4.

SUPUESTOS DE LA EXCLUSIN DE LA PENA

CAPITULO III: CAUSAS QUE EXIMEN O ATENUAN LA RESPONSABILIDAD
PENAL
Artculo 20.- Inimputabilidad
Est exento de responsabilidad penal:
1. El que por anomala squica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad,
no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin;
2. El menor de 18 aos.(*)
(*) Numeral vigente conforme a la sustitucin establecida por el Artculo 3 de la Ley
N 26447, publicado el 21-04-95. Inicialmente este numeral haba sido modificado
por el Artculo Primero del Decreto Ley 25564, publicado el 20.06.92
3. El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima; 10
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida,
la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a
conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre
el inters daado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin.
No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el
peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o
estuviese obligado por una particular relacin jurdica;
6. El que obra por una fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero o de la
naturaleza;
7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor;
8. El que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio
de sus funciones; y,
10. El que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin.
Concordancias:
Const.: art. 2 inc. 23
C.P.: arts. 46 incs. 5, 8 y 11;
C.Proc.P.: arts.18 y 204;
C.C.: art. 1971
C.J.M.: arts. 19 inc. 1 a 17;
CADH: arts. 5 y 19;
Leyes N 25384, N 25564 Art.1, N 26102 Arts. X Tt. Prel. y 207 a 266;
D.Leg. N 295 Art.1971;
Artculo 21.- Responsabilidad restringida
En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podr
disminuir prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal.
11
Concordancias:
C.P.: art. 20;
C.C.: arts. 1346 y 1973
C.J.M.: arts. 20 y 39;
Leyes N 25384 y 25564.
Artculo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos, o ms de
sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin.
Est excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad
sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la
seguridad nacional y traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua.(*)
(*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo Unico de
la Ley N 27024, publicada el 25.12.98.
Concordancias:
C.P.: arts. 46 inc. 8, 143;
C.C.: arts. 142, 1343 y 1973;
C.E.P.: art. 143;
Leyes N 25475 y 25564.
Desarrollo de las causas eximentes de responsabilidad penal
2.1 ANOMALA PSICOLGICA (Inciso 1 Art. 20)
Se explica por la presencia de procesos psquicos patolgicos corporales,
producidos tanto en el mbito emocional como intelectual, que escapan al marco de
un contexto vivencial y responden a una lesin al cerebro, como: psicosis
traumticas, psicosis txicamente condicionadas, psicosis infecciosas y otras.
Jurisprudencia:
"el acusado se halla exento de responsabilidad por anomala mental, en mrito al
dictamen pericial de sicologa forense y pericia psiquitrica ratificada en audiencia
pblica, que concluye sealando que presenta episodios depresivos graves con
sntomas sicticos que conlleva que altere sus facultades, haciendo que pierda
contacto con la realidad, requiriendo tratamiento especial.
Al Derecho, ms que formular un cuadro enumerativo de los padecimientos que
comprende el concepto de enfermedad mental, le interesa fijar las condiciones que
sta debe reunir para eximir de responsabilidad. Los diversos criterios con base en
los cuales puede el legislador establecer la frmula de irresponsabilidad son:
a.1 Psiquitrico puro: Se limita a declarar exento de responsabilidad penal al
enajenado, sin referencia alguna de carcter valorativo. Corresponden a esta
frmula los textos que consignan que no delinque el imbcil, loco, demente, luntico,
etc.
a.2 Psiquitrico psicolgico: Mira al factor psicolgico de la enfermedad mental en
cuanto afecta la voluntad del sujeto, pero sin precisar los efectos que debe producir
en la comprensin del Derecho. Son de este orden aquellos textos que vinculan la
enfermedad mental con la privacin de las facultades intelectuales, del
discernimiento, libertad, etc.
a.3 Psiquitrico psicolgico jurdico: Requiere que la enajenacin, para eximir de
responsabilidad, afecte la conciencia de delinquir o la posibilidad de inhibir los
impulsos delictivos. El Cdigo nicaraguense adhiere a esta frmula al exigir que la
enfermedad mental suprima la facultad de apreciar el carcter delictuoso del acto o
de determinarse segn esta apreciacin.
El criterio psiquitrico psicolgico jurdico supone un progreso tcnico respecto de
los anteriores, pues, por una parte, no se reduce a enunciar un catlogo de
trastornos mentales como en el psiquiatrismo puro, y por otra, fija las condiciones
de orden jurdico que debe entraar la enajenacin, echadas de menos en las
formulaciones psiquitrico psicolgicas.
Sin querer agotar el concepto, sealemos que la expresin enfermedad mental
alude en primer trmino a las psicosis, ya sean endgenas (esquizofrenia, paranoia,
manas depresivas) ya exgenas (delirium tremens, tumores cerebrales, infecciones
txicas). En segundo trmino, la enfermedad mental comprende las psicopatas
graves, como las fobias, y las neurosis. Por ltimo, cabe dentro de este concepto la
insuficiencia o retardo mental ocasionado por trastornos cromosmicos, endocrinos,
traumticos, etc.
Principio de naciones unidas para la proteccin de enfermos mentales
En los "principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atencin de la salud mental" de las Naciones Unidas, se han
establecido cinco criterios delimitantes tanto del concepto de enfermedad mental
como garantas para el ciudadano calificado como enfermo mental: primero, la
determinacin que una persona padece una enfermedad mental se formulara con
arreglo a normas medicas aceptadas internacionalmente. Segundo, la
determinacin de una enfermedad mental no se efectuar nunca fundndose en la
condicin poltica, econmica y social, en la afiliacin a un grupo cultural, racial o
religioso, o en cualquier otra razn que no se refiera directamente al estado de la
salud mental. Tercero, los conflictos familiares o profesionales o la falta de
conformidad con los valores morales, sociales, culturales o polticos, o con las
creencias religiosas dominantes en la comunidad de una persona, en ningn caso
constituirn un factor determinante del diagnstico de la enfermedad mental.
Cuarto, el hecho de que un paciente tenga un historial de tratamientos o de
hospitalizacin no bastara por si solo para justificar en el presente o en el provenir
la determinacin de una enfermedad mental. Quinto, ninguna persona o autoridad
clasificara a una persona como enferma mental o indicara, de otro modo, que
padece de una enfermedad mental, salvo para fines directamente relacionados con
la enfermedad mental o con las consecuencias de esta. Sobre la base de estos
principios delimitantes, el poder penal debe operar cuando se defina el concepto de
la anomala psquica.
Anomalas psquicas compatibles con la inimputabilidad
Para VILLA STEIN, el trmino "anomala" que usa el Cdigo Penal es incorrecto,
pues debido a criterios estadsticos y teleolgicos comprendera muchas ms
conductas de las que se puede referir el numeral de cdigo. Adems, no todas las
enfermedades mentales son compatibles con la idea de la inimputabilidad, sino solo
"aquellas que atacan indiscutiblemente la culpabilidad del mayor de edad () por
la gravedad de sus manifestaciones patolgicas en los mbitos cognitivo, afectivo y
conativo".
Sobre esto, QUINTERO OLIVARES afirma que "lo relevante no puede ser tanto lo
que realmente tiene o sufre un sujeto sino lo que eso significa para la posibilidad de
comportarse con la normalidad aceptada en la vida comn, lo que abarca no tanto
la posibilidad de comprender el sentido de los mandatos y prohibiciones como la de
conformar la propia conducta de acuerdo con ese conocimiento potencial y con unas
pautas de comportamiento aceptables por los dems. Para BUSTOS se trata de un
trastorno mental permanente o enajenacin, "que implica un proceso morboso o
patolgico, de carcter permanente y que produce una alteracin absoluta de las
facultades mentales ". Pero esto es insuficiente para determinar la inimputabilidad.
La anomala debe tener un efecto psicolgico: debe presentarse la incapacidad de
autorregular el propio comportamiento de acuerdo con el mensaje de la norma, o
que la anomala le impida comprender la ilicitud de su comportamiento (facultades
intelectuales), o determinar su conducta de acuerdo a dicho conocimiento.
Psicosis
Las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psquicas y pueden
ser endgenas, que provienen de factores constitucionales, entre ellas estn las
esquizofrenias, la demencia maniaco-depresiva (ciclotimia), etc.; o exgenas, que
pueden ser psicosis traumticas (por lesiones cerebrales), psicosis por intoxicacin
(que incluye embriaguez por alcohol u otros), psicosis por infeccin (parlisis
progresiva), epilepsia, arterioesclerosis cerebral y atrofia cerebral, etc.
Precisamente, el uso de la expresin anomala psquica en el Cdigo Penal peruano
permite la eximente tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones
psquicas graves (alteraciones psquicas) como las oligofrenias graves (anomalas
psquicas).
Jurisprudencia:
"El comportamiento del acusado obedece a la insania de su salud mental, pues el
colegiado ha tomado conviccin en los debates orales que ste es inimputable, ya
que no es capaz de responder de sus actos, debido a su enfermedad mental
esquizofrenia paranoide de carcter crnico, irreversible, incapacitado para
distinguir el bien del mal y responder por sus actos .En otro caso: " de tratarse de
un individuo que padece de una esquizofrenia paranoide estaramos frente a una
psicosis frecuente y grave con desorganizacin de la mente, porque es la alineacin
por excelencia, comnmente llamada locura, algunos psiquiatras la llamas
demencia precoz para diferenciarla de la demencia senil, pues la esquizofrenia
paranoide se presenta en la juventud, aumenta entre los 30 y 35 aos para de crecer
a los 50, resultando muy raro que se presente despus de esta edad, pero no es
regla que esta enfermedad se presente con demencia, porque puede haber
esquizofrenias sin demencia, en este cuadro el individuo conversa solo o tiene
alucinaciones auditivas, cree que alguien lo insulta, cree escuchar una
muchedumbre que lo pretende agredir, tiene delirio de persecucin, cree que lo
atacan y por eso justifica su agresin a otra persona como en el caso de autos
donde le dice a su vctima() ests loco o que creyendo que el agraviado le estaba
atacando".
Psicopata
Si bien existe cierta confusin en la caracterizacin de la psicopata (tambin
denominada personalidades anormales o trastornos de la personalidad: esquizoide,
paranoide, etc.), se acepta que el psicpata es un inimputable pues la grave
distorsin que sufre su actividad afectiva y que repercute en su esfera intelectual, le
impide la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y en
consecuencia tambin la suya. "como sntesisde esta caracterizacin, el psicpata
no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho
penal pretenda exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho. Si se
relaciona este cuadro patolgico con las advertencias que se han formulad, se ver
que la consideracin jurdico- penal de la psicopata como causa de inimputabilidad
penal responde al reconocimiento del concepto moderno de enfermedad mental y
la superacin del antiguo concepto positivista".
Medidas de seguridad para inimputables
A los inimputables por anomala psquica se les aplica una medida de seguridad
que puede ser de internacin del sujeto en un centro hospitalario especializado u
otro adecuado, con fines teraputicos o de custodia cuando concurra el peligro que
el agente cometa delitos considerablemente graves, (artculo 74, cdigo penal). La
duracin de esta medida no puede exceder el tiempo de duracin de la pena
privativa de la libertad aplicada por el delito cometido (artculo 75, cdigo penal). Si
se trata de un imputable relativo se aplica el tratamiento ambulatorio (artculo 76,
cdigo penal). La regulacin del sistema vicarial, en el caso de imputables relativos
supone que el tiempo de internacin se computara como tiempo de cumplimiento
de la pena, otorgando al juez la facultad de dar por extinguida la condena o reducir
su duracin, de acuerdo al xito del tratamiento (artculo 77, cdigo penal).
GRAVE ALTERACIN DE LA CONCIENCIA
La inimputabilidad puede ser consecuencia no solo de ciertos estados patolgicos
permanentes (anomala psquica) sino tambin de ciertos estados anormales
pasajeros. El numeral 1 del artculo 20 del cdigo penal expresa que estn exentos
de responsabilidad penal el que por una grave alteracin de la conciencia no posea
la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto para determinarse segn
esta comprensin. En la ciencia espaola a esta causal se le denomina trastorno
mental transitorio o en las condiciones de autocontrol del sujeto.
Jurisprudencia:
"Una grave alteracin de la conciencia, suficiente para eliminar la responsabilidad
supone el no haber tenido ni la conciencia ni el dominio de los propios impulsos, y
que no posee conciencia del propio acto, tampoco puede evocarlo"
Causas de grave alteracin de la conciencia
Estas causas de grave alteracin de la conciencia carecen de un fondo patolgico:
agotamiento, exceso de fatiga, sopor, acciones bajo hipnosis o en estados post-
hipnticos, y determinados estados pasionales o afectivos. En todo caso, estos
trastornos deben ser profundos eliminndose aquellos que se mantienen aun dentro
de lo normal.
Estado pasionales intensos
Los estados pasionales intensos presentan problemas especficos aun no
esclarecidos. Sin embargo, en estos casos el Derecho Penal acepta la posibilidad
de inimputabilidad, situacin diferente a la antigua exclusin de estos estados como
figura de inimputabilidad.
Actio libera in causa
Lo que excluye la inimputabilidad no es que el sujeto este ebrio en el momento del
hecho, sino que el alcohol condujo al agente a un estado de grave alteracin de la
conciencia que lo puso en una situacin de incapacidad psquica para comprender.
Pero a veces esta alteracin de la conciencia puede ser provocada, dndose lugar
a la inimputabilidad por una actio libera in causa. La actio libera in causa se presenta
en el supuesto del sujeto que busca, contempla la posibilidad y la acepta, de
colocarse en un estado de inimputabilidad para as delinquir y luego invocar
inimputabilidad. A pesar de sus dificultades, la idea de la actio libera in causa
supone la posibilidad de sancin para el sujeto que, al momento de cometer la
infraccin, presentaba un cuadro de inimputabilidad. Para algunos, esta afirmacin
significa la violacin de las garantas propias del principio de culpabilidad, y a ello
se agrega que resulta muy difcil la construccin de la parte subjetiva del tipo, "pues
quien se encuentra en un estado de inconsciencia mal puede construir en su mente
una actitud dolosa o imprudente respecto de algo".
Solucin como autora mediata
Son diferentes las soluciones propuestas para resolver esta problemtica. El
modelo de la excepcin se orienta por el momento de la ejecucin del delito en
estado de incapacidad, pero enfrenta un obstculo insalvable, que es de justificar la
emisin de un juicio de responsabilidad personal sobre una persona que en aquel
momento era incapaz de motivarse de conformidad con la norma. Otra solucin
sita el inicio de la accin tpica ms atrs, en el momento en que el sujeto decide
la privacin de su conciencia. Este llamado modelo del tipo seria tambin
insustentable, ya que pretende anticipar el inicio de la ejecucin del delito a una fase
en la que no se puede demostrar empricamente cualquier peligro o lesin al bien
jurdico. "ambas construcciones tienen indudables ventajas e inconvenientes, pero
puede convenirse en que tienden a forzar los conceptos". En el Derecho penal
peruano no existe una regla expresa que autorice la sancin para estos casos
(artculo 20, numeral1, cdigo penal espaol de 1995; "el trastorno mental transitorio
no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito
de cometer un delito o hubiera previsto o debido proveer su comisin"). Planteado
los problemas antes sealados, consideramos que se podra identificar al actio
libera in causa como un supuesto de autora mediata en el sentido que el sujeto se
utiliza as mismo para la comisin del delito, aunque este criterio tampoco est
exento de crticas. As, el fundamento para la aplicacin del actio libera in causa
estara en el abuso del derecho al ejercicio de su libertad individual ya que la
conducta deliberada del sujeto ha generado el condicionamiento (situacin de
inimputabilidad por ebriedad). Ejemplo: sujeto que previamente a los hechos, haba
planificado el delito de lesionar a su cuado (quien golpeaba a su hermana
constantemente) colocndose en estado de ebriedad.
Actio libera in causa dolosa e imprudente
Esta actio libera in causa puede ser dolosa o imprudente. Es dolosa cuando es pre
ordenada a la comisin del delito. Aqu se sita la autora mediata al momento en el
que sujeto decide la privacin de la conciencia. La forma culposa se presenta
cuando el sujeto "hubiera previsto o debido prever" la comisin del delito. El autor
no reconoce y tampoco quiere esta conducta posterior, pero habra podido
conocerla y preverla si hubiera tenido algn cuidado.
GRAVE ALTERACIN DE LA PERCEPCIN
Se fundamenta en el criterio biolgico natural, que evala las dimensiones
biolgicas de los sentidos. En un primer momento se limit al habla y a la audicin,
ahora se admite la alteracin de todos los sentidos. Esta criticada la frmula de la
alteracin de la percepcin en el sentido del uso del trmino "realidad inequvoca",
pues cada uno tiene su propia realidad, y esa ciertamente no est alterada. Lo que
interesa es una realidad valorativa, que puede ser jurdica, pero tambin eso es
insuficiente. Dadas estas crticas, el anteproyecto de la ley del Cdigo Penal Parte
General del 2004 en cuanto a la causa de inimputabilidad por alteracin de la
percepcin elimina la frase "que afecten gravemente su concepto de la realidad".
Admitido que esta alteracin de la percepcin se refiere a todos los sentidos, esta
puede tener su origen en el nacimiento o incluso desde la infancia, que hacen que
el individuo tenga una percepcin parcial de la realidad. Sin embargo, incluso esta
reforma seguir teniendo una base biolgica naturalista y quiz lo que debera
intentarse es una frmula que destaque el efecto y no las causas que la han
producido.
2.2 MINORA DE EDAD (Inciso 2 Art. 20)
Stricto sensu, la minoridad no elimina la imputabilidad, entendida como capacidad
de comprender el deber y posibilidad de dirigir las acciones conforme aquel. En
efecto, un menor puede comprender plenamente la ilicitud de matar, robar, etc. y
resistir sus tendencias a cometer el ilcito. Lo que sucede es que, por no haber
alcanzado un pleno desarrollo mental, se considera que el Derecho punitivo comn
no cumple respecto del menor su funcin de prevencin especial, es decir, de
readaptacin social. Se establece entonces un sistema de justicia especializada
para los adolescentes, caracterizado por la preminencia de medidas socio-
educativas y de orientacin y supervisin, limitando la privacin de libertad a ciertas
figuras delictivas graves y con una duracin especialmente reducida.
La evolucin del tratamiento jurdico - penal de los menores de edad, muestra una
progresiva restriccin en la aplicacin del derecho Penal.
En la ciencia penal, no existe acuerdo sobre el fundamento de la irresponsabilidad
del menor de edad, ni en la edad cronolgica. Existen tres criterios propuestos para
la fijacin de la minora de edad: biolgico, intelectual y mixto. El criterio biolgico
entiende que en la minora de edad se carece de capacidad suficiente como para
distinguir entre lo justo y lo injusto (ello resulta intil en los casos de nios con
habilidades precoces). El criterio intelectual se basa en la demostracin del
discernimiento del sujeto. Sin embargo, creemos que la exclusin de la
responsabilidad de los menores es una presuncin legal de que el sujeto no ha
alcanzado la madurez suficiente para poder comportarse conforma a derecho, por
ese motivo, quiz esta circunstancia debera estudiarse fuera del captulo de la
imputabilidad (como capacidad de motivacin), y sea excepcin del principio de
igualdad (aplicacin personal de la ley penal).
Jurisprudencia que la considera como causa de inimputabilidad:
"la minora de edad constituye una causal de inimputabilidad criminal, cuya
importancia normativa supone una presuncin jure et de jure que incide en una
dimensin biolgica de la persona, por lo que bastara la sola constatacin de que el
sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su
responsabilidad penal".
Fundamento de la ausencia de responsabilidad en los menores
Algunos consideran que la minora de edad debe regularse por rezones de
seguridad jurdica, aun as se aprecia esta irresponsabilidad como relativa, de
manera que desde una determinada edad, inferior a los dieciocho aos, el sujeto
puede ya responder por los hechos cometidos, pero de manera atenuada. Para
otros, se fundamenta "en que las vivencias culturales del menor, su mundo, se rigen
por una racionalidad, que no tiene necesariamente que coincidir con la hegemnica
y que, por tanto sancionar el hecho por el realizado conforme a esa racionalidad,
significara un enjuiciamiento de todo un conjunto de personas con esas mismas
caractersticas; de ah entonces que el sujeto responsable tenga que ser
considerado conforme a instrucciones y reglas que se avengan con su racionalidad.
Por nuestra parte, consideramos que la irresponsabilidad de los menores de edad
se fundamenta en las razones de seguridad jurdica, pero tambin reconocemos
que un menor de edad puede comprender el carcter ilcito de su acto y adecuar su
conducta de acuerdo con esa comprensin.
En este ltimo sentido, politicocriminalmente resulta ms adecuado el tratamiento
educativo especifico que el puro castigo. Estimamos que es necesario que exista
un ordenamiento jurdico-penal especial para el tratamiento de los menores de 18
aos. En todo caso, debe estudiarse la posibilidad de elaboracin de una ley penal
del menor.
Minora de edad a los 18 aos
El Cdigo Penal peruano considera que est exento de responsabilidad penal el
menor de 18 aos, encontrndose el menor sujeto a las disposiciones tutelares del
cdigo de los nios y adolescentes (ley 27337).
Jurisprudencia:
"los jueces de los nios y adolescentes son competentes para conocer las
infracciones penales cometidas por los menores de dieciocho aos".
Critica a la reduccin de la edad mnima
Fue criticable la reforma del artculo 20, numeral 2 del Cdigo Penal (realizada por
el Decreto Ley 25564 de 20 de junio de 1992), que indicaba que est exento de
responsabilidad penal el menor de 18 aos "con excepcin de aquel que sea autor
o haya participado en hechos tipificados como delito de terrorismo, en cuyo caso
deber ser menor de 15 aos", pues afectaba al principio de igualdad ante la ley.
La Ley 26447 restituyo la edad mnima a los 18 aos de edad. En la actualidad,
creemos equivocado que el anteproyecto de la Ley del Cdigo Penal Parte General
del 2004 este proponiendo reducir el lmite de edad a los 16 aos (artculo 20,
numeral 2).
Minora de edad y derecho internacional de los derechos humanos
Es de agregar que tanto la Convencin Americana de Derechos Humanos como el
Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles Y Polticos prohben la aplicacin de
la pena de muerte a los menores de 18 aos de edad en el momento de la comisin
del delito, pero "no es posible sostener que el derecho internacional obliga a los
pases a reconocer los 18 aos". La Convencin Americana en su artculo 5,
consagra el derecho del menor a ser juzgado por tribunales especializados, por lo
que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado la
conveniencia de respetar la competencia privativa y especializada de los tribunales
de los menores, aun durante estados de excepcin. Tambin la Convencin sobre
los Derechos del Nio expresa que "no se impondr la pena capital ni la de prisin
perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18
aos de edad" (artculo 37, inciso a). Por su parte, el estatuto de Roma declara
(artculo 26) que los menores de dieciocho aos estn excluidos de la competencia
de la Corte Penal Internacional.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
El 20 de noviembre de 1989 la Cuadragsima Cuarta Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob por unanimidad la Convencin sobre los Derechos del Nio
(Resolucin 44-25). En ella se establece que los Estados Parte deben establecer
una edad mnima para ser sujeto de Derecho Penal, tomando en cuenta para ello la
madurez mental, emocional e intelectual del nio. As mismo, dispone que a los
menores a quienes se les haya imputado la comisin de un delito, no le sern
aplicables los procedimientos judiciales ordinarios, y que la privacin de libertad
deber utilizarse nicamente como ltimo recurso y por el menor tiempo posible.
El Cdigo de la niez y la adolescencia
Teniendo como antecedentes la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio, ratificada por Nicaragua desde 1990, y la Reforma
Constitucional de 1995, que en el la reforma al arto. 71 Cn. establece la plena
vigencia de dicho instrumento; en el mes de mayo de 1998 la Asambla Nacional
aprob el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, ley en la que se instituye un Sistema
de Justicia Penal Especializada del Adolescente inspirado en las directrices de las
Naciones Unidas sobre la materia.
Entre los aspectos ms sobresalientes del Cdigo destacan:
a. Los menores de trece aos son inimputables, y por tanto, no pueden ser sujetos
a procedimiento penal alguno. Sin embargo, la autoridad judicial referir el caso al
rgano administrativo correspondiente a fin de se le brinde proteccin integral. Se
prohbe aplicarles, por ningn motivo, cualquier medida que implique privacin de
libertad.
b. Los adolescentes cuyas edades estn comprendidas entre los trece y los
dieciocho aos que cometen un hecho punible, quedan sujetos al Sistema de
Justicia Penal Especializada del Adolescente. Son competentes para conocer y
resolver sobre los delitos y faltas cometidos por adolescentes los Juzgados de
Distrito del Adolescente.
c. Comprobada la comisin o la participacin del adolescente en un hecho delictivo,
el Juez Penal de Distrito del Adolescente puede dictar los siguientes tipos de
medidas:
Medidas socio-educativas:
- Orientacin y apoyo socio-familiar.
- Amonestacin y advertencia.
- Libertad asistida.
- Prestacin de servicios a la comunidad.
- Reparacin de los daos a la vctima.
Medidas de supervisin y orientacin:
- Instalarse en lugar de residencia determinado cambindose del original.
- Abandonar el trato con determinadas personas.
- Prohibir la visita a bares, discotecas o centros de diversin determinados.
- Matricularse en un centro educativo formal o en otro cuyo objetivo sea ensearle
alguna profesin u oficio.
- Inclusin en programas ocupacionales.
- Abstenerse de ingerir bebidas alcohlicas, sustancias alucingenas, enervantes,
estupefacientes o txicos que produzcan adiccin o hbito.
- Ordenar el internamiento del adolescente o su tratamiento ambulatorio en
programas de salud, pblico o privado, para desintoxicarlo o eliminar su adiccin a
las drogas antes mencionadas.
Medidas privativas de libertad:
- Privacin de libertad domiciliaria.
- Privacin de libertad durante tiempo libre.

- Privacin de libertad en centros especializados.

Debiendo tener en cuenta que, la privacin de libertad slo puede ser aplicada
cuando:
1.- Se cometan cualquiera de los siguientes delitos:
- Asesinato atroz.
- Asesinato.
- Homicidio doloso.
- Infanticidio.
- Parricidio.
- Lesiones graves.
- Violacin.
- Abusos deshonestos.
- Rapto.
- Robo.
- Trfico de drogas.
- Incendio y otros estragos.
- Envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas, comestibles o
sustancias medicinales.
2.- Cuando el adolescente haya incumplido injustificadamente las medidas socio-
educativas o las rdenes de orientacin y supervisin impuestas. En este ltimo
caso la privacin de libertad tendr un mximo de tres meses.
La privacin de libertad en centro especializado es una medida de carcter
excepcional que tiene una duracin mxima de seis aos.
El Juez puede ordenar la condena condicional de las medidas privativas de libertad
por un perodo igual al doble de la medida impuesta, tomando en cuenta los
siguientes supuestos:
- Los esfuerzos del adolescente por reparar el dao causado.
- La naturaleza de los hechos cometidos.
- La conveniencia para el desarrollo educativo o laboral del adolescente.
- La situacin familiar y social en que se desenvuelve.
Si durante el cumplimiento de la ejecucin condicional, el adolescente comete un
nuevo delito se le revocar la ejecucin condicional y cumplir con la medida
impuesta.
LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
La imputabilidad disminuida (exigibilidad parcial) no es una forma autnoma de
semiimputabilidad pues no se trata de un estado lmite entre inimputabilidad e
imputabilidad. En este sentido, "el sujeto es (aun) capaz de comprender el injusto
del hecho y de actuar conforme a esa comprensin", es decir, el autor todava es
capaz de evitar la comisin de delitos. En verdad, lo que aqu se encuentra
disminuida es la capacidad de auto controlarse, es decir, al sujeto le puede costar
ms o menos esfuerzo el comportarse de acuerdo a la norma, debe tener una fuerza
de voluntad mucho mayor que el individuo normal, lo que lleva a la disminucin de
la capacidad de culpabilidad, debido a que debe compensarse su menor capacidad
de control.
Jurisprudencia:
"corresponde al derecho penal establecer cules son los limites en los que
desaparece la exigibilidad, pero en caso de determinar que un sujeto ha superado
el umbral intermedio y considerar que es imputable, no puede dejar de reconocer
que aun dentro de esta categora existen escalas que permiten establecer lo que se
denomina la imputabilidad disminuida, lo que redunda en una atenuacin facultativa
de la pena"
Presupuestos de la inimputabilidad disminuida
El tratamiento de la capacidad de culpabilidad disminuida supone los mismos
presupuestos de la inimputabilidad, los mismos estados biolgicos-psicolgicos son
tanto para las causas de inimputabilidad como para los supuestos de imputabilidad
disminuida, incluso las psicosis en casos de intoxicaciones leves o alteraciones
arterioesclerticas puede que no conduzcan a la plena exculpacin. As, quedara
un amplio espacio de valoracin antes de llegar a la imputabilidad disminuida, en la
que "se habr de exigir bsicamente que la constitucin psquica del sujeto se
aparte claramente de la media de la normalidad y se aproxime a la inimputabilidad.
2.3 LEGTIMA DEFENSA (Inciso 3 Art. 20)
Para apreciar la legtima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Una agresin ilegitima ;
b) necesidad y racionalidad del medio empleado, y
c) Falta de provocacin suficiente.
a) Agresin ilegitima:
La agresin supone un ataque a los bienes jurdicos o derecho de una persona
(vida, salud, honor, propiedad, etc.) no basta con una lejana percepcin del peligro
`por parte de la victima; el peligro debe ser real, serio y grave. Asimismo, la agresin
debe ser ilegitima, esto es, antijurdica o contraria al ordenamiento jurdico, lo que
no sucede, por ejemplo, cuando la afectacin del bien jurdico se realiza en el
ejercicio de un deber (actuaciones policiales dentro del marco de la ley)
b) Necesidad y racionalidad del medio empleado: la legtima defensa debe
ser necesaria en el sentido de la que sirva para evitar un dao actual o inminente,
no cuando la ofensa al bien jurdico propio o de tercero ya ocurri. Esto ltimo
constituye un simple acto de venganza y es conocido jurdicamente con el nombre
se exceso extensivo. En cuanto a la racionalidad del medio empleado: no se exige
una equivalencia exacta entre los medios o armas utilizados por quien agrede
ilegtimamente y quien ejerce la legtima defensa el art. 20 inc 3 lit. b) seala que
se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios- sino que el acto de defensa, bajo un anlisis ex ante, haya constituido un
medio adecuado y razonable para repeler la agresin. Cuando la defensa es
ejercida con una excesiva e innecesaria intensidad se considera que hay un exceso
intensivo, lo que reconduce a una eximente incompleta, caso en el cual se atena
la pena (Art. 21 Cp). No ocurre lo mismo sin el exceso extensivo, toda vez que en
dicho caso ya no hay agresin a repele, con lo cual se excluye la posibilidad de
aplicar esta causa de justificacin.
c) La falta de provocacin suficiente: se exige que quien ejerce la defensa no
haya provocado la agresin. Por tanto, no puede acogerse a esta causa de
justificacin quien provoca con la intensin de colocarse eh un contexto de legtima
defensa para as lastimar al pretendido "agresor". Puede entenderse que una
provocacin es suficiente cuando de ella se puede esperar, como consecuencia
adecuada y previsible, una agresin.
2.4 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE (Inciso 4 Art. 20)
En el estado de necesidad se ha de analizar los siguientes elementos:
A) Situacin de peligro: lo qu supone la existencia de una amenaza o riesgo
de lesin a un bien jurdico propio o de tercero; lo que es analizado desde un juicio
ex ante, es decir, segn las circunstancias conocidas en el momento de los hechos.
Se trata de la existencia de un mal real y actual, pro tato se excluye aquellos casos
en los que el peligro no es inminente, sino que es percibido como algo futuro o
posible. Tampoco se puede considerar aquellos casos en los que peligro est dado
por una situacin que no puede constituir un mal para el ordenamiento jurdico:
sacerdote que da cobijo a un terrorista por "solidaridad humana", donde la ubicacin
y captura del delincuente, por la policial, no puede ser considerado un mal ajeno
que justifique la conducta salvadora del sacerdote.
B) Necesidad de la accin salvadora: segn este requisito, se exige que la
situacin de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no existan otros
medios disponibles- se entiende menos lesivos- en el momento de los hechos para
conjurara el peligro.
C) Preponderancia del inters protegido: se valora los bienes jurdicos en
conflicto, pero no solo ponderando el valor del bien jurdico en s, sino tambin el
grado de afectacin que se pueda producir en el. De lo que se trata es de evitar un
mal mayor. El legislador ha dispuesto; " cuando de la apreciacin de los bienes
jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien
protegido resulta predominante sobre el inters daado"
Exclusin de conductas no adecuas socialmente: pues el ordenamiento jurdico no
puede admitir la generalizacin de comportamientos que atentaran contra
principios bsicos de la sociedad y del Estado. As, "un medico no podra alegar
estado de necesidad si, para salvar la vida de un joven paciente, extirpa un rin a
otro que carece de posibilidad de salvarse pero lo hace sin su consentimiento ()
a los ojos del ordenamiento, su accin ha causado un mal mayor que el evitado,
pero no solo lesiona la salud, sino incluso la dignidad que como persona merece el
paciente moribundo.
2.5 ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE (Inciso 5 Art. 20)
"El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin.
No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el
peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o
estuviese obligado por una particular relacin jurdica;"
Las causas de justificacin representan el gnero de eximentes ms importante, las
eximentes por antonomasia. Su eficacia consiste en suprimir el carcter antijurdico
de una conducta descrita en la ley como delito, eximiendo as a su autor de toda
responsabilidad penal o extra-penal.
Jimnez de Asa las define ms o menos de esta manera: Las que excluyen la
antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es,
aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en
los que falta, sin embargo, el carcter de ser antijurdicos, de contrarios al derecho,
que es el elemento ms importante del crimen.
Planteada as, la nocin de causas de justificacin est estrechamente vinculada al
concepto de antijuridicidad. Ahora bien; decir que las causas de justificacin
excluyen la antijuridicidad, y agregar que sta es la contradiccin de la conducta
con el ordenamiento jurdico, supone hacer un razonamiento tautolgico, porque la
voz antijuridicidad designa precisamente lo contrario al Derecho. Por esa razn los
penalistas se han esforzado por indagar el contenido material de la antijuridicidad.
La naturaleza de este trabajo hara intil cualquier intento por exponer las variadas
teoras que se han elaborado en torno al concepto de la antijuridicidad. Baste con
sealar que casi todas coinciden en la idea de que existe una norma antepuesta al
tipo penal que es la que determina la ilicitud de la conducta.
Recalcamos aquella ntima vinculacin de los conceptos de antijuridicidad y causas
de justificacin; cabe resaltar que Bacigalupo, partidario de la teora del carcter
indiciario del tipo, propone sustituir el concepto de antijuridicidad por el de
justificacin, de modo que sera antijurdica la accin tpica que no est justificada.
Para el profesor de la Complutense de Madrid la comprobacin de la ilicitud de una
conducta requiere dos operaciones de subsuncin: ilcita es la accin que se
subsume bajo el tipo de lo ilcito (lesiona una norma) y no se subsume bajo el tipo
de una causa de justificacin.
Resumiendo podemos decir: causas de justificacin son las autorizaciones que
neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realizacin de la accin
prohibida o la omisin de la mandada.
FUNDAMENTO.
Las causas de justificacin tienen su fundamento en el principio del inters
preponderante, segn el cual, cuando colisionan dos bienes jurdicamente
protegidos, la tutela jurdica debe obrar en favor del inters superior o mejor. As, en
el estado de necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes
salvaguardando el superior a costa del sacrificio del inters jurdico menos valioso.
Por ello en la legtima defensa, se presenta una colisin entre un inters legtimo (el
del atacado) y un inters ilegtimo (el del agresor) que se resuelve en favor del
primero autorizndose la produccin de lesiones o hasta la muerte del agresor,
cuando sta sea racionalmente necesaria para repeler la agresin ilegtima.
La legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la
defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla
o repelerla.
La anterior definicin, formulada por Jimnez de Asa, condensa las condiciones
exigidas por la generalidad de los cdigos de inspiracin hispnica para la existencia
de esta eximente. Por una parte se encuentran las personas intervinientes: el
defensor, que puede ser el atacado o un tercero, y el agresor. Por otra, se
encuentran los requisitos de la agresin: ilegtima, actual o inminente; y los de la
defensa, que debe ser necesaria y proporcionada. En razn de ello los autores de
la legtima defensa los abordan como causa de impunidad, y otros como La legtima
defensa como causa de inculpabilidad.
En el caso del C.P.P es legtima al defensa cuando hay amenaza contra la vida, la
integridad corporal o la libertad.
Algunos autores, admiten como fundamento de las causas de justificacin el
principio de ausencia de inters, en el que Mezger quiso basar la naturaleza
eximente del consentimiento del ofendido, que en realidad no es una causa de
justificacin sino de atipicidad.
CARACTERISTICAS GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
a. Estn dadas por el ordenamiento jurdico. Muchas autorizaciones provienen del
Derecho Civil, como el derecho legal de retencin que se concede al depositario,
arrendatario o comodatario, entre otros. Otras provienen del Derecho
Administrativo, comercial, etc.
b. Por este motivo, las causas de justificacin no se agotan en los casos previstos
en el Cdigo Penal. Son, por el contrario, una lista abierta que se extiende a todo el
ordenamiento jurdico como consecuencia del principio de que una ley no puede
castigar lo que otra permite u ordena.
c. Contienen una autorizacin para realizar la accin tpica como en la legtima
defensa.
d. Si la situacin de justificacin ha sido creada intencionalmente no procede el
amparo de una causa de justificacin. Por ejemplo, el que coloca una bomba en un
buque para cobrar la prima del seguro no puede alegar estado de necesidad si luego
se encuentra en situacin de peligro por haber explotado anticipadamente el
artefacto.
e. La existencia de una causa de justificacin requiere el conocimiento de la
situacin objetiva que la fundamenta.
f. Por ejemplo, si un cazador en la montaa mata a su enemigo de un tiro, ignorando
que en ese momento el que result muerto se dispona a matarlo, no se justifica el
homicidio por legtima defensa, pues, aunque se renen las condiciones objetivas
(agresin ilegtima e inminente y necesidad de disparar para impedirla), falta el
elemento subjetivo (nimo de defensa), puesto que lo que ha querido el cazador es
matar a su enemigo y no defenderse. Por eso se dice que en tales casos existe
disvalor de la accin pero falta el disvalor del resultado por ser ste necesario para
evitar otro resultado jurdicamente daoso. De esta manera, se da una situacin
muy similar a la tentativa, en la que slo hay disvalor de la accin, y por ello se ha
propuesto considerar estos casos como tentativas inidneas.
EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
Por ser actos ejecutados conforme a Derecho sus consecuencias se
proyectan sobre todo al ordenamiento jurdico y suprimen no slo la responsabilidad
penal sino tambin la civil y administrativa.
El estado de necesidad genera responsabilidad civil pero no es, en modo
alguno, una responsabilidad nacida ex-delicto, pues no recae sobre el autor del
hecho ni, mucho menos, sobre los partcipes; sino que obliga nicamente a aquellos
en cuyo favor se haya precavido el mal y en proporcin del beneficio que hubieren
reportado.
Eximen de responsabilidad no slo al autor sino a los partcipes. Esto es
consecuencia del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, de donde se
desprende que si el hecho principal est ajustado a Derecho tambin sern
legtimas las participaciones accesorias a su ejecucin. As, el auxiliador de legtima
defensa acta justificadamente puesto que coopera a un acto justo.
2.6 FUERZA FISICA IRRESISTIBLE (Inciso 6 Art. 20)
En el Cdigo Penal Peruano en el Artculo 20.6 dice que genera inimputabilidad y
est exento de pena: "El que obra por una fuerza fsica irresistible proveniente de
un tercero o de la naturaleza;". COMENTARIO
1. CONCEPTO:
Histricamente, el concepto de fuerza irresistible, ya era contemplado en el Derecho
Romano y en el Derecho Comn con el nombre de vis[29]physica absoluta o
ablativa. Se defina y define como la fuerza imposible de controlar con voluntad por
el sujeto o agente para moverse o para dejarse de moverse. Sea fuerza fsica
externa o interna.
El mencionado concepto, es de gran importancia en el derecho penal. Para el
maestro Eugenio Ral Zaffaroni et al [30]la fuerza fsica irresistible es cualquier
fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce al
cuerpo a una condicin mecnica, sea impulsado por fuerza externa o interna.
En general los casos de fuerza fsica irresistible externa son pacficamente
admitidos en la doctrina: empellones, cadas, accin de fuerzas naturales o de
terceros. Pertenecen hoy a la historia las confusiones de estos supuestos con la
coaccin, que puede tener efecto justificante o exculpante, pero que no elimina la
accin.
Con fuerza fsica irresistible, sin perjuicio de que, eventualmente, los medios
hipnticos o narcticos puedan producir un estado de involuntabilidad.
Algunas dificultades mayores tuvieron lugar respecto de la fuerza fsica irresistible
interna, dado que se la confundi con un recurso empleado por la jurisprudencia
francesa para incluir la emocin violenta como eximente, eludiendo la restringida
frmula de la inimputabilidad como demencia del viejo cdigo napolenico.
La fuerza fsica interna nada tiene que ver con ese artificio y se vincula directamente
con todos los movimientos no controlables, como los reflejos (el movimiento de
mano de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo mientras maneja, o
el de quien aparta violentamente la mano de un objeto caliente), o las parlisis
(quien paralizado por el impacto de un accidente no puede auxiliar, o quien
enmudece y no puede pedir auxilio o dar el grito de alarma).
En cuanto a los movimientos automatizados, hay acuerdo en que son conductas,
aunque el debate qued circunscripto a la problemtica de la finalidad.
Por otra parte, suele entenderse que los casos de fuerza fsica son preferentemente
de laboratorio, aunque no siempre es as. Casos como los de fuerza de un tercero
que desva el volante de un vehculo conducido por otro o del que empuja a una
persona contra otra o contra un objeto, aunque no son frecuentes son perfectamente
imaginables.
La fuerza fsica irresistible excluye la accin del individuo y quita la voluntad a la
conducta.
O si queremos ser ms precisos, el individuo que se ve afectado por una vis physica
no ejerce una conducta humana. Claro est, que si el individuo no ejecuta una
accin con voluntad, puede realizar el hecho tpico, antijurdico y penado en el
Derecho positivo, pero no podemos, en estricto sentido hablar de comisin de delito,
por tanto el actor del "delito" es inimputable, porque para hablar de delito o falta
debe haber voluntad en la accin u omisin, y la vis physica excluye la misma.
La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero. Lo
importante es que dicha fuerza produce que una persona acte sin capacidad de
control de su voluntad. Esa fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el
sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma.
Lo fundamental en este caso de ausencia de conducta es la falta de relacin entre
la voluntad del agente y el resultado acontecido, pues el sujeto que est sometido
a una fuerza irresistible acta como una masa mecnica, quedando anulado el
poder de su voluntad para determinar los hechos, esa es la razn por la que es
inimputable.
Cuando la fuerza proviene de la naturaleza, habr una total inexistencia de
conducta, sea del violentado o de un tercero, excepto cuando el sujeto se haya
sometido voluntariamente a la fuerza natural, que puede provenir de los elementos
(agua, viento) o de una bestia, pues entonces hay un comportamiento: someterse a
la fuerza, que puede generar responsabilidad dolosa o culposa, segn el caso. Lo
mismo ocurre cuando es un tercero el que somete al sujeto-instrumento a la fuerza
natural.
Ejemplo de una fuerza irresistible proveniente de la naturaleza: se produce un
terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las
escaleras, una resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso el
sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresistible - el temblor -, por lo que no hay
accin.
Ejemplo cuando la fuerza fsica provenga de un tercero: si "A" empuja a "B" para
que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y "C" cae y muere, "A"
responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza
irresistible - empujn - producido por "A", en tal caso, es A el que realiza la accin,
dando lugar a un problema de autora.
Autor, nos dice la doctrina, es quien tiene el dominio del hecho, quien puede decidir
si se llega a la consumacin o no. El violentado carece de ese poder decisorio sobre
la direccin del hecho, es un mero instrumento de la voluntad del tercero, quien es
el verdadero agente criminal.
Cabe resaltar que Fuerza fsica irresistible interna (para Zaffaroni) tambin son los
movimientos reflejos.
Ejemplo de movimientos reflejos: 1). el movimiento de la mano de un conductor de
vehculo de transportes a quien le penetra un insecto en los ojos mientras conduca,
a causa de lo cual realiza una mala maniobra y arrolla a un peatn, 2). Quien aparta
violentamente la mano de un objeto caliente y lo deja caer sobre una persona,
causndole lesiones.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante
concepto en el Derecho penal), y que se denomin vis moralis. En este caso (vis
moralis), el sujeto s puede moverse fsicamente y por tanto posee una voluntad
libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad.
2.7 MIEDO INSUPERABLE (Inciso 7 Art. 20)
(Cdigo Penal peruano de 1991, artculo 20, inciso 7)
"El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor."
Esta eximente de responsabilidad penal tiene un arraigo tradicional en el
ordenamiento jurdico espaol, pues ha sido contemplado en su cdigo penal desde
la edicin de 1848.
En el caso del Per, el Cdigo Penal de 1924 contena esta eximente en el artculo
85 inciso 3 en la forma de un texto que haca referencia a la violencia fsica o
amenaza de sufrir un mal inminente. En esta norma se tena en consideracin el
estado de nimo con que actuaba el agente.
Si se acenta el efecto que el miedo pueda ejercer sobre la psiquis del agente,
puede estimarse que afecta su capacidad personal para actuar conforme al
Derecho. Esta restriccin de la capacidad provocara la exclusin de la culpabilidad
y, por tanto, de la pena.
El hecho de que el autor deba actuar compelido por el miedo y que deba ponderar
el bien que salva con referencia al que va a perjudicar, puede hacer pensar que se
trata de una causa especial de justificacin semejante a la legtima defensa o al
estado de necesidad. La especificidad radicara en la carencia de uno de los
presupuestos de estas justificantes, lo que impedira la aplicacin de las normas
que las prevn.
Por el contrario, si se aprecia como nocin autnoma, reconociendo que el
legislador ha pensado en una circunstancia diferente a las otras previstas en la ley,
y se tiene en consideracin el aspecto normativo que supone el no poder exigir al
agente que acte de manera diferente a como lo ha hecho, hay que concluir
afirmando que se trata ms bien de una circunstancia de exculpacin.
En el mbito subjetivo no es correcto exigirle que debi haber actuado de otra
manera. Resulta, por ende, inoportuno reprocharle haber violado el orden jurdico
en la medida que acta excluyendo un ataque indebido mediante un acto dirigido a
conservar el orden jurdico-, reproche que constituye la culpabilidad. El factor
decisivo es la inexigibilidad, en la situacin concreta, de no perjudicar a terceros.
El trmino "miedo" tiene dos acepciones. Segn la primera, es la perturbacin
angustiosa del nimo por un riesgo o dao real o imaginario. Tomado en este
sentido, se estara interpretado la circunstancia exculpatoria en la perspectiva de la
capacidad personal para actuar culpablemente. Es decir, implicara comprobar si se
ha dado una perturbacin de la consciencia, que de acuerdo con su intensidad
determinara la incapacidad o la capacidad relativa del agente. Se considera que
esta interpretacin no es la adecuada, toda vez que el miedo insuperable constituye
una eximente autnoma.
El miedo debe ser comprendido en su segunda acepcin, es decir, recelo o
aprensin que uno tiene que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Este
estado de nimo impide al agente decidirse con correccin ante la situacin que lo
provoca. En esta circunstancia, no es posible esxigir al sujeto que se comporte de
otra manera.
Un aspecto importante es que el agente acte impulsado por el miedo. La ley dice
compelido, expresin no muy afortunada, por cuanto compeler significa obligar a
alguien con fuerza o por autoridad a que haga lo que no quiere. Lo que podra hacer
pensar que el miedo debe ser provocado por una persona que amenaza al individuo
que acta contra el Derecho.
El vocablo impulsar permite comprender mejor en qu consiste la eximente si se le
toma en el sentido figurado de promover o estimular una accin. El miedo estimula,
empuja al autor a tomar una decisin que no hubiera adoptado de no haber estado
sometido a la presin circunstancial. En consecuencia, el agente debe
representarse tanto el dao, como el peligro que ste implica para uno de sus bienes
jurdicos.
Por otro lado, el agente debe temer sufrir un perjuicio en unno de sus bienes
jurdicos. Es la posibilidad de que se concretice este mal, lo que provoca la
aprensin o el recelo que le impide tomar la decisin adecuada. Ante el silencio de
la ley, hay que admitir que puede tratarse de cualquier bien, aunque sera ms fcil
admitirlo cuando se trate de bienes personales de gran valor, por ejemplo, la vida o
la integridad corporal frente al patrimonio.
Dada la ndole de la eximente, fundada sobre todo en la no exigibilidad, el mal no
requiere ser siempre real. Es decir, que la persona concernida puede actuar
atemorizada por un mal irreal, imaginado por ella misma. Poco importa, igualmente,
que sea originado por el comportamiento de un tercero o por fenmenos de la
naturaleza. Por ejemplo, la persona que causa daos a la propiedad ajena para
poder escapar de la muerte que teme que le puede causar un incendio; incendio
que ha supuesto al percibir el humo intenso proveniente del piso inferior y causado
por nios jugando a quemar papeles en el balcn. El miedo provocado por un acto
lcito no puede dar lugar a la eximente.
Cundo estamos frente al miedo insuperable? El miedo es insuperable cuando el
agente no pueda sobreponerse a su presin motivadora y, por lo tanto, no puede
dejar de ejecutar bajo su influencia el comportamiento ilcito.
As, el legislador ha establecido un parmetro objetivo para evitar una concepcin
demasiado subjetiva de la eximente. En este factor se percibe con claridad que la
exculpacin no se funda en la perturbacin psquica del agente, sino en el elemento
normativo de que no se le puede exigir subjetivamente una conducta conforme al
ordenamiento jurdico.
Para determinar el carcter insuperable del miedo, no basta con recurrir al prototipo
de una persona normal o media, sino que deben de tenerse en cuenta las
circunstancias personales y materiales en que tuvo lugar el hecho. Esto se deduce
de la situacin de que el elemento en cuestin sea la culpabilidad del agente.
Cabe resaltar que el mal debe ser mayor o menor de acuerdo a la percepcin del
agente, en comparacin con una persona media, tenga del perjuicio que lo
amenaza. No se trata, como en el caso de las causas de justificacin, de una
ponderacin general de los bienes en conflicto, sino ms bien de una apreciacin
segn la vivencia de la situacin concreta en la que se encuentra. De esta manera
se evita desnaturalizar el carcter de causa de exculpacin del miedo insuperable.
Para evitar estas dificultades, en Derecho comparado se advierte, por ejemplo, que
el legislador ha suprimido este presupuesto de la eximente en anlisis. De manera
acertada se considera que la eliminacin de la ponderacin de males, en la
regulacin legal de la eximente parece conveniente, debido a que aquella referencia
supona aumentar la ndole objetiva de su contenido y lmites que se colocaba ms
all de lo necesario (referencia legal al carcter insuperable del miedo) para el lgico
desenvolvimiento del juicio de exigibilidad subjetiva del comportamiento adecuado
a la norma.
2.8 OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO
(Inciso 8 Art. 20)
(Cdigo Penal peruano de 1991, artculo 20, inciso 8)
"El que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo."
Disposicin de la ley
La frmula "disposicin de la ley" es bastante amplia. Puede ser comprendida en el
sentido de que establece cules son los actos ordenados y cules son los
permitidos; es decir, que estatuye deberes y derechos. As, las referencias explcitas
al cumplimiento de un dbeer o al ejercicio de un derecho slo explicaran la frmula
general. Esta afirmacin se justificara an ms si se entendiera el trmino "ley" de
manera extensiva, como "Derecho".
Lo mismo se puede decir respecto a la mencin del oficio o del cargo. Todo oficio
debe ser autorizado o tolerado por la ley, es decir, no prohibido, ya que la regla es
la libertad de trabajo. En efecto, segn lo dispuesto por el artculo 2 de la
Constitucin Poltica vigente, toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con
sujecin a ley. En cuanto al hecho de asumir y de ejercer un cargo, supone
necesariamente una base legal. As, por ejemplo, el artculo 40 de nuestra Carta
Magna dispone que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblcos.
Esta ltima disposicin constitucional tambin es el fundamento de la referencia al
obrar por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus
funciones. Las condiciones que legitiman el actuar de la autoridad, as como las de
la accin del ejecutor de la orden estn generalmente establecidas por la ley que
regula los deberes de ambos.
Por todo esto, las diversas circunstancias previstas en los incisos 8 y 9 del artculo
20 del Cdigo Penal vigente pueden ser clasificadas en dos grupos: por un lado, los
actos ordenados por la ley y, por el otro, los que sta permite o autoriza.
Diferencindose por supuesto los que constituyen el cumplimiento inmediato y
directo de lo dispuesto en la ley, de los que suponen un intermediario entre la ley y
el que ejecuta directamente lo que en sta dispone. Es indispensable que se precise
en qu ley se ordena, permite o autoriza el acto realizado.
Esto vale, igualmente, en relacin con el Derecho consuetudinario aplicado, segn
el artculo 149 de la Constitucin Poltica vigente, por las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas. Particularmente, respecto a las acciones
efectuadas por las rondas campesinas, que prestan apoyo a las autoridades
comunales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Actualmente se sabe
que los miembros de las rondas campesinas de Pueblo Libre (San Martn) fueron
absueltos de los delitos de secuestro, usurpacin de funciones, violencia y
resistencia a la autoridad; considerando que haban actuado de acuerdo a sus
costumbres y al amparo del artculo 149 citado anteriormente.
Sin embargo, en contra de lo que permitiera suponer una lectura superficial de las
disposiciones en estudio, el ejercer un derecho, el cumplir con un deber, el realizar
un acto en el ejercicio de un cargo o de una profesin no son factores suficientes
para justificar un acto tpico. Esto depende de las circunstancias en las que se
ejecuta el hecho concreto, las cuales estn determinadas por las disposiciones
legales que las regulan. Por eso, los incisos 8 y 9 del artculo 20 pueden ser
considerados como tipos abiertos o normas de reenvo, toda vez que su aplicacin
slo es posible en la medida en que sean complementadas por otras normas, que
deben ser buscadas en todo el ordenamiento jurdico.
Cumplimiento de un deber
Conforme a lo explicado, cuando el inciso 8 del artculo 20 se refiere a "un deber"
se tiene que entender "un deber jurdico". No basta, por tanto, un deber moral. Si el
autor se limita a cumplir con su deber y comete as un acto que rene las
condiciones sealadas en una disposicin de la parte especial del cdigo, dicho acto
no es contrario al ordenamiento jurdico. Su acto es lcito, porque sera ilgico que
el orden jurdico obligara a una persona a actuar y la hiciera, al mismo tiempo,
penalmente, responsable de su comportamiento.
Ejercicio legtimo de un derecho
Por otro lado, reconocerle un derecho a una persona implica concederle adems
los medios necesarios para ejercitarlo y para defenderlo. La fuente principal de estos
derechos es, sin duda alguna, la Constitucin. Ella consagra los derechos
personales y sociales fundamentales, pero el mayor nmero de derechos
reconocidos se encuentra en diversas leyes, en los actos jurisdiccionales o
administrativos, en los negocios jurdicos y en la costumbre.
Segn la terminologa tradicional, debe tratarse de un derecho en el sentido del
poder facultativo de obrar, es decir, de prerrogativas reconocidas por el derecho
positivo (normas jurdicas) a una persona para hacer o dejar de hacer. Poco importa
cmo se le denomine, su ejercicio, de eficacia erga omnes, implica en general la
afectacin de los derechos de otras personas. Al fijar lmites a estos derechos, se
determina la fuerza justificante de su ejercicio.
Dicho ejercicio puede implicar la realizacin de un acto calificado de delito por la ley.
Esta posibilidad ha sido prevista por el legislador que, para evitar contradicciones
en el sistema, lo declara exentode pena porque el autor ejerce un derecho al actuar.
Este principio responde a una exigencia lgica, pues sera absurdo reconocer, por
un lado, a una persona la libertad de actuar a nombre de un inters determinado y,
por otro, calificar la actividad que desarrolla de ilcita.
Ejercicio legtimo de un oficio o cargo
Segn el inciso 8 del artculo 85 del derogado Cdigo de 1924, estaba exento de
pena quien realizaba un acto en cumplimiento de un deber de funcin o de
profesin. Esta disposicin fue modificada de dos maneras: primero, se habla hoy
de "ejercicio legtimo" en lugar de "cumplimiento de un deber". De esta manera se
ampla su alcance, ya que ahora no se comprenden slo los comportamientos
obligatorios. Segundo, se han sustituido los trminos "funcin y profesin" por los
de "cargo y oficio". La consecuencia es, tambin, ampliar los efectos de la
disposicin, pues por "cargo" debe comprenderse tanto el que corresponde a un
funcionario como a un empleado, y por "oficio" a toda actividad econmica adems
de las que requieren para su ejercicio una licencia.
Segn el mismo texto legal, es preciso que el cargo y el oficio sean reconocidos o
aceptados por el orden jurdico y que ambos sean ejercidos conforme a las normas
legales positivas o consuetudinarias que los regulan. El aspecto esencial es, en
consecuencia, esta doble conformidad con el Derecho. El que ejerce un oficio o
cargo realizar un acto legtimo aunque ste sea conforme a un tipo legal.
Resulta importante indicar que, como en los dems casos de este inciso, el obrar
en ejercicio de un oficio o cargo no basta para justificar un acto tpico. Tratndose
adems de una norma de remisin a todo el ordenamiento jurdico, es indispensable
que el autor permanezca dentro de los lmites del Derecho.
El caso del ejercicio legtimo de un cargo se refiere a los supuestos en que un
rgano del Estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que se adeca a un tipo
legal. Las condiciones en las cuales estos actos pueden ser realizados se
encuentran previstas por la ley. La base de la circunstancia justificante es que el
funcionario debe ser competente tanto en razn de la materia como del territorio.
Esto supone que haya sido, adems, nombrado conforme a ley, que haya asumido
el cargo y que lo ejerza en el momento de realizar la accin tpica.
El hecho debe constituir un acto de servicio y ser realizado conforme a ley y de
acuerdo con los mandatos constitucionales. En cuanto a la forma, debe cumplir con
todos los requisitos establecidos por la norma legal pertinente.
El fundamento de esta justificacin es la preponderancia del inters que el objetivo
del ejercicio del cargo constituye, frente al inters de la persona que ve restringido
uno de sus derechos.
En el caso del ejercicio legtimo de un oficio, la regla es el principio constitucional
de la libertad de trabajar. Por eso, el ejercicio de un oficio no supone siempre una
autorizacin especial o la regulacin legal de dicha actividad, sobre todo en pases
como el Per- donde la crisis econmica obliga a un gran nmero de personas a
realizar diversas ocupaciones para poder subsistir.
Se impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como
circunstancia justificante a fin de no privilegiar slo a quienes ejercen profesiones
que requieran una autorizacin y formacin especiales. Esto no significa, sin
embargo, que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas
actividades por exigencia del orden y seguridad pblicos. El ejercicio de un oficio
supone, pues, que quien lo desempee, obre dentro del marco legal, general o
especial, pertinente.
2.9 OBEDIENCIA JERRQUICA (Inciso 9 Art. 20)
Primero: Respecto del contenido de la norma
Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: Numeral 9:
El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de
sus funciones.
Segundo: Respecto del Anteproyecto del Cdigo Penal del 2004
El Anteproyecto del Cdigo Penal del 2004 en su parte general retoma la misma
estructura, pero aade en el caso del numeral 9 la siguiente frmula:
Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: Numeral:
El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de
sus funciones, salvo que la orden sea manifiestamente ilegal.
De manera coherente, se explica el alcance del mandato de quien asume una orden
de la autoridad, fijndose como lmite el hecho que la accin que se ejecuta, no sea
ilegal.
La obediencia a una orden superior que contiene caractersticas ilegales no resulta
exigible de cumplirse, entonces el deber especfico de obediencia se rompe.
Tercero: Naturaleza Jurdica
La teora de la obediencia debida sustenta que cuando un subordinado cumple con
una orden legal en su forma y contenido, realiza un comportamiento atpico.
La teora de la tipicidad conglobante afirmar que cuando el subordinado cumple con
un mandato legal en su forma y contenido, su comportamiento se puede encuadrar
en el cumplimiento de un deber jurdico, pero considerado como causa de ausencia
de tipicidad.
Asimismo, la obediencia debida podra generar un error de tipo cuando se presente
un error sobre el deber de obediencia, al ser ste un elemento que integra el tipo
penal.
As es como lo explica la tesis para optar el grado de abogado formulada por Juan
Diego Ugaz Heudebert.
Como causa de justificacin, la obediencia debida puede operar cuando exista una
colisin de deberes entre el deber del subordinado de obedecer un mandato con
contenido antijurdico, y la prohibicin de cometer acciones antijurdicas.
Como causa de inculpabilidad, la obediencia debida podra operar por error cuando
el subordinado cumple con una orden de contenido antijurdico, como consecuencia
de un error al momento de analizar su legalidad.
La orden o mandato obligatorio es concebida tambin como obediencia debida,
implica una situacin de subordinacin.
Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de una causa
de justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el crculo de sus
atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma ilegtima, la
obediencia jerrquica puede contener dos orgenes:
Puede corresponder a un error suscitado por el que manda en el uso de sus
atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el
obligado a obedecer. Por tanto, no es una causa de justificacin, sino una causa de
inculpabilidad.
Puede corresponder a una manifiesta accin ilcita, por lo que no se puede incurrir
en error por el obligado a obedecer, quedando ste ltimo en completo amparo de
no obedecerla.
Cuarto: La Forma del mandato
La obligacin jurdica de obedecer debe estar contenida en una orden formalmente
legtima emitida por quien detenta la autoridad, dicha formalidad debe cumplir
determinadas condiciones:
a) Existencia de vinculacin jurdica de naturaleza pblica entre el que ejecuta y el
que ordena
b) Que la orden contenga las formalidades legalmente exigidas para el caso de que
se trata.
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el que ejecuta el
mandato tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su
ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr
recibido una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin
responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el
superior.
Respecto de la posibilidad de actuacin por exceso del ejecutor:
Cuando la orden es lcita y el subordinado obra ilcitamente, la autoridad que ordena
no ser responsable penalmente por el comportamiento de su inferior jerrquico
siempre y cuando la ley no le exija controlar el correcto cumplimiento de la orden.
Cuando el acto excesivo de los subordinados guarda relacin con lo impartido, el
superior ha de responder por estos excesos al igual que sus inferiores jerrquicos.
Situacin distinta es cuando los excesos de los subordinados constituyen hechos
punibles independientes y sin relacin con lo ordenado. En estos casos el superior
no responder penalmente.
Quinto: El Tribunal Constitucional Peruano
En el Caso Efrain Raul Chambilla Figueroa. Exp 2446-2003-AA/TC. el supremo
intrprete delimita el concepto de obediencia debida:
Fundamento 10: Por ello, los alcances de la obediencia debida, dentro del marco de
la Constitucin, supone, ante todo, reconocer que, bajo los principios de supremaca
constitucional y de Estado social y democrtico de derecho, quienes ejercen el
poder del Estado
" lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen" (artculo 45 de la Constitucin).
Este es el motivo por el cual no cabe aceptar la existencia de deberes que resulten
manifiestamente contrarios a los derechos fundamentales o, en general, a los fines
constitucionalmente legtimos perseguidos por el ordenamiento jurdico. Por
consiguiente, tanto quien exige el cumplimiento de una orden ilcita, como quien la
acata, quebrantan el ordenamiento jurdico, en mayor o menor gravedad, y en
proporcin directa a la relevancia del bien jurdico mellado a consecuencia de la
ejecucin del acto.
Fundamento 11: De ah que el inciso 9) del Cdigo Penal, que establece que se
encuentra exento de responsabilidad penal "El que obra por orden obligatoria de
autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.", no pueda ser
interpretado en el sentido de que tal exencin alcance a los supuestos de
cumplimiento de rdenes ilcitas. Resulta evidente que cuando la disposicin
establece que la orden dictada por la autoridad debe haber sido dictada en "ejercicio
de sus funciones", hace alusin a un ejercicio funcional compatible con la Carta
Fundamental. Lo que equivale a decir que, para que exista obligacin de
cumplimiento, la vida debe ser constitucionalmente vlida.
2.10 CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO (Inciso 10 Art. 20)
Primero: Respecto del contenido de la norma
Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: Numeral 10:
El que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin.
Segundo: Respecto del Anteproyecto del Cdigo Penal del 2004
El Anteproyecto del Cdigo Penal del 2004 en su parte general retoma la misma
estructura, es decir, no realiza cambio alguno a esta eximente.
Tercero: Naturaleza Jurdica
El consentimiento
El consentimiento puede recaer sobre un delito doloso, uno culposo, un delito de
accin o uno de omisin, y sin que pueda hacerse alguna distincin en relacin a la
naturaleza del acto tpico que lesiona o pone en peligro el bien jurdico.
El objeto del consentimiento, al ser ste una aceptacin de un acto punible y una
renuncia a la proteccin que confiere el derecho, es el resultado, la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico tutelado, lo que no obsta a que el interesado pueda
delimitar fcticamente su consentimiento restringiendo as al destinatario a la
realizacin de determinados comportamientos.
El consentimiento slo puede darse hasta el tiempo de ejecutarse el hecho tpico y
el que se ha otorgado despus nicamente es o constituye perdn del ofendido y el
cual, en delitos de accin privada, extingue la responsabilidad penal.
Los requisitos del consentimiento (y acuerdo) son:
a) Titularidad del bien jurdico: el consentimiento solo es prestado por el titular del
bien jurdico protegido.
b) Capacidad: se requiere del goce de juicio y equilibrio mental suficiente como para
establecer el alcance de su aceptacin y calcular razonablemente los beneficios y/o
perjuicios que el acto le puede acarrear.
c) Libertad y Conciencia : debe darse libremente, sin mediar coaccin o engao, y
correspondiendo a la verdadera voluntad del acto del que consiente y,
consiguientemente, es inoperante si emana de quien, an con libertad, no tiene
aceptacin total e incondicional de los efectos del hecho que se permite.
d) Exteriorizacin: requiere que sea conocido de alguna forma por el mundo exterior.
Distincin con el Acuerdo:
El acuerdo dice relacin con la voluntad interna de quien asiente, an cuando la
misma no se haya exteriorizado.
Para su eficacia, el acuerdo presupone solamente la voluntad natural del afectado,
incluso cuando ste no posea capacidad de comprensin por su juventud o por una
perturbacin mental.
Los vicios de la voluntad (coaccin, error y engao) son irrelevantes para el acuerdo
pero hacen ineficaz el consentimiento.
Cuarto: El consentimiento en los delitos imprudentes
El profesor Julio Rodrguez Delgado explica en El Tipo Imprudente, Captulo IV,
sobre los Supuestos Especiales ligados a los Delitos Imprudentes que: El
consentimiento en los delitos imprudentes resulta ser causa de justificacin.
Explica que el consentimiento solo abarca el comportamiento peligroso realizado
por un tercero, pero NUNCA abarca el resultado lesivo que se produce. Por tanto,
el resultado no pertenece a la accin antijurdica, sino que es parte del desvalor de
accin.
Si venimos recordando que el consentimiento de la vctima es una causa de
justificacin prevista en el numeral 10 del artculo 20 del cdigo penal, entonces
cumple como tal una funcin de negacin de la tipicidad con carcter general, y por
ello, aplicable a todos los delitos.
Por estas razones, el consentimiento opera como una causa de justificacin all en
donde el sujeto acepta conscientemente la accin o conducta peligrosa de otro, sin
embargo, la aceptacin de la conducta, NO abarca el resultado.
Opinin en contrario es la del maestro Villavicencio Terreros, quien ubica el
consentimiento en el resultado.
En conclusin, no se trata de un problema de imputacin del resultado, o sea de
tipicidad positiva, sino del carcter negativo de la antijuricidad.
Contina Rodrguez Delgado precisando que existen clases o supuestos en los que
se genera el consentimiento en el tipo imprudente, estas son:
a) La contribucin de acciones peligrosas de terceros:
Ocurre cuando pese a no existir razones jurdicas para no rechazar el
consentimiento, sin embargo, la vctima lo otorga.
b) Los comportamientos de auto puesta en peligro de la vctima que busca evitar la
concrecin de un peligro vctima salvadora-:
Se trata de las denominadas acciones salvadoras no institucionales, en donde no
existe posicin de garante y es un tercero el que se coloca voluntariamente en un
situacin de peligro similar a quien soporta el peligro, convirtindose ese tercero en
una vctima ms.
c) Las vulneraciones del BJ motivadas por la propia vctima:
Es cuando no puede atribuirse el resultado lesivo al sujeto que actu determinado
por la propia vctima, pues sta ltima consinti el riesgo.
d) Los supuestos de asuncin de la situacin de peligro por el comportamiento de
otros:
Tambin denominada asuncin voluntaria o institucional del control de la situacin
de riesgo, sucede a partir del instante en que un tercero asume el control de la
situacin de riesgo, excluyendo de este modo y por tanto del tipo imprudente, a la
persona que origino/genero del riesgo.
Quinto: Los Acuerdos Plenarios
El acuerdo 01 suscrito en el VII Pleno Jurisdiccional del ao 2011 ha referido
respecto del consentimiento en los casos de delitos contra la libertad sexual, lo
siguiente:
Fundamento 16: En los atentados contra las personas que no pueden consentir
jurdicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, retardo mental o por su minora de edad, lo
protegido no es una inexistente libertad de disposicin o abstencin sino la
denominada intangibilidad o indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual en
s misma, aunque exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones
fsicas o psquicas para el ejercicio sexual en libertad.
Fundamento 27: Tomando la Regla 70 sobre Procedimiento y Prueba de la Corte
Penal Internacional:
A) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un
entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre.
 B) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima
cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
C) El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
vctima a la supuesta violencia sexual.

5. EXCUSAS ABSOLUTORIAS:
Son beneficios de carcter netamente personal que excluyen la Punibilidad del
delito cometido, el fundamento o razones por las que no se penaliza el
comportamiento delictivo se encuentran en la poltica criminal.
As el profesor Berdugo Gmez: El legislador es consciente que la conducta es
delictiva, y por ello es suficientemente grave como para merecer una pena. Sin
embargo la propia valoracin del legislador indica que este hecho, del que ya se ha
afirmado su carcter antijurdico y culpable, debe ser excepcionalmente tolerado.
Por ello priva de la sancin penal, basndose en apreciaciones previas de carcter
poltico criminal .
Este beneficio es estrictamente personal por lo que podemos mencionar:
El Cdigo Penal contiene pocos casos, entre los que podemos mencionar:
Art. 18 y 19: Desistimiento y arrepentimiento voluntario.
Art. 68: Exencin de pena por mnima responsabilidad.
Art. 208: Por el parentesco en los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones o
daos.
Art. 351: Exencin de pena en el delito de rebelin.

6. BASES DE LA PUNIBILIDAD

CAPITULO I: BASES DE LA PUNIBILIDAD

Artculo 11.- Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

Concordancias:

C..P.: arts. II Tt. Prel., 12, 28 y 71;

C.J.M.: arts. 2 y 3;

C.N.A.: art. 207;

Const.: arts. 2 inc. 24 b y d;

Artculo 12.- Delito doloso y delito culposo

Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa.

El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos

por la ley.

Concordancias:

C.P.: arts. VII Tt. Prel.,11;

C.J.M.: art. 345.

C.C.: arts. 210 a 213 y 1969

Artculo 13 .- Omisin impropia

El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:

1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera

propio para producirlo.(*)

(*) Inciso modificado por el Artculo Unico de la Ley N 26682, publicado el 11-11-
96

2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podr ser atenuada.

Concordancias:

Const.: arts. 2 inc. 24 d;

C.P.: arts. 11, 366;

C.J.M.: art. 3;

Ley 25744: art. 3 inc. A.

Artculo 14.- Error de tipo y error de prohibicin

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave
la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como
tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuar la pena.

Concordancias:

C.P.: art. VII Tt. Prel.

C.C.: arts. 201 a 206

Artculo 15.- Error de comprensin culturalmente condicionado

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender
el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin,
ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuar la pena.

Concordancias

C.P.: arts. 45 inc. 2,46 Inc 8 y 124;

Ley N 25744: art. 3, inc. A.

C.C.: arts. 201 a 206

7. LAS CAUSAS EXCULPANTES

En principio, los mandatos o prohibiciones de la ley se le pueden exigir al sujeto,

pero tambin hay situaciones en los que esto no se puede exigir, y son:
a). el estado de necesidad exculpante art. 20 numero.5.
b). el miedo insuperable art. 20 numero7.
7. 1. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE:

Contempla en el art. 20 nm.5 del cdigo penal: el que , ante un peligro actual y no evitable
de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad,
realiza un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien
tiene estrecha vinculacin.

No procede esta excepcin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportarse el peligro
en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado
por una particular situacin jurdica.
Si bien es cierto el estado de necesidad exculpante no tiene una definicin exacta en
nuestra legislacin, el cdigo solo se limita a establecer una situacin y la forma en que
debe actuar el sujeto.

7.2. MIEDO INSUPERABLE:

Est regulada en el art. 20 nm.7 y surge cuando, el sujeto obra compelido por miedo
insuperable de un mal igual o mayor. Este caso la capacidad de actuacin del agente gira
en torno al miedo que le genere una determinada situacin, es decir, si bien el sujeto sabe
que el acto que realiza es sancionable, lo ejecuta porque evitar un determinado mal.