
todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un resultado social
objetivamente previsible. Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia
a considerar la voluntariedad como elemento de la accin, la que estara integrada por:
un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de
representacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir
el comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un
criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que
repercutan en las dems personas o en la comunidad, o sea un resultado
socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace es
consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en esencia tendra
raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante
en la nocin de accin social sera su concepcin objetiva que margina la voluntariedad
del contenido de la accin permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da
una explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo precisan
los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo lanza una
piedra en determinada direccin y lesiona a un transente, esa lesin puede atribuirse
al sujeto, porque dirigi libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de
golpear al peatn y porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula
causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el
sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por error lo
confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc. La nocin de
accin al desvincularla de la subjetividad del sujeto no determina en qu consiste
su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unificacin del concepto de accin, que
permite comprender en ella a la accin, a la omisin y a la falta del cuidado debido. No
tendra otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito no
ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva como un
comportamiento humano socialmente relevante.
Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el comportamiento humano
socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes
por comisin, en la causacin de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso
causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin esperada. Esta
concepcin de la accin cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin
persigue tener una nocin unitaria del comportamiento jurdico penalmente
trascendente.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir accin con
tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar
descrita por la ley como delito. De all que autores como Gmez Bentez, Cousio Mac-
95
Bacigalupo citado por Garrido, ob. Cit., pg. 34.
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Iver y Bustos, entre otros, sostengan que la accin no es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousio prioriza el bien jurdico.
12.1.2.- La accin y el Derecho Penal Nacional.
Las tres posiciones de la accin comentadas corresponden a las diversas
concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hombre.
Los causalistas la consideran como un evento fsico ms en el mundo de la
naturaleza, junto a los otros sucesos o fenmenos que se observan en l, que debe
ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia
evolucion con el causalismo valorativo).
Los finalistas la estiman como un comportamiento humano y no como un
fenmeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la
voluntariedad es inescindible de la actividad material. La conducta humana se
caracteriza, segn esta concepcin, por ser una actividad externa dirigida por la
voluntad a fines determinados por el sujeto.
Los que adhieren a la concepcin social piensan que la nocin de accin es de
naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas
formas de conducta que interesan al ordenamiento jurdico, como un hacer finalista (el
doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un no hacer la
actividad esperada (la omisin), siempre que esos comportamientos alcancen
trascendencia social.
Existen tambin sectores doctrinarios que niegan importancia a la accin como
elemento del delito, reconocen nicamente al bien jurdico y al tipo penal como sus
elementos fundamentales; criterio este que podra sintetizarse en la nocin sealada
por Jakobs.
Garrido96 piensa que el derecho penal tiene como fin concreto ser instrumento
fundamental de mantencin del ordenamiento jurdico-social en nuestra poca, no
obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el sentido de abolir esta rama
del derecho. En tanto se estructure un derecho penal con el Cdigo vigente, que en su
artculo 1 define al delito como accin u omisin, la conducta del hombre es
elemento fundamental y substancial del delito. Dado que el citado artculo 1 y el
artculo 492 distinguen entre accin y omisin, crear nociones globalizadotas de ambas
posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es
interesante hacer notar que tal tendencia podra contar con un respaldo constitucional
en la actualidad; la CPR en el artculo 19 N 3 inciso final, expresa: Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona; la nocin conducta debe
entenderse que integra las distintas posibilidades.
Agrega este autor que se hace imperativo para los efectos penales determinar
cundo se habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y esa es labor de la
dogmtica nacional. As lo han hecho autores nacionales, como Eduardo Novoa, que
adhiere a la concepcin causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que
mantiene esta posicin con algunas particularidades; Cousio basa su visin del delito
en lo que denomina hecho humano y traslada el problema de la accin (comisin) y
de la omisin (no-misin) al tipo penal.
Autores como Novoa pretendieron referirse a la nocin de conducta o de
comportamiento para comprender tanto la accin como la omisin, lo que es
acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos
o resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos penales hay
comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la accin
prohibida como cuando no efecta la esperada, que, como se ha adelantado, no
consiste en un mero no hacer algo, sino en no hacer, pudiendo, la accin que se
espera que el sujeto realice.
96
Ob. Cit., pg. 37.
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Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son accin, y,
por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de
accin, concepto que puede extenderse a la omisin, como ausencia de omisin en su
caso, toda vez que sta no existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la
accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdico. Se dan tres situaciones en
que se presenta dicha ausencia:
a.- Vis absoluta.
Se denomina tal a la fuerza material fsica irresistible que obliga a un sujeto
a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene que cumplir dos condiciones:
1) ser externa al sujeto, esto es, debe corresponder a un tercero o a una fuerza
natural (aunque algunos discuten esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal
intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo
convierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un violentsimo
empujn que lo hace caer sobre un nio a quien lesiona. En esa situacin no ha
mediado de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni menos la
finalidad de golpear al nio, de manera que no hubo accin de lesionar.
No corresponde a la fuerza fsica reglada en el artculo 10 N 9 del Cdigo
Penal, pues la fuerza irresistible a que se refiere es de orden moral, denominada vis
compulsiva, que constituye a veces una causal de inculpabilidad.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las
situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s puede tenerla en el caso de
la omisin, como sucede cuando se maniata a un guardava para inmovilizarlo durante
su turno. En todos estos casos quien acciona es el que usa la fuerza; el
comportamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se
le instrumentaliza; como dice Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la
fuerza.
Segn el profesor Garrido el N 12 del artculo 10 comprende esta situacin,
pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo
exime de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta, el que enfrenta
una causa insuperable no incurre en omisin propiamente tal.
b.- Los movimientos reflejos.
Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son
transmitidos por si sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervencin de la voluntad; no constituye accin, por que en ellos la voluntad no
participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico, son
movimientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los denominados de corto
circuito, que corresponden a reacciones inmediatas en que la voluntad acta con
extrema rapidez, como la bofetada que responde a la ofensa grave.
c.- Los estados de inconsciencia.
Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de
inconsciencia, aquella no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueo, en
estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son acciones. Pero pueden
tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio
sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente, el
de provocacin de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para
lesionar a un tercero), adquiere importancia.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de
hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin conciencia. Segn el profesor
Garrido99 hay opinin mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psquicas, el
hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se estima que resiste la
ejecucin de actos que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si
cometiere un crimen en tal circunstancia, obrara conforme a sus tendencias, y no slo
99
Ob. Cit., pg.42.
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obedeciendo al hipnotizador. En esta alternativa hay accin por que existe voluntad,
aunque su imputabilidad podra quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sera una fuerza que podra segn el caso calificarse como
irresistible conforme al artculo 10 N 9. Criterios anlogos se aplican a las personas
narcotizadas.
12.1.5.- La accin como ncleo substancial del delito.
En la actualidad existe la tendencia a minimizar el concepto de accin como
elemento fundamental del delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la
simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como
sucedera en los delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio
liberae in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inherente a la nocin
de accin no ofrece ninguna significacin y los delitos de comisin por omisin
adquieren significacin, no por poner en actividad un curso causal, sino por no
interrumpir una cadena causal ya en desarrollo, en la cual el sujeto no ha intervenido.
De modo que la accin no se referira a todas las formas de delito, sino exclusivamente
a los de accin y, aun en este caso, su papel sera muy relativo, pues interesara para
determinar el injusto pero no la culpabilidad; aun ms, en la determinacin del injusto
el objeto o materia prohibida - tiene un papel restringido, pues interesa la accin
nicamente en cuanto tpica, o sea por estar descrita y afectar al bien jurdico
protegido, de donde resultara que la tipicidad y el bien jurdico son los elementos
relevantes. En la culpabilidad sostienen que la accin no tiene rol alguno, porque
aquella no es un reproche a la accin, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de
actuar, sobre si pudo o no exigrsele un comportamiento distinto. Aade el profesor
Garrido que por razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional se debe
tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lograr la aplicacin de
conceptos actualizados de esta rama jurdica. La nocin de accin est demasiado
incorporada a nuestra prctica penal y desgraciadamente, con criterios causales
naturalistas. Incorporar criterios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
El CP en el artculo 1 precisa que la accin y la omisin son dos elementos del
delito, que constituyen su fundamento bsico. Para efectos sistemticos deben
separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin, aunque ontolgicamente se
unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende
una y otra.
En sendas situaciones delitos de accin y de omisin se dan tambin las
alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado debido).
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo sucesivo al
finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un
fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la
modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. As la conducta finalista se
alza como un lmite del tipo penal, que no puede describir como delito una actividad en
que su autor no est en situacin de dirigirlo finalmente.
Segn Cerezo Mir100 slo la conducta finalista aparece como especficamente
humana y puede ser objeto de valoracin jurdica. Una conducta no finalista no puede
ser considerada entonces como conducta humana. La accin final es, por lo tanto, la
primera alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la omisin, que segn las expresiones de Kaufmann es no
accionar existiendo la posibilidad real de hacerlo, es la no ejecucin por el sujeto de
una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar.
100
Citado por Garrido, ob. Cit., pg 44.
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102
Artculo 432 del CP.
103
Artculo 19 N 3 incisos 7 y 8 de la CPR.
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104
Ob. Cit., pg 49.
105
Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 51
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cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infieren
durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas socialmente,
carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuacin social es
un criterio interpretativo de todos los tipos penales. Esta tesis ha sido recibida con
muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo
social no podr derogar de hecho el precepto jurdico cuando ms sera posible
considerar el principio como criterio de interpretacin restrictiva de tipos redactados
con amplitud y que extiendan demasiado la prohibicin; en general, los autores se
inclinan por su rechazo.
Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significacin social es un
primer criterio para determinar la atribucin de un comportamiento al tipo, el que
puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo socialmente o
porque lo es en forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia
desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin del comportamiento en la
sociedad, as no se conformara el tipo penal lesiones en las heridas causadas por el
cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado por una
actividad dirigida precisamente a conservarla.
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exige el artculo 193 del CP o la amenidad del artculo 432 del mismo cuerpo legal. Los
sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor.
A continuacin analizaremos los elementos del tipo objetivo, esto es: a) El
verbo rector (accin o conducta descrita); b) El resultado de la accin penal; c) La
relacin de causalidad entre la accin y el resultado; y d) Sujetos calificados y delitos
especiales.
a.- La descripcin de la conducta (verbo rector).
Por mandato constitucional se debe describir la conducta que ser objeto de
sancin. La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal el
verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. As el artculo 391 del CP expresa
el que mate a otro.
Parece insuficiente la mera mencin de una accin, porque lo que se busca
sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecucin,
el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual
recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades.
Por ejemplo el infanticidio no consiste nicamente en matar a un recin nacido, pues
conforme al artculo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas
despus del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o
madre o sus ascendientes legtimos o ilegtimos.
La accin requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona
no integra la accin, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el
anlisis del tipo. Tambin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico
afectado por la actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o
cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustrada en el hurto y en el
robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto
activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las dems que puede
exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la accin o
caractersticas del tipo.
Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan:
En atencin al nmero de acciones o conductas que contienen, se clasifican
en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripcin alude
a una sola accin; es compuesto cuando comprende dos o ms acciones,
cada una punible independientemente.
El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hiptesis mltiple.
Es complejo cuando est conformado por dos o ms acciones punibles que
deben concurrir copulativamente para que se d, como sucede con el robo
con homicidio106, donde tiene que haber una accin de apropiacin de cosa
corporal mueble ajena junto a otra de provocacin de muerte. Es de
hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas,
pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el
delito de lesiones107, donde la accin puede consistir en herir, golpear o
maltratar de obra; en la usurpacin 108, la accin puede ser ocupar un
inmueble o usurpar un derecho.
Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de
resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo se satisface con la
realizacin de la accin descrita, como ocurre con la injuria 109 donde es
suficiente proferir la expresin o ejecutar la accin ofensiva. En el delito
material o de resultado, para que el tipo se d es necesario que se
106
Artculo 433 del CP.
107
Artculo 397 del CP.
108
Artculo 457 del CP.
109
Artculo 416 del CP.
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penal de las personas jurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana.
* La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a su
respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un castigo, un
ente jurdico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirn seran las personas
naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial,
de resocializacin, sera inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales
sujetos tengan conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la
de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace dudosa
tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las
recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar
en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concrecin fctica del
principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sancin penal por actos
contrarios al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn
relacin con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una
amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho.
Pases como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos
normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
La discusin en este punto sigue siendo preocupacin de la doctrina, tanto en
Alemania como en Espaa se considera que debe reglarse en alguna forma la
problemtica que provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de
estudio.
Sujeto pasivo de la accin.
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad
tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el cargador a
quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto
pasivo del delito, lo es el dueo de la especie, porque es el titular del bien jurdico
lesionado o puesto en peligro.
El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la nocin de
sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la familia, al Estado, a
la sociedad toda, etc.
Objeto de la accin tpica.
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de una
persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. El objeto de la accin
es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo
sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero
sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del
delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima,
y esta es, a su vez, la titular del bien jurdico salud afectado por la accin. En todo
caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas calidades.
El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bien jurdico u objeto
jurdico del delito, esto es, al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del
delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems
anlogos.
El objeto de la accin es una nocin normativa que no siempre coincide
exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces
cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa
mueble y ajena, de modo que la nocin objeto de la accin no escapa a una
concepcin normativa.
Para dejar patente esta distincin jurdica necesaria el profesor Garrido cita y
analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea de casa con el transporte
del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que
configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la accin es el
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114
Artculo 10 N 8 del CP.
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sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por
funcionarios pblicos, como sucede con las malversaciones117, o por miembros de los
tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin.118
Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos
categoras:
Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela
para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricacin.
Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no
calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vnculo parental
es homicidio simple.
Normalmente, estas figuras importan la transgresin de deberes que afectan
exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms
estrictez que en el caso del simple particular.
Como importan la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos
que cumplan - a su vez con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas
cualidades o condiciones (juez en la prevaricacin) forman parte del tipo objetivo.
12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de accin.
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del hombre,
pero no de cualquier comportamiento, slo de aquellos denominados finales, o sea de
la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la
accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal.
La circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del
hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el
derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo,
y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que
para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea
previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se
concretan en resultados que estn fuera de su previsin y control; son los
denominados casos fortuitos.
El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos subjetivos del
tipo.
a.- Concepto de dolo.
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de
un delito.
Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se
identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar el concepto de accin. El
aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo
se integra como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y
querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal,
de que aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho
lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad
de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello,
un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su
accin, pero no que conozcan su ilicitud.
Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que
el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo es slo voluntad de accin
orientada a la realizacin del tipo. 119 Tampoco el comportamiento doloso significa
117
Artculo 233 del CP.
118
Artculos 223 y siguientes del CP.
119
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 75.
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120
Ob. Cit., pg. 76.
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Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales o anmicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman
parte de l.
Por ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de
realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intencin de
lograrlo o los motivos de tal decisin.
c.- Clasificacin del dolo.
En razn de la coincidencia de la intencin del sujeto (aquello que precisamente
persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que
existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin se
distingue entre dolo directo, indirecto y eventual.
c.1.- Dolo directo.
Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide
con el resultado de la accin realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto
alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la
mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado.
c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras.
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como
inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que
verdaderamente pretende.
Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de
vista jurdico quiere concretar el tipo.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto
tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que
persigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto tiene que existir alta
probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no deseada.
c.3.- Dolo eventual.
Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida.
Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado
ilcito se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situacin del terrorista que tiene orden de
colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se
representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no
lo inhibe para cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un
transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual.
Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor
tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin,
porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la
ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en
la cual hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar
la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo
eventual; en la culpa el que acta nunca queda indiferente ante la eventualidad de un
resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud
anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe
adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
d.- El dolo y el Cdigo Penal.
El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artculo 2 para diferenciar la
conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han
prestado a diversas interpretaciones: Las acciones u omisiones que cometidas con
dolo o malicia son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el
artculo 1 define el delito como una accin u omisin voluntaria y, adems, en su
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inciso 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definicin de lo que es
delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la antijuridicidad.
Seala el profesor Garrido121 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en
que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo dolo por
mandato expreso del artculo 2 en relacin con el artculo 490. El legislador para
referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin dolo en su
sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como malicia, 122 a sabiendas;123
prcticamente no emplea la palabra dolo.
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia dolo y malicia que se
hace en el artculo 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la conjuncin
o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el
trmino malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras
oportunidades se refiere a la expresin en su alcance genrico, comprensivo de la
voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la
conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del artculo 490, donde precisa el
concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho en que si mediara malicia
constituira delito, de lo que se colige por algunos que no slo comprende el resultado
sino el conocimiento de su ilicitud.
En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las palabras
malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un anlisis
semntico. Lo sealado se plantea con palabras tales como el trmino circunstancias
usado en los artculos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser
interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz voluntaria con la nocin de dolo, en
especial en el artculo 1, pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado, por el
alcance de la expresin accin que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad,
tanto en su nocin normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo que
hablar de accin voluntaria es una tautologa; de otro lado, al vincularla con el inciso
2, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin
inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los
elementos trascendentes de la accin (el dolo).124
Concluye el profesor Garrido que la palabra voluntaria all empleada alude a la
conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho.
Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad tpica, tiene la
obligacin social de tener conocimiento de aquello que est prohibido o del deber de
cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario.
As las cosas, el dolo en el artculo 1 del CP se desprende del concepto de
accin y omisin y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como
elemento comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y
voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino voluntaria se debe
vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la
culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.
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de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo est constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe
hacerse con un nimo particular: el de lucrar.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su
explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi
imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil, que es un
estado anmico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con
elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparicin de
estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al
tipo se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde trascendencia
penal.
Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos
dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman generalmente
los denominados delitos de intencin, delitos de trascendencia interna y delitos de
expresin.
Algunos casos de elementos subjetivos del tipo:
a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, adems del dolo, de un mvil a
cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, encontramos el
nimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr
despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en aspirar aumentar
el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y
posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola existencia del mvil
en el momento del apoderamiento.
b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a
la actividad desplegada, una direccin subjetiva determinada, como sucede en las
modalidades de accin sexual abusiva realizada a travs de tocaciones, que requieren
que el acto tenga significacin sexual y relevancia. 125 Esta exigencia subjetiva adicional
permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento
mdico, por ejemplo.
c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su
declaracin. As ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable de oficio falso. 126 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero,
adems, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto
ocurre con el delito de falso testimonio. 127 Ms como apunta el profesor Garrido este
conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto sta es un elemento
normativo del tipo.
12.2.9.- La atipicidad.
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento
humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda
posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva.
Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una
impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los
comportamientos del hombre. La expresin ausencia de tipicidad se refiere a los casos
en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a
pesar de que realmente no queda subsumido en ella.
Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no se limita a
su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole valorativa-normativa.
Las descripciones tpicas no son conjuntos de circunstancias fcticas nicamente, su
125
Artculo 366 ter del CP.
126
Artculo 412 del CP.
127
Artculos 206 y siguientes del CP.
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esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas
circunstancias.
Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores
pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya proteccin tienden, pero el
tipo penal tiene tambin un sentido tico jurdico en s, que no es dable excluir.
Segn el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos
alternativas: a) por exclusin de la dimensin lgico valorativa del tipo por ser el
comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los
elementos objetivos y subjetivos del tipo.
a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser
lesiva de un bien jurdico.
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y
que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque
encuadre en la descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad
normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser
socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos
provocan.
La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por
completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. Por ello, no
son tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el
ftbol, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y
semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado
exigido.
Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien
jurdico en concreto de modo que no constituyen una trasgresin a la norma penal,
como ocurre con los pequeos obsequios a ciertos servidores pblicos que se
acostumbran en fechas determinadas.
La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de
interpretacin de las normas penales y no son causales de justificacin. Existen
tambin sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de
justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho.
Segn el profesor Garrido,128 generalmente, en estas hiptesis no slo no hay
un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica, aunque
haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se
exterioriz realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar
actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo
subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se
da.
b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo.
Lgicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dar el
tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar:
como el caso fortuito, el consentimiento de la vctima y la fuerza fsica irresistible (que
es ms bien una causal de ausencia de accin).
b.1.- El caso fortuito.
El artculo 10 N 8 del CP exime de responsabilidad al que con ocasin de
ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Esta
disposicin establece la atipicidad del caso fortuito.
A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con
ocasin de la ejecucin de un acto ilcito, el hecho sera tpico. Aceptando as en
128
Ob. Cit., pg. 88.
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129
Segn este principio el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias,
aun de las totalmente imprevisibles.
130
Artculos 2 y 490 del CP.
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131
Artculo 432 del CP.
132
Artculo 144 del CP.
133
Artculo 342 N 3 del CP.
134
Artculo 361 N 1 del CP.
135
Artculos 246 y 247 del CP.
136
Artculos 8, 706 inciso 3 y 1452 del CC.
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Circunstancias especiales.
El error en el curso causal.
En los delitos de resultado el agente debe tener conocimiento de las alternativas
del curso causal que seguir su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial,
no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Ningn
proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide exactamente con lo
esperado por el autor, y ello es as por los permanentes imponderables que rigen toda
la actividad humana.
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una
manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en realidad
por una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el derecho
penal considere estas variaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello
se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial. Cuando conforme a la
representacin del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito
de las posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se est ante un error
esencial; si el error no es esencial, no excluye el dolo.
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputacin
objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el
delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro
material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su
potencialidad causal, de modo que si el peligro que en realidad provoc su actuar no
estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error esencial; ello
significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tampoco le ser atribuible, siempre
que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado
por la conducta.
La desviacin excluye la posibilidad de imputacin objetiva del resultado cuando
existe ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo con la conducta. En
cambio, la desviacin ser irrelevante si el resultado puede atribuirse objetivamente a
la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante
el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsnico, en cuyo caso no parece
haber error en el curso causal sino en el medio empleado por el autor, lo que es
irrelevante para la imputacin objetiva del resultado.
El error en la persona.
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su
respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener
trascendencia.
Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no integra el tipo
no tiene trascendencia; as si el autor pretende sustraer el automvil de Pedro, pero
por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro,
responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un
automvil ajeno. El principio se consagra en el artculo 1 inciso final del CP: El que
cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque
el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender.
La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material de la
accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violacin, donde
la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer en la vctima, en su corporeidad
de manera directa. Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no
intercambiable sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma regla antes
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indicada, el error es inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan
al confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que
sanciona el tipo de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la
accin descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de inters en
cuanto a sus consecuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha
intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; por
ejemplo el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo
con aqul. Parece que, de acuerdo a la norma del artculo 1 del CP, el sujeto debe ser
castigado como autor del delito de homicidio simple. En cambio, si queriendo matar a
su padre, por error lo confunde con su madre, dicho error es irrelevante, pues se trata
de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, renen
las mismas condiciones de calificacin: el autor deber responder de parricidio.
El error en el golpe (aberratio ictus).
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previ seguira
su accin, por ejemplo: dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro.
La aberratio ictus no debe confundirse con el error en la persona, en este ltimo
el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en
error en cuanto a la vctima; aqu dirige su actividad precisamente en contra de la
vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto.
Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general ser que
si no es esencial, resultar intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el
tipo penal. Si el sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego,
que se encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el
tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una
persona.
Los principios que rigen la aptitud de atribucin objetiva del resultado al sujeto,
o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la situacin. A saber, si el autor
quera lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de ste, que est a su
lado, se atraviesa en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede
atribuirse a quien dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a
la accin de disparar, el autor responder nicamente de lesiones frustradas a
Francisco.
Conforme al criterio de la imputacin objetiva, en el juicio de experiencia existe
la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada lesione un bien jurdico
de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Segn el profesor
Garrido137 ese es el criterio que se mantiene en la legislacin nacional por el artculo 1
inciso final, que sin hacer distingos de ninguna clase seala que el que comete un
delito responder de l aunque el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio
de que en tal hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto
que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de un precepto
inspirado en razones de poltica criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese
sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se
estima que cuando se produce una desviacin del nexo causal, se da un concurso ideal
entre un delito consumado atribuible a culpa con un delito frustrado doloso.
El profesor Cury afirma que el artculo 1 inciso final no comprende la aberratio
ictus y concluye que en este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito
intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.
El dolus generalis.
137
Ob. Cit., pg. 98.
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12.3.- La antijuridicidad.
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin debe llevarse a
efecto, metodolgicamente, despus que se ha determinado el carcter tpico de un
comportamiento.
El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una conducta lesiva
peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por consiguiente,
a conductas cuya realizacin se prohbe en forma general. Pero el derecho, junto con
establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces
la realizacin de hechos que prohbe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima
defensa. De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos rdenes de normas,
por un lado las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo
ajeno y dems semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, y
las permisivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos prohibidos
de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma
imperativa.
Pues bien, las normas permisivas en la teora del delito se denominan causales
de justificacin.
La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se
encuadra en una descripcin legal concurre o no una causal de justificacin, vale decir,
si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecucin.
12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad.
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Se trata de elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio
que marca su evidente diferencia.
El acto tpico es antinormativo y el acto antijurdico es contrario a derecho.
La tipicidad es la contradiccin del acto con la norma penal genrica y la
antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema, considerado en su conjunto,
como un todo.
Establecida la tipicidad del acto aun no es posible afirmar que se est ante un
acto antijurdico, pues corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite esa conducta (causal de justificacin).
La tipicidad importa conculcacin de la norma penal imperativa o prohibitiva. En
cuanto tpico un comportamiento slo lesiona o pone en peligro un bien valioso pero no
infringe la concreta proteccin que ofrece el derecho a ese bien; es la antijuridicidad la
que viene a determinar si tal lesin o peligro constituye o no esa infraccin.
Expresa en profesor Garrido138 que el tipo penal es desvalor de accin, no del
resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor de
resultado, es valoracin de la accin y el resultado en cuanto afecta al bien jurdico
protegido.
12.3.2.- Concepto de antijuridicidad.
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza,
en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico.
Es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est
excusado por una causal de justificacin.
El comportamiento tpico se presenta as como indicio de la antijuridicidad.
El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la
ejecucin de tal acto est autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta
perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo
que concurra una causal que lo justifique.
En consecuencia, no corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpico;
lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique.
12.3.3.- La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho.
Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurdico, de
modo que aquello que para los efectos penales es antijurdico lo es tambin para el
derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos jurdicos que no
estn tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad y el
carcter fragmentario del derecho penal, slo lo que una ley describe como delito es
tpico, y nicamente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y
tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal
carecen de inters para los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qu casos y
porqu razones el ordenamiento jurdico permite la ejecucin de un comportamiento
tpico.
138
Ob. Cit., pg. 102.
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143
Ver art. 138 del CPP.
144
Art. 10 N 7 del CP.
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145
Art. 10 N 10 del CP.
146
Ob. Cit., pg. 148.
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147
Art. 10 N 10 del CP.
148
Ver art. 494 N 20 del CP.
149
Art. 10 N 10 del CP.
150
Art. 10 N 12 del CP.
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jurdicamente no puede estimarse que hay omisin y, por ello, en tal caso faltara la
tipicidad.
En cambio, el sujeto que estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de
hacerlo por razones que el derecho califica como justas constituye una causal de
justificacin (tipo permisivo).
Generalmente la omisin por causa legtima se rige por el principio del conflicto
de intereses, donde prima el preponderante. Sin embargo, hay situaciones donde el
inters preponderante no rige, as sucede con la omisin de socorro sancionada en el
artculo 494 N 14 del CP, o al menos aparece en un plano secundario.
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156
Arts. 4 y 10 N 3 CP.
157
Arts. 490 y 492 CP.
158
Arts. 224 N 1, 228 inciso 2, 229, 234, 243 inciso 2, 302, 329, 333 y 337 inciso 2 CP.
159
Art. 490 CP.
160
Art. 491 CP.
161
Art. 492 CP.
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duelo.162 Los hechos que constituyen meras faltas tambin estn excluidos, porque el
artculo 490 limita su alcance a los crmenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el artculo 491 en el caso de
los profesionales del rea de la salud, como los mdicos, cirujanos, dentistas
(flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige
a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias
de sus respectivos oficios. Etcheberry denomina a este grado de culpa como impericia.
El inciso 2 del artculo 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces
que por descuido de su parte causan dao a las personas.
La mera negligencia con infraccin de reglamento se castiga en el artculo 492,
siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas. A diferencia del tipo del
artculo 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infraccin de reglamento es
suficiente que, aparte de la infraccin, se haya incurrido adems en mera imprudencia
o negligencia. Al hacer referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se
comprende la de la ley o de la Constitucin. Estas infracciones pueden ser dolosas o
culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido.
El artculo 492 sanciona especialmente la conduccin culpable de vehculos de
traccin mecnica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad que
sern analizadas en la parte especial.
13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente.
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente, distincin que sirve
para una mejor delimitacin entre en dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al
realizar la accin, pero confa en que no se concretar el peligro. Esta posicin
psicolgica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo
eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que tambin se representa,
adopta una posicin de indiferencia; su estado psicolgico es que pase lo que pase,
igualmente actuar.
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo
previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se
representa el peligro, no est en condiciones de adoptar las medidas de seguridad
adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemticamente la
gravedad de la culpa no est subordinada a la representacin del peligro creado.
162
Para sostener esta interpretacin restringida se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En
aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa,
precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los
delitos de calumnia e injuria en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia
entiende que debe concurrir el nimo de ofender; b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que
requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no slo debe querer matar a una
persona viva, adems debe querer matarla porque es su pariente o cnyuge. La intencionalidad que exigen
margina la alternativa de culpa; y c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos de
propsito o maliciosamente; tal exigencia implcitamente descarta la hiptesis de culpa, pues la figura
exige una determinada direccin subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo (castracin; mutilacin).
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lcitos, ms respecto de uno ilcito, aun con el mayor cuidado debe castigarse como
cuasidelito si afecta a las personas.
Sin embargo la tesis mayoritaria afirma que si no hay culpa no puede aplicarse
el artculo 490, pues se trata de un hecho atpico. De modo que la referencia del
artculo 71 al artculo 490 slo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito
incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesin recae sobre las personas.
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la vida misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia penal
cuando llega a tal extremo y no antes.
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ordenamiento jurdico, sino que tambin ha de existir una lesin o peligro en relacin
al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la prctica se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no concurre
ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificacin.
16.- La culpabilidad.
16.1.- Cuestiones generales.
Se trata de un elemento relativamente nuevo en la historia del derecho penal.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carcter
delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor,
a menos que pueda personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige,
no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor.
16.2.- Concepto.
La culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber realizado una
accin tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra manera.
Est constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a un
sujeto por la realizacin de un comportamiento tpico.
Existe controversia en la doctrina en cuanto a la determinacin de los factores
de la culpabilidad, algunos se satisfacen con la constatacin de una vinculacin
psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoracin del sujeto en
relacin a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche.
16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y
culpabilidad de autor.
La culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que,
en una determinada poca o perodo, el ordenamiento jurdico establece como
presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad
material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la
atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de
poltica criminal.
La culpabilidad formal corresponde a la pregunta qu elementos integran la
culpabilidad?; y la material, debido a qu razones esos elementos son necesarios para
castigar al autor?
Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho
individual, culpabilidad por el acto, que considera slo aquellos factores de la actitud
interna jurdicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la accin
tpica; y la denominada culpabilidad de autor donde el juicio de reproche nace por la
vida del sujeto, se ampla a la total personalidad del autor y su desarrollo.
La culpabilidad por el hecho se funda en el principio filosfico del libre albedro;
el hombre como ser libre puede escoger entre distintas posibilidades de
comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo que ha hecho no por su
modo de ser.
La culpabilidad de autor se identifica con el modo de vida del sujeto, parte de
criterios deterministas; el acto delictivo es una consecuencia de su personalidad y de
sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que repercuten
en su subconsciente, que con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones
determinadas, con comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado por ser
consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su
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La teora del error es una materia que est en permanente revisin, por sus
repercusiones en casi todos los aspectos de la teora del delito, a pesar de que el
anlisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magnitud desde la segunda mitad
del siglo pasado.
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voluntad del autor, y slo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal, de
modo que son presupuestos necesarios para ejercer la accin penal respectiva.
La ms citada de estas condiciones es la declaracin de quiebra del fallido, sin
la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras; 171 otro tanto
sucede con la denuncia de la vctima o de sus parientes inmediatos en los delitos
mencionados en el artculo 54 del CPP.172
17.3.- Excusas legales absolutorias.
Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de
excluir la imposicin de la pena aunque el comportamiento del sujeto sea tpico,
antijurdico y culpable.
Segn Cury se trata de casos en los cuales la ley se abstiene de castigar,
aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin a consideraciones poltico-
criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Son situaciones
excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposicin a toda costa de un castigo
causara ms perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia
bsicamente justificada.
Pueden ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas en el
precepto que describe el tipo penal o en una disposicin especial diversa.
Entre las ms citadas se puede mencionar la consagrada en el artculo 489 del
CP, que libera de sancin penal a los parientes que en l se enumeran y a los
cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causen. Se
busca con ello salvaguardar la institucin familiar y es una excepcin personal, por
ende, no aplicable a los extraos que participaren del delito.
Para el profesor Garrido tambin lo es el encubrimiento de pariente
contemplado en el artculo 17 inciso final del CP; sin embargo el profesor Cury la
considera como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la culpabilidad.
Ms discutidas aun como excusas legales absolutorias son el perdn del
ofendido en los delitos de violacin y abuso sexual; 173 la situacin contemplada en el
artculo 430 del CP, que se refiere a la retorsin en las injurias; el pago del documento
en el delito de giro fraudulento de cheque, situacin que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento;174 la exencin de responsabilidad penal por las
opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempeo de sus
cargos, en sesiones de sala o comisin. 175 Todas estas exenciones no encuentran otra
fundamentacin que la inutilidad de la aplicacin de la sancin en relacin al bien
jurdico protegido.
171
Art. 222 de la Ley N 18.175, de Quiebras: Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier
acreedor podr efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguno de los
hechos previstos en los artculos 219, 220 y 221.
Si no se ejerciere accin penal, pero hubiere mrito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia
de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su conocimiento la declaracin de quiebra y
los dems antecedentes que obraren en su poder.
Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Pblico para iniciar de oficio la
investigacin criminal.
172
Ver art. 369 CP.
173
Art. 369 inciso final N 2 CP.
174
Art. 22 inciso 8 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: El pago del cheque, los
intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a
menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo
de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas
prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.
175
Art. 58 CPR.
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Bibliografa
1.- Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, segunda edicin actualizada, diciembre de 2001.
2.- Etcheberry Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, tercera edicin revisada y actualizada, diciembre de 2001.
3.- Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, primera edicin, diciembre de 2003.
4.- Politoff Sergio, Matus Jean Pierre y Ramrez Mara Cecilia. Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, enero de
2004.
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edicin en espaol, agosto de 2002.
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