Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.

632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin

REGISTRO N19883

///la ciudad de Buenos Aires, a los 26 das del mes de abril del ao dos mil doce, se rene la
Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal integrada por el doctor Alejandro W. Slokar
como Presidente, y las doctoras Ana Mara Figueroa y Angela Ester Ledesma como Vocales,
asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara Jimena Monsalve, con el objeto de
dictar sentencia en la causa n 12.632 bis caratulada: Sanabria, Walter Matas y
Sessarego, Andrs Matas s/ recurso de casacin, con la intervencin del
representante del Ministerio Pblico Fiscal ante esta Cmara, doctor Ral Omar Ple, la
Defensora Pblica Oficial Ad Hoc, doctora Mercedes Garca Fages, y los defensores
particulares, doctores Nicols Daniel Ramrez y Hctor Alejandro David.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto,
result designado para hacerlo en primer trmino la doctora Figueroa y en segundo y tercer
lugar los doctores Slokar y Ledesma, respectivamente.

La seora jueza Dra. Ana Mara Figueroa dijo:

-I-
1) Que con fecha 29 de abril de 2010, en la causa n 3329, el Tribunal Oral en
lo Criminal n 10 de esta ciudad, resolvi por unanimidad, en lo que aqu respecta, a fs.
146/417vta., cuyos fundamentos obran a fs. 424/435vta., lo siguiente: I.- CONDENAR a
WALTER MATAS SANABRIA, de las condiciones personales obrantes en autos, por ser
coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por haber sido cometido
con arma en concurso real con el de robo agravado por haber sido cometido con arma
cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, reiterado dos
oportunidades-, a la pena de SEIS AOS y TRES MESES de prisin, accesorias legales y
costas (artculos 12, 29 inc. 3, 45, 55 y 166 inciso 2, primer y ltimo prrafo, del Cdigo
Penal y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). II.- CONDENAR a ANDRS
MATAS SESSAREGO, de las dems condiciones personales obrantes en autos, por ser
coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con
arma cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, reiterado dos
oportunidades-, a la pena de TRES AOS y OCHO MESES de prisin, accesorias legales y
costas (artculos 12, 29 inciso 3 y 166 inciso 2 ltimo prrafo, y 530 y 531 del Cdigo

1
Procesal Penal de la Nacin). III.- REVOCAR la condicionalidad de la pena nica de un ao y
seis meses de prisin, impuesta el 15 de mayo de 2007 por el Tribunal Oral en lo Criminal
n 25 causa n 2350- (art. 27 del C.P.). IV.- CONDENAR a ANDRS MATAS SESSAREGO, de
las dems condiciones personales obrantes en autos, a la pena nica de CINCO AOS de
prisin, accesorias legales y costas, comprensiva de la mencionada precedentemente y de
la pena nica de un ao y seis meses de prisin de ejecucin condicional impuesta el 15 de
mayo de 2007 por el Tribunal Oral en lo Criminal n 25 en la causa n 2350 por ser autor
penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa, que comprende la
de ocho meses de prisin de ejecucin condicional dictada por dicho Tribunal en la causa
de mencin y la pena nica de diez meses de prisin de ejecucin condicional impuesta
por sentencia firme el 20 de junio de 2006 por el Tribunal Oral en lo Criminal n 21 en la
causa n 2080 que a su vez comprende la de dos meses de prisin de ejecucin
condicional y costas que le impusiera el citado tribunal por resultar autor penalmente
responsable del delito de robo simple en grado de tentativa y de la pena de diez meses de
prisin de ejecucin condicional, recada el 1 de septiembre de 2005 ante el Tribunal Oral
en lo Criminal n 25 causa n 1679- por resultar coautor del delito de robo simple,
debindose estar a las costas impuestas en cada uno de los procesos (artculos 12, 29
inciso 3 y 58 del Cdigo Penal). V.- ABSOLVER a ANDRS MATAS SESSAREGO, de las dems
condiciones obrantes en autos, en orden al delito de tenencia ilegtima de arma de guerra
en concurso ideal con encubrimiento por los cuales no fuera acusado. Sin costas (art. 531
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
2) Contra lo all decidido, por la defensa tcnica de Andrs Matas Sessarego,
el Defensor Pblico Oficial, doctor Ricardo Jorge Grassi, interpuso recurso de casacin a fs.
444/457vta. Por su parte, tambin dedujeron remedio casatorio, los defensores particulares
de Walter Matas Sanabria, doctores Nicols Daniel Ramrez y Hctor Alejandro David, a fs.
458/477vta.
Ambos recursos fueron concedidos a fs. 481/484vta., y mantenidos en esta
instancia a fs. 497 y 500, respectivamente.
3) El recurrente en ejercicio de la defensa tcnica de Andrs Matas
Sessarego- invoc ambos motivos previstos en el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin.
En primer trmino, impugn la sentencia condenatoria por arbitrariedad.
Sostuvo que el tribunal efectu una errnea valoracin de la prueba de cargo, para dar por
acreditados la materialidad de los hechos y la autora de su pupilo. Sostuvo a su entender,
que dicha condena ha sido dictada en violacin del principio de in dubio pro reo, atento la
orfandad probatoria en la que se basa dicho decisorio. Adujo que para ello, el a quo tuvo en
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miras la declaracin de una persona que no depuso en el debate, como asimismo tampoco
ha contado con los testimonios de los damnificados; entendiendo adems que hubo ciertas
inexactitudes que no fueron consideradas por el tribunal.
Propugn entonces la anulacin de la sentencia dictada contra Andrs Matas
Sessarego, y el reenvo para un juicio nuevo; aunque en aras de evitar un dispendio de
jurisdiccin, propici tambin la modificacin del pronunciamiento, al recalificar los hechos.
Sostuvo por lo tanto, que no deba tenerse por acreditada esta agravante, quedando el
accionar de su pupilo subsumido en el delito de robo simple.
En segundo lugar, cuestion la constitucionalidad del artculo 401 del CPPN, en
cuanto habilita a la imposicin por parte del tribunal de una pena mayor a la solicitada por
el Ministerio Pblico Fiscal en su alegato. Sostuvo que ello contrariara la divisin de
poderes, atento la autonoma e independencia del titular de la accin pblica dispuesta en
el artculo 120 de la Constitucin Nacional. Agreg que la misma tesitura surge, de lo
normado en los artculos 5 y 65 del CPPN y de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el precedente Tarifeo. Por lo tanto, adujo que siendo el Ministerio Pblico
Fiscal el titular de la accin y de la pretensin que representa los intereses de la sociedad,
es quien tiene a su cargo formular la acusacin y por consiguiente, la facultad de reclamar
la imposicin de la pena. Sostuvo que tal potestad impide al tribunal imponer una pena
ms grave que la solicitada por el fiscal en el juicio.
Asimismo, sostuvo que la funcin del juez penal dentro del proceso es la de
mero rbitro, y que la imparcialidad del juzgador se vera afectada en caso de dictar una
pena superior a la pedida por el Ministerio Pblico Fiscal. A su criterio, en tal caso, se
estara invadiendo funciones propias de ste.
Sobre este punto, finalmente sostuvo que el artculo 401 del CPPN, debe
interpretarse a la luz de la reforma constitucional. Entendi que dicha disposicin
contrariara la Carta Magna, ya que la misma ha sido sancionada antes de la reforma de
1994 previendo la absoluta y total independencia del Ministerio Pblico Fiscal; que atento a
la reforma constitucional, el ius puniendi ha sufrido una divisin la potestad de ejercicio
o reclamo de una pretensin punitiva por un lado, y la potestad de imposicin de la pena,
por otro-, y que en consecuencia debera declararse la inconstitucionalidad del referido
artculo 401 CPPN.
Por ltimo, impugn la sentencia por arbitrariedad, atento que entendi que al
imponerse una pena superior a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal, con ello se
desoy a la acusacin pblica, violndose el principio nemo iudex ultra petita partium,
invadiendo los jueces la esfera de actuacin del titular de la accin pblica.
3
 En definitiva, solicit que se anule la sentencia en tanto al imponerse una pena
superior a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal, se habra desodo a una de las
partes; adems de detentar un vicio de fundamentacin y devenir en arbitraria.
4) Por su parte, la defensa de Walter Matas Sanabria tambin invoc ambos
motivos previstos en el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Cuestion,
respecto al hecho que tuvo como vctima a Carlos Nieva, la aplicacin de la agravante que
tuvo por acreditada el a quo, al condenar a su pupilo por este hecho, como autor del delito
de robo agravado por el uso de armas (artculo 166 inciso 2 del Cdigo Penal), y la
consumacin que el tribunal por este delito, tuvo por acreditada.
A su entender, no debi tenerse por probado la utilizacin del uso del arma,
atento que la vctima no pudo describir fehacientemente el cortaplumas empuado. Adujo
que si bien la vctima calific el elemento como un cortaplumas, dijo no haber visto el filo,
pero s la punta del mismo y su hoja plateada. A su criterio, la descripcin ha sido
deficiente y por lo tanto, considera que no ha quedado debidamente probada esta
agravante, propiciando el cambio de calificacin por el de robo simple.
Adems sostuvo que para que se tenga por probada el elemento arma, debe
tenerse certeza en cuanto a su utilizacin y sobre el poder intimidante de la misma. Para
ello, trae a colacin los dichos de la vctima en cuanto asever en el juicio oral, que crea no
haber tenido temor al momento del desapoderamiento.
Por estos dos motivos reseados, consider que se ha violado el principio de in
dubio pro reo, ya que entendi que el a quo presupuso la existencia del arma blanca. Por
ltimo, expres que la conducta desplegada por su defendido debi haber quedado
subsumida en el tipo del robo simple (artculo 164 del Cdigo Penal).
Acerca del momento consumativo del robo, el recurrente se agravi en cuanto a
su entender, su pupilo no complet el iter criminis. Sostuvo que el mismo nunca tuvo real
disposicin sobre los efectos, proponiendo en consecuencia la reduccin de la pena en los
trminos de los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal.
A su vez, respecto a los hechos que tuvieron a dos parejas extranjeras como
vctimas, se agravi en primer lugar, en cuanto a la calificacin legal escogida por la
sentencia condenatoria, que tambin consider que la conducta de su asistido debi
subsumirse en el tipo previsto para el robo simple. Sostuvo que el elemento utilizado para
lograr hacerse de los efectos de las vctimas -arma de fuego aunque sin martillo completo,
ni eje y muelle- no poda ser considerado como arma.
Luego, asever que el delito no se haba consumado, sino que haba quedado
en grado tentado. Ello por cuanto la persecucin que termin con su detencin, se efectu
a instantes de la sustraccin de las pertenencias ajenas.
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En tercer lugar, adujo que no podan tomarse estos dos atracos que tuvieran
como vctimas a dos parejas extranjeras, como hechos independientes sino un supuesto de
delito continuado. Fund esta tesitura al considerar la ubicacin entre la primer y segunda
pareja. Que tal como ha quedado acreditado, los abordajes fueron ejecutados a 30 metros
de distancia entre s, y casi sin solucin de continuidad. Propugn interpretar estos dos
hechos como un solo delito continuado unidad de accin-, en vez de ser considerados
como un concurso real.
Adems, por los tres hechos por el que Sanabria fue condenado, impugn la
sentencia por ausencia de fundamentacin e inobservancia de lo normado en los artculos
123 y 404 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Aleg que dicho decisorio ha
efectuado una arbitraria valoracin de la prueba, por cuanto ha tenido por comprobado uno
de los hechos sin contar con el testimonio de las vctimas.
Por ltimo, se agravi por la mayor calificacin y pena impuesta por el tribunal,
de la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal.
5) Puestos los autos en Secretara a los fines dispuestos en el art. 466 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se present a fs. 509/513 el Fiscal General ante esta
Cmara, doctor Ral Omar Ple, quien solicit el rechazo del recurso intentado.
En dicho trmino de oficina, la Seora Defensora Ad Hoc, doctora Mercedes
Garca Fages, en representacin de Andrs Matas Sessarego, a fs. 390/395 vta. ampli los
fundamentos del recurso e introdujo nuevos agravios. Consider que el a quo se extralimit
de sus facultades, al condenar a su pupilo por el delito consumado, cuando el fiscal de
juicio entendi que el mismo haba quedado tentado.
Adems, sostuvo que el tribunal tampoco se encontraba habilitado para
imponer una pena mayor a la solicitada por el representante de la accin pblica,
manteniendo lo sostenido por el defensor oficial al interponer el remedio casatorio, la
inconstitucionalidad del artculo 401 del CPPN. A sus efectos, cit el criterio seguido por la
doctora Angela Ester Ledesma en la causa Ramrez, Claudio Javier y otro s/ recurso de
casacin. Estim que en el caso, los miembros del tribunal se habran atribuido funciones
legislativas en violacin a la divisin de poderes. Agreg, que en el caso se habra
vulnerado el principio de congruencia.
Por su parte, sostuvo que los jueces a su vez, haban completado el tipo penal,
al considerar que el a quo decidi la aplicacin de una agravante sin que los requisitos
tpicos para encuadrar el hecho en el tipo penal previsto en el artculo 166, inciso 2, ltimo
prrafo del Cdigo Penal. Para ello entendi que la sentencia no se ci a una exgesis

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restrictiva, menoscabando el principio de legalidad (artculo 18 de la Constitucin
Nacional).
Por ltimo se agravi en cuanto al quantum de la sancin impuesta a su
defendido, al considerar deficiente el proceso de individualizacin y graduacin de la pena,
al haber tenido el a quo en cuenta dems antecedentes penales.
6) Finalmente, se celebr la audiencia prevista en el artculo 468 del cdigo de
forma, segn constancia actuarial de fs. 540, oportunidad en que la Defensora Ad Hoc,
present breves notas a fs. 538/539vta. All, agreg que de la sentencia se infiere una
ausencia total de motivacin y fundamentacin en el proceso de individualizacin de la
pena por parte del tribunal, y a diferencia de cuanto sostuvo el recurrente al interponer el
remedio casatorio, solicit que esta Cmara resuelva sin reenvo de las actuaciones, atento
considerar que la sentencia recurrida no poda tomarse como acto jurisdiccional vlido.

-II-
1) Que en lo que se refiere a la introduccin de nuevos motivos durante el
trmino de oficina por la representante de la Defensora Pblica Oficial, he afirmado en la
causa De Armas s/recurso de casacin, reg. rta. el 19/3/2012, que: Tiene dicho esta
Cmara que el artculo 466 del C.P.P.N. est establecido para que las partes amplen y
desarrollen los fundamentos de los motivos propuestos en el recurso de casacin, es decir
que slo pueden en tal oportunidad, abundar en los motivos indicados en la va de
impugnacin seleccionada, pero no ampliarlos ni alterarlos, dado que estos ltimos quedan
circunscriptos a los extremos del recurso (cfr. voto de la Dra. Liliana Catucci, Sala III,
Herman, Leonardo David s/ recurso de casacin, reg. 1830/09, causa n 11.249, rta. el
14/12/09).
Es que en la sistemtica de nuestro Cdigo Procesal Penal el Tribunal debe
limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el
recurso (cfr. causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn s/rec. de casacin, Reg. n 13, del
29/7/93), sin perjuicio de que, de advertirse un caso de nulidad absoluta, abierta como est
su jurisdiccin, correspondera actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo
prrafo, del cdigo de rito (cfr. Sala III, en las causas n 489, Silberstein, Eric s/recurso de
casacin reg. n 106/96 del 15/4/96 y n 3914 Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva,
Orlando R. s/rec. de casacin reg. n 448/02, del 28/2/02).
Lo expuesto no colisiona con la doctrina del fallo C. 1757.XL, Casal, Matas
Eugenio y otros s/robo simple en grado de tentativa causa n 1681- (C.S.J.N., rta. el
20/9/05), pues all el Sr. Procurador Fiscal dictamin que corresponda reducir los requisitos
formales de interposicin y admisibilidad del recurso de casacin (vgr., patrocinio letrado,
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autosuficiencia, etc.) extremo no receptado por el Alto Tribunal, que ampli el marco
tradicional del recurso de casacin en lo concerniente al anlisis de cuestiones de hecho y
prueba, sin modificar ni suprimir las cuestiones instrumentales, y permite deducir que se
mantienen vigentes para las partes y para este Tribunal (cfr. causa n 6153, Quiroga,
Cristian Sebastin s/rec. de casacin, Reg. n 33/06 del 10/2/06, Sala III). Criterio este, por
otra parte, avalado por el Alto Tribunal, in re Soria David Rubn s/causa n 8857, S. 587.
XLIV. Recurso de hecho, rta. el 24 de agosto de 2010.
No obstante, cuando se advierte que podran resultar violadas garantas
constitucionales o convencionales, corresponde su tratamiento.
Partiendo de esta premisa, no se advierten motivos excepcionales para
apartarse del lmite que seala el artculo 465 del ordenamiento ritual, de suerte tal que
devienen inadmisibles los nuevos motivos introducidos por la defensa. Sin perjuicio de ello,
y atento si quiera la posibilidad de encontrarse vulneradas garantas constitucionales,
pasar a tratar someramente los mismos conjuntamente con aquellos esgrimidos en los
respectivos remedios casatorios.

-III-
1) Cabe referirse en primer trmino, al agravio introducido por la defensa de
Andrs Matas Sessarego sobre la violacin del derecho de defensa en juicio de raigambre
constitucional y convencional respecto a la condena impuesta a ste y a Walter Matas
Sanabria, consistente en una pena superior a la solicitada por el fiscal en su alegato; siendo
por lo tanto aplicable a ambos condenados atento que en los dos casos el representante
del Ministerio Pblico Fiscal pidi pena menor, por la que luego fueron condenados. Ello nos
lleva a discurrir sobre si la solicitud del fiscal, al pedir la pena en concreto que considera
aplicable al caso, es o no vinculante para el tribunal.
Sobre ello, me limitar a sostener que al respecto, ya me he expedido al emitir
mi voto en la causa Saavedra, Juan Carlos y otro s/ recurso de casacin, Sala II, causa n
12.945, reg. N 19.656, rta. el 09/02/12, a cuyos trminos me remito en honor a la
brevedad. Solamente puntualizar, que all he sostenido que la solicitud del fiscal sobre el
monto de la pena no es vinculante para el tribunal en su faz decisoria, en cuanto: La
determinacin de la pena aplicable al caso concreto, se encuentra dentro del marco propio
del mbito de la jurisdiccin, que por disposicin constitucional le est reservado a los
jueces -108 y 116 de la Constitucin Nacional-. Pretender limitar la jurisdiccin y
competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales
y del sistema jurdico, donde los poderes y rganos del Estado tienen asignadas funciones
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determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una interpretacin sin base legal
Artculo 401 CPPN-, donde se desea que los jueces slo sentencien como solicita el rgano
acusador del Ministerio Pblico Fiscal, no es ajustada a derecho Sostener este planteo
implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, es colocarlo en un rol de
mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de penas arbitrarias, que podran
solicitar ya sea el Ministerio Pblico Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderara
de su juris dictio, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurdico
vigente.
Sobre el lmite al quantum aplicable en la determinacin de la pena, he dicho
all: (Q)ue en el caso que el tribunal de juicio entienda -coincidiendo con el Ministerio
Pblico Fiscal en cuanto a la culpabilidad del autor-, que corresponde la aplicacin de una
pena superior a la pedida por la acusacin en su alegato, ste se encuentra facultado a su
imposicin toda vez que el pedido de pena concreta por el representante de la accin
pblica, no es vinculante para el tribunal, el lmite se encuentra establecido en la ley penal
aplicable As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente
Marcilese, -conforme considerando 10 del voto del Dr. Fayt-, en cuanto que: la
solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.
Ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Marcilese, Pedro Julio
s/homicidio calificado, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del
Juez Fayt, que: En efecto, si llegara a determinarse que la peticin del acusador maniata la
decisin de quien ha de juzgar, se estara reconociendo a los acusadores su disponibilidad
sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta nocin, debe subrayarse que la
determinacin del objeto mismo de la acusacin no puede quedar en manos del tribunal,
pues ello s afectara su imparcialidad. As circunscripto, el principio acusatorio supone
como regla de garanta que el juzgador slo queda ligado a la acusacin en el sentido de
su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los
imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.
El juzgador conserva el poder de decisin sobre la procedencia o improcedencia
de la acusacin contenida en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Dicha decisin se
enmarca dentro de la esfera propia de la funcin jurisdiccional, en cuanto compete al Poder
Judicial la decisin final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo,
por imperio constitucional -artculo 18 de la Constitucin Nacional-, cuyo origen ha sido
posible a instancias del requerimiento de elevacin a juicio.
Concordantemente con ello, lo ha resuelto esta Cmara Federal de Casacin
Penal en la causa N 9178 Sala I, voto de la Dra. Catucci- en Saez, Csar Eduardo s/
recurso de casacin, en cuanto que: Deriva de esto ltimo la imposibilidad de entender
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como eventualmente afectada la garanta de defensa en juicio por la circunstancia de que
el juzgador supere el lmite de pena sugerido por el Fiscal, es decir, por una de las partes,
al momento de los alegatos (art. 393 del Cdigo Procesal Penal) Lo contrario implicara,
segn ya se remarc del voto del seor Ministro doctor Fayt, desapoderar a la jurisdiccin
penal de la facultad que le es intrnseca.
2) He tenido tambin en la oportunidad de expresarme en el citado
precedente Saavedra, acerca de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el precedente Tarifeo, aducida por la defensa. Al respecto, he sostenido que
dicho decisorio emanado del ms Alto Tribunal no puede ser invocado sin ms, para
pretender fundar la posicin en cuanto que el pedido concreto de pena por parte del fiscal,
durante su alegato en el juicio oral, sea vinculante para el tribunal de juicio. Ello por cuanto
entiendo que el precedente no es aplicable al caso, atento que: (C)abe resaltar que en
dicho caso no hay una acusacin del Ministerio Pblico Fiscal ni de querella alguna, que
sustente la condena impuesta. En esa oportunidad se declar la nulidad del fallo y de los
actos procesales dictados en consecuencia, atento que el Mximo Tribunal advirti que se
haba dictado una sentencia condenatoria sin que mediase acusacin.
Puede observarse que el precedente sealado por el recurrente, no es aplicable
al caso en examen, atento que el Fiscal haba solicitado en aquel la absolucin del
imputado, se haba condenado pese al pedido de absolucin, ello tambin conforme los
precedentes de la CSJN en los casos Tarifeo T. 209. XXII. 28/12/1989; Ferreira F. 164.
XXVIII. 20/10/1995; Cseres C. 397. XXVIII. 25/09/1997; Santilln S. 1009. XXXII.
13/08/1998 aunque en ste caso hubo pedido de absolucin fiscal, pero se admiti para la
pena el pedido de la querella particular-; Mostaccio M. 528. XXXV. 17/02/2004 y DelOlio
D. 45. XLI, de fecha 11/07/2006.
El caso sometido a juzgamiento por el presente recurso es esencialmente
distinto, porque no se cuestiona la materialidad de los hechos, la plataforma fctica, ni la
culpabilidad del autor, detentando plena validez la acusacin, siendo la discordancia slo
en cuanto al monto de la pena impuesta, la que se encuentra dentro de la escala legal.
A ello cabe agregar, que posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin desestim por mayora un recurso extraordinario en queja por inadmisible, cuando
tuvo oportunidad de expedirse sobre circunstancias que versen acerca del control sobre el
monto de la pena -conforme Amodio, Hctor Luis s/ causa N 5530, A. 2098. XLI, con
disidencia de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, de fecha 12/06/2007-, en un caso similar al
aqu en estudio. Cabe sealar que ste ha sido el decisorio del ms Alto Tribunal, y no aquel
que cita la defensa a fs. 345 vta., donde trae a colacin el voto de la minora.
9
 Por otra parte, dicho criterio ha sido ratificado por el mximo Tribunal por
mayora en el precedente Godoy, Gustavo Ezequiel y otro s/ causa N 1499/1514, G.
1363. XLIII, manteniendo la disidencia los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, en fecha 22/12/08.
3) Cabe referirse que tal como consta a fs. 425 vta., el Fiscal oportunamente
solicit al formular su alegato, respecto a Sanabria, la aplicacin de una pena de cinco aos
y seis meses de prisin; mientras que para Sessarego, para este delito pidi la pena de dos
aos de prisin, y la pena nica de tres aos de prisin comprensiva a la referida y la
anterior de un ao y seis meses de prisin condicional, dispuesta por el Tribunal Oral en lo
Criminal n 25 en la causa n 2350 de su registro, el 5 de mayo de 2007. Tal como ha sido
expresado en el punto I, los mismos fueron condenados a seis aos y tres meses, y cinco
aos de prisin, respectivamente.
Que habiendo coincidencia en el caso concreto respecto a la plataforma fctica
imputada y a la responsabilidad de los imputados, odas las partes, no se viola el principio
contradictorio, si el tribunal difiere con la valoracin del titular de la accin pblica, sobre
las circunstancias fcticas que influyeron como atenuantes y agravantes en la
determinacin de la pena para el caso concreto. Las pautas reguladas en los artculos 40 y
41 del Cdigo Penal, estn dirigidas al juzgador, que es el nico que tiene el deber de fijar
la medida de la pena para el caso concreto, que ha sido materia de debate y pruebas
durante el juicio. Asimismo, tampoco advierto violacin al principio de congruencia, atento
que el mismo exige que el hecho que se juzga, debe ser exactamente el mismo que fue
objeto de imputacin y debate en el proceso, la misma plataforma fctica sobre la que las
partes desplegaron su actividad procesal acusatoria o defensiva. En el caso estimo que hay
plena coincidencia respecto a la plataforma fctica enrostrada en las respectivas
declaraciones indagatorias, procesamientos y requerimientos respectivos, que habiendo
sido objeto del debate oral, culminaron con la sentencia aqu recurrida.
En los mismos trminos, sobre el proceso de determinacin judicial de la pena,
cabe sealar que: (D)ichas pautas son las necesarias para que el juzgador sea quien
determine la pena en el caso concreto sometido a su jurisdiccin. As surge claramente del
artculo 40 del mismo cuerpo legal en cuanto prev que los jueces fijarn la condenacin
de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso;
(P)or lo tanto, si el tribunal de juicio considera al dictar sentencia condenatoria, que
corresponde la imposicin de una pena superior o inferior a la solicitada oportunamente
por el Ministerio Pblico Fiscal en su alegato, debe ello entenderse como un acto propio de
su jurisdiccin. La determinacin judicial de la pena debe encontrarse fundada en las
dems consideraciones de hecho, derecho y pruebas que han sido debatidas con igualdad
de armas por las partes durante el contradictorio, dentro de las pautas previstas en los
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casacin
artculos 40 y 41 del Cdigo Penal (cfr. Saavedra, Juan Carlos y otro s/ recurso de
casacin, Sala II, causa n 12.945, reg. N 19.656, rta. el 09/02/12).
En el mismo sentido, ello sumado a lo resuelto anteriormente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente Marcilese ya aludido -conforme
considerando 15 del voto del Juez Fayt-, en razn de sostener el tribunal de juicio, una
evaluacin de los hechos y una interpretacin distinta a la propugnada por el fiscal, que no
puede exigrsele al juez que quede atado ineludiblemente a sta.
4) Por lo tanto, no advierto agravio alguno en cuanto Sanabria y Sessarego
han sido condenados a una pena superior a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal,
atento que sta se encuentra dentro de la escala del delito sometido a fallo, con
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales -Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557-.
Por todo ello, cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por
la defensa respecto al artculo 401 del CPPN, atento que a mi entender, no se han
vulnerado disposiciones constitucionales ni convencionales con jerarqua suprema, tales
como el artculo 18 de la Constitucin Nacional que establece Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; el
artculo 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Garantas judiciales
El proceso penal debe ser pblico; el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra
ella, dado que interpretados dogmticamente establecen las garantas de un sistema de
enjuiciamiento pblico en materia penal, como requisito de todo Estado democrtico para
impedir procesos secretos -tal como sostuve en el precedente Saavedra aludido-.
All he sostenido adems, que: Cabe adems agregar que las normas deben
interpretarse armnicamente, partiendo del principio que el legislador cuando sanciona
una ley lo hace con previsin, de manera que cuando ha querido ponerle un lmite al juez,
lo prev expresamente como surge del artculo 431 bis, al legislar sobre juicio abreviado,
estableciendo su inciso 5 de CPPN: La sentencia no podr imponer una pena superior o
ms grave que la pedida por el ministerio fiscal, afirmando en ste instituto su naturaleza
transaccional y negociable. Dicha limitacin no se encuentra en el artculo 401 del CPPN,
sino por el contrario le da la facultad al juzgador de que: En la sentencia, el tribunal podr
dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o
en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves.
11
 De tal modo, entiendo que en el caso se ha cumplido con la obligacin de una
revisin integral del fallo condenatorio y de la pena, establecida tanto por la Comisin
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos -con cita de "Herrera Ulloa v. Costa
Rica" del 2 julio de 2004-, y conforme lo consagran los artculos 8.2. h) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Poltico.
De conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes, cabe
rechazar la pretensin del recurrente en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 401
C.P.P.N. en lo que aqu respecta, atento no vulnerar garantas constitucionales ni
convencionales.

-IV-
1) Respecto al agravio esgrimido por ambas defensas, en cuanto a la
calificacin legal adoptada en la sentencia aqu recurrida, cabe sealar que merecer su
tratamiento separadamente, por cada delito; ello atento que no se ha cuestionado la
coautora de los condenados. Cabe entonces tener presente que nos encontramos en el
caso de Sanabria frente a un concurso material de delitos, por tres hechos, que tuvo como
vctimas a Carlos Nieva, y dos parejas.
As, la defensa particular de Sanabria cuestiona la calificacin legal de robo
agravado por el uso de un arma adoptada por el a quo respecto al primer hecho, por la
supuesta deficiencia en la descripcin del cortaplumas que efectu la vctima. Sin
embargo, cabe precisar que la vctima calific al elemento utilizado como un cortaplumas.
El mismo fue usado para vencer la resistencia de la sta, hacindose de su cmara de
fotos. Considero que no puede ponerse en cabeza de la vctima la descripcin del arma con
tal magnitud y precisin como para no tomar como acreditada su existencia, tal como
pretende la defensa. Durante la sustraccin, ella alcanz a observar ciertos detalles, -como
la punta y su hoja plateada, aunque sin dar mayores precisiones respecto al filo-, pero pudo
dar una descripcin lo suficientemente elocuente para que el tribunal, en el mbito propio
de las reglas de inmediatez en la produccin de la prueba, de por acreditado su utilizacin.
Que analizado el caso con ajuste a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin in re Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa causa
n 1681 rta. el 20/9/05, en el sentido de que el tribunal de casacin ...debe agotar el
esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo
revisable... el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea
posible, al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
posibilidades y constancias de cada caso particular...; y que ...lo nico no revisable es lo
que surja directa y nicamente de la inmediacin; del estudio de la sentencia y del control
probatorio aqu efectuado, se aprecia que la misma cumple con el requisito exigido por los
artculos 123 y 404 del cdigo ritual, particularmente en lo que se refiere a la
fundamentacin y eleccin del encuadramiento jurdico otorgado al hecho.
Sobre si un cortaplumas puede o no ser tomado como la agravante prevista en
el artculo 166 inciso 2 del Cdigo Penal, cabe precisar que el mismo debe ser considerado
como arma impropia (sobre ello he tenido oportunidad de expedirme en causa n 12.299,
Ros, Ramn Eduardo s/ recurso de casacin, reg. N 19.639, de fecha 30/12/11). As, ha
quedado fehacientemente demostrado que el nombrado se vali de dicho elemento corto
punzante, para disminuir la resistencia que pudiera efectuar la vctima, procediendo a su
sustraccin. Corolario, no asiste razn al recurrente, en ejercicio de la defensa tcnica de
Sanabria, en cuanto a vulneracin al principio de in dubio pro reo.
Si bien parte de la doctrina y jurisprudencia considera necesario acreditar la
efectiva intimidacin o temor de la vctima al momento de la comisin del robo, no puede
desconocerse, que Sanabria se haba apoderado gracias a la violencia ejercida contra Nieva
y su acompaante, mediante la utilizacin del cortaplumas. El elemento puede
considerarse de por s, idneo para facilitar el desapoderamiento, pese a que Nieva dijo no
creer haber sentido temor, aunque s impotencia.
Adhiriendo al criterio sostenido por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
que recepta el concepto de arma impropia, y teniendo en consideracin que la decisin
emergente del tribunal que tuvo por probada durante el debate, en el mbito de las reglas
propias de la inmediacin probatoria del juicio oral-, la existencia del arma y su utilizacin
como medio para la sustraccin, cabe confirmar el criterio seguido por el a quo. Ello
adems, por no advertir, segn surge de la sentencia, que la misma posea vicios de
arbitrariedad o logicidad, que impida tildarla como una decisin razonada y tenerla como
acto jurisdiccional vlido.
2) Sobre el agravio argido por las defensas difiriendo sobre el criterio seguido
por el tribunal, en cuanto tuvo por consumado el delito en cuestin, cabe efectuar algunas
precisiones. Al respecto ha dicho Molinaro, que: La solucin de esta temtica ha dado
lugar a varias posturas. As, dentro de las clsicas se alinean: a) Teora del simple
tocamiento -aprehensio rei- que considera que el delito se consuma en cuanto la mano del
sujeto entra en contacto fsico con la cosa de la cual ste pretende apoderarse; b) Teora
de la remocin -amotio- para sta el momento de consumacin es aqul en que el
delincuente ha movido la cosa, objeto del delito, del puesto que ocupa; c) Teora de la
13
traslacin -ablatio- exige que la cosa sea sacada de la esfera de actividad de quien la tiene,
es preciso un desplazamiento fsico de la cosa de la rbita de accin de su dueo; y d)
Teora de la locupletatio, que considera preciso, para que el delito se halle consumado, que
el ladrn haya sacado provecho de la cosa obtenida. Frente a estas teoras se ha
levantado, entre otras, la denominada del apoderamiento verdadero y propio, sostenida
por el autor italiano Giuriati quien arguye que el principio de la custodia es la base para
caracterizar la grave cuestin de cundo sale la cosa de la posesin de su dueo y cundo
pasa a la posesin del delincuente (Molinario, Alfredo J. Derecho Penal, Segundo Curso,
El Libro II del Cdigo Penal Argentino (Ttulos I a VI), pgs. 443/446, La Plata 1943).
Por su parte, Donna ha sostenido que: Entendemos que slo la teora de la
disponibilidad conforma las exigencias del Derecho vigente. Pero, aparte de su exactitud
dogmtica, ya que es un concepto normativo, la flexibilidad de este punto de vista es
notable: permite prcticamente la solucin de las ms dudosas hiptesis, prescindiendo de
la necesidad de recurrir a ninguna de las teoras tradicionales antes enumeradas, las
cuales no resuelven por s solas el problema dogmtico. El delito estar completo, en
cualquier momento y consumado por cualquier acto -aprehensin, remocin, ablatio,
extraccin fuera de la esfera de custodia o de poder, etctera siempre que en algn
momento exista en manos del ladrn la posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de
disposicin material; no lo est en caso contrario, a pesar de la posible presencia de
cualquiera de aquellas circunstancias. La solucin del caso concreto depende de que la
disponibilidad aludida se impida u obstaculice por obra de la propia vctima o de un
tercero, pero tambin de la ndole misma o de la naturaleza del objeto de la sustraccin
(Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2001, pg. 29).
A mayor abundamiento: el delito se integra con dos fases ejecutivas
perfectamente diferentes: por una parte (desde el punto de vista del sujeto pasivo del
delito), la privacin, el desapoderamiento de la cosa, siendo indiferente el medio por el
cual se logra; por la otra (desde el del sujeto activo), la toma efectiva de poder sobre ella
de parte del ladrn, lo cual exige el desapoderamiento de la vctima. Mientras el traspaso
del poder efectivo a las manos del ladrn est en condiciones reales de ser impedido, la
lesin no es perfecta; estar en trance de consumarse pero no consumada. El objeto de
tutela est, en cambio, totalmente aniquilado, cuando en presencia o no del que tena la
cosa, ese poder de hecho ha pasado al ladrn, lo que ocurre solamente cuando ste ha
obtenido el poder de disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves
instantes (obra citada, pg. 29).
Respecto a la consumacin de este hecho, cabe precisar con relacin a
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
Sanabria, que fue aprehendido luego de haber ste recorrido ms de 150 metros, adems
de haber sido perdido de vista desde la sustraccin, hasta su detencin. Por lo tanto,
habiendo sido constatado que el mismo tuvo real disposicin sobre los efectos, mal puede
tenerse como no consumado el robo en cuestin. El mismo ha tenido efectiva
disponibilidad sobre las pertenencias ajenas. Por lo tanto, cabe rechazar este planteo y la
correspondiente propuesta de reduccin de la pena.

-V-
1) Respecto al agravio sobre la calificacin legal de los dos hechos por los que
fueron condenados Sanabria y Sessarego, cabe sealar que la materialidad de los mismos
ha quedado suficientemente acreditada. Ello por la contundente prueba de cargo producida
en la audiencia de debate y el razonamiento lgico legal, seguido por el tribunal durante su
sustanciacin.
Cabe precisar, que la propia defensa de Sessarego reconoce la materialidad de
los hechos y la coautora de su defendido, limitndose a cuestionar la calificacin legal
adoptada por el a quo.
Sobre los robos que tuvieron como vctimas a dos parejas extranjeras, vale
aclarar atento la idntica modalidad comisiva, que por ello habr de tratarlos en forma
conjunta.
Estimo que cabe confirmar la calificacin legal otorgada por el a quo, es decir,
robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse
por acreditada (artculo 166 inciso 2, ltimo prrafo del Cdigo Penal). Ello porque ha
quedado fehacientemente acreditado durante la sustanciacin del debate, que los mismos
se valieron conjuntamente de un arma de fuego que posea defectos tales que impedan su
normal funcionamiento, habindose establecido que careca de posibilidad de percusin.
Sin embargo, ello no obstaculiz que ambos se hagan de las pertenencias de
las dos parejas extranjeras en cuestin, al intimidar de manera tal, hasta prcticamente
anular cualquier posible resistencia por parte de stas. As, el arma de fuego cuya aptitud
para el disparo, se demostrase luego que era inidnea para manifestar su letal poder
lesivo, ha sido tipificada en el ltimo prrafo del inciso 2 del artculo 166 del Cdigo Penal.
Esta especfica modalidad comisiva ha sido tenida en cuenta por el legislador, como una
agravante a tomar, para apartarse de la figura del robo simple.
Por lo tanto, contrariamente a lo que sostiene la defensa, esa especial
modalidad comisiva no est prevista en el tipo previsto en el artculo 164 del Cdigo Penal.
ste ha sido el criterio seguido por el legislador en el ejercicio de sus facultades
15
constitucionales que le son propias, al trazar el espectro de criminalizacin primaria. Es
claro el diseo adoptado por el Congreso de la Nacin, al prever separadamente el robo
simple, el robo agravado por el uso de armas a nivel genrico, el robo agravado por el
empleo de un arma de fuego y el robo con el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada (artculos 164, 166 inciso 2
primer, segundo y tercer prrafos del Cdigo Penal, respectivamente).
Tal ha sido tambin el criterio seguido por esta Cmara (cfr. causa n 11015,
Miele, Ricardo Gastn s/recursos de casacin e inconstitucionalidad, reg. n 1488/09, rta.
el 20/10/09), en cuanto sostuvo que: A partir de la reforma operada por ley 25.882, debe
considerarse a los fines de agravar el delito de robo con armas no slo el elemento
utilizado para la intimidacin, sino tambin el efecto intimidante que ste produjo en la
vctima, sin necesidad de acreditar su correlato real en cuanto al mayor riesgo o peligro
para su integridad fsica, elemento este ltimo que servir para determinar en cul de los
supuestos del inc. 2 del art. 166 C.P. corresponde encuadrar la conducta delictiva.
Sobre el planteo recursivo en el que afirma la Defensora Pblica Oficial en el
trmino de oficina a fs. 518, que los miembros del tribunal han completado el tipo penal
por el que fueron condenados Sanabria y Sessarego, no le asiste razn, analizando que han
hecho una correcta interpretacin del tipo penal en cuestin, subsumiendo el accionar de
ambos de manera precisa y fundada.
Para concluir este punto, cabe precisar que ambos fueron condenados por la
agravante aqu tratada, y no como arma de utilera, tal como expres el recurrente en
ejercicio de la defensa tcnica de Sanabria, por lo que cabe declarar abstracto dicho
agravio.
2) Por su parte, tampoco corresponde entender a estos dos hechos como robo
agravado en grado tentado, tal como sostiene la defensa particular de Sanabria y la
Defensora Pblica Oficial de Sessarego en el trmino de oficina, dado que los nombrados,
desplegaron todo el iter criminis conforme al plan concreto por ellos escogido.
Teniendo en cuenta las precisiones tericas arriba efectuadas al tratar la
tentativa del primer delito, corresponde entender que a su vez, por estos dos hechos, los
consortes fueron detenidos con efectos recientemente sustrados mediante la modalidad
comisiva analizada en el punto precedente. Los mismos fueron perdidos de vista desde la
sustraccin hasta el momento de su aprehensin. Ha sido en forma posterior, por el obrar
del agente de polica que se encontraba en las adyacencias del lugar y por el dato revelado
por un vecino, que se pudo dar con los condenados. No han sido apresados sin solucin de
continuidad, sino que desde la sustraccin en dos oportunidades a dos grupos de
personas distintos- al momento de su detencin, han tenido amplia disponibilidad sobre las
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
pertenencias. As ha quedado fehacientemente demostrado durante la audiencia de
debate, siendo que el decisorio recurrido en este punto tampoco presenta vicios de
fundamentacin, razonamiento o logicidad que impliquen anularlo como acto jurisdiccional
vlido.
3) Respecto al agravio trado por la defensa particular de Sanabria sobre la
inexistencia de un concurso material de delitos, propugnando la hiptesis de un nico
delito continuado, cabe precisar lo siguiente.
Ha quedado acreditado que Sanabria y Sessarego sustrajeron a dos grupos
diversos de personas en dos oportunidades distintas; se ha probado que se apoderaron
ilegtimamente de cosas muebles totalmente ajenas mediante el empleo de violencia sobre
dos parejas distintas. Las vctimas de uno y otro delito, no tuvieron nunca ninguna
vinculacin entre ellas, salvo que se encontraban a 30 metros de distancia una de la otra.
Comparto el criterio sostenido por el a quo en cuanto el accionar delictivo, se trat de dos
hechos independientes. Ha habido dos robos consumados, sobre vctimas distintas sin
ninguna ilacin entre ellas. El primer desapoderamiento no fue el medio ni la continuacin
del segundo. Entiendo claramente la presencia de un concurso real de delitos (artculo 55 y
concordantes del Cdigo Penal).
No pocas han sido histricamente las dificultades que ha habido para
interpretar cundo poda afirmarse la existencia de uno o varios delitos, sencillamente,
cmo contar los delitos. Sin embargo, desde hace tiempo estimo que dichos inconvenientes
han sido superados y existe generalizado consenso, en cuanto para tener acreditado un
concurso material de delitos, se requiere la comisin de ms de una conducta,
encuadrando las mismas en ms de un tipo penal que no prevea todo el accionar
desplegado.
La existencia de ms de una conducta, como es en el caso, es el criterio
fundamental a no perder de vista para afirmar la presencia de un concurso real de delitos.
Otros argumentos como la cantidad de resultados o el tiempo que media entre ellos, la
finalidad del autor de prever uno como medio para la comisin del otro, el fraccionamiento
naturalista de los movimientos del autor, el nmero de vctimas, el bien jurdico afectado (o
el grado de afectacin) en uno y otro caso, no han sido nunca del todo fidedignos para
dilucidar la cuestin, sin prestar atencin a la accin. En el caso sub examine, ambos
condenados han desplegado conforme a su plan concreto y circunstanciado, dos conductas
distintas tpicas del delito de robo agravado en los trminos del artculo 166 inciso 2,
ltimo prrafo del Cdigo Penal. Los dos atracos fueron totalmente independientes entre s,
las vctimas fueron diversas y en nada dependi uno del otro para su comisin. El derecho
17
de propiedad afectado en los dos casos, deben tomarse como dos resultados producto de
lo querido y alcanzado por sus autores.
Por el contrario, los requisitos del delito continuado son esencialmente distintos
a los aqu explicitados. Ms all de la deficiente argumentacin sostenida por la defensa
particular de Sanabria para sustentar su hiptesis, cabe someramente resaltar que en caso
del delito continuado, el accionar del autor puede tenerse como una conducta, aunque
desplegada en ms de una oportunidad, pero que no deja de afectar un mismo tipo penal.
Sus actos parciales, forman parte de la propia modalidad de ejecucin del autor, en una
serie ordenada, con la finalidad especfica de ocasionar un resultado final con sucesivos
resultados cortados-. Es de advertir, que aqu el desapoderamiento ha sido instantneo y
en dos oportunidades, no existiendo ninguna ilacin lgica entre s, ms que la proximidad
de la reiteracin del primero respecto al segundo.
En sntesis, corresponde el rechazo del agravio interpuesto en cuanto al
encuadre del accionar delictivo, dentro de la hiptesis de un delito continuado.

-VI-
Respecto a la supuesta errnea valoracin de la prueba de cargo sobre el hecho
y la autora de Sessarego, cabe expresar que la deficiente argumentacin dada por el
recurrente, no puede ms que tomarse como mera discrepancia con la contundente
situacin probatoria que pesaba sobre su defendido. Me remito en honor a la brevedad, a
los argumentos desarrollados al tratar la calificacin legal de los hechos, en cuanto se ha
tratado pormenorizadamente la valoracin probatoria del caso, al analizar la configuracin
tpica de la conducta a l atribuida. Cabe reiterar, por su parte, lo dicho por la defensa
oficial de Sanabria, en cuanto no niega la ocurrencia de los hechos, que tuvo a Sessarego
como coautor material. Habindome ya expedido acerca de la revisin probatoria de la
sentencia recurrida, en lo que al curso de los hechos respecta, corresponde rechazar el
planteo incoado sobre la supuesta arbitraria valoracin probatoria.

-VII-
1) Sobre el nuevo agravio introducido por la defensa tcnica de Sessarego, en
el trmino de oficina a fs. 514/520, cabe sealar, en lo atinente a la individualizacin
punitiva, que corresponde recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
de que: el ejercicio por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones
dentro de los lmites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio,
cuestiones que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 -Fallos: 304:1626;
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
305:293; 306:1669; 308:2547; causas L.1626, XX, Lombardo, Hctor R., del 4 de
septiembre de 1984, P. 101, XXII, Poblete Aguilera, Norberto, del 6 de diciembre de 1988;
A. 599, XXII, Alias, Alberto y otro, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, Gmez Dvalos,
Sinforiano, del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, Tavares, Flavio Arstides, del 19 de
agosto de 1992, entre otros-, salvo casos excepcionales en los que se ha incurrido en una
arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garanta de defensa en juicio, como sostener
la sentencia en afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa
(V. 324, XXII. Villarreal, Jos Alberto s/ pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo de
1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo
slo explic el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cules
seran las subjetivas que, en conjunta valoracin con las anteriores, justificasen el
aumento, y omiti considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto
de la personalidad de la procesada -V. 242, XXIII, Vias, La Alejandra y otros s/ robo
calificado, del 13 de agosto de 1992-.
Que examinada la sentencia atacada advierto que, contrariamente a lo
afirmado por la asistencia letrada, la misma no es arbitraria. En este sentido, el
razonamiento del tribunal a quo aparece consistente, ha evaluado las pautas de
mensuracin contenidas en los artculos 40 y 41 del CPPN; y ha inspeccionado de modo
diferencial tanto las agravantes como las atenuantes aplicadas al caso.
En este sentido la lectura del pronunciamiento no evidencia una valoracin in
malam partem; los argumentos referidos por el recurrente como agraviantes no son tales y
slo evidencia una discrepancia con el anlisis que efecta el tribunal, en un todo, de
acuerdo con las pautas previstas en el artculo 41 inciso 1 del Cdigo Penal que prev para
la cuantificacin de la pena la consideracin de La naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causado.
2) Por ltimo, resta sealar respecto de la consideracin de los antecedentes
uno de los imputados, y en sentido opuesto a lo dicho por la defensa en su presentacin
casatoria, que la valoracin de las condenas anteriores de un imputado, como pauta
aumentativa de la pena a imponer, no transgrede el principio de culpabilidad de acto y
tampoco importa la adopcin de criterios propios del derecho penal de autor, ya que el
agravamiento no deriva de reprocharle a aquel su personalidad, sino por el desprecio que
manifiesta por la norma penal.
En tal sentido se ha afirmado que: El sentenciante, al tomar como agravante
los antecedentes del imputado, no hizo otra cosa ms que aplicar una de las pautas del
artculo 41 del Cdigo Penal, en cuanto establece que, el juez deber tener en cuenta la
19
conducta precedente del sujeto. El principio non bis in idem prohbe la aplicacin de una
pena por el mismo hecho, pero no impide que, al individualizarla judicialmente dentro de la
escala penal, se tome en cuenta la anterior condena a efectos de valorar el mayor
desprecio hacia la pena ya sufrida. Ello tambin es parte del anlisis subjetivo que respecto
al imputado realiza el juez y las condiciones personales pueden ser consideradas como
indicadores de mayor o menor autodeterminacin con que actu el imputado, por lo que
resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de culpabilidad -conforme Sala I, in re:
Pereyra, Rumildo s/recurso de casacin, causa N 4069, Reg. N 5154, rta. el 4 de julio de
2002, y Villareal, Vctor Hugo s/recurso de casacin, causa N 7053, Reg. n 9096, rta. el
28 de junio de 2006; entre otras-.
Por ello, estimo que debe rechazarse el nuevo motivo introducido, acerca del
proceso de individualizacin de la pena que efectu el tribunal, porque la misma luce
ajustada a derecho y no se encuentra vulnerada garanta convencional ni constitucional
alguna.

-VIII-
Los defectos sealados en los recursos interpuestos son insuficientes para
descalificar la sentencia como acto jurisdiccional vlido, la que no luce desproporcionada ni
irrazonable y se ajusta a la escala penal aplicable al caso. Por lo tanto, no se aprecia en el
caso, violacin a garanta constitucional ni convencional alguna.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los recursos de casacin
interpuestos por las defensas de Walter Matas Sanabria y Andrs Matas Sessarego a fs.
458/477vta. y 444/457vta., respectivamente, con costas (artculos 469, 470 a contrario
sensu, 530 y concordantes del CPPN).
Tal es mi voto.

El seor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:

Adhiero a la solucin propuesta en el voto que lidera el acuerdo en el punto IV,
1) respecto de la agravante del inc. 2 del art. 166 C.P. y, 2) sobre la consumacin del
delito que damnific a Nieva y Sada Baranda. Asimismo, comparto las consideraciones del
punto V, 1), donde se trat la agravante del art. 166 inc. 2 -ltimo prrafo- del C.P., en
mrito a cuanto llevo dicho en la causa n 8568 Sibilla, Alberto J. s/recurso de casacin
(rta: 13/12/2011, reg: 19.554) y 3) en relacin al planteo formulado por la defensa de
Sanabria respecto a la unidad de accin entre los hechos que damnificaron a dos parejas
de extranjeros. Tambin, acompao los argumentos expuestos en el punto VI, en cuanto
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
propicia el rechazo de los agravios sobre la valoracin de la prueba. Con base en ello,
corresponde rechazar los recursos en punto a esos cuestionamientos.
Mas, conforme fue advertido por la defensa oficial en trmino de oficina, en
atencin a la doctrina que dimana de la sentencia de la Corte IDH en Fermn Ramrez vs.
Guatemala (sentencia del 20/06/2005, serie c, 126) y Fallos: 330:5020 (disidencia de los
doctores Lorenzetti y Zaffaroni) y Fallos: 327:2790, observo que el a quo ha incurrido en
violacin del principio de congruencia al condenar a los nombrados por el delito de robo
agravado por la utilizacin de un arma cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse
reiterado en dos oportunidades-, en grado de consumacin, cuando el fiscal de juicio
consider que esos hechos haban quedado en grado de tentativa (ver fs. 421vta./422).
De tal suerte, en relacin al planteo de inconstitucionalidad del art. 401 del
C.P.P.N., corresponde hacer lugar a ambos recursos, en base a los argumentos
desarrollados en la causa n 12.954 Saavedra, Juan Carlos y otros s/recurso de casacin
(rta. el 09/02/2012, reg. 19.656), a cuyos fundamentos me remito en razn de brevedad,
por lo que el hecho debe ser calificado definitivamente como tentado. En consecuencia, se
debe anular la sentencia en razn del monto de pena dispuesto en los puntos I y II y en
orden a la unificacin de pena realizada respecto de Sessarego en el punto IV, ya que
tambin se excedi el tribunal respecto del quantum contemplado por el acusador pblico.
As, corresponde la remisin de las actuaciones para que por medio de un tribunal
habilitado se dicte una nueva pena, sobre la base de los parmetros aqu establecidos.
Sentado todo ello, deviene inoficiosa la consideracin de los agravios incoados
en torno a la fundamentacin de la pena, habida cuenta de la posibilidad de su reedicin en
la ocasin dispuesta precedentemente.
As voto.

La seora juez Angela Ester Ledesma dijo:

Adhiero parcialmente a las soluciones a las que arriban la Dra. Figueroa y el Dr.
Slokar en sus ponencias, con los alcances y por los motivos que seguidamente se
expondrn.
a) En primer lugar, debo decir -en relacin al suceso ilcito que damnific a
Mara del Valle Baranda y a Carlos Nieva-, que no obstante la falta de secuestro del
elemento utilizado por el imputado Sanabria, para amedrentar al nombrado Nieva, la clara
descripcin que efectu ste al sealar que se trat de un cortaplumas de hoja plateada
de un ancho de su dedo, con punta y cortante -ver fs. 426 vta.-, permite catalogar la
conducta en las previsiones del art. 166 inc. 2 -primer prrafo- del cdigo sustantivo.
21
 As lo entendi el tribunal, aseverando que el testimonio brindado por el
susodicho Nieva fue contundente, dado que no slo defini el instrumento en cuestin
como un cortaplumas, sino que adems ampla su referencia al mencionar el color
plateado de su hoja, para luego agregar que la misma era del ancho de su dedo, con punta
y cortante.-fs. 427 vta.-.
En tales condiciones, el adminculo descripto, queda comprendido en la
clasificacin que formula Donna, dentro del concepto de hoja metlica punzante o
cortante, como los bastenos-estoque, los puales de cualquier clase, los cuchillos
acanalados, estriados o perforados, dagas, espadas y las navajas automticas, para definir
y acotar el significado de arma blanca, constitutivo de la figura agravada legislada en el
art. 166 inc. 2 -primer prrafo- del Cdigo Penal (conf. Donna, Edgardo Alberto, Derecho
Penal, Partes Especial, Tomo II-B, Santa Fe 2004, pg. 160).
En razn de ello, y por los dems fundamentos vertidos en las causas n 6551,
Garca, Ariel Eduardo s/rec. de casacin, reg. n 437/06, de fecha 16 de mayo de 2006, n
6530, Bravo, Alejandro Fabio s/rec. de casacin, reg. n 561/06, de fecha 1 de junio de
2006, n 6887, Avila, Sergio Gonzalo s/rec. de casacin, reg. n 1363/06, rta. el 15 de
noviembre de 2006 -todas de la Sala III de este Tribunal, entre otras, a cuyas reflexiones
me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad-, cabe concluir, al igual que los colegas
preopinantes, que la conducta desplegada por el enjuiciado Sanabria en el contexto del
hecho referido, fue correctamente catalogada en la sentencia examinada; sin que las
crticas esgrimidas por la defensa, logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional
vlido (arts. 123, 404 inc. 2, 470 y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).
b) En segundo lugar, tambin comparto el criterio mantenido en los votos que
anteceden, respecto al grado de consumacin que alcanz el episodio sealado.
Sobre el particular, se seal en variados precedentes de la citada Sala III, que
el delito de robo se consuma cuando el autor del hecho tuvo la posibilidad de disponer,
aunque por un breve lapso, de los bienes sustrados -conf. doctrina sentada in re
Gonzlez, Bruno Gabriel y Donnantuoni, Marcelo Pedro s/rec. de casacin, c. n 5532, reg.
n 469/05, rta. el 13 de junio de 2005, Alegre, Alejandro Alberto y Daz, Pablo Emanuel
s/rec. de casacin, c. n 6505, reg. n 632/06, de fecha 13 de junio de 2006, Bravo,
Alejandro Fabio s/rec. de casacin, c. n 6530, reg. n 561/06, de fecha 1 de junio de 2006-.
Pues bien, en el particular contexto verificado en la causa que nos ocupa
-memorado por la Dra. Figueroa en su exposicin- queda evidenciado que el encausado
Sanabria cont con la posibilidad de disposicin, en los trminos de la doctrina antedicha;
por ello, el agravio que hace or la defensa sobre este tema, no debe ser atendido (arts.
123, 404 inc. 2, 470 y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
c) En tercer orden, y en lo que atae a la objecin que se formula, en torno a la
calificacin legal que el tribunal le asigna al resto de los sucesos juzgados, acaecidos el da
22 de junio de 2009 -ver fs. 428-, entiendo que fueron errneamente encuadrados en el
tipo penal de robo con armas, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada
-art. 166, inc. 2 ltimo prrafo del cdigo sustantivo-; veamos.
En el fallo revisado, se marca que las pericias respectivas practicadas sobre el
arma incautada, informaron que el revlver de simple y doble accin, calibre 38 corto,
marca Harrington & Richardson, nro. 116453, result no apto para el tiro debido a la
carencia del martillo completo, como tambin de su eje y muelle lo que impide
realizar la detonacin del cartucho de bala que se encuentre en el interior del alvolo del
tambor, alineado con el can, ya que el percutor en este tipo de arma se encuentra en el
martillo y trabaja en forma solidaria con ste..
Asimismo, se asevera all que aunque las falencias consignadas impiden toda
posibilidad de causar el riesgo o peligro propio de su normal usodeja subsistente la
mayor intimidacinque posee las caractersticas propias de un revlver, aunque en mal
estado., por lo que corresponde aplicar al caso la figura agravada, contenida en el
precepto de referencia -ver. fs. 429/430-.
En lo que hace a los lineamientos generales que rigen las distintas alternativas
contenidas en la norma de mencin, me remito para acotar- a lo expuesto en las causas n
6799, Fernndez, Luis Miguel o Catrilaf, Ricardo s/rec. de casacin, reg. n 727/06, de
fecha 3 de julio de 2006; n 6797, Fuertes Mamani, Juan Manuel s/rec. de casacin, reg. N
1053/06, de fecha 27 de septiembre de 2006; n 7144, Mndez, Luis Sebastin s/rec. de
casacin, reg. 1546/06, rta. el 19 de diciembre de 2006; n 8017, Ruiz, Franco David s/rec.
de casacin, reg. n 1137/07, de fecha 23 de agosto de 2007; n 7972, Domnguez,
Maximiliano Ezequiel s/rec. de casacin, reg. n 1186/07 de fecha 27 de agosto de 2008
-entre otras igualmente de la Sala III-; cuyos postulados, cobran vocacin aplicativa al caso
que nos ocupa.
Es ms, en el ltimo de los precedentes citados, se presentaba un supuesto de
similares caractersticas al actual, en el que se haba empleado -en el contexto de un delito
contra la propiedad- un arma de fuego cuyo percutor se hallaba seccionado y por lo tanto
no resultaba apta para producir disparos; por lo que se concluy -en definitiva- que no
quedaba comprendido en ninguno de los tems agravados incluidos en dicha norma.
En tales condiciones, considero que corresponde casar parcialmente la
sentencia impugnada, a fin de modificar la calificacin jurdica asignada a los hechos
ocurridos aquel da 22 de junio de 2009, por la de robo simple, de acuerdo a lo normado en
23
el art. 164 del cdigo de fondo (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 11:2 de la D.H.D.H.; 9 de la
C.A.D.H.; 15: 1 del P.I.D.C. y P.; 164 del C.P.; 3, 123, 404 inc. 2, 470 y 471 del C.P.P.N.).
d) En cuarto lugar, y en coincidencia con el voto que precede, se observa el
yerro que contiene la resolucin en crisis, al tener por consumados los sucesos indicados
en el punto anterior, toda vez que el acusador pblico al formular la imputacin, en la
ocasin regulada en el art. 393 del cdigo de rito, sostuvo que tales episodios no haban
superado el grado de conato; verificndose, en estos trminos, un exceso del lmite
jurisdiccional al que estaba constreido el tribunal para expedirse, en desmedro de los
intereses de los justiciables.
Doy aqu por reproducidas las reflexiones y citas plasmadas en las causas n
4839 Guzmn, Jos Marcelo s/ rec. de casacin, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de
2004; n 4722 Torres, Emilio Hctor s/rec. de casacin registro 100/2004, rta. el 11 de
marzo de 2004; n 5617, Pignato, Martn Mariano s/rec. de casacin, reg. n 478/05, de
fecha 13 de abril de 2005; n 5624, Alegre, Julio Domingo s/rec. de casacin, reg. n
718/05, del 12 de septiembre de 2005; n 5761, Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muoz,
Juan Manuel s/rec. de casacin, reg n 1078/05, rta. el 1 de diciembre de 2005; y n 6068,
Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casacin, reg. n 1089/05, de fecha 2 de diciembre de
2005; todas de la Sala III.
En tal sentido se han expedido los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y E. Ral
Zaffaroni in re Amodio, Hctor Luis s/causa 5530 -Fallos: 330:2658-, Fagundez, Hctor
Oscar y otro s/causa n 7035, F.452.XLIII (voto compartido en este precedente con el Dr.
Carlos S. Fayt), Fras, Roque Francisco s/causa n 6815, F.127.XLIII, Trinidad Noguera,
Carlos Alberto s/causa n 7313, T.502.XLIII -los tres ltimos de fecha 12 de agosto de 2008-,
y Fernndez Alegra, Jorge s/ley 23.771 y 24.769 -causa 1977/04-, F.1435.XLII, de fecha 2
de junio de 2009.
En definitiva, y exceptuando el temperamento y conclusin consignados en el
punto c) que antecede, acompao todo cuanto propone el Dr. Slokar en su sufragio.
Tal es mi voto.

Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal

RESUELVE:
I.- Por unanimidad, RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto en favor de
Walter Matas Sanabria en orden a los agravios referidos al hecho del 11 de noviembre de
2009 que damnificara a Carlos Nieva y Mara del Valle Sarda Baranda y, por mayora,
HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casacin en orden a los agravios referidos a
los hechos del 22 de junio de 2009, ANULAR PARCIALMENTE la sentencia en su punto
Cmara Federal de Casacin Penal Causa N 12.632 bis
Sala II SANABRIA,
Walter Matas y
SESSAREGO, Andrs
Matas s/ recurso de
casacin
dispositivo I y, en definitiva, CONDENAR a Walter Matas Sanabria por ser coautor
penalmente responsable del delito de robo agravado (art. 166 inc. 2 C.P.), en concurso real
con el de robo agravado reiterado -dos hechos-, en grado de tentativa (arts. 42 y 166 inc.
2, ltimo prrafo C.P.).
II. Por mayora, HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casacin
interpuesto en favor de Andrs Matas Sessarego, ANULAR PARCIALMENTE la sentencia
en sus puntos dispositivos II y IV y, en definitiva, CONDENAR a Andrs Matas Sessarego
por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado reiterado -dos
hechos-, en grado de tentativa (arts. 42 y 166 inc. 2, ltimo prrafo C.P.).
En consecuencia, APARTAR al Tribunal Oral en lo Criminal n 10 de esta ciudad
y REMITIR las actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Secretara General de esta Cmara
a fin de que desinsacule un nuevo tribunal habilitado, que deber dictar las nuevas penas y
unificar las de Andrs Matas Sessarego con base en los parmetros aqu establecidos. SIN
COSTAS (arts. 173, 401, 456, 470, 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber, comunquese lo decidido al tribunal de origen y
cmplase con la remisin ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de envo.
Fdo.: Dres. Alejandro W. Slokar, Ana Mara Figueroa y Angela E. Ledesma. Ante mi: Mara
Jimena Monsalve.

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