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RESUMO
O presente trabalho parte de uma anlise geral acerca dos processos de descriminalizao de
comportamentos humanos na experincia jurdica brasileira, tecendo conceitos, classificaes
e formas de manifestao de tais processos, com o objetivo de caracteriz-los como fenmeno
jurdico-normativo que apresenta implicaes prprias das normas jurdicas e, portanto,
passveis de problematizao luz dos trs critrios de valorao da norma: validade, eficcia
e justia. Tais consideraes sero empreendidas com fundamento na produo doutrinria da
Teoria Geral do Direito que se debrua sobre os tais critrios, para, ao fim, examinar de que
forma os processos de descriminalizao se correlacionam com as dimenses da validade, da
eficcia e da justia.
PALAVRAS-CHAVE: Descriminalizao; Critrios de valorao da norma jurdica;
Validade; Eficcia; Justia.
ABSTRACT
The present paper starts from a general analysis on the decriminalization processes of human
behaviors in brazilian juridical experience, picturing concepts, classifications and
manifestation ways for those processes, with the objective of caracterize them as legal-
normative phenomena, which present implications peculiar to juridical norms and, thus, are
susceptible to be problematized in the light of the three valuation criteria of the norms:
validity, efficacy and justice. These considerations will be made on the fundament of
doctrinaire studies of General Theory of Law about the three criteria, in order to, in the end,
examine how the decriminalization processes are correlated to the dimensions of validity,
efficacy and justice.
KEYWORDS: Decriminalization; Valuation criteria of juridical norms; Validity; Efficacy;
Justice.
1 INTRODUO
1 Mestrando em Direito das Relaes Sociais e Novos Direitos pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Assessor Jurdico do
Ministrio Pblico Federal.
2 Ps-graduando em Cincias Criminais (lato sensu) pela Faculdade Baiana de Direito. Bacharel em Direito pela
Universidade Federal da Bahia. Advogado criminalista.
O Direito Penal, atravs da estipulao formal de tipos que proscrevem condutas
negativamente valoradas, , milenarmente, tido como a principal instncia institucional que se
pe a servio da especial tutela demandada por determinados bens jurdicos da sociedade, em
razo do elevado grau de essencialidade que estes bens encerram no bojo de toda a estrutura
axiolgica comunitria.
Se verdade, porm, que a estatuio de tipos penais incriminadores vem a cargo da
proteo dos bens jurdicos mais importantes, especialmente valorizados pelos membros do
grupo, tampouco se pode negar que, por efeito das constantes mudanas culturais que se
instalam no mbito de qualquer sociedade, no raras vezes a tutela mais adequada que se d a
um certo bem jurdico abarcado pelo Direito Penal , precisamente, o recuo da esfera
penalstica. Com efeito, a realidade cambiante de todos os povos altera, invariavelmente, a
escala e o contedo dos valores que orientam o grupo social, de modo que a importncia
fundamental atribuda a certos bens e direitos pode passar a perder tal status, recomendando,
em certos casos, que um comportamento antes incriminado deixe de sofrer regulao pelo
Direito Penal. Conduz-se-o, ento, para as possibilidades de descriminalizao.
Descriminalizar, portanto, constitui uma forma de resposta dos rgos do sistema
punitivo, ou mesmo das arenas informais do corpo jurdico-social, evoluo cultural de uma
comunidade, preferindo-se abrandar ou abandonar o tratamento penalstico dado a certo fato,
diante da incongruncia superveniente entre a norma penal, o fato incriminado e o contedo
valorativo corrente no meio comunitrio.
Em fins do sculo XX e entrada do sculo XXI, a descriminalizao passou a ser tema
de importantes debates travados na rbita das Cincias Criminais, notadamente da
Criminologia, em funo da ascenso de movimentos abolicionistas e minimalistas do Direito
Penal, que tendem a questionar a incriminao de condutas como meio mais adequado para
promover, em equilbrio, a proteo de bens jurdicos e os direitos relacionados liberdade
individual.
Nesta linha, o trabalho, num primeiro momento, pretende apresentar, embora sem
inteno exauriente, os principais conceitos e classificaes associados descriminalizao,
trazendo um quadro geral sobre o desenvolvimento doutrinrio, as formas de manifestao e
as espcies do fenmeno.
Importa reconhecer, neste contexto, que os processos de descriminalizao so parte
da experincia jurdica de um povo, ou seja, so a concretizao, no universo do Direito, das
aspiraes, das vivncias, dos ideais, da realidade ftica que caracteriza a comunidade. Sendo
assim, as posturas descriminalizantes implicam a assuno de certas consequncias jurdicas,
que podem ser expressas, no plano normativo, atravs dos trs critrios de valorao da norma
jurdica, tratados por Norberto Bobbio em sua obra Teoria da Norma Jurdica (2001). So
eles a validade, a eficcia e a justia. A partir destes trs critrios, possvel analisar de que
forma os processos de descriminalizao realizam a experincia jurdica da sociedade
receptora, para que se possa conhecer os efeitos da proposta descriminalizadora e avaliar sua
consonncia com o substrato jurdico-axiolgico social.
Por isso, o trabalho tambm se debrua sobre o estudo da validade, da eficcia e da
justia da norma jurdica igualmente, sem pretender esgotar o tratamento doutrinrio que
dispensado ao tema, o que parece ser dificilmente concretizvel , com o objetivo de
confrontar o fenmeno da descriminalizao com os planos de manifestao da norma dentro
dos sistemas jurdico e social.
A anlise da descriminalizao luz dos critrios de valorao da norma jurdica pode
conferir ferramentas concretas de avaliao acerca da compatibilidade e adequao da norma
descriminalizadora relativamente ao ordenamento positivo, aos fins ideais visados pela
sociedade e realidade palpvel vivenciada pelos indivduos.
Sem pretender, por bvio, esgotar a matria, a que se dedicam as prximas linhas.
3 Destaque-se, neste processo, o papel doutrinrio exercido pelas correntes da Criminologia Crtica, as quais,
segundo Salo de Carvalho, deixaram como legado os movimentos de poltica criminal alternativa, portadores do
discurso da descriminalizao e da recodificao e que se apresentam identificados nas tendncias do
abolicionismo e do minimalismo penal. (CARVALHO, 2013, p. 189).
liberdade, podendo recorrer a ferramentas alternativas de punio, tais como as sanes civis
e administrativas, consideradas mais adequadas, suficientes e eficazes em alguns casos,
notadamente naqueles em que a gravidade do ilcito no significativa.
Critrios de poltica criminal e penitenciria, da mesma forma, tm contribudo para
a inibio da criminalizao. A dificuldade administrativa e o peso oramentrio das
instituies que sustentam o sistema punitivo, as chamadas agncias punitivas, tornaram-se
problemas atuais e prementes, que demandaram do Estado uma mudana de atitude com
relao aos procedimentos de persecuo criminal e execuo das penas. Era [e continua
sendo] necessrio repensar o sistema para desafogar as vias policiais, judiciais e carcerrias,
em ordem a encontrar solues mais simples, cleres e baratas aos conflitos penais e evitar o
colapso de todo o aparato persecutrio4. Ana Flvia Jordo Ramos (2010, p. 1023) destaca
este panorama poltico-criminolgico, acentuando que a descriminalizao foi a sada
encontrada para contornar os problemas mais sensveis das agncias repressivas, a exemplo de
seu alto custo social e econmico, optando-se por racionalizar as normas, o processo de
persecuo e a execuo das penas.
A matria aqui tratada ganha contorno ainda mais importante dentro do momento
histrico que se iniciou nas duas ltimas dcadas do sculo passado, numa sincronia, diga-se
de passagem, primeira vista, incongruente. Pois, no Brasil, ocorreu, a partir do que se
resolveu chamar de redemocratizao movimento este que culminou com a promulgao da
Constituio Federal de 1988 , um aumento exponencial da produo legislativa em matria
penal.
A incongruncia deve-se ao fato de que, at ento, no cenrio nacional, mesmo
durante mais de vinte anos de um regime poltico ditatorial, no se tinha visto uma produo
de tantos tipos penais com sede em leis extravagantes. Assim, a incoerncia reside no fato de
que enquanto, em quase todos os ramos do conhecimento socialmente aplicveis, mesmo em
se tratando das Cincias Jurdicas, restava clara uma forte tendncia a acompanhar o
movimento em prol da democratizao em todos os seus aspectos, entretanto, dentro das
4 Nilo Batista, j em meados da dcada de 1970, observou a desnecessria e inadequada hipertrofia do sistema
processual-penal brasileiro, apontando o inchao dos rgos repressores e o alto preo dispendido em processos
irrelevantes. Aduzia: A situao no Brasil hoje de perplexidade. Por avanar um sinal, dirigindo seu veculo,
qualquer cidado ser sumariamente multado pelo guarda de trnsito, em importncia considervel, que pode
alcanar meio salrio mnimo; pela contraveno de direo perigosa, que consiste em dirigir veculo pondo em
perigo a segurana alheia (art. 34 da LCP), ser mobilizada uma delegacia de polcia (delegado, escrivo,
agentes), ouvidas testemunhas, formalizado um procedimento, acionado um tribunal (juiz, promotor, advogado,
escrivo, oficial de justia), com audincias e prazos, para a final ser o cidado condenado multa de Cr$ 2,00.
(BATISTA, 1975, p. 38).
Cincias Penais, o tom era de recrudescimento5.
Com isto, pode-se notar que a Constituio, ao elevar novos direitos categoria de
constitucionais, dentro do prprio texto constitucional, devido a uma tentativa quase
enciclopdica de abarcar direitos individuais e sociais, forou o legislador infraconstitucional
a produzir leis que, ao menos aparentemente, efetivassem tais garantias atravs da tutela
penal, imaginando com isso dar maior proteo s funes estatais concebidas na nova ordem
poltica recm inaugurada.
Aliado a isso, com o desenvolvimento tecnolgico associado crise do Estado Social
(Welfare State) os riscos impem um modelo de antecipao dos possveis danos, criando vias
de medidas preventivas, dada a insegurana institucionalizada (CARVALHO, 2013b, p. 184).
Sob esta gide a sociedade de risco fundada no medo deve buscar proteo contra
todos os tipos de leso, independentemente da real necessidade de proteo de qualquer que
seja o bem jurdico ou o conflito que pretenda abarcar com a tutela penal (CARVALHO,
2013b, p. 185).
Tal fenmeno terminou por gerar uma crise de valores no que tange s garantias
individuais de proteo do cidado, quando, na verdade, o que se pensou, inicialmente, foi a
ampliao dos direitos e garantias inovados pela Constituio de 1988.
Ao positivar os direitos transindividuais, a Constituio Federal determinou que a
efetivao fosse realizada, em ltima instncia, por meio da sano penal. Contudo, ainda
assim, os quadros de seletividade operados pela criminalizao mostram-se inalterados no que
se refere funo real de controle, tornando simblica a tutela dos novos interesses sociais
(CARVALHO, 2013b, p.186).
Conforme apontado por Salo de Carvalho, a formao do que ele resolveu chamar de
Constituio Penal dirigente, buscou a formao de um ncleo constitucional-penal
programtico, que apesar de utilizar a retrica da construo/solidificao do Estado
5 Exemplos disso no faltam, pelo contrrio, sobejam: Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, tipifica os crimes
de preconceito de raa ou de cor; Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, tipifica a discriminao de Deficiente
Fsico; Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, Lei que regula a Priso Temporria, diploma normativo que
encontra grave irregularidade de origem, pois fora inicialmente editada por fora de Medida Provisria; Lei
Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, que define os crimes eleitorais; Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990, Estatuto da Criana e do Adolescente; Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de Crimes Hediondos, que
agravou sobremaneira a reprimenda e a execuo penal dos comportamentos ilcitos por ela abrangidos; Lei n
8.078, de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, no tocante aos crimes contra as relaes de
consumo; Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, estabelecendo os crimes contra a Ordem Tributria,
Econmica e, novamente, contra as Relaes de Consumo; Lei n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, que estatui
mais crimes contra a ordem econmica com nfase na produo e comercializao de combustveis e derivados;
Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que torna Contraveno Penal o descumprimento de Normas de Segurana
e Higiene do Trabalho; somente para citar alguns.
Democrtico de Direito, na verdade, trabalha no sentido de estabelecer o Estado Penal como
alternativa ao inexistente Estado Social (CARVALHO, 2013b, p. 187).
Assim, ainda citando o referido autor, a Constituio de 1988, para alm de
reproduzir os tradicionais princpios de direito penal e processual penal, (a) aderiu ao projeto
expansionista no que tange tutela de direitos sociais e transindividuais, a exemplo das j
citadas leis penais editadas com esse fim, e (b) recepcionou polticas de recrudescimento
penal operados por movimentos autoritrios, notadamente os denominados Movimentos de
Lei e de Ordem (CARVALHO, 2013b, p.187), a exemplo da Lei dos Crimes Hediondos.
Diante desse quadro, o legislador derivado, fazendo uso do medo que se generalizou
no bojo da atual sociedade de risco, diante da falncia do sistema de segurana pblica, alm
do j proliferado discurso punitivista dentro das esferas jurdicas e do cenrio poltico,
excedeu os j expandidos parmetros estabelecidos pelo constituinte originrio. O que termina
por demonstrar a ineficcia da tutela penal dos direitos previstos na Lei Maior, tornando-a um
potente instrumento de validao da violncia estatal em detrimento das garantias individuais.
Dessa forma, a descriminalizao, alm de representar uma estratgia poltica de
diminuio do sobrepeso que acomete o sistema punitivo, surge como instrumento de resposta
s mudanas da realidade social e do avano cientfico na rbita penalstica, procurando
tornar consentnea a norma penal com os novos parmetros valorativos do grupo destinatrio,
de modo que se possa encontrar o equilbrio entre a tutela dos interesses da comunidade e a
garantia das liberdades individuais.
Seguindo esta esteira, a doutrina especializada formula conceitos para o fenmeno da
descriminalizao, atentando para o trao comum que ressalta o recuo dos mecanismos penais
de interveno em certas condutas. Ral Cervini afirma que descriminalizao a retirada
formal ou de fato do plano penal de condutas que j no so consideradas como graves o
bastante para serem criminalizadas (CERVINI, 2002, p. 72). Note-se que tal conceituao leva
em conta, como mvel justificante dos processos de descriminalizao, a reduo da
gravidade do ilcito antes incriminado.
Salo de Carvalho tambm formula definio prpria, entendendo a descriminalizao
como
6 Embora o autor faa meno apenas possibilidade de descriminalizao em sede de controle difuso, entende-
se que igual possibilidade alcana o procedimento de controle abstrato e concentrado.
No obstante, em face das conquistas do constitucionalismo no sculo
passado, a partir da ideia de filtragem constitucional possvel que o
julgador deixe de aplicar determinada lei penal em decorrncia da
contradio com o texto da Constituio. Nesse caso, o juiz, utilizando-se
das possibilidades de controle difuso pode operar descriminalizaes sob o
argumento da no conformidade da lei com os valores, princpios e normas
constitucionais, desde que observados os procedimentos previstos em lei e
na Constituio [...] (CARVALHO, 2013a, p. 213).
A citao de Carvalho traz relevante contribuio acerca do fenmeno de
descriminalizao judicial, ao registrar que tais processos so reflexo da afirmao dos
movimentos do [neo]constitucionalismo em nosso ordenamento normativo e jurisprudencial,
em virtude dos quais se exige uma postura do intrprete e aplicador do Direito no sentido de
conformar ao mximo as decises e textos jurdicos ao contedo constitucional. Precisamente
em razo do paradigma da supremacia formal, material e axiolgica das normas
constitucionais, demanda-se dos magistrados a funo de interpretar e fazer valer as leis,
especialmente as penais, de acordo com a constituio.
Assim, a manifestao, por parte dos rgos judicirios, de invalidade ou
inaplicabilidade de uma lei penal que afronta a Norma Maior resultado da consolidao do
constitucionalismo, sedimentado em leis disciplinadoras do controle judicial, e em defesa,
principalmente, dos direitos e garantias fundamentais dispostos na constituio e dos ideiais
de igualdade e dignidade vazados em seu texto. A propsito do papel dos juzes na
concretizao dos programas constitucionais pertinentes ao sistema punitivo e s
possibilidades de descriminalizao de condutas, Carvalho (2013a, p. 204), apropriadamente,
ressalta:
7 Sobre o esclio de Maynez, Bobbio (2001, p. 52) afirma que por direito se compreende geralmente trs
coisas: o direito formalmente vlido, o direito intrinsecamente vlido, o direito positivo ou eficaz. Com a
primeira expresso entende aquelas regras de conduta que a autoridade poltica considera como vinculantes em
um determinado territrio e em uma determinada poca; com a segunda, pretende indicar o direito justo, isto ,
as regulamentaes das relaes de coexistncia entre os homens que mais correspondem ao ideal de justia;
com a terceira, indica aquelas regras de conduta que determinam efetivamente a vida de uma sociedade em
determinado momento histrico.
8 Abordando a perspectiva de Stone, diz Bobbio (2001, p. 53): o estudo do direito, para ser completo, resulta
destas trs partes; 1) jurisprudncia analtica, que aquela que chamaremos de teoria geral do direito, ou seja, o
estudo do direito do ponto de vista formal; 2) jurisprudncia crtica ou tica, que compreende o estudo dos vrios
ideais de justia e, portanto, do direito ideal nas suas relaes com o direito real, e coincide com a parte da
filosofia do direito que chamamos de teoria da justia; 3) jurisprudncia sociolgica, que estuda [...], no mais o
direito nos livros (law in books), porm o direito em ao (law in action), e corresponde sociologia jurdica
enquanto estudo do direito vivente na sociedade.
9 Bobbio (2001, p. 53) resume a doutrina de von Verdross da seguinte forma: existem trs modos diversos de
considerar o direito, segundo seja observado no seu valor ideal (que a justica), no seu valor formal (que a
validade), ou na sua realizao prtica (que a eficcia) [...]
perdendo, com isso, legitimidade (SOARES, 2010, p. 24-25). A justia da norma jurdica
procura, pois, encontrar a legitimidade desta no seio da sociedade.
De outro turno, necessrio esclarecer que, para substanciosa parcela da doutrina da
Teoria Geral do Direito, mormente para as correntes positivistas, a existncia do direito em
nada depende da configurao da justia; so fenmenos autnomos, no necessariamente
imbricados, podendo perfeitamente existir Direito injusto ou justia fora do Direito. Por
todos, vale destacar a Teoria Pura de Hans Kelsen.
Com efeito, afirma Kelsen (1998) que no possvel vincular Direito e justia, pelo
simples fato de que a apreciao acerca do que seja o justo depende de juzos valorativos e
subjetivos intrsecos a determinadas comunidades, mas que podem ser estranhos a outras.
Quer isto dizer que os ideais de justia so relativos, podendo facilmente alterar-se conforme
o panorama cultural, histrico e espacial do seu pblico destinatrio. A justia, nesta
formulao, fenmeno que se afere aps a perfeita existncia do Direito. Nas palavras de
Kelsen (1998, p. 34):
10 A edio da obra referida, em portugus, usa o termo fenomenolgico (2001, p. 48). Aqui, prefere-se o termo
fenomnico, pois a fenomenologia est associada a um movimento filosfico especfico da modernidade, cujos
fundamentos no so, necessariamente, coincidentes com a ideia que se quer transmitir a propsito da eficcia da
norma jurdica.
Sem embargo, relevante trazer pauta as consideraes de parte da doutrina que
tende a estabelecer uma relao de conexo entre validade e eficcia da norma. O prprio
Kelsen esboa tal tendncia ao caracterizar a eficcia como condio de validade da norma.
Neste sentido, o autor defende que a norma jurdica somente ter validade se for, em algum
grau, refletida na conduta humana a que corresponde; se tiver o mnimo de eficcia, na
medida em que um comando normativo s pode ter existncia vlida se de fato observado
por seus destinatrios (KELSEN, 1998, p. 08). Em outras palavras, uma regra que nunca, nem
mesmo em termos mnimos, seguida pela comunidade carece de validade; ou, como
menciona o autor, uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece
duradouramente ineficaz. A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao
estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficcia para que ela no perca a sua
vigncia. (KELSEN, 1998, p. 08).
Alf Ross (1968), seguidor de Kelsen, tem a mesma orientao, aduzindo que, antes
da efetiva aplicao, a norma ainda no ingressou no ordenamento jurdico; tem existncia e
eficcia apenas provvel. Somente quando obervada pela comunidade que se pode dizer
existente e, portanto, vlida. Transpondo este entendimento para o prprio conceito de norma,
Ross afirma que uma norma se define como uma diretiva que corresponde a certos fatos
sociais de forma tal que o modelo de conduta expresso na norma geralmente seguido pelos
membros da sociedade e encarado por eles como vinculante (vlido) (ROSS, 1968, p. 93).
Verifica-se, no conceito, que a insero de elementos empricos como necessrios validade
da norma so indispensveis para que se possa dizer que certas normas de fato existem, ou
esto em vigor. (ROSS, 1968, p. 79).
Para ilustrar, o autor cita a metfora das regras do xadrez, sustentando que um
eventual comando do jogo apenas vlido quando seguido por todos os jogadores.
Nada obstante, as posies que buscam estabelecer a separao epistemolgica,
conceitual e prtica entre validade e eficcia parecem ser prevalentes. Alm do entendimento
de Bobbio, j mencionado, o que se extrai da obra de Herbert Hart (1986, p. 115):
Se por eficcia se quer dizer que o facto de que uma regra de direito
exigindo um certo comportamento mais frequentemente obedecida do que
desobedecida, evidente que no h relao necessria entre validade de
uma regra concreta e a sua eficcia, a menos que a regra de reconhecimento
do sistema inclua entre seus critrios, como o fazem algumas, a disposio
(por vezes referida como regra de desuso) de que nenhuma regra
considerada como regra do sistema se tiver cessado h muito de ser eficaz.
Na doutrina brasileira, alm da separao formulada por Trcio Sampaio, acima
referida, Lourival Vilanova (2010, p. 59) tambm defende a autonomia dos conceitos de
validade e eficcia, ao afirmar que a norma vlida independentemente de a realidade
confirmar ou verificar o esquema tipificado na hiptese, ou de a conduta prescrita na tese
ocorrer como deve ocorrer. Na mesma linha, Manoel Jorge e Silva Neto (2006, p. 123)
adverte que no existe correlao de necessidade inexorvel entre validade e eficcia, mas,
aderindo proposta de Kelsen, admite que a ordem jurdica global ou mesmo o preceito
normativo singularmente considerado perdem a validade quando deixam de ser eficazes.
Percebe-se, assim, que, em que pese se possa estabelecer, no plano esttico, uma
clara diferenciao entre validade e eficcia, a ponto de ser perfeitamente admissvel que uma
norma seja vlida e ineficaz ou invlida e eficaz (a propsito, confira-se BOBBIO, 2001, p.
49-50), de se concluir que ambos os termos esto profundamente imbricados na dinmica do
ordenamento jurdico, instalando uma dimenso de condicionamento recproco: enquanto a
validade do comando normativo se verifica conforme seja ele de fato seguido pelos membros
do grupo, tambm essencial que a regra observe requisitos formais de fixao positiva para
que seja reconhecida e obedecida como mandamento jurdico.
De qualquer sorte, releva para este trabalho o estabelecimento de critrios
independentes para os trs nveis de valorao, de forma que se possa apurar se uma
determinada regra de conduta responde aos imperativos de justia, validade e eficcia ou se,
do contrrio, qualquer destes atributos lhe faltante, hiptese em que se estar diante de
norma imperfeita, desconforme com o todo sistmico e inapta a alcanar os objetivos jurdico-
sociais que lhe so esperados.
Bobbio (2001) defende a independncia dos critrios de valorao um em relao aos
outros, de maneira que possvel que uma determinada norma satisfaa um(uns) deles, mas
no os demais (uma norma pode ser justa sem ser vlida; pode ser vlida sem ser justa; pode
ser vlida sem ser eficaz; ou eficaz sem ser vlida; pode ser justa sem ser eficaz; e, por fim,
eficaz sem ser justa). Todavia, adverte que do fato de serem independentes no se segue que
seja possvel reduzir um deles aos outros dois; no se pode definir ou valorar o Direito a partir
de, apenas, um dos critrios, mutilando a importncia dos demais para a construo de uma
estrutura jurdica legtima e consistente em seu papel organizador das sociedades humanas. O
Direito deve, ento, ser constitudo de normas justas, vlidas e eficazes.
11 Kelsen expe exatamente essa questo em trecho de Teoria Pura: de notar, no entanto, que, por eficcia de
uma norma jurdica que liga a uma determinada conduta, como condio, uma sano como conseqncia, - e,
assim, qualifica como delito a conduta que condiciona a sano -, se deve entender no s o fato de esta norma
ser aplicada pelos rgos jurdicos, especialmente pelos tribunais - isto , o fato de a sano, num caso concreto,
ser ordenada e aplicada - mas tambm o fato de esta norma ser respeitada pelos indivduos subordinados ordem
descumprimento no viesse a acarretar para seu infrator as penalidades previstas.
Percebe-se, ento, que a primeira hiptese de caracterizao da eficcia a que se
pode chamar eficcia negativa, por operar-se mediante a absteno da conduta incriminada
resta por esvaziada quando se recorre descriminalizao. Considerando que a absteno dos
sujeitos de direito quanto prtica de atos delitivos decorre do temor da aplicao das
penalidades constantes do tipo, a descriminalizao, na hiptese, ter como consequncia
permitir que as pessoas realizem a conduta antes proibida sem que incorram em ilcito penal
(embora possam, a depender das circunstncias, praticar ilcito de outra natureza). Assim, a
norma perde a sua eficcia negativa, pois no tem mais o condo de impedir, sob a ameaa da
pena, os comportamentos tipificados.
No que concerne eficcia positiva, pode-se dizer que ocorre o mesmo, mas no
sentido oposto. A efetiva imposio das sanes penais , naturalmente, esvaziada quando se
institui uma hiptese de descriminalizao, seja ela qual for. Logo, os efeitos concretos do
crime no sero sentidos pelo seu agente.
Deve-se ressalvar, entretanto, os casos de descriminalizao que afetam apenas
sujeitos individualmente considerados. o que ocorre com a descriminalizao judicial feita
em sede de controle de constitucionalidade difuso e nas hipteses de descriminalizao
administrativa. Nestes episdios, a lei apenas perder a eficcia (positiva) para os indivduos
envolvidos no processo, mantendo-se ntegra quanto ao restante da comunidade.
A perda da eficcia de uma lei penal representa a consequncia concreta e sensvel da
descriminalizao. E no haveria de ser diferente, j que os fenmenos descriminalizatrios
vm a reboque de uma mudana de valores operada no seio da comunidade, na vida presente e
palpvel da populao afetada, com o objetivo de estabelecer o liame de legitimidade entre o
Direito e o corpo social. No h sentido, nem mesmo simblico, em descriminalizar
comportamentos sem que sejam afetadas as dimenses da eficcia; seria o mesmo que no
faz-lo.
O plano da justia, igualmente, tem grande implicao no desenrolar dos processos
de descriminalizao, j que os agentes descriminalizadores (Legislativo, Judicirio,
Executivo, polcias e o prprio povo) precisam buscar fundamento de legitimidade (alm dos
fundamentos de validade formal e material) para a deciso que extingue ou minora o crime.
jurdica - isto , o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sano. Na medida em que a estatuio de
sanes tem por fim impedir (preveno) a conduta condicionante da sano - a prtica de delitos - encontramo-
nos perante a hiptese ideal da vigncia de uma norma jurdica quando esta nem sequer chega a ser aplicada,
pelo fato de a representao da sano a executar em caso de delitos ter-se tornado, relativamente aos indivduos
submetidos ordem jurdica, em motivo para deixarem de praticar o delito. (KELSEN, 1998, p. 08).
Considerando que o problema da justia pertine correspondncia entre a norma jurdica e os
valores ltimos ou finais que inspiram a sociedade submetida a um dado ordenamento jurdico
(SOARES, 2010, p. 24), a legitimidade das tendncias descriminalizatrias deve residir em tal
relao de congruncia entre norma e valor, para que possam ser reputadas por justas.
Nestas circunstncias, observa-se que no suficiente a excluso formal da lei penal
do sistema jurdico (quando isso venha a ocorrer), tampouco que a eficcia social da norma
seja reduzida ou exterminada, como resultado de uma eventual deciso descriminalizatria.
imprescindvel que tal deciso esteja consonante com os valores tidos por essenciais pela
comunidade que receber o fato descriminalizado.
Naturalmente, uma determinada posio descriminalizatria pode extirpar a norma
do ordenamento jurdico positivo e fazer cessar sua eficcia social. Todavia, se tal postura no
estiver adequada ao conjunto de valores que permeiam e orientam a vida dos indivduos em
sociedade, e consentnea com a tutela dos bens jurdicos mais importantes, no ter
legitimidade para se fazer respeitar e observar pelo grupo social atingido com a
descriminalizao, o qual tender a rechaar a deciso, em vista do vcuo existente entre
norma e valores. No ser, pois, uma deciso tida por justa. Em sendo assim, provvel que
as foras sociais venham a empreender, oficial e extraoficialmente, movimentos que procurem
promover a conformao do fato descriminalizado com o arcabouo valorativo daquele grupo.
Tome-se como exemplo a hiptese de que, no contexto do atual panorama
sociopoltico, axiolgico e cultural nacionais, as autoridades legiferantes venham a tomar a
estapafrdia deciso de descriminalizar o crime de estupro. Aprovam lei que revoga o art. 213
do Cdigo Penal, obtm a sano presidencial e, de conseguinte, o sistema punitivo deixa de
reprimir criminalmente os atentados violentos liberdade sexual no pas. Por conta disso, os
casos conhecidos de estupro no so tratados pelas autoridades policiais, os estupradores no
so processados, no sofrem qualquer reprimenda por parte do Estado e, por assim dizer,
esto livres para praticarem quantos estupros lhes convierem. Uma tal atitude dos rgos
competentes, bvio, muito remotamente encontraria aprovao do corpo social, diante de
uma situao concreta que repudia os mais comezinhos valores de preservao da vida, da
dignidade e das liberdades humanas. de se acreditar, por exemplo, que, na vigncia de lei
to afastada dos princpios morais e do lastro valorativo que guia a sociedade, os prprios
populares criassem mecanismos de controle e represso do ato de estupro.
Verifica-se, assim, que, inobstante seja abstratamente possvel descriminalizar
condutas nas esferas da validade e da eficcia, autonomamente consideradas, no possvel
faz-lo, em concreto, sem estrita observncia dos ditames de justia, sob pena de que o
resultado do processo gere um estado de repugnncia por parte da moral social relativamente
aos efeitos da norma, de modo a criar um distanciamento entre a ordem jurdica e os objetivos
maiores mirados pela sociedade, com riscos de ocasionar maior instabilidade jurdico-
institucional do que sob a gide da lei incriminadora.
A justia, ainda, aqui entendida como a equilibrada e equnime distribuio de
direitos, obriga a que, nesses casos, as consequncias jurdicas e materiais da
descriminalizao sejam equitativamente levadas at o pblico alvo, no correspondendo a
privilgio injustificado de alguns em detrimento de outros.
De outra via, a descriminalizao, por envolver bens jurdicos da maior relevncia,
deve recorrer a mtodos razoveis de efetivao, atravs de meios apropriados e hbeis a
estabelecer uma suficiente correlao de proporcionalidade entre a deciso
descriminalizadora, a populao e o sistema jurdico, para que no haja sacrifcios
desnecessrios a bens jurdicos envolvidos. Neste sentido, pode-se citar como meios razoveis
de concretizao da descriminalizao a realizao de consultas populares (mediante a
promoo de plebiscitos ou referendos), a discusso aberta (em audincias pblicas, por
exemplo) e a ampla divulgao pelos meios de comunicao acerca da lei descriminalizadora
e seus efeitos.
Portanto, indispensvel que os parmetros decisrios conformadores dos processos
de descriminalizao ponderem acerca dos justos (razoveis) meios aplicados e dos justos
(equitativos) resultados promovidos atravs do ato descriminalizador. S assim poder-se-
dizer da justia na descriminalizao.
Conforme restou delineado nas linhas acima, os processos de descriminalizao
manifestam-se de diferentes formas nos trs distintos nveis de valorao da norma jurdica.
Para cada plano de valorao, h um vis de implicao que interliga o ordenamento jurdico,
a sociedade e os fatos sociais ao movimento descriminalizador. Consoante se trate de
validade, eficcia ou justia, os resultados da descriminalizao representam dimenses
diversas e desencadeiam diferentes efeitos na ordem jurdico-social.
Todavia, fundamental examinar o fenmeno sob a tica dos trs critrios de
valorao e procurar realiz-lo de forma a satisfazer os trs nveis; se a experincia jurdica do
homem se perfaz nestes trs crculos, como afirmou Bobbio, o ideal que a norma
descriminalizadora se faa vlida, eficaz e justa. Dessa forma, no se corre o risco de proceder
descriminalizao com eventual defeito de inadequao relativamente ordem jurdica
formal, realidade concreta dos sujeitos de direito e aos valores fundantes consagrados como
fins ideais a serem materializados pela sociedade destinatria.
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