HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

II. El Derecho
2.1.- Etimologa.- La palabra derecho, viene del latn directium, que quiere
decir direccin, lo dirigido, lo que va hacia un fin, lo recto.
Los romanos designaban al Derecho con el trmino iu que significaba ligar,
unir, vincular, constreir.
En castellano, la palabra Derecho significa lo mismo que ius, aun cuando
etimolgicamente, la palabra no viene de ius, sino de directium. En cambio
jus, ha dado origen a adjetivos que se refieren al Derecho, tales como
jurdico, justicia, jurista, juez, jurisprudencia. Etc. lo curioso es que la palabra
derecho, en todos los idiomas modernos derivados del latn, proviene
etimolgicamente de directium y n de ius. As, Droit en francs, Direito en
portugus, Diritto en italiano, Rechts en alemn, Right en ingles. PECES
BARBA nos dice que tambin el verbo iubeo iubere, que significaba mandar,
ordenar.
2.2.- Definicin del Derecho.-
Es muy dif8undida una doble concepcin del Derecho considerando, ya como
normas o conjunto de normas integrantes de lo ordenamiento jurdico)
Derecho norma o Derecho objetivo o positivo).
Hoy da como facultad del sujeto (Derecho subjetivo o derecho facultad).
2.3.- Origen y evolucin histrica del derecho.
No ha habido una poca en que los hombres hayan estado privados de toda
estructura jurdica. En cada fase de la vida encontramos consiguientemente,
por lo menos, los rudimentos del Derecho, esto es, que hallamos una
coordinacin entre hombre y hombre.
La historia, desde los orgenes de la humanidad nos muestra hombres que
conviven, y esta sola convivencia ya implica un rgimen jurdico, por lo menos
embrionario.
2.4.- Formacin histrica del Estado.-
Segn la doctrina tradicional, la primera fase de la organizacin jurdica hubo
de estar representada por la familia patriarcal, esto es, por aquella agrupacin
de consanguneos, cuyo vinculo de descendencia se computa solo con
respecto a l padre, al cual corresponde la autoridad suprema. As, la familia
en Roma.
Pero la horda, o sea un grupo de individuos agregados, sin ninguna regla y
viviendo un rgimen de promiscuidad. La vida de la horda es nmade, con
solo la caza y la pesca como medios de subsistencia. Poco a poco cambi
este rgimen; estas tribus errantes se establecen en puntos conocidos, nace
la agricultura y saliendo de la promiscuidad, se empieza a reconocer los
vnculos de descendencia comenzando por el lado materno, porque el vnculo
que liga al nacido con la madre es ms estrecho, y porque la maternidad es
mas fcilmente identificable que la paternidad.
Se llega as, despus de la fase de la horda, a la del matriarcado, en la que el
centro de la familia es la madre. Dentro del sistema del matriarcado no solo
es la madre la que ejerce la autoridad, sino tambin los parientes del lado
materno; as, el to materno (avunculus), tiene frecuentemente una
autoridad no menor que la del padre, como fue observado entre los primitivos
germanos.
Solo en una poca posterior es cuando el padre se convierte en el centro de
la vida social, en el jefe de la familia. El orden de la evolucin estara
entonces representado por estas tres fases sucesivas: horda, matriarcado y
patriarcado.
EVOLUCION DEL DERECHO.-
El derecho en una primera poca ha sido, pues, mstico y supersticioso, o
sea que se le explicaba con la ayuda de la divinidad, de lo religioso, unas
veces con los astros y otros elementos, naciendo entonces la alquimia, la
magia, etc. y los magos y brujos, que se les consideraba mas cerca de la
divinidad. En esta poca, la justicia no poda dejar de inspirarse en esas
direcciones, desempeando las pruebas y juicios de Dios, el papel de
verdaderos testimonios reveladores.
En el segundo periodo o metafsico, llamado mas propiamente dogmtico y
objetivo, el hombre vuelve sobre si mismo y al estudiarse, descubre su
aislamiento e insignificancia. Sus ojos, que antes se fijaron en los astros, se
dirigen a la tierra y al verse otra vez envuelto en la ignorancia, se somete a la
sabidura de los maestros y legisladores, quienes le entregan objetivamente
la verdad. Esta objetivacin se traduce en lo jurdico, en la autoridad del
legislador.
Finalmente, en el tercer periodo que hemos llamando critico o cientfico,
llega por fin el hombre a adquirir la verdad por su propia experiencia y
razonamiento. El hombre comprende recin, que no es obra de los dioses,
sino obra humana, sale del error y la ignorancia. Dentro del campo del
Derecho, se aplica en este tercer perodo, el mtodo experimental y el
cientfico. Propiamente es en la poca actual del Derecho donde la ciencia ha
llegado a constituirse en un auxiliar poderoso del mismo, situacin que se
refleja sobre todo en el campo del Derecho Penal; en los peritajes cientficos,
exmenes y anlisis qumicos de las falsificaciones, dactiloscopia, etc. etc.
2.5.- Teoras del origen del derecho: Son las siguientes:
Teoras teocrticas.
Estas teoras postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la
solucin ms antigua admitida en las pocas primitivas en que el orden
jurdico se confunda con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por
Dios, y en consecuencia no podan discutirse las leyes ni la autoridad de los
 gobernantes, cuyo poder derivaba tambin de la divinidad. El derecho
quedaba as vinculado a un mandato.
Teoras autocrticas.
Estas teoras vinculan tambin el fundamento del derecho a un
mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los
socilogos y los positivistas se contentan en general con esta explicacin,
pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan as el
problema de su fundamentacin filosfica. Lo mismo puede decirse de la
escuela histrica del derecho, que lo considera un producto natural de la
comunidad, una emanacin del espritu del pueblo. Pero cualquiera sea la
fuente de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad general,
conciencia colectiva, espritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia
de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una
voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.
Teoras iusnaturalistas.
El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino tambin
por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no
basta que sea la expresin de una voluntad competente para
sancionarlas: se requiere, adems, su conformidad a los preceptos del
derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrnseca. Y de esa
conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlas,
convirtindolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia
humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las
exigencias de la naturaleza, la justicia y la razn.
III.- Definicin de historia
Los hombres sienten la necesidad de conocer la vida de sus antepasados.
Gracias a ese conocimiento del pasado pueden comprender mejor
el presente y prever lo que puede pasar en el futuro.
La Historia es la ciencia que estudia los hechos que el hombre ha realizado
desde su aparicin sobre la Tierra, procurando explicar la evolucin que han
ido siguiendo.
Los protagonistas de la historia no son solamente los reyes y los hroes, sino
los hombres y mujeres que se han organizado en sociedades.

Podemos definir la historia como una ciencia social, que nos permite conocer la evolucin
de los principales procesos humanos, desde los orgenes de las primeras comunidades
hasta la actualidad.

Ella se ocupa del estudio de los acontecimientos relativos al hombre a lo largo del tiempo,
tomando como base el anlisis crtico de testimonios concretos y verdicos.

LA HISTORIA DEL DERECHO

Es la ciencia que indaga las fuentes del derecho y de todo lo concerniente al
desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas formando parte
integrante como la historia econmica, social ideolgica etc..
Una disfuncin mas genrica, considera a la historia del derecho es la rama de
la historia que se consagra a estudiar las normas jurdicas desde sus orgenes
y a travs del tiempo y en toda la humanidad. Podramos denominarse, en ese
caso, historia general del derecho que puede comprender no solo el que
supervive sino el que ha desaparecido por diversas circunstaHistoricismo
HISTORICISMO
Historicismo es una corriente filosfica que le da gran importancia a la historia,
donde se expresa que todo cuanto el hombre es lo experimenta a travs de la
historia
El historicismo implica, por tanto, una comprensin del hombre en la historia y
por la historia, y toda la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones y
estructuras, habra de comprenderse en funcin de la historia y segn una
perspectiva histrica.
La funcin del anlisis histrico es justificar el presente desde el pasado. La
escuela histrica admite que la materia del Derecho est dado por todo el
pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que
pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima
esencia de la nacin misma y de su historia.
Se diferencia de las dems escuelas no histricas porque no, admite que el
Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas
investidas del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de
los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones, tal como las produce
el presente momento histrico. As esta escuela no puede explicar el que
alguna ocasin no sea todo el Derecho introducido completamente nuevo y
diverso del presente, sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio
de su cargo y tuvo, por tanto necesidad de conversar, aunque con carcter de
interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones jurdicas del
momento anterior
Las Caractersticas bsicas de la Escuela Histrica del Derecho, entre otras,
se citan a continuacin:
1) Sostiene que el Derecho evoluciona segn leyes propias, independiente de
los individuos;
2) La costumbre toma su fuerza de la voluntad nacional y sirve como fuente
principal para el esclarecimiento del Derecho;
3) Que el derecho proviene precisamente de un instinto ciego llamado
conciencia popular, que es la costumbre;
4) Toda ley es la expresin de la voluntad nacional;
5) Que el Derecho es anterior a la existencia del Estado, siendo la principal
misin del Estado la realizacin del Derecho consuetudinario.
LA ETNOLOGA JURDICA.
Etnologa jurdica es el estudio del desarrollo y de las variedades que muestran
los pueblos primitivos, en relacin con la idea del derecho o sea desde el punto
de vista jurdico.
La vida jurdica de un grupo humano puede estudiarse tomando el conjunto de
actos reales dotados de sentido jurdico o las normas mismas como trmino
final del conocimiento. En el primer caso, el objeto del conocimiento son las
acciones efectivas de los hombres, sus modos de comportamiento y en el
segundo caso el objeto son las normas. Esta distincin se percibe claramente
en las sociedades modernas, pero en las sociedades primitivas, que no tienen
leyes escritas se infieren por la repeticin de ciertos hechos que suponen la
existencia de un principio o regla. Esto constituye un estudio de hechos
sociales y son propios de la Sociologa.
G. LA IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
La Escuela Histrica recalca la importancia de la experiencia humana,
desenvolvindose a travs del tiempo. Dentro de la interpretacin poltica se
consagra la forma jurdica y reafirmacin del Derecho individual.
Se realizaron tambin la importancia del ambiente fsico y caractersticas
raciales, obras, los instintos, las necesidades, deseos, el orden legal,
econmico, los bienes materiales y el problema social.
Es igualmente importante tener en cuenta que la sucesin de cultura, cambios
de poca transformacin de instituciones, nos dan la prueba de la variabilidad
de las cosas humanas.
No existe el derecho absoluto, su contenido es variable como el Derecho
Natural mismo, la vida jurdica por esto est impregnada de un aliento histrico.
La realidad histrica determinada vale solamente en la medida en que es
efectiva para su propsito y en que ste satisface el mximo de necesidades
humanas. La finalidad del Derecho es la estabilidad y por eso se vale de los
materiales suministrados por el pasado desde el punto de vista jurdica y desde
el punto de vista social, porque vive en funcin de la civilizacin a que
pertenece y de las transformaciones que se operan en ella.
Todo esto hace innegable la importancia de la Historia del Derecho.
La influencia histrica que recibe la norma jurdica nos permite conocer como
se forma el jurista; el Abogado y el estudiante de Derecho necesitan una base
cientfica y no solamente la informacin rutinaria que se recibe de cdigos y
prcticas judiciales expedientes.
La formacin histrica contribuye a la aparicin de un efectiva conciencia
jurdica y a una integracin entre en pensamiento, la vida real y la ciencia del
Derecho.
Adems, el estudio de la historia del Derecho nos permite conocer cuanto hay
de perecedero o de perdurable en las Instituciones, su origen, significados y
evolucin.
Finalmente permite conocer y comprender mejor al pas.
FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO:

I. CONCEPTO: DE FUENTE
Las fuentes en la historia del Derecho son los actos o hechos de los que deriva
la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces , tambin ,
se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o
con facultades normativas ),y a los factores histricos que inciden en la
creacin del Derecho.
II. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES
Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al
historiador reconstruir cualquier vestigio del derecho pasado.
Entre las fuentes consideraremos dos aspectos importantes:
1. Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos culturales
que no son jurdicos (arquitectura, msica, diarios, literatura en general).
2. Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural
del derecho ya sea para mostrar normas en su funcin reguladora, o como
estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:
2.1 Fuentes Directas. Forman las fuentes directas los cdigos y dems textos
que de un modo inmediato y concreto permiten conocer las leyes y costumbres
vigentes en una poca. Nos muestran el texto de la norma tal cual est
contenido en el texto normativo
La Ley.- Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto
establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en
consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.
Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho para
referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y
especialmente las leyes convencionales o positivas.
Ley positiva.-
Ms modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la
Constitucin que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no est
aprobada es un proyecto de ley.
La Costumbre.- Una costumbre es una prctica social reiterada, uniforme de
un grupo social.
La costumbre jurdica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que
dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurdicas.
El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la prctica de la costumbre
en s y que debe ser reiterada y unvoca.
La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas
interpretaciones que de las normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en
sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas.
Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho.
2.2 Fuentes indirectas. Son fuentes indirectas los documentos de aplicacin
del Derecho, la literatura jurdica, es decir las obras redactadas con
fines tericos o prcticos por los tratadistas, las redacciones privadas
del Derecho consuetudinario, y, adems, los documentos literarios y
monumentos no jurdicos de diversa especie (histrica, literaria,
econmica, etc.) que suministran ocasionalmente datos y noticias para
ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales.
EL DERECHO

El Derecho, tal y como lo conocemos en la actualidad, es el resultado de

un proceso evolutivo histrico de miles de aos, desde la aparicin de la
especie humana. La importancia de su estudio desde sus races es para
conocer los avatares, cambios, diversidad y legados en distintas pocas
y civilizaciones que han enriquecido el conglomerado de lo que hoy
conocemos como Derecho Moderno.

Las costumbres y la tradicin son factores comunes en las sociedades

primitivas (Mesopotamia, India y Egipto) y, en parte, de las primeras
civilizaciones clsicas (Grecia); donde, por medio del peso de las
necesidades y la adaptacin a los contextos en los que se desenvuelven,
se decide plasmar y fijas costumbres y tradiciones; hacindolas
normativas de carcter imperativo que adquieren concomitantemente
fuerza de ley y de obligatoriedad. Es de esa forma como los plurales
asentamientos humanos comienzan a plasmar y fijar sas costumbres
en codificaciones; siendo, en muchos casos, vastos cdigos que reflejan
la vida cotidiana: ceremoniales, religin, pertenencia, alimentacin,
trabajo, guerra, etc.

Este fenmeno reviste gran importancia para la historia del Derecho, ya

que empuja al Derecho Consuetudinario, a un Derecho escrito, menos
propenso a la transgresin de las leyes establecidas y a la casi
supresin de la prctica interpretativa de las leyes.
Los grandes cdigos que la historia registra transcienden en grado
superlativo en la formacin progresiva de los Estados de Derecho,
aunque dificultosamente en principio, debido a las fuertes y comunes
formas de gobiernos autocrticos y absolutistas que en repetidos casos
obviaban la legitimidad de la ley.

No obstante, esos monumentos codificados (Hammurabi, Eshnuna,

Man, etc.), simbolizan la apertura a la gran marcha triunfal de la
consolidacin histrica de los pueblos que nos antecedieron y, en
consecuencia, de los nuestros.

Este esbozo investigativo apegado a la fidelidad histrica, tiene el

propsito de escudriar y desglosar en rasgos concretos los aspectos
mencionados.

El Derecho antiguo

Para adentrarnos en el estudio del Derecho antiguo es preciso hacer un

breve exordio sobre el origen del Derecho en los pueblos primitivos.

El Derecho no es resultado de la mera casualidad o del azar durante la

existencia de la raza humana, sino que es producto de la vida y de la
necesidad a que est sujeto el hombre (1). Me atrever a explicar ste
fenmeno:

El hombre era dueo y poseedor de todo lo que ocupaba el espacio, no

obstante, aparecieron otros que se disputaban el dominio universal; a
raz de esto, el sentido de la propiedad y de la pertenencia surgi. Fue
entonces que el hombre sedentario primitivo form parte de la dinmica
social y se incorpor a agrupaciones en forma de tribus, clanes y hordas
que se enfrentaban las unas a las otras, ejerciendo supremaca o
debilidad.

Esa desigualdad contribuy a que el Derecho sea un principio de

autoridad que se impona a los menos fuertes y aptos. Las tribus
vencedoras subyugaban e implantaban sus costumbres a las hordas
sometidas, originndose la Moral: sistema establecido por la fuerza;
engendradora del Derecho Consuetudinario (el ms primitivo).

Las sociedades comenzaron a dividirse debido a los conflictos sociales

(guerras), implicando una evolucin social del Derecho, ya que los
conquistadores aplicaban el Derecho a los conquistados; forma que se
resumi en que los que ostentaban armas, poder y dinero legislaran en
contra de aquellos que cometiesen insubordinacin a la autoridad
establecida (delito). De ah que las condenas eran atribuidas en funcin
del delito: poltico, artificial, comn o natural.
A travs de la historia de los antiguos pueblos o civilizaciones, el
Derecho ha jugado un papel fundamental para el desarrollo de los
sistemas sociales y de la convivencia colectiva, instituyendo normas,
regulaciones, acuerdos e instituciones que han organizado en cierta
forma su desenvolvimiento.

Pero, aunque hablemos de un Derecho durante la antigedad, debemos

destacar que se Derecho no es perfectamente caracterizado como los
pueblos contemporneos. Ni siquiera son comparables con los pueblos
de la antigedad clsica, griega y romana, ya que carecan de una
unidad sistemtica jurdica basada slo en preceptos morales y
costumbristas.

stas sociedades pueden ser muy diferentes, sin embargo, hay un

carcter comn entre ellas, la idea religiosa absorbe y domina las otras
manifestaciones del espritu, poltica, filosofa, Derecho y ciencia estn
subordinadas especialmente a la religin y bajo la direccin y
dependencia del poder sacerdotal (2). Por medio de sta premisa,
podemos entonces afirmar que el factor comn en las normas jurdicas
de egipcios, mesopotmicos, indios, chinos, persas y griegos es el
Derecho al servicio de Dios y de su ley. Ello resalta que este estudio
estar cargado de legislacin teolgica y monrquica.

Derecho antiguo mesopotmico

La civilizacin mesopotmica es una de las sociedades ms antiguas,

conforme a su estructuracin y composicin social, ya que es la primera
que se rige a partir de leyes fundadas bajo la autoridad del Rey e
influenciadas por el crculo sacerdotal. Es decir, la sociedad
prebabilnica estaba sostenida bajo un rgimen monrquico absolutista
en la que ejerca gran presencia la casta sacerdotal en la mayora de los
asuntos cotidianos (leyes, ritos, ceremonias, reformas, costumbres y
educacin).

Pero su mencin y atencin no reside en que sea o no uno de los

pueblos ms antiguos, sino que la historia lo registra como la primera
civilizacin que compila y codifica todas sus leyes y legislaciones en un
cdigo que servira para la unificacin de todos sus pueblos.

Mesopotamia, como pueblo bajo cortos periodos de estabilidad debido a

constantes guerras libradas contra pueblos circundantes (Asiria,
Babilonia, Caldea, etc.), no pudo regirse bajo un sistema jurdico nico
y estable, por lo que a lo largo de su historia adopt cdigos
temporarios hasta la fijacin del Cdigo de Hammurabi. Cdigos que
suplieron efmeramente las necesidades imperantes durante su tiempo
de aplicacin.

Entre los grandes cdigos que posey Mesopotamia se encuentran el

Cdigo de Ur-Nammu, el Cdigo Eshnuna, el Cdigo de Lipit-Ishtar y el
Cdigo de Hammurabi (el ms revolucionario y significativo de toda la
historia mesopotmica). Estos cdigos comprenden la historia jurdica
de la antigua Mesopotamia.

Cdigo de Ur-Nammu

Corresponde a la autora del primer rey de la III Dinasta de Ur, Ur-

Nammu, quien gobern Mesopotamia por 34 aos. Es el cdigo ms
antiguo del mundo y se recopil escrito en sumerio en tres tablillas de
barro, acuando unos 195 artculos, redactados con frmulas
condicionales que describen el delito y luego fijan la pena. En ellos se
reflejan caractersticas nicas y de relativo avance: 1) proteccin a la
viuda y al hurfano por parte del Estado, 2) multas por muerte o daos
a terceros, 3) no existe la pena de muerte, 4) establece medidas para
contrarrestar la corrupcin burocrtica, 5) no hay castigos corporales ni
mutilaciones, sino multas, 6) no se aplica la Ley del Talin. En
resumen, se podra adjudicar a ste cdigo rasgos de humanitarios en
la dinmica penal, es inverso completamente al Cdigo de Hammurabi.

Cdigo de Eshnuna

Redactado unos 300 aos antes del Cdigo de Hammurabi. De ste no

hay relatos convincentes, debido a que se ha dificultado su
investigacin de origen, pero se sabe que es antesala a la modalidad
penal que sostiene el Cdigo de Hammurabi, ya que establece la
prctica de la Ley del Talin y detalla el procedimiento de lugar para los
casos penales (robo, asesinato, violacin e injurias graves). Fue
encontrado en su forma prstina en dos tablillas de barro escritas en
cuneiforme.

Cdigo de Lipit-Ishtar

Fue creado por Lipit-Ishart, quinto rey de la III Dinasta de Ur; precede
al Cdigo de Hammurabi, donde se enumera casos por los cuales el
imputado debe resarcir el dao al afectado con una multa. Es un cdigo
que establece, adems, la modificacin y estandarizacin de los
sistemas de medida y peso; para evitar fraudes y engaos en las
transacciones comerciales de granos (cebada y trigo). Consta de una
tablilla en barro con 43 artculos.

Cdigo de Hammurabi
Es el cdigo ms antiguo que ha quedado intacto y completo, por lo que
es el ms famoso y conocido (3). Escrito por el sexto rey de la I Dinasta
de Babilonia, Hammurabi. Est grabado sobre diorita, contiene 282
artculos concernientes a todos los aspectos de la vida humana. No es
una formulacin de todas las normas prevalecientes, sino una
compilacin de leyes necesitadas, modificadas y nuevas leyes
promulgadas. En realidad, no es un autntico cdigo, sino un
conocimiento de las antiguas leyes (Ur-Nammu, Eshnuna y Lipit-Ishtar)
y la aadidura de otras por Hammurabi.

El Cdigo es tan importante porque unifica las leyes existentes y es

impuesto sobre los pueblos sojuzgados por el Imperio. Lo que constituye
la unificacin jurdica de todos los estados de Hammurabi, es decir, la
unificacin jurdica de toda Mesopotamia por primera vez. El Cdigo no
responda a las necesidades de los simples ciudadanos, sino a la
iniciativa de los reyes.

ste, a semejanza de los dems, no pretendi transformar el orden ni

promover el desarrollo social, sino reglamentar y garantizar el
cumplimiento del orden establecido. El Cdigo revela cul es el orden
establecido, as como la estructura de la sociedad babilnica. La
poblacin estaba dividida en tres clases sociales, cada una de ellas con
sus derechos y deberes: seores, pueblo y esclavos.

Los seores y el pueblo tenan sus propios derechos y deberes, mientras

que los esclavos eran considerados como cosas. El mismo cdigo
regulaba aspectos del matrimonio (monogmico), adopciones,
sucesiones, divorcio, libertad, propiedad (inalienable), oficios y crmenes
con sus consecuentes castigos.

Justicia

La justicia en la Mesopotamia Babilnica estaba compuesta por un

Tribunal de Primera Instancia, donde haba acusacin y defensa,
pruebas, testimonios y sentencia dictada por el Tribunal Civil. Haba un
Tribunal Superior de los Jueces del Rey, o sea jueces civiles, que era
la segunda instancia o Tribunal de Apelacin. La ltima instancia era el
propio Rey.

En la mecnica del Proceso, cada litigante se defenda a s mismo, ya

que la profesin de abogado no exista y, por ende, no era conocida por
el Estado. Fue el primer Estado en conocer el concepto de culpa, la cual
era nicamente revocada cuando se demostraba que el delito se haba
hecho sin premeditacin ni alevosa. Si por ningn medio se poda
esclarecer la verdad durante el procedimiento, se recurra a las ordalas,
recurso que consista en la invocacin de los dioses en los orculos
sagrados con el fin de que la verdad sea revelada.

El sistema jurdico permaneci intacto, incluso hasta despus de la

muerte de Hammurabi; lo que demuestra su prctica y eficaz aplicacin
dentro de la sociedad mesopotmica babilnica.

La Ley del Talin

Durante la existencia de la estirpe babilnica constituy la forma ms

idnea para castigar a aquellos transgresores de la ley; base
fundamental del Cdigo de Hammurabi, el cual consista en el castigo
en la misma medida en la que era producido el dao (si me partan un
brazo, yo deba partirle el mismo brazo). De ah deriva la famosa frase
ojo por ojo y diente por diente (4).

Derecho Antiguo en Egipto

La civilizacin egipcia es una de las ms ancestrales y significativas

para el proceso evolutivo histrico del Derecho; ya que constituye, junto
a India, los pases-madre de la Historia y de las primeras instituciones y
figuras jurdicas del mundo (5).

Egipto era una sociedad totalmente materialista y de carcter prctico

calando dentro del Derecho, lo que permiti que se nutriera de su
tradicin y sus costumbres; hacindola una maquinaria que funcionaba
de forma perfecta en todas las materias jurdicas y en la legislacin de
justicia, ya que se ajustaba a las necesidades de su colectividad.

Egipto transmita sus reglas de conducta y sus normas (todo lo que se

denomina Derecho) as como su espritu filosfico al travs de su
tradicin (6). ste mtodo fue tan eficaz que fue adoptado por muchas
comunidades e, incluso, ha influido en la legislacin actual en materia
de penas, con el nico contraste de que la implementacin del castigo
era exagerada e inflexible.

La expresin prctica de la cultura egipcia imprime absoluta realidad a

sus normas y ejecuciones jurdicas; ya que son inspiradas en la vida
cotidiana. Ese carcter prctico se traduca en crear instituciones que
asegurasen la existencia de una vida estable, ordenada y prspera.

El Derecho rudimentario y primitivo egipcio evoluciona y logra su gran

unificacin cuando Egipto conquista todos los pueblos limtrofes
(nomos) y los somete al gran Imperio del Nilo, aplicndoles la esencia
tradicionalista, lo que foment la unin del sistema judicial a travs de
todos sus dominios basados en la costumbre y en las ideas.
Luego de la unificacin del imperio, el escalafn del poder se estableci
inmediatamente. La mxima autoridad fue el Faran, a quien se le
atribua poderes sobrenaturales y era considerado un dios en la tierra
con facultades ilimitadas y fuente de todo conocimiento y sabidura.

La autoridad del Faran era irrevocable, de inmediata ejecucin e

incuestionable. Se le denominaba el Seor del Derecho.

En la pirmide jerrquica le segua el Clero, una clase de sacerdotes,

quienes se encargaban de las actividades y ceremoniales religiosos, eje
sobre el que giraba toda la sociedad egipcia.

Instituciones privadas ms antiguas de Egipto

En Egipto se utiliz tres de las instituciones ms viejas del mundo, las

cuales han llegado a nuestro Derecho moderno casi intactas; variando
de acuerdo a las culturas y grupos tnicos a lo largo de la historia.
Estas instituciones significaron para los egipcios la renovacin en los
regmenes matrimoniales, de sucesin, de comercio, de traspaso de
bienes, patrimonios familiares, hipotecas, etc.

Adopcin

Fue una institucin asimilada por los egipcios a travs de asirios,

hebreos y judos; practicndola de modo parecido. Luego tomada por los
griegos y despus transmitida a los romanos.

Matrimonio

Para egipcios y muchas otras sociedades, el matrimonio constitua la

institucin primaria, base fundamental social, la cual exiga formalidad
religiosa.

Hipoteca

Era concebido como un contrato real por acuerdo oral o compromiso

honorable por el cual el deudor entrega a su acreedor un inmueble para
que disfrute de l como propietario y se compense as por el fruto que
deriva del mismo ese capital que tiene invertido y comprometido en la
deuda, durante todo el plazo del contrato, que vencido ste pueda
apropirselo, cumplidas ciertas formalidades legales.

Organizacin de la Familia

La familia es la base de la organizacin social en el periodo del Imperio

del Nilo. Egipto, desde sus inicios fue un pueblo matriarcal; en donde el
protagonismo domstico era representado por la mujer. El patriarcado
surge en la poca faranica o con mucha posteridad al Egipto primitivo.
La mujer era sojuzgada al hombre por el poder marital, quien se
encargaba de los oficios, tejer, preparar alimentos, criar hijos, etc.

La costumbre estableca el matrimonio incestuoso, pues a la muerte del

hombre era repartido en partes iguales entre los hijos y la viuda. La
poligamia estaba permitida, estableciendo la distribucin igualitaria
entre todos los hijos de cada matrimonio. El faran Aramis instituy el
matrimonio civil. El matrimonio civil era digno para personas comunes
y el religioso slo para piadosos. El divorcio era practicado y aceptado,
pudiendo ser pedido por la mujer o el hombre, indistintamente.

Justicia

El Faran era la representacin en forma humana de los dioses sobre la

tierra, lo que implicaba que de l emanaban las leyes. Era el guardin
de la Ley y tena la ltima palabra sobre casos extraordinarios en
materia procesal. En la prctica, la justicia era oficio de los sacerdotes,
quienes formaban un tribunal de treinta miembros escogidos entre
ellos mismos por votaciones. Era presidido por un presidente, quien
diriga los debates en los asuntos contenciosos.

El procedimiento era sencillo y escrito, funcin de los escribas. Los

abogados no existan, por lo que los litigantes deban defenderse por
ellos mismos. El presidente era encargado de emitir el fallo; pero, en
defecto de ello, el presidente lo haca presentando la imagen de la diosa
Ma (la verdad y justicia). La apelacin slo poda ejecutarse cuando el
proceso era conocido y valorado por el enorme aparato burocrtico
egipcio.

Derecho antiguo en India o Indostn

Otro de los grandes imperios de Oriente fue India, conocida

antiguamente como Indostn. Fue un pueblo que influy en muchas
otras civilizaciones, ya que estuvo bajo la superioridad de varias
potencias pujantes como Arabia y Grecia. Pero, aun siendo tan
imponente nacin, India nunca fue creadora de un sistema jurdico
autctono. Sus normas legales no estaban revestidas de ninguna
originalidad y fueron idnticas a las de otros pueblos con los que estaba
en relacin, especialmente rabes y griegos.

Para el siglo XI, el indostnico era el mismo Derecho arbigo que imper
en Asia. Indostn, desde su conformacin, ha sido nacin basada en
una filosofa poltica profundamente religiosa, arraigada a los designios
de la Ley divina, origen de los primeros preceptos sociales. Con la
propagacin del budismo se produjeron las condiciones necesarias para
confeccionar la primera constitucin poltica que regira Indostn hasta
la fragmentacin del imperio en numerosos reinos monrquicos
absolutistas.

De esa manera es como India se fundamenta en la organizacin social a

partir de un complicadsimo y estricto rgimen de castas que perdurara
hasta nuestros das. Las diferencias de casta y la esclavitud
contaminaron a todas las pequeas comunidades indias (7). En esta
divisin social, priman los brahmanes, quienes estaran a cargo de la
administracin e interpretacin de la justica originada en los dioses.
Para ellos, las leyes haban sido dictadas por los dioses a los hombres,
las cuales tenan por nico fin el de alcanzar la felicidad y la salvacin
del alma; por lo que ninguna de sus normas corresponda a las
necesidades de su propia vida.

La casta de los brahmanes, segn el Cdigo de Man, fue creada de

labios del Seor del Mundo; la de los chatrias de sus manos; la de los
vaisas de sus caderas y la casta inferior (los sudras) creada de sus pies.

El estudio de los libros religiosos y la enseanza de la religin

constituye parte de los oficios que asisten a los brahmanes; la
salvaguardia del pueblo a los chatrias; los vaisas deben cuidar del
ganado, comerciar, prestar dinero y labrar la tierra y, finalmente, la
nica ocupacin que el Seor ha designado a los sudras es la de servir
dcilmente a las otras tres castas.

El cdigo histrico de India, el Man, predica abiertamente la

desigualdad social y presenta como una creacin divina la divisin de la
sociedad en castas hereditarias

El rgimen de la familia y el matrimonio

En la familia de la sociedad hind prevaleca el sistema patriarcal, ya

que, segn se ha notado histricamente, la mujer no tena prioridad ni
potestad dentro de la sociedad (1). Segn las leyes Man, la autoridad
familiar que encarnada en el padre durante su vida, a su muerte, se
trasladaba al hijo mayor.

Dentro del matrimonio, el Cdigo de Man establece que el sistema de

reparticin de bienes es distinto dependiendo de la tendencia que la
comunidad escoja entre la de Mitacshara y la de Dayabhaga. La primera
sostiene que los hijos estn sujetos a su padre y forman una especie de
comunidad de bienes o patrimonio comn, que slo se disuelve por la
muerte de aqul. La segunda expresa que los hijos adquieren el derecho
al patrimonio del padre slo cuando ste muere o los abandona para
adoptar otra religin (equivalencia a muerte civil en la antigua
legislacin francesa).

La cnyuge y las hijas no ejercitan ningn derecho sobre el patrimonio,

ya que no se les toma en serio. Ese sistema de familia ha sobrevivido en
India durante toda su larga historia. La familia india est vinculada
socialmente para satisfacer el triple fin de su existencia: la subsistencia
por medio de la alimentacin, el bien espiritual por medio del culto y el
disfrute de sus bienes comunes por una sabia administracin de su
patrimonio (2). Segn el Cdigo de Man, la administracin de los
bienes y la direccin de los negocios pertenecen al jefe de la familia y,
en su defecto, al varn de ms edad, con la cooperacin de los
hermanos y la madre, si est viva.

En cuanto al matrimonio, la ley fundamental es la exogamia, el

matrimonio fuera del clan. La tradicin an practicada era la de raptar
a la novia de los otros clanes; siendo ste hbito ley sagrada. Quien
violase la ley, era penalizado con la muerte. Segn el Cdigo de Man,
el matrimonio era un deber religioso imperativo: nicamente es hombre
perfecto reza el prrafo 45 del libro noveno el que se compone de tres
personas reunidas: su esposa, l mismo y su hijo (3).

El divorcio con ruptura del vnculo conyugal estaba prohibido, slo se

toleraba, excepcionalmente, cuando haba cambio de religin en uno de
los esposos. Ahora bien, en el Digesto indio existan formas de lograr el
reemplazo de la pareja si una mujer se embriagaba o caa enferma
gravemente, cuando era estril por un periodo de 8 aos, si slo
procreaba hijas o si era una maldiciente y abandonaba su hogar. De
igual forma la mujer poda abandonar a su marido legalmente y hasta
contraer nuevas nupcias bajo las siguientes causas: si su marido era
degradado pblicamente o si mendigaba contrariando la Ley.

Exista el impedimento de enfermedad para contraer matrimonio: la Ley

de Man ordenaba que se evita el enlace con aquellos que descuidasen
los sacramentos, no estudien la Escritura, no propaguen la especie en
varones o entre personas que padezcan enfermedades graves y
contagiosas como lepra, tisis o elefantiasis.

Entre las condiciones del matrimonio estaban la de elegir a la mujer

dentro de la misma casta social del novio y, si se buscaba en una
inferior, el marido descenda a la categora de la mujer y perda todos
los honores y prerrogativas correspondientes a su rango.

Adopcin
La adopcin no es exclusiva de India, sino que tambin Egipto y otras
civilizaciones la conocieron y la aplicaron dentro de sus regmenes
jurdicos. Pero, la preeminencia la tuvo India en un grado de mayor
perfeccin y sofisticacin en comparacin a las dems, acundola de
forma similar el Derecho griego.

La nica razn en la ley hind para adoptar era si no se tena hijos o si

la mujer no procreaba varones herederos sucesibles en grado hbil
dentro de la escala fijada por la ley. Dentro de la ley, el esposo poda
adoptar a un hijo sin el consentimiento de la mujer, pero la mujer no
poda hacerlo sin el consentimiento previo del marido. Por ltimo, el
adoptado se desvincula totalmente de la familia natural para entrar en
la familia jurdica del adoptante.

Cdigo de Man

Constituye el ms antiguo e importante de los cdigos hindes, ya que

es el nico que constituye la recopilacin de todos los preceptos
jurdicos primitivos, legislaciones, cdigos de derecho consuetudinario,
monumentos religiosos, filosficos y polticos que han existido en la
antigua India. En esencia, no es realmente un cdigo en el sentido
tcnico. Es el Libro de la Ley, porque a ms de las reglamentaciones
ordenanzas y leyes propias de todo cdigo, regula la vida civil y religiosa
de todo hind (4).

El Cdigo de Man comprende principios de metafsica y teogona

completamente ajenos al Derecho. En su origen se compuso de 100.000
slokas o dsticos (estancias de dos versos), cuya invencin atribuyen los
indios a un santo ermitao que llamaban Valmiki, el cual vivi
aproximadamente 500 aos antes de Cristo.

El Man primitivo abarca 24 rbricas y 1.000 captulos de la obra

Narada (quien es el sabio entre los dioses indios). En el Cdigo figuran
muchas modalidades legales que conservamos en nuestro Derecho
moderno, como la indemnizacin o compensacin econmica, adopcin,
divorcio, secesin de bienes matrimoniales, etc.

Apreciaciones del Cdigo de Man

1. Trata de elevar a una altura inaccesible al brahmn, denominndolo

divinidad. El Cdigo lo llama Seor de toda creacin y el primero
entre los hombres (5).
2. El brahmn es el seor de todas las castas, una personalidad
sagrada e intocable.

3. Al brahmn no se le aplicarn los castigos severos previstos por el

Cdigo, slo se le puede castigar con una multa o con el destierro,
siendo su propiedad inviolable, ni siquiera el Estado tiene derecho a
quitarle sus bienes.

4. El sudra es un esclavo y no puede emanciparse de la esclavitud, ya

que sta es considerada como algo nato; el sudra no puede tener
propiedad.

5. El rey est considerado como la mxima autoridad del Estado, con

poderes ilimitados. Es la personificacin del amo del mundo.

6. El rey debe defender el rgimen de las castas, salvaguardar la ley

sagrada, es el jefe del la administracin del Estado, dirige el ejrcito,
poltica exterior y recaudacin de impuestos, es el juez supremo que
resuelve los asuntos judiciales.

7. El Cdigo previene el paso del poder del Estado a manos de

representantes de la clase inferior.

8. El Cdigo persuade a los jueces y reyes de que deben observar

estrictamente las leyes y no dejar sin castigo a los culpables.

En fin, el Cdigo de Man traduce en forma ntida y expresiva la

ideologa esclavista de la antigua India, defiende el rgimen de castas y
terror, mediante los cuales se mantiene la desigualdad social y la
explotacin (6). Este Libro de la Ley nos traslada, como por obra de
encantamiento, a la esfera de instituciones y normas jurdicas que han
dominado a un pueblo milenario, tal vez punto de partida de la historia
(7).

Derecho antiguo en la Grecia Clsica

El Derecho Primitivo sufri gran transformacin cuando entr en el

escenario del pueblo griego, ya que la civilizacin europea est fundada
en la clsica cultura de los helenos; recibiendo el inmortal legado del
Lacio y las huestes romanas que difundieron el profundo sentido
jurdico y sus gloriosas literatura y filosofa a los pueblos modernos
europeos. Tambin Grecia signific gran avance para el Derecho, ya que
ella como nacin vivi varias etapas de sistemas polticos y legislativos,
las cuales enriquecieron el bagaje tradicionalista-histrico griego. Esto
constituy parte de las fuentes del Derecho griego. Grecia surge como
nacin monrquica, herencia de los primeros reyes (Medontidas y
Erecteidas). Luego, en un periodo relativamente corto, la clase
influyente y poderosa de Grecia asume el poder desplazando a la
monarqua; con lo que se funda la Aristocracia. Bajo la regencia de la
aristocracia en Grecia, la sociedad es dividida inmediatamente: el rey,
polemarco y el arconte. Adems, los dos conceptos primarios del
Derecho Pblico eran la familia y la tribu.

El rey

Rega el Arepago (tribunal religioso ms importante a los inicios de la

Aristocracia en Grecia), administraba los terrenos del dios, diriga el
gobierno y la religin.

Polemarco

Era el comandante inmediato del ejrcito y diriga los asuntos de

diplomacia, relaciones internacionales y era el concerniente de la
extranjera.

Arconte

Era el rgano compuesto por los arcontes, quienes administraban la

justicia. Estaba conformado por nueve arcontes, tres de los cuales eran
jefes del rgano y los seis restantes ejecutaban las sentencias y
dictmenes despachadas por los arcontes principales.

Familia

El principio fundamental de la familia griega, en el ms antiguo estado

conocido, es la monogamia: una mujer ama de su casa y madre de los
hijos de su marido. En periodos posteriores a la Hlade aparece la
poligamia como pluralidad de mujeres para un solo compaero legtimo.
De la concepcin pura del matrimonio mongamo brot la sociedad
aquea, aunque la casa u hogar exista nicamente entre los ricos y
terratenientes o anaktes. Las familias de anaktes unidas por el
vnculo de un parentesco prximo formaban un linaje genos o una
fratria. Los padres deban presentar sus hijos ante los miembros de la
fratria para poder heredar.

Tribu o la file

Era la unidad superior que agrupaba en su seno algunos linajes o

fratrias. Los guerreros se reunan por fratria y file en la guerra.
Consejo del Arepago

Era la corte suprema judicial, compuesta por los miembros retirados del
cargo de arconte. Su funcin principal era la de velar por la
conservacin de las leyes, administrar parte de los asuntos de la ciudad
y castigar con penas corporales y pecuniarias a los delincuentes. Su
funcin es similar a la del Senado primitivo romano.

La poblacin griega durante el periodo de la Aristocracia se quejaba y

lamentaba de la deleznable prctica que ejecutaban los funcionarios del
Estado, ya que operaban bajo la corrupcin y la arbitrariedad en
trminos legales. Al no existir una codificacin escrita de las
costumbres y normas tradicionalistas, los funcionarios no se sentan
obligados a seguir ningn tipo de directriz establecida. Es as como los
ricos no aristcratas exigen la transcripcin de las leyes para participar
en el gobierno.

Leyes de Dracn (leyes penales y criminales)

Dracn, en el 621 a.C, tiene la misin de fijar las leyes; su trabajo

constituy la creacin del primer cdigo ateniense escrito. Las leyes de
Dracn son una simple recopilacin de las antiguas normas
conservadas por la tradicin (8). Con el logro de Dracn se les arrebata
a los jueces aristcratas la exclusividad en el ejercicio de la justicia y de
la arbitraria interpretacin de las costumbres como fuente de ste
Derecho. Con la ley se rompa la estrecha relacin de la justicia con los
poderes dirigentes. Dracn fij las leyes de la justica penal y criminal
sobre homicidios; diferenciando los asesinatos premeditados de los
asesinatos en defensa propia. Era un Derecho ms humano en
comparacin con el anterior. Sin embargo, implementa cruelmente el
jus talionis, el cual represent la severidad y dureza en la imposicin de
los castigos.

Soln

La fama de Soln como gran poeta lo catapulta hacia el Arconte, entre

el 594 y 594 a.C. Fue legislador a quien se le confiri poderes
extraordinarios para actuar como rbitro equitativo entre ricos y
pobres. Sus trabajos se centraron en crear leyes que contrarrestaran el
grave conflicto social y econmico imperante en la sociedad ateniense.

Leyes de Soln
Soln se avoc a reestructurar los modelos constitucionales, sociales y
econmicos, los cuales no estaban en concordancia con los problemas
que padecan los griegos.

Reformas Constitucionales

Soln reform la constitucin para dividir a la sociedad en cuatro

clases, en relacin a los ingresos anuales en cereales y aceite.

En primer lugar, se estableci la clase pentakosiomedimno, que inclua

a las personas con ingreso de 500 medias, ciudadanos con facultades y
derechos para desempear funciones en las magistraturas. En segundo
lugar estaban los hippeis, caballeros que ganaban unas 300 medias;
eran pequeos nobles vinculados a la tierra. En un tercer orden
tenemos a los zeugitais, quienes ganaban unas 200 medias; eran
pequeos propietarios y miembros de los hiplotas (infantes de guerra).
Por ltimo, los thetes no tenan salarios y sus ingresos eran menos de
200 medias. Son parte del pueblo simple.

Reformas sociales

Las leyes de Soln, en su gran mayora, hacen referencia al individuo, la

familia y la herencia.

1. Favoreci la divisin patrimonial, concediendo derecho de sucesin a

los hijos naturales.

2. Prohbo la mendicidad, exigiendo que al hijo se le enseara un oficio.

3. Elimin el derecho de vida o de muerte del padre sobre los hijos.

4. Regul a travs de nuevas polticas pblicas la corrupcin estatal.

5. Foment la reforma agraria y se distribuy tierras a los humildes.

6. Aboli la esclavitud por deudas.

7. Redujo la tasa de inters por prstamo y la cuanta de la renta por

labranta de tierras.

8. Suprimi el mayorazgo.

9. Concedi amnistas a los desterrados.

10. Devolvi a la libertad a los deudores reducidos a servidumbre y
fueron restituidos a sus antiguos cargos.

Colocado al frente de los negocios, Soln libert al pueblo para el

presente y para el futuro con la prohibicin de prstamos sobre la
persona, puso leyes e hizo una cancelacin de las deudas privadas y
pblicas; fue como quitarles un peso de encima (9).

Reforma econmicas

Las reformas de Soln van ntimamente vinculadas y, en cierto modo,

dependen de las reformas econmicas, que fueron la base del desarrollo
econmico posterior de Atenas (10).

Implement un nuevo sistema de monedas y pesos equivalentes a la

mayora de los pases aledaos con quienes Grecia tena comercio
(Corintio, Peloponeso, Egina, Mgara, etc.). Entre las monedas
acuadas estn el bolo, dracma, didracma, mina y el talento.
Transform el antiguo sistema agrcola tradicional cerealstico
autrquico por el de cultivo arbustivo de viedos y oliva. Impuls la
industria de la cermica por Corintio y el Mediterrneo occidental.

Evolucin en la administracin de justica

En la legislacin de Soln, para evitar la influencia de los aristcratas,

el Arconte establece la eleccin por medio de sorteo (primer indicio de
participacin popular en la Grecia antigua) de 40 candidatos, 10 por
cada tribu). Los arcontes ejercan las funciones de poder ejecutivo de
las leyes y de disposiciones superiores. Cre la Ekklesia, que era
responsable del poder legislativo y se compona de ciudadanos de las
cuatro clases. Introdujo el Boul o Consejo de los 400, que vigilaba la
ejecucin de las leyes y el orden pblico; as como el Tribunal Popular,
mejor conocido como la Helieo. El Consejo de Arepago iba perdiendo
progresivamente fuerza legislativa, lo que la limitaba en sus funciones
judiciales; slo juzgando los delitos religiosos y criminales.

Se cre el primer tribunal de apelacin denominado Heliaia, compuesto

por 400 miembros (100 por cada tribu), que se reuna en el gora,
donde podan revisar las sentencias del Consejo de Arepago, con
facultades para revisar, aumentar, disminuir o anular las penas
expedidas del Consejo de Arepago. En sus leyes, Soln dej
establecidas las cuantas de las penas correspondientes a los diversos
delitos; evitando la arbitrariedad tribunal.
Este legislador, a travs de su labor legislativa, encamin a Grecia hacia
el avance radical de las polticas pblicas y del sistema jurdico
discriminatorio con que era administrado injustamente por la
Aristocracia funesta. Sus trabajos sirvieron de base para posteriores
sistemas de gobiernos, como la Democracia con Pericles.

Opinin del autor

La creacin de los primeros cdigos en la humanidad es significativa y

de apreciacin invaluable tanto para las sociedades inventoras del
cdigo como para las sociedades modernas, ya que constituyeron una
revolucin jurdica trascendental en todos los rdenes de la vida
pblica y privada de aquellas civilizaciones.

Las codificaciones elevaron el espritu de las normas, plasmaron el

fervoroso anhelo de establecer las leyes para el reconocimiento de los
deberes y derechos del pueblo. Contenan la viva expresin del pueblo y
reflejaban el ordenamiento divino-humano de la sociedad; trazando las
divisiones sociales y las funciones de cada cual. Regularizaban las
relaciones entre estratos sociales, diriman los conflictos que se
suscitaban y salvaguardaban, sobre todo, el rico tesoro tradicionalista-
costumbrista (filosofa, religin y poltica) que formaba parte esencial de
la identidad cultural y tnica de las poblaciones.

En general, la actividad propia de los asentamientos estaba

administrada por los cdigos; los cuales eran respetados y horados
debido a su peso histrico como legado iluminado de sus fundadores y
antepasados. Ahora bien, la asimilacin y la adaptacin de dichos
cdigos fueron relativamente prontas, porque las costumbres estaban y
era obligatorio el conocimiento de las mismas; lo que implicaba que la
experiencia contribua al dominio rpido de la ley escrita.

De sta forma, el desarrollo de los pueblos fue producto de la

unificacin jurdica de determinado territorio, que represent la
codificacin por medio de la recopilacin del bagaje histrico-natural
que poseyesen las sociedades. Hoy da, poseemos muchas instituciones
y figuras judiciales gracias al aporte de las grandes civilizaciones en el
desarrollo paulatino del Derecho a travs de la historia.

A mi entender, el estudio intensivo de los vestigios jurdicos por parte

del Derecho contribuye a que crear un compendio normativo ms justo
y equitativo, aprendiendo de los errores y de las dificultades que
afrontaron nuestros antepasados y, a la vez, enriquecindolo hasta
hacer un Derecho ms internacional, plural, prctico y variable
conforme los tiempos

Resumen de Derecho Romano

Vamos a ver en esta entrada un resumen muy introductorio sobre

Derecho romano. Podis ampliar informacin sobre cualquiera de los
temas en este tratados acudiendo al buscador del blog.

Libro de Derecho romano

- Fases histricas del Derecho romano

Monarqua (753 a.C. - 510 a.C.), Repblica (510 a.C. - 27 a.C.),

Principado (27 a.C. - 284), Imperio (284 305). En el 326 se traslada la
corte a Constantinopla, reinando Justiniano del 527 al 565.

- Fases jurdicas del Derecho romano

Perodo arcaico (553 a.C. - mitad s.III a.C.), pre-clsico (mitad s.III a.C. -
s.I), clsico (s.I - s.III), post-clsico (s.III - s.VI), etapa bizantina o
justinianea.

- El pretor

Creada en el 377 a.C. para descargar al cnsul de la tarea de

administrar justicia. Primeramente reservada a los patricios, treinta
aos ms tarde acceden los plebeyos. Al principio solo haba uno pero
en el 242 a.C. se ampli el nmero a dos (el primero administraba
justicia entre ciudadanos romanos, el pretor urbanus, y el segundo
entre ciudadanos romanos y extranjeros, el pretor peregrinus). Ms
adelante se crearon cuatro ms, enviados como gobernadores a las
provincias. Silas eleva el nmero a ocho. El pretor tena imperium pero
menos que el cnsul, simbolizndose con seis lictores por los doce del
cnsul.

- Medidas pretorias ms importantes

A travs de las missiones in possessionem el pretor otorgaba a

determinadas personas unas determinadas posesiones; la in integrum
restitutio cumpla una ficcin jurdica en la que el pretor daba por no
sucedidos unos hechos que se haban dado para solucionar situaciones
con las que no poda el Ius civile; el pretor concede acciones para ser
parte legitimada en un juicio, permitindose al demandado defender de
una accin empezada contra l; mediante las stipulationes praetorae el
pretor obligaba a dar estipulaciones o promesas con consecuencias
jurdicas en caso de no cumplimiento; emanaban del pretor los
interdictos, que eran normas o prohibiciones que los particulares
deban cumplir forzosamente.

- El censor

Magistratura menor creada en el 443 a.C., sin imperium, con el fin de

redactar los censos con fines militares en Roma. Se elegan dos
censores cada cinco aos. Este cargo disfrutaba de altos honores y
prerrogativas. Era funcin del censor en primer lugar determinar la
clase y tribu de cada ciudadano romano y en segundo lugar redactar la
lista de senadores, pudiendo excluir de ella a quien considerasen
indignos. Eran considerados los guardianes de la moral y a travs de la
nota censoria podan hundir pblicamente al hombre ms considerado
de Roma, siendo estas decisiones inapelables.

- El tribuno de la plebe

Creada a principios del siglo V a.C. para combatir el abuso de imperium

de los magistrados y representar a los plebeyos. Fueron cinco y
posteriormente diez, eran elegidos anualmente por la plebe y no tenan
imperium ni potestas pero si un derecho de veto ante cualquier
magistrado. Al ser considerados sacrosantos no se les poda daar y no
estaban sometidos a la coaccin de los que tenan imperium. Podan
presentar proyectos de ley en los concilia plebis y perseguir a los
criminales en los comicia centuriata. Termin degenerando en un cargo
de jvenes que queran realizar carrera poltica y en instrumento de la
aristocracia.

- Funciones del senado en poca republicana

El senado decida sobre la admisin de nuevos cultos religiosos y

tambin prohiba aquellos cultos inadmisibles; decida sobre la
exclusin de extranjeros no deseables; decida sobre las reclamaciones
que hicieran las ciudades sometidas y aliadas; decida sobre mbito
financiero, recaudacin de impuestos y hacienda pblica; tenan poder
de decisin sobre poltica exterior; designaban comisarios que iban con
el jefe del ejrcito en las campaas militares; decidan sobre las
recompensas que deban darse o no a los generales y soldados;
concluan tratados de paz; asignaban las provincias a cada magistrado;
tenan poder de decisin si queran prorrogar las funciones a
determinados magistrados.

Senado y Derecho romano

- Instituciones polticas en el principado

En este perodo se produce la centralizacin del poder poltico en una

sola persona. En el 23 a.C. Augusto dimite del consulado, pero retiene
para si el imperium y junto a este el mando del ejrcito. Mediante una
ley se le repite indefinidamente la prrroga del imperium, convirtindose
el cargo del prncipe en vitalicio. Le cede a Tiberio el imperium
proconsular, integrando este dos poderes, el mando del ejrcito y la
autoridad sobre los magistrados. Adems Augusto se inviste de la
tribunicia potestas, implicando esta los deberes y derechos del tribuno
de la plebe. El senado no desaparece pero pierde casi todo su poder,
adems los pretores y cnsules descienden al plano de funcionarios
bsicos, encargndose de la administracin. Con el nacimiento de la
burocracia imperial, una serie de funcionarios que solo respondan ante
el prncipe, las antiguas magistraturas pierden influencia. Nace el fiscus
caesaris, una caja pblica dedicada a los gastos del prncipe y que
controla este, pasando a un segundo plano el antiguo tesoro pblico, el
aerarium.

- Funciones bsicas de la jurisprudencia

Mediante el cavere el jurista aconseja sobre la correcta formulacin del

negocio jurdico; el agere llevaba la direccin tcnica del pleito; y el
respondere que emita dictmenes y consejos sobre consecuencias y
problemas del derecho. Otras funciones secundarias fueron el
describere, dedicada a la literatura jurdica; el instituere o enseanza
bsica del derecho; y el instruere o enseanza del derecho en plano
mucho ms alto.

- Rasgos de la jurisprudencia clsica

Ampla las relaciones jurdicas y las libera del formalismo y ritualismo.

Se dedica al fondo de la cuestin y a cuestiones prcticas y
pragmticas, apoyndose en un fino sentido de lo justo y el sentido
pragmtico por obtener un resultado til. Tuvo tendencia a la
casustica, es decir, partir de los problemas o supuesto de hecho para
obtener una solucin. Se caracteriza por su conservadurismo aunque
esto no impide que formen un derecho nuevo, el ius gentium. Le dan
una importancia primordial al aspectos procesal.

- La Ley de las XII Tablas

+ Tablas I, II y III

Las tablas I, II y III de la Ley de las XII Tablas se refieren a la parte

procesal, relatando la angustiosa situacin de los deudores insolventes,
siendo sus disposiciones muy severas aunque suponiendo un adelanto.

+ Tabla IV

La tabla IV se refiere a los preceptos de la familia.

+ Tabla V
La tabla V se refiere a la sucesin de Estado y a las disposiciones
hereditarias.

+ Tablas VI y VII

Las tablas VI y VII se referan a relaciones jurdicas concretas y un poco

tambin al Derecho penal.

+ Tablas VIII - XI

las tablas VIII, IX, X y XI disciplinan ampliamente los preceptos del

Derecho penal, suavizndose algunas de las medidas que se aplicaban a
los plebeyos aunque segua estando cargado de pautas y normas de
comportamiento que aludan a la venganza privada.

+ Tablas XII

La tabla XII se refiere al derecho pblico, disciplinndose sobre los

comicios, los cuestores parricidii y regulndose el calendario.

- El Corpus Iuris Civilis

Al acceder Justiniano al poder acoge la idea de compilar todo el derecho

vigente en ese momento. Su compilacin empieza en primer lugar con la
constitucin aquae necesarium, en la que nombra a diez juristas que
recogen todas las leyes del cdigo gregoriano, hermogeniano y
teodosiano, adems de las post-teodosianas. Estos trabajos se publican
en la summa rei publicae. Con la ley Quinquaquinta decissiones y
mediante cincuenta constituciones intenta recopilar todo el ius o
doctrina para resolver las discrepancias de los juristas. En tercer lugar
encarga a profesores, abogados y peritos en derecho que recopilen
jurisprudencia, que tras tres aos y mediante la constitucin Tanta
publica la recopilacin Digesta o Pandectas. Mientras tanto tres
famosos juristas, Triboniano, Tefilo y Doroteo elaboraron un tratado
elemental de carcter legislativo, llamado Instituta o instituciones y
promulgado a travs de la constitucin imperatoria maiestatem.
Justiniano encarga una nueva redaccin del codex ya existente, que se
llamara codex repetitiae pae, que recoga constituciones y que sera
promulgado a travs de una constitucin llamada Cordinoves. Por
ltimo Justiniano encarga que recopilen las constituciones que l haba
dictado, que se publicaran en un suplemento llamado novelae leges.
Todo se considera Corpus Iuris Civilis, que engloba el nuevo cdigo, las
instituciones y el digesto.

- Status libertatis

La libertad es aquella facultad natural por la que alguien puede hacer lo

que quiere si no se le prohbe por la fuerza o el derecho. Por contra la
esclavitud es aquella constitucin por la que alguien est sometido a un
dueo ajeno. La persona esclava puede convertirse en libre si se dan
una serie de circunstancias y viceversa.

- Causas de esclavitud

La causa ms comn de esclavitud es el nacimiento, siendo esclavo

quien nace de madre esclava. A partir del siglo II nace libre aquel cuya
madre en algn momento fue libre. Existen causas provenientes del ius
gentium, de forma que el prisionero de guerra es siervo y esclavo del
Estado, pudiendo ser vendido a particulares en condicin de esclavo. El
romano prisionero de guerra que volva a casa recuperaba su antigua
condicin jurdica. Otra causa era le venta trans tiberim, por la que se
permita la venta legal de determinadas personas fuera de la ciudad.

- Causa de extincin de la esclavitud, la manumisin

La causa de extincin de la esclavitud es la manumisin, que era el acto

por el que el dueo renuncia al poder sobre el esclavo, convirtindose
este en ciudadano romano. Las manumisiones podan ser solemnes o
no solemnes.

La primera forma solemne de manumitir es la manumissio per vindicta,

que era un proceso fingido a travs del cual ante el magistrado se
presentaban el dueo del esclavo y el defensor del esclavo, que toca al
esclavo, dice que es libre callndose el dueo. La segunda era la
manumissio censu que consista en inscribir al esclavo en el censo, no
como esclavo sino como ciudadano romano, dejando el mismo de ser
esclavo. La tercera es la manumissio testamentaria, existiendo la
directa, que establece de forma inmediata que el esclavo sea libre, y la
indirecta que establece a travs de un fideicomiso la libertad del
esclavo.

Ordinariamente las personas manumitidas de forma no solemne se

convertan en latini iuniani, teniendo derecho al comercio intervivos
pero no a la testamenti factio activa ni pasiva, no pudiendo heredar ni
hacer testamento. La manumissio inter amicos consiste en la
declaracin delante de un grupo de amigos que se desea la libertad para
un esclavo. La manumissio per epistulam consista en la declaracin
por carta del deseo de manumitir. La manumissio in eclessia consista
en una declaracin del deseo de manumitir en la iglesia delante de la
asamblea de fieles. La manumissio per memsam consista en sentar al
esclavo en la mesa de su dueo, de modo que implcitamente se le da la
libertad.

- Status civitatis, la ciudadana romana

Haba diferentes hombres libres en la comunidad romana, pero solo

aquellos que pertenecan a la ciudad gozaban de todos los derechos. Los
extranjeros eran libres y dorman en territorio romano pero no se les
aplicaba el derecho y se les llamaba peregrinos. Entre los peregrinos y
los ciudadanos estaban los latinos. En otra categora los brbaros, que
eran todos los que no eran romanos. En el ao 212 el emperador
Caracalla dicta una constitucin en la que convierte a todos los
habitantes del imperio en ciudadanos romanos.
+ Adquisicin de la ciudadana en Derecho romano

La ciudadana se adquiere por nacimiento, siendo nacidos los

procreados por ciudadanos romanos en justas nupcias. Adems los
nacidos fuera del matrimonio pero de madre romana adquieren la
ciudadana. Se adquiere por causas posteriores al nacimiento, como los
esclavos manumitidos. Los latinos podan adquirir la ciudadana por
irse a vivir a Roma, por desempear magistraturas locales, prestar
servicios a la comunidad romana. Los peregrinos podan adquirirla por
matrimonio casndose con una ciudadana romana o por haber cazado a
un magistrado por un delito de recaudacin ilcita de impuestos,
adems de por perdn imperial si la ciudadana se perdi previamente
como consecuencia de una deportacin.

- Status familiae

Es la situacin en que un hombre libre y ciudadano se encuentra

dentro de su familia. Solo el paterfamilias varn es sui iuris, no estando
sometido a ninguna potestad y siendo una persona totalmente capaz.
Todos los sometidos al paterfamilias son alieni iuris, siendo
normalmente sus hijos y descendientes legtimos. La mujer est
sometida al paterfamilias mediante el matrimonio. Adems estn
sometidas al paterfamilias aquellas personas entregadas a este por
cometer un delito, sometidas por un vnculo llamado mancipium. Los
filius familiae tienen plena capacidad de derecho pblico, por lo que
posean el ius honorum y podan contraer matrimonio.

- Posesin o possessio

Modernamente, la posesin se define como el seoro o dominacin de

hecho sobre una cosa. Este matiz es lo que la diferencia de la propiedad
y por eso se dice que la posesin es una situacin de hecho y la
propiedad de derecho.

+ Teoras sobre la posesin: Savigny / Hiering

Tradicionalmente hay dos teoras sobre la posesin, la de Savigny y la
de Hiering. Segn Savigny la posesin es una detentacin fsica sobre
una cosa, que viene protegida por una cuestin de bien social,
protegindose al poseedor. Hiering en cambio entenda que esta
posesin est protegida porque se pretende dotar al propietario, que es
poseedor, de una proteccin jurdica eficaz. Hiering deca que la ley
deba proteger a quien en apariencia se comportaba como dueo de la
cosa, presuponiendo la propiedad del poseedor.

- Clases de posesin

La possessio naturalis, es la detentacin fsica de la cosa sin ms

connotaciones, careciendo pues de proteccin. La possessio ad
interdicta era aquella protegida por los interdictos posesorios. La
possessio civilis era un tipo de posesin que poda llegar a convertirse
en propiedad a travs de la usucapio. Cuando existe una posesin civil
que se hallaba protegida por los interdictos, que se ejerca de buena fe,
justo ttulo y ejercida durante un determinado periodo de tiempo se
poda convertir en propiedad.

- Elementos de la posesin

Los elementos de la posesin son el corpus (material) y el animus

(intencional). El corpus consiste en la detentacin fsica del objeto. Para
algunos sectores doctrinales el animus consista en la intencin de
poseer como dueo de la cosa; para otros es la intencin de poseer
exclusivamente, de forma que se defiende que una persona demente no
podra poseer por mucho que tuviera el corpus de la cosa al no tener el
animus. La ms extendida dice que el animus es la intencin no de ser
dueo sino de simplemente poseer.

- Adquisicin, continuidad y prdida de la posesin

Para adquirir la posesin de un bien, inicialmente no se requiere
ningn tipo de requisito formal, es decir, que no se requiere ningn
documento ni inscripcin, pero sin embargo deben darse rigurosamente
el corpus y el animus. El corpus fue ampliando su significado y no solo
implicaba la detentacin material, sino que entenda que uno posea su
finca aunque estuviese tres meses al ao en ella. Se entenda tambin
por corpus que cuando uno preparaba una red para cazar y el animal
cayese en la misma ya uno entraba en su posesin. El significado del
animus tambin se fue ampliando y especificando, de forma que ni el
infante ni el loco podan poseer. En poca justinianea, se admiti que el
infante pudiese poseer con el consentimiento del tutor, y que los
infantes maiores pudiesen poseer sin el consentimiento del tutor. La
posesin tambin poda ser adquirida a travs de un representante, el
procurator omnium bonorum, que transmita los derechos a su
representado. Al perderse el corpus o el animus se perda la posesin.

- Interdictos posesorios

Existen dos tipos de interdictos posesorios, unos para cuando se

molesta en la posesin y otro para recuperar la posesin. El pretor
impeda que se molestase en la posesin a travs de las interdicta
retinendae possessionis, que a su vez se divida en los interdictum uti
possidetis para los bienes inmuebles y el interdictum utrubi para los
muebles. Para recuperar la posesin se daban los interdictum de vi, que
se daba a la persona a la que se le hubiese impedido la entrada en una
finca por cualquier medio de fuerza que no estuviese especificado en
otro interdicto tras un ao de producirse esta situacin y el interdictum
de vi armata, que se otorgaba en las hiptesis en que se hubiese
despojado de la posesin por la fuerza de un grupo de hombres cuando
no se haba cumplido el plazo de un ao.

- La propiedad

La propiedad es la seora jurdica, efectiva o potencialmente plena

sobre una cosa. La seora jurdica pretende aclarar que no es
necesaria la posesin de hecho que se necesita para la posesin porque
el objeto jurdicamente le pertenece. En la mayora de los casos la
propiedad implica posesin, pero no siempre es as.
- Cosas mancipi y nec mancipi

Los romanos clasifican las cosas entre bienes mancipi y bienes nec
mancipi. Los mancipi eran todos los bienes que pertenecan al fundo
familiar, y los nec mancipi eran el resto de los bienes existentes. La
propiedad de los bienes mancipi se transmite mediante la mancipatio,
mientras que la propiedad de los bienes nec mancipi se transmite a
travs de la in iure cessio.

+ Derecho de los Qurites

La propiedad en sentido estricto se resuma en la institucin del

derecho de los Qurites. Para que se de esta se deben reunir un serie de
requisitos: en primer lugar el titular de este derecho deba ser
ciudadano romano; en segundo lugar se requera que el objeto, mueble
o inmueble, deba estar situado en suelo itlico; en tercer lugar deba
adquirirse segn los medios establecidos para la res mancipi y la res
nec mancipi.

- El usufructo

Usus fructus est: ius alienis revus utendi fruendi salva rerum
substancia.

+ Concepto de usufructo

El usufructo es una servidumbre personal, es el derecho real sobre cosa

ajena que concede el uso y los frutos de esa cosa dejando a salvo la
sustancia. La clusula del usufructo, la salva rerum substancia, hace
referencia bien a la posibilidad de establecer usufructos solamente
sobre las cosas que pueden ser usadas repetidamente y sin ser
destruidas; bien al lmite de la duracin del usufructo, que solo sera
posible en tanto durase la cosa; bien referida al significado ms genuino
de usufructo, que no tiene en cuenta la figura del usufructuario y
solamente se refiere a la adquisicin de los frutos. Son sujetos del
usufructo el usufructuario y el nulo propietario.

- Derechos y deberes del usufructuario

El Derecho ms relevante es el de percibir los frutos, adems del uso de

la cosa. Una vez que halla cesado el usufructo pueden percibirse los
frutos pendientes. El Derecho a los frutos, se percibir segn la cosa
usufructuada, as por ejemplo, el usufructo sobre un animal conceder
el derecho a las cras, pero no sucede lo mismo sobre los esclavos ni
sobre las donaciones o legados que se le hallan dado al mismo, porque
estas pasan directamente a su propietario. Si por ejemplo el usufructo
era de un bosque de talar, el usufructuario podr talar, pero si era de
un bosque normal y corriente solo poda apoderarse de los rboles que
hubiesen muerto de forma natural. Los terrenos con minas tambin
podan ser usufructurados, y los metales sern para el usufructuario,
pero este no podr abrir excavaciones nuevas.

Son obligaciones del usufructuario en primer lugar conservar la cosa y

devolverla en perfecto estado, cuando el usufructo finalice. Adems
debe cargar con los gastos de conservacin de la cosa, crendose para
garantizarlo la cautio usufructuaria, que deba ser presentada por el
usufructuario y a travs de ella se comprometa a usar la cosa como un
buen padre de familia y a restituirla cuando acabase el usufructo.

- La prenda

La prenda o pignus es el derecho real constituido por el deudor

ignorante o ignoraticio a favor del acreedor pignoraticio, sobre una cosa
propia o una de tercero con su consentimiento. En esta institucin se
transmite la posesin como garanta del cumplimiento de la obligacin.
El deudor pignorante tiene a su favor la actio pignoraticia para reclamar
la cosa pignorada una vez pagada la deuda.
- La hipoteca

La hipoteca es aquel derecho que el deudor constituye a favor del

acreedor sobre una cosa propia o de un tercero con su consentimiento
para garantizar el cumplimiento de la obligacin. La hipoteca se
diferencia de la prenda en que mediante el acuerdo de garanta, no se
transmite la posesin al acreedor, de forma que el deudor disfruta de la
posesin de la cosa hipotecada.

- Capacidad jurdica y capacidad de obrar

Jurdicamente la capacidad es sinnimo de personalidad. Esta implica

aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo, es la
capacidad para ser sujeto activo y pasivo de obligaciones jurdicas. Esta
personalidad tiene dos vertientes, la capacidad jurdica y la capacidad
de obrar. La capacidad jurdica consiste en la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, mientras que la capacidad de obrar es la
aptitud para llevar a cabo esos derechos y obligaciones.

- La servidumbre

La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena que consiste en

poder impedir determinados actos al dueo de la cosa, o en su caso, en
la posibilidad de usar la cosa ajena de cierta manera.

- La compraventa: concepto

La compraventa es un contrato consensual bilateral perfecto, de buena

fe, en el que una de las partes, el venditor, se obliga a proporcionar a la
otra parte, el emptor, la posesin pacfica de algo. Se transmite la
posesin pacfica de un bien a cambio de un precio o pretium. El
consentimiento poda manifestarse de cualquier forma.
- Elementos de la compraventa

Primeramente el acuerdo entre las partes. Seguido del bien, cuya

pacfica posesin se transmite. Puede comprarse y venderse cualquier
cosa siempre que sea res in commercium (dentro del comercio). Pueden
venderse derechos, es decir cosas incorporales, y cosas futuras, que no
existen todava. La compraventa nace sometida a una condicin de
carcter suspensivo, y la emptio spei, o esperanza de que vaya a existir
algo, por tanto si un pescador sale a pescar por la maana, el
comprador paga por lo que se consiga el pescador, pesque este mucho o
poco. Por ltimo el precio, que para que sea vlido tiene que tener una
serie de caractersticas en la compraventa. En primer lugar el precio
debe ser certum, es decir determinado o determinable. La cifra tiene
que estar ya fijada o bien se determina con circunstancia del mercado.
Puede ser certum si un tercero fija un precio. Debe ser verum, o
verdadero, no mentir acerca del precio. La caracterstica ms
importante es que debe ser in pecunia numerata, es decir en dinero, ya
que si se ofrece una cosa a cambio de un bien se tratara de una
permuta. El precio debe ser iustun, es decir justo y no exagerado.

- Obligaciones del vendedor y del comprador

En primer lugar era obligacin del vendedor transmitir la posesin

pacfica y duradera de la cosa; en segundo lugar el vendedor debe
prestar garanta por eviccin, comprometindose a compensar por
daos y perjuicios; en tercer lugar la custodia de la cosa en tanto no se
entregaba, de forma que si la cosa se perda o deterioraba el vendedor
debera indemnizar al comprador, exceptuando que esto sucediese por
causa mayor; por ltimo el vendedor tiene que responder por vicios
ocultos, es decir, los defectos que puede tener ocultos la cosa y que
habran hecho que el comprador no adquiriese la cosa.

El comprador tiene que pagar el precio y transmitir la propiedad de las

monedas.

- Arrendamiento o locatio conductio-rei

El arrendamiento es un contrato consensual, bilateral perfecto, en el
que uno de los contratantes, el locator, se obliga frente al conductor a
poner a su disposicin un bien para que lo use o disfrute a cambio de
un precio, llamado merces. En cuanto al objeto, poda ser cualquier
cosa que no se pudiese consumir, y por tanto poda ser un mueble o un
inmueble. La merces consista en la cantidad de dinero.

- Obligaciones del arrendador y el arrendatario

Son obligaciones del locator o arrendador, en primer lugar, entregar la

cosa al conductor o arrendatario, para que la use y disfrute segn lo
convenido, adems en segundo lugar el locator debe mantener la cosa
en buenas condiciones y por ese debe correr con los gastos necesarios
para la conservacin y por tanto debe reembolsarle al arrendatario los
gastos que este hizo para conservar la cosa, teniendo que indemnizar
por daos y perjuicios si entreg la cosa con defectos que impidiesen su
disfrute por el arrendatario. Son obligaciones del conductor o
arrendatario pagar el canon acordado; en segundo lugar utilizar la cosa
segn lo convenido y por tanto teniendo que responder de los deterioros
que se produjeron por el mal uso de la cosa; y en tercer lugar el
arrendatario debe devolver la cosa al trmino del arriendo.

- Disolucin del contrato de arrendamiento

Normalmente este duraba el tiempo acordado, pero se permiti lo que se

llamaba la relocatio tcita, o lo que es lo mismo la reconduccin tcita.
Si una vez finalizado el contrato arrendatario segua pagando el canon y
el arrendador permita el uso de la cosa, se entenda el contrato
prorrogado.

- La locatio conductio operarum

El locator se obliga a prestar al conductor una determinada cantidad de

trabajo a cambio de una remuneracin. No tuvo mucha repercusin
debido a que los esclavos eran la mano de obra del momento. El locator
debe personalmente realizar los trabajos previstos en el contrato,
respondiendo por culpa leve; mientras que el conductor deba pagar la
cantidad acordada.

- La locatio conductio operis

El locator entrega al conductor una cosa no para que la use y disfrute

sino para que realice una obra sobre ella y una vez hecha esta obra
devuelva lo que se ha finalizado. El locator es el que en este contrato
tena que pagar el canon al conductor

CONCEPTO DE DERECHO GERMNICO

A pesar de que los germanos descienden directamente de un tronco

indoeuropeo, poseen la caracterstica de ser pueblos muy separados
entre s, por lo que una denominacin como unin y conjuntos de esos
pueblos dispersos en el mbito del Derecho es bastante abstracta y
artificial. No obstante se pueden observar ciertas caracterstica
comunes con las que se puede elaborar una caracterizacin del Derecho
Germnico , apoyndose bsicamente en relatos elaborados por Tcito y
Julio Csar.

CARACTERES DEL DERECHO

GERMNICO

a) Preeminencia de la Costumbre
El antiguo Derecho germnico, se fue generando mediante la propia
gente a travs de la costumbre, que permaneca incrustada en su
conciencia y hbitos. La costumbre se transmita oralmente, pues no
conocan la escritura. Conocen la escritura cuando llegan al Imperio
Romano, con lo que se les abri la posibilidad cierta de poder fijar por
escrito su Derecho. Su divulgacin se hacia mediante transmisin oral
de generacin en generacin , para su aprendizaje y memorizacin se
utilizaban versos y refranes. Se hacia de esta forma porque no conocan
la escritura, por ende no exista otro medio. Hasta que se establecen en
los territorios del Imperio Romano , donde reciben la influencia romano
cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas , es
decir bien estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si
adoptan varios aspecto jurdicos romanos

b) Primitivismo
Sus instituciones tenan un fuerte carcter arcaico, a causa de que se
trata de una etapa precientfica , donde el nivel tcnico y cientfico es
bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la
construccin racional est totalmente ausente por ejemplo: no exista
una reflexin para la solucin de conflictos , sino que se hacia con total
espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas
para resolver o justificar ciertos actos. Adems y quizs el elemento de
mayor relevancia es la falta de independencia que presentaba el mbito
jurdico . No slo era inspirado e influido por la religin y valores
blicos, sino que tambin estaban estrechamente relacionados. Por
consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no existe derecho
propiamente tal. Al no estar separado el derecho de las otras reas y
valores de una sociedad no es el espacio ideal para que este tenga un
buen funcionamiento, puesto que es importante tener conocimientos
que hechos corresponden al derecho y cuales no.

c) Asociatividad de las Instituciones

Entre los germanos existe un predominio muy grande en la idea de
comunidad en las estructuras sociales, jurdico-polticas y privadas. Se
trata esto de la gran importancia que se le da al grupo como entidad
deliberante (Asamblea Nacional. Sippe, etc.). Pero a pesar de esta
diversidad de organizaciones sociales, fall el Derecho germnico en la
abstraccin para crear un ente distinto a los individuos aislados.

d) Privilegio Tribal
El Derecho germnico primitivo estuvo relacionado fuertemente con lo
que es la raza, y no con el suelo, pues no tenan un espacio geogrfico
continuo en el tiempo, por lo que no sentan apego a la tierra, como
ocurra con los romanos.
Este carcter es el que desencadena la dualidad jurdica cuando entran
al Imperio los pueblos germanos. Este rgimen de personalidad jurdica
no va a tener los mismos alcances entre los distintos reinos germano-
romanos.
FUENTES DE INFORMACIN DEL DERECHO GERMNICO:

Las principales fuentes sobre el derecho germnico son:

1) Comentario de la guerra de las Galias de Cesar (S.I a C.)

2) La Germania de Tcito (s. II d.C.)

Estos escritos fueron redactados por autores latinos, explicando el

carcter dogmtico que se percibe en el anlisis de una serie de
instituciones germanas desde un punto de vista netamente romano.
Ellos hablan de matrimonio , testamento etc.

Estas narraciones tienen un contenido histrico con respecto al

derecho, que nos permite visualizar en la actualidad como funcionaba el
derecho germano, aunque podramos decir que mencionados textos son
un mal menor , al no existir fuentes jurdicas. A este aporte se suma el
de una serie de autores germanos que en los siglos VI y VII d. C
escribieron sobre el tema y las costumbres que perduran el leyes
escritas posteriores. ( lex ripuaria, lex frisona, lex salica, lex
alamannorum).

RGIMEN
POLTICO

En la comunidad existen los hombres libres, los semilibres y los

esclavos.
El poder poltico resida en los hombres aptos para la guerra, que
conformaban la Asamblea Nacional, en la que elegan a los reyes y
caudillos, acordaban las migraciones y decidan hacer la guerra o la
paz.
Esta estructura poltica moldea una especie de democracia tribal-
militar.
En esta poca los reyes son de carcter electivo entre miembros de
alguna Sippe noble, y no son de carcter hereditario, como era la regla
general de los pueblos civilizados de la poca.

La primera organizacin territorial que vieron formar los germanos

fueron los cantones, los que fueron desarrollados paulatinamente.
Sobre esta nueva base convivencial, se crean las asambleas cantonales,
que van poco a poco desplazando en importancia en la administracin
de justicia a las Asambleas Nacionales.

LA SIPPE

Era el grupo amplio de parientes que se encontraban unidos por lazos

de sangre.
La Sippe es el ncleo tanto del rgimen poltico como jurdico-privado
de los germanos.
Toma una gran importancia los lazos sanguneos dentro de la Sippe,
por la incapacidad germana de establecer un territorio para ejercer y
practicar la convivencia.
El conjunto de Sippes da origen a la tribu, que es la base de toda la
organizacin pblica de los pueblos germanos. Adems tiene una
importante funcin jurdico-privada, pues est involucrada en todo
negocio o acto jurdico que unos de los integrantes de la Sippe realice.

FAMILIA

El matrimonio era mongamo, pero era admitido tener una segunda

mujer. El matrimonio se celebraba mediante un pacto de compra entre
el novio y su Sippe y la novia y su Sippe. El marido es el que dota a la
mujer de bueyes y armas, como forma de pago.
En la familia, existe la herencia como continuidad patrimonial de la
familia, desconociendo as el concepto de testamento.

BIENES

Los germanos conocan el dominio privado sobre las especies

transportables como el ganado, las armas y cosas de uso personal.
Sobre la tierra, no existe un dominio privado, sino que exista un
dominio colectivo que iba a favor de la Sippe.

DERECHO DE OBLIGACIONES

Este mbito del derecho fue el menos explorado por los germanos, a
diferencia de los romanos. Los germanos tan slo conocan la permuta y
la existencia de una forma primitiva de compraventa. Tambin
existieron sistemas de prstamos que no consideraban los intereses ni
la usura.
Para concluir un negocio de manera perfecta, no bastaban las
formalidades habituales, ni tampoco la escrituracin, sin que un
negocio estaba perfectamente sellado con gestos y ademanes como un
apretn de manos, un beso, una mueca, etc.

DERECHO PENAL

Para los germanos el principal elemento en un delito es el dao causado

y no la intencin de causar dicho dao. El Derecho Germnico Penal
descansa sobre la premisa de "quien rompe la paz se coloca l mismo
fuera de la paz", generndose una guerra entre el malhechor y su
vctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los
involucrados.

DERECHO PROCESAL

La administracin de justicia est a cargo de la asamblea cantonal. El

sistema procesal era oral y entre los medios probatorios estaban los
testigos, juramento y los juicios divinos.
La sentencia la acordaba la asamblea judicial, pero en realidad no
exista un procedimiento ejecutivo, sino que ste estaba constituido por
la venganza de sangre.

El Derecho feudal

Los Libri Feudorum

De la recopilacin de leyes y capitulares dictados para la Lombarda

regulando las relaciones feudales surge el S. XI el Liber Papiensis. La
reelaboracin sistemtica de este libro lleva despus a una nueva
versin: La Lombarda.

Esta recopilacin de derecho feudal ser usada en la elaboracin de los

Libri Feudorum o libros de los feudos, de los que nos han llegado tres
versiones:

1. Redaccin obertina o Compilatio Antiqua: seleccin de textos de

La Lombarda con unas cartas adicionales del juez Oberto de Orto.
2. Redaccin arzidoniana: aada a la anterior constituciones de
Federico I, as como la Summa feudorum de Jacobo de Arzidone.
 3. Redaccin vulgata o accursiana: aada a la anterior leyes de
Lotario III, Federico I y Enrique IV. Fue la versin usada y citada
por el jurista Accursio, y fue la mas divulgada al ser impresa.

El Derecho cataln

El vasallaje de los condes de la Marca Hispanica a los monarcas

carolingios propici la recepcin del Derecho y las instituciones
feudales. La actividad normativa-judicial era realizada por el Conde de
Barcelona (mas tarde rey) con su Curia, recopilndose las resoluciones
o usualia a instancias de Ramn Berenguer I, y aadindose nuevos
usos con Alfonso I.

Los usatges pretendan suplir los vacos y deficiencias del Liber

Iudiciorum.

Incluyen algunos capitulares dictados por los monarcas francos para la

Marca Hispnica.

La versin mas divulgada, la vulgata, recibi sancin oficial con Jaime I,

como ley aplicable con preferencia al derecho comn y al Liber
Iudiciorum.

Otras recopilaciones de Derecho cataln:

Consuetuts generals de Cathalunya, 20 captulos sobre tenencia

de castillos, herencias, abandono o venta de feudos, etc,
elaborados en la segunda mitad del S. XIII.
Commemoracions de Pere Albert, asesor de Jaime I, redact 43
cuestiones prcticas de derecho feudal cataln, mas 9 casos en
que el vasallo pierde la tenencia del castillo.

ESTADO Y DERECHO EN EL FEUDALISMO

1. Rasgos generales del feudalismo
La desintegracin del esclavismo tiene dos causas principales:
La descomposicin interna del rgimen esclavista por sus
contradicciones.
La invasin de los pueblos brbaros del norte de Europa al Imperio
Romano.
Estos elementos traen como consecuencia la implantacin del modo de
produccin feudal "rgimen caracterstico de la edad media europea"
Su importancia radica en que constituye la forma de la que naci el
sistema predominante hoy en la mayor parte del mundo el Capitalista.
 Los jefes militares de los pueblos conquistadores fueron repartiendo las
tierras a sus sbditos leales, los cuales llegaron a dominar importantes
porciones de tierra. Al mismo tiempo, muchos pequeos campesinos
libres se fueron reuniendo alrededor de un gran seor para que les
diera proteccin. De esta forma surgen dos instituciones de desarrollo
feudal:
el feudo
servidumbre
El feudo es una porcin de tierra ms o menos amplia que le pertenece
hereditariamente a un seor (seor feudal), a cambio de que se
presten servicios militares al rey o a los jefes militares de ms alta
jerarqua.
Este seor feudal ejerce un gran poder econmico sobre sus tierras, el
seor feudal entrega porciones de tierra a los siervos para que la
cultiven a cambio de una renta o tributo.
La servidumbre es la forma que asumen las relaciones sociales de
produccin durante el feudalismo, se basa en la existencia de dos clases
sociales fundamentales:
Los seores feudales dueos de los principales medios de produccin: la
tierra, el molino, etc.
Los siervos que solo son dueos de sus instrumentos de labranza que
tienen que pagar una renta al seor feudal.
La servidumbre es una relacin diferente al esclavismo, si bien el siervo
no es un hombre completamente libre, tampoco es un esclavo. Ms que
pertenecer al seor feudal el siervo est sujeto a la tierra y cuando las
tierras pasan a otro seor feudal, los siervos siguen en su tierra.
La servidumbre implica una relacin de explotacin basada en la
propiedad privada de los medios de produccin. La forma que asume la
explotacin en el feudalismo es la renta de la tierra que se da en tres
formas:
En especie, entregando una parte de la cosecha al seor feudal, llamada
tambin censo de frutos.
En trabajo cuando los siervos van a trabajas durante algunos das de la
semana a las tierras del seor feudal.
En dinero cuando los seores feudales empiezan a cobrar a sus siervos
la renta en dinero. Cosa que ocurre en la transicin del feudalismo
al capitalismo.
Tambin existe una combinacin de las tres cosas.
El tiempo de trabajo del campesino siervo se divida en dos partes:
trabajo necesario y trabajo adicional. Durante el tiempo de trabajo
necesario, el campesino produca el producto indispensable para su
propia existencia y la de su familia. Durante el tiempo de trabajo
adicional produca el plus producto, del cual se apropiaba el seor
 feudal en calidad de la renta del sueldo, (renta en especie y en dinero) la
explotacin del seor feudal bajo el sistema de renta constituy el
carcter fundamental del feudalismo en la historia.
El feudalismo era un sistema natural, cerrado: se produca para
satisfacer las necesidades del feudo, para no negociar o comerciar.
No se producan mercancas (bienes para intercambiarse) en el
feudalismo, por lo que casi no se desarrolla el comercio en sta poca, el
comercio y el uso del dinero vuelven a ser importantes en la poca de
transicin del feudalismo al capitalismo.
Las ciudades surgen cuando se desarrollan los Burgos a orillas de los
feudos, representando centros comerciales y artesanales. La produccin
artesanal de los Burgos se realiza en los talleres artesanales, los cuales
estn organizados jerrquicamente en maestros, oficiales y aprendices.
Adems los oficios estn organizados en gremios representados por un
santo patrono. El comercio est organizado en gildas.
En los ltimos siglos del feudalismo se dio una serie de cambios
importantes que sustituiran la estructura feudal dominante por el
capitalismo.
2. Etapas rasgos comunes
El feudalismo es un sistema basado en una relacin de lealtad en la que
el vasallo jura lealtad al seor feudal. Este sistema aparece en la Edad
Media.
La Edad Media es un perodo de la historia de la humanidad que va
desde el ao 476 con la cada del Imperio Romano de Occidente, hasta
el 1492 con el descubrimiento de Amrica.
La Edad Media se divide en dos importantes etapas, la Alta Edad Media
y la Baja Edad Media.
En la Alta Edad Media suceden tres importantes acontecimientos. El
primero, como he dicho al principio, fue la cada del Imperio Romano de
Occidente; el segundo fue la invasin de los rabes en la Pennsula
Hispnica en el ao 711; y por ltimo en el ao 1140 se escribe la
primera obra de la literatura medieval espaola, el Cantar de Mo Cid.
La otra gran etapa fue la Baja Edad Media, la cual se caracteriza por el
dominio de los cristianos frente a los musulmanes. Esta ltima etapa
finaliza con el descubrimiento de Amrica en 1492 por Cristbal Coln y
por la conquista de los reyes catlicos de los reyes Catlicos.
En la Edad Media existan varias clases sociales:
El Clero, formado por el papa, los obispos, etc. EL Clero vela por los
aspectos espirituales de todo el mundo.
La nobleza, la cual estaba formada por el rey, los nobles y los
caballeros. Los ideales de los nobles eran luchar en nombre de Dios y
de su fe y proteger y defender a los dbiles e indefensos.
 Los Campesinos, que no eran ms que campesinos y ciudadanos de
pueblo, trabajaban las tierras del seor feudal.
En la Edad Media, los caballeros suean con el poder y riqueza. Por
este motivo, iban de corte a corte, eran seminmadas.
Los caballeros eran guerreros, personas expertas en la lucha de cuerpo
a cuerpo y que se les daba muy bien la caballera y luchar con su
espada. La espada para los caballeros era como una parte ms de su
cuerpo, con la que batan luchas con sus enemigos. La espada era
supona mucho, para un caballero de la Edad Media.
En sta poca, el feudalismo era una relacin de lealtad entre el vasallo
y el seor feudal. El vasallo juraba fidelidad al seor feudal, y ste le
daba parte de sus tierras para que las cosechara y se las repartieran
entre los dos.
En la Edad Media, los caballeros eran vasallos de otros seores, y les
protegan por todos sus medios. Al mismo tiempo, los seores eran
vasallos del rey. Por esto, la cspide del feudalismo era el rey, en torno
al cual se mova todo lo dems. El rey no era vasallo de nadie.
En la poca feudal, la ceremonia de la prestacin del homenaje
constitua un elemento muy personal para el feudo. Esta ceremonia
consista en que el vasallo del seor feudal le juraba a ste fidelidad,
entonces el seor feudal le acoge.
El estilo de vida de la mayora de la gente era rstico, sencillo y pobre.
Esta gente era campesina, que principalmente se dedicaba a la
actividad agrcola y ganadera.
3. Rasgos jurdicos de la relacin feudo-vasalltica
Dos instituciones eran claves para el feudalismo: por un lado el
vasallaje como relacin jurdico-poltica entre seor y vasallo,
un contrato sinalagmtico (es decir, entre iguales, con requisitos por
ambas partes) entre seores y vasallos (ambos hombres libres, ambos
guerreros, ambos nobles), consistente en el intercambio de apoyos y
fidelidades mutuas (dotacin de cargos, honores y tierras -el feudo- por
el seor al vasallo y compromiso de auxilium et consilium -auxilio o
apoyo militar y consejo o apoyo poltico-), que si no se cumpla o se
rompa por cualquiera de las dos partes daba lugar a la felona, y cuya
jerarqua se complicaba de forma piramidal (el vasallo era a su vez
seor de vasallos); y por otro lado el feudo como unidad econmica y de
relaciones sociales de produccin, entre el seor del feudo y sus siervos,
no un contrato igualitario, sino una imposicin violenta justificada
ideolgicamente como un quid pro quo de proteccin a cambio de
trabajo y sumisin.
Por tanto, la realidad que se enuncia como relaciones feudo-vasallticas
es realmente un trmino que incluye dos tipos de relacin social de
naturaleza completamente distinta, aunque los trminos que las
 designan se empleaban en la poca (y se siguen empleando) de forma
equvoca y con gran confusin terminolgica entre ellos:
El vasallaje era un pacto entre dos miembros de la nobleza de distinta
categora. El caballero de menor rango se converta en vasallo (vassus)
del noble ms poderoso, que se converta en su seor (dominus) por
medio del Homenaje e Investidura, en una ceremonia ritualizada que
tena lugar en la torre del homenaje del castillo del seor. El homenaje
(homage) -del vasallo al seor- consista en la postracin o humillacin -
habitualmente de rodillas-, el osculum (beso), la inmixtio manum -las
manos del vasallo, unidas en posicin orante, eran acogidas entre las
del seor-, y alguna frase que reconociera haberse convertido en su
hombre. Tras el homenaje se produca la investidura -del seor al
vasallo-, que representaba la entrega de un feudo (dependiendo de la
categora de vasallo y seor, poda ser un condado, un ducado,
una marca, un castillo, una poblacin, o un simple sueldo; o incluso un
monasterio si el vasallaje era eclesistico) a travs de un smbolo del
territorio o de la alimentacin que el seor debe al vasallo -un poco de
tierra, de hierba o de grano- y del espaldarazo, en el que el vasallo
recibe una espada (y unos golpes con ella en los hombros), o bien un
bculo si era religioso.
4. Deberes y derecho del vasallaje.
Entre los principales deberes del vasallo tenemos la prestacin militar,
que era fundamental en el feudalismo, pero estaba lejos de ser la nica
obligacin del vasallo para con su seor. Cuando el seor era
propietario de un castillo, poda exigir a sus vasallos que lo
guarnecieran, en una prestacin denominada "custodia del castillo". El
seor tambin esperaba de sus vasallos que le atendieran en su corte,
con objeto de aconsejarle y de participar en juicios que afectaban a
otros vasallos. Si el seor necesitaba dinero, poda esperar que sus
vasallos le ofrecieran ayuda financiera.
A lo largo de los siglos XII y XIII estallaron muchos conflictos entre los
seores y sus vasallos por los servicios que estos ltimos deban
prestar. En Inglaterra, la Carta Magna defini las obligaciones de los
vasallos del rey; por ejemplo, no era obligatorio procurar ayuda
econmica al monarca salvo en tres ocasiones: en el matrimonio de su
hija mayor, en el nombramiento como caballero de su primognito y
para el pago del rescate del propio rey. En Francia fue frecuente un
cuarto motivo para este tipo de ayuda extraordinaria: la financiacin de
una Cruzada organizada por el monarca. El hecho de actuar como
consejeros condujo a los vasallos a exigir que se obtuviera su
beneplcito en las decisiones del seor que les afectaran en cuestiones
militares, alianzas matrimoniales, creacin de impuestos o juicios
legales.
Cada vasallo estaba obligado a aportar un nmero especificado de
hombres, armados en forma tambin especificada, y cada barn
mandaba a sus hombres. Los ingresos del reino (dejando aparte los que
acreciesen directamente al rey procedentes del dominio real) eran
resultado de servicios o ayudas que los vasallos del rey estaban
obligados a pagar en determinadas ocasiones ms bien que de una
contribucin general.
La concesin al vasallo poda comportar el derecho a administrar
justicia en su barona, con inmunidad frente a toda interferencia de los
funcionarios reales. La teora del derecho feudal se expresa en el dicho
de que "el vasallo del vasallo no es vasallo del seor". Por razones
evidentes los reyes se mostraban remisos a otorgar tales inmunidades
siempre que podan evitarlo. As, por ejemplo, en Inglaterra los
relativamente poderosos reyes normandos exigan que en los
juramentos de fidelidad se incluyese la clusula de "salvo la fe que debo
al rey nuestro seor".
Las obligaciones existentes entre un seor y sus vasallos eran siempre
mutuas. No eran exactamente iguales, ya que el vasallo tena unos
deberes generales de lealtad y obediencia que no tena el seor. Estaba
obligado tambin a otros deberes ms especficos, tales como el servicio
militar, la asistencia a la corte del seor y diversos pagos que tena que
realizar en ocasiones sealadas, tales como la sucesin de un heredero
en la posesin de la tierra. Es caracterstico de estos deberes especficos
el hecho de que eran limitados. Por ejemplo, la duracin y especie de
servicio militar eran fijas, y ms all de sus lmites predeterminados, el
vasallo no estaba, estrictamente hablando, obligado. Por otra parte, el
seor estaba obligado a dar ayuda y proteccin a sus vasallos, as como
a atenerse a las costumbres o a la carta que defina los derechos e
inmunidades del vasallo.
La relacin entre seor y vasallo era distinta de la que existe entre
soberano y sbdito, porque tenda a oscurecer la distincin entre
derechos privados y deberes pblicos. Aunque la propiedad feudal tpica
era de tierras, no lo era necesariamente. Cualquier objeto de valor -el
derecho a hacer funcionar un molino, a cobrar un impuesto o a
desempear un cargo pblico- poda ser posedo de la misma forma.
Todo el sistema de administracin pblica tenda a seguir la forma
predominante de posesin de tierras y los cargos pblicos tendan a
convertirse, como la tierra, en una posesin hereditaria. De este modo
los cargos vinieron a quedar investidos a perpetuidad en un hombre y
sus herederos. El derecho del vasallo a su propiedad implicaba un
servicio pblico de algn tipo especificado, pero, por otra parte, la
obligacin de prestar un servicio pblico era consecuencia del derecho
de posesin. Esto condujo al resultado de que quien ocupaba un cargo
 pblico no lo haca como agente del rey, sino porque tena un derecho
respaldado por la proscripcin, a ocuparlo. Su autoridad no era
delegada, sino poseda.
5. Tipo de Estado feudal
En poca del feudalismo no haba clases sociales sino estamentos, es
decir no haba movilidad social y el que naca pobre mora pobre. Estos
tres estamentos eran los Caballeros, los que luchaban, los Sacerdotes,
los que rezaban y los Campesinos, los que trabajaban. Los campesinos
eran el sostn econmico de los sacerdotes y los caballeros. Este orden
se supona que era divino y que Dios lo haba querido as, por lo que el
que se opona a este orden "se opona a Dios".
La prctica generalizada del contrato feudal dio lugar a una verdadera
jerarqua feudal con el rey a la cabeza. Bajo el rey estaban los vasallos
inmediatos o grandes vasallos, propietarios de los feudos ms grandes y
cuyo grupo estaba formado por los nobles y eclesisticos (duques,
marqueses, condes, obispos, abades, etc.); les seguan los vasallos
poseedores de los feudos ms pequeos (barones, vizcondes, etc.); los
ltimos eran los caballeros, propietarios slo de su caballo, que servan
militarmente a un seor feudal a cambio de tierras o dinero.
La sociedad feudal estaba formada por la nobleza feudal (las citadas
clases de los nobles y eclesisticos), y el pueblo, compuesto por los
villanos o colonos y los siervos. Los villanos o colonos eran campesinos
que cultivaban pequeas parcelas de tierra cedidas por el seor feudal a
cambio de determinadas rentas y servicios personales; tenan libertad
para disponer de los bienes, contraer matrimonio (abonando una tasa) y
abandonar la residencia (aunque deban solicitar el permiso del seor).
Por su parte, los siervos eran una clase inferior, jurdicamente y en la
prctica eran el equivalente a esclavos, pues su situacin de
servidumbre del seor, al que pertenecan como una propiedad, se
trasmita junto con la tierra. La institucin de esta servidumbre,
compuesta por los llamados siervos de la gleba (en relacin con la tierra
que estaban obligados a cultivar) fue muy importante entre los siglos XI
y XIII, y estaba nutrida de hombres libres o esclavos emancipados, los
cuales, con objeto de asegurarse su propio sustento, adquiran ese
pacto con el seor para toda la vida. En ese pacto se obligaba el siervo a
la entrega de una parte de los frutos cultivados, prestacin de servicios
personales y algunas otras formas de limitacin de su propia libertad y
de los miembros de su propia familia; un ejemplo llamativo es el
denominado Derecho de Pernada, por la cual algunos seores feudales
se atribuan el derecho de entrar al lecho de la mujer desposada antes
que su propio marido, y que poda ser rescatado mediante el pago de
una suma de dinero. La condicin de los siervos de la gleba evolucion
en Europa occidental, primero en calidad de censatarios y ms tarde ya
 como propietarios libres, que alcanz a otras regiones con la expansin
de los reinos cristianos.
La nobleza feudal inglesa impuso al impopular rey Juan sin Tierra la
firma de la Carta Magna en 1215. Este documento constitua una
limitacin del poder real, ya que exiga que el rey estuviera sujeto a las
leyes territoriales y otorgaba a los barones la facultad de tomar parte en
las decisiones reales a travs de un Gran Consejo. La redaccin de la
Carta Magna dio lugar a importantes interpretaciones siglos ms tarde,
entre ellas el concepto de "no hay impuestos sin representacin". Los
barones tomaron el poder en 1264 en respuesta a la pretensin de un
rey de ignorar la Carta Magna, gobernando temporalmente mediante el
ya consolidado Gran Consejo, que pas a llamarse Parlamento. El
nuevo Parlamento no slo inclua a los barones y a los altos cargos
eclesisticos, sino tambin a los representantes de grandes ciudades.
Aunque este gobierno parlamentario fue de corta duracin (15 meses),
ya no se pudo ni callar ni ignorar al Parlamento. Desde entonces, slo el
Parlamento tena el poder de revocar las leyes que eran aprobadas; no
se podan imponer impuestos sin su aprobacin, y cuando los reyes
necesitaban dinero rpido (por ejemplo, durante la guerra de los Cien
Aos), el Parlamento les obligaba a menudo a ceder poder a cambio del
consentimiento. Independientemente de la habilidad del rey de turno y
de algunas revueltas ocasionales de la nobleza, el Parlamento y
la administracin pblica siguieron creciendo en importancia y
demostraron su capacidad para gobernar el pas.
Mientras el rey, la administracin pblica y el Parlamento reducan
desde arriba el poder de los barones, una tendencia en el mismo sentido
surga desde la base de la jerarqua feudal. Diversos factores hicieron
que los siervos se liberaran de sus contratos con los seores feudales,
entre ellos el aumento de la poblacin de las ciudades, el cese de las
incursiones brbaras y una terrible plaga que asol Europa en el siglo
XIV.
En el feudalismo se desarrollo un sistema econmico basado en la
agricultura y la ganadera. Tambin se estableci un poder basado en
jerarquas, en donde el personaje con ms poder dominaba al resto.
Desde la escala del rey hacia abajo se poda apreciar como disminua el
poder de las personas, hasta llegar a los siervos calificados como
esclavos.
6. Caractersticas
Mucha gente se preguntara qu es y cules son las caractersticas del
feudalismo. El feudalismo o rgimen feudal es el tipo de sociedad que
predomin en Europa occidental en el siglo X, se expandi durante el
siglo XI y alcanz su apogeo a finales del siglo XII y durante todo el siglo
XIII. En estos siglos el feudalismo se dio predominantemente en
Francia,Alemania y buena parte de Italia. Tambin hubo feudalismo en
Inglaterra, ciertos reinos cristianos de Espaa y los estados latinos del
cercano Oriente.
Una de sus grandes caractersticas fue que era un sistema natural
cerrado, es decir, se produca solo para consumo propio, casi no se
desarrollaba el comercio. Constaba de una pirmide en la cual se
organizaba la sociedad como jerarqua, la cual en su base parta con los
soldados, campesinos y ciervos, siguindolos estaban los caballeros,
obispos, seores y abades, poco ms arriba se encontraban los duques,
condes y altos prelados, y por ltimo en su cspide se encontraba el
rey.
El feudalismo surgi como un conjunto de complejas relaciones
personales en un contexto donde primaba la inseguridad:
invasiones, violencia, la decadencia del comercio y la industria y
la escasez de moneda permitieron que poblaciones enteras buscaran
refugio entre aquellos de tenan ms poder econmico y blico.
En cuanto al mbito econmico, el feudalismo llev a la prctica una
economa de subsistencia, basada en la agricultura y la ganadera. De
tipo rural, esta economa tena una mnima divisin del trabajo y
escasos intercambios comerciales. Su centro era el feudo, que
corresponda a grandes y autosuficientes propiedades de nobles o
eclesisticos.
Sin embargo, en el siglo XII, producto de las Cruzadas, aument el
intercambio comercial entre Europa y Cercano Oriente, lo que se
tradujo en la instalacin de un nuevo tipo de relacin econmica muy
distinta, el feudalismo era el eje entre el capitalista, el comerciante y el
mercader.
Debido a la escasez y lo rudimentario de las comunicaciones en la
poca feudal, la base de la economa era la produccin y el consumo
local. A si mismo existan muchos obstculos que impedan un
desarrollo del comercio entre feudos, entre ellos podemos nombrar la
anarqua monetaria, diferentes sistemas de pesos y medidas etc.
La economa feudal en su evolucin hacia el mercantilismo pas por
varias etapas, la primera denominada poltica de depsitos: se
caracteriza porque al comercio solo se le vea su lado lucrativo y se
basaba en comprar barato y vender caro para dar ganancia a la ciudad.
En la segunda etapa se practic la llamada poltica de abastos en la
cual se orient el inters del consumidor, su principal objetivo era el de
importar y no el exportar puesto que el propsito era el de tener tanta
mercanca como fuera posible. En la tercera etapa, la nacin era
considerada como un centro de produccin, es decir que la mercanca
era elaborada con fines de exportacin y consecuentemente con fines de
lucro, solo exista el temor de producir mercancas que no se vendieran.
El mercantilismo se basaba en los metales preciosos y para los
mercantilistas su principal objetivo era la creacin de un estado rico
tanto econmicamente como polticamente poderoso. Los mercantilistas
invirtieron el modo de antes respecto a
las importaciones y exportaciones partiendo de la idea de que la
actividad econmica era un medio para fortalecer al Estado y no para
satisfacer necesidades. Gracias a la expansin del comercio
internacional, se intensifico el uso de la moneda, el desarrollo de
transportes y una gran produccin industrial. Dentro
del pensamiento mercantilista hubo diferencias debido a que algunos de
ellos eran comerciantes y exponan sus ideas con el fin de satisfacer
intereses propios.
Algunos factores que contribuyeron al desarrollo del mercantilismo
fueron: el crecimiento de la burguesa mercantil, un mayor inters por
la riqueza y la actividad econmica, reformas religiosas, el invento de
la imprenta y el descubrimiento de Amrica.

historia del derecho peruano

in historia no hay patria. La Nacin requiere de la patria y la historia

para forjar un Estado slido con amor y desprendimiento de sus
ciudadanos.

El derecho establece los principios y las normas jurdicas

fundamentales para que el Estado-Nacin ofrezca seguridad, bienestar,
desarrollo y justicia al pueblo en general. De ah que el derecho es
cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y seguridad
jurdicas, respetando los derechos adquiridos, mxime los humanos, en
los campos civil, poltico, econmico, social y cultural.

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En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho,

desde incipiente hasta perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las
civilizaciones y culturas tanto primitivas como desarrolladas. Desde la
monarqua hasta la democracia y desde el liberalismo hasta el
socialismo.

En efecto, el derecho romano fue la ms alta expresin jurdica de la

antigedad occidental; mientras que en el siglo XVI, los pueblos
americanos slo haban logrado un derecho incipiente o primitivo, mejor
an, un prederecho. En ste, las normas consuetudinarias se
encontraban mezcladas con costumbres de carcter moral, de
organizacin poltica, econmica y social. Fue, por ejemplo, el caso de
los incas con los mores, al decir del ilustre jurista, historiador y
maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.

En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho

peruano ha sido dividida en: 1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y
3) Derecho republicano.

El primero,muy lejos de lo que concibi en 1937, el ms grande

historiador de la Repblica y abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su
juventud, cargada de etnocentrismo e historicismo jurdicos, segn
Ugarte. El segundo, como la imposicin del derecho de Castilla ms la
suma de costumbres incsicas que beneficiaban al conquistador
espaol, tal como lo seala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo,
hijo de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra
independencia y lucha constitucional por tener una patria mejor, con
rdenes de carcter jurdico, pblico e interno, materializados en
constituciones, cdigos y leyes que an no hemos aprendido a respetar.

La historia del derecho peruano, en sus perodos indiano y republicano,

puede enfocar temas concretos, especficos. No necesariamente tiene
que ser de carcter general, total. En otras palabras, podr tratar las
especialidades del derecho: constitucional, penal, civil, comercial,
laboral, internacional pblico, etc. Asimismo, puede desarrollar temas
jurdicos relacionados con la vida poltica, econmica, social y cultural
de la nacin. Para ello, analizar, interpretar y evaluar resultados
integrales de determinadas instituciones jurdicas o la existencia de
ellas. Esto, sin duda, no es posible en el derecho primitivo, habida
cuenta que en l no existe an una clara diferenciacin entre moral y
derecho penal, entre ste y el derecho civil, etc.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la historia del derecho

peruano primitivo, conjugando conocimientos de doctrina jurdica y los
ltimos aportes de la historiografa inca, s se puede y se debe
cuestionar determinados temas, como, por ejemplo: Hubo o no derecho
en el Estado inca?, y si lo hubo, podemos dividirlo en derecho pblico
y derecho privado?, en derecho penal y derecho civil?, etc.

Obviamente, la situacin es diferente tanto en el derecho indiano como

en el derecho republicano. En ellos, por ejemplo, los temas,
respectivamente, podran ser: Las capitulaciones fueron contratos?;
Cmo y por qu los reyes catlicos restringieron el ejercicio abogadil en
las colonias por decretos de 1516 y 1528?; Es el cabildo hispano el
antecedente de la municipalidad?; Con el derecho de transicin se
inicia el derecho republicano?; Qu produjo el febril constitucionalismo
en los inicios de la Repblica?; Cules fueron las consecuencias de la
influencia liberal en el derecho peruano del siglo XIX?; Por qu
recepcionamos o, mejor dicho, copiamos cdigos y no producimos
nuestro derecho nacional?, etc.

EL DERECHO PRIMITIVO

En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho,

propiamente dicho. El Tahuantinsuyo estaba en proceso de extensin,
consolidacin y perfeccionamiento cuando recibi el choque de la
conquista e imposicin de la civilizacin occidental. Los quechuas
aparecieron ms o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en
1532. De un lado, sus normas de organizacin poltica, econmica y
social estaban mezcladas con costumbres morales y religiosas; y, de
otro lado, ellas no fueron impuestas a rajatabla como antes se crea-,
porque la expansin incaica no fue producto exclusivo de la conquista,
sino, principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad,
redistribucin de excedentes, enseanza del cultivo bajo el sistema de la
produccin vertical, uso racional de los ecosistemas o microclimas.Y,
por ltimo, en base a la reciprocidad, respetaron o incorporaron
determinadas costumbres de las etnias anexadas o aliadas, siempre y
cuando no dificultaran la integracin del incario, la misma que an no
haban logrado.

Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con

propiedad, que el Estado inca recin estaba generando sus propias
normas jurdicas, las mismas que constituan un prederecho. El
fundamento de ste era, justamente, las bases normativas de su
expansin, desarrollo y consolidacin. Fundamentos creados por los
arquetipos jurdicos: Manco Cpac y Pachactec, con formas de trabajo
como el ayni, la mita y la minka, la posesin y propiedad discontinua de
la tierra, la autarqua de los ayllus, autoridad y responsabilidad del
kuraka, los mores y tabes como normativa penal, el servinakuy, etc.,
todos ellos como mecanismos de control social, pero de ninguna manera
como derecho. En consecuencia, los incas estaban en camino de tener
su derecho, como lo haban logrado, primero, los mesopotmicos y,
despus, los romanos. Esto, en virtud de que los pueblos generan su
propio derecho.

De ah que la sustentacin de la hiptesis del prederecho incaico o

derecho primitivo peruano, tiene que hacerse con los resultados de las
ltimas investigaciones etnohistricas sobre el Estado inca y los aportes
de las visitas o informes administrativos y documentos judiciales. De
ninguna manera, con la repeticin clsica de lo escrito por la mayora
de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes
se aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo
occidental.

Respecto a lo primero, son los aportes de John Vctor Murra, Giorgio

Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel,Mara Rostworowski de Diez
Canseco y Franklin Pease Garca-Yrigoyen, entre otros. En cuanto a lo
segundo, no hay duda alguna que los cronistas, tanto espaoles como
mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por ejemplo, en
funcin a su inters y, principalmente, los de origen espaol, quienes,
adems, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del
lenguaje como de las costumbres, las cuales fueron entendidas como
semejantes, iguales o superiores a su realidad occidental
(Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc).

La afirmacin de la existencia del derecho incaico la tom de los

cronistas el primer profesor de Historia del derecho peruano Romn
Alzamora, quien escribi un texto de ctedra sobre el particular (1876).
Esos apuntes ms alguna literatura ms histrica que jurdica fue
sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro
Historia del Derecho Peruano. Para entonces, slo se conoca la historia
romntica y occidentalizada del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a
partir de las crnicas, como la de Pedro Pizarro, Sarmiento de Gamboa,
Bernab Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega y
Guamn Poma de Ayala, entre otros. Y, ms an, constituyeron la
fuente fundamental de Basadre y otros historiadores del derecho
peruano que siguieron su escuela.Adems, dicho sea de paso, la
Historia del Derecho Peruano fue escrita con un marcado espritu
historicista y etnocentrista jurdicos, imperantes en la poca y,
especialmente, adoptados por Basadre durante su estancia en
Alemania, donde triunfante creca como la espuma el pangermanismo
nazi, producto de esas corrientes.

Sin duda, el no contar con la nueva informacin que hoy se dispone

sobre la historia incaica, fue una limitacin sustancial y obliga a
modificar todo lo escrito.As lo reconoci el propio gran historiador de la
Repblica. En efecto, esta aclaracin la hace Basadre en el extenso
captulo Algunas reconsideraciones cuarentisiete aos despus, que le
agrega a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y
posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edicin, de esta
vigente obra, data de 1931.

Ah, Basadre Grohmann apunta: Asistimos hoy a una verdadera

revolucin en toda la historia andina mediante el desarrollo del inters
por asuntos. Tambin hace referencia a las visitas o informes
administrativos de las autoridades coloniales: En aquellos documentos
hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas,
tal como ocurre en las crnicas. John Murra ha podido afirmar, con
fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora ir
ms all de las crnicas hacia (su) comprensin desde un punto de
vista andino tambin. Y concluye recalcando que lo que se saba ayer
acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en
virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografa.

En honor a la verdad histrica y jurdica, merecen una mencin

especial los cronistas espaoles llamados legistas o juristas por el
historiador ingls Markhan que difundi su ilustre colega nacional Ral
Porras Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho Juan Polo
de Ondegardo, Hernando de Santilln y Juan de Matienzo. Nosotros
agregamos al abogado Francisco Falcn, quien aunque no fue
cronista, realiz una obra jurdica de suma importancia en defensa de
los indgenas. Estos escritores constituyen la bisagra fundamental para
entender la existencia de un prederecho aborigen que, en mnima parte
se agregar al derecho de Castilla, impuesto por el conquistador
espaol, y cuyo producto dar lugar al derecho indiano.

Empero, quin fue el primero que cuestion la existencia del derecho

incaico trabajado por Basadre? Fue su discpulo y sucesor en la ctedra
de Historia del Derecho Peruano en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos: Juan Vicente Ugarte del Pino. ste, en la dcada de los
aos setenta, a la luz de los nuevos aportes historiogrficos antes
sealados, afirm: Tampoco sera serio ni cientfico, presuponer como
existente un Derecho Inca o incaico, tipificndolo desde un
etnocentrismo viciado; vicio que proviene desde las mismas fuentes
consultadas, en su mayora las Crnicas de la Conquista y en especial
las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Huamn
Poma, con el aadido de que todas las lagunas existentes han sido
rellenadas a base de hiptesis, lo cual es peligroso cuando se trata de
estudiar las constantes jurdicas y la lnea de evolucin de un pueblo.

En este marco, nosotros escribimos nuestro primer tomo de la Historia

del Derecho Peruano referido al derecho primitivo y concluimos en la
existencia de un prederecho incaico (Lima, 1988). La obra fue prologada
por el propio Ugarte del Pino, ex decano de la Facultad de Derecho de la
UNMSM y del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ex presidente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica y, a la sazn, presidente de
la Asociacin Peruana de Historia del Derecho y de las Instituciones,
entidad a la que pertenecemos.

El abogado Javier Vargas Vargas, otro discpulo sanmarquino y tambin

sucesor en la mencionada ctedra de Basadre, escribi Historia del
Derecho Peruano. Parte General y Derecho Incaico (Lima, 1993), sin
tener en cuenta las propias observaciones de su maestro, ni las de
Ugarte y tampoco nuestro referido libro. Sendas obras originaron el
sesudo artculo del joven historiador y abogado Renzo Honores
Gonzales, bajo el ttulo de Derecho Prehispnico. Aproximaciones
recientes (Revista Crnicas de Historia del Derecho, N I, Lima, 1994,
pp.73-78, del Instituto Peruano de Historia del Derecho). En l, Honores
afirma: Vargas cita a autores clsicos en temas andinos (Louis Baudin,
Heinrich Cunow, Hermann Trimborn) cuyos aportes han sido hoy
sustancialmente superados No se aprecia en el trabajo de Vargas los
aportes de la historiografa moderna. En suma, Vargas repiti en 1993
lo que su maestro Basadre haba escrito en 1937.

Algunos historiadores del derecho peruano llaman a este prederecho

derecho prehispnico, para referirse al sistema jurdico aborigen
anterior a la conquista espaola. Esta denominacin fue cuestionada
por el jurista, filsofo e historiador Fernando de Trazegnies Granda,
quien cuestion la existencia del derecho prehispnico. Titul a su
artculo con la interrogante Hay un Derecho prehispnico? Concluy
afirmando que el derecho es un producto especfico de una
determinada historia: la historia del mundo occidental. Y agreg que
ms acadmico y cientfico, sera no hablar de derecho, sino de formas
de regulacin social diferentes del Derecho, pero extraordinariamente
efectivas (Revista Ius et Veritas, Ao III, N 4, Lima, pp. 44-48). Sea
dicho de paso, De Trazegnies es fundador del Instituto Peruano de
Historia del Derecho, entidad diferente a la creada por Ugarte del Pino.

Frente a esta afirmacin, el no menos ilustre historiador y jurista Jorge

Basadre Ayulo le contest que:De ser as, entonces, no se habra
registrado en la historia de la humanidad el derecho gestado en el
mundo no occidental, como es el caso, por ejemplo, del pueblo
mesopotmico con su cdigo de Hammurabi.

EL DERECHO INDIANO
El derecho indiano o de Indias tom esta denominacin como
consecuencia de la creencia original de que Cristbal Coln haba
llegado a las Indias Occidentales. No hubo idea alguna de que haba
descubierto un nuevo continente como se comprobara ms tarde,
otorgndosele el nombre de Amrica. En consecuencia, el homenaje se
le rindi al cartgrafo italiano Amrico Vespucio, mientras que Coln
sufri las injusticias del rey catlico Fernando VII, quien fue
demandado por el hijo del almirante a la muerte de su padre en 1506.
Despus de muchos aos de litigio, el nieto Luis Coln, gan el
proceso arbitral en 1536 y le fueron restituidos todos los derechos
otorgados en el contrato conocido como la Capitulacin de Santa Fe
de 1492.

Qu es el derecho indiano? Es la suma del derecho castellano (derecho

del pueblo conquistador) con las instituciones y costumbres indgenas
que no se opusieran o estuvieran en contradiccin con la religin
cristiano-catlica, contra las costumbres castellanas y, mxime, contra
el sistema jurdico peninsular. Esta conjuncin gest un nuevo derecho
que fue bautizado con el nombre de Derecho Indiano.

En efecto, por ejemplo, la mita sistema econmico y social de trabajo

del Tahuantinsuyu fue inmediatamente absorbido por los
conquistadores porque adems de lo apuntado convena sobremanera al
pujante Imperio Espaol. Contrariamente, se prohibi y castig el
servinacuy por contravenir a la moral y a las costumbres occidentales y,
principalmente, a la religin cristiana que haba instituido el
matrimonio formal como la nica va digna y ejemplar de la unin de un
hombre y una mujer. La relacin extramatrimonial de prueba de los
pueblos indgenas fue considerada inmoral por los hispanos.

En verdad, podemos afirmar que en el crisol de la peruanidad se

fundieron muchos elementos hispanos con lo indgena para forjar
nuestra identidad nacional. Por lo tanto, no slo debemos considerar
que los castellanos nos otorgaron su idioma, religin y sangre, sino,
adems, su sistema jurdico como pueblo conquistador. Bien sabemos
que desde los romanos hasta muy avanzado el siglo XIX, imper la
costumbre que el pas conquistador o colonizador impona con su
Derecho. As lo hizo Coln en Amrica a partir del 12 de octubre de
1492 y Francisco Pizarro en Per desde 1532 hasta inicios del siglo XIX.
En suma, tuvimos tres siglos de derecho indiano: 300 aos de
legislacin dictada desde la metrpoli.

El derecho indiano ha sido harto tratado por notables historiadores y

juristas tanto nacionales como extranjeros. En cuanto a los primeros,
sin duda alguna, reviste especial importancia el trabajo de Basadre. Su
magistral obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima,
1967), segn Lewis Hanke el derecho indiano lo trata en forma
completa y equilibrada. Este valioso aporte ha sido ampliado,
desarrollado y sistematizado por su heredero, Jorge Basadre Ayulo,
quien tambin ha escrito su Historia del Derecho Peruano, en tres
tomos y que ya cuenta con varias ediciones.

De igual manera los maestros y juristas Vctor Manuel Martua, quien

escribi Antecedentes de la Recopilacin de Yndias (Madrid, 1906).
Juan Vicente Ugarte del Pino, Guillermo Lohmann Villena, Eduardo
Rada Jordn, Jos Tamayo Herrera y los historiadores Rubn Vargas
Ugarte y Hctor Lpez Martnez, entre otros.

Entre los extranjeros estn Antonio Muro Orejn, Alfonso Garca Gallo,
Niceto Alcal Zamora y Rafael Altamira; Vctor Tau Anzotegui, Ricardo
Levene y Ricardo Zorraquin Bec; Hanke Lewis y Ernesto Shafer, entre
otros.

EL DERECHO REPUBLICANO

La historia de este derecho va de la mano con los anales de la

Repblica. Esto es, desde las primeras normas dictadas por el general
Jos de San Martn Matorras, lo que constituye el derecho intermedio o
de transicin en la ruptura entre la colonia y la independencia, al decir
del abogado Ren Ortiz Caballero. Asimismo, la primera Constitucin de
1823 y las que siguieron hasta la vigente de 1993. Tambin es la labor
codificadora y los diversos cdigos aprobados, as como las leyes y otras
normas que, en conjunto, constituyen el ordenamiento jurdico de la
nacin, tanto el derogado como el vigente.

Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e

instituciones jurdicas, que han tenido especial y fundamental
relevancia en los actores polticos, econmicos y sociales de la
repblica. Obviamente, no se trata de hacer un catlogo o relacin
cronolgica del ordenamiento jurdico a partir de la independencia.

La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo

general, la historia, desarrollo y desempeo de las instituciones
jurdicas, producto de la democracia y del sistema republicano.As como
tambin sus problemas, causas y consecuencias en la bsqueda y
administracin de la justicia y en la consecucin del progreso y
desarrollo nacionales. Es decir, una historia social del derecho.

De ah que podemos desarrollar temas concretos de ese tipo de historia

social del derecho como los tratados por De Trazegnies en su libro La
idea de Derecho en el Per republicano del siglo XIX (1980), obra
reimpresa en 1993. En ella, nos propone justamente integrar esas tres
disciplinas: la Dogmtica, la Filosofa y la Sociologa del derecho, a fin
de reparar las insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su propuesta
metodolgica central para abordar la historia del Derecho. En este
orden de ideas, los temas podran ser, entre otros: El Congreso es
realmente representante y la ltima palabra de la soberana popular?; el
avance y retroceso en la eliminacin del tributo indgena; A quines
benefici la inmigracin china?; las consecuencias de la abolicin de la
esclavitud; causas y resultados del Contrato Dreyfus; los contratos
sobre el salitre; regulacin de la propiedad; Es el matrimonio un
contrato?; imposicin del matrimonio civil y del divorcio, etc.

Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra

del inigualable historiador de la Repblica Jorge Basadre Grohmann.
Es una historia totalizadora, completa, donde lo jurdico est trabajado
con precisin acadmica y cientfica, dado, tambin, su condicin de
destacado abogado. Sin duda, es la mejor y ms acabada historia de la
Repblica que hasta hoy se ha escrito, razn por la cual registra
muchas ediciones.

En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente

tiene que contener una sucinta historia de las constituciones de la
repblica. Tema extraordinariamente trabajado por el maestro y jurista
Ugarte del Pino, cuya obra Historia de las Constituciones del Per nes
del Per, se ha convertido en un clsico en la bibliografa
constitucional. As tambin, tenemos diferentes obras de esta misma
naturaleza escritas, en diversas pocas, por conspicuos hombres de
derecho, como Domingo Garca Belaunde, Jos Pareja Paz Soldn,
Manuel Vicente Villarn y Toribio Pacheco y Rivero, entre otros. De ah
la necesidad de analizar e interpretar las diversas cartas polticas que
registra nuestra historia constitucional. Ellas son las correspondientes
a los aos: 1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de
Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920; 10) 1933; 11) 1979, y 12)
1993.

Ser muy conveniente revisar la Constitucin de 1837 o Pacto de Tacna,

que dio origen formal a la Confederacin Per-boliviana. Sobre esta ley
fundamental, debemos preguntarnos: fue sta, tambin, una Carta
poltica peruana? Desde Villarn hasta Garca Belaunde, pensamos que
no, empero el profesor de derecho constitucional de la PUCP hoy
vicerrector acadmico, Marcial Rubio Correa, sostiene lo contrario y la
numera como la quinta Constitucin peruana.

Como puede apreciarse, el tema constitucional ha sido harto trabajado.

As, por ejemplo, el jurista y periodista arequipeo Pacheco y Rivero,
public en 1854, Cuestiones Constitucionales (Arequipa, Imprenta de
Francisco Ibez y Herm), que al decir de Basadre, , es la primera
historia constitucional del Per. As tambin el abogado, historiador y
destacado periodista Manuel Atanasio Fuentes escribi Derecho
Constitucional Universal e Historia del Derecho Pblico Peruano, en
1874, (2 tomos). En 1920 aparecen Las Constituciones de 1860 y 1920
concordadas para uso de los estudiantes de Derecho del jurista Manuel
Vicente Villarn.

Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificacin

nacional en la historia del derecho republicano, porque es la poca de
los cdigos y es una de las caractersticas de este perodo, como la
recopilacin lo fue del derecho indiano. En efecto, la inquietud
codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en Per con la
labor del contradictorio jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada,
cuyos extensos cdigos penal, civil, de procediemientos y eclesistico,
no tuvieron un final feliz. Primero, por el rechazo de los peruanos al
Libertador Bolvar en 1826, y, segundo, porque los generales Agustn
Gamarra Messia y Andrs de Santa Cruz Calaumana pospusieron su
valioso o cuestionado y hasta folclrico aporte, segn opiniones
favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, creada por Bolvar.

La Confederacin Per-boliviana propici para que Santa Cruz

impusiera los cdigos bolivianos dentro de su poltica y administracin
integracionista (1836-39). sta fue, entonces, una concesin forzosa y
no una recepcin voluntaria.

En concreto, la codificacin peruana recin se inicia despus de la

mitad del siglo XIX y comenz a consolidar la legislacin intermedia
producida en la ruptura entre la colonia y la independencia, breve
perodo que produjo el mestizaje jurdico segn Basadre y que Ortiz
llama derecho de transicin. As registramos los diversos cdigos en las
diferentes especialidades del derecho.

Empero, qu influencia tuvo el Cdigo Francs o de Napolen de 1804?

Para unos, bastante, como el ilustre jurista Jos Antonio Barrenechea.
Para otros, muy poca o relativa, y, ms bien, subrayaron produccin
jurdica nacional en nuestro primer Cdigo Civil de 1852. Lo cierto es
que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto Ramos
Nez hace precisiones muy interesantes sobre la recepcin de este
Cdigo, que fue paradigma de la codificacin desde inicios del siglo XIX
hasta iniciado el XX, en su sugestiva obra El Cdigo napolenico y su
recepcin en Amrica latina (PUCP, 1997). Dicho sea de paso, Ramos
tambin tiene una excelente biografa jurdica de: Toribio Pacheco,
jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio hombre de derecho nacido
en Arequipa, igual que el autor.

Nuestra historia jurdica republicana registra muchos corpus legis.

Entre otros, los cdigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales
civiles de 1852, 1912 y 1993. Los cdigos penales de 1863, 1924 y
1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004.As
tambin tenemos el de Ejecucin Penal de 1991, los cdigos de
comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Nio y
Adolescente hasta el ltimo promulgado en el pas bajo la denominacin
de Procesal Constitucional de 2004.

Los diversos cdigos han creado y recreado instituciones jurdicas y

anulado otras, y, obviamente, han motivado oportunos y sesudos
comentarios a favor y en contra tanto de las instituciones como de los
autores y gestores de las mismas. En este contexto, la historia del
derecho peruano republicano debe registrar a los ms conspicuos
juristas de las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los
venimos tratando en la seccin Abogados de ayer y hoy, de este
suplemento de anlisis legal: Jurdica.

La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in

extenso, por Ramos, en una voluminosa como ambiciosa obra. A la
fecha ya ha publicado cinco tomos y est en camino de aparecer el
sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto, merece
nuestro mayor reconocimiento y apoyo.