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LECTURAS
DE
TEORIA DE LA
PRUEBA
NOCIONES GENERALES.-
La prueba nos permite demostrar la verdad y con ello el Juez puede emitir una
sentencia ms justa. Es as que CAFFERATA NORES refiere que son las
pruebas, no los jueces, los que condenan1, por lo que con las pruebas se
evitan los abusos en los fallos judiciales.
En ese sentido, la sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos
de la acusacin, tiene por base la prueba2.
Es as que mientras en juicio de acusacin pondera la seriedad y, por lo tanto,
el fundamento, lo que hace ms formal las sospechas los indicios que recaen
sobre la conducta del acusado, la presuncin de inocencia obliga a considerarlo
no culpable, en tanto, por medio de las pruebas practicadas en el juicio oral no
se llegue a forjar una conviccin de culpabilidad3.
3
ALMAGRO NOSETE, Jos, Teora General de la prueba en el proceso penal, Prueba en el
proceso penal, AAVV. Consejo general del poder Judicial. Cuad, Derecho Judicial, Madrid,
1992, p. 19 y ss.
4
MIXN MSS, F. Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal, Ediciones
BLG, Trujillo, 1996, p. 303.
objetivo) que se introduzca legalmente en el proceso y sea susceptible de
producir en el nimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto o
probable acerca de los extremos fcticos imputacin delictiva5.
El Cdigo Procesal Penal, por primera vez establece en el ttulo preliminar que
carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
(Artculo VIII del Ttulo Preliminar inciso 2 del cdigo procesal penal), lo que
nos permite apreciar que existe una proteccin de los derechos fundamentales
en el mbito probatorio.
5
VELEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal Penal, T. I, cit. p. 341
6
ORTELLS RAMOS. M., Derecho Jurisdiccional, T. III. con MONTERO AROCA, cit. p. 322.
3.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA.-
Los Principios Fundamentales sobre la prueba tienen su fundamento en
la Constitucin y los Tratados Internacionales. Entre los principios ms
importantes en materia de prueba tenemos los siguientes:
a. Legitimidad de la prueba.- Significa que la obtencin de la prueba debe
realizarse conforme a ley.
Es decir, por ejemplo, est prohibido obtener la confesin del
imputado mediante el uso de la violencia fsica y quien la emplea
incurre en responsabilidad.
b. La libertad de la prueba.- La libertad de la prueba se sustenta en la
regla de que todo se puede probar y por cualquier medio7, salvo las
prohibiciones y limitaciones que nacen de la Constitucin y el respeto
a los derechos de la persona que se consagran.
En tal sentido, el fiscal y los defensores estn en las condiciones de
pedir u ofrecer las actuaciones de pruebas que favorezcan sus
pretensiones.
El cdigo procesal penal establece que las pruebas se admiten a
solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales
(artculo 155 inciso 2 del cdigo procesal penal).
Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin (Art.
155.2).
c. La inmediacin.- Significa el conocimiento inmediato de la prueba por el
juez con intervencin de los sujetos procesales.
La inmediacin, la oralidad y concentracin de la actividad probatoria
dinamizan el nuevo proceso penal, lo hacen ms gil y permiten
mayor seguridad al juzgador.
7
VELEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal Penal, T. II. Cit. P. 198
d. La publicidad del debate.- La prueba se analiza y se discute en el juicio
de manera pblica, salvo los casos exceptuados la propia ley
empero, siempre ser pblica cuando se trate del juzgamiento de un
funcionario pblico.
e. La pertinencia de la prueba.- Significa que las pruebas que se soliciten
o se ofrezcan o se acten en el proceso penal deben guardar
pertinencia con los fines del proceso y en especial, con lo que es
objeto de prueba. Las pruebas deben de conducir a establecer la
verdad sobre los hechos investigados.
f. La comunidad de la prueba.- El esclarecimiento de la verdad en el
proceso penal exige que todos los elementos de prueba existentes
en la causa penal, sin atender a que sujeto procesal los propuso u
ofreci, debe ser de conocimiento comn de todos los sujetos
procesales8.
Esto quiere decir, que las pruebas ofrecidas por el abogado defensor
del imputado, o el Fiscal, no son de conocimiento exclusivo del Juez,
sino tambin de los que no lo han ofrecido.
g.- Actuacin de prueba de oficio como caso excepcional.- La
actividad probatoria la realiza el Fiscal y las partes que participan en el
proceso penal. El Juez evala las pruebas para decidir y se admite por
excepcin, las pruebas de oficio, es decir, las ordenadas por el Juez.
Esta facultad de ordenar pruebas de oficio tiene como fin el esclarecer
los hechos delictivos.
Algunos autores consideran que es un rezago del sistema procesal penal
anterior.
FUENTE DE PRUEBA.-
8
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, T.I. 4 Edicin, Medelln,
Colombia, 1993, p. 118.
Es el hecho por el cual se sirve el juez para deducir la propia verdad. Las
fuentes son los elementos que existen en la realidad, independientemente de la
existencia del proceso, son extraprocesales, como el testimonio en s mismo, el
documento (audio, video, fotografa, etc.).
MEDIOS DE PRUEBA.-
RGANOS DE PRUEBA.-
OBJETO DE LA PRUEBA.-
Son aquellas que deben ser conocidas por las autoridades judiciales en
razn del ejercicio de sus funciones, y por lo tanto, no deben ser objeto
de prueba.
d. La cosa juzgada
e. Lo imposible
f. Lo notorio
Los hechos notorios son aquellos que por su saber colectivo, directo o
indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los
hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general
y permanente y dotados de cierto inters tambin general (un siniestro,
terremoto, huelga de grandes proporciones, un personaje importante en
la vida jurdica o poltica o artstica, etc.).
FINALIDAD.-
LA PRUEBA ANTICIPADA.-
a.- Concepto.- Consiste en la actuacin de la prueba con anterioridad al juicio
oral por la imposibilidad justificada de su realizacin en dicho estado
procedimental, con la finalidad de asegurar su valoracin con las dems
pruebas.
Los presupuestos de la prueba anticipada lo constituyen la irrepetibilidad y la
previsibilidad del medio probatorio. El primero es ms importante y comprende
los actos que por su naturaleza son reproducibles en el juicio pero no repetibles
por la existencia de determinadas circunstancias de riesgo, es la irrepetibilidad
material (posibilidad de muerte o incapacidad fsica o intelectual del testigo). El
nuevo cdigo procesal penal regula su trmite en los artculos 242 a 246.
Caractersticas.-
1.- La imposibilidad o dificultad de actuacin de la prueba en el juicio oral. Lo
que decide la prctica de la prueba anticipada es precisamente, la imposibilidad
o los riesgos que existen para que la prueba se realice en el juicio. Por
consiguiente, la necesidad de anticipar la prueba debe ser plenamente
justificada.
9
HERNANDEZ GIL, Francisco. La prueba preconstituida, en La prueba en el proceso penal,
AAVV. Centro de Estudios Judiciales, N 12, Madrid, 1993, p.79. Seala el autor que
"entendida la prueba preconstituida como el medio o fuente de prueba preexistente al
proceso, o como la prueba que se prepara con anterioridad y fuera del proceso, el
concepto no es de fcil aplicacin al proceso penal, en el que no rigen los mismos
principios que en el proceso civil."
La prueba preconstituida -al igual que la prueba anticipada- inzresa al
juicio a travs de la oralizacin de la prueba documental para efecto de
posibilitar su examen con todas las garantas.
LA PRUEBA PROHIBIDA.-
La prueba para que sea vlidamente incorporada y valorada en el
proceso penal debe ser lcita, obtenida de acuerdo con la Constitucin y las
leyes y merecedora del valor que la autoridad jurisdiccional le asigne y de all
que bajo el marco del rigor constitucional, se repute de vlida en cualquier
ordenamiento jurdico, ya que partimos de la idea bsica que la finalidad del
proceso penal, conformada por bsqueda de la verdad, no es un fin absoluto,
sino que posee un limite: el respeto de los derechos fundamentales de la
persona.
En la doctrina no es uniforme la definicin de prueba prohibida. Se
suelen plantear diferencias entre prueba prohibida, prueba ilcita, prueba
irregular, dependiendo del tipo de derecho afectado y el grado de vulneracin al
derecho, entre otros criterios. Sin embargo la idea central de la definicin de la
prueba prohibida, de conformidad con el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, es aquella que se obtiene con violacin al
contenido esencial de los derechos fundamentales, ya sea directa o
indirectamente y la sancin que establece el mismo cdigo es su ineficacia, es
decir, carecen de efecto legal. Adems el artculo 157 establece que no
pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado, mtodos o
tcnicas idneas para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para
alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. Estn prohibidos
entonces los maltratos, el narcoanlisis o suero de la verdad, la hipnosis, el
detector de mentiras. En el mismo sentido, se prescribe que el juez no podr
utilizar, directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona (Art. 159).
Sin embargo, tal como se encuentra redactado el NCPP, nos crea dos
grandes interrogantes Cundo estamos frente a la vulneracin del contenido
esencial de los derechos fundamentales?, y Existe alguna excepcin a la
valoracin de la prueba ilcitamente obtenida?
En cuanto a la primera interrogante, el trmino, contenido esencial de los
derechos fundamentales es un concepto impreciso, que no puede establecerse
de modo general, de manera tal que debe ser determinado en relacin a cada
derecho fundamental10.
Con referencia al segundo punto, en principio debemos distinguir entre
obtencin e incorporacin de la prueba, vinculndolo con las diferencias que
existen entre fuente y medio de prueba. La obtencin de fuentes de prueba se
asocia con la labor investigadora, fiscal o previa e independiente al inicio del
proceso, mientras que la incorporacin del medio de prueba se encuentra
relacionada con el proceso penal en s mismo. Cuando existe alguna
vulneracin a una norma de carcter constitucional, en la obtencin de la fuente
de prueba, tiene como general, la prohibicin de su valoracin, mientras que en
el segundo cuando se produce una violacin a una norma de carcter procesal
en la incorporacin de determinado medio probatorio, esta prueba puede ser
valorada, siempre y cuando el defecto sea subsanado, de lo contrario, tendr el
mismo efecto que en el primer caso; estamos ante el supuesto de la prueba
irregular o defectuosa.
La regla general en materia de prueba prohibida es su exclusin monto
de la prueba directa (ej. cuando una confesin se obtiene mediante torturas)
como de la prueba derivada (ej. cuando producto de una intervencin telefnica
se logra incautar droga), la primera a travs de la reglas de exclusin y en el
segundo caso, por medio de la teora del fruto del rbol envenenado. El
10
ABAD YUPANQUI, Samuel. Limites respecto al contenido esencial de los derechos
fundamentales. Themis, Tomo II, Lima, 1992, p. 10.
fundamento para la prohibicin de la prueba derivada es que, siendo el
procedimiento inicial violatorio de garantas constitucionales, tal ilegalidad se
proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven as
alcanzados o teidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no slo resultan
inadmisibles en contra de los titulares de aquellas garantas las pruebas
directamente obtenidas del procedimiento inicial, sino adems todas aquellas
otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria11.
La doctrina jurisprudencial estadounidense en el caso Weeks vs. US, en
1914 introdujo contundentemente la denominada exclusionary hule o reglas de
exclusin, segn la cual la evidencia obtenida, en violacin a la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos, es inadmisible ante el Tribunal en un proceso
criminal. Dicha regla se configur con el fin de desincentivar la obtencin
prueba en contravencin con la cuarta y- quinta enmienda de la Bill of Rights
(proteccin en relacin a las pesquisas y aprehensiones poco razonables y el
derecho de la no autoincriminacin).Adems, una prueba obtenida ilegalmente
y utilizada dentro de un proceso judicial para sustentar una sentencia de
culpabilidad, resulta lesivo al principio del debido proceso.
Sin embargo esta regla, de carcter absoluto en un inicio, fue perdiendo fuerza
y fue objeto de fuertes cuestionamientos en torno al favorecimiento de la
impunidad de los delitos, al considerarse que entorpece la accin de la justicia
cuando se declara inadmisible algunas pruebas que son determinantes en la
responsabilidad de los agentes y la misma jurisprudencia norteamericana se
encarg de instaurar las llamadas excepciones a las reglas de exclusin. A
continuacin nos referiremos brevemente a las ms importantes.
Para el caso de la prueba directa:
a) La doctrina de la ponderacin de intereses. Desarrollada fuertemente
por el derecho europeo continental; sostiene que la aplicacin de la
11
CARRIO, A., Garantas Constitucionales en el proceso penal, citado, p. 163-164.
exclusin de la prueba prohibida esta supeditada a la relacin de
importancia o gravedad que tengan el acto ilegal (violacin
constitucional); las consecuencias negativas de su eventual ineficacia
(exclusin). El balancing test es la adaptacin estadounidense de la tal
excepcin. Esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en
base a criterios de proporcionalidad.
Esta excepcin a la regla de exclusin aparece como una de las ms
aceptadas en la jurisprudencia extranjera y nacional pues se ubica en
una posicin intermedia que propugna resolver la problemtica de la
prueba ponderando los intereses en conflicto pues, conforme a esta
teora existe un inters pblico en descubrir la verdad de los hechos que
se investigan bajo el principio de A tutela judicial, y en la que se
reconoce el derecho de las partes a la prueba. Entonces, las fuentes de
prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor jerarqua
deben ser admitidas en el presente caso, pero sin perjuicio de la
investigacin y sancin civil o pena, que pudieran corresponder. En este
sentido, la coaccin o amenaza empleada contra una persona
investigada por delito de secuestro resulta de inferior valor respecto a la
vida del secuestrado que logr salvar por confesin de aqul; o la
intervencin telefnica mandato judicial, pero que permite ubicar a unos
nios rehenes que hace sopesar el bien jurdico intimidad de uno de los
personajes en la comunicacin, con el bien vida que se logra salvar
determinndose una posicin favorable para el segundo caso.
Sin embargo se ha criticado a esta posicin porque parte de error de
considerar la existencia de un relativo derecho a la prueba desde la
Constitucin, cuando sta consagra la prueba legal, lcita en obtencin y
practica; adems, cuesta mucho aceptar una ponderacin de intereses
luego de realizada la conducta ilcita.
b) La Doctrina de la buena fe.- Admite la posibilidad de valorar prueba
ilcitamente obtenida, siempre que dicha violacin se haya realizado sin
intencin, sea por error o ignorancia. (Caso Len vs. U.S 1984,) ejemplo,
cuando la polica escucha gritos de dolor al interior de un domicilio y al
ingresar, pensando salvar a una persona, encuentra a unos sujetos
consumiendo drogas con menores de edad.
c.) Efecto de la prueba ilcita para terceros.- Las pruebas obtenidas
directamente mediante violacin de derechos constitucionales, pueden
ser admitidas y declaradas tiles para condenar a imputados no
afectados por la violacin del derecho fundamental, pues ello implica la
desconexin entre la violacin del derecho constitucional y la condena.
d) Doctrina sobre la infraccin constitucional beneficiosa para el
imputado. Admite la posibilidad de valorar prueba ilcita que pueda ser
utilizada a favor del imputado. Esta es la nica excepcin expresa a las
reglas de exclusin que se encuentra regulada en el NCPP, en el
artculo VIII.3. La inobservancia de cualquier regla de garanta
constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer
en su perjuicio.
e) Doctrina de la destruccin de la mentira del imputado. Admite la
validez de la prueba solo para descalificar la declaracin del imputado (a
fin de confrontarlo) atacando su credibilidad, pero nunca para acreditar
su culpabilidad, por eso no seria propiamente una excepcin a las reglas
de exclusin (Caso Walder vs. US de 1954)
12
ORTELLS RAMOS, Manuel con MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, T. III. Cit. P. 151.
b) La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamento
necesario para que el juez dicte resoluciones sobre medidas cautelares,
peticiones, incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de
los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia.
c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que
se fundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las
proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio
oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la situacin definitiva del
procesado, sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto.
Los actos de prueba determinan la sentencia; y slo la plena conviccin
sobre la responsabilidad penal permite una resolucin condenatoria,
mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una
absolucin.
d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los
principios de inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor
intensidad. En los actos de investigacin, la intensidad de estos
principios disminuye.
1.1 Caracteristicas
De lo expuesto en la ley y de los alcances que da la doctrina podemos
sealar las siguientes caractersticas:
13
Ya MITTERMAIER sealaba otros presupuestos como: la verosimilitud; credibilidad; precisin;
persistencia y uniformidad; Tratado de la prueba en amteria criminal, citado, p. 271 y ss.
a. Se trata de un acto procesal personal e intransferible. La confesin la
hace el imputado y no a travs su defensor o tercera persona. Tampoco
tiene validez un documento notarial ni carta, audio o video en donde se
exprese la declaracin del delito.
b. Se presta ante la autoridad judicial competente, es decir, ante el Juez en
la etapa del juzgamiento o ante el fiscal en fase de investigacin, en
presencia de su abogado defensor. La declaracin sobre la realizacin
de un delito ante la autoridad policial, sin contar con la presencia del
fiscal y del defensor del imputado, no constituye en sentido estrictamente
jurdico procesal, una confesin.
c. La confesin puede prestarse en cualquier momento del proceso penal,
incluso hasta antes de leerse la sentencia, pero dei anotarse, que la
prontitud y espontaneidad de la confesin puede significar la posibilidad
de reduccin de la sancin penal por del juzgador. Tambin es posible la
confesin del delito con ocasin de aceptarse la conclusin anticipada
del proceso, en cuyo caso, el acusado podr confesar ante el rgano
jurisdiccional la comisin del delito y aceptar los trminos de la
acusacin fiscal.
d. La confesin debe ser declarada por el imputado de manera 111 es
decir, por decisin personal exclusiva, sin ninguna forma coaccin o
promesa. La declaracin recibida bajo algn tipo amenaza, presin
tortura o promesa no constituye confesin puede ser considerada como
medio probatorio (art. 2 inc. de la Constitucin).
e. Debe ser consciente, que va ligada a la libertad de declara: Ello significa
que el imputado debe darse cuenta del reconocimiento de su autora o
participacin en el delito; debe tener capacidad de reflexin sobre su
actuar, sobre los mviles y consecuencias. De all que se exija que se
preste en estado no de las facultades psquicas (art. 160.2.c).
f. La confesin debe ser espontnea, es decir, expresada con naturalidad,
con iniciativa propia del imputado; en la forma comn de expresarse y
sin mediar alguna forma de motivacin, salvo la de declarar el delito
incurrido de manera personal. La espontaneidad debe presidir la
declaracin; debe permitirse al procesado manifestar cuanto tenga por
conveniente para explicar los hechos incriminados14.
g. Adems, debe exigirse no slo que se admita su autora o participacin,
sino tambin proporcionar la motivacin, los detalles del mismo, o la
forma en que se realiz el delito, antes, durante y despus de su
perpetracin.
h. La confesin debe ser cierta, verosmil, es decir, susceptible de
credibilidad, de consideracin racional. La declaracin debe presentar
las caractersticas de ser posible con arreglo a la experiencia o a las
condiciones del imputado o las circunstancias de los hechos o al
desarrollo lgico de las cosas.
i La confesin debe ser corroborada con otros medios probatorios. En
este sentido, la sola autoinculpacin sin existir prueba que lo reafirme,
resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria15
14
RAMOS MNDEZ, F., El Proceso Penal, citado, p. 203.
15
Ej. Suprema de 11 de abril de 1988, II S.P. Exp. N 840-87, Lima.
1.2. Confesin
sincera y
espontanea.- La doctrina y la legislacin comparada reconoce en la
confesin como una institucin procesal que permite premiar al imputado
por confesar su delito, no slo porque reconduce y centra la
investigacin en la verificacin de los datos que proporciona, sino porque
adems, significa una actitud de arrepentimiento del imputado por el
delito cometido, que debe ser apreciado por el juzgador. A diferencia de
la legislacin procesal anterior que posibilitaba la reduccin a lmites
inferiores al mnimo conminado en la ley penal, el nuevo cdigo pone un
lmite a la reduccin de la pena por confesin sincera, la misma que
puede ser hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (art.
161). En tal sentido, si el extremo mnimo de la pena para el delito es de
seis aos y se produjera la confesin sincera, el juez podr reducir la
sancin hasta dos aos de dicha pena quedando en cuatro.
Sin embargo, hay que precisar que la reduccin de pena por confesin
no se debe producir si el imputado fue intervenido en flagrante delito o existe
suficiencia probatoria, pues tales circunstancias hace: irrelevante la confesin.
2. PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial constituye uno de los medios probatorios de suma
importancia y de mayor empleo en el proceso penal. La naturaleza del delito o
las circunstancias en que ocurri, muchas que no permiten encontrar
suficientes elementos probatorios, por lo que acude generalmente a la
bsqueda de elementos indiciarios por el procesado, si se encuentra presente
en el proceso, empero, si fuera as, la declaracin de las personas que
presenciaron los hechos de las vctimas del delito, resultan de trascendental
importancia de su contenido, igualmente, se podrn obtener los elementos de
prueba que se requieren en el proceso para alcanzar sus objetivos.
16
RAMOS MNDEZ, F., El Proceso Penal. Lectura
Constitucional, Barcelona, 1993, cit. p. 204.
los detalles o circunstancias del delito por parte del testigo.
2.1. El testimonio
El testimonio, en sentido amplio, aparece como una manifestacin
humana de un conocimiento pretrito y el trmino se emplea para dar razn de
un hecho percibido a travs de los sentidos. Puede ser histrico, poltico,
cientfico, religioso, social o judicial17. Este ltimo es el que nos interesa por
cuanto es aquel que se presta ante un rgano judicial con fines probatorios.
El testimonio judicial es la declaracin que una persona llamada testigo
hace ante la autoridad judicial respecto de un hecho que ha tenido
conocimiento. El testimonio permite informar al Juez sobre determinados
hechos que desconoce.
El testigo es la persona fsica que se encuentra presente al momento de
la comisin del delito y que es llamada al proceso penal para que declare sobre
lo que conoce de los hechos que se investigan. Como lo afirma CARNELUTTI
los testigos se encuentran en el ambiente del delito y el juez, por el contrario,
18
en el ambiente del juicio . Es la persona llamada a "referir su declaracin
sobre todo lo que ha visto, odo o palpado o, en fin, de todo aquello que ha
llegado a l por medio de los sentidos, de un hecho pasado presumible punible
y objeto de averiguacin19.
El testigo es pues la persona que se encuentra presente al momento del
delito, que puede conocer de otros elementos de prueba o ser fuente de
prueba, pero que adquiere singular importancia cuando ante la autoridad
judicial expresa lo que ha visto, odo o percibido del mismo. Por ello su
declaracin debe ser objetiva y concreta, no admitindose que exprese
opiniones o conceptos que de manera personal tenga respecto de los hechos
17
RODRGUEZ, O., El testimonio y sus problemas. Temis,
Bogot, 1985, p. 3.
18
CARNELUTTI, F., Lecciones.cit. p. 15
19
RODRIGUEZ O., Cit. p. 4.
que relata, salvo que se trate de un testigo tcnico (art. 166.3).
En cuanto a la valoracin del testimonio, la misma ley procesal establece
la posibilidad de verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo, en cuyo caso
se realizarn las indagaciones necesarias e incluso, la realizacin de las
pericias que correspondan, facultndose al juez a decidirla de oficio (art. 162.2).
En todos los casos, estas personas sern advertidas del que les asiste
para rehusar la declaracin, sea en todo o en parte.
3. EL CAREO
El careo se hace necesario cuando en el proceso penal dos o ms sean
imputados o testigos, deponen sobre hechos que son materia investigacin
judicial y surgen contradicciones sobre su contenido originando discordancia o
confusin, ya que se desconoce a quien corresponde el dicho sobre la verdad.
Conforme a lo dispuesto por lo Procesal penal, se realizar el careo cuando
entre lo declarado por el imputado y lo dicho por otro imputado, testigo o
agraviado, surjan contradicciones importantes (art. 182.1).
21
MANZINI, V., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 4; Traduccin de Santiago Sents M. Y M.
Ayerra, EJEA, Bs. As. 1953. P. 214
22
Vase OMEBA, Enciclopedia Jurdica, T. XX, Editorial Bibliografca Argentina, Bs. As., 1961, po.
699
23
Vase OMEBA, Enciclopedia Jurdica, T. XX, Editorial Bibliografca Argentina, Bs. As., 1961, po.
699
dubitativo frente a su confrontado24.
24
DEL VALLE RANDICH, L. Los medios de prueba en el derecho procesal penal, cit. P. 124.
25
DEL VALLE RANDICH, L., Los medios de prueba en el derecho
procesal penal, cit., p. 125.
26
Que ya haba sido dispuesto por la ley 27055 modificando
el cdigo procesal antiguo.
g. Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediacin y
contradiccin expuestos en la diligencia de careo.
4. LA PRUEBA PERICIAL
4.1. Concepto
La especializacin y el adelanto del conocimiento cientfico, hace Vital
este medio probatorio en la dinmica del proceso penal. FLoRIN27 la define
como el medio de prueba que se emplea para transmitir y aportar al proceso
nociones tcnicas y objetos de prueba, para cuya determinacin y adquisicin
se requieren conocimientos especiales y capacidad tcnica. En tal sentido, la
procedencia de la prueba pericial se encuentra regulada en el artculo 172 del
Cdigo: La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor
comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Asimismo el
Cdigo establece la posibilidad de ordenar una pericia cultural en el supuesto
del artculo 15 del Cdigo Penal -error de comprensin culturalmente
condicionado- la cual tendr como objeto las pautas culturales del imputado.
(Art. 172.2)
Las reglas que se establecen para la prueba pericial y la prueba
testimonial son distintas, el legislador se pone en el supuesto de la persona que
declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque
utilice para informar aptitudes especiales, el conocido como testigo tcnico -
ejemplo un polica, experto en balstica, que fue testigo presencial de un asalto
a mano armada- y establece que regirn las reglas de la prueba testimonial.
4.2. El perito
27
FLORIN, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo II,
traduccin de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogot,
2002, p. 351
El perito, a diferencia del testigo, no es llamado a declarar sobre hechos
que conoce por su propia experiencia, sino que es llamado por el conocimiento
especfico que posee; prevalece fundamentalmente el elemento tcnico. El
perito es un rgano de prueba que nace desde el proceso penal mismo,
mientras que el testigo existe con independencia de el.
El artculo 173.1, dispone que el nombramiento del perito ser realizado
durante la etapa de investigacin Preparatoria, por el Juez competente y en los
casos de prueba anticipada los peritos pueden ser nombrados por el Juez o el
Fiscal; asimismo, establece el siguiente orden de prelacin: se escoger a los
especialistas donde los hubiere y entre estos, a quienes se hallen sirviendo al
Estado, los que colaboraran con el sistema de justicia penal gratuitamente, y de
no existir este tipo de profesionales, se tomara en cuenta a los designados o
inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La norma procesal -a diferencia de la legislacin anterior- esta-e que
solo se nombrara a un perito, sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos
cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o
cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes
disciplinas y para ello se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de
las partes (Art. 173.1). En el texto28 se establece que la labor pericial se
encomendar; sin necesidad de designacin expresa, al Laboratorio de
Criminalstica de a Polica Nacional del Per, a la Direccin de Polica Contra la
Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal, as como a los organismos Estado
que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestaran SL1 auxilio
gratuitamente.
El perito designado tiene la obligacin de ejercer el cargo, salvo que este
28
El artculo 173.2 fue modificado por el artculo nico de la
ley 28697, publicada el 22.03.2006. Tambin se establece
que podr encomendarse la labor pericial a universidades,
institutos de investigacin o firmas jurdicas en general,
siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin,
con conocimiento de las partes.
incurso en alguna causal de impedimento -incisos 1) y 2) del artculo 165, que
regula las causales de abstencin de declarar por parte de los testigos-,
debiendo ejercer sus funciones con objetividad independencia, para lo cual
prestara juramento, siendo esa la oportunidad para mencionar si le asiste algn
impedimento. El perito, en virtud de la funcin que le toca desempear, tiene
acceso al expediente -tcnicamente hablando a la carpeta fiscal- y a las dems
evidencias a fin del logro de su cometido, debiendo guardar reserva, bajo
responsabilidad (Art. 176).
Segn el artculo 174, la disposicin (fiscal) o resolucin (judicial) de
nombramiento del perito, precisar: a) el punto o problema sobre el que incidir
la pericia, b) El plazo para la entrega del informe pericial, para lo cual se
escuchara a los peritos y las partes.
Una vez producido el nombramiento de los peritos oficiales, los sujetos
procesales pueden nombrar, por su cuenta, los peritos que estimen necesarios,
en ese caso estaremos ante los llamados peritos de parte quienes se
encuentran facultados a presenciar las operaciones periciales del perito oficial,
hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje.
5. LA PRUEBA DOCUMENTAL
5.1. Concepto
Para CARNELUTTI el documento constituye una prueba histrica, esto
es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una
persona, que nana una experiencia, el documento puede ser definido como una
cosa, por la cual una experiencia es representada; aqu el objeto de
investigacin debe ser la diferencia entre la representacin personal y la
representacin real29.
El documento es toda aquel medio que contiene con el carcter de
permanente una representacin actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o de un estado afectivo o
de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores
econmicos, financieros, etc., cuya significacin es identificable, entendible de
inmediato y de manera inequvoca por el sujeto cognoscente.
El documento no slo se identifica con algn acto escrito, sino
comprende a todas aquellas manifestaciones de hechos, como las llamadas
instrumentales, (cinta magnetofnica, vdeo, disquetes, slides. las fotografas,
caricaturas, planos, representaciones pictricas, pentagramas, estampillas,
cartas, fax, telegrama, cdigos de comunicacin, frmulas, etc.). En materia
civil se establece que documento es todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho (art. 233).
30
El art. 225 del C.C. estabelce que no debe confundirse el acto con el document que sirve para
probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.
los documentos que expidan las autoridades judiciales.
b. Documento Privado. Es aquel que es redactado por las personas
interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin intervencin de notario o
funcionario pblico. El CPC (art. 236) los define a contrario sensu de los
documentos pblicos, cuando estable que es el que no tiene las
caractersticas del documento pblico y agrega que la legalizacin o
certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.
En materia penal los documentos privados pueden manifestarse en
manuscritos, impresos, documentos escritos a mquina, grabaciones,
filmaciones, planos, cuadros, dibujos, etc. Pero habr de verificarse su
relacin con el hecho que se investiga o con la persona imputada; algunas
veces recogido de la escena de: crimen por el Fiscal o la polica, otras
veces aportados por las partes al proceso, pero siempre susceptibles de
valoracin por e: rgano jurisdiccional.
Los documentos privados carecen de valor por s slo hasta que se pruebe
su autenticidad y su relacin con el hecho que se investiga o con la persona
imputada del delito.
Habra que agregar que los documentos que tengan declaraciones
annimas no podrn ser utilizados en el proceso, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del imputado (art. 184.3).
31
La exclusividad de la valoracin de la prueba lo es para
que el Juez dicte obviamente, es distinta a la que
corresponde al Fiscal y a las partes, a fin de s..., sus
posiciones.
32
Vase GERHARD WALTER. Libre apreciacion de la prueba. Investigacion acerca del significado, las
condiciones y lmites del libre convencimiento judicial, versin castellana de Toms Banzhaf, Editorial
Temis, Biogot, 1985.
33
ARANGO ESCOBAR, Julio , Valoracin de la prueba en el proceso penal, en AAVV, serie Justicia y
Derechos Humanos/2, Guatemala, 1996, p. 111.
tesis acusatoria, tambin existen otros grados de conocimiento, como la duda -
que se aprecia como un equilibrio u oscilacin porque el intelecto es llevado
haca el s y luego haca el no, sin poder quedarse en ninguno de los dos
extremos- y la probabilidad -se produce cuando coexisten elementos positivo y
negativos, con el detalle que los positivos son superiores-.
35
36
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 31 de
1981, de 28 de julio. *. RAMOS MNDEZ, F. El Proceso Penal.
Lectura Constitucional, Bosch editor. B. na 1997, p. 357.
REGLAS A OBSERVAR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.-
La aplicacin de las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la
experiencia en la valoracin de la prueba a las que hace referencia el artculo
158 del Cdigo, en concordancia con el artculo 393-, depender del caso
concreto que se aborde.
Como ya lo hemos anotado precedentemente las mximas de la experiencia se
originan de la observacin repetida de casos particulares y que generan una
apreciacin constante y aceptada para casos posteriores, por su parte las
reglas de la lgica, conformada por principios tales como principio de no
contradiccin y el principio de la razn suficiente y la ciencia -en tanto sean
pertinentes- debern ser tomadas en cuenta por el juzgador, para formar su
conviccin.
37
MIxN MSS. F. Prueba indiciaria, Ediciones BLG,
Trujillo, 1992, p. 18.
38
MARTINEZ ARRIETA, Andrs, La prueba indiciaria, la prueba
en el proceso penal, AAVV. Centro de Estudios Judiciales,
Ministerio de Justicia, de Espaa, Madrid, 1993, p. 53
superponerse el indicio a la prueba indiciaria.
El indicio39 que proviene de la voz indicium, es aquel dato real, cierto, concreto,
indubitablemente probado, inequvoco e indivisible y con aptitud significativa
para conducir hacia otro dato an por descubrir y vinculado con el thema
probandum40. El mismo MIXN MSS41 agrega que el indicio es un Dato real
e indubitable que contienen una fuente cognitiva primera y fecunda, cuyo
significado tiene la aptitud para conducir al descubrimiento, metdico y
discursivo del Otro dato que es, o un elemento o una circunstancia de aquello
que es Objeto del procedimiento; descubrimiento que ocurre sea en la Etapa de
Investigacin o durante la actividad probatoria del Juzgamiento42.
39
Respecto a este elemento la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, en el Recurso de Nulidad 1912 2005/ Piura -
precedente vinculante, en razn al Acuerdo Plenario 1
2006/ESV 22, de fecha 13 de octubre de 2006-, ha sealado
que "(a) ste hecho base- ha de estar plenamente probado
por los diversos medios de prueba que autoriza la ley- pues
de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento
alguno, (b) deben ser plurales [...], (c) tambin
concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios
deben ser perifricos respecto al dato a probar [...1, (d)
y deben estar relacionados, cuando sean varios, de modo que
se refuercen entre s y que no excluyan el hecho
consecuencia [..1"
40
MixN Mss, F., Prueba indiciaria, cit. p. 21.
41
MIXN MSS, F., "Indicio, elementos de conviccin de
carcter indiciario. Prueba indiciaria". Ediciones BGL.
Trujillo, 2008, p. 30 y ss
42
DELLEPIANI, A. Teora General de la Prueba, p. 96, cit.
por DEL VALLE RANDICH, Medios de prueba en el proceso
penal, p. 178.
inferencias, al conocimiento de los otros hechos desconocidos43. El elemento
fundamental en la prueba indiciaria es el razonamiento lgico que consiste en
deducir o inferir de un hecho probado otro que no lo est44.
43
MARTINEZ RAYE, G. Procedimiento Penal Colombiano, cit. p.
54.
44
preparado o llamada coartada. Pueden existir dos datos indiciarios que se
contraponen, por ejemplo, respecto del lugar o tiempo del delito y su relacin
con el imputado; o pueden dejarse ciertos objetos o acondicionarse la escena
del crimen o prestar declaraciones anteriores o hacer uso de tcnicas
modernas precisamente para evitar cualquier sospecha sobre la autora del
delito o hacer que stas se orienten hacia otras personas, etc. De esta manera,
se posibilita el entorpecimiento en la labor judicial, por lo que la labor del Juez
adquiere singular importancia en la contrastacin de stos indicios con los
dems elementos de prueba.
El indicio perfecto, no es sino aqul que permite cumplir la verificacin
de hecho indicado mediante el razonamiento debido.
3. El hecho indicado.
45
MIXN MSS, F., Prueba indiciaria, cit. p. 21-22
46
MARTINEZ RAYE, G. Procedimiento Penal Colombiano, cit. p.
59
47
MIXN MSS, F., Prueba indiciaria, cit. p. 38-41
Se trata del otro hecho, es decir, aquel hecho que se pretende probar,
que se quiere descubrir y al que se llega mediante el empleo de la inferencia.
Es el dato que quiere en la investigacin judicial y sobre todo al momento de la
valoracin de la prueba en conjunto.
Siguiendo a MIXN MSS se trata de indicios contingentes cuando para
su eficacia son exigibles los requisitos de pluralidad, concordancia y
convergencia; es decir, plurales cuando existen dos o ms indicios;
concordantes, que exige que los indicios sean compatibles entre s, es decir,
que no tengan significados divergentes, sino que constituyan en un todo
coincidente; y convergentes en el sentido de que las fuentes indiciarias
obtenidas de Indicios Contingentes incidan sobre el mismo dato indiciario
que se trata de descubrir (por ejemplo, al mismo lugar, tiempo, aspecto,
fenmeno, propsito, hbito, estilo de vida, personalidad, dimensin, accin,
omisin, oportunidad, etc., que es materia de indagacin o prueba)48.
La ausencia de indicios negativos o contraindicios consistentes es de
exigencia por el legislador. Se trata de indicios que se oponen a los datos
indiciarios, debilitndolos o eliminndolos; de all que sea necesaria su debida
identificacin y anlisis; puede ser autntico, casual o falsificado49.
48
MIXN MSS, F., "Indicio, elementos de conviccin de
carcter indiciario. Prueba- indiciaria", citada, p. 122 y
ss
49
MIXN MSS, F., "Indicio, elementos de conviccin de
carcter indiciario. Prueb.: indiciaria", citada, p. 123.
Vanse los casos que presenta el procesalita peruano sobre
los supuestos de contraindicio.
50
Ej. Suprema de 2 de abril de 1997, S.P. "C" Cons. N
4296-95; en ROJAS VARGAS, cit. p. 288
apariencias o impresiones resultantes de sindicaciones51 que no han
sido constatadas en el proceso penal.
b. Los indicios deben ser sometidos a constante verificacin para su
acreditacin y su capacidad deductiva; se busca evitar, en lo posible, la
incidencia del azar y la posibilidad de su falsificacin.
c. Los indicios deben ser independientes, a fin de evitar la utilizacin que
de un nico indicio, que acreditado por distintas fuentes, se presentan
como plurales en la acreditacin del hecho-consecuencia.
d. La pluralidad de indicios es importante para afirmar la certeza y evitar
error en la apreciacin de la prueba. En este sentido, nuestra
jurisprudencia ha considerado determinados criterios relacionados con
las circunstancias propias del delito, la actitud de los imputados y de sus
propias declaraciones, como: el mvil, la participacin comisiva, de
actitud sospechosa, de mala justificacin, de capacidad comisiva; o de
indicio de actitud oportuna.
e. Los indicios deben ser concordantes entre s de manera tal que permitan
alcanzar una conclusin; si uno de ellos fuera distinto o divergente, la
prueba indiciaria perder su eficacia y posibilita la duda razonable.
f. La conclusin ser inmediata, sin que sea admisible que al hecho
consecuencia puede llegarse a travs de varias deducciones o cadena
de silogismos
RECONOCIMIENTO.-
CONCEPTO.-
Es un juicio de identidad entre una cosa o persona, objeto de una primera
51
Ej, Suprema de 19 de Noviembre de 1998, Exp. N 4073-98, Lambayeque, en ROJAS VARGAS, Cit.
290.
percepcin, con aquella que lo es de una segunda o posteriores percepciones,
es un conocer de nuevo, esto es, un conocer de lo que ya se ha conocido.
Habr conocimiento siempre que se experimente la identidad de una persona,
por medio de la indicacin de otra que la seala como la misma que ha visto.
Procedencia.-
Este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar personas o
cosas relacionadas con el delito u objeto de investigacin.
El nuevo cdigo procesal penal seala que debe desarrollarse as:
1.- Describir a la persona aludida
2.- Se le pondr a la vista junto con otras personas semejantes en rueda.
3.- Desde un punto desde donde no se puede ser visto se le preguntar si se
encuentra entre estas personas aquella a la cual se ha referido.
4.- Si el imputado no puede ser trado se puede utilizar su fotografa cuando no
est presente realizndose las mismas reglas anteriores, colocndose otras
fotografas similares de otras personas.
5.- Deber presenciar el acto el defensor del imputado o en su defecto el juez
de la investigacin preparatoria y se considerar un acto de prueba anticipada.
6.- Cuando varias personas deban reconocer a una persona, cada
reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre s.
7.- si una persona debe reconocer a varias el reconocimiento de todas podr
efectuarse en un solo acto, si es que no perjudica esclarecer el delito o el
derecho de defensa.
RECONOCIMENTO DE COSAS
Antes de proceder al reconocimiento se invita a la persona que reconozca lo
que escriba, muy parecido al reconocimiento de personas indicando tamao,
color, etc.
INSPECCION JUDICIAL
Concepto.- Es cuando el juez percibe directamente con sus sentidos las
huellas y efectos materiales del delito.
Finalidad
Es la comprobacin de los hechos que el juez puede examinar como son las
huellas, vestigios, etc. Para ello, el juez describe objetivamente el lugar del
crimen
Caractersticas.
a. Es judicial, porque le corresponde dirigir de acurdo al principio de
inmediacin.
b. Es de naturaleza esttica, porque el juez y los dems sujetos procesales
conocen la escena del delito tal como se encontr despus de ocurrido
el hecho punible.
c. Se decide de oficio o a pedido de parte, ya que puede ser ordenada por
el juez o por el fiscal en la investigacin preparatoria.
d. Se realiza con la formalidad legal, porque se expresa en un acta
detallando lo que se percibe por el juez con la fecha, nombre y firma de
los intervinientes.
e. Inmediacin, porque entre el objeto verificable y el juzgador concurre sin
intermediario alguno la percepcin que son verificadas por el juez por
medio de sus sentidos.
f. Para esta diligencia se requiere testigos y peritos de preferencia.
RECONSTRUCCION.
Concepto. Es un acto procesal que reproduce en las condiciones que se
afirma o presume que ha ocurrido para comprobar si se efectu de un modo
determinado.
Finalidad
La reconstruccin tiene por finalidad verificar si el delito se efectu de acuerdo
con las declaraciones y dems pruebas actuadas.
Con la reconstruccin se aclara las dudas de las versiones contradictorias de
los imputados, agraviados, testigos y peritos.
Participantes en la Reconstruccin
Testigos, peritos, agraviados, imputados.
Los testigos ayudan porque reproducen el hecho tal cual lo apreciaron.
Los peritos porque asesoran cientficamente la exactitud de la modalidad del
delito.
El imputado no est obligado a participar en la diligencia.
El agraviado no participar en delitos sexuales ni tampoco cuando son
menores de edad o cuando sean afectados sicolgicamente con su
participacin.
Fuera de estos casos si ser obligatorio para el desarrollo de la reconstruccin.
Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal se podr disponer que se levantes
croquis o planos de lugar o que se tomen fotografas o grabaciones de
personas o cosas que interesen a la causa.