Historia del Derecho Internacional Privado

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o

Espinar Vicente, ya que, si bien el derecho internacional privado, tal
como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta 1228, la
problemtica del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde
antes.

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado

(dip) tuvo origen en la antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos,
como Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del dip en la
antigedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a investigar
y detallar el origen del mismo.

...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano

regan normas de DIP anlogas a las actualmente en vigor, pues, aun
suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han ejercido
ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos
hayan legado en esta materia (1).

Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o

Espinar Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en
da, no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica del conflicto de
leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe
remontarnos a la antigedad para ver cmo en Grecia o Roma eran resueltos
los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara
con puntualidad estos conceptos.

Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de

relaciones privadas internacionales y de frmulas especficas para la
solucin de estos problemas, queremos sealar que esta constatacin no
implica necesariamente la afirmacin correlativa de que los supuestos de
trfico externo y las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean
susceptibles de asimilacin a lo que hoy consideramos como el objeto y
tcnicas de reglamentacin de nuestra disciplina (2).

Grecia

Al veer la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos

fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la
arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfeccin en las polis, ya
que gracias a su ley obtena paz y libertad. Exista un predominio del
elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunin de
ciudadanos conviviendo bajo una estructura poltico religiosa que los
autoabasteca.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi

el comercio como necesidad para obtener lo que no se poda conseguir en
las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se dio no slo
entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las
entidades anlogas a los bancos, el contrato de transporte martimo, el
seguro, el prstamo, etc.
Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por
intercambio o comerciantes. El derecho de las polis no contemplaba al
extranjero. Para ello se le designaba un protestes o padrino que lo
representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendi de los
extranjeros a quienes residan en las polis.

Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a

los politai, los politeia estaban exentos de pagar impuestos para
establecerse, se les reconoca el derecho de propiedad y matrimonio. En un
escaln ms alto, encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos
derechos pblicos.

Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se

estableca reglas para la competencia, normas materiales de dip y derecho
aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para
casos iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el tratado entre
Sardes y Efeso, la defensa de Iscrates en el caso de la sucesin
egintica y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes

y personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o
Efeso era agredido, existan soluciones segn el hecho: si el agresor era
de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la
polis del agresor.

Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos

soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado algn
pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba a lo
dispuesto en el acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los
tribunales de la ciudad donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde

muri dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A
su muerte, Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana con su mejor
amigo, hacindolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense
reclam la herencia como hija de Trasilo.Iscrates, en los tribunales de
Egina, defendi el testamento argumentando que no fue desconocido por
quienes lo tachaban de invlido y que cumpli las leyes de donde fue
otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que
todas eran coincidentes (3).

En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus

regit actum, lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris,
atendiendo a la identidad de las mismas.

El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino

como gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el ltimo
domicilio del de cuius el que estableca el tribunal, sino un privilegio
por ser ateniense para acceder a los tribunales.
En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas
para el acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas ciudades.
Existan dos caractersticas: intervencin en cada contrato de la
autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez
con independencia e impermeabilidad. La regla de la intervencin de la
autoridad en la celebracin indicaba la ley aplicable a dicho contrato
(forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una

legislacin especial aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por
los juristas romanos. Los casos de derecho privado que involucraban a
extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En
efecto, es bsicamente la lex mercatoria la que da origen a los primeros
conflictos de leyes con nacionales de otros estados.

El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi

(2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre prstamos con inters,
contratos de depsito, comisin y otros naci independiente en la Edad
Media. En Roma existan disposiciones de derecho comercial, pero no como
rama autnoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones
en grado potencial y no actual. Posteriormente, con las invasiones
brbaras, se reconoc a cada habitante el hecho de vivir segn la ley de
su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip propiamente
dicho, pero si sus orgenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el

primer ttulo del primer libro del Codex que contiene el denominado
Cunctus Populus, impuso a los tribunales de Mdena el deber de aplicar,
en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que en una entidad poltica
la ley slo se aplica a los sbditos, y que por ello la ley de Mdena no
se aplica al bolos.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de

cristianos catlicos a todos aquellos que observen la ley mandada por
religin. Aqu se introdujo el principio de la extraterritorialidad del
Derecho, definida por Goldschmidt como la hora estelar del Derecho
Internacional Privado (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre

texto y comentario o glosa de Acursio, por las necesidades del trfico
interestatal, se impone sin mayores justificativos (5). Para esa poca
otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las
relaciones jurdicas, en definitiva, dar justicia a la solucin de
problemas no convencionales.
En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y
las Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de
nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y

desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin importar
el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan

del territorio. Eran territoriales.

Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de

extraterritorial. De algn modo anticipa la voluntad de permitir el
ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de
justicia lo soliciten. El principio de soberana es acotado en ciertos
casos, al principio de carcter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un

objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores

analizan las relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms
circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificacin de los
estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados
europeos, se acrecent en forma gradual el intercambio comercial, dando
origen a la lex mercatoria. Dicha ley se podra caracterizar, como lo
hace Marzoratti, en un derecho consuetudinario, profesional y subjetivo
(6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema

poltico, social y econmico imperante. La economa de las ciudades se vio
enriquecida por la aparicin de esta nueva modalidad de comercio.
Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a
fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan

estatutos y normas y usos que los regan. Los cnsules ejercan las
funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el
siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificacin de los estatutos.
Es decir, permitir la colisin de normas entre los estatutos personales
extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, segn sea lo ms
adecuado.

Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el

juez debe elegir el que le pareciese ms poderoso y ms til (7). En tal
sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la ley del lugar
de celebracin del contrato, como mejor estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley

de fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean
de Ravegny introdujo el punto de conexin real; su discpulo Guillermo de
Cun calific los estatutos reales como los que afectan directamente a las
cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de manera
indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos,

aplica la lex fori (o ley del juez interviniente) para las personas
sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdiccin.
Para los extranjeros y cosas con situacin fuera de la jurisdiccin del
juez, el ius commune o lex loci, segn el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los

reales tenan aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al
derecho de propiedad. Los personales tenan aplicacin extraterritorial y
se referan, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia,

agreg la categora de estatutos mixtos. En ellos exista preferencia
por el estatuto real. Para este autor la solucin de los casos ius
privatistas internacionales era en principio territorialista.

DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia

por Francia. De ah su espritu defensor de la independencia de su
provincia, que luego fue aceptada como independencia del Estado francs.
De all su frase: todos los estatutos son reales.

Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado

moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la externa
contra la unificacin del Imperio. Bodin va ms all y seala que existe y
le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse
independientemente de los dems (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de

flexibilidad por va de excepcin. El primero de ellos entiende que en
cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la
admisin de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio locus
regit actum y en el segundo la autonoma de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de

estatutos mixtos, hay una solucin diferente a la de DArgentr, que
prevaleca el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los

contratantes deben pesar en la eleccin del estatuto. Otra vez nos
encontramos en presencia de una moligeracin del principio territorialista
francs que caracteriz esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa recproca
basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber
(siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto
tcito entre estados. Era una eleccin libre del Estado que inspiraba la
comitas traducida como cortesa u obligacin legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las

normas de cada Estado soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales,
obligando a todos los sujetos dentro de tales lmites y no fuera de ellos
(primera mxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o
temporariamente radicados en su territorio (segunda mxima): el principio
territorial as entendido poda exceptuarse en virtud de normas locales
de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera mxima, segn la
cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes
de cada Estado, despus de haber sido aplicadas en los lmites de sus
territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los otros
Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados

Unidos. En el Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del common
law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero como hecho y
luego como derecho, as surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso
Holman vs Johnson, que en cada accin debe intentarse resolverla mediante
la ley de Inglaterra, pero, es necesario aplicar la ley del pas donde la
causa de la accin tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a

la teora inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es soberano,
ningn particular puede ser sometido a una ley que viole los derechos
adquiridos por su origen y la aplicacin del Derecho extranjero se realiza
sobre la base de pactos tcitos o expresos. As, tenemos que el Derecho
extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesa (art. 13 del
Cdigo Civil (cc), la capacidad se regir por la ley del domicilio (art. 6
y 7 del cc), con excepcin de los inmuebles, los contratos y el matrimonio
(ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de

los estatutos reales segn clasific DArgentr en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como

desarroll el holands Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet
desarroll el estatuto mixto que rene en s cualidades que hacen
simultneamente al estatuto real y personal (11).

Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del
personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno de
esos casos. He aqu una diferencia con los estatutos mixtos de la escuela
francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los
actos jurdicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como exponentes
de esta escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la
clasificacin de los estatutos en reales, personales y mixtos (12). Sin
embargo, comenz a hacerse ms notoria la importancia de los estatutos
personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco ms el
Derecho. Se ve un claro avance hacia la internacionalizacin desde el
punto de vista de los estatutos.

El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente

de la anterior. Adems, exista ya una independencia poltica lo
suficientemente asimilada lo que no haca prever ningn perjuicio en
contra de ella a travs de la aceptacin del Derecho extranjero. Es esta
la ltima escuela estatutaria, en ella cobra inters lo que ms adelante
desarroll Savigny como la sige o asiento de la relacin jurdica para
determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la
patria potestad y ley matrimonial. Se accedi a regir ambas por la ley
personal del padre o marido a fin de determinar una ley a seguir y
despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los

estatutos personales y la extraterritorializacin del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven miembro de la

Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard.
Fue uno de los que acu el nombre de la materia de DIP, hoy ms conocido
en ese pas como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales,

pero retoma la cortesa como fundamento del dip. Sostena que el Derecho
extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por cortesa. En esta
escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los
precedentes jurisprudenciales son la base jurdica, sobre todo en ese
siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de
la persona. No obstante, entendi que existen excepciones como los
inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebracin) y el
matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en
eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en
1935, acentu la incorporacin legislativa del Derecho extranjero. Es
decir que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que se
incorpor al Derecho propio. As, no hay un Derecho adquirido sin una ley
que lo cree.

En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero

produciendo la nacionalizacin de dicho Derecho, es la nica manera de
reconocerlo. Es decir, no existe aplicacin del Derecho extranjero per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de

un Derecho extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro
territorio bajo una autoridad competente. Esta es la doctrina de los
derechos adquiridos o vested rights. Este autor fue de gran influencia
en Beale y en la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la

nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un
Estado est pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini pregon
un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberan tener
internacionalmente las normas pocas, precisas e imperativas para
resolver los casos iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula

italiana en el siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el
leimotiv de esta escuela y de todo el desarrollo filosfico y poltico
de la poca. Hasta incluso el artstico. En efecto, basta con analizar las
primeras peras compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la
presencia de un fuerte sentimiento patritico para encontrar la unidad
italiana. El Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal necesidad
poltica. Surgi, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto de
nacin, el fundamento poltico del dip y las tres ideas bsicas de
Mancini: a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto de
cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y
sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguindola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros
de un grupo humano si no media entre ellos el principio de libertad
individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio
base final es el de la soberana del Estado y su independencia poltica
(14).

As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente

continuada por distintos autores. Defensor a ultranza del sistema de la
nacionalidad, argument en su bibliografa numerosas razones de orden
prctico y fctico por las cuales un individuo llevar consigo la
legislacin que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser est
condicionado por la situacin que lo rodea, la legislacin que se adecua
ms justamente a l es la de su lugar de origen. Para Mancini existen
estatutos necesarios y voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del

Codees en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias histricas,
polticas y econmicas que son las que provocan el avance en la doctrina
judicial.

La comunidad jurdica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas por el

derecho que en cada caso corresponda. Por medio de la unificacin, los
casos de DIP responderan a conexiones universalmente admitidas, con el
auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al

dip, dejando de lado la dicotoma miserable de estatutos personales y
reales para dejar lugar a la inagotable riqueza del tres veces milenario
arsenal de los conceptos del Derecho Privado (15). La doctrina de Savigny
es la bsqueda del asiento de la relacin jurdica, a fin de obtener la
solucin ms justa.

El mundo haba sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la

Tesis de Lutero; en 1789 la Revolucin Francesa y en 1848 se agrieta el
mundo econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx.

Savigny seala: El principio gua es la naturaleza de la relacin

jurdica: el principio sede no es ms que el proceso para encontrar la ley
ms conforme con la relacin jurdica, y el principio de sumisin
voluntaria no pasa de un elemento de relacin de las personas con la ley
conforme con la naturaleza de la relaciones jurdicas constituidas por las
mismas (16). l dej gran influencia doctrinaria hasta hoy gracias al
tratamiento y la explicacin que le ha dado a cada situacin jurdica. Ha
sido uno de los grandes mentores jurdicos de las doctrinas actuales
debido a la slida fundamentacin de sus conceptos y su apego a la
realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.