LUIS RAMREZ BOSCO

PARA UNA
INTRODUCCIN
AL DERECHO
DEL TRABAJO

93861

EDITORIAL
e UNIVERSIDAD,
BUENOS AIRES
2000
 Para Marcela

Creo que es tiempo de reconocer que las

ideas bsicas con que trabaj todos estos
arios las tom de Werner Goldschmidt y de
Justo Lpez. Y el ejemplo constante que recib,
y que propongo, de Jorge Rodrguez Mancini
FTOCOPIAR LIBROS ES DELITO y de Germn Bidart Campos.

ISBN 950-679-278-X

Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

Rivadavia 1225 - Ciudad de Buenos Aires
Hecho el depsito de la ley 11723. Derechos reservados.
impreso en el mes de agosto del 2000,
en los Talleres Grficos Edigraf SS.,
Delgado 834, Ciudad de Buenos Aires, Argentina.
 PRLOGO

La eleccin del ttulo que deba llevar este libro ha sido una
cuestin un poco problemtica, que es preferible explicar, porque
no es seguro que haya quedado bien resuelta, en el nico sentido
til en que puede quedar resuelta una cuestin como sta, que es
el de que el nombre de una obra indique, lo ms clara y sincera-
mente que se pueda, cul es el 'contenido que el lector puede
contar con encontrar all.
. Desde mi punto de vista, se trata de unos elementos
introductorios al derecho del trabajo, pero no puedo pasar por
alto que un nombre as podra resultar equvoco en el mbito de
la Facultad d Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el
que se ensea una materia llamada "Elementos de Derecho del
75-abajo (y de la Seguridad Social) con la cual podra confun.
- dirse. Sobre todo que la confundiesen los 'estudiantes de nivel
elemental, que a veces no tienen suficiente informacin, o forma.
cin, que los habilite para diferenciar unos elementos sin califi-
cativo de. unos introductorios.
Otra alternativa hubiera sido la de presentar la obra comc
una teora general del derecho del trabajo, que es el nombre de
una asignatura que se dicta en los . cursos superiores de la
mencionada Facultad de Derecho y con cuyo contenido, en gran.
medida, coincide el de esta obra. Pero lo que pasa es que no
coincide con todos los contenidos que pueden o que suelen darse
a esa materia, sobre todo porque carece de una presentacin o
preliminar filosfico, o de una exposicin del punto de partida,
filosfico, con que es frecuente que se comience el material que,se
sistematiza bajo ese ttulo de teora. Y, por otro lado, no estoy
seguro de que fuera de la Universidad de Buenos Aires, o aun
ms, de su Facultad de Derecho, este ttulo de teora general se
explique por s mismo o sea inequvocamente significativo.
Por eso prefer seguir caminos ms conocidos, que por serio
son tambin ms seguros, y recurrir al ttulo tradicional de
8 PRLoGo
introduccin al derecho del trabajo. Hubiera preferido, tornando
un ejemplo que me parece digno de seguir (el de Borrajo Dacruz),
calificar a esta introduccin como una al derecho "argentino" del
trabajo. Pero esto debi ser pospuesto por entendibles necesida-
des editoriales.
De todas maneras, ocurre que con el material que general-
mente puede esperarse encontrar en una obra sobre introduc-
cin, puede pasar un poco lo mismo que con lo de la teora
general, porque las introducciones suelen contener una parte
importante dedicada a ideas filosficas o de fundamento, de la
que este libro carece. Y carece tambin de algunas cuestiones que
sistemticamente podran completar una introduccin, en parti-
cular la de las garantas constitucionales y la de una temtica
general . del contrato fe trabajo, agregados que prefer dejar de
lado porque habran dado una dimensin a la obra que no estoy
seguro que fuese en este momento la ms til o conveniente. De
modo que, para que el ttulo no corra el riesgo de ser engaoso,
termin por preferir el que lleva el libro de "Para una introduc-
cin al derecho del trabajo".
De cualquier modo, con un contenido u otro:o con cualquier
ttulo, es posible que, por lo que se acaba de decir, pueda acusar-
se qu en el. Material .de este libro falta, al comienzo, una expo-
sicin de ideas fundamentales o .de la filosofa o ideologa con-
ductora. Y una observacin as me resultara dificil de atender,
porque no creo en la utilidad Propedutica, ni en la sistemtica,
de esa clase de planteos, menos si es que quedan a mi cargo, en
cuanto no me parece estar habilitado para encararlos con una
consistencia equivalente a la que aspiro tenga el tratamiento del
material incluido, 'o, en todo caso, con un mnimo de idoneidad
suficiente. Siendo as, lo, que puedo hacer es, siguiendo otro
ejemplo lue me parece que resolvi bien esta clase de problema
(Evelyn Waugh, "Robbery under the law", 1939), resumir las
pocas ideas fundamentale s de las que parto en general, y que
inevitablemente estarn como trasfondo de esta ,obra.
Estas ideas son: la de la libertad, porque creo que ste es un
medio imprescindible para el desarrollo, el desempeo y hasta
para el bienestar de las personas; y dentro de la libertad en
general, las econmicas, en Particular las de comerciar y produ-
cir,, por ms que en este punto ya la cuestin deja de ser tan
simple o tan lineal, por lo corriente de que las libertades econ-
micas' de unos, ejercidas sin limitaciones, terminen inevitable-
PRLOGO 9
mente, antes o despus, por entrar en contradiccin con las
libertades econmicas y en general de otros.
Es en ene punto del Proceso de pensamiento en el que suele
aparecer la reivindicacin de la naturaleza humana, o de la
particular dignidad que se le atribuye, como frontera natural
que el sistema no puede pasar en el proceso de admisin de las
libertadeS de unos a expensas de las de los otros. Pero no creo que
los hechos demuestren que ste es un elemento de juicio operativo
o consistente; la naturaleza humana parece tal que es tan capaz
o ms de conductas equivocadas y negativas, como .de otras
acertadas y altruistas, y la suerte de las personas parece mejor
librada al reconocimiento de esta realidad y al ejercicio de la
inteligencia normal para operar los sistemas sociales y econmi-
cos, que a su defensa sobre la base de ideas categricas que, por
s mismas, no consiguen ni pueden evitar ser pospuestas.
Sea como fuere, aun sin poder resolver esa contradiccin
que necesariamente incluye el reconocimiento de las libertades
econmicas, me parece necesario admitir y tener en cuenta que
las poblaciones, grupos humanos o "culturas" que alcanzaron
desempeos ms llamativos han estado siempre entre las que
ejercieron el comercio con ms alcance o extensin, hecho que
hace de la libertad de comercio algo ineludiblemente preferible.
De cualquier modo, creo que las libertades econmicas deri-
van en lo que se suele llamar mercado libre, o, como deca Karl
Polanyi, en el "merado autorreguladam. Y creo firmemente en
que no se puede alterar ("intervenir") el funcionamiento espont-
neo de los mercados, o que esto no es posible, sin que lo que se
haga termine en alguna disfuncin econmica y social impor-
tante, a veces previsible, a veces no.
Y uno de estos mercados, cuyo funcionamiento es preciso
respetar, es el de la mano de obra, lo cual plantea una segunda
contradiccin en esta materia ms seria, especfica y directa
esta vez, porque el derecho del trabajo, por definicin o por
esencia, es un sistema dispuesto para alterar o intervenir el
, funcionamiento espontneo del mercado de mano de obra, apa-
rentemente imprescindible si se trata de evitar los peores defec-
tos o los resultados ms inaceptables a que ste dara lugar, en
concreto, si se lo liberase por completo. Pero, en definitiva, por
ms que sea imprescindible, no por ello deja de ser inhibitorio de
una libertad de mercado y por lo tanto necesariamente contra-
dictorio, si no asistemtico, e inestable.
10 PRLOGO

Creo que esta contradiccin que incluye la esencia de la

materia no tiene remedio, y no creo que lo aporten las propuestas
o las ideas "eclcticas", porque las soluciones eclcticas, lo que a
mi juicio hacen, la mayor parte de las veces, es librar la defini-
cin del punto de equilibrio terico a la opinin predominante, lo
cual es algo prcticamente posible (se dira que inevitable) pero
intelectualmente incorrecto, porque la opinin predominante suele NDICE
serio por cuestiones de poder y no de razn, y se no es un
mecanismo vlido en el trabajo intelectual. Por lo menos no en
el jurdico. PRLOGO
De modo que no creo superable el punto en que se admite
que el derecho del trabajo convive en contradiccin con la liber- CAPITULO I
tad de mercado y' de all que la idea sea .tanto la de que esta
interferencia es socialmente necesaria, como la de que no se EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL
debera disponer un 'derecho del trabajo tal que, ms all de lo
socialmente imprescindible para el equilibrio de la organizacin Los hechos y el derecho originarios 15
social, arriesgue de verdad entorpecer el desempeo ptimo del La proteccin al trabajador 20
mercado de trabajo. a) Las vas de proteccin 22
Esto no dice exactamente cul es el punto ptimo de formu- El principio protectorio 24
Los lmites de la proteccin 30
lacin del sistema, porque eso vara con las costumbres, las 34
historias, los sistemas de relaciones, las disponibilidades finan- Las transformaciones contemporneas
cieras nacionales y el nivel de productividad alcanzado por la
economa, entre otras muchas causas conocidas y otras que CAPITULO II
seguramente pasan inadvertidas. Pero, en suma, creo que, como
fundamento esencial del sistema jurdico laboral, esto es todo. MATERIA Y CARACTERSTICAS GENERALES
DEL DERECHO DEL TRABAJO
EL AUTOR
1. Contenido 43
Desarrollo sistemtico 43
Desarrollo histrico 49
2. Naturaleza jurdica 53
3. Autonoma y fronteras del derecho del trabajo 57
4. El orden pblico laboral 60

CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

67
Introduccin 72
El principio de irrenunciabilidad
a) La renuncia al derecho de aplicacin impera va 74
 INDICE 13
12 rnmci

1. Las leyes 169

En general, sobre la renuncia a los derechos contrac- 169
77 1 a) La L.C.T. y las leyes propiamente dichas
tuales La legislacin civil 174
En particular, sobre la renuncia anticipada a derechos 177
81 La aplicacin analgica de las leyes
contractuales 181
La renuncia anticipada a condiciones de trabajo 85 6. Los estatutos-profesionales
7. Los convenios colectivos 188
La renuncia a derechos contractuales ya devengados 86 188
88 1 a) En general
O La renuncia tcita b) La jerarqua normativa y la preferencia axila aplicacin
3. Principio de igualdad (obligacin de no discriminar) 91 190
4. Los principios sobre cuestiones de concurrencia de normas 100 de los convenios colectivos .
101 1) La coexistencia con normas legales, de contrato indi-
a) El principio de la norma ms favorable 190
b) El principio de la condicin ms beneficiosa 109 vidual o de otras fuentes
110 2) La coexistencia de unas convenciones colectivas con
La derogacin de leyes laborales 193
La derogacin de convenios colectivos por ley 112 otras
c) La derogacin de convenios colectivos por ley 196
3) La derogacin de contratos individuales por ley 113 201
La derogacin de convenios colectivos entre s 114 8. Los contratos individuales
9. Los usos y costumbres 204
La derogacin de convenios colectivos de distintos 204
niveles 116 I. a) Nocin y caracteres
Importancia de la costumbre Como fuente 07
La derogacin de contratos individuales entre s 119 ' 210
119 Jerarqua normativa y preferencia en la aplicacin
c) El principio "in dubio pro operario" 215
122 La prueba de la costumbre
La duda de derecho . . 216
La duda sobre los hechos 124 i0. La jurisprudencia
127 ' a) Problemtica y reconocimiento de la jurisprudencia como
5. El principio de conservacin del contrato 216
Planteo general 127 fuente
La posicin de los tribunales nacionales 219
Aplicaciones concretas del principio de conservacin 129 221
Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia
La jurisprudencia en materia laboral 223
. 1. Las fuentes auxiliares 225
Capinio IV 228
a) La justicia social
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO I b) Los principios generales del derecho del trabajo 232
c) La equidad y la buena fe 235
.1 Planteo 133
a) Las clases de relaciones entre normas jurdicas 134
b) Las fuentes como criterios de decisin judicial 136
c) En sintesia 138
2 La enumeracin de las fuentes 138
3 La Constitucin Nacional 139
4 Los tratados internacionales 144
a) Conformacin del tratado 144
b) La vigencia y operatividad de los tratados 149
c) Los tratados de la O.I.T. Qu es un tratado? . 150
d) Los tratados internacionales como derecho interno 152
e) La jerarqua normativa de los tratados 155
f) La operatividad directa de las normas convencionales . 159
g) La responsabilidad por incumplimiento de los tratados 167
 CAPTULO

EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL

I. Los hechos y el derecho originarios.

La existencia del derecho del trabajo como una rama
diferenciada del ordenamiento jurdico se hizo necesaria por
algunos hechos que, en el actual estado de evolucin de los
conocimientos y de la misma realidad, no pueden considerarse
ni muchos ni muy complejos ni difciles de explicar. No fue as
en el pasado, pero ms. bien parece haberse debido a que se
estaba frente a hechos diffciles de modificar y bastante graves,
los que, adems, llevaban una fuerte carga ideolgica y emocio-
nal. Y todava hoy puede haber dificultades nada fciles de
superar, si lo que se intenta es profundizar en otros hechos que
*hayan servido 'de causa, antecedente o, aunque sea, slo de
oportunidad para estos originarios del derecho del trabajo. Pero
, esta ltima sera tarea ms del historiador que del jurista; al
jurista le basta con partir de aquellos hechos simples que ya
pueden sintizarse sin prdida esencial-de comprensin.
Hace mi o menos doscientos aos, las. relaciones de'
produccin se alteraron, para dejar de ser -la actividad
. :.dttipcu'a:iia la esencial casi la nica generadora de bienes
para la subsistencia. Tambin se alter el sistema de los merca-
dos, dejndose la produccin artesanal que atenda pedidos
concretos, para:pasar al abastecimiento de mercados masivo
de personas no identificadas, 'en los que slo puede conocerse la
cantidad global de demanda. '
El dato esencial que lo hizo posible fue un cambio tecnol-
gico: aparecieron mquinas capaces de-potenciar la actividad
, humana casi indeterminadamente, sin ningn lipite. _ntural
inherente a la cantidad de trabajo hiiiT6tjr5epud1e5e
aplicar sobre ellas (tales conio la jornada d luz solar y los ciclos

16 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
de cosecha, en el campo) y sin mayor experiencia de los opera-
dores sobre las posibilidades y dificultades de esta:situacin.
3. El nuevo trabajo en la industria parece haber absorbido,
en aquel momento, digamos as, originario, gran parte de la
mano de obra disponible y aun la de sectores de poblacin que
sobre todo por razones de poca edad hoy no se consideraran
mano de obra disponible ni desde el punto de vista econmico,
ni del social general, ni siquiera del moral.
'Y este proceso, por la razn que fuere, termin en un
desequilibrio entre la oferta y demanda de mano de obra, de modo
tal que los postulantes para trabajar excedan extensamente a los'
necesarios. Visto esto como un mercado en funcionamiento, lo
que as se dio fue un exceso de oferta de mano de obra.
Adems, eStos trabajos o posiciones laborales originarias
deben haber requerido muy poca calificacin o capacitacin, con
lo 'cual por un lado se dio que cada candidato a trabajar era
-realmente competidor de cualquier otro' y, por otro, que las
'posiciones laborales fuesen todas notablemente uniformes.
' Lo que-creo que cualquiera podra plantearse es cmo fue posible que
grandes cantidades de mano de obra se trasladasen a la industria, sin que
as se - despoblase el sector agrcola y/o -se redujese su prduccin hasta
generar escasez de alimentos. O, complementariamente; por qu esas
grandes masas de poblacin prefirieron ir a trabajar en tan-malas condicio-
nes de trabajo industrial, si stas eran peores que otraaAntonio Vzquez
Vialard (Tratad o' de Derecho del Trabajo, dirigido por l, Ed. Astrea, 1982,
't. 1, 'p." 128, y Sindicalismo en el Derecho argentino, Ed. Astrea, 1982, p. 8)
menciona un xodo del campo a las ciudades, atrado por "mejores salarios",
pero posterior a la absorcin de los trabajadores artesanos por la industria.
Nstor P. Sagils (en el mismo Tratado..., t. 2, p. 674) habla de una crisis
de la agrieultura, desplazada por la cra de ovejas. Efrn Borrajo Dacruz
informa sobre un crecimiento demogrfico muy importante en Espaa,
Francia, Italia, Alemania, Inglaterra, etc., a principios del siglo XIX (Intro-
duccin al:Derecho Espaol . del Trabajo, Ed. Tecnos, 1968, p. 115). Alejandro
Gallart Fcilch (El sindicalismo, Zavalf a Editor, 1957, p32) dice que la mano
de obra dala nueva industria se form "en mucha mejor proporcin por las
migraciones campesinas", producidas a su vez por el "pauperismo" y por una
prctica de los gobiernos llamada "desamortizacin de los bienes comuna-
les", que parece haber separado a los trabajadores agrcolas pobres de sus
tierras (prctica .que tambin refiere Borrajo Dacruz, ob. cit., p. 115).
Mientras que Manuel Alonso Garca (Curso de Derecho del-Trabajo, 1957,
p. 26) se limita, a enunciar como la primera de las consecuencias de la
Revolucin Industrial "el desplazamiento-de la mano de obra desde el campo
ala ciudad". Paul Johnson (Intelectuales,- Javier Vergara Editor, 1991, ps.
75 yss.), l procurar la demostracin sobre la inwnsistencia sospechadamente
EL SISTEMA DE PROTECCIN LJWORAL 17
; 4, Este nuevo sistema de relaciones inclua una marcada y
diStinta tendencia a la explotacin del trabajo humano, en
cuanto esta explotacin se hizo a la vez posible y rentable. De
hecho, dio lugar aque los propietarios de medios de produccin
;
consciente de los datos con los que trabaj Marx, apunta que ste, alrededor
de 60, se fund, para describir la situacin de los proletarios, en un trabajo
de Engels 20 aos anterior, que a su vez se fundaba en informes que databan
de 'entre 10 y 20 aos. Adems:
que en Inglaterra, a partir klel inform de 1833 de la Factories
Er;quiry Commission, la situacin fue mejorando, habindose dictado en ese
min. una Ley de Fbricas (Factory Act) con ese propsito;
que una Comisin Real creada al efecto inform en 1842 que las
condiciones laborales en los pequeos talleres y chozas eran peores que en
las nuevas hilanderas;
e) que, en fin, esta descripcin de las cosas "proviene casi toda de
empresas pequeas, ineficientes, con poca inversin de capital... que en su
mayor parte eran precapitalistas. De hecho, a lo que Marx se refiere el a un
estado de cosas precapitalistas".
De este breve relevamiento parece que pudieran surgir ms dudas y
contradicciones que certezas y, por eso, entre otras razones, es que dije en
el texto que el fenmeno bsico, el de la explotacin humana en las fbricas,
es len s simple, pero no lo es ir ms atrs, para averiguar los elementos
mIteriales que lo condicionaron. A falta de una dedicacin siquiera insufi-
ciente a la historia, tengo que exponer el tema en este estado, o sea, apenas
reluelto hasta donde lo necesita el derecho del trabajo. Perocreo natural
albergar un cierto grado de Suspicacia respecto de un hecho que necesitara
cuantificacin y para el que, en tiempos en que todo se mide, parece haber
ms descripciones literarias 'contradictorias que datos.
f La impresin es que se acerca ms a una verdad aceptable Vzquez
Vialard cuando describe una secuencia bastante compleja de hechos, interre-
lacionados, por ms que lo hace muy brevemente (Tratado... cit., t. 1 p.129).
Pereciera-que las condiciones de trabajo capitalistas no tuvieron, respecto de
sus antecedentes,defectos especficos, salvo los de la monotona y el encierro,
.y s algunas ventajas, entre ellas la de una mejor remuneracin; que las
primeras fbricas se crearon absorbiendo a los trabajadores industriales de
talleres artesanales, y que slo despus, con la espectacular acumulacin de
calystal instalado a que dio lugar la produccin fabril moderna, se absorbi '
parte de la poblacin rural y de los excedentes generados por un crecimiento-
demogrfico muy importante. Parece la perspectiva de lo posible, la mejora
d unas condiciones laborales histricamente malas y equivalentes; con lo
ctial, el problema especfico slo lo sera en algunos aspectos, porque el planteo
gdneral sera el de las antiguas cuestiones de la adaptacin al cambio y al
pilogreso y de la distribucin de la riqueza.
Queda sin contestar cmo se atendi la produccin de alimentos en ese
perodo, incgnita que, de todos modos, parece tener ms de una respuesta
psible.
2 HamIrcz Bosco.

18 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
requiriesen de los trabajadores que contrataban condiciones de
trabajo extraordinariamente exigentes.
Al presente, no creo que se pueda aportar nada con la
descripcin de estas condiciones de trabajo inhumanas, ya
tan difundidamente sintetizadas precisamente como condi-
ciones de explotacin. Esta descripcin, por otro lado y de
nuevo, me parece ms trabajo histrico que jurdico, y por
ello tambin suele aparecer con defectos riesgosos en las
obras de derecho 2.
5. Sea como fuere, en la medida en que estas nuevas
relaciones industriales eran parte de las relaciones patrimo-
niales de intercambio, en el momento en que aparecieron los
ordenamientos jurdicos tradicionales slo tenan dispuestas
para regularlas sus previsiones sobre el tratamiento de las
obligaciones en general, y en especial, sobre los(Ontratos;' y
stas, adems, interpretadas de un modo que parece haber
sido rgido y formal, probablemente adecuado a la evolucin de
la cultura jurdica o quizs a otras necesidades, como la de
afianzar la seguridad de los negocios para los que esas normas
estaban pensadas.
Lo cierto es que la historia jurdica da cuenta, por esa
poca, de muchas dificultades para probar la existencia de los
contratos, fciles y formales impugnaciones a su validez (nuli-
dades) y dificultades tambin serias para tratar contratos de
cumplimiento prolongado o para probar la aistencia ola cuan-
ta de los daos causados con el incumplimiento contractual.
Todo lo cual, naturalmente, deba derivar en una desproteccin
prctica de los trabajadores, desde su postura de eventuales
acreedores de crditos de necesidad urgente, pero con enormes
dificultades para sostener los presupuestos jurdicos de sus
acreencias.
Sumado esto a que el mencionado desequilibrio entre la
oferta y la demanda de la mano de obra derivaba necesariamen-
2 Johnson, ob. y loc. cits. en nota anterior, afirma que en Inglaterra,
pas lder del sistema industrial, las peores condiciones estaban revirtindose
despus de la mitad del siglo XIX, bastante antes de fines de ese siglo, y que
en ello no tuvieron poca influencia los gobiernos y la sensibilidad del pblico,
lo que, de ser cierto y si se lo toma como enseanza histrica o aun slo como
algo posible o parcial, abre un considerable margen a la esperanza sobre la
condicin humana.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 19
te en negociaciones en que el 'trabajador no tena verdadera
capacidad de aceptar o rechazar ofertas, segn un juicio libre de
conveniencia, el resultado fue que las normas generales sobre
contratos no consiguieron regular la situacin de una manera
socialmente slisfactoria, o sea, de modo que no hubiese una
gran parte de la poblacin con opinin agresivamente contraria
al estado de la organizacin social.
. Visto desde otro punto, esto quiere decir que faltaba un
elemento bsico del derecho contractual, como lo es el de que las
partes estn en ,posicin de igualdad prenegocial. Y no faltaba
un poco, como sucede tantas veces en su Pi-oP-iiir ampo de apli-
cacin, sino que faltaba masivamente y en un grado incompati-
ble con que los perjudicados aceptasen realmente la situacin,
por ms que formalmente la hubiesen consentido. Es lo que,
generalmente, se nombra como la desigualdad del trabajador,
su inferioridad negocial o prenegocial, o con un non-ibre un poco
forzado en castellano, pero muy expresivo y de gran difusin,
como la hiposuficiencia del trabajador.
7. El estado de cosas relatado requera modificacin y de
hedho fue modificado, porque no existe una organizacin social
capaz de estabilizarse, pacficamente, con una importante can-
- tidad de personas en semejante grado de contradiccin. En
rigor, el grupo de trabajadores industriales, que es el caso
prototpico del derecho del trabajo, porque es el que ste tuvo en
cuenta en su origen, parece haber estado siempre rondando
entre una tercera y una cuarta parte de la poblacin total s.
Desde el punto de vista de la ciencia jurdica, lo que haba
que hacer era suprimir esta desigualdad prenegocial, que daba
oportunidad no slo a la explotacin, sino a que sta apareciese
formalmente aceptada por los propios interesados. Por esa va,
Eric Hobsbawm, en Historia del siglo XX, Ed. Crtica, Barcelona,
1997, pe. 304, 305 y 307, dice que "al final de los aos dorados haba...
probablemente una proporcin de trabajadores industriales dentro aria
poblacin mundial ms alta que nunca. Con muy pocas excepciones... en
1970 los obreros constituyeron una proporcin del total de la poblacin
activa ocupada mayor que en la dcada de 1890..." y que "a fines de los aos
ochenta, con. el desgaste sufrido por la clase obrera de los antiguos pases
industrializados y el auge de los nuevos, la poblacin laboral empleada en
la industria manufacturera se estabiliz en torno de la cuarta parte de la
poblacin activa civil del conjunto de las reas ms desarrollada?.
 20 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
el ordenamiento jurdico volvera a cumplir su funcin, que es la
de contribuir al mantenimiento del orden social, por acatamien-
to espontneo de sus normas y apelando lo menos posible a la
fuerza.
2. La proteccin al trabajador.
8. En todo caso, el esquema original del derecho del trabajo
fue algo bastante simple: se trat de una serie de normas
referidas a pocas cosas y a stas en un nivel elemental, igual
para todos los trabajadores, o, mejor dicho, para todos los nece-
sitados d una proteccin especial, que ni siquiera llegaban a
ser todos los trabajadores, sino slo, preferiblemente y como se
seal, los industriales.
Como eran normas que contradecan las tendencias espon-
tneas del mercado, tuvieron que tener no slo carcter impera-
tivo, sino tambin un refuerzo a travs del uso intensivo de la
vi 'lanc. a de la connulsin estatal el derecho e ra ajo
nom. como un conjunto e normas imperativas elementales e
igualitarias, reforzadas por el uso intensivo de Ja polica del
trSajo4 el I- ee-
posteriores a la Segunda Guerra Mundial, fue alejndose
de esta base originaria, todo el mecanismo fue quedando en un
estad6 recientemente problemtico 5.
9. De todas maneras, como se ve, la explicacin sinttica de
. lo que se deba e intent hacer originariamente sobre el ordena-
miento jurdico es tambin muy simple: se trataba,de reforzar la
posicin de una de las partes, para recomponer la situacin de
igualdad prenegocial, y posibilitar as que las normas conocidas
funcionasen ms o menos del modo en que estaban concebidas,
sin alteraciones sustanciales.
" Antonio Baylos Grau, en Igualdad, uniformidad y'diferencia en el
Derecho del Trabajo "Revista de Derecho Social", n1, 1998, p. 16, dice que
"...la esencinde la actuacin estatal la constituyen los mandatos imperati-
. Vos y prohibitivos de la norma estatal, conipletadOs a travs de la creacin
de un aparato administrativo de control y de sancin ante las infracciones
de aqulla y, en paralelo, mediante la generacin de Una jurisdiccin
especializada...".
Humberto Podetti, Un destino para el Derecho del Trabajo, en
1997-B, ps. 1715 y ss., en especial ps. 1717 y 1718.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 21
Esto fue una operacin de adaptacin, que ser lgicamen-
te sencilla de explicar, pero que fue y es muy difcil de realizar,
debido a razones de toda clase, y no hay forma de asegurar que
' en todas partes se haya logrado con xito parejo, sin defectos y
; sin excesos. De todas maneras, es una forma de ver las cosas
; que, por una parte, elimina la alternativa de concebir al derecho
del trabajo como algo cientficamente nuevo desprendido del
!derecho histrico y de potencialidad revolucionaria, hiptesis
!de mucha difusin en una primera etapa, por necesidad de
. contradiccin con el derecho comn; pero lo cierto, al fin, es que
'lo dejaba librado a un transcurso asistemtico, ms propio de la
;poltica y de las disputas de poder que del derecho propiamente
'dichoPor otra parte, seala que, siendo sta la adaptacin del
.derecho a unos hechos determinados e indeseables, en la misma
!medida en que esos hechos desaparezcan o se modifiquen sera ;
innecesaria la adaptacin. Quiere decir, por poner las cosas en
km extremo irreal pero ms fcilmente comprensible, que si
desapareciesen de los hechos la desigualdad prenegocial del
trabajador y la utilidad de su explotacin, para regir estas
relaciones posiblemente bastara con el derecho comn.
10. Desde otro punto de vista, parece que, sin recomponer
la igualdad prenegocial, se habra perdido la posibilidad de
:regular extensas reas de las relaciones humanas a travs de la
!autonoma de las partes, lo que hubiese significado un dao de
'trascendencia imprevisible al sistema jurdico, porque este
;mecanismo; por lo menos en la civilizacin occidental, ha sido y
os, posiblemente, el ms eficaz, pacfico y barato de los mtodds
de control social conocidos.
: 11. Al refuerzo de laposicin del trabajado/ se lo llama
generalmente "proteccin'. El derecho del trabajo ea un derecho
tfrotectorio' y slo puede ser eso, porque su funcin especial, la
;que justifica su existencia diferenciada, es precisamente la de .
;Contribuir al orden pblico, preservando a la organizacin social
del masivo descontento que sufriran los trabajadores desprote-
gidos en caso contrario.
; Esto no significa necesariamente que el desarrollo del dere-
'cho del.trabajo deba ser siempre hacia mayores grados de pro-
1 teccin ni dice nada sobre cul es l grado de proteccin adecua-
do o ideal. Pero s quiere decir que_une.rechauanndies2.alOa
trabajadores una proteccin diatin a v mavo . - la del derecho

22 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECII0 DEL TRABAJO
mn no Lera dersho delk'o sino otra cosa con otra .
unci n.
12. A veces, esta cuestin se incluye, ms bien disimulada-
mente, en el tratamiento de la definicin de la materia, afir-
mando que es ms moderno, en momentos en que ya se han
superado los graves conflictos sociales originales, definir al
derecho del trabajo como el de regulacin de una actividad
econmica en particular (el trabajo dependiente) y no como el
. derecho del trabajador o como un derecho unilateral o protectorio.
En realidad, parecierque estas posiciones intentan poner lmi-
tes, por va de definicin, a lo que juzgan como o son excesos .
en las regulaciones laborales.
Pero como casi todo intento de solucionar un problema
eliminndolo por definicin, ste es un error que inhibe el
progreso del pensamiento: el derecho del trabajo regula el con-
trato de trabajo, pero lo hace para proteger poco o mucho al
trabajador. Si no, sera otra cosa, til para otros propsitos; e
incluso sera cuestin de pensar si las relaciones laborales,
falta de una proteccin especial al trabajador, tendran materia
que requiriese normas especficas .y no pudiera regirse por el
derecho comn.
a) Las vas de proteccin.
to-be-Crai
- y no es ms que eso reponer la igualdad de las partes
13. Las vas o mecanismos para establecer normas de
proteccin son dos: una: directa,, que consiste en dar a los
contratos de trabajo, por niadiO-de normas pblicas de aplica-
cin imperativa, un contenido distinto del que tendran si se
dejasen las cosas librdaaila itit-iidinia de la voluntad. O sea
que, en sta, pese a ser materia patrimonial, que incluye por
tanto como regla la .de la. disponibilidad de los derechos, se
establece la indisponibilidad de los ms frecuentemente conte-
nidos en un contrato de trabajo, en una porcin variable pero
siempre importante. Conforme a un esquema tradicional, es-
tos derechos son los referidos a las tres instituciones o temas
-bsicos del derecho del trabajo: remuneracin, limitacin del
tjempolle trabajo ("jornada") y -1 76.E1C-OT6iOntrael, despido
("estabilidad"). Esta va es la que conforma el llaitiaao derecho
individual del trabajo, que en los pases con tradicin de dere-
ch preferentemente escrito aparece en .los cdigos, compila-
ciones o leyes laborales. ,
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL
14. El otro medio de proteccin Vonsiste en habilitar
jurdicamente las negociaciones. colectivas,. o sea, en que los
trabajadores negocien SliaTila y no indfiridualmnte con su
o sus emplead...Pres, de modo de eliminar as la competencia
entre ellos mismos y presentar un frente de negociacin que
suprima la hiposuficiencia individual. Para el empleador o el
grupo de empleadbres, cada trabajador es ms o menos pres-
cindible e intercambiable; pero la totalidad de la mano de
obra contratada o de la disponible para contratar no lo es,'y
'cuanto ms grande sea la colectividad de trabajadores admi-
tida, menor ser la posibilidad de que se d este fenmeno de
fungibilidad.
Lo que en esencia se hace al reconocer a los trabajadores la
posibilidad de negociar colectivainente es habilitar un monopo-
lio de la mano de obra para reforzar su posicin negociadora; lo
que es un medio frecuentemente eficiente, pero sobre el que,
ms que nada para entender su problemtica, es preciso Sealar
que se trata de un elemento asistemtico incorporado en una
estructura econmico-Pukcirc7974-aC , lar trico, Pastula
la mayor eliminacin posible de toolliltiPO O grado de monopolio
ei sea que se trata de algo realmente.excepcional.
Pero, en todo caso, cualquiera que sea el xito o xceso con
que se lo logre, el objetivo del derecho colectivo del trabajo es
negociadoras para que las relaciones se puedan regular
autnomamente.
j.5. La preferencia que se le d al derecho individual del
trabajo o al colectivo depende de circunstancias muy variables.
En general, se puede decir que el derecho individual slo permi-
te una reglamentacin poco adaptada a los detalles, por lo
mismo que se da por medio de normas pblicas generales y que
corresponde a una etapa poltica y econmicamente ms primi-
tiva, en la que el Estado procuraba ser administrador exclusivo
del bien comn y los sindicatos eran perseguidos, prohibidos_o,
cuando menos, mirados con desconfianza.
La regulacin de las relaciones laborares a travs de nego-
ciaciones colectivas es, de hecho, ms flexible, y tiende a tomar
mayor importancia material y aun cientfica en economas de
mayor desarrollo. Por otro lado, es visiblemente menos vulnera-
ble a la demagogia gubernamental, que suele ejercerse emiti en-
24 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
do normas protectorias, aun con rango constitucional, de difcil
o imposible aplicacin.
De todos modos, puede haber preferencias que depen-
dan slo de razones culturales o histricas, del tipo del marcado
privilegio que suele atribuirse a la normativa pblica, escrita y
a veces detallada, en por lo menos algunos pases herederos de
la tradicin jurdica romano-francesa. 0,10 que es ms general,
superposicin en el uso de los dos mecanismos.
En este ltimo caso, el de superposicin del derecho indivi-
dual del trabajo con el colectivo, lo problemtico puede ser un
desarrollo asincrnico de ambos, que acumule proteccin hasta
superar el nivel til y necesario. Para este supuesto, sirve como
categora analtica la general vista al principio, o sea que si se
repone la igualdad de posicin negocial de las partes por ej.,
a travs de un adecuado derecho colectivo del trabajo, luego se
podra librar el funcionamiento de las regulaciones al mero
ejercicio de las autonomas privadas (colectivas y no individua-
les), sin que se advierta utilidad social en la acumulacin masi-
va de ambos mtodos, que lo ms probable es que deriven en
una intrincada sobreproteccin.
3. El principio protectorio.
Dado que, como se explic, el derecho del trabajo nace
para atender la necesidad especial de proteccin de los traba-
jadores dependientes, su principio bsico fundamental es el
principio protectorio. No se trata de a quin se protege, o slo
de eso, porque al fin y al cabo cualquier norma de derecho
procura proteger a alguna parte de las relacioneajurdicas y es
frecuente que tenga sealada a una de ellas como la que
resultar favorecida en situaciones dudosas o ambiguas, que
son las ms frecuentes (a favor del reo en el derecho penal, a
favor del deudor en el comn). En el caso del derecho del
trabajo, de lo que se trata es de una proteccin especial, lo que
quiere decir diferenciada, mayor que la que saldra del derecho
comn.
. ii,v)% 42.21 2 nal a la libertad de empresa, pero sta no entr a aquel panorama Original,
En la Argentina, este principio protectorio aparece en
la Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1957. El art.
14 bis de la C.N. comienza diciendo que "el trabajo en sus
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 25
diversas formas, gozar de la proteccin de las leyes...", lo cual
es suficiente para alcanzar al trabajo dependiente, que es, sin
duda, una forma de trabajo.
En realidad, da la impresin de que la referencia a "sus
diversas forres", que podra diluir el carcter especial de la
proteccin garantizada al trabajo dependiente, se debe ms bien
al tantas veces fallido intento de acotar, ideolgica o poltica-
mente, textos normativos; pero, sea como fuere, el texto repro-
ducido se entiende desde siempre dedicado a los trabajadores
'dependientes, por el contexto general de su concepcin y pro-
mulgracin, y porque lo que sigue del art. 14 bis detalla las
'materias a que debe referirse la proteccin, y lo que hace es, casi
ntegramente, un listado de los temas o instituciones del dere-
cho laboral y de la seguridad social.
En la jurisprudencia, la cuestin fundamental origina-
riamente se plante sobre cmo o en qu medida el derecho del
trabajo interfiere o no con otras garantas constitucionales a
favor de derechos del empleador, al que sele imponen obligacio-
nes que limitan su libertad de contratar o, si son lo suficiente-
mente gravosas, su derecho de propiedad L4.S.J.3 desde
19372 dijo que las leyes laborales, que crean para los empleadores
obligaciones diatifitS- de las que resultaran` de tina libre nego-
ciacin individual, no interfieren ilegtimamente el derecho cons-
titucional de propiedad, ni. el de contratar libreinente, ni la
llenad de actividad privada.
- Esta doctrina se sostuvo con relacin a "la obligacin que la
ley (11.729) impone a los patrones de indemnizar al obrero en
determinadas condiciones" 7, y se reiternIff-s-P-ecto a la de dar
yacaciones pagas (Me pagar el breve reposo anual que establece
l art. 156 del Cd. de- Comercio modificado por la ley 11.729")
El anlisis jurisprudencial de la colisin entre las normas imperati-
vas del derecho del trabajo y los derechos de los empresarios se refiri
Preferiblemente a esas dos garantas a favor de la libre contratacin y fel
derecho de la propiedad. La C.S.J.N. reconoce tambin garanta constitucio-
salvo como libertad de actividad privada.
' Autos "Quinteros c./Tranvas Anglo Argentina", 22/10/37, "Fallos",
79:113.
8 Autos "Russich c/Introductoria de Buenos Aires", 20/7/38, "Fallos",
181:209.
 26 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
o las de pagar un salario mnimo vital 9 o asignaciones fami-
liares 19 .
Los fundamentos que se dieron fueron el ejercicio del poder
de polica del Estado, que no se trataba de obligaciones fiscales
(esto ms bien contestando a la impugnacin considerada y no
porque sea un argumento especfico de fondo), la doctrina social
de la Iglesia, el privilegio constitucional de la "libertad contra la
opresin del empleado" respecto de la libertad de contratacin
del empleador (casos "Prttico" y "Roldn"), el textcael'art:14
bis de la C.N. (dem) y la justicia social (caso "Roldn").
20. Desde otro punto de vista, ms directo, en 1962 la Corte
. Suprema sostuvo que "los obreros" son "la parte ms dbil" del
contrato de trabajo y por lo tanto requieren proteccin 11. En este
caso .lo hizo para matizar su doctrina, relativa al valor
cancelatorio de los 'pagos laborales hechos despus de termina-
do el contrato, sealando que no eran igualmente cancelatorios
los pagos incompletos cuando se reclamaba pendiente el vnculo
Autos "PrlIttI90,e/Basso", 20/5/60, "Fallos" 246:345. En este fallo se
adopt la fuerte doctrina norteamericana sobre la libertad contra la
opresin", de la que deben gozar los trabajadores, del fallo de la Suprema
Corte de ese pas del 29/3/37 en ."West Coast Hotel c/Parrish" ("JA.", t. 57,
sec. Jurisprudencia Extranjera, ps. 23 y ss.). Este fallo, que convalid una
ley sobre salario mnimo en el Estado de Washington dictada veintitrs aos
antes, revoc la doctrina de este tribunal dada a partir del caso "Adkins c/
C.hildrens Hospital". El juez Hir=td_e
i 6, que llev la voz mayoritaria, sostuvo
,r que "libertad implica ausencia de restriccin<arLitrarik no inmunidad de
regulaciones y prohibiciones razonables imptrestas en el inters de la
comunidad", basndose a su vez en antecedentes anteriores al siglo Y P-r.
firrnr categoras tales como las de posicin desigual, necesidad de protec-
cin o aun de proteccin del trabajador contra s mismo o contra su posicin
desigual. Entre stas aparece la de libertad contra la opresin.
En el fallo "Ratto", la C.S.J.N. cita como antecedente el caso "Inchauspe"
del 1/9/44, "Fallos", 199:483, pero ste se refiri a la legitimidad de las
limitaciones a la libertad de contratar, siguiendo a la jurisprudencia
norteamericana yen especial al fallo de "West Coast Hotel", pero no aludi
a cuestiones laborales.
' Autos "Roldn c/Borrs", 16/6/61, "Fallos", 250:46.
" Autos "Iglesias cfintela", 11/6/62, "Fallos", 253:47; "D.T.", 1962, p.
411. En ese fallo se cit como antecedente "Arias Ca. Sudamericana de
Servicios Pblicos", del 28/5/86, "Fallos", 234:753, sentencia en la que es
cierto que se mencion ese criterio, pero en realidad no se lo utiliz para la
decisin, porque la C.S.J.N. lo que decidi fue no volver sobre un pago que
fue cancelatorio en vigencia de y segn una jurisprudencia anterior.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 27
laboral; lo cierto es que as se afirm casi categricamente la
Mposuficiencia ael trabajador como elemento propio del derecho
nacional l2 Ettlineajurisprudencia' no tuvo luego un desarro-
llo continuado,- por lo menos en fallos publicados, e incluso
raramente es recordada, con lo cual, si no perdi fuerza, tampo-
co la gan de una manera proporcional al carcter esencial de la
afirmacin que hizo.
Un poco, incluso, pudo parecer que se la limit, al afirmar la
Corte, en 1986, que la sola invocacin de la inferioridad del traba-
jador no esfandamento constitucionalmente suficiente para una
sentencia argentina, sino que se la deriva o acompaa con normas
concretas del ordenamiento positivo.13. Aunque, bien vistas fas
Cosas, por ms que la Corte no relacion por s misma ambos fallos,
no hay por qu pensar que dej sin efecto su posicin anterior; sta
permanece sosteniendo la necesidad de proteccin especial como
elemento de interpretacin, de fundamento y aun de integracin
del ordenamiento jurdico-laboral, por ms que no autosuficiente o
susceptible de deducciones libres por parte de los tribunales ordi-
narios, lo cual cumple con el objetivo de mantener vigentes y
compatibilizar ambas doctrinas a la^ vez..
21. Otras aplicaciones del principio protectorio pueden en-
.
contrarse en la afirmacin de que, en los litigios laborales, se
debe actuar con suma cautela, antes de llegar ala denegacin de
beneficios reconocidosPor las leyes en la materia" o, en la
" Incluso parece haber habido la decisin de establecer esta doctrina,
porque la decisin a que se lleg no lo haca necesario, ya que slo se
necesitaba explicar que los cuatro meses que pretoriamente vena recono-
ciendo la Corte a los trabajadores para impugnar con xito liquidaciones de
baja no limitaban tambin los reclamos que se hiciesen durante la vigencia
del contrato. Ms an, por la misma poca en que se dict este fallo, la Corte
dio un gran nmero de definiciones bsicas en materia de derecho del
trabajo, por ej., la mayora de las que en nuestro pas constituyen la real
reglamentacin del derecho de huelga.
13 Autos "Bariain c/Mercedes Den?, 7/10/86, "T. y S.S.", 987-120;
"E.D.", 122-220. Esta sentencia no est publicada en la coleccin de "Fa/la"
de la C.S.J.N:ni en su jurisprudencia sistematizada, lo cual es posible que
exteriorice una opinin relativa sobre su trascendencia.
" C.S.J.N., 27/12/88, "Bolardi c/E MG E." "Fallos", 311:2799, en el que
rechaz la posibilidad de privar a un dependiente del derecho de estabilidad,
contra la alegacin de que durante 21 aos haba sido eventual. Cita como
antecedente el caso 'Cerda c/Y.P.F." del 3/12/85 (que no est publicado en
"Fallos") y dice "entre otros". La doctrina est ms difundida en materia
previsional.
 28 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
postura de la C.S.J.N., tuando sostuvo, en 1962, que el cumpli-,
.miento de las leyes de trabajo es prioritario o no se condiciona
al xito 'mismo de la empresa ".
Esta ltima formulacin, que parece muy fuerte en una
sociedad liberal capitalista cuyo rendimiento y cuya subsisten-
cia econmica dependeh del xito de las empresas, podra muy
bien releetse de este modo: una sociedad liberal capitalista que
no consigue hacer llegar a sus ciudadanos trabajadores depen-
dientes el tipo detlerecho que describen las leyes laborales, no
tiene condiciones de viabilidad sobre las bases de organizacin
social en que est establecida y sera necesariosi el fenmeno
se masificara pensar en otras. As, la frmulano hace sino puede ser poca o mucha, lo cual es una cuestin inhernte a sus
explicar por otra va la funcin adaptadora del derecho del
trabajo.:
22: El principio protectorio debe servir para dare irre.-\
t
ment para inter retar par
en caso de laguna,
tods las normas de ereCho del tra ajo. e hecho, lo hace en las
normas sobre jornada mxima y descansos y feriados obligato-
rios; niveles mnimos de remuneracin y en los 'cuales existe
igualdad obligatoria, de la remuneracin; garantas de cobro
ntegro; y sobre garanta jurdica de la estabilidad, todas las
cuales llevan a preguntarse cunto o desde cundo regiran si
no estuviesen impuestas por florines heternomas'para las par-
tes del contrato de trabajo, no disponibles para su voluntad.
Tambin se fundamentan en la necesidad de proteccin,
por ej., la exigencia de formas como condicin absoluta de vali-
dez de ciertos actos, sistema que el derecho comn va descartan-
do cada vez ms y que el derecho laboral retoma sobre todo
cuando se tratade actos de extincin del vnculo Contractual, a
los que se exige forma escrita y muchas veces fecha cierta; o en
la severidad con que se regulan las presunciones sobrelabando-
ndide la relacin laboral, que se exige que sean concluyentes e
inequvocas (art. 241 L.C.T.).
II
C..d.N., 28/3/62, "Mata e/Ferretera Francesa", "DL", l962;. 317;
"Fallos" 252:160. La Corte declara que tiene en vista cargos legales
razonatiles, y cita la sentencia que dict el 21/4/41 en autos "Dordal d
Caldern y Ropero" ("Fallos", 189:235, mal citado como 234), sin aclarar que
en aquella oportunidad dijo tambin que Si la carga fuera excesiva haba 'que
poner en juego el art. 17 de la C.N. (ver texto ms adelante).
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 29
: 23. Pero la manifestacin ms llamativa o ms utilizable
del principio protectorio no es esta traslacin a normas positi-
yas, que se agotara en una descripcin sinttica del contenido
del derecho del 'trabajo. Lo que ocurre es que, como ya se seal,
`dado que el derecho laboral slo existe y se justifica por la
necesidad de proteger al trabajador, es tan cierto que todas sus
normas son o debieran ser protectorias, como que una norma sin
'sentido protectorio, aunque sea Meramente neutra o dedicada a
regir mecnicamente un tema laboral, carece esencialmente de
'utilidad y posiblemente tienda a la ineficacia.
: La proteccin que se d a los trabajadores dependientes
lmites, a la que se har referencia enseguida. Pero la proteccin
'escueta se puede reflejar en una legislacin parca, no en una
legislacin laboral que se extienda sobre temas o en los que no
procure dar proteccin especial.
; 24. Un paso ms, en lnea con lo anterior, es el del. supues-
to de normas que se refieren a temas laborales, pero lo hacen
'con un sentido, no ya neutro o slo mecnico, sino directamente
a: ntiprotectorio, porque derivan en soluciones peores a las del
derecho comn. En este caso, la lgica bsica del ordenamiento
jurdico-laboral suele funcionar desbaratando, inhibiendo o ex-
Pulsando en mayor o menor medida la norma asistemtica, sea
'a travs de la jurisprudencia o del puro incumplimiento de los
interesados. Este fenmeno, que no es muy comn que se ad-
Vierta, debera alertar a quien proyecta legislacin, o a quien
tiene que hacer una previsin sobre la aplicacin futura de una
porma, sobre la ineficacia de las normas antiprotectorias inclui-
das en un ordenamiento laboral ".
" Un ejemplo de descarte de una norma asistemtica lo dio la C.N.A.T.,
Sala VIII, el 21/8/84 (cf.T.", 1985, p. 239) cuando declar solidariamente
responsables a todas las empresas de un grupo econmico respecto de un
trabajador que haba prestado servicios en una de ellas, aplicando el art. 26
L.C.T., segn el cual el empleador tambin puede ser un conjunto'ire
personas, para descartar el art. 31, que despus de la reforma de 1977 slo
admite la extensin d reaponsabilidad . cuando el grupo se manej
dolosamente y lo hace contra por lo menos una variante del derecho comn,
que acepta levantapel "velo corporativo" como un acto de realidad y no como
una sancin a conductas dolosas.
Otro ejemplo lo dio el plenario 206 de la C.N.A.T. (22/7/75, "D.T.", 1975,
P . 1563), que frente a la obligacin del trabajador que renuncia sin preaviso
 30 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
4. Los lmites de la proteccin.
Una vez aceptado que el derecho del trabajo slo tiene
y slo se justifica por tener el objeto de proteger especial-
mente a los trabajadores dependientes, se sigue casi de manera
necesaria el problema de encontrar un lmite para esta protec-
cin, que es econmicamente costosa y jurdicamente ms o
menos asistemtica.
En el fondo, ste es, globalizado, el mismo problema que
reaparece con dificultades muy parecidas en casi cualquier ca-
ptulo del derecho del trabajo; tambin es dificil encontrar un
lmite a los supuestos que deban quedar incluidos en la defini-
cin de contrato de trabajo, o al mbito personal de comprensin
de los convenios colectivos, o al alcance personal til de las
normas que limitan el tiempo de trabajo, o que garantizan la
estabilidad, o a las que aseguran niveles mnimos de remunera-
cin.
En cualquiera de estas manifestaciones, pero peor an en
la general sobre el principio protectorio, pareciera ser sta una
cuestin que, dado el tiempo que lleva siendo tratada sin una
solucin satisfactoria y ni siquiera aproximada, debera
crear la suspicacia de que o est mal planteada o no tiene
respuesta posible. Sin embargo, al da de hoy sigue siendo un
problema importante, cuya descripcin no es posible omitir.
En tren' de buscar una respuesta, Hueck y Nipperdey
dieron una concisa, cuya eficacia sintetizadora no creo que
'haya sido, hasta el momento, superada: los lmites del derecho
del trabajo se encuentran en los factores de resistencia de la
economa ".
Sin embargo, pareciera que as slo se deriva la pre-
gunta a otro campo, el de la economa, en donde no es mucho
ms fcil encontrar una respuesta concreta.
de indemnizar a su empleador con el valor de un mes de remuneracin (lo
cual crea una indemnizacin tarifada a favor del empleador, relevando lafeco
exigencia del derecho comn de probar los daos), le agreg pretoriamente /te4a-Can acl,
la necesidad de que se pruebe la mala fe del trabajador o propsito explcito
evadir riCita letal de- preavisar; prueba visiblemente muy dificultosa, at 14, tann" 0, produccin. Este fenmeno, desde esa perspectiva, se suele sealar corno
'ji no imposible.
" Alfred Hueck y 11.0. Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
en castellano, Ed. Revista de Derecho Privado, Mdrid, 1963, p. 46.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 31
'Es claro que esta frmula sera de manejo sencillo si los
trminos o "variables" de la economa permaneciesen inmviles,
de modo qu se pudiese cuantificar el creciniiento comparativo
de uno contra los dems.
Pero las, cosas suelen no suceder as, y las variaciones
relativas slo parecen observables en plazos por lo menos me-
dianos y muchas veces con errores importantes, derivados, ms
que nada, de la limitacin en la cantidad o variedad de los
hechos que se observan y comparan.
Para reducir el planteo a trminos en que sea ms fcil
analizarlo, se puede ver al costo laboral POMO parte del costo de
produccin o del precio de venta
Desde este punto de vista, y. si los dems elementos del
costo y del precio permaneciesen fijos, el aumento del costo
laboral slo sera posible en detrimento de algn otro factor,
normalmente de la ganancia o del patrimonio de la empresa.
ste parece haber sido el punto de vista desde el que la C.S.J.N.
analiz las cosas, cuando en 1941, en el caso "Dordal" 19, dijo
que, si bien sostena u afirmacin de que la ley 11.729, al
establecer la obligacin de dar vacaciones pagas, no era incons-
titucional, era necesario agregar que si tal carga legal se
expandiese hasta gravitar "sobre el patrimonio de un comer-
ciante, en forma tal que importara aniquilarla" [sic) destruyen-
ao.la posibilidad de continuar el giro del negocio, habra llegado
el caso de hacer efectiva la garanta del art: 17 C.N.
Sin embargo, justamente los hechos posteriores a la
fecha de ese fallo han terminado de demostrar que ni los costos
mi los precios son tan inflexibles y que la competencia en los
mercados (o cualquier otro medio conocido para contener los'
precios) suele no ser tan perfecta como para que el aumento en
un elemento del costo no pueda ser trasladado, por lo menos en
nu cfsz- ta En la terminologa del materialismo histrico, creo que el supueh5
del crecimiento excesivo de los derechos laborales sera lo que se llama
crecimiento de las relaciones sociales por encima de las relaciones de
causa del decaimiento de las sociedades, la cual me parece una observacin
bastante til y acertada.
" C.S.J.N., 21/4/41, Tordal, Jos c/Caldern y Ropero", Tallos",
161:237,

32 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO '
I ^ .94
lo mediato, a los consumidores por va del precio 20. La cosa se
complica ms todava con la posibilidad de cambios en la impar-
.tancia relativa de los distintos componentes del costo o del
precio.
En las economas abiertas al comercio internacional, el
control espontneo sobre los precios y sus distintos componen-
tes entre ellos el costo laboral tiende a realizarse de una
manera ms rpida y ms ntida, porque la competencia exter-
na exterioriza el problema cbn la evidencia de un precio inferior.
Aun as, ste no es un proceso automtico ni inmediato, por ms
que posiblemente fue el que presuponan el citado antecedente
"Dordal" de la C.S.J.N., o Hueck y Nipperdey, Sra que en ese
contexto los lmites de resistencia de la economa son exhibidos
por una concurrencia comercial en la que se pierde.
30. No obstante, el sisteni de economa abierta no es el
nico, aparte de no ser casi nunca, como se dijo, perfecto.
Durante largos perodos y en muchos lugares, el cierre del
mercado interno ha sido una poltica premeditada y pestulada
como preferible, y en estos 'supuestos (los ms comunes en
Latinoamrica, despus de la Segunda Guerra Mundial) la
posibilidad de recargar cada elemento del costo (en lo que nos
ocupa, los derechos laborales) puede parecer infinita, en la
medida en que es posible pasar el engrosamiento al precio,
salvo que el aumento sea tan decomunal, cmparado con
otros de la misma economa, que termine derivando la deman-
da a productos de otra naturaleza. O salvo cuando el aumento
simultneo de todos los precios toma tal velocidad que hace
imposible el funcionamiento mismo de la economa; pero este
proceso puede ser largusimo y, en plazos cortos, medianos y
hasta un poco largos, admite que se vean las cosas como si la
economa no tuviera lmites de resistencia, por lo menos no
relacionables con el costo laboral.
20 La posibilidad de una transferencia masiva de ganancias o patrimo-
nios de empresarios a derechos laborales cuenta tambin con alguna
objecin asentada de la ciencia jurdica: Bodenheimer (Te4ra del Derecho,
Ed. Fondo de Cultura Econmica, MXico: 1964, p. 29) dice que "...donde
impera el derecho se realiza un intento de mantener un :requilibrio social
concediendo y asegurando dentro del sistema social ciertos derechos a
los individuos y grupos: se niega generalmente un aumento o disminucin
considerable de esos derechos".
33
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL
De modo que los lmites d resistencia de la economa
deben reconocerse como algo .muy difcil de cuantificar exacta-
mente y, -por lo tanto,:sujeto a l opinin. Y no puede dejarse
de alertar acerea,de que la ciencia jurdica, por larga experien-
ci, debera enseriar a desconfiar de las prernisas categricas
generales, cuya aplicacin concreta queda sujeta a mrgenes
muy- grandes d opinin, porque stos suelen ser casos en
dnde lo que prevalece no es realmente el dato jurdico, sino el
peder de quien lo tenga para imponer su opinin como la
prevaleciente.
As, lo que queda es 'Plantee .ornal sea que el
derecho del trabajo es una forma n asistemtica
. .de
socieMenberales,reieildican un extenso reconopmpento
ala- propiedad priVada y a la AUtotosna. individual, tendiente
-Mantener-tipo de e-beieda'el en su propio sistema de orga-
nizacin. Por eso, su iptervencin debe limitarse a lo necesario
para conseguir ese mantenimlea'am -iiiiiilifib-e-faliredia6710
que no quiere decir que no sean posiblirtiWderechos mayo-
rsisino slo que stos no deberan quedar amparados por un
mecanismo de proteccin excepcional o no sin riesgo de crear, a
vez, un desequilibrio distribucionista inorgnico y aportar
Ms al desorden' que al orden social.
La ciencia jurdica debe reconocer al presente su incapaci-
dad de estableder un concepto lmite cuantificable para el dere-
cho del trabajo. Slo puede afirmar que as como no son tcnica-
mente correctas ni tiles las normas laborales que resten dere-
chos de los trabajadores. que reconocera el derecho comn, o
siquiera las, neutras, por el contrario, cualquier norma que en
el grado que fuere mejore al derecho comn, es de por s una,
nerma protectoria.
Por ms que, sea, entonces, tan relativa la posibilidad
de establecer en concreto los lmites de la proteccin que mate-
rializa el derecho del trabajo, de todos modos la afirmacin
misma de que tales lmites existen tiene la utilidad de enfrenty_
aluna posicin difusa :y generalmente no explcita, nada homo-
gnea en sus presentaciones, pero que bsicamente parece con-
sistir en la postulacin de que el derecho del trabajo tiene una
frontera indeterminada, que su expansin es en todo caso de-
seable b prefenbie, rque, por lo tant,'suPpicAlimitleo e.?.11:14
_de.proteccin:vigente,destinado a un crecimiento coniinuoy sin
regresos.
3, Ramirez Bosco. , p',, r::
r y
-
esiBUL.4.
1$
it
34 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
No es fcil rastrear todas las presentaciones de esta idea,
porque, como se dijo, no son homogneas. Pero tanto puede
aparecer como criterio de poltica legislativa o como criterio de
interpretacin de las leyes 2. Tambin sera el fundamento
comn para .afirmar que los convenios colectivos no pueden
derogar mejores condiciones de un convenio anterior, o que esa
condicin mejor permanece de todos modos como derecho indi-
vidual del trabajador. O bien que los derechos fundados en
contratos individuales, cualquiera sea el nivel en 'que estn,
tampoco pueden ser desmejorados.
34. Este tipo de ideas sobre la expansin indeterminada, el
crecimiento necesario y la irregresividad del derecho del trabajo,
puede haberse 'fundado, sobre todo despus de la Segunda Gue-
rra Mundial, en el aspecto de la realidad material, que pareca
siempre creciente y que fue bastante duradero. Y motorizado por
inters, por sincera incomprensin, o porque no haba otra forma
de enfrentar a la nica alternativa de organizacin social dispo-
nible, que fue, hasta no hace mucho', alguna forma de comunismo,
con netas ventajas a su favor en cuanto a la preferencia de los
intelectuales, de modo tal que no pareca posible otra respuesta
aparte de la exhibicin de mejores realidades materiales.
Tambin es posible que esta forma de pensar, por sus
excesos, haya contribuido de modo considerable a agravar la
crisis en la que posteriormente entr el derecho del trabajo. Y,
como toda prepuesta de inadaptacin, de hecho lo que significa
es renunciar- al tro de la inteligencia como caracterstica huma-
na distintiva.
5. Las transformaciones contemporneas.
-35. Lo expuesto hasta aqu es, por decirlo de algn modo,
la explicacin tradicional o clsica o, por lo menos, coincide
21 Un ejemplo de esto lo dio la C.N.A.T., Sala V, 16/3/77, cuando
resolvi, contra lo que se lea en el art.. 245 L.C.T., que el mnimo de
indemnizacin por despido no poda tener un tope, porque esto hubiera
implicado disminuir la proteccin que antes daba la ley 11.729. La solucin
era correcta, porque se texto del art. 245, segn aceptacin general,
contena un error producto de una correccin poco cuidadosa del proyecto en
su trmite legislativo. Pero lo llamativo fue el argumento en que este fallo
fund esa decisin.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL' 35
temticamente con sta, .salvo en la parte referida a los lmites
de la proteccin, cuestin que no es comn que se incorpore
orgnicamente a este tratamiento introdudtorio.
El planteo sigue siendo vlido como explicacin del derecho
del trabajo, d su razn de ser y de la esencia de su funciona-
miento. Pero en el presente toda la cuestin ha quedado en
estado de revisin, debido, sobre todo, a importantes modifica-
ciones en la realidad general y en las relaciones productivas,
que hacen necesario o conveniente volver a analizar la adapta-
cin.: de_este ordenamiento,normativo, tal como est formulido,
respecto de est:a circunstancia modificada.
36. Ha cambiado, p'or un lado, el estado de la economa, o
su pauta de pro-grege, de modo tal que ya no resulta 'tan accesi-
ble el aumento de los derechos laborales. Por otro lado, y esto
ms circunscripto a la problemtica del trabajo propiamente
dicha, ha variado la composicin interna de los trabajadores
considerados como grupo, en el sentido de que sus Posiciones
laborales y sus intereses consiguientes han perdido parte de la
homogeneidad que antes permita tratarlos de manera colecti-
va, uniforme e igualitaria.
Ncee,v5,044) 37. En la revisin de la situacin actual comparndola con
oi,e jzv -la anterior, se suele poner ahora el acento sobre aquella
e e: *. i...ana
a ' e as areasj ms que nada de las
295-44-977/rectlg
febriles, y sobre su regulacion normativa. No es, en realidad,
algo que antes se. ignorase, pero se describa con un alcance
menos decisivo, como si fuera parte de una realidad dada y
permanente, o como una caracterstica necesaria de esa reali-
dad. Mientras que ahora se la observa como un elemento que
fue sustancial en una conformacin especial de las relaciones
laborales, cuya modificacin contempornea tiene, por lo tanto,
una importancia proporcional a aquel carcter sustancial.
38. Lo que se observa, en sntesis, parte de lo ya seala-
do en el sentido de que en el panorama industrial originario
los trabajos eran todos ms o menos equivalentes, requeran
slo una capacitacin muy relativa y la utilizacin de la mano
de obra era preferiblemente intensiva; todo lo cual dio lugar
a la aparicin de unidades de produccin de gran magnitud,
en donde se concentraron cantidades de trabajadores que
hacan tareas parecidas y tenan condiciones de trabajo se-
mejantes.
 36 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO. DEL TRABAJO
Esto, que sin duda fue una consecuencia del estado de
desarroll de la tecnologa, dio lugar a un fenmeno laboral y
social diferenciado: se generaron intereses naturalmente comu-
nes en esos trabajadores tratados masivamente de un modo
igual e igualmente elemental, y se hizo posible una considera-
cin conjunta de esos intereses.
Lfuniformidad de intereses la basa de lo colectivo,.que
fue y es tanffraPiirdel-de-lie d'el trabajo: "La identidad colec-
tiva... debe mucho a la realidad de la fbrica y a las posibilida-
des de homogeneizacin que ofreca' el trabajo industrial.., se
puede documentar la centralidad de la gran fbrica y la organi-
zacin del trabajo que all se aplicaba en la percepcin de la
'unidad de intereses de los trabajadores, al punto de generar
cierta unidad psicolgica de la clase obrera, sinnimo de solida-
ridad de clase" 22.
39. El origen del cambio se ubica convencionalmente en
1974, partir de la llamada crisis de los precios del petrleo de
ese ao, por ms que ese suceso no parece haber sido necesaria-
mente la causa de otros posteriores, ni siquiera el ms impor-
tante o' uno de - los ms importantes en la serie de causas del
cambio sobreviniente.
Pero, de un modo - u otro, al tomar a 1974 como hito de la
quiebra de un proceso hasta ese momento homogneo y unidi-
reccional, quedan separados o marcados dos perodos: uno de
auge, que dur ms o menos treinta aos, entre el final de la
Guerra Mundial y la crisis de 1974, al cual ahora -se identifica
como los 'treinta gloriosos", casi como una edad de oro o en todo
caso corno un pasado ideal. Durante este tiempo los derechos
laborales y sociales no dejaron de aumentar de una manera
notable y, segn pareca entonces, indeterminada.
Como es frecuente que ocurra, la madurez .del sistema
conllev excesos , en su formulacin o. abusos en su utilizacin,.
que en ltirfro co fueron una de las razones de la crisis en la
que al fin deriv. Estos excesos son las razones a las que Podetti
califica como endegenas o intrnsecas del mismo derecho del
trabajo, por ditrni--a-con. la exgenas, derivadas, estas lti-
mas, del contexto econmico general 23
22 Antonio Baylos Grau, Igualdad, uniformidad... cit., ps. 11 y ss., en
especial p. 14.
23 Humberto Podetti, Un destino... cit. en nota 5.
-EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 37
40. Ese tiempo de crecimiento del sistema jurdico laboral
lo fue tambin de un crecimiento econmico slo alterado por
baches transitorios y menores. La economa creci, durante ese
perodo, a pautas o ritmos importantes, que lo fueron en la
medida en que se los compara con los bastante ms modestos
que les siguieron, y que son los propios de la crisis presente.
En el perodo 1966-1973, por ejemplo, el PBI mundial cre-
ci a un promedio del 5,1% y el de los pases de la OCDE a uno
escasamente inferior 24. Este crecimiento sostenido fue la oca-
sin, si no la causa, de la tendencia siempre ascendente en que
Se consolid el derecho del trabajo.
En ese perodo fue tambin comn el pleno-empleo, pero a
este ya se lo tom ms explcitamente por un logro definitivo o,
Ms bien, que deba ser definitivo, casi como cuestin esencial
para el mantenimiento de la organicidad social. A ese entonces
correspondera la concepcin o la consolidacin de la concepcin
tradicional del desempleo, segn la cual se admita como funcio-
nal una tasa de hasta el 3%, pensada .como de desempleo
"'friccionar, por encima de la cual sejuzgaba a la situacin como
defectuosa o anormal.
41. A continuacin de aqul, a partir 'de 1974 cmienza
Atro perodo que ya va durando algo parecido al anterior,
caracterizado como de crisis, por ms que -la economa y el
comercio mundial durante los aos que siguieron a 1974 no
han dejado de crecer, aunque lo hayan hecho ms lentamente.
Lo que parece darse, de hecho, es una detencin del proceso de
auge econmico y, en consecuencia, del crecimiento de los
derechos laborales y sociales; lo cual, a veces, viene tambin
acompaado, o llega a un cierto cuestionamiento, de la viabi--
Edad misma de esos derechos.
Las causas de la crisis no se pueden presentar con claridad.
Es ufrhecho que a partir de la fecha convencional de inicio y
Sto s, en gran parte, como consecuencia del aumento de los
precios del petrleohubo un traslado de los medios naces erice.
para la inversin h,cia el sector financiero propiamente dicho y,
al fin, aun dentro de ste, hacia agentes con una muy escasa
tendencia a la inversin productiva o de riesgo; por lo menos, de
riesgo industrial o de produccin. Esto debe tener una relacin
en cierta escasez de la inversin, escasez que se afirma por
' O.I.T., El empleo en el mzindo, 1996/97, p. 3.
2
38 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
comparacin con la inversin que se piensa posible. Pero estas
razones, digamos as, financieras, no pueden ser todo.
En general, se listan como los motivos que han puesto
en problemas a los mercados y a las relaciones de trabajo, en
primer lugar, esa marcada lentifcacin del crecimiento econ-
mico en casi todas partes; la mundializacin o globalizacin de
la economa, sta con por lo menos dos presentaciones
destacables en particular: el aumento del comercio mundial
por sobre la produccin (y es posible que por sobre la demanda)
y la transnacionalizacin de la oferta de mano de obra; luego,
la hipercompetencia en los mercados universalizados, fenme-
no que no queda claro si es una consecuencia de la globaliza-
cin, de la aceleracin desequilibrada del comercio, de la esca-
sez del crecimiento, de todo ello a la vez o de otras cosas, pero
que en todo caso requiere la utilizacin de cualquier recurso
disponible para mantenerse en un medio as; el ya citado
predominio del capital financiero y la derivacin de las inver-
siones hacia propsitos no directamente productivos; el desem-
pleo y la actitud de los trabajadores y de los gobiernos frente
a ste; el cambio estructural de las categoras profesionales; la
terciarizacin de la economa; la externalizacin o tercerizacin
de las operaciones productivas; 1iinformatizacin, la digitali-
zacin, la robotizacin o, en sntesis, un cambio tecnolgico
acentuadsimo; en fin, el crecimiento de las actitudes indivi-
dualistas o de las condiciones para su desarrollo. Y como
derivado o consecuencia de todo esto, un notable debilitamien-
to de los sindicatos, que deben vrselas con un retraimiento
espontneo tanto de su representatividad como del alcance
personal de su representacin.
Hasta el presente ni siquiera se ha tratado de poner
a este listado de causas o de fenmenos en algn orden de
importancia o siquiera de ubicacin relativa en la secuencia
causal. Tampoco se ha tratado de distinguir lo supuestamente
permanente de lo pasajero, pese a que ambas cosas el orden
de importancia y la previsin de permanencia-- tendran el
mayor inters.
En este sentido, pareciera en todo caso que el dato
tecnolgico, de nuevo, como lo fue en ocasin de la Revolucin
Industrial, es el esencial, y que los dems fenmenos, tanto la
mundializacin como la lentificacin del crecimiento econmico,
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 39
o las crisis financieras, no parecen pasar de ser causas
coadyuvantes u ocasiones propicias, si no meras coincidencias.
As, en principio, podran- diferenciarae los cambios en el
mercado de trabajo o en las relaciones laborales debidos a
innovaciones tecnolgicas los que seran irreversibles de los
imputables o otras cosas, sobre los que no puede asegurarse lo
mismo. Quiere decir, por ej., que una cosa es que se necesiten
trabajadores cada vez ms capacitados y menos trabajado-
res, sobre todo en la industria, y otra que las condiciones de
competencia en los mercados vayan a seguir siempre siendo
tales que hagan necesario utilizar cualquier medio disponible y,
entre ellos, cualquier mtodo til para bajar el costo de la mano
de obra.
De todas maneras, si con respecto al ordenamiento de
las causas se pasa por este estado de cierta perplejidad, no
ocurre lo mismo con las consecuencias que estos fenmenos
derivan sobre los mercados y las relaciones de trabajo: los
efectos ms notables de la crisis en este mbito han sido, sin
duda, en este orden: un crecimiento exponencial deidesempleo,
la Ilamada_segmentacin de los mercados (que a su vez com-
prende el tema de los desocupados) y una cierta individualiza-
cin de las condiciones de trabajo.
El desempleo parece derivar ms que nada, como ya se
dijo, de una muy acelerada innovacin tecnolgica, que elimina
necesidades de mano de obra ms- rpido de lo que estn yendo
el resto de las variables, las que podran influir en el sentido
contrario (por ej., las inversiones, el consumo).
El hecho es que a partir de los aos ochenta en el mundo
ms desarrollado y en nuestro pas sobre todo en los arios
noventa, los ndices de desempleo llegaron a triplicarse, hasta
alcanzar, en algunos lugares, la quinta parte de la mano de obra
disponible. Tan importante es el cambio de este dato que, sobre
la base de su realidad, no se habla ahora de un mercado dual
(dos categoras, de ofertantes de mano de obra con posiciones,
tratamientos, intereses y actitudes distintas), sino de una socie-
dad dual, en crisis, porque el trabajo asalariado ya no puede
lograr la insercin social ni, por esa va, asegurarse la cohesin
social espontnea.
El hecho de que esta modificacin del mundo laboral
sea pasajera o permanente depender de la evolucin de los
40 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
ndices de desempleo, cuestin que, en este momento, no puede
predecirse con certeza. 1 os de trabajo esia ane va 'baria la individualizacin de los)
Lo que s puede advertirse es que, en trminos ms o menos
largos, para que el desempleo bajase debera subir el consumo
ms rpidamente que la disponibilidad de la mano de obra,
multiplicada sta por los aumentos de la productividad, lo cual,
a simple 'vista, no parece ser la hiptesis ms 'plausible. La
experiencia reciente, o aun la pretrita trasladada sin datos
adicionales hacia el futuro, sealaran preferiblemente que los
avances tecnolgicos tienden a acelerarse y a retroalimentarse,
y que, por lo tanto, la productividad seguir creciendo y el
volumen de empleo continuar en problemas.
48 La Segmentacin.'de los mercados consiste precisamen-
e en que dentro de lo que antes era un colectivo de trabajadores
con intereses y posiciones uniformes, hoia deben diferenciarse
algunos grupos, empezando por el de los propios desocupados.
Los otros fragmentos en los que se advierte cmo se segment
el mercado de trabajo son: el de los trabajadores calificados con
mejores remuneraciones ("tcnicos y especialistas"); los de los
jvenes an no empleados, o de los mayores, que sufren de
maneras distintas la agresin del desempleo y el desafio de la
tecnologa; el de los trabajadores a tiempo parcial; el de las
mujeres consideradas como grupo diferenciado;. o, en fin, los
ms tradicionales de obreros y empleados, en la Medida en que
vayan aumentando su distancia recproca.
49. Entre stos, el grupo de lose.,rahaladores iifira-Zhs
el que tiene ahora las razones objetivamente ms fuertes para
fundar una actitud diferenciada. No es un tema estrictamente
nuevo, porque siempre hubo trabajadores jerarquizados con
una posicin distinta a la uniforme del grupo general; pero lo
que ahora cambia es que estos trabajadores calificados son
proporcionalmente ms (frente a los menos que son los trabaja-
dores no especializados), su distancia con los no calificados es
mayor (sobre todo la salarial) y el carcter imprescindible de su
trabajo crece (al lado de la radical prescindibilidad del trabajo
comn).
Todo lo cual hace que su posicin sea muy difcil de abarcar
en una proteccin uniforme y colectiva. Son trabajadores que
rechazan espontneamente su adhesin a un colectivo, porque
efectivamente tienen poco que ganar con ste.
EL SISTEMA DE PROTECCIN LABORAL 41
50. La otra tendencia importante ' os_merca- .
(tratamientos o de_los antenidos contractuales/
. Esto se advierte sobre todo en relacin con las tareas a
realizar creCientemente distintas unas de' otras y con 'la
posibilidad de adaptar de modo personal los horarios o tiempos
de trabajo, novedad derivada precisamente de la especificacin
de las tareas y del hecho distinto de que lo que hace cada
trabajador sea, cada vez ms, una tarea relativamente termina-
da o que por s misma llega aun resultado productivo termina-
do, aunque sea parcial.
L Esta ltima tendencia o posibilidad funcional de un trata-
4" realececall miento individualizado conspira, naturalmente, tanto contra
que a las diferentes posiciones laborales se les pueda dar un
tratamiento igualitario y generalizado, como contra que los
trabajadores en estas posiciones crecientemente diferenciadas
tengan un inters comn.
nenvi e-Q.401e-, ' 51jEn definitiva, lo que sucede es que esta problemtica')
<Contempornea de los mercados de trabajo entra en contradic- '
A cin
cin con algunas de las principales bases o presupuestos de los
pie parti el derecho del trabajo originario, presupuestos que '
eran tales en la medida en que se los daba por descontados, sin
dedicar 'mayor atencin a su posible inestabilidad o tendencia a.
.La variaciDf
Tal como ya se mencion, slo despus de que la conmocin
se produjo, la observacin ha venido a destacar reiteradamente
V de una manera relevante cmo las regulaciones laborales
clsicas fueron particularmente homogneas e igualitarias, por-
que se referan a relaciones laborales que eran a su vez notoria;
mente uniformes, tanto como para producir en los trabajadores
un inters comn o-colectivo que se llam inters profesio-
nal susceptible de ser tratado y representado colectivamente
con provecho y cierta facilidad.
r . Unida esta quiebra de la uniformidad, que dificulta el
tratamiento colectivo, a la sealada lentificacin del crecimien-
to econmicci, que hace ms dificil el crecimiento o aun el man-
tenimiento de los derechos sociales, el panorama de la crisis
parece estar bastante completo.
52. Cul va a ser el futuro resultante de estas modificacio-
nes en curso, es algo sobre lo que no parece que estn disponi-
bles elementos -como para hacer un juicio confiable. Segn una
42 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
postulacin tericamente "pura", las regulaciones laborales de-
beran tender a desapareceten la medida en que no hacen sino
entorpecer el libre funcionamiento de un mercado 25. Segn una
posibilidad menos extrema, se podra decir que lo que ha queda-
do en cuestin no es la idea de que sea necesaria alguna protec-
cin para los trabajadores dependientes, sino ms bien la con-
cepcin de los medios posibles y tiles para ello, tanto en lo que
concierne a su. intensidad como a su variedad/uniformidad 26 . '
" No parece probable, en cambio, la remoCin ms o menos
global del sistemajurdico especficamente dedicado a la protec-
cin de los trabajadores en relacin de dependencia, en la medi-
da en que ,permanezcan algtmos de los datos esenciales de
origen, como I& gran_catitidad de trabajadores expuestos a su
scasa capacidad de negociacin individual, y ello por ms que
otros datos vayan variando.
Pero, sobre todo, no parece probable esta remocin. en cuan-
to configurada una fuerte contradiccin con la tendencia hist-
rica hacia el progreso de la igualdad entre los hombres, tenden-
cia que, de hecho, parece ser una de las pocas constantes hist-
ricas no discutibles.
25 Esta postura, en su esencia, no es tanto neoliberal o novedosa como
tradicional. Relata Karl Polanyi, en La gran transformacin (Ed. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1992, ps. 90 y ss.), cmo las "leyes de pobres"
fueron percibidas en Inglaterra, en 1834, como un obstculo al desarrollo de
la Revolucin Industrial, con razn en la medida en que esas leyes haban
virtualmente hecho innecesario trabajar para ganarse la vida y por esa va
detenido la productividad de la mano de obra. Dice Polanyi que el funciona-
miento del fenmeno "escapaba a la comprensin de los observadores ms
expertos de la-poca; pero se afirmaba la conclusin de que el auxilio salarial
deba ser inherentemente vicioso, ya que milagrosamente perjudicaba a
quienes lo reciban", trminos bastante parecidos a los que en el presente se
plantean y discuten como nuevos. Agrega este autor que una vez liberados
los mercados de mano de obra por la supresin de las leyes de pobres, poco
despus, "en el decenio de 1870, se estableci la autoproteccin de la
sociedad", con las leyes laborales de estilo, digamos as, moderno, y con el
"reconocimiento de los sindicatos".
25 Tanto es as que una de las postulaciones con bastante difusin es la
de que se mantenga la proteccin, pero diferencindola segn el tipo de
trabajo o de contrato, de modo que, particularmente en nuestro pas, se
cumplira con el mandato constitucional de proteger al trabajo en todas sus
formas y no slo al dependiente. Desde esta perspectiva, el contrato de
trabajo sera el tipo legal para el que se establecera la totalidad o la mxima
hiptesis de proteccin jurdica que diese el ordenamiento.
CAPTULO II
MATERIA Y CARACTERSTICAS GENERALES
DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Contenido.
a) Desarrollo sistemtico.
El derecho del trabajo, segn una clasificacin ya tra-
dicional, se divide en derecho indiyiduaPy derecho Colectivo, lo
cual coincide con las dos vfarfufidamentales de- ji'oteccin
laboral vistas 'en el Captulo anterior, porque el derecho indivi-
dual est en su mayor parte constituido por normas pblicas.
El derecho individual es el que trata directamente sobre el
-contenido del contrato de trabajo y sus normas configuran una
intervencin estatal directa para lograr el propsito protectorio;
mientras que el derecho colectivo regula el funcionamiento de
las organizaciones de trabajadores (sindicatos) y su actividad,
refirindose al contenido del contrato de trabajo slo en forma
indirecta o derivada, tina vez que la actividad sindical se mate-
rializa en una norma convencional (de convenio colectivo).
En cuanto al contenido del derecho.individual del tra-
bajo, puesto que este derecho rige las relaciones incluidas en un
contrato de trabajo, su contenido sustancial coincide pon_ el de
los elementos .las clusulas de este contrate, que pueden ser
variables, pero que no suelen serlo tanto. En los hechos se puede
verificar cules son las situaciones ms comunes dentro de un
contrato de trabajo, respecto de las que generalmente se acepta
que no pueden librarse enteramente a la libre disposicin de las
partes, sin que aparezca y produzca consecuencias la posicin
vulnerable, la "hiposuficiencia" del trabajador. A estos grandes
grupos de situaciones se los llam u.o2.2390del derecho del
trabaj); las principales Son la remuneraCan, la jornada de
 44 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
trabajo (su extensin o el rgimen de trabajo y descanso) y la
estabilidad o garanta jurdica de permanencia en el empleo.
Sobre la base de estos tres grandes temas naci .histricamente
el derecho laboral'.
Esas tres instituciones fundamentales, en el presente, son
tratadas en los Wtulos IV, IX y XII de la L.C.19, en ese orden,
aunque para la suestin_de los horarios de trabajo subsiste el
rgimen de la ley 11.544, que no fue derogado ni absorbido por
la LTD:f.,' y fue apenas modificado por sta, dando as cuenta
prctica de las grandes dificultades que se enfrentan al intentar
tratar este tema con detalle, cosa que hubiera debido hacer la
L.C.T. si hubiese encarado el reemplazo del rgimen anterior.
Aparte de las tres instituciones principales, actual-
mente podra agregarse como contenido de gran importancia en
el contrato de trabajo el captulo sobre las "condiciones , de
trabajo". Este tema, mencionado incluso en la Constitucin
Nacional, al comienzo del listado de los derechos laborales que
las leyes deben garantizar, es de todas maneras un poco plstico
y hasta arlibiguo, porque tanto puede referirse, en su presenta-
cin ms desarrollada, a la etructura misma de ocupacin del
tiempo de trabajo y a la calidad o caractersticas de las tareas a
realizar, como, en presentaciones ms elementales, a las se-
cuencias de trabajos repetitivos, o coincidir con lo que se conoce,
ms bien; como condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
En realidad, las condiciones de trabajo en el primer sentido, el
ms amplio, parecen materia preferible de normas convenciona-
les -1-individuales o colectivas antes que de las leyes, porque
no resultan susceptibles de una generalizacin' til. La L.C.T.
'les dedica nicamente su art. 66, referido a los lmites de la
"facultad del empleador para modificar unilateralmente las
formas y modalidades del trabajo".
En cuanto a que l derecho del trabajo s la regulacin
autnoma de un contrato en especial, casi necesariamente debe
contener, al comienzo, una parte general, sistemticamente
anterior al tratamiento de sus contenidos, en la que se haga
referencia a los sujetos del contrato, al consentimiento para
formarlo,, a su forma y prueba, y a. su objeto. En la medida en
Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1943, t.
1, p. 32.
CARACTE
. RISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
45
que la legislacin especfica alcanza un punto de elaboracin
. que supone cierta pretensin de iritegridad suele incorporar
expresamente estos temas, corno lo hizo eh 1974 la L.C.T., que
trata de los sujetos del contrato en los arts. 25 a 31, del consen-
timiento en los arta. 45 a 47,.de la forma y prueba en los arts.
48 a 51,j, del objet en los arts. 37. a 44.
En realidad, lo que hace la legislacin laboral con este
material no es redefinirlo de un modo distinto al del derecho
comn, sino apenas tratarlo, para as poder puntualizar las
diferencias que necesita incorporar en proteccin del trabaja-
dor, pero Mantenindose siempre dentro de las categoras de
pensamiento o cuadros generales del derecho comn.
Como parte del comienzo o de la parte general, la normativa
laboral a veces se refiere a las fuentes del derecho del trabajo y.
a sus principios. Puede hacerlo o no sin mayores diferencias
prcticas, porque lo que es realmente opinable es con qu utilidad
la normas positivas pueden tratar estos temas, sin que por el
momento sea sta una cuestin sobre la que se advierta cualquier
posibilidad eficaz de demostracin eh uno u otro sentido.
Sobre los principios, si se les quiere dar, como se les da
entre nosotros, la funcin de llenar las lagunas del derecho
especial, en un sistema jurdico. como el acional tan apegado a
las normas escritas, es preciso mencionarlo, como lo hace el art.
i 11 de la L.C.T.; pero bastara hacerlo genricamente; tal como
len las normas del derecho comn, sin entrar a detallar cules
1-son estos principios, punto sobre el que parece existir un des-
acuerdo tal que ni siquiera se lo alcanza a reconocer como un
I problema. La descripcin concreta de algunos principios, inclu-
so coh el propsito de poner un lmite a su definicin, suele no
, tener ninguna eficacia para'inipedifcjue lajurisprudencia le d
ese carcter a otras ideas no especficamente legisladas, ni
siquiera para que limite realmente los legislados al alcance que
les quiera dar la ley, restriccin que, de todas maneras, es dificil
pensar en cmo podra ser clara en una norma, a merios que se
la formulase con sentido total o parcialmente negativo ("-ite
principio no alcanza a"), cosa que no suele hacerse y que segu-
ramente planteara un problema tcnico distinto, porque se
estara frente a una norma laboral concebida al revs de la
direccin general protectoria del sistema.
. Desde ya que lo contrario, o sea que la jurisprudencia haya
;dejado de aplicar un principio, por no estar ste concretamente
46 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
tratado en un texto de derecho positivo, tampoco es algo que se
pueda afirmar o demostrar.
La cuestin de las fuentes/ interfiere en un tema jur-
dico general no del todo acordado (fuentes normativas, fuentes
de las obligaciones), y as es que su tratamiento sufre crticas
en nuestra legislacin o en otras similares 2 . La L.C.T., en su
art. 1, enumera fuentes que asigna no al derecho del trabajo
sino^ al contrato de trabajo, posicin comnmente elogiada,
pero 'cuyo alcalice prctico sera cosa de ver. Esta enumeracin
cumple con un propsito ms bien docente, porque aparte de
ello slo sera necesaria para habilitar a los usos y costumbres
como fuente del derecho especial, cosa requerida por la posi-
cin que, en este aspecto, tiene el derecho nacional en general,
que no acepta las normas de costumbre a falta de un reconoci-
miento legal especfico.
O bien para habilitar como normas "oficiales" a los produc-
tos de negociaciones colectivas, las que, a falta de un reconoci-
miento expreo; tendran un funcionamiento ms dudoso o con-
flictivo o, en fin, para disponer la prevalencia de las normas ms
favorables del contrato individual sobre las del convenio colec-
tivo y las de ste sobre las de la legislacin estatal, aunque de
ambas cosas, o sea, tanto del reconocimiento genrico como de
la relacin con las normas de las dems fuentes, ya se ocupan,
por separado y sin tanta aspiracin sistemtica, las normas
sobre convenios colectivos; en la Argentina, la ley 14.250, desde
1954.
Una vez tratados los aspectos generales y los presu-
puestos de validez de todo contrato, antes de entrar a los conte-
nidos especficos ya enumerados (que son los que hacen necesa-
rio un derecho especial), la L.C.T. se ocupa tambin de los
contenidos genricos de estos contratos, bajo el ttulo de "dere-
chos y deberes de las partes", coincidiendo en gran medida con
lo ya establecido por las normas del derecho civil (por ej., sobre
el deber de buena fe de los contratantes o sobre las facultades de
dirigir y organizar que contienen el derecho de propiedad Y la
titularidad de un contrato de obras o servicios), aunque a veces
acotadas o adaptadas especialmente a esta materia (por ej., art.
Ver la crtica de Alonso Olea, Introduccin al Derecho del Trabajo,
2 con lo cual su ubicacin sera preferible en el captulo sobre los sujetos del
p. al derecho espaol que, en este aspecto, es fuente muy prxima de
296,
nuestra L.C.T.
CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 47
.73 sobre prohibicin de pedir opiniones polticas, o art. 77 sobre
el deber de proteccin de la vida del trabajador).
Luego, el llamado derecho individual del trabajo se
ocupa de una serie de temas cuya separacin responde antes a
su importancia prctica que a la posibilidad de ser distinguidos
lgicamente de las instituciones principales o de los deberes
genricos, como, por ej., las "modalidades" (Ttulo III de la
L.C.T.), que no son sino especificaciones sobre la estabilidad, en
el caso de contratos por tiempo determinado 3; las vacaciones,
licencias y feriados, que contienen tanto la cuestin de la remu-
neracin como, sobre todo, la del tiempo de trabajo y descanso
(Ttulos V y VI de la L.C.T.); la regulacin de las suspensiones
por razones disciplinarias y econmicas (parte del Ttulo X de la
ley), ya regladas genricamente en los arte. 67 y 68 de la L.C.T.,
y que constituyen cuestiones ntimamente ligadas a la estabili-
dad y a la remuneracin; y la obligacin de pagar la remunera-
cin del trabajador enfermo durante ciertos perodos, cuestin
que actualmente se considera preferiblemente incluida en la
seguridad social.
11. La otra gran rama del derecho del trabajo es el llamado
derecho colectivo del trabajo, que se ocupa de las asociaciones
profesionales, de las convenciones colectivas y de los conflictos
colectivos, tema ste que, a su vez, comprende los medios de
conciliacin y. arbitraje y las medidas de fuerza (la huelga y el
lock out). En nuestro pas, estos temas son materia de leyes
separadas, con una relativa coherencia y, en algunos aspectos,
bastante poca estabilidad.
El derecho colectivo del trabajo, como se dijo, no dispone
directamente sobre las relaciones entre trabajadores y empleas
dores, sino que rige los mecanismos para que stos, colectiva-
mente, subsanen sus diferencias y establezcan las normas que
darn contenido a su relacin; es por ello que alguna vez se
a El Ttulo lE de la L.C.T. incluye tambin como Captulo V^ la
regulacin del contrato de trabajo de grupo, que clificilmente respete la
unidad temtica de los otros captulos de ese Ttulo, porque no se refiere a
una modalidad temporal del contrato, sino a una que excepciona al principio
segn el cual el trabajador debe ser una persona individual (art. 25 dela ley),
contrato. Esta misma cuestin tambin aparece en la ley, en el captulo sobre
formacin del contrato, en el art. 47.
 48 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRADAJC
afirm que se trata de un derecho slo instrumental. Sin embar-
g, esta observacin no tiene, en realidad, Ms contenido que el
de una curiosidad, porque como tambin ha sealado alguna
doctrina extranjera 4 a partir de que fue en sus comienzos una
legislacin precaria y accesoria, el derecho colectivo tiende, por
lo menos en los pases ms desarrollados, a ocupar un espacio
creciente de la realidad laboral, y por lo tanto una dedicacin
proporcional por parte de los estudios especializados, hasta el
punto de que, a veces, su tratamiento supera en extensin al del
derecho individual,
- 62. Como captulos especiales, el derecho del trabajo com-
prende los llamados estatutos particulares, que son cuerpos
normativos dispuestos para regnlar especialmente alguna pro-
fesin o actividad (viajantes de comercio, personal de la cons-
truccin, rurales, domsticos, etc.).
El considerable nmero de estos estatutos particulares (se
pueden contar cerca de 20 segn el criterio:con que se lo haga),
que cumplen la mayora de las veces con funciones ms bien
propias de las convenciones colectivas, responde en pocas oca-
siones a necesidades de tcnica jurdica (por ej., los trabajadores
a domicilio) yen muchas a lanapacidad de presin que un grupo
determinado pudo tener en . un Momento sobre el legislador,
dado lo cual le result preferible estatuir sus derechos por una
ley pblica antes que por una convencin colectiva, ya que en
nuestro pas, como ya se seal repetidamente, las normas
publicas gozan de un prestigio prevalente, en todo caso mayor
que las de convencin colectiva, prestigio no del todo explicable,
pero que posiblemente pueda fundarse, al menos parcialmente,
exila menor estabilidad que, de hecho, debera ser caracterstica
dejas normas convencionales.
63. Un captulo especial inevitablemente se refiere a los
accidentes y enfermedades profesionales, tema que parece re-
sistir a cualquier intento de ubicarlo sistemticamente en el
derecho del trabajo y al que de modo creciente y con una razn
despareja se le adjudica una preferible ubicacin en la segu-._
ridad social, En la Argentina, desde 1915, el tema est regulado
por una ley especial, actualmente la 24.557, de "riesgos del
trabajo".
4 Miguel Rodrguez-Piero y Luis E. de la Villa,' en la presentacin del
Compendio... de Hueck y Nipperdey cit., p. 7.
CARAGTERIST1CAS GENERALES pa DERECHO DEL TRABMO 49
En tiempos relativamente recientes, en el derecho del
trabajo han aparecido normas dedicadas al tema del desempleo,.
o por lo menos a la situacin de los desempleados, con una
extensin y organicidad tales que, si esto se va a considerar
como una parte del derecho del trabajo y no como una del de la
seguridad social, que es lo que preferiblemente son, constituyen
un captulo separado.
Estos temas fueron tomados, ms o menos orgnicamente,
en la Argentina, por la ley 24.013, de 1991 (llamada Ley de
Empleo), en la cual, entre otras, aparecieron normas sobre un
seguro de desempleo y sobre contratos diseados para la promo-
cin de la contratacin laboral, esto ltimo sobre la base de
disminuir las exigencias legales para algunos contratos en espe-
cial 5. Estos contratos especiales fueron finalmente derogados
por la ley 25.103 en octubre de 1998.
b) Desarroll histrica
En principio, pareciera que las normas laborales debe-
ran haber aparecido en la- historia conforme al orden de la
urgencia del tema al que procurasen dar proteccin. As, en
lneas generales, da la impresin de que el tema ms apremian-
teca el delsalario, luego el de la extensin del tiempo de trabajo
y de la regulacin de los descansos obligatorios, y por ltimo,
slo despus de asegurados los anteriores, el tema de la estabi-
lidad y el de las condiciones de trabajo, aunque cori ese orden,
porque no se advierte que, ni aun hoy, los trabajadores, salvo
casos muy extremos, -den preferencia. al mejoramiento de las
condiciones de trabajo por encima de la estabilidad en el em-
pleo.
Esta secuencia, que ms que histrica es lgica y 4ue
slo en grandes lneas servira como directiva general, de todos
modos requiere algunas aclaraciones. Primero, porque lo ms
acuciante en materia de salarios debe haber sido, en su momen-
to, -su escasez, cuestin en la que la legislacin pblica nbes
mucho lo que puede hacer directamente si con sinceridad se
propone dar normas eficientes; segundo, porque la jornada real
de trabajo no suele disminuir. por acotamientos legales, que en
5 Los contratos promovidos fueron .eliminados en 1998 por la ley
21.013.
4 - Ramrez Bosco.
 50 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
la realidad slo operan como un medio indirecto de subir el
salario, ya que se sigue trabajando tanto como antes de las
normas que reducen la jornada, pero con ms horas pagas a
salarios recargados, por tratarse de horas que exceden el mxi-
mo legal normal. Finalmente, pero sobre todo, por el tema de los
accidentes de trabajo; que sale de orden no slo por su natura-
leza asistemtica (derivada de una muy poco convencida ubica-
cin dentro del derecho del trabajo), sino porque, en los hechos,
los accidentes se presentan como algo urgente y aun con una
fuerte carga emocional.
Alonso Olea da cuenta de que en Espaa, siguiendo un
proceso parecido al de Europa en general, las primeras normas
laborales se refirieron al trabajo de mujeres y menores (antes de
fines del siglo XIX), a los tiempos de trabajo y, luego, a la
seguridad e higiene en el trabajo. Slo despus se trat el tema
de los accidentes laborales, para seguir con la regulacin de los
salarios y la solucin de los conflictos de trabajo 6.
En la Argentina, el desarrollo progresivo de la legisla-
cin laboral no se atuvo estrictamente al patrn sealado, ni en
cuanto al orden de los temas ni, sobre todo, respecto de la
secuencia temporal que, al empezar ms tarde, prcticamente
se concentr en un perodo relativamente breve 7. Es probable
que esto se haya debido a que la industrializacin en nuestro
pas, o fue tarda o madur tardamente, de modo que cuando
lleg el momento de legislar estas cuestiones las alternativas
disponibles ya estaban planteadas y probadas en otros pases.
De todos modos, en lneas generales puede advertirse cierta
coincidencia.
La primera ley laboral, que se registra con el n 4661,
se sancion en 1905sobre descanso en das domingos, seguida
poco despus, en 1907,por la 5291, sobre elsgimen de trabajo
de mujeres y menores.
Sin embargo, la verdadera secuencia e proteccin parece
iniciarse en 1915 con las leyes 9511, sobre lmite al embargo de
6Manuel Alonso Olea, Introduccin... cit., ps. 295 a 317.
7 Una resea de estos orgenes de la legislacin laboral nacional puede
encontrarse en Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de Julio J. Martnez Vivot, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, ps. 11 y as.
CARAC1'ERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 51
salarios y, ms que nada, con la ,9688, sobre accidentes de
trabjo 8 .
En materia de higiene y seguridad, a veces se mencionan
como antecedentes las leyes 11.127 de 1921, que prohibi la
utilizacin de algunos tipos de fsforos, y 11.388 de 1926, que
prohibi el trabajo nocturno en panaderas, pero creo que esto
no puede ser parte de una consideracin objetiva. La legislacin
en esta materia, que en nuestro pas lleg a ser tan extensa y
detallista como suele serlo en todas partes, recin pudo tenerse
por existente mucho despus 9.
70. Lo que verdaderamente sigui, en el mbito del dere-
cho individual del trabajo, fueron la ley 11.278 de 1924, sobre
proteccin del pago del salarie; la 11.317 de 1924, sobre muje-
res y menores 10; la 11.544.de .1929,, sobre ilirnadas de trabajo i
y descansos (todava vigente); la 11.649 de 1932, que estable-
ci el sbado ingls, y, sobretodo, la 11.729 de 1934, que regl,
entre otros temas, las vacaciones y la estabilidad, con lo cual
el cuadro de proteccin qued virtualmente completo, con muy
tpaotciavsa.alteraciones posteriores de ndole meramente cuanti-
En el tema salarial, puede computarse el establecimiento
de un rgimen de salario mnimo .vital,por,decreto 33.302/452_
por ms que en los hechos este instituto fue, como suele ocurrir,
ms impresionante que eficiente.
71. En ,1.974.s sancion la vigente ,,,,,,,,,,,, lo cual cul-
min un proceso de concentracin de la. legislacin laboral,
siendo esto lo ms cercano que se lleg a estar del mandato del
a Por la poca en 1913se promulg tambin la ley 9148, reglamen-
tando las agencias de colocaciones, pero no creo que a sta se le pueda
asignar una importancia comparable a la de las otras.
La legislacin sobre higiene y seguridad industriales, aparte de sus
problemas intrnsecos, tuvo en nuestro pas dificultades referidas a si era .
de competencia nacional o provincial. Recin en 1972 se sancion la ley
nacional 19.587, yen 1979 su extenssima reglamentacin, por decreto 3511
79. La aplicacin real de este rgimen es slo relativarlo que se podra cotejar
con la opinin de Alonso Olea, en el sentido de que es precisamente la
eficiencia de las normas sobre higiene y seguridad lo que da la pauta de la
sinceridad de un ordenamiento positivo laboral. En este rgimen se comple-
menta con la Ley de -Riesgos del Trabajo 24.557.
' En, 1934 se complet este aspecto con la ley 11.933, que se ocup
especficamente de la maternidad.
 52 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
entonces art.._ inc. 11, de la C.N., segn el cual el Congreso
Nacional debera dictar un cdigo unificado sobre esta materia.
En la L.C.T. se consolid la mencionada legislacin antece-
dente (salvo sealadas excepciones como la subsistente ley 11.544
sobre jornada de trabajo) as como la jurisprudencia volcada
sobre ella a lo largo de los aos, de modo qUe, acorde con la
solidez del mtodo, sta fue una pieza legislatiVa con razonables
expectativas de estabilidad. Tambin se la pudo tener, en su
momento, por; pieza central del sistema labOral, pero no slo con
un alcance, terico o acadmico, sino con el sentido de que, de
algn modo, predominase en principio sobre las dems normas
del sistema.
Sin embargo, la L.C.T. no alcanz ni la estabilidad ni la
preeminencia esperadas o, por lo menos, lo hizo por poco tiempo,
debido principalmente a las fuertes variaciones de la situacin
econmica general en el mundo entero, sobrevenidas ms o
menos a partir de la poca de su dictado. De hecho, desde 1991,
coexiste con la extensa y ya mencionada Ley de Empleo que
cuestiona francamente la posicin prioritaria de la anterior.
Sobre esta cuestin se volver al tratar el tema de las leyes y de
la L.C.T. como fuentes de derecho, en el Captulo IV.
72. El derecho colectivo se comenz a legislar en 1945,
cuando por decreto 23.852 se estableci un rgimen de asocia-
ciones profesionales ", tema que actualmente se rige por la ley
23.551 de 1988 y que, de hecho, ha sido desde entonces la parte
Central del sistema de derecho colectivo, en la medida en que
cre o foment una estructura sindical caracterizada por gran-
des organizaciones sindicales, nicas por actividad, que inevita-
blemente subordin a su conformacin la de las negociaciones
colectivas.
Dichas negociaciones colectivas fueron legisladas desde que,
en 1953, se dict la ley 14.250 sobre convenciones colectivas,
todava vigente en lo esencial, aunque modificada en 1988 por
la ley 23.545, y en el 2000 por la 25.250. En 1958 se sancion la
ley 14.786, sobre conciliacin obligatoria de conflictos colectivos.
De 1966 hasta el 2000 rigi la .ley 16.936, cine estableca el
arbitraje obligatorio, aplicable prcticamente a discrecin de la
autoridad laboral.
" Hubo un antecedente, el decreto 2669/43, pero nunca alcanz aplica.
cin prctica.
CARACTERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 53
73. En 1957, los derechos laborales, tanto individuales
como colectivos, recibieron una garanta constitucional especfi-
ca, con la reforma de ese ao que incorpor el art. 14 bis a la
Constitucin. Previamente, la mayor parte de estos derechos ya
haba sido garantizada por la Constitucin que rigi entre 1949
y1955.
(Naturaleza jurdica)
La cuestin sobre la naturaleza jurdica del derecho del
trabajo no debe confundirse, como ocurre con bastante frecuen-
cia, con la de sus caractersticas ms salientes o con la de su
funcin econmico-social, o aun con la de su especialidad, planteos
a los que 'corresponde otra respuesta, muchas veces ajena a la
; ciencia jurdica propiamente dicha. La respuesta a cul es la
; naturaleza jurdica de una rama ntegra del derecho necesaria-
mente debe consistir en si se trata de derecho pblico o privado,'
lo cual supone definir si le convienen ms los principios genera-
les de una u otra de esas grandes reas en que se divide el ,
derecho, y si una u otras normas aplicadas analgicamente
servirn, junto con aquellos principios, para completar las in-
evitables lagunas de la materia por cuya naturaleza se inquiere.
De modo tal que la dificultad relativa a la naturaleza
jurdica del derecho, una vez planteada debidamente, resulta en
realidad externa a ste, ya que ms bien retoma la antiqusima
polmica nunca resuelta de una manera que goce de acepta-
cin generalizada sobre con qu criterio se pueden diferenciar
el derecho pblico y el privado. Sin duda que esta delimitacin
tiende en alguna medida, o en ciertos planos de superposicin,
; a ser ms ardua que til, no slo porque conceptualmente las
ideas jurdicas fundamentales son siempre ms ;o menos las
mismas, sino porque, por razones histricas, los cuerpos legisla-
tivos de derecho privado al menos los de raz . latina suelen
contenernormas de derecho pblico, cualquiera sea el criterio
, que se use para su categorizacin.
Sin embargo, en la medida en que los principios del derecho
pblico o del derecho privado, que son bastante diferenciables
: entre s, puedan aportar a la integracin del derecho del trabajo
i dentro de un sistema ms amplio, ms elaborado y por tanto
! ms autosuficiente, la dilucidacin de su naturaleza jurdica
 ' 54 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL >TRABAJO
siempre tendr utilidad, no slo como pauta del razonamiento
que se siga al aplicar la ley, sino tambin desde un punto de
vista quiz ms importante, como lo es el de fijar un lmite
conceptual Para el legislador, que de algn modo acote su posi-
bilidad de dictar bajo el ttulo del derecho del trabajo, o inclui-
das en sus conceptos normativos, disposiciones que en realidad
po di bada tienen que ver con sus principios lgicos generales.
tinpr 0$,
6. En los hechos hay una importante cantidad de datos-
V/ S7-4 I que indican la naturaleza privada del derecho del txabajdben
primer lugar, el contrato de trabajo, alrededor del cual se arma
toda la materia de estudio, es sin discusin un contrato entre
sujetos privados (el trabajador en todo caso y el empleador
prcticamente tambin, aun cuando sea un ente estatal que
asume la "figura privada") y el mismo contrato es, igualmente
sin discusin, un tipo evolucionado a prtir de otros contratos de
derecho comn ms que nada la locacin de servicios de los
que se diferenci especficamente en atencin a un dato como la
relacin de dependencia, que en nada altera la naturaleza jur-
dica privada de la cuestin'.
Aparte de esto, el derecho laboral, hasta tanto la reforma
del art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional lo hizo objeto de
un cdigo especial, se dict como parte de los cdigos de derecho
privado, y hasta que no se crearon los tribunales especiales,
fueron los ordinarios locales los encargados de aplicarlo. En
otros pases de tradicin jurdica similar a la nuestra, por ej., en
Italia, se da el caso de que el derecho del trabajo, en gran parte,
est todava contenido en el Cdigo Civil. Por fin, de acuerdo con
el art.- 1 de la L.C.T., entre las fuentes del derecho del trabajo se
c3
considera la voluntad de las partes, lo cual es absolutamente
* 6 al derecho pblico. .
.
77. Pese a esto, existe una fuerte corriente doctrinal segn
la cual el derecho laboral no sera derecho pblico, por lo menos
en arte, sino un (t tercer gneroldistinto de los dos conocidos.
Esta posicin pone el acento en el inters pblico, que casi
siempre est comprometido en las normas laborales y en la
imperatividad de la mayora de ellas, al contrario de las civiles
o comerciales, que suelen ser supletorias de la voluntad de las
partes. El recurso de la definicin como un "tercer gnero", que
no es original de esta materia especial, no tiene valor analtico
alguno, porque no es otra cosa .que una forma de dejar la
pregunta sin respuesta, ya que 'un "tercer gnero", por defini-
CARACTERISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO . 55
cin, queda librado a sus propios principios, condeptos y nor-
mas, sin posibilidad de integrar las lagunas normativas o cien-
tficas en cuanto aqullos resulten insuficientes. De modo que,
en la prctica,.este punto de vista se concreta en la propuesta de
resolver cada vez, y sobre la marcha, la naturaleza jurdica de
1c) norma qu se est aplicando o proyectando.
_._ El punto de vista d eCile
78. h TirMirbligo3 en cambio, tiene
considerable fuerza argumentad, en tanto presenta una de
las alternativas puras, posiblemente la ms tradicional desde el
derecho romano para la defiriicin del 'derecho pblico; es, como
se sabe, la alternativa opuesta a) criterio subjetivo que hace
coincidir lo Pblico con lo estatal.
Sin embargo, este criterio del inters pblico es excesiva-
mente ambiguo, desde que inters pblico o comunitario existe
sobre muchas cosas y relaciones netamente privadas, hasta el
punto de cine, en definitiva, el solo hecho de que se dicte una
norma, aunque sea como derecho supletorio de la falta de acuer-
do privado, est demostrado que el legislador entendi que el
tema era de suficiente inters (pblico) como para dedicarle su
actividad. En definitiva, parece una pauta ms clara y segura la
de considerar privado al derecho que regula y limita la actividad
. de los particulares, y pblico al que hace lo mismo con la
actividad estatal 12.
Z 79. En cuanto a0a mireratividad como regleDque sealara
rcter pblico o prximo al pblico del derecho del trabajo,
tambin es una idea que goza de importante apoyo doctrinal.
Tanto es as que hasta se.formula como planteo jurdico
general que frente a la imposibilidad de distinguir netamente
con los criterios tradicionales el derecho pblico del privado,
debe abandonrselos y tomar como regla de diferenciacin el
carcter imperativo o no de las normas; las de coordinacin o
producto de la autonoma privada constituiran el derecho pri- .
vado, mientras-que las de subordinacin o el derecho heternomn
daran contenido al pblico
. 0al-0'64 Esta postura, segn aparece a simple vista, difcilmente
aporte a la solucin concreta de la cuestin que aqu se trata,
" Bagar Bodenheimer, Teora del Derecho, versin en castellano del
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964, p. 26.
" Werner Goldschmidt, Introduccin al Derecho, Ed. Depalma, Bs. As.,
ps.302 a 304, en especial punto 346.
56 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
por,e1 hecho evidente de que en el derecho considerado, sin
discusin,, privado, existe gran nmero y a veces hasta una
mayora de normas imperativasi(por ej., en el derecho de fami-
lia), aparte de que la mayor o menor proporcin de normas
imperativas y los temas de que se ocupan varan continuamen-
te, en funcin de la mayor o menor observancia por el pblico de
las condiciones de organizacin social y, tambin, segn la
tradicin legislativa de cada pas, ya que, como es conocido, en
los pases de raz anglosajona el derecho imperativo es menos
frecuente que en los de origen latino. El carcter imperativo de
una norma msbien puede referirse a la idea de orden pblico,
que no tiene por qu coincidir con la de derecho' pblico.
80. Al fin, lo que conviene hacer es un relevamiento sint-
tico Zl las ideas generales del derecho pblico 'y del privado,
para analizar en concreto cmo se compatibilizan con las nor-
mas y los conceptos del derecho del trabajo.
En este sentido, es claro queja idea de que las sanciones
jurdicas deben corresponder a una accin no slo voluntaria e
ilcita Sino tambin daosa, la 'relativa a la igualdad de las
partes y, aun, la deja autonoma de la voluntad, que son bsicas
en el derecho de las obligaciones y de los contratos, todas estas,
digo, estn en el eaquema general del derecho del trabajo,
aunque de un Modo contradictorio, precisamente porque ste se
dedica a reformarlas a travs, sobre todo, del sistema de tarifas
y presunciones.
Con todo, se reconoce entre los propsitos 'esenciales del
derecho laboral el de reponer a las partes contractuales en una
situacjn de,igualdad.rel, lo que naturalmente significa gene-
.. -condiciones Para. que este tipo de relacin jurdica funcio,
. propios, se. concreta' en una legislacin:separada (que segn'
ne.corno las de derecho privado.
81. Por lo dems, tambin es caracterstico del derecho
privado usar.slo las sanciones indemnizatorias o, cuanto ms,
la de nulidad, cuando a sta se la considera una sancin. Es muy
dificil encontrar en el derecho privado sanciones que se diferen-
cien del medio necesario, para reparar el resultado daoso (como
lo hacen las penas criminales); lo mismo ocurre en el derecho
laboral, salvo en el derecho que rige la polica de la aplicacin de
las normas de trabajo. .
En cambio, los principios bsicos del derecho pblico si
entre ellos se incluye la superioridad del Estado frente a los
administrados, la igualdad de stos frente pero no con aqul, la
CARACTERISTICAS GENERALES DEL, DERECHO DEL TRABAJO 57
presuncin de legitimidad a favor d los actos estatales, la
'limitacin de la actividad pblica por normas prestablecidas y
la posibilidad de que en las relacines jurdicas pblicas aparez-
can clusulas exorbitantes "Oca o ninguna aplicacin tienen
en el derecho del trabajo.)nicamente podra encontrarse algu-
na analoga en el derecho colectivo, en ciertos aspectos de las
relaciones entre las asociaciones profesionales y sus afiliados,
pero ello slo por lo que tienen en comn las profesionales, como
todas las asociaciones, con el Estado, que es el hecho de ser
todas organizaciones- jurdicas, entre las cuales la estatal se
diferencia probablemente slo por su mayor complejidad o, so-
bre todo,: por ser la nica que histricamente se da como nece-
saria.
3 Autonoma y fronteras del derecho del trabajo.
32. La cuestin .de. la autonoma del derecho del trabajo
tambin conlleva la posibilidad de convertirse en un discurso
sin utilidad. Puede ser que en el, pasado' haya encubierto la
dialctica sustancial-entre el apoyo o la oposicin a una rama
1.61 ordenamiento jurdico que protegiese diferenciadamente a
los trabajadores; pero al presente esa ya no es una presenta,
cin aceptable para la polmica, que, en esencia y como tal,
subsiste.
83. 'Si la consideracin es puramente acadmica, sin ms
propsito que el de ordenar 'el' pensamiento, es claro que el
.derecho del trabajo regul una parte considerable de las rela-
ciones. jurdicas, lo hace siguiendo. principios nisi 'o menos
nuestra Constitucin debe ser un Cdigo), tiene fuentes. que
- siSlo existen en esta materia (convenios colectivos) ye ensea
Usualmente como materia separada, aunque como una unidad
con el derecho de la seguridad social, que cada vez tiene menos
--
Sobre la- base de estos datos, no resulta discutible su auto-
noma, por ms que, como parece ser inevitable, esa autonoma
lleve tambin a afirmar la dependencia 'de un ordenamiento y
" Rodolfo Carlos Barra, Principios de Derecho Administrativo, Ed.
baco, Bs. AS., 1980, sobre todo Cap. V.
,
 PARA UNA INTRODUCCIN Al DERECHO DEL TRABAJO
58
sistema mayor, lo que es lgico en la medida en que, como se vio,
participa de la naturaleza jurdica del derecho privado.
14. El derecho del trabajo se ubica entre dos disciplinas
con las que comparte normas, definiciones y hasta sectores de
realidad a regular: el derechoprivado (ciVil Y comercial) y el de
la seguridad social, sobre todo con este ltimo, con el cual, si
ffn ya- existe una distincin conceptual suficientemente ela-.
borada, todava se dan una cierta confusin legislativa y un
cierto desorden en cuanto a la separacin de los temas de uno
y otro.
Del derecho privado, el laboral hered en especial la nor-
mativa sobre la locacin de servicios, la de obra y algo del
contrato di mandato; tambin, como se dijo, algunos principios
o ideas que, aunque reformados, an mantiene. Pero al centrar
su perspectiva sobre las situaciones en que la prestacin de
servicios por cuenta ajena se realiza, adems, en relacin de
dependencia, determin con nitidez su nota distintiva. El dato
especficamente diferenciadnque toma el derecho del trabjYa
ignoran el derecho civil y el' eomercial es la relacin d depen-
dencia a partir de la cual se plantea la necesidad "de una
norinativa especfica (especialmente pr:otectoria) que natural-
mente tiende a generar y a ser regida por los principios propios
que, como vimos, permiten afirmar su autonoma.
De la seguridad social, en cambio, el derecho del tra-
bajo se distingue porque es sta la que determina notas espe-
cficamente diferenciadas. La seguridad social no slo se ocupa
del hombre desde un punto de vista que en algn sentido es
'menos limitado (no toma slo al hombre trabajador sino tam-
bin l desocupado, al jubilado, al fallecido, al enfermo, etc.),
sino que mientras el derecho del trabajo, por conservarse en la
esfera del derecho Privado, reconoce exclusivamente ttulos
jurdicos de algn modo referibles a una accin ajena, el de la
eeguridad social se ocupa de las necesidades como tales, con
prescindencia de que sean imputables o no a un tercero. Como
ttulo suficiente para la seguridad social basta la necesidad (de
prestaciones para cubrir carencias determinadas), con lo cual
este derecho no puede sino exceder los lmites del derecho
privado.
Una perspectiva especial, desde la que puede conside-
rarse con utilidad esta cuestin de la autonoma del derecho del
CARACTER1STICAS GENERALES DEL.DERECHO DEL TRABAJO
trabajo, se refiere al criterio general con que se debe aplicar: las
normas de un derecho especial qne, sin emb.argo, se mantiene
en el sistema de otro ms general o "comn", son normas contra
tenorem rationent y, por lo tanto, deberan ser aplicadas restric-
tivamente, y no desarrolladas en la aplicacin.
No obgtante, por su propsito protectorio o de mayor bene-
ficio, a veces cuesta aceptar esta restriccin e incluso existe una
fuerte tendencia a su aplicacin con una analoga francamente
extensiva, como, sobre todo, la que ha incorporado al mbito de
proteccin del derecho del trabajo a sujetos que trabajan en
condiciones que poco o nada tienen que ver con las que origina-
riamente hicieron necesaria esta proteccin especial y que en
muchos casos no son para nada hiposuficientes.
Sobre este tema, Borrajo Dacruz intenta explicar que, si
bien es especial frente al comn, el derecho del trabajo bsico o
general acta conaoder-echo comn con lacin a las leyes -
laboralei eneeiales (que lo ms comn es que sean las qu
rigen 'actividades u oficios en particular), y que, por lo tanto,
dentro de este mbito debe tener una_aplicacin extensiva 15.
Esto es cierto en lneas generales, aunque puede no serlo RIel
todo si la legislacin en concreto dice Id contrario, como en el
caso del art. 2 de nuestra L.C.T. 16. Pero, de todos modos, sta no
es una reaPtiestri a la problemtica global planteada: en reali-
dad, el derecho del trabajo est concebido para atender a una
situacin especial (de hiposuficiencia) y por ello slo puede ser
tilmente aplicado dentro de este lmite, fuera del cual lo ms
probable es que d lugar a alguna disfuncin del tipo de la que
se asume al concebir o querer tratar. como "huelgas" los ceses
concertados de actividad de trabajadores autnomos, profesio-
nales o, aun, empresarios. En este sentido, parece que la recol.._
mendacin general vlida sera la de procurar misla normas
laborales se apliquen restringidas al mbito de la situacin que
.-deben atender.
16 Efrn Borrajo Dacruz, Introduccin
a/ Derecho espaol del Trabajo,
Ed. Ternos, Madrid, 1968, ps. 49 y 50.
'6 Sobre la aplicacin de las leyes laborales generales en el mbito de
los estatutos particulares o aun desbordando sobre el derecho civil, ver en
esta misma obra el Captulo IV, 5, 'Las leyes".
 60 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
4. El orden pblico laboral.
87. Al orden pblico laboral, como cuestin relacionada
jj con la ciencia jurdica, se lo puede ver de dos maeras: como una
situacin social de hecho, en la cual el pblico se mantiene
espontneamente en orden, sin apelar a la fuerza, situacin que
el ordenaiiiiento jurdico positivo puede y debera ayudar a
crear y a sostener; o cmo el . carcter imperativo que pueden
tener algunas normas (esto es, no slo supletorio dla voluntad
privada que no se exprese), sin mucho agregado conceptual, por
ms que al aadir "orden pblico" se evoca de alguna manera el "
fundamento que habra para que:esas normas fueran imperati-
vas, aunque normalmente no s lo exprese ni salo explique as.
.88. En realidad, la segunda presentacin .del tema es la
,ms comn, casi 'dira que la nica, de modo que el orden pblico
'se limitara a ser. una caracterstica de ciertas normas o una
consecuencia. La primera forma de ver las cosas; que en rigor es
la nica que puede tener algn rendimiento analtic, es muy
difcil de encontrar en la literatura jurdica. ,
Puede ser que este estado de las ideas se :haya visto facili-
tado por el hecho de que el Cdigo Civil suele mencionar al
orden pblico sin decir de qu se trata, para disponer, por ej.,
que no puede haber convenciones particulares . vlidas contra
leyes en cuya observancia haya inters pblico o del orden
pblico. O bien que, como deca el derogado art. 5 de dicho
Cdigo, "no hay derechos irrevocablemente adquiridos contra
una ley de orden pblico", cosa que nunca fue cierta, pero que
pareca abrir para este concepto de orden pblico un espectr de
posibilidades con escasos lmites ".
89. De bielas maneras, es posible que el carcter genrico
de algunas normas del derecho comn justifique;que ellas men-
cionen. al orden pblico. Pero no ocurre lo mismo con toda la
legislacin posterior, que para logra: un efecto de vigencia
" Al derogarse ese art. 5 del Cdigo Civil en 1967, en el art. 3 se dispuso
que las leyes slo pueden volver sobre el pasado si as lo disponen, sean 'o
no de orden pblico, ya condicin de que no afecten derechos adquiridos con
amparo' constitucional. De todas maneras, la situacin' de la legislacin
comn en la Argentina no parece sustancialmente distinta de la de muchos
otros pases; sobre todo de aquellos cuya legislacin sirvi de fuente a la
nuestra.
CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 61
reforzada (no previsto, por lo dems, en nuestro sistema legis-
lativo) apel a la "declaracin" de orden pblico, como si, relacio-
nada al orden pblico, ludiese eltar cualquier materia con la
nica condicin de que el legislador as lo dispongPs.
Por otra parte, puesta la idea del orden pblico en ese
estado, que es el ms conocido, sucede que si no es como creo
que es por lo menos tiende a ser una idea autoritaria, con una
antigua presentacin del autoritarismo, consistente en postular
ideas cuyo contenido no es definible en concreto, con lo cual
queda librado a la opinin, opinin que, naturalmente. ser la
qiie imponga como predominante quien, en cada momento, ten-
ga -el poder suficiente para hacer valer la propia como si fuera
verdadera ".
90. As es que, de un modo u otro, el concepto de orden
pblico se volvi algo ambiguo y casi sin precisin posible, y por
lo tanto sin rendimiento cientfico.
'8 Quiero decir que, por ej., la ley 23.928, llamada de "convertibilidad",
por la cual se ejerci la facultad estatal de fijar el valor de la moneda y se
procur devolverle a ste Su funcin en una sociedad organizada, dijo ser de
orden pblico", procurando lograr su indisponibilidad por un medio que no
necesitaba, pero declarando para ello algo nada insensato, como es que una
correcta adniinistracin rie la moneda es imprescindible para que se man-
tenga el orden social espontneo. Pero tambin la ley 14.786, sobre la
relacin de trabajo de los viajantes de comercio, se autodeclar de orden
pblico, procurando tambin as la indisponibilidad de sus normas por un
Medio innecesario,pero declararidoimplcitamente, a la vez, para ello, cosas
tan dudosas como que la falta de observancia del temario de las zonas de los
viajantes o del pago' de sus comisiones indirectas tiene uncarcter social-
mente tan disolvente come para poner en cuestin el orden pblico espon-.
tneo.
" Prefiero dejar expuesto,que comprendo cunto lo que expongo en el
texto se aparta de la postura general de la doctrina.. Tambin que hay
autores, cuya jerarqua y honestidad intelectual no resulta cmodo tener que
destacar, qua, ms que defender, aceptan naturalmente esta categora
conceptual del. orden pblico: Creo que, en lo esencial, confunden esa idet
conla vieja del bien pblico o comn, que de por s no era un concepto de
nianejo fcil, ni privado de posibilidades autoritarias.
. De todos modos, corno exposiciones claras de esta postura puede verse
cl Jorge Rodrguez Mancini, La negociacin colectiva, Ed. Astrea, Bs. As.,
1990, Cap. II; de Rafael Caldera,Derecho del Trabajo, Ed. ElAteneo, Bs. As.,
1960, p. 180, y ltimamente, de Mario E. Zuretti, Fundamentos, en Curso
d,e Derecho del Trabajo y, de la Seguridad Social, dirigido por Jorge
Rodrguez Mancini,,Ed. Astrea, Bs. As., 1993, ps. 88 y ss.
62 Bana UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
En ese estado la cuestin pas del derecho comn al del
trabajo, con lo cual se ha hecho una tarea ardua concretar lo que
pueda ser el orden pblico laboral.
De todas maneras por ms que sin resolverse terica-
mente, la cuestin se simplifica en la medida en que resulta
bastante evidente que el derecho del trabajo, o por lo menos su
base comn a todo trabajador, ,compromete en su totalidad al
orden pblico. Precisamente, si no fuera porque se piensa que es
difcil mantener el orden pblico, a falta de una proteccin
especial, no habra derecho del trabajo, sino la regla general de
la autonoma privada.
Lo que se discute, entonces, es cmo funciona esta catego-
ra del orden pblico con relacin al derecho del trabajo, tanto
que parece que el tema ni existira si no fuese por la particula-
ridad, en este mbito, de que su relacin con el orden pblico no
hace a las normas laborales indisponibles absolutamente, sino
slo en cuanto su disposicin por la autonoma privada perjudi-
que al trabajador 2
91. De modo que el orden pblico laboral 'hace de aplica-
cin necesaria a las normas pblicas, pero slo en cuanto no
sean superadas por otras de convenio colectivo, y a stas, a su
vez, en tanto no sean mejoradas por convenios privados. A este
mecanismo que slo establece la obligatoriedad en un sentido
(como mnimos no derogables pero s superables) se lo suele
llamar sr. en pu. ico re ativo afirmndose que la relatividad es
una caracterstica del orden pblico laboral.
En realidad, esta observacin sobre la relatividad del orden
pblico laboral no es errnea; pero ms explicativo es sealar
que el orden pblico (en general) slo se relaciona con lo laboral
(y se convierte en "orden pblico laboral") en el nico sentido
que da contenido til a este concepto tan equvoco, o sea, en
cuanto las normas laborales tienden a mantener el orden social
establecido, que sera muy dificil de conservar si los trabajado-
20
Ludovico Barassi, que puede considerarse, cronolgicamente, un
autor casi fundacional, ubicaba el tema con precisin tcnica bajo el titulo
de "Leyes categricas y dispositivas", y se deba plantear el tema novedoso
de si las normas categricas igual podran ser derogadas en beneficio del
trabajador. Ver Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Alfa, Bs. As., 1953, p.
110. El texto originario es de 1949 y, a su vez, es una modificacin para
dar cuenta de la desaparicin del corporativismo de textos que el autor
escribi desde inicios del siglo.
CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 63
res dependientes, que forman muchas veces una proporcin
importante de la poblacin, tuviesen del orden vigente la opi-
nin que correspondera a la falt de goce efectivo de los dere-
chos que, como mnimo, garantizan las leyes del trabajo. Ello,
sin considerar, en este lugar, la prudencia del punto en que las
leyes hayan fijado ese mnimo, lo que se refiere precisamente a
una cuestin de, prudencia poltica y no de ciencia jurdica.
Siendo as, es claro que lp_que_compromete al orden pblico
(laboral) es que los trabajadores se vean priva-dos de sus dere-
cho rq que.disfruten de otros superiores. Esa es la explicacin
de su "relatividad".
92. En cuanto a los lrnites_del orden, pblico_laboral, en
general se acepta que debe quedar sometido al orden pblico en
general y a veces, tambin, a lo que se llama "orden pblico_ ,
econmico".
Sin embargo, lo cierto es que pu, j.lay. moe. que un orden
pblico, porque slo hay unas condiciones vigentes de equilibrio-
social para cada comunidad en cada momento, y de estas condi-
ciones tanto lo "laboral" como lo "econmico" son partes diferen-
ciadas Slo intelectualmente, con propsitos analticos.
Lo que ocurre es que, con bastante frecuencia, se invoca el
orden pblico general o el econmico (este ltimo como el que da
prioridad a las condiciones de un funcionamiento eficaz de la
economa) para poner limites o trminos a las normas laborales,
pero sin explicar de' qu modo se hace la relacin.
Esta invocacin a un orden .pblico todava superior al
laboral reproduce, agravada, la problemtica general que se da
respecto del concepto de orden pblico: el orden pblico econ-
mico ha sido, frecuentemente, un instrumento de uso autorita- ,
rio,, porque, sin explicar 'Cmo ni de qu se trata, es invocado
para poner lmite a derechos particulares, en funcin de la
opiniii que, sobre la cuestin, tenga quien en ese momento
pueda imponerla como un valor absoluto.
93. Al fin, no es que tericamente la proteccin laboral no
tenga un lmite, por ms que,como se vio en el Captulo I, ste
no sea fcil de determinar. Pero, en ltimo caso, en materia
jurdica y en vista de la necesidad de solucionar cuestiones
concretas, los lmites a las normas laborales deben buscarse_en
la Constitucin Nacional, donde seguramente est lo queel \---
ordenamiento jurdico considera, con o sin acierto, relativo al
orden pblico.
 64 PARA UNA INTRODUCCIN Ah DERECHO DEL TRABAJO CARACTIIRISTICAS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 65

94. La cuestin con ms alcance prctico, con respecto a excepcin de los supuestos en que lo que quede anticonstitucio-
este tema del orden pblico laboral, posiblemente consista en nalmente limitado sea la competencia misma del tribunal inter-
dilucidar hasta qu punto las declaraciones o autodeclaraciones viniente.
legislativas de ser una norma de orden pblico pueden o no ser 96. Sobre este punto que sea posible o no la revisin de
revisadas por los jueces.
oficio de una declaracin legal sobre el carcter de orden pblico
Lo cual, en concreto, la mayor parte de las veces significa de una norina, no existen antecedentes jrisprudenciales la-
decidir sobre la validez, ola eficacia, de un contrato individual brales con los cuales cotejar la certeza de lo que se afirme o
o de un convenio colectivo que se opongan a una ley que se
calific a s misma como de orden pblico. piense, fuera de que en cualquier.sentido hay muy pocos ele-
nientos de juicio, porque el citado de Vzquez Vialard es de los
Al respecto, y con carcter general, Borda sostiene que la pecas textos recientes sobre la cuestin, si no el nico. Sin
declaracin legislativa de orden pblico no es judicialmente einbargo,, de todas maneras pareciera que puede aceptarse,
revisable "puesto que la potestad del Poder Legislativo de redu- cenia regla general, lo indicado, o sea que la revisin judicial de
cir el campo de la autonoma de la voluntad en materia contrac- l declaracin de orden pblico procede _pero slo a pedido di
tual, es indiscutible, salvo en cuanto puede afectar alguna ga- esto ltimo por razones conocidas, vinculadas ms qu
ranta constitucional" 21. Pero que puede ocurrir que en leyes
nada al derecho de defensa de quien se quera apoyar en una ley
complejas haya que revisar si la declaracin se refiere a todas o declarada imperativa, al privilegio formal o presuncin que
slo a algunas de sus normas y "si resulta claro que los fines de
existe a favor de las declaraciones legislativas, 'y a la debida
la ley no se perjudican en lo mas mnima con la derogacin relacin que siempre debe existir entre los temas:discutidos en
contractual de aquellas disposiciones, si es patente que lo que se un juicio y la sentencia que le pone fin. ' y ; -
ha, querido asegurar es el carcter imperativo de otros precep-
tos, el juez no debe considerarse obligado Por la declaracin de
que la ley es de orden pblico, y debe admitir, por consiguiente,
la validez de los contratos que deroguen esas normas, evidente-
mente supletorias".
95. Vzquez Vialard, por su lado, va ms lejos y sostiene
que el parliardeSizden pblico de una norma surge de la
materia de laque sta se ocupa y no de lo que declare al
respecto: "....no basta la manifestacin que formule la norma,
Sin. que es facultad del juez determinar en dada caso si se da o
'no ese carcter" 22.
; Y aclara todava este autor, aunque de paso, que el tribunal
Slo puede revisar la declaracin legislativa "en caso que se
cuestione el tema", o sea que no podra hacerlo de oficio, tal
como ocurre con la revisin de constitucionalidad de las leyes,
que por antigua e invariada jurisprudencia de la C.S.J.N. no
- puede ser encarada si no lo es a peticin de parte, con la nica

" Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Ect:Perrot, Bs. As., 1987,
Parte General, t. 1, ps. 72 y ss.
22 Antonio Vzquez Vialard,
Tratado de. Derecho; del Trabaj, dirigido
por l,Sd. Azteca, Bs. As., 1982, t. 2, ps. 314 y 315...

5 - Ramrez Bosco.
 CAPTULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Introduccin.

El tema de los principios del derecho del trabajo ha

llegado; por el momento, a un punto de acumulacin de datos y
elementos bastante complejo y sin suficiente sntesis 1, que
obliga al trabajo suplementario de preguntarse si su anlisis y
exposicin sistemticos sirven ms de lo que dificultan para":,
pensar, comprender, interpretar, aplicar y ensear el derecho?
del trabajo. O, en todo caso y por lo menos, qu tipo de exposi-
cin necesitan, y qu grado de profundizacin y detalle le con-
viene a este tema, en su actual estado.
En esencia, esto de los principios es, sistemticamente,
una parte del tema de las . fuentes del derecho del trabajo y es
posible que es-a-fildicaih sistemtica preferible auxilie, ade-
ms, a resolver o a quitarle grandilocuencia al tema 2.
Sin embargo, por el carcter de ideas fundamentales que
tienen los principios aparte de Si- normas, cuando lo son a
veces se separa la caestin en un captulo especial. Para esto
concurren tambin razones prcticas, que en este caso han sido
determinantes, ya que si al tratamiento de las fuentes se suma

Jorge Rodrguez MariciniRealismo y principios jurdicos end

Derecho del . Trabajo, 'D.T,";1988-13, p. 1919, dice que en la materia se
registra unttenmeno de inflacin"; que refiere a la cantidad de proposicio-
nes con que se va agrandando el listado de principios. Creo que tiene razn
y sobre esto se volver en el texto. Pero creo tambin que la inflacin no es
slo del listado de principios, sino de las conclusionea o consecuencias que
se derivan de los principios que se acepten como tales.
2 As lo ubican, por ej., Alonso Olea, Introduccin al Derecho del
Trabajo cit., y Alonso Garca, Curso... cit.

68 PARA UNA
INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
el de los principios, el tema as cornpuestoSerfa de-una dimen-
sin excesiva.
99,.. En la doctrina, hay obras importantes que no se ocupan
del tema de los principios como algo 'especial', lo cual es, entonces,
una actitud posible. Pero no es la de los estudios ms recientes 4.
Entre quienes tratan el tema, una mayora importante de
los 'autores coincide en adjudicar el carcter de principios al
protectorio, al in dubio pro operario,
ble,al,de la condia6n . inShenerciosaalyde la norma ms favora-
al de irrenunciabilkdadi
'tambin Tien Una aceptacin bastante difundida el principio
de continuidad o conservacin del contrato, ye! deigualdad, no
dls.-di:a-ir-J.06no. trato igual.
'Pero luego, a veces sin mayores explicaciones de por qu a
la idea o proposicin se le adjudica carcter de principio, se
'agregan los de primaca de la realidad, razonabilidad, actuacin
colectiva, buena fe, gratuidad d procedimientos, o, ya de mane-
a ms bien 'aislada; los de inplernnidad y/o ajertidad del traba-
jador respecto del riesgo empresario, de facilitacin...de Inprue-
ba!, o d9 equidnd.y.justicia social. Incluso hay alguna mencin al
iiiincipio de "Irregrei.iyiplad" de.los.derechos laborales 6,
idea a la
3 Ver, por ejemplo,
Compendio de Derecho del Trabajo de A. Hueek y
11. Nipperdey; Derecho Mexicano
del Trabajo de Mario de la Cueva;
Prctico de Derecho del Trabajo de Ernesto Krotoschin Tratado
la cuestin' en sus Instituciones); Derecho del Trabajo (aunque ste trat
Litteamientos de Derecho del Trabajo a cargo de .MariodeL.Rafael Caldera, o
Deveali, aunque
ste se ocupa de los principios de la "Ciencia Laboral" que son otra cosa.
4 Ver, por ej., Introduccin al Derecho del Trabajo
Olek, ed. 1981; Curso de Derecho del Trabajo de Manuel Alonso
L.C.T. comentada, por Justo Lpez, J. C. Fernndez de Manuel Alonso Garca;
Madrid y N. Centeno;
Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vzquez Vialard;
Prctico de Derecho- del Trabajo de Tratado
J. C. Fernndez Madrid; Elementos de
Derecho del Trabajo de Julio J. Martnez Vivot;
Trabajo, Curso de Derecho del
dirigido por Jorge Rodrguez Mancini, con este captulo de Mario
Zuretti; o la difundida obra especfica de Ararico Pla Rodrguez, Los
principias del Derecho del Trabajo.
8 Ver las obras citadas de M. Alonso Garca; Justo Lpez, J. C.
Fernndez
111. Zuretti,Madrid, M. Alonso Olea, J. J. Martnez ViVot, A. Ple Rodrguez,
y Derecho del Trabajo de Alfredo Montoya Melgar, Ed. Tecnos,
Madrid, 1986.
,UUV
Este principio de "irregresividad" lo menciona Borrajo Dacruz en su
Introduccin al Derecho Espaol del Trabajo, ed. 1998.
hace para explicar qu es lo que se dej -de lado, y tal s Pero en realidad lo
principiono aparece
en la misma obra, ed. 1988,
cuando no haba -sido dejado todava dejado.
^
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 69
qi.ie ya se hizo alguna referencia en el Captulo I, como a una
propuesta categrica de inadaptacin.
; 100. Parece as que es con esta acumulacin casi asistem-
tica que se complica un tema que, de todos modos, tena ya una
definicin dificil dentro de su propio mbito. 1-ley proposicion91
qe no 9s que no sean importantes o siquiera qu itnin
'Ciertas.; Sitia qiie Son principios con cualquier alean% til que (..ls"
.49 quien:dar-a este. elemento del pensamiento Da justiCia'abeil
oa equidad, qla buena &Son fuentes del derecho; distiritas'dl
les principios, y esto es claro cuando as lo dispone el derecho'
positivo, pomo, por ej., el art. 11 de la L.C.T. L ifidemnidadller
trabajador frente al riesgo empresario requiere tantas enfalda-
cones que en realidad es difcil aceptar que como proposicin
sinttica sea til; la Cajenidaceparece ser, mita que nada, una
caracterstica del con&ato de trabajo o de la relacin laboral; y'
laictuacin colectivo laTgratuidadjie procedimientos no pasan
ciser mecanismos: el segundo, al que casi basta con mencionar,
g: el primero, que requiere toda la extensa explicacin contenida'
en el derecho colectivo del trabajo.
; 101. Frente a tanta dificultad para definir tericamente
cules son los principios del ;derecho del trabajo, se da una
i;osicin
o posibilidad de tratar, bajo este ttulo, lo que las
__normas constitucionales establecen como garantas mnimas en
."--arerir
la .m
; En la medida en-que el principio esencial del derecho del
trabajo el pr:Otectorio--es tanto reconocido como tal como
l'atado por la Constitucin Nacional, este mecanismo no es
errado. Pero luego, en tanto la Constitucin se refiere a temas
concretos y no a ideas generales que les sirvan a todos de
fundamento, esta postura no auxilia, en realidad, para resolver
) tema de los principios. De hecho, lo que hace es evitarlo.
: 101. Justo Lpez explica que para que una remisa ue
Ser considerada un principio debe cumplir co tres funciones
la de dar fundamento al ordenamiento jurdico especilP r,
fc-t--> menos a grlfliatf-digill normas; la de servir parankterpS_
estas nermai, lo qu es un aadido o consecuencia necesaria de
l,o anterior; y la de servir para integrar el ordenamiento posi ti-
olla yo, cuando ste tenga lagunas,rmairsta prevista en el art.
Justo Lpez, L.C.T. contentada, por l y otros, ed. 1977, ps. 117 y ss.
 70 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
11 de la L.C.T., cuando dice que la cuestin que "...no pueda
resolverse por aplicacin de las normas.., se decidir conforme
a los principios... generales del derecho del trabajo...".
Esta ltima funcin es, en la prctica, lams trascendente
y la menos discutible, aunque senalacVzquez Vialard,
con
acierto, que en la medida en que la legisiacion iaboral es ms
completa, la aplicacindirecta de los principios se hiel mar-
restringida. De hecho, en el ya citado antecedente "Pariain" de
la C.S.J.N. a, se dijo que la mera invocacin de la desigualdad del
trabajador no es un fundamento suficiente para una sentencia
argentina, si esto no deriva ose agrega a argumentos de derecho
positivo, y ello pese a que los principios -son derecho positivo
conforme al art. 11 de la L.C.T. ya que el protectorio (contra:ara
de la desigualdad o inferioridad del trabajador) us_el nico
principie indiscutible como tal (que, aparte, es de derecho posi-
tivo explcito por la C.N.)/De modo que el espacio para los
principios corno fuente de integracin, en la --
Argentina, debe
considerarse como un poco ambiguo, acorde con nuestra tradi-
cin de fuerte preferencia por el derecho escrito y detallado.
103. De todas maneras, hay algunas razones que parecen
decisivas a favor de que el tema de los principios del derecho del
trabajo sea tratado con bastante extensin: una, y para la lgica
la principal, porque sin estos principios no podra afirmarse que
el derecho del trabajo es una rama autnoma del ordenamiento
positivo, lo cual tendra un 'cantidad imprevisible de conse-
cuencias prcticas, entre ellas la de que nunca se sabra bien
cmo y cundo aplicar con preferencia estas normas o las del
derecho comn.
Otra, porque concretamente, y como ya se dijo, el ordena-
miento jurdico les da a los principios l carcter, ms que de
fuentes, de normas positivas, y no es posible pensar en una
norma aplicable cuyo contenido se desconozca o no se conozca
bien n, por lo menos, no se procure determinar.
Finalmente, porque es preciso saber si algunas, y cules,
ideas propuestas como principios son derivados necesarios de la
proteccin ordenada por la C.N. ya que las que estn en esta
8-En el Tratado...,
dirigido por l mismo, t. 2, p. 192, cita, coincidiendo
con l, a Alonso Garca. En realidad, Vzquez Vialard refiere esta idea al
principio protectorio, pero pienso que puede extenderse a cualquier otro.
9 Del 7/10/86, "T. y S.S.", 1987-120; "E.D.", 122-220..
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 71
situacin seran, tambin, derecho positivo (y. de.mxim.a jerar:..
quia), en la medida en que lo es el principio protectorio, precisa-
mente por estar en la C.N.
Con-bsta idea, cornnehe empezarrepor reiterar, con
toda claricl)ad, que-Irincipio de derecho del trabajo slo lo es,e1 u,
protectorio Es el nico que realmente fundailtettrtd"l Idit.: -:-
----
rlijienio positivo especial, cumple con las funciones de los
principios, no es discutido por ninguna doctrina y est especfi-
camente previsto en la Constitucin. Y que, sobre los dems, no
es slo que no puede afirmarse que necesariamente sean prin-
cipios, sino que tampoco puede sostenerse categricamente,
domo cosa terica, que sean derivados necesarios del protectorio.
.Silifuesen,. tendran, como se acaba de sealar, una cober-
tura constitucionil derivada, que virtualmente nunca ha sido
afirmada por ningn tribunal l.0114.: ti): '771- ' ) - .... A,Je e -,L,:r.J .;;.,:. ;
Los dems principios, fuera del protectbrio, desde el 1
punto de vista de su utilidad terica, se portan como si fueran
una entre varias respuestas disponibles, para los problemas
especiales planteados en el mbito de las relaciones de trabajo
dependiente. Las cuestiones que se procuran resolver, por ej.,'
con el principio de irrenunciabilidad o con los de la norma ms
' favorable o de la condicin ms beneficiosa, tienen_ tambin
respuesta en las_normas o ideas sitie el derecho de-chca al anli-
Sis-de-la validez, eficacia y.efectos .de loe actos. humanos o a la
cuestin de las fuentes del derecho; probablemente, tenga ma-
19- En el caso "Padn Capella", del 12/3/82,1a C.S.J.N. ("L.T.", XXXV-B-
698) afirm el cacterlinechsHo7del principio de irrenunciabilidad y del
criterio de interpretacin de normas ms favorables al trabajador. Pero no
afirmando que estn provistos en la Constitucin, sino como derivados
necesarios, el primero del ordenamiento positivo en general, y el segundo de
la lgica'interpretatiVa. Es positile.que as seLiytrado a estos princiPlos
reconocimiento, algo as como supraconstitucional en la medida en que su
existencia es mecnica, aunque la Constitucin no lo diga. Pero tamkin
pueden verse las cosas como que, ms qiie afirmar que estos principios estn
en la Constitucin Nacional, lo que parece haber querido decir la C.S.J.N.
es que es absurdo no entenderlos incorporados a la ley positiva, no siendo
esa, entonces, una interpretacin siquiera posible.
En el caso "Lichieri Banco Alas" ("L.L.", 12/6/89; p. 8, fallo 2449), la
C.S.J.N el 28/11/88, tambin afirm que se debe excluir toda renunda
tcita a derechos laborales, extrayendo esto directamente, ya contrario, de
los principios de la legislacin laboral.
 72 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
f;z A ,1
garanta de xito el anlisis desde estos puntos de vista,
porque se trata de temas Mucho ms antiguos, ya conocidos,
tratados y experimentados, y por lo tanto sobre los que se
conocen m elementos de juicio y sobre los que es posible
prever con ms certeza el resultado al que se llegar.
106. Teniendo en cuenta este panorama, los que en este
Captulo se tratarn como principios del derecho-del trabajo son
los 'de inenunciabilidad, de igualdad, de la norma ms favora-
ble, de la condicin ms beneficiosa, in dubio pio oprario y de
conservacin del contrato.
2 El principio de irrenunciabilidad.
107. La regla general, de acuerdo con eLderecho comn, es
que los derechos de contenido patrimonial, o1 slo patrimonial,
son. derechos dispo.nibles, a los que se puede renunciar sin ms
requisito que lasformalidades requeridas,
su caso, y la
aptitud jurdica den-acto 'dispositivo.
. 108. Esta regla de disponibilidad se-altera cuando el titu-
lar del derecho a disponer no est en condiciones de decidir con
"discernimiento, intencin y libertad" (menores, incapaces, per-
sonas forzadas, etc.), o sea, por razones que se pueden agrupar
o clasificar como "subjetivas". Pero tambin en otros supuestos,
en los cuales lo que prevalece es un inters social acerca de que,
en Ciertos casos, o ciertas personas;n-iTdSbFendan de deter-
minados derechos o no lo hagan con las facilidades Propias del
derecho comn. Estos ltimos supuestos pueden clasificarse
como de razones objetivas, porque lo que se tiene en cuenta para
'limitar la disponibilidad es el objeto mismo del negocio y no,
como en el caso de las causas subjetivas, Un defecto en la
voluntad del transmitente.
'De lo qu se trata en la hiptesis de la indisponibilidad por
razones objetivas es de que determinados derechos, por motivos
que, como se dijo, se relacionan generalmente con lo que l
legislador entiende como 'necesidades dela organicidad social,'
se sustraigan del mbito posible de los negocios de intercambio
patrimonial 11 .
" Vzquez:Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo cit., t. 2, p. 307,
citando a Bevilaqua dice, refirindose al orden pblico, que se trata de
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 73
As es que, por ejemplo, el rgimen patrimonial de la fami-
lia suele contener grados variables de normas imperativas, que
establecen derechos indisponibles para los interesados, que lo
son sin importas cunta sea la aptitud subjetiva del acto con el
que se quieran declinar esos derechos. As es el caso del derecho
del trabajo,- en el que la regl de la disponibilidad patrimonial
se altera en todo caso con el propsito d proteger al -trabaja-
dor contra la posible prdida de ciertos derechos, que se
entienden tan elementales como para que, si sts entran en
duestin, tambin entren en cuestin las tendencias a que se
mantenga el orden social espontneo.
Y tanto se altera la regla de disponibilidad en el
derecho' del trabajo que a veces se termina por afirmar que en
sta materia est invertida, o sea que todos los derechos labora-
Ves son irrenunciables.
Sin embargo, la ltima razn que en materia jurdica Siem-
bre dan los tribunales no coincide con una idea tan categrica.
El grado de irrehunciabilidad Ce los derechos laborales es algo
que vara segn las legislaciones y las. prcticas de cada pas, y
tambin con el paso del tiempo, con lo cual la afirmacin corre-
ta es la de que la irrenuniabilidad llega slo hasta el punto que
dada ordenamiento jurdico defina como suficiente o como pre-
ferible, y -la cuestin prctica consiste en averiguar cul es, en
Concreto, ese_gradoite iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii
sta averiguacin, tradicionalmente, se ha encarado
iguiendo un esquema, segn el cual la renuncia, cuyo valor se
analiza especialmente en el derecho del trabajo, puede ser a
derechos protegidos por normas de aplicacin imperativa (dere-
Cho necesario) o a derechbreffiltgentei Setird indivit
dual (9ontractuales), y?: en.. clds. .9aso, puede, a su vez, ser a
derechos ya devengados o 4clq_iiiridos (los que ya forman parte
de una relacin jurdica exigible5, o a derechos futures 9 an no
devengados.
A esto ltimo se lo suele llamar, tambin, -renuncia a
aplicacin de normas 12 .
...impdir que determinadas cuestiones cuya conservacin se considera
indispensable a la organizacin de la vida social, puedan ser materia de
acuerdos, por lo cual:se sustrae del mbito de la negociacin privada".
12 El 'esquema de anlisis y gran parte de la terminologa son de Justo
Lpez, L.C.T. comentada, ps. 134 y ss.
 74 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
111. As se mezclan cuestiones distintas bajo el ttulo de
irrenunciabilidad, sobre nido con la renuncia 'a la aplicacin de
normas, porque una cosa es resignar gratuitamente derechos
cuya satisfaccin ya era exigible (renunciar) y otra derogar nor-
mas para el futuro, sea que se trate de normas de fuente pblica,
privada colectiva o privada individual. Las dos cosas se pueden
confundir en el punto de la derogacin a futuro de normas con-
tractuales, slo porque en este caso, al igual que en el de la
renuncia de derechos propiamente dicha, el agente activo de la
modificacin es una voluntad privada individual. Ese dato en
comn parece ser la razn para que tan generalizadamente se
acumule el tratamiento de dos temas en realidad distintos.
112. De esta manera es que, siguiendo el esquema antedi-
fue 5 fb5 cho, los supuestos de renuncia a analizar por separado son:
A renuncia a la ley. .al convenio colectivo (normas impe-
a 'vas), sea anticipada o posterior;
renuncia anticipada, a derechos de base. contractual;
renuncia posterior, a derechos de base contractual.
r'tt) La renuncia al derecho de aplicacin imperativa.
En derecho del trabajo, la fuente pblica y la autonoma
privada colectiva emiten normas de ms jerarqua que las que son
producto de la autonoma individual (o, por lo menos, de aplicacin
preferente). Y estas normas de ms jerarqua (leyes y convenios
colectivos), salvo raras excepciones, se establecen como de aplica-
cin imperativa, no disponible para los contratos_individuales.
sta es la parte simple de un problema ms extenso, sobre
la jerarqua dedal fuentes normativas en este mbito, y respon-
de franca y -n-etirrintzala afirmacin originaria, en el sentido
de que el derecho del trabajo necesita asegurar ciertos derechos
mnimos, sin los cuales podra ponerse en cuestin la estabili-
dad de la organizacin social.
Lo que tiene alguna diferencia con otras ramas del
derecho es el alcance de .1. imp-e-FitiVidadide estas normas. La
legislacin imperativa existe en todas las ramas del derecho y
aun en. el civil, en el que.la regla es el derecho supletorio, y hay
muchas normas imperativas que lo son por su naturaleza, sin
que en alguna parte as se lo disponga ".
13 Ver, por ej., arts. 507, 953, 1652 6 1917 del Cdigo Civil
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 75
el dendky .4 1,frY2
Pero lo que no es comn es que la imperatividad llegue..
hasta despus de "devengado" el derecho cuya aplicacin se
procura reforzar: por ej., un cnyuge no puede, en la Argentina,
contratar con el otro la prdida anticipada de sus derechos sobre
la futura corr-unidad patrimonial, o un acreedor no puede dis-
pensar, por anticipado, el incumplimiento doloso de su deudor.
Pero nada impide al acreedor remitir su crdito en mora
dolosa, o al cnyuge divorciado repartir, hasta cierto punto, la
comunidad patrimonial de un modo que no sea estrictamente
adecuado a las proporciones legales.
115. En derecho del trabajo, la aplicacin de normas impe-
rativas no pe puede imped,ir, pqr_antlapah. Pero, adems, los
derechos adqu - fridoS, y que Jo fueron bajo laproteccin de estas
normas, tampoco son. renuiciables.
'En et Pasado s discuti si la inhibicin de renunciar a
derechos laborales de ley o convenio colectivo subsista despus
de ponerse trmino al contrato de trabajo o si all terminaba. Se
lo hizo sobre la base argumental de que la hiposuficiencia del
trabajador dejaba de ser tal una vez disuelto el contrato, atento
lo cual no habra razn para mantener la irrenunciabilidad ".
Esta discusin, en el derecho argentino st) como se ver
enseguida, qued expresamente resuelta a favor del manteni-
miento de la irrenunciabilidad, porque el art. 12 de la L.C.T.
dispone que los derechos laborales nacidos al amparo de normas
imperativas son irrenunciables antes .o despus de terminado
. el
contrato de trabajo.
En el rbito terico, de todos modos, ste parece ser un
tema que perdi actualidad, posiblemente debido a que el argu-
mento de base no era bueno: en el momento de disolverse el
contrato, el trabajador est en uno de sus perodos de mayor
hiposuficiencia.
116. La imposibilidad de la renuncia anticipada a la apli-
cacin de normas pblicas laborales o convenios colectivos, o la
de la derogacin de stos por acuerdos individuales, est dis-
puesta por los arts. 7_y 13 de lL.C.T.
No slo es que-n-cr,rebedan.l.pactar-condiciones menos
favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas
'4. Mario L. Deveali, Renuncia, transaccin y conciliacin en el Derecho
del Trabajo, "D.T.", 1951-385,. en especial p. 388.
.
76 PARA DNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
legales. o de convenciones colectivas de trabajo, o que resulten
contrarias a las mismas", porque tales pactos sern nulos, sino
que la nulidad de dichas clusulas no sigmffica su mera supre-
sin, ni arrastra a la totalidad del contrato as desarticulado.
Ocurre que, en lugar de las clusulas nulas, entran automtica-
niente las:disposiciones del derecho imperativo, que_las .:isifti:
tuve% "de pleno..derecho"..
" Estas disposiciones legales tienen una aplicacin pacfica,
de modo que no hay jurisprudencia importable al respecto.
El panorama de tratamiento legislativo de la renun-
cia se .completa generalmente con la mencin dekart. 15 L.C.t)
en la medida en que, desde antiguo, el tema de la renuncia viene .
junto con el de la transaccin, porque en las transacciones
puede y suele haber derechos ciertos o inciertos que se declinan.
Dice el art. 15 que "los acuerdos transaccionales, concilia-
torios, o liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con
intervencin de la autoridad judicial o administrativa, y mediare
resolucin fundada "de culquif-deAstas que acredite' que
mediante tales actos se haalcanzado una justa composicin de
los derechos e intereses de las partes". . tienden a ser distintas.
Es claro que en cualquier transaccin puede haber una
declinacin de derechos, y que esto se acenta al hablar de
acuerdos "liberatorios". Pero creo que el de las transacciones es
un tema por separado, que tiene en la necesaria intervencin
pblica su propio mecanismo de proteccin al trabajador, y que
no es hoy en da til mezclarlos, porque no es posible tratar
igual a una mera renuncia que a la declinacin de derechos que
se haga en medio de un intercambio, supervisado por la autori-
dad de control.
En realidad, conviene recordar, desde ya, que en los arts.
869 y 871 del Cdigo Civil estn diferenciadas la renuncia a
ttulo. oneroso o la renuncia sobre derechos dudosos que sean
parte de una negociacin, de la propiamente dicha, que es
aquella en la que slo hay una declinacin gratuita de derechos.
Los actos onerosos o los que sean parte de un intercambio no son
en realidad renuncias y no deberan ser analizados como tale.
Por fin, tericamente y con carcter general, podra
plantearse el problema de si todas las normas laborales, pbli-
cas y de convenio colectivo, debieran ser .igualmente imperati-
vas, o si ello no hace demasiado rgido al contrato de trabajo.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 77
, Pero no es que esto sea, falso, sino que es empezar una
cuestin por. el lado inadecuado: este problema consiste en que
las normas imperativas deben definirse.. con prudencia y con
cencieliCia de los lmites posibles de la proteccin laboral, te-
niendo presente, entre otras Cosas, precisamente el hecho de
que son imperativas. Y no.definirlas sin cuidado y luego, para
arreglar las cosas, cuestionar o matizar su imperatividad.
b) r ft- genera , sbre la renuncia a las derechos)
( ''contractuctles.
. ....
,
119. La cuestin esencial en esta materia de la irrenuncia-
bilidad es si tb-cloS los derechos laborales, son. irrenunciables, o
Slo' los productos de-normas imperativas. O' sea, dicho de etre-
- Mido,- si los derechos contractuales,' producto de la autonoma
Privada: tambin son irrenunciables.
: Esta cuestin se puede plantear en general, tanto respecto
de la renuncia anticipada como de la posterior, aunque, cmo se
Ver enseguida, las razones y las respuestas en ambos casos
.
' 120. La solucin de este planteo depende, antes que nada,
de lo que diga l derecho positivo: el art. 2113 del Cdigo Civil
italiano quita validez a "las renuncias y a las transacciones que
tengan por objeto derechos del trabajador, derivados de disposi-
ciones inderogables .de la ley o del convenio colectivo" 65; y el art.
3, inc. 5, del Estatuto de los Trabajadores de Espaa establece
. la indisponibilidad de los derechos reconocidos "por disposicio-
nes legales de derecho necesario" o declarados indisponibles por
convenio colectivo 16. . . . ,
Por el contrario, se cita frecuentemente el art. 468 de la
Consolidacin de leyes de trabajo brasilea, como ejemplo de
I
15 Benet Scognamiglio; Codice di Diritto del Lavar,
Ed. Zanichelli,
Bologna, 1979, ps. 491, 1047 y 1060. La nulidad estipulada por la ley no.se
aplica a las transacciones visadas por autoridades autorizadas, ni, al parecer,
por extensin jurisprudencia', a aquellas en que medie intervencin sindical.
16 Manuel,. Alelen .01ea, El Estatuto de los Trabajadores,
texto y
:
comentario breve, Ed. eivitis, Madrid, 1987, p. 31, explica que, al contrario,
Ion disponibles por contrato o pacto individual, aun antes de su adquisicin,
los derechos derivados de norma S no necesarias. A lo que se agrega que los
derechos de convenio colectivo Sedo' Ion irrenunciables si existe "un pacto
expreso prohibitorio".

78 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
prohibicin absoluta de renuncia a los derechos laborales, de
cualquier origen (quiere decir, tambin los contractuales), aun-
que no es fcil saber, cul es el alcance real de esta norma.
121. El .att., 12. de la L.C.T. argentina, bajo el. ttulo de
irrenunciabilidad, dice que "ser nula y sin valor toda conven-
cin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en
esta ley.,,los estatutos profesionales o las convenciones
vas, ya sea al tiempo de su celebracin o de iii.jlicib, o del
kre-reicio de derechos provenientes de su extincin".
As, es claro, el .art, ,12 se.refiere sjaa los derechos deriva-
dos de normas imperativas, y, como ya se adelant, hace irre-
nunciablealos drechbs en cualquier momento, antes o despus
,de la extincin del contrato, anticipadamente (al tiempo de su
celebracin) o con posterioridad (al tiempo de su ejecucin).
Pese a la claridad de los lmites de esta norma, De
!Ment ensay una interpretacin extensiva, sosteniendo que;
al referirse el art. 12 a los derechos previstos en esta ley, por
reenvo al art. 1 de la L..T. (que enumera lipa. fuentes .de los
derechos laborales) qtiedabii dispuesta:la jyrenunciabilidad de
los derechos derivados de cualquier fuente""T-Dice que si bien
esta interpretacin fuerza bastante el. fiXbi legal, lo hace com-
patible con el sistema global de la indisponibilidad de los dere-
chos laborales, establecido por la L.C.T., y en ltimo caso que,
en lo sustancial, de lo que se trata es de evitar. abusos de la
autonoma de la voluntad.
122. En general, la propuesta de extender la interpreta-
cin del art. 12 L.C.T. hasta que alcance a la irrenunciabilidad
de cualquier derecho laboral (tambin los contractuales) parte
de la base de que esa irrenunciabilidad "absoluta" es la posicin
preferible, si no necesaria, del derecho del trabajo ". Se funda,
en lo esencial, en la afirmacin de que el derecho laboral crea un
sistema general de indisponibilidad, con el cual no sera compa-
tible la admisin de algunas renuncias, cuando stas son, justa-
mente, actos de disposicin gratuita; en que la renuncia laboral
" 'Horario De la Fuente, Renuncia-de derechos y modificaciones del
contrato de trabajo, <1.T.", XXXIV-A, 1986.
18Es destacable, y se dira ejemplar, cmo De la Fuente, en su ob. cit.
quien defiende con solvencia poco comn la postura de la irrenunciabili-
dad total, reconoce francamente que la interpretacin que est proponien-
do para el art. 12 L.C.T. es poco sincera:.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 79
encubre (siempre) un abuso de lijutoriom . a de la vol iintid y, n
ltimo caso, en que lo que requiere_proteccin no es cada "obje-
to" respecto del cual se prohiba la renuncia, sino la relacin de
dependencia como-posicin biposuficiente.
Creo que esta hiptesis tiene el defecto de toda propuesta
extensivamente categrica: inhibe al legislador y a los dems
operadores para distinguir situaciones distintas, y, de tan cate-
grica, provoca una rigidez que, de hecho, est convocando a la
contraria.
Por empezar con lo esencial, el hecho de que la situa-
cin. de dependencia laboral requiera proteccin lo que es
cierto no dice mucho, ni lo dice muy exactamente, sobre la
intensidad o lmites de esa proteccin (como se vio en el Captu-
lo I), fuera de que en la proteccin se puedan distinguir grados
y fuera de situaciones de hecho nada despreciables, comolai
alcance que, en cada lugar, se haya reconocido para el tipo legal
"trabajo dependiente" (contrato de trabajo). Esto ltimo porque
si al tipo legal se le ha dado gran extensin, ello generalmente
requiere grados distintos de proteccin <gradaciones dentro del
tipo), segn le est ms lejos o ms cerca de la situacin de
hiposuficiencitpura, Ese es el caso de lo que ocurre en la
titritina, porque en la prctica la extensin reconocida al tipo
legal es tan grande que muchas veces arriesga dedicar protec-
cin a personas que en cualquier ponderacin estadstica ten-
dran que considerarse, ms bien, como con una capacidad para
negociar y defender sus intereses comparativamente superior a
la normal 19 .
En cuanto a que el derecho del trabajo contenga una
regla general de indisponibilidad, incompatible con cualquier
grado- de admisin de la renuncia, esto ni siquiera es algo en lo
que, tericamente, puedan relacionarse bien la invocada regla
general con esa consecuencia: el derecho del trabajo parte del
'9 La referencia es a empleados de muy alto rango, capacitacin y
remuneraciones, que conforme a la ley ya la jurisprudencia nacionales son
trabajadores dependientes, pero a los que la ley dedica una proteccin sobre
el nivel salarial obligatorio, sobre lajornada de trabajo o sobre la estabilidad,
que transcurre virtualmente, cerca de lo inexistente. Para stos estara
proponiendo la tesis de la irrenunciabilidad absoluta, la proteccin de sus
derechos contractuales, refuerzo que, en esos casos, resulta dificil de no ver
como un privilegio socialmente antifimcional.
 80 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
civil, lo modifica y, por ms que algunas ideas generales puedan
sacarse 'del criterio o fundamento con que lo modifica, una
"gQperaiizacindc tal grado estericarnenteincomprobable y, en_
0571) la_prcti, peligrosa: El derecho dertrabaj no establece un bilateralidad.
inchiriiiiiibilidd ni:la mayor parte de las veces, una irrenuncia-
PVL bilidad absoluta.
Ok 'Prohibe y admite el grado de disponibilidad y de cada
clase o forma de disposicin, incluyendo la renuncia que en
cOncreto elige el ordenamiento positivo, teniendo en cuenta la
experiencia sobre los problemas que tiene en- vista y que se
propone resolver.
De all que es posible, como ocurre de hecho con muchos
ordenamientos jurdicos y con la posicin tradicional de la doc-
trina, que se prohiba un grado delisin`plistinto y hasta mayor
que el de renuncia, porque el legislador haya apreciado o ven-
libado un mayor grado de problema con crditos laborales :que
no se efectivizap por cesin, que los que fracasan por renuncia.
: Pero, en todo caso, no parece que en este tema sea un
procedimiento tericamente apto el de trasladar los limites
establecidos para una clase de actos dispositivos, a otros.
Con-lo cual se vuelve a que la respuesta sobre si los dere-
chos contractuales son o.no renunciables debe buscarse priori-
tariamente en la definicin del plerecho.sksitivo. Ir_elart:_ 12
LIC.T. jirolifbe_esta_rnuncia...
125. En cuanto a que el art. 12 L.C.T. se refiere, no a la
frubi." rnunci, sino a laeconvencin de parteswjesta terminologa no del trabajador 21. Este fallo, posteriormente anulado por la
ha impedido. que el texto-letal se entienda , como referido a los
actos de renuncia, pese a lo visible de que los trminos que usa no
coinciden con el significado vulgar de es palabra,, porque renun-
cia,- vulgarmente, significa actuaciones que son en gran medida,
si:no completamente, unilaterales, y no convenciones de partes.
.Deveali defendi la cuestin, explicando que la renuncia,
de acuerdo con el art. 868 del C6d. Civil, es:un actubilteraf2,
20 Mario L. Deveali; Transacciones y renuncias, "D.T.", 1946-569,
coinent6 muy crticamente un fallo de la Cmara de Apelaciones de Rosario,
-del 5/4/46, por el cual se sostuvo que lo prohibido (entonces por el art. 158
del CM. de Comercio) eran las convenciones de partas, pero no las renuncias
no' estipul adas con el empleador. Justo Lpez, en L.C:T. comentada, sostiene
la misma posicin que Deveali.
Creo que aquella situacin, no otra cosa,' es la causa-de que se haya
eMpezado a afirmar el carcter bilateral de la renuncia. Ms recientemente,
Los PRINCIPIOS DEL DERECNO DEL TRABAJO . 81
lo) cual todava se puede extender, conforme a una idea muy
difundida en nuestra doctrina, que ve en la yenncia (o en el
dspido) un acto recepticio, o sea, uno con una especie menor de
Sin embargo, creo que la explicacin es ms bien histrica,
porque el art. 12 de la L.C.T. -transcrige -effrifcriidaarr. 158111
Cpd. de Comercio, reformado por la ley 11.729, que ya 'deca
"convencin de partes". La necesidad llev a extender estos
trminos para comprender la renuncia (de ello dan-cuenta, por
ejemplo,b1 fallo y el comeritari de Deveali citados), y al da de
hoy ya se puede considerar establecida una de esas curiosas
sipuaciones, en las cuales la ley dice una cosa (acuerdos) que
unnime y pacficamente le lee como otra (renuncia).
c) . En particular, sobre la renuncia anticipaild a
. derechos contractuales.
; 126. La renuncia anticipada de derechos contractuales,
pila- lo que se vio, debe considerarse vlida de acuerdo con la
legislacin nacional y hasta el cueuonamientrproducido a
partir: delajurisprudncia a la que enseguida se har referen-
da, la doctrina acept esto pacficamente. sft L4 ti
127. En 1985, un fallo de la C.N.A.T. sostuvo la irrenun-
cilabilidad de tridfrarecho laboral, comprendiendo a los de ori-
gen contractual, con fundainento genrico en la hiposuficiencia
C.S.J.N. y contradichb por el de la Sala VII de la C.N.A.T. que
finalmente 'reaolvi el caso, fue el que puso en movimiento la
Eluardo O. lvarez, Autonoma individual e irrenunciabilidad de derechos,
.1:).T.", 1988-A-891, explic con detalle cmo se trata de un acto unilateral,
k que, por lo dems, se atiene a los m'Irritados de la ebservacin comn.
. II C.N.A.T., Sala VI,14/5/85, "'I'. y S.S."; 1985-746:Este fallo, que hizo
16gar a los derechos' econmicos de un actof izeiitfitihiite, desde un nivel
jerrquico a otro menor, fue declarado nulo por la C.S.J.N., 7/10/86, y
1S.", 1987-120 (caso "Bariain c/Mercedes Benz"), en razn de entenderse
Mi e la Mera afirmaciiiTe- ra.hiposuficjepcia del trabajador=sin derivacin
aitravs de normas positivas aplicables, n6 es.liMiamento suficiente para
*una sentencia argentina'. domo-ii.adviei-t; nada dijo sobre el
fcihdo de la cuestin, que fue en definitiva resuelta por la C.N.A.T., Sala Va
30/11/88, "T. y S.S."; 1989-1126, rechazando la demanda, o sea, aceptando
como vlida la renuncia.
6 landre* Rosco. "
 :1
7
"if
82 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
polmica sobre el tema de la irrenunciabilidad, que hasta ese
momento no registraba alteraciones desde haca muchos arios.
1 Lo hizo con un alcance e intensidad poco frecuentes y, en reali-
dad, teniendo en cuenta lo relativamente reciente de los hechos,
no puede al presente darse la cuestin por asentada, elaborada
o reelaborada, de manera estable.
128. El fallo citado fue acompaado por otros 22, pero un
poco ms numerosa fue la jurisprudencia aceptando la renuncia
anticipada de derechos contractuales, o sea, la modificacin de
los contratos hacia el futuro; y, -si se pudieran sintetizar las
razones, se dira que lo hace por entender que esa es la solucin
que establece el ordenamiento positivo nacional, de modo que
esta renuncia es un acto no prohibido, o sin efectos diferencia-
dos con relacin a los que le reconoce el derecho comn".
129. Los ar-girnedtos tericos, a favor de la posibilidad de
'renunciar anticipadamente a los derechos contractuales, vistos
ms especficamente, consisten en qu en esto no hay ningn
inters social comprometido que justifique una mejor proteccin
o una diferenciacin respecto del derecho comn.
" C.N.A.T., Sala IV, 30/12/88, "D.T.", 1989-A-983. La solucin, ms que
del art. 12 L.C.T., dependi, conforme a esa sentencia, de la aplicacin del
estateto especial de viajantes de comercio (ley 14.546); sin embargo, la
afirmacin de ser irrenunciable todo derecho laboral tuvo carcter general
por referencia a la posicin del trabajador, definida como un "status
inderogable".
A veces se cita como antecedente el fallo plenario 161 de la C.N.A.T. del
5/8/71 C7....T.", XIX-B-1103), pero ste se refera ms bien a las alternativas
del trabajador en caso de rebaja unilateral del salario, y slo colateralmente
ata renuncia de salarios ya devengados.
Posteriormente se pronunciaron en contra de la posible modificacin
peyorativa de los contratos laborales (C.N.A.T., Sala VI, 14/10/98, "T. y S.S.",
1999-385, y Sala VIII, 11/8/98, "T. y S.S.", 1999-395.
" S.C.B.A., 20/11/84, M.T.", 1985-497 (dos dependientes de mucha
jerarqua y remuneracin, que aceptaron y cobraron varios aos un sueldo
menor).
C.N.A.T., Sala III, 30/8/85, Thit,", XXXIII-B-926; `T. y S.S.", 1985-1210.
C.N.A.T., Sala V, 31/7/85, "L.T.",10CCEI-13-716; y el fallo de la C.N.A.T., Sala
VII, del 30/11/88, citado poco ms arriba. Adems, varios de los fallos que
se citarn enseguida, referidos a la cuestin de la modificacin contractual
que sebonsidera consentida por comportamiento inequvoco del trabajador,
que, aunqueno la trate expresamente, incluye la cuestin de si los derechos
contractuales son renunciables o derogables.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 83
__ .
Aparte de esto, se advierte que la imposibilidad diriodirj-
car un contrato laboral para establecer condiciones peores que
las vigentes, aunque superiores a las de las normas imperati-
vas, hara de ste un contrato dejnasiedpaggido, con las desven-
tajas fue -ello acarrea, sobre iodo si se tiene en cuenta que se
trata generalmente de contratos de larga duracin. Ms que
nada, se anota le resistencia a tomar nuevos empleados que esto
puede Causar en empleadores previsores, o el hecho de que si el
ajuste o la adaptacin del contrato se declaran antijurdicos, la
rescisin pasa a ser la nice alternativa disponible. En suma,
parece que esta postulacin de la irrenunciabilidad anticipada
de las condiciones contractuales es slo una presentacin parti-
cular de la idea, ms general, que propone la necesaria inadap-
tabilidad del derecho del trabajo.
En doctrina se procur una(solucin alternativAal
proponer que los actos de renuncia anticipada a derechos con-
tractuales (modificacin peyorativa de los contratos) se conside-
rasen no por definicin invlidos, pero, en-principio, ViCibloa por
la lesin enorme que describe elc.IGt. 954,.sgundo prrafo, del
Cd. Civil, o sea que se viese inveklilfitilente a la modificacin
para peor como una ventaja patrimonial "desproporcionada y
' sin justificacin" a favor del empleador, salvp_proeba en contra-
rio. que ste apor.te. 24,
Esta -jiotura puede parecer ms eclctica o equilibrada,
pero slo lo es en apariencia, porque .al descargar. sobre el
_empleador la obligacin de probar algo tan difcil com6 la
jiittifidEibirde urird-girerifija patrimonial ireilitadd,- d hedi
Pone la cuetifiri, no a diedio camino, sino jifa. inversa de como
la trata l derecho ciVil, y termina por coincidir pon el funda-
mento terico de la irrenunciabilidad generalizada, ese que vea
a toda renuncia laboral como el producto de un consentimiento
defectuoso.
En ltimo caso, y si se da una prueba tan dificil, esta
posicin requiere resolver conforme a una valoracin de qug-e
24 Esta posicin fue sostenida por Atirin old en Acuerdo modifica-
torio del contrato de trabajo en perjuicio dat re ajado;; injusta amenaza y
lesin subjetiva, "L.T.", Tambib se atribuy a otros autores
el estar enrolados en ella (ver Tratado practico... cit. de Pergndelladrid.
ps. 212 yss.), pero creo que es el caso de reconocerla au tb-Ha a delaill7parqu e -
fue l quien desarroll un verdadero y claro esfuerzo en este sentido-
r6-1
r (51 3
0e Tm>
 84 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEI. TRABAJO
lo que justifica la modificacin de un contrato laboral, y sobre
este juicio tampoco hay un acuerdo pacfico. Como ejeniplo, en
el casol3ariain"25, sdio la situacin de qu el trabajador qued
frente a la - alternativa de ser despedido e indemnizado, o de
aceptar una disminucin de sus derechos contractuales. Como
acept la disminucin y luego la impugn, calificndola de re-
nuncia invlida, la Sala VI de la C.N.A.T. trat la disyuntiva
conio necesariamente ilegtima, mientras. la Sala VII, al resol-
ver en definitiva, despus de que la C.S.J.N. iiintlef primer
fallo, sostuvo_que la de_ un despido con indemnizacin no es una
amenaza injusta 26.
132. En realidad, si el contrato, en .sus Condiciones vigen-
tes: se ha vuelto intil o antieconmico (lo que ocurre con
relativa frecuencia), la propuesta de bajar su costo o de disolver-
lo con indemnizaciones no suele depender de nada que el em-
pleador, pueda evitar: se trata slo de una exposicin de las
posibilidades que ofrece la realidad y no se ve qu resultado ms
valioso tiene el adjudicar a esta verificacin el carcter de una
amenaza injusta. Se dice que los riesgos de la evolucin de los
contratos y de los mercados son del empleador, pero no se
explica qu . consecuencia puede tener esta afirmacin en el
supuesto de que se trata, porque, de hecho, nunca se ha llegado
a la nica conclusin que Seri apropiada a est razonamiento,
como esla de obligar a la continuacin del contrato.
133. En tales condiciones, para cumplir con la funcin
protctoria del derecho del trabajo y por respeto a la experiencia
comn, lo ms que se le puede dedicar al acto de modificacin
para; peor de un contrato laboral ser una presuncin o suspica-
C.N.A.T., Sala VI, 14/5/85, citado ms arriba.
26.51 voto del Dr. Boutiguean el fallo de la Sala VII dice que el
despido
con indemnizacin es un acto lcito. Sin necesidad de coincidir con este
enaitlae,Tiartjti.iiii-foal.q0e-didile una sancin. (indemnizatoria) lo ms
probable ea que no pueda 'considerarse lcito, de todos modos se llega a igual
conclusin, porque sera un acto antijurdico, pero sin otra consecuencia que
la de heder obligatoria la indemnizacin. Su antijuridicidad no tiene el
alcance de convertir en injusta la amenaza de realizarlo, si sta asume,
adems, la consecuencia indemnizatoria.
C.N.A.T., lala.11-28/12/82, sentencia 50.929, sostuVo que el temor a la
prescindibilidad no configura intimidacin como vicio de la voluntad en os
trminos del art. 937 del C6d. Civil.:En contra, sciteniendo que eso es un
caso de leain enorme, SalaVI, 14/8/85, en autos Meggiar'do cFerrocarriles
.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL 'TRABAJO 85
ca normal, porque quien consiente, sin causa aparente o cono-
Cida, la prdida de algo, puede sospecharse que ha actuado con
error o coaccionado. Pero esto n debera exceder de la suspica-
Ca o cuidado con que los tribunales consideren los hechos; no
alcanza, en todo caso, para invertir la carga de la prueba, en el
sentido en que lo hace tcnicamente una presuncin pretarifada,
porque esta operacin, como se dijo, implicara establecer, de
hecho, una irrenunciabilidad bastante rgida 27 .
En ltimo caso, los supuestos de modificacin total o
parcialmente peyorativa de contratos laborales, que con tanto
ahnco se han analizado como casos de renuncia anticipada, lo
son en realidad, la mayor parte de las veces, de negociaciones 0,
Ms propiamente dicho, de transacciones 28, y es posible que su
tratamiento en este encuadre o desde esta perspectiva auxilie a
lograr una solucin ms estable y conveniente; subsistira la
cuestin de qu es algo equivalente a la desmejora contractual
que se proponga y, en especial, si es legtimo poner en esa
posicin de elemento de intercambio al mantenimiento mismo
del contrato. Pero si todo esto se plantease como parte del tema
de los acuerdos transaccionales, la autoridad administrativa o
judicial encargada de expedirse en est CSoS, sobre si se est
-o no ante una justa composicin de los intereses de las partes,
tendra seguramente mejores posibilidades de desarrollar una
drilla detallada y adaptada a los casos concretos,
d) La renuncia anticipada a condiciones de trabajo.
Un supuesto especial, que en realidad si se lo tiene
presente para tratarlo por separado es por su relativa frecuen-
cia, es el del trabajador que tiene derecho a una condicin de
trabajo determinada, pero consiente por anticipado en que, en
,un futuro indeterminado, Csa I4idit Modificada.
27 Creo que la diferencia entre el cuidado o la suspicacia y la presunan
en sentido jurdico-tcnico es necesaria, porque a raz de que en el artf culo
La derogacin convencional de clusulas contractuales ms favorables ("T.
y S.S.", 1985-740) sostuve lo mismo que en el texto, pero hablando de
"presuncin", advierto que confund a otros autores, que tornaron eso como
una adhesin a la tesis de la "lesin enorme".
" sealamiento de que en estos casos hay ms de transaccin que
de renuncia lo hizo Eduardo O: lvarez en su ob. cit.
 86 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Suele ocurrir con trabajadores ingresantes, que al comien-
zo de su contrato son notificados y/o prestan conformidad sobre
que, en un momento futuro, se modificarn, en el supuesto ms
conocido, o bien el lugar de trabajo (al mudarse el estableci-
miento) o bien el rgimen horario (se cambie el horario o se pase
de fijo a rotativo o viceversa).
Este supuesto tiene en comn con el anterior slo el
adjetivo "anticipada" que se agrega a la renuncia. Porque el otro
era una modificacin del contrato desde hoy en adelante, mien-
tras que ste es una mera conformidad para que en el futuro se
puedan cambiar especificaciones del contrato.
Lo que en este supuesto se procura, dicho esto en lneas
generales, es sacar la hipottica futura modificacin unilateral
del contrato del cuadro qua tc>cara, como ejercicio excesivo del
pus uariandi patronal) en cuanto lo modificado sean elementos
esenciales de la relacin. Y dentro de este contexto debera
encontrar su mejor posibilidad de anlisis.
As parece que si la aceptacin anticipada es una
previsin sin ms propsito concreto que el de proveer al in-
pleador de una discrecionalidad que la ley ri le reConoce, ri
ser Vlida-2-
. Pero si lo que existe es una previsin fundada ya realizarse .
en un tiempo ms o menos cierto y. razonable, la fija- Can antici-
pada de nuevas condiciones- futuras es casi un actorle buena fe
hacia el trabajador, que puede querer no tomar un trabajo que
para l sera precario, si es que no puede o no quiere cumplir con
otras condiciones contractuales que ya estn a la vista. En todo
caso, en estas condiciones, sera una previsin vlida 29.
e) La renuncia a derechos contractuales ya
devengados.
Del mismo modo que la doctrina mayoritaria (y hasta
no hace mucho tiempo unnime) sostiene la posibilidad de re-
nunciar a derechos contractuales futuros, tambin tradicional-
20 Juan Carlos Fernndez Madrid,
Tratado Prctico de Derecho del
Trabajo, Feyde, Bs. As., 1989, p. 192, dice que la aceptacin anticipada de
futuras condiciones de trabajo slo ppm valor si responde a una exigencia
contempornea a la celebracin del contrato.
"-
lt
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
mente afirm la irrenunciabilidad de los derechos centractuales
ya devengados E. 2>, cDc..' ,
Esta postura no coincide cor el texto del art. 12 L.C.T., en
tanto que ste,como ya se vio, slo inhibe la renuncia de 9 6
derechos protegidos por normas imperativas, sin diferenciar, en '
lo que concierne al resto, si son derechos actuales o futuros,
devengados o no". lt
No hay jurisprudencia que se' refiera a este tema de la
oposicin entre el texto legal y la doctrina, pero, si esto tiene una
explicacin, parece ser porque, por el momento, la afirmacin de
la doctrina tiende a ser respetada en la realidad.
Las razones especficas para sostener la irrenunciabi-
lidad absoluta de los derechos devengados, fuera de las genri-
cas que son inherentes a cualquier Clase de renuncia, se refieren
a lo ya adelantado en cuanto a que no tendra sentido aceptar
como vlida la declinacin unilateral de derechos laborales (re-
nuncia) cuando la legislacin prohbe excusar. la satisfaccin
efectiva de estos derechos (cuan& sea- . salariales) por va de
reteriCiones, compenaaiones o multas (art. 131 L.C.T.), o cesio-
ne.s (art. 149 L.C.T.). O, incluso, se afirma que la admisin de la
renuncia no se relacionara bien con la disposicin del art. 1.5
L.C.T., que para la declinacin onerosa por transaccin ree-fijare
supervisin estatal E.
Sobre esta cuestin, como ya se adelant, no parece
que a la legislacin laboral se le deba adjudicar tal homogeneidad
Ver, por ej., Justo Lpez., L.C.T. comentada cit., p. 135; Antonio
Vzquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, t. 2, Cap. 6, p. 237; Jorge
Rodrguez Mancini, en Remuneraciones, como parte del Tratado de Derecho,
del Trabajo dirigido por Vzquez Vialard, t. 4, p. 740.
31 Horacio De la Fuente, en su Renuncia... cit., explica que la interpre-
tacin textual del art. 12 L.C.T. es incompatible con la postura tradicional
que descalifica la renuncia a derechos laborales ya devengados, porque el
art. 12, textualmente, no establece tal prohibicin. Aunque este autor,
conforme a su posicin, concluye en que la solucin consiste en estirar la
interpretacin del art. 12 y no en limitarse a lo que dice.
32 En ese sentido, ver sobre todo De la Fuente, ob. cit., y lvarez, quien
en su ob. cit. dice que ese argumento no ha sido contestado, pese a que,
tambin, explica que en realidad todo el rgimen de proteccin al salario
tiene como presupuesto la vigencia de ste, o sea, entre otras cosas, que no
se lo haya renunciado; pero que esas disposiciones no estn dirigidas a
limitar la capacidad del trabajador para renunciar, sino a asegurar el pago
ntegro y oportuno de aquello a lo que se renuncie.
 88 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
intrnseca, como para que a partir de las ideas que fundan
algunas normas (arts. 131 y concs.) se contrare lo que.expresa-
r mente dicen otras (art. 12). Ms bien, como tambin se adelan-
t, parece que el legislador verific ms problemas con las
cesiones, las retenciones, las compensaciones; los embargos y
las transacciones, que con las renuncias (lo cual en lneas gene-
rales sera cierto), y por eso dio a los primeros casos uktratte-
miento distinto que al ltimo.
Tambin se ha afirmado, en teora, que la prohibicin
de la renuncia a los derechos laborales ya devengados se puede
fundar en que esta renuncia tiene una mayor potencialidad de
disgregacin social, porque no sera posible imaginar una socie-
dad en que los trabajadores, como cosa comn, renunciasen a
sus derechos ganados, p_orme que,lp_hicieseri.slo por el tramo
que queda por encima de las normas -de orden pblico 3.3.
Esto 'debe ser tan cierto que, en realidad, no aparecen casos
de renuncia a remuneraciones devengadas. Pero no es una
diferencia que el legislador haya aceptado. .
1) La renuncia tcita.
-'Una cuestin especial es la de si la renuncia a los
derechos laborales, adems de mantenerse dentro de los lmites
sustanciales recin tratados, debe tambin atenerse a algn
requisito. de forma.
- De acuerdo con el Cdigo Civil, la voluntad que autorice un
acto (en el caso, la renuncia) puede expresarse verbalmente, por
escrito, por otros signos inequvocos, o por "...actos, por los
cuales se puede conocer con certidumbre la rktencia de jla
voluqtad..."..(arts.. 917 y.918 del Cd.
No son en realidad requisitos de forma, sino mera descrip-
cin de los medios corrientes, por los cuales tina voluntad se
puede considerar expresada.
Al segundo supuesto, el de los "..;actos por los cuales
se puede- conocer....., el propio Cdigo Civil lo tidentifica como
expresin tcita de voluntad, lo cual, segn se 'admite pacfica-
mente, es diferente de la presuncin, que se da- cuando a partir
de ciertos hechos o actos se puede inferir la existencia de otros
33 ' Luis Ramrez Bosco, Los principios de derecho del trabajo, "D.T.",
1983-A-884.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 89
hechos (por ej., una voluntad) pero no "conocerlos", en el sentido
de tomar un conocimiento cierto y directo.
1 La L.C.T. tambin diferencia ambas cosas, porque si bien
eh el ant,48 exfjuye la admisibilidad_de toda presuncin que
cenduzca a sostener la renuncia del trabajador, al -empleo o a
Cualquier otro derecho, aclara que esto no se refiere a cuando
medie un "...comportainiente'inequiyoco.en aquel sentido". Y
ratifica en el art. 241, al prever la'extincin del contrato de
trabajo, 'por voluntad concurrente de las partes, "...si ello resul-
tase del comportamiento concluyente y reciproco de las mismas,
que traduzca inequvocamente el abandono de la helacin".
El caso, en la realidad laboral, es que con bastante
frecuencia hay derechos, sobre todo de contrato, que se renun-
cian pata el futuro tcitamente. O, dicho de un modo ms claro,
hay modificaciones contractuales' slo reconocibles o exteriori-
zadas por un comportamiento reiterado y pacfico de las partes,
distinto del que tenan antes.
145. La jurisprudencia ordinaria, y aun la provincial ex-
traordinaria, tendi a aceptar esta forma de expresin de "re-
nuncia" a travs de comportamientos inequvocos reiterados. Se
acept, invocando el art. 12 L.C.T., la renuncia tcita a un nivel
remuneratorio superior y a un mecanismo de ajuste preferible,
Siempre que no se baje de los niveles establecidos en la ley o en
l'os convenios colectivos 34 .
Tambin se acept una rebaja de categora, practicada en
les hechos, aun cuando conllevase disminucin salarial, siem-
Pre y cuando no fuese arbitraria ni hubiese sido impugnada
inequVocamer435:-97 4ne un cambio de t'enro se consienta
tcitamente. i;,r) 's 1*/
Con una expresin sintticar la jurisprudencia clasifi-
c a este caso. como "noyacin . objetiva, sosteniendo que debe
presumirs su existencia cuando, luego de la modificacin, en
los hechos las partes han mantenido sin objeciones la vigencia
del vnculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye.el
" S.C.B.A., 20/11/84, "Cappa c/Creal", cit. en nota 23.
" S.C.B.A., 24/9/68, "UF.", XVII-B-668.
36 C.N.A.T., Sala II, 28/7/81, "D.T.", 1981-B-1773. Se trat de un horario
huevo, comunicado y no impugnado, durante seis meses, aunque tampoco
Cumplido, por licencias de la trabajadora.
 90 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
comportamiento inequvoco a que hace referencia el art. 58
L.C.T. ".
La .C.S.J.N., al contrario, estableci en forma categrica
j'Al:nue no se puede vlidamente modificar un contrato de trabajo
Ift,A.P" por la va de guardar siJengio (el trabajador), porque eso condu-
cira a "admitir la presncifi de renuncias a derechos derivados
10 del contrato de trabajo, en abierta contradiccin del principio de
irrenultiabilidad, que emana de los arts. 12, 58 y conos. de la
Con la doctrina as sentada, prcticamente se ha estableci-
do' do una exigencia de forma, en sentido estricto, para las renun-
bow cias laborales; de no estar escritas, se las tiene por inexistentes.
Podra todaj'a intentarse una discriminacin sobre la base
de que lo que excluye la C.S.J.N. son las presunciones y no la
expresin tcita por signos inequvocos, porque los signos
que tuvo en ese caso a la vista no le hayan parecido inequvocos.
Pero lo cierto es que sus argumentos ms bien apuntan en
sen,tido contrario y, cualquiera sea la disquisicin que se haga,
una renuncia laboral tcita, en la Argentina, es, frente a la
doctrina judicial de mximo nivel, un acto sin seguridad ningu-
na y, lo ms probablemente, invlido 39.
-
C.N.A.T., Sala III, 11/6/85, L.T.", XXXV-B-699eri donde se trat el
no cumplimiento reiterado de un acuerdo de indexacin salarial. Hizo
.mayora el voto del Dr. Guibourg, citando antecedentes; y disidencia el Dr.
Lasarte, tambin citando antecedentes. C.N.A.T., Sala III, 30/8/85, "L.T.",
XXXIII-B-926, tambin sobre una clusula de reajuste salarial.
Puede observarse en estos fallos que se utilizaron, a la vez, los trminos
"presuncin" y "comportamiento inequvoco" (expresin tcita), aunque del
contexto general resultata que lo que se estim existir fue lo ltimo, y no
slo primero.
38 C.S.J.N., 2/3/87, .Capella:',- t.T.", XXXV-B-698. Este fallo
resolvi la apelacin contra el primero de los de C.N.A.T., Sala III, cit. en
la nota anterior. La doctrina se repiti el 28/11/88 en el caso "Lichieri",
"Fallos", 311:2438, solare una demanda por tiempo extraordinario de trabajo.
Posteriormente la C.S.J.N. la flexibiliz un poco, al tratar el caso de los
dependientes de mucha jerarqua, el 11/6/98, en "Zorzn c/Y.P.F.", "T. y S.S.",
1998-974:"'
39 C.S.J.N., 27/5/86, "Badana y Perazzo "L.T.", XXXIV-l3-854; "T.
y S.S.", 1986-604. En este fallo, que cita gran nmero de antecedentes, se
descart el eventual carcter discriminatorio del descanso de los das
domingos, establecido como obligatorio para las panaderas. Dicha norma
era parte del convenio colectivo 62/75 (que no poda referirse a otras
actividades) y no de una ley estatal, pero es un hecho constante que la
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 91
3. Principio de igualdad (obligacin de no discriminar).
La igualdad de los_tribjadores_p:uede serffil i 1-17.
. ley)
o frente a tratamiento que les d el empleador")Slo la geguffda
, que acen necesario un trata-
presenta aspe os eren
miento particular por parte del derecho del trabajo.
Sobre la igualdad ante la ley, que es, conforme al art.
16 C.N., un derecho de todo ciudadano (fuera de ser un principio
universal, propio de los regmenes constitucionales), la juris-
prudencia de la C.S.J.N. se ha limitado a trasladar, al mbito
del derecho del trabajo, su antigua doctrina general, segn la
dual la garanta de igualdad no inhibe al legislador para tratar
de manera distinta a situaciones distintas, en tanto que la
diferenciacin no sea arbitrarig,.o configure persecucin ilegti-
ma, hostilidad a persona o grupos determinados, o privilegio
indebido. Slo se agreg en especial que esta distincin posible
es irrevisable, aun si se basa en un fundamento opinable, mien-
tras no concurran las mencionadas causas de descalificacin 49.
148. La obligacin del empleador de dar trato igual a sus -
dependientes, en cambio, es un tema propio del derechirdel
trabajo, importante y complejo, porque, por un lado, la posibili-
dad de ser discriminado, como mtodo de hostigamiento, es un
punto permanentemente vulnerable para el trabajador depen-
diente; pero, por otro lado, esta discriminacin normalmente se
realiza en ejercicio de los poderes patronales de organizacin y
ffireccidif 6 dennindo:Wis-tidf.:ijn-grijrno es posible pensar en
supriiiiii.diniiera absoluta o siquiera extensa estas faculta-
jurisprudencia de la C.S.J.N. tiene muchas veces dificultades para diferen-
ciar las normas pblicas de las de convenio colectivo.
El 18/10/85, en el caso "Dardanelli de Cowper", la C.S.J.N. estableci
que un rgimen de accidentes de trabajo dado en un momento como ms
beneficioso, pero luego superado por mayores beneficios del rgimen gene:
ral, no poda aplicarse sin menoscabo del art. 16 C.N. ("Dl'.", 1984-B4986).
Solucin acertada, pero cuyo fundamento ni lo era tanto, ni parece haber"Sido
necesario.
40 Germn Bidart Campos, Principios constitucionales de Derecho del
Trabajo (individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 bis, "T.
y S.S.", 1981-497. Dice que se trata de impedir discriminaciones arbitrarias
en el pago de salarios, "sobre todo.., por razn de sexo o edad". "Despus,
adems, por religin, raza, etc.", aunque no da una razn para este orden
de prelacin.
 92 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
des del empleador, dentro del esquerna aceptado para el contra-
to de trabajo y del sistema ms general de relaciones sociales
del: que ste forma parte.
- De modo que el derecho o garanta de trato igual transcurre
invariablemente como un concepto en equilibrio inestable, res-
pecto de las citadas facultades del empleador.
150. El aspecto ms importante de esta obligacin de no
discriminar, o por lo menos el ms ur ente se da en materia
salarial. Sobre este punto, el
dispone que las
leyes "asegurarn- al trabajador.., igual nmuaeracin por igua-
les tareas".
Apunta Bidart Campos que sta es a nica igualdad ote
en el mhilo_cle las Del aciones_privadas_hactobligatoriala_fl
. La L.C.T. extiende a ms temas la Obligacin de los
empleadores de no discriminar: el(art. .172) dispone que las
convenciones colectivas deben fijar remuneraciones iguales para
las mujeres que hagan trabajos de igual valoi: que los varones,
inhibiendo las discriminaciones por sexo o por estado civil.
El
prohibe con carcter general laS diaOriiliihCiones
fundadas en motivos de sexo; raenacionalidad, religin, pol-
ticos, gremiales o de edad 41; yel lista, entre las obligaciones
genricas del empleador, la de darigual trato a sus dependien-
tes,- en identidad de situaciones; excluyend6,-(16- iiireVTlti ' fii-S-
Oriminaciones por sexo, religin o raza.
El rr.rde la ley 25.019 agrava las indemnizaciones
correspondientes a despidos cnYa ca-u-Sa sea la discriminacin
por :raza, sexo o religin.
- 151. Delo que se trata; entonces, en esta cuestin de la
igualdad laboral, es de saber cundo dos situaciones pueden
conaiderarse idnticas: en ese caso cundo eLtrato_que_ se les da
es. distinto y, al fin, cundo la razn para. ese trato distinto es
siilc-InEo no.
As es que, en gran medida, se trata de un problema que se
resuelve con el mecanismo 'de cargL,.
.: .1a.T.nrueba,. haciendo
:11 Es notable cmo la discriminacin por edad, qe opera bastante en
la prctica y que es objeto de muy fuerte proteccin en otros pases, tiene
apenas una declaracin, que en general se ignora, en este art. 17 L.C.T.,
fuera de la citada afirmacin de Bidart Campos sobre la C.N. y alguna
mencin, como una presuncin y sin ulterioridad decisiva, en un fallo
judicial (C.N.A.T., Sala VIII, 31/8/82, "T- .y S.S.", 1982-1269).
; :fallo apelado (Salal, C.A.T. Rosario), en la que se expresaba de una manera
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 93 -
pesar sobre una u otra parte la presuncin contraria, en casq de
que no se pruebe alguno de estos tres elementos.
152. En general, se acepta explcita o implcitamente un
esquema simple, segn el cual al trabajador le corresponde
e
'probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y al
empleador las razones para dicha desigualdad. Este esquema es
ms atractivo que til, o siquiera sincero, porque depende casi
por entero de qu alcance se le d a por los menos dos de los tres
trminos: una cosa es que la igualdad que deba probar el traba-
jador sea la mera formal, por ej., la de que revista en 11 misma
categora de convenio colectivo que otro u. otros, para lo cual
basta con mirar sus recibos. Y otra es que deba probar que su
trabajo en calidad, cantidad y aun en caractersticas ms suti-
les, es igual al de los dema,
.Y, asimismo, una cosa es que el empleador deba estricta-
mente probar que el o los trabajadores beneficiados tienen
ventajas, a veces muy sutiles, sobre los discriminados, y otra,
por ej., es que sa evaluacin de ventajas se admita como algo
de decisin discrecional para el empleador, en ejercicio de sus
poderes de organizacin y direccin.
Esta contraposicin suele expresarse diciendo, por una parte,
que la distincin de situaciones debe responder a causas."obje-
tivas" (lo que quiere decir comprobadas, pero incluye y requiere
una valoracin subjetiva de cundo son, adems suficientes), o,
por la otra, queda valoracin es "discrecional" (lo cual sigritfica,
)tambin, subjetiva).
153. En materia salarial que, como se dijo, suele ser la
Ims lgida, al interp.retar eart. 14 bis C.N., la C.S.J.N., a
.partir del casct "Ratto" ri 1966)estableci como' doctrina 42:
1 " C.S.J.N.; 26/8/66, "Ratto, Sixto c/Productos Sten?, "Fallos", 265:248;
"D.T.", '1966-449. Importa sealar que en este fallo, que revoc uno de la
C.N.A.T., Sala V, "D.T.", 1966-132, se trat de que se estaba equiparando a
1todos o a muchos trabajadores en el nivel superior reconocido a slo 3-de
;ellos, estructura de los hechos -que, naturalmente, facilita una respuesta
;categrica. Adems, la C.S.J.N. consider expresamente que esta garanta
se dirige en primer lugar al Estado y no al empleador.
1 Esta doctrina fue ratificada en el caso "Daniel Segundo c/Siemens", del
126/6/86, "Fallos", 308:1032, en el que la e:-JIM: il-Iiiilifral-lahWir al
;dictamen del procurador general. 'Este dictamen' cit el antecedente de
l"Ratto" cmo el argumento decisivo, pero, adems, reprodujo la doctrina del
 PARAJINAJIIRODUCCICIN AL DERECHO DEL TRABAJO
CranfrOl- A-
Cr-n-
9D
-o) que la garanta sobre igualdad de remuneracin es un
derivado o, por lo menos, una garanta complementaria, de la
c. sobre retribucin_justaL_
que dial. i'etribucin justa se satisface con los. niveles
salariales de convenio colectivo, por estar stos "elaborados con
-Intervencin de la parte laboral", y que, parlo tanto, la garanta
delgualdad se cumple respetando, para todos los trabajadores,
esoS niveles salariales de convenio colectivo, con lo que quedan
slo excluidas las discriminaciones fundadas en razones "arbi-
trarias", como seran las de "sexo, religin o raza";
por encima de ese nivel obligatorio de igualdad, se pue-
den dar mayores beneficios a alguno o algunos trabajadores, por
razones de "bien comn", como, por ej., "mritos suficientes",
"eficacia y lealtad" o "mayor eficacia, laboriosidad y coaracein
al trabajo". De no admitirse este tipo de distincin:no habra
manera de estimular el trabajo, con gravo detrimento para la
justicia;
que el derecho del empleador a premilara algunos de sus t.--
trabajadores por las razones indicadara puede sujetarse a la
I t. prueba, len la prctica muy sutil y difcil", de que esos motivos
eXistaii . O sea que la valoracin de su exist elida qnedalibrada
ala "prudente discrecionalidad del empleador".
inusualmente clara y ordenada la forma en que ms comnmente se
entiende expresa y conoce la doctrina de la C.S.J.N., as como sus fundamen-
tos implcitos. Deca que:
. a) luego de abonada a los dependientes la retribucin justa y legal, la
retribucin especial por calidad o cantidad de trabajo es un derecho
reconocido a los empleadores, como facultad emanada del poder de direccin,
que slo condiciona la evidencia de arbitrariedad";
b) "lo que interesa a fin de determinar si se configura trato discrimina-
torio.., es si un dependiente result discriminado respecto de la generalidad";
"no hay desigual tratamiento cuando se responde a principios de bien
comn;- como los sustentados en mayor eficacia, laboriosidad o contraccin
por parte del trabajador";
d) ese "derecho del empleador [no] est sujeto a la demostracin de que
estos mritos existen".
A veces se menciona este fallo como modificando la doctrina de la
C.S.J.N., porque en un punto llama "causas objetivas" a las que figuran en
la enumeracin del caso "Ratto" y en el art. 81 L.C.T. Pero, como se dijo,
ratifica claramente la doctrina general de la C.S.J.N. y, en especial, que esas
causas son de apreciacin discrecional.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 95
La doctrina del caso. "Ratto" pls ... ahora Alexi, 81
L.C.T., que reproduce la prohibicirgearal de discriminar Por
Sao, religin o raza, pero no por razones de "bien comn", tales
como "eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas...".
La C.S.J.N. ha dicho que se trata de la reglamentacin del
art. 14 bis; por ms que se puede observar ese artculo no
exina cuando se resolvi el caso "Ratto" 43.
" 1. Antes de la reformoje la ley 21.297, que dej el texto legal
como se lo indica, en: la versin original del anterior art. 89
L.C.T. se consideraban ilegtaas las (1.1scriniinaciones no-fun-
dadas en "causas objetivas"; lo Cual, en la ferina 'equVoba enMie
se plantean los trminos de esta discusin, posiblemente signi-
ficase derivar la carga de la prueba sobre la legitimidad de la
discriminacin a la empleadora 44 . Arri-e"1'
En el ms reciente fallelTernandezEstrella.c/Sanan
torio Gemes" 45, se hizo lugar a la pretensin. de una trabajado-
ralltrojtaada, lb-6W l-b-irde -que si cobr:be ments- tia loS
- trbjdores a su cargo se estaba frente a una discriminacin
injustificada, contraria al art. 14 bis C.N. y al art. 81 L.C.T.
....--ri-doc-frina general de este fallo no ha sido entendida ni
difundida de manera uniforme. Aveces se ha dicho que se entr
evaluar la discriminacin porque, al ser la trabajadora
jerarquizada, no haba forma de cumplir con la igualdad pagan-
do los niveles de convenio coleCtiV6 46.'Y a Vecel, directa:Mente,
que as se correga o se iniciaba le correccin de la doctrina
establecida con el caso "Ratton 4l.
Ms todava, en el fallo "Fernndez" hubo una disidencia
(de los jueces Petracchi y Bacqu) segn la cual el avance eil las
tcnicas de "evaluacin de tareas o del desempeo" en el trabajo
" Del citado caso "Daniel Segundo c/Siemens".
" Este texto originario de la L.C.T. demostraba casi acadmicamente
la extraordinaria virtualidad que en el pas se atribuye a la ley escrita,
porque es dificil ignorar que la C.S.J.N. sostena que con su doctrina (cale
se procuraba contrariar con este texto, apenas disimuladamente) se evitaba
un "grave detrimento para la justicia". Opinin que dificilmente cambiase
porque la ley escrita dijese lo contrario, y que posiblemente se acentuase en
ese caso.
" C.S.J.N., 23/8/88, "DI'.", 1989-A-580. Un caso bastante semejante a
ste lo resolvi la C.N.A.T., Sala 111, 17/2/81, wL.T.", )0M-A-177.
As parece resumir la idea del fallo la publicacin citada en
" J. C. Fernndez Madrid, Tratado... cit., t. 1, .p. 247.

96 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
hara inadecuado reservar ese juicio enteramente al empleador;
disidencia que sin una razn discernible se tuvo a veces como
parte del fallo de la C.S.J.N., si no como parte prevaleciente de
su doctrina n .
156. Sin embargo, parece que conforme a una correcta
lectura del antecedente "Fernndez", ste no se opone a la
doctrina .anterior de la C.S.J.N, ni la modifica, sino que la
complementa. As, de paso, se cumple con la premisa de lograr
una \interpretacin que en vez de oponer a los dos trminos de
lecomparacin (en este caso dos doctrinas judiciales) y destruir
uno, deje subsistentes a los dos.
Desde este punto de vista, se entiende todava vigente la
idea de que, par encima del-nivel salarial obligatorio, no puede
pedirse al empred-o-r-jir-nebe de que las distincienes qu'e haga
respon-den-efectivamente a razones de "bien coinn" ("Retto").
Pero si esa prueba- exiate, debe computrsela eFeriia-n-aez").
En'cuanta a la- disidencia de los jueces Petracciii
bien entendidas las cosas, sta es precisamente eso, una disi-
dencia, o sea, una idea que cuenta con una inusual calificacin
de desacierto, porque no es de aquellas de las que se puede
pensar que son acertadas o errneas, sino na que la C.S.J.N.
tuvo concretamente planteada como alternativa de decisin y,
tenindola a la vista, la rechaz. O sea, una que es decididamen-
te errnea en cuanto criterio de decisin jurisprudencia'.
157. La jurisprudencia ordinaria ni se mantuvo por com-
pleto dentro de los dauces fijados por la C.S.J.N., ni se separ
siempre de sta.
, A veces, como n el caso del fallo del tribunal provincial
revisado por la C.S.J.N. en el citado antecedente "Daniel Se-
gundo", los tribunales ordinarios desarrollaron la posicin de
la C.S.J.N. casi con ms claridad y extensin que sta. O como
cuando se especific que el empleador goza de libre discrecio-
nalidad para distinguir entre sus dependientes, sin exigencia
42 La idea de esta disidencia no qued bien definida ni fundada. Los
mtodos de evaluacin de personal, por muy modernos que sean, no dejan
por elle de requerir la aplicacin y valoracin por una persona, con toda su
posible subjetividad, slo sujeta, a su vez yen todo caso, al control por otra
persona. La alternativa jurdica, no bien definida, era la de hacer obligato-
rios estos mtodos y eliminar gran parte de la libertad de contratar del
empleador.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEI. TRABAJO 97
de prueba al respecto y con el solo lmite de la "evidente
arbitrariecladr que se da en los supueatoenipiffdadl. par el
art. -81 L.C.T." 49 .
Otraeveces tom un camino ms bien distinto, por-
que virtualmente invirti....... la carga de la prueba al afirmar que,
eh iguales -circunstancias, la remuneracin debe ser la misma si
ea que no existen elementos de prueba sobre la carencia de
cualidades del trabajador".
En lo que, s se alcanz lo que parece una doctrina
pacfica y difundida no necesariamente opuesta a la de la
C.S.J.N. y hasta en alguna
' medida complementaria de sta, es
en descalificar la situacin en que unos, o pocos, queden exclui-
das de una posicin salarial generalizada ". En este caso, se
invierte la carga de la prueba, y es. el empleador quien debe
demostrar la causa de exclusin de un trabajador respecto de un
mbito o tratamiento general 52 .
, 160. Otras situaciones que de algn modo han dado lugar
al tratamiento de la igualdad laboral fueron las de los despidos
discriminatorios con motivo de una huelga ilegal, y la de los
aumentos retroactivas de convenio colectivo, de los que quedan
eXcluidos los trabajadores cesantes al firmarse el convenio.
Sobre los despidos selectivos de slo algunos huelguis-
tls o masivos seguidos por reincorporaciones selectivas que
ea lo mismo la jurisprudencia de la C.N.A.T. sostuvo inicial-
Mente que se trataba de una discriminacin injustificada 63 .
C.N.A.T., Sala IV, 19/6/81, "Dl'.", 1981-B-1384. La doctrina de la
; 49
en el caso "Ratto" fue seguida puntualmente por la C.N.A.T., Sala
111, 22/9/80, "L.T.", XXX-A-471, fallo 52. C.N.A.T., Sala VIII, 18/8/86, "D.T.",
li986-B-1463; "L.T.", XXXV-A-378.
63 C.N.A.T., Sala VIII, 3118/82, "T. y S.S.", 1982-1126. Pero este es el
caso ya mencionado como nico en este sentido, en que el tribunal insinu
la existenCia de una discriminacin por edad, lo cual lo hace no estrictamente
comparable. En el fallo citado en la nota anterior, la misma Sala VIII, el 18/
8/86, afirm que es el trabajador quien tiene la carga deprobar que esta
en igual situacin que los que recibieron mejores salarios. C.N.A.T., Sala VI,
28/11/80, "L.T:", XXX-A-471, fallo 51, afirm que la prueba de que un
aumento selectivo es discriminatorio carga sobre el trabajador.
A.T., Sala II, 19/
41 C.N.A.T., Sala VI, 22/9/80, "T. y S.S.", 1980-680;
2/85, "D.T.",1985-A-646; C.N:A.T., Sala VIII, 30/6/83, sentencia 4793.
52 C.N.A.T., Sala I, 15/2/82, "L.T.", XXX-A-470, fallo 49.
" C.N.A.T., plenario 63, 14/7/60, "Dl'.", 1960-469.
7- Ramrez Bosco.
 98 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Pero la C.S.J.N. estableci que esto no slo no era una prctica
descalificada por discriminatoria, sino que "puede... ser .un im-
pedimento grave para la continuacin de la actividad y la nor-
malizacin del trabajo, que interesan a la comunidad". Por lo
tanto, se debe entender que la descalificacin de las reincorpo:
, raciones selectivas se opone, a los arts. 14.3/1/ C.N.
Con el art. 243 del texto original de la L.C.T., todava se
procur resistir esta posicin de la jurisprudencia, al tipificar
como "trato ilegal y discriminatorio, la no reincorporacin de
parte del personal involucrado en una huelga...", pero este texto
fuesuprimido en 1977 por la reforma de la ley 21.297.
En realidad, parece que las cosas pudieron plantearse
desde otro punto de vista, porque un empleador que despide a
un trabajador, por la misma causa que a otro no lo despide, lo
que est haciendo es aportar una prueba casi irrefutable de que,
o bien la causa expresada del despido no es la verdadera (por lo
menos no es toda la causa), o bien subjetivamente no le produce
un agravio tal que haga imposible la prosecucin del contrato.
De modo que, ms que un problema de igualdad, pudo plantear-
se una cuestin de evidencia sobre la insuficiencia_deJa_causa
del despido.
Pero se plante en los trminos descriptos y qued estable-
cida la doctrina de que, en este supuesto en e$pq0,g1, ja_libertad
de_ contratar y el derecto---de propiedad prevalecen-sobre, el.
derecho del trabajador a no ser discriminado.
Sobre los aumentos retroactivos en los convenios co-
lectivos, como las negociaciones suelen extenderse bastante en
el tiempo, es frecuente que cuando se los firma se lo haga con
vigencia desde que se iniciaron las negociaciones. Como tam-
bin es frecuente que, durante el tiempo que va del inicio de las
negociaciones hasta su conclusin, haya habido trabajadores
que cesaron, en ocasiones los convenios establecieron que los
aumentos salariales dispuestos para regir desde el inicio de su
vigencia beneficiaban a los trabajadores que seguan empleados
a la poca de la firma, pero no a los que hubiesen estado
54 C.S.J.N., 7/6/63, "Salido c/Artes Grficas", "D.T.", 1963-295,
expresa-
mente acogido en el plenario 83 de la C.N.A.T., 29/11/63, "D.T.", 1964, fallo
29. En la provincia de Buenos Aires la doctrina judicial ya antes era ms
prxima a la de la C.S.J.N.: as, S.C.B.A., 27/10/59, "D.T.", 1960-34; 24/11/
59, "D.T.", 1960-83; 1/2/60, "D.T.", 1960-303.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 99
empleados dentro del perodo de vigencia retroactiva, pero ya no
al momento de la firma.
O sea que se discriminaba un aumento salarial retroactivo,
sobre la base . cle la diferencia entre quienes siguiesen o no
empleados al momento de firmarse el convenio colectivo.
La C.S.J.N. no se expidi sobre este tema estando
vigente el art. 14 bis C.N. El 23/ 9/59, en el caso "Reinhardt c/
Shell"", sostuvo que la igualdad frente a la ley no se vulnera por
esta va, porque "no son arbitrarias las discriminaciones cuando
se establecen con fundamento en las distintas actividades con-
templadas, en tanto el rglinen fijado para cada especie_ sea
uniforme".
En otro fallo anterior haba llegado a un resultado distinto,
tambin antes deja vigencia del art. 14 bis C.N., pero invocando
esta vez, no una cuestin de igualdad, sino la necesaria justicia
de la contraprestacin salarial, que estim haca necesario que
los salarios pactados colectivamente se pagasen tambin a los
cesantes 56.
7, la C.S.J.N.
r. 164. Por fin, en el difundido caso
. sostuvo que la exigencia.de contar con un carnet que acredite
la afiliacin sindical como condicin necesaria para acceder a
11.4 un empleo', es catrtrarik.a _le _libertad_de trabajar. y a la de
libre agremiacin. En realidad, as parece haberse tratado la
cuestin desde la perspectiva ms adecuada; pero tambin
n41 puede vrsela con relacin a la obligacin de no discriminar,
no ya entre trabajadores ocupados sino entre postulantes a
un empleo.
te
"D.T.", 1980-31. En igual sentido, C.N.A.T., plenario 20, 19/12/5/,
"D.T.", 1953-98. En contra, C.N.A.T., plenario 44, 11/9/58, "D.T.", 1959-39,
aunque referido a una situacin especfica y transitoria.
5' 6 C.S.J.N., 26/3/53, "Diz c/Instituto Biolgico", "D.T.", 1953-667. Se
advierte que en este fallo la C.S.J.N. ya empez a prefigurar lo que
finalmente fue su posterior doctrina sobre el art. 14 bis C.N., que privilegia
la obligacin sobre retribucin justa como pieza central de un sistema enel
que la igualdad salarial es menos importante.
El 18/9/52, en "Prez c/Carelli", "D.T.", 1953-161, la C.S.J.N. convalid
un fallo que declaraba la obligatoriedad de pagar los salarios retroactivos a
los cesantes, pero por entender que, a falta de clusula expresa, interpretar
el convenio para saber si los cesantes quedaban o no excluidos es cuestion
ajena al recurso extraordinario.
C.S.J.N., 29/3/67, "D.T.", 1967-231.
 100 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Esto porque, por un lado, se puede sostener que el postulante,
todava no empleado, no tiene derecho alguno frente al emplea-
dor, justamente porque entre ellos no hay una relacin contrac-
tual y el empleador puede decidir contratar o no con el criterio
que elija. Pero, por otro ms posiblemente exacto, puede afirmar-
se ue una ersona ue irocura emplearse debera estar libre de
la a ternativa de ser descalificada por circunstancias ajenas a su
aptitud persona y especialmente MEomputables, tales como el
hecho de estar o no atifi-a-aa a un sindicato.
4. Los principios sobre cuestiones de concurrencia de
normas.
165. En derecho del trabajo, igual que en otras ramas del
derecho, puede darse que normas de la misma fuente (en este
caso, generalmente estatales) o de distinta fuente, se superpon-
gan como aplicables a una situacin determinada. Y es posible 04,2
que este fenmeno ocurra en el derecho del trabajo ms que en
otras ramas, tanto por la proliferacin y acumulacin de nor-
mas, como por el hecho de existir en este casa fuentes normati- 0,261,1;"
vas diferenciadas (los convenios colectivos).
r 166. 'La situacin puede darse respondiendo exactamente
al planteo simple de concurrencia de una norma vigente con
otra; pero puede ocurrir que-la concurrencia Sea de una norma
vigente y otra derogada (o, ms bien, contra los derechos adqui-
ridos al amparo de la norma derogada); o incluso entre dos
interpretaciones distintas de una misma norma, cuestin que,
desde el punto de vista analtico, se parece bastante a la exis-
tencia de dos normas superpuestas.
Esta problemtica es el mbito en que se desenvuelven los
principios de la norma ms favorable, de la condicin ms
beneficiosa y el in clubia pro operario. Por ese es que tienen en
comn el hecho de ser mecanismos o criterios para resolver
problemas de concurrencia de normas.
167. Estos problemas de concurrencia de normas, en gene-
se resuelven o bien conforme al criterio de jerarqua de las
fuentes, o bien por el de prioridad de-lis leyes segun sean
posteriores Y/oespeciales, y, en -ltimo caso, quedan libra-Eras a
la interpretacin judicial, que se lo diga as o no, o aun si lo
autoriza el ordenamiento positivo o rico va a atenerse a la
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 101
Iconviccin ntima del juez sobre qu es lo individualmente ms
correcto y lo socialmente ms adaptado, sin sujetarse mecnica-
mente a directivas rgidas, y cualquiera sea la va que al fin elija
Ipara explicar-y dar fundamento a su conviccin.
168. De tal modo que estas cuestiones seran, la mayor
parte de ellas, de tratamiento preferible (por ms comprensible)
en el tema o captulo sobre las fuentes de las normas laborales.
Sin embargo, dado el arraigo sistemtico de estos principios en
la materia, es preciso darles algn tratamiento por separado,
' destinado ms que nada a sealar las particularidades del
derecho del trabajo cuando enfrenta las cuestiones de concu-
rrencia o interpretacin de normas, desde su especfica perspec-
tiva protectoria.
a) El principio de la norma ms favorable.
7,
104C, 169. La regla general consiste-en que, contra lo que ocurre
en cualquier rama del derecho, en el del trabajo, el orden de
keinufi prelaciln mi la aplicacin de las normas de distintastueaes no
'OSi-gue necesariamente el orden de jerarquia.dtstas,
E ste caso, una norma d menor jerarqua puede despla-
zar la aplicacin de una de mayr jerarqua, siempre y cuando
la primera sea ms favorable para el trabajador.
Hasta que punto este sistema diferenciado se aplica a
los distintos:problemas de concurrencia es una realidad ms
bien contingente en cada lugar.
La regla propia del derecho del trabajo, como tal, existe; pero
es un error corriente, o por lo menos una expresin corrientemen-
te confusa, sostener que en todos los casos, y sin distincin, se
, aplicar la norma laboral ms favorable. El trabajo, en concreto,
; consiste en determinar qu alcance de aplicacin reconoce a este
; principio el ordenamiento jurdico que se tenga en vista 58 .
El principio de la norma ms faverable est expresa-
mente establecido, en la. Argentina, como mtodo para resolver
; la interferencia entre leyee.Ysenvenios;colectivos59. .
58 Sobre la relacin jerrquica recproca de las leyes y los convenios
colectivos, ver el Captulo IV de esta obra, sobre fuentes.
59 'Manuel Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo cit., p. 248,
trata al principio .de la norma ms favorable en dos sentidos: uno "propio",
referido a la situacin en que colisionan dos normas efectivamente vigentes,
 102 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO est. TRABAJO
As lo dispone ahora el art. 8 L.C.T, que bajo el ttulo de
"condiciones ms favorables provenientesde convenciones co-
lectivas de trabajo" establece que "las convenciones colectivas...
' o laudos con fuerza de tales, que contengan normas ms favora-
bles a los trabajadores, sern vlidas y de aplicacin...". Se
entiende, vlidas y de aplicacin con preferencia sobre normas
legales que prevean derechos inferiores, porque si no la frase
carecera de sentido lgico o histrico y porque, desde 1954, as
lo dispone el ahora art. 7 de la ley 14.250.
. 174. El art. 9 L.C.T.; al que se suele citar como expresin
legal de este principio y que lleva por ttulo "el principio de la
norma ms favorable para el trabajador", dice que "en caso de
l iuda sobre la aplicacin.;de normas legale1/4oiconvencionales
prevalecer la ms favorableal trabajador..." w. As, se refiere a
un supuesto de duda que no es el que la doctrina analiza en el
mbito de este principio, porque aqu la duda, como se ver
enseguida, se podr referir a cmo comparar las normas para
ver cul es ms favorable, pero no a cul ser la aplicable,
precisamente porque la ley lo resuelve categricamente: se apli-
ca la ms favorable.
173. Lo que ocurre es que tanto las leyes como los conve-
nios colectivos contlenen.m4s.de .una norma sobre un mismo
teria (156f .eji,'SEibi.e jornada o estabilidad o remuneracin), lo
que dificulta la comparacin, porque puede resultar que no
como potencialmente aplicables al caso, y otro "impropio", sobre cul ser la
interpretacin posible ms favorable al trabajador (osen que no colisionan
dos normas sino dos interpretaciones). Esta doctrina, seguida durante
muchos aos por muchos autores latinoamericanos, ha perdido difusin por
lo notorio de que el supuesto "impropio" se confunde con el principio in dubio
y no hace sino acumular problemas diferenciables bajo un mismo nombre.
54 Es posible una comprensin literal del art: 9 L.C5.,negn la cual su
texto se refiera no slo al caso de concurrencia ahnormas de convencin
colectiva con otras legales, sino tambin al de concurrencia de normas
convencionales entre s,-o de disposiciones iegaleilentre s; Sin embargo, esa
no ha sido la interpretacin que, a lo largo de muchos aos, se ha dado al
texto ahora vigente o a otros semejantes, de modo que creo que la cuestin
gana en claridad limitndola a la nica hiptesis para la que est concebida.
Por eso hago esta aclaracin en una nota, fuera del texto, para advertir que
esa posible interpretacin literal ms .amplicieleLart., 9 L,E.T. est,- en este..
trabajo, fuera de casii6h..--
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 103.
todas las de una fuente sean ms favorables que las de la otra
siempre tratando un mismo tema.
' De modo que lo que es preciso resolver es el criterio de
comparacin a.-utilizar entre leyes y convenios Colectivos; objeto
ms bien modesto, que, en realidad, es gran parte, si no todo, del :1.*
contenido cierto y concreto de este principio de la norma ms
favorable.
En: principio existen clos sistemas para determinar
qu norma es ms favorable al jrabajaaor .uni:tpor el cual se
toman para la comparacin Ousulas aisladas d5los cuerpos
normativos o aun partes de ellaTY' sa-Compbne as un nuevo
cuerpo que acumulatodas las disposiciones ms favorables. A
ste se lo llama criterio d acumulaciAn fue en alguna oportu-
nidad aceptado-por la jurisprudencia nacional. El otro criterio
es el delemrigindamleitsegn el cual la comparacin debe
hacerse entrflos ce.rpo ormativos ntegros, lo que puede dar
lugar a una compi-fiCiffh- o-friTo-falliaora como parece, en la
medida en que las disposiciones de derecho del trabajo suelen
estar dispersas en leyes separadas.
El criterio de acumulacin logra la mxima proteccin po-
sible; a veces demasiada, porque puede producir la divisin
(para acumular) de partes de un todo protectorio concebido
como inescindible.
El criterio de conglobamiento asegura la lgica de la opera-
cin, pero puede hacerlo a costa de una proteccin concebida
como extensible tambin al caso que se tenga n vista.
Es as ..que edenamiento jurdico .argentino itanto
en la ley 14.250 domo ahora en la L.C.T., opt, para comparar
las normas legales con las de convenio . - -ctivos or la va' o 41
f (At
criterio intermedio del
apila la norma aislada m e, sino e conjun de
normas ms favorables, que -rijan un mismo instituto del dere-
cho del trabajo ".
El problema.; en este punto, se traslada a la dificultad que
existe para determinar qu es un instituto del 'derecho del
" Sobre estos criterios de comparacin se puede ver Derecho Sindical
y de la P.reuisin Social de Deveal(Bs. As., 1957, Zavala Editor, pa. 188 Y
189), cuyas explicaciones al respecto fueron, en nuestro pas, prcticamente
originarias.
 104 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
trabajo, problema que casi no ha sido tratado en la doctrina o
jurisprudencia ".
.17 . oelin
t edic un destacable esfuerzo a esta cuestin:,6
.. y defini nstituciones como un "conjunto funcional y org-
nico mnimo inescindible" o "un grupo homogneo de nornia?..-
. Pero, a mi juicio, lo hizo sin adelantar aiichciinltnie-en la
explicacin lgica de por qu se elige esta unidad intermedia de
comparacin y no cualquiera de los dos extremos. No en lo que
atae a qu debe considerarse en concreto un instituto, idea que
sigue sin ser un producto conceptual elaborado o semiterminado
que se provea al juez, y se mantiene, al parecer sin remedio, en
el mbito de las indicaciones genricas, que requieren un exten-
so trabajo judicial de definicin para poder ser aplicadas en los
supuestos concretos.
De tal definicin jurisprudencial, en general, se carece,
porque no ha habido casi planteos de la cuestin ante los tribu-
nales. Como excepcin, se anota un fallo de la C.N.A.T., en el
que se consider a las vacaciones como instituto o unidad de
comparacin".
De todas maneras, en cuanto se trate de aplicar el sistema
de comparacin por institutos a la prctica, es posible que este
tenga serias dificultades de operacin, porque al ser gran parte
de las leyes laborales de aplicacin imperativa, es dificil pensar
en alguna que pueda ser desplazada por un convenio colectivo,
aun- como parte de un tratamiento que, considerando por insti-
tuto; sea globalmente Ms favorable.
o A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires", de 1984, "Fallos"-3Q:1799, y;
177. Fuera del caso de la comparacin de normas legales
con convenios colectivos, para el que est expresamente legisla-
do, el criterio de la norma ms favorable no rige con tanta
claridad. De hecho, muchas veces da la impresin de que el
principio ntegro no es otra cosa que una extenain, dudosamen-
te coi-recta, de lo que el ordenamiento positivo establece para el
caso de concurrencia entre normas pblicas y de convenio colec-
tivo o, en todo caso, de contrato individual.
62
Como excepcin, Antonio Vzquez Vialard, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Ed. Astrea, Be. As., 1978, p. 110, menciona la cuestin,
aunque slo para listar, como institutos, los grandes ttulos o captulos de
la L.C.T.
63 Adrin O. Goldn, El congo blamiento por instituciones, la unidad de
comparacin y el despido del encargado de casa de renta, "L.T.", XXX-B-879.
64 C.N.A.T., Sala II, 16/11/93, "D.T.", 1994-A-339..
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 105
En principio, no rige para la comparacin de normas p-
blicas de diatintajerarqulaJleyes y decretos) porque esta rela-
don. -est regida por la C.N.;true es derecho de aplicacin nece-
,r,v5"07/1C. saria 65; ni para' la de leyes generales con leyes especiale.s 66 ; ni
es seguro que lo haga en el caso de leyes anteriores compara-
das con otras posteriores 61. Lo cierto es qu, fuera del supuesto
Para el o los que est especialmente prevista, esta hiptesis se
aplica muy poco U.
'. 65 J. Lpez, L.C.T. contentada cit., p. 5. lonso lea; Estatuto... cit., p.
30, seala que el principio de la norma i /s favorable rige "con graves
dificultades, cuando la comparacin se ha entre normas estatales, habida
'mentar:lel principio de legalidad estrict , i_ e los reglamentos del nmero 2".
" En el caso ms frecuente,.se trata SComparar la L.C.T. con estatutos
especiales, para lo cual, en su- rt. 2,1a L.C.T. ebtablece prioritariamente un
'criterio distinto,, el de conmatibilidadraunque con esto no exCluye la
aplicacin sucesiva del criteriPdrfatibt"(Ver el Captulo W, sobre fuentes).
. " J. Lpez, L.C.T. comentada... cit., p. 126, dice que "si la L.C.T.
lcolisionase con otra ley general, como [fue] la 9688, se debera aplicar la ms
favorable". Sin embargo, lo que parece problemtico es que, en derecho del
trabajo, pueda considerarse general a cualquier ley fuera de la L.C.T., o que,
'len particular, pueda haberse dado ese carcter a la ley 9688 (que slo se
'refera a accidentes y enfermedades profesionales), a la 11.544 (slo sobre
jornada de trabajo) o ahora a la 24.103 (llamada Ley de Empleo).
1 66 En la recopilacin Sistematizada de jurisprudencia de la C.S.J.N., so
registran, en los fallos de entre 1932 y 1998, slo tres vinculados a la voz
"norma ms favorable" en materia laboral. En dos de ellos ("Dellutti, Carlos
113olao, Miguel A. c/Benito Roggio", de116/5/95, "Fallos":818:10iniffte
una definicin correcta del principio y su mbito de aplicacin, porque
"empieza por decir que :el de la norma ms favorable es un dsrivado del
'principio protectorio (en Dellutti), para luego explicar que eje- iiriiiSijihTii
idea es una pauta para elegir entre vanas propuestas. Pero no
'utiliza la idea como Criterio de decisin, sino, al revs, para aclarar que lo
que no hace es inhibir al legislador para derogar, modificar o. reemplazar ,
leyes con lo' cual loque en. realidad hace el fallo es desautorizar en.grarf.yl
medida.una aplicacin Psible del principio de la condicin msbenefimesa.
El tercer caso registrado es "Caccia, Jdrge D. dEstado nacional", del 2/
12/93, "Fallos", 316:2624, en el cual lidi 'preferencia a otro criterio, como
es el de favor a la validez de la norma, criterio que, aunque en el saso_no se,
lo dijo, MS era Si ms jai/Malle al trabajador. Desde ya que unirsulrido tan
escueto de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en esta materia puede depender,
Xun poco por lo menos, de la nomenclatura con que se hizo el registro, del
criterio que us quien cargaba el sistema o hasta de errores personales. Aun
!as, creo que es sealadamente significativo. .
 106 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
En general, parece que este sistema de seleccin de norinas
aplicables, segn sean o no ms favorables al trabajador, se
adapta mal al supuesto de vigencia superpuesta de dos normas
pblicas, aun de igual jerarqua, porque las leyes se deben
suponer dadas reflexivamente, previo estudio de antecedentes y
teniendo en vista el panorama jurdico en que se insertan. O
sea, en condiciones tales que el cumplimiento de la decisin o
voluntad legislativa (sea la del legislador o la incluida en la
norma) se asegura mejor a travs de los medios tradicionales de
interpretacin y aplicacin de las leyes, sobre todo de los ms
comunes, referidos a la preferencia de leyes posteriores y cspe-
dales, sobre las anteriores o generales ". . rige el criterio de la norma ms favorable, es preciso sealar lo
En cambio, s rige el; criterio de la norma ms favora-
/bid para la aplicacidn'dehontrtos individuales, cuando stos se
: superpongan con leyes o con convenios colectiVos:"Mi lo dispone
el art. 7 L.C.T. interpretado a contrario, porque prohibe a "las
partes" pactar condiciones Menos favorables al trabajador que
las dispuestas en las normas legales d convenciones colectivas,
lo quo debe entenderse comci habilitando estos pactos, si es que
son ms favorables al trabajador.
Tambin interpretando a contrario, se pronuncia el art. 8
de la ley 14.250, cuando dice que las convenciones colectivas "no
podrn ser modificadas por los contratos individuales, en per-
juicio de los trabajadores" y que "la aplicacin de las convencio-
nes colectivas no podr afectar las condiciones ms favorables...
estipuladas en los contratos individuales...".
No existe norma legal ni antecedentes jurismuclen-
ciales que indiquen con qu unidad, o cmo, comparar contratos
individuales con coM7Itiioa Colectivos" o leyes.
" Un caso de anlisis desde este punto aviste es el del art. 248 L.C.T.,
que manda acumular la indemnizacin por muerte (en principio, inculpable)
con la del accidente -de trabajo que haya producido la muerte. Criterio que
la jurisprudencia extendi, al habilitar la acumulacin de la indemnizacin
del art. 212 L.C.T., por inhabilidad fsica (en principio, inculpable), con la
de la enfermedad profesional o accidente que produjeron la incapacidad
(S.C.B.A., 10/5/83, "L.T.", Ma11-A-1984, p. 239; 9'. y S.S.", 1984-346). Como
se ve, la misma ley en este caso descart la comparacin-de tratamientos y
dispuso la acumulacin absoluta de derechos, para un mismo hecho y un
mismo dao.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 107
Sin embargo, una prctica ms hien espontnea, pero un-
nime, demuestra que la comparacin en estos casos se hace con
el criterio de acumulacin absoluta.'
Con toda lgiiCa7ane-atiend-e-a. que los contratos laborales
suelen referirse exclusivamente a las cosas que es imprescindi-
ble tratar y no a temas completos, porque todo lo dems est
regido por las normas pblicas olas de convenio colectivo.
-180. Respecto de la -Cdstumbra>sta es ahora fnentp_sle
normas laborales, por disposiCrnciel art. 1, inc. e, LTO.T.
La cuestin ser tratada ms extensamente en el captulo
sobre las fuentes; pero aqu, con especfica referencia a cmo
diferenciado de que este art. 1,- inc. e, L.C.T., admita a la
costumbre como fuente normativa, sin establecer condiciones o
lmites para su funcionamiento, contriitrq-a-rti-adicin de
nuestro derecho nacional y prcticamente la de cualquier dere-
cho escrito ".
En efecto, en nuestro pas, como criterio general, la costum-
bre slo rige en defecto o por admisin expresa de la ley (art. 17,
Cd. Civil), o, en materia comercial, donde se la afirma de uso
ms difundido, como mtodo para interpretar contratos o la
Voluntad de los contratantes (Cd. de Comercio, Tt. Preliminar,
Ll Y V).
181. Como, en realidad, la costumbre es una fuente de uso
francamente infrecuente, esta cuestin debe, en gran medida,
analizarse casi slo tericamente, sin apoyo en elementos .o
antecedentes de hecho.
De todos modos, en este punto el planteo que se, debe
resolver es el de si, pese a que en ningn lado est especfica:
mente as establecido, las normas de Costumbre prevalecen
sobre las legales, de convenio colectivo o de contrato individual,
en caso de que sean ms favorables para el trabajador. Se trata
de una verdadera prueba de fuerza para cotejar la extensin y.
extensibilidad de este principio como tal, y desde ya que parecie-
ra una prueba en que pierde.
7 El art. 32 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa dispone que
los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, p no ser que cuenten con una recepcin o
remisin expresa"..
108. PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
El resultado sera que este criterio de la norma ms favo-
rable rige con mucha dificultad, si no es que no rige, en todos los
casos ajenos a aquellos para los que la ley escrita lo admiti
expresamente.
182. En caso de colisin entre la ley y la costumbre, parece
que la previsin ms plausible sobre lo que resolvera un tribu-
nal sera favorable a la norma pblica, por ms que la costum-
bre diese los mejores befreflios al trabajador..
A este resultado llevan la mencionada tradicin y la cultu-
ra jurdica nacional, tan apegada, esta ltima, al derecho escrito
y detallado y tan compenetrada de la superioridad de las nor-
mas Pblicas. Y, de hecho, ha habido normas legales dictadas
teniendo en vista la necesidad o la opinada conveniencia de
contrariar una costumbre, a veces sin aadidos, a veces consa-
grada en leyes o normas locales o en convenios colectivos.
183: Sobre la interferencia de la costumbre con normas de
convenio colectivo, puede repetirse lo anterior, prcticamente
por razones similares.
Y sobre la colisin de normas de costumbre con otras de
contrato individual, tampoco parece una previsin plausible de
lo que sera una decisin judicial la de pensar en que se vaya a
descartar una voluntad bilateral expresada sin:oponerse a nin-
guna norma de orden pblico.
En algn caso jurisprudencial aislado, se resolvi que la
falta de pacto 'expreso da lugar a que la cuestin se resuelva
por aplicacin de la costumbre, pero conviene ser cuidadoso
con el tratamiento de esta doctrina porque, en el caso, la
costumbre daba peores derechos al trabajador que una posible
interpretacin de la. ley, de modo que prcticamente se la us
Slo como medio de interpretacin y, de hecho,-en perjuicio del
trabajador 71 .
71 C.N.A.T., Sala V, 4/9/86, "T. y S.S.", 1987.151. Lo que se resolvi es
que no debe entenderse el art. 76 L.C.T. como dando al trabajador viajante
de coxa ercio derecho a la compensacin de gastos pr viajes ordinarios a su
domicilio, porque en el rgimen de este tipo de trabajadores es costumbre
que -sise reconocen gastos de movilidad, sea por. pacto expreso.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 109
E,, . El prtnetpzo. e a condicion ms beneficiosa.
I 184. La regla de la condicin ms beneficiosa, es una de las
afirmadas con ms frecuencia como principio de derecho del
trabajo .
A veces se la confunde con el criterio de la norma ms
favorable, como cuando se la menciona como establecida en el
(-017-1.9, ap. 8, de la Uonstitiran djla 01.-Tt) clusula que dice
que las normas nacionales publicas o prlvas prevalecen sobre
lla, en caso de que establezcan mejores derechos para el traba-
jador (o sea, la regla de la. norma ms favorable). A veces,
incluso, se afirma que son prcticamente lo mismo 72 .
185. Es as que, si se quiere determinar un mbito concep-
tual separado para este principio, ser preciso referirlo slo al
supuesto de sucesin de normas. "El principio de la condicin
Ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta
Anteriormente reconocida" 74, que lo estaba por una -ri orina qiie
actualmente qued sin efecto.
Poi* tanto, lo 'que tiene en comn con el principio de la
horma ms favorable es slo el mencionado hecho de que, desde
el punto de vista lgico, la colisin entre dos normas vigentes o
' 12 Alonso Olea, Introduccin al Derecho del Trabajo cit., p. 550, la llama
"Condicin ms beneficiosa adquirida"; Alonso Garca, Curso... cit., p. 249;
Rla.Rodrguez, Los principios del Derecho del Trabajo, p. 60, reproduciendo
el texto de Alonso Garca; Mario Zuretti, en Curso... cit., dirigido por
Rodrguez Mancini, p. 52; Fernndez Madrid, Tratado... cit., t. 2, p. 207;
Justo Lpez, L.C.T. comentada cit., p. 78, aunque refirindose al ttulo del
art. 8 L.C.T., que dice condicin ms beneficiosa.
' " As, Pla Rodrguez, prcticamente transcribiendo a Alonso Garca,
dice que las reglas estn muy entrelazadas pero se distinguen (ob. cit., p. 61);
y mi artculo Los principios... cit., en donde sostuve que esto es un
afinamiento del criterio de la norma ms favorable, si es que son diferenciables,
afirmacin que ahora entiendo ms errnea que acertada. De todos modos,
el art. 7 L.C.T., bajo el ttulo de "condicin ms beneficiosa...", regla lo me
se vio como el nico contenido cierto del principio de la norma ms favorable,
le cual indica que la confusin, al menos de palabras, es posible y hasta
Usual.
Alonso Garca, ob cit., p. 249, con quien coincide Alonso Olea, ob. cit.,
que -por eso habla de condicin ms beneficiosa, "adquirida"; Fernndez
Madrid, ab. cit., p. 235; Zuretti, ob. cit., aunque circunscribe el caso a que
San condiciones ms beneficiosas adquiridas por contrato individual; Pla
Rodrguez, ob. cit., siempre transcribiendo a Alonso Garca.
 110 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
entre .una vigente y otra derogada tienen aspectos similares.
Pero son cosas distintas, precisamente porque el criterio de la
norma ms favorable se aplica a la colisin entre dos normas
vigentes, Mientras que el de la condicin ms beneficiosa se
aplica a la colisin de una norma ;vigente con derechos previstos
en una norma derogada.
Los supuestos posibles son los de derogacin de normas
por otras de igyedjerarqua,9 sea, de leyes, c6r
`w5-mo-s'colectiVoo
contratos idividualis entre s. O los de derogacin de contratos
bien individuales o convenios celeptiv-eSia:nc7finasjiblits." ' se efectivamente a un trabajadhr beneficios que ya vena usan-
No puede- haber, por razones relativas al orden jerrquico
de las fuentes normativas o por existir disposiciones legales que
expresamente lo desautorizan, derogacin de leyes por conve-
nios colectivos o por contratos individuales, ni de convenios
colectivos por contratos individuales.
1) La derogacin de leyes laborales. L'Eyes x directamente diera al contrato un contenido peor al que antes
La derogacin de unas leyes por otras es posible y
hasta es un episodio normal en la vidajurdica. Nadie tiene un',
derecho Adquirido al mantenimiento de normaslegales "-
Esta afirmaan general psa- sin mayardifidltildes al
derecho del trabajo", pese a lo cual alguna vez se discuti la
subsistencia de derechos fundados en normas legales derogadas
como condicin laboral ms beneficiosa.
.En concreto, ,se trat de la estabilidad reforzada para los
trabajadores bancarios, que estableca la ley 18.598 y que fue
derogada por W22:525.
Al plantearse la inconstitucionalidad de esta ley 22.425
sosteniendo que violaba derechos adquiridos (mejores benefi-
cios); la C.N.A.T. entendi que, por el contrario, la sucesin de
leyes era legtima, y as tambin lo era la consecuente prdida
de un mejor derecho, porque las normas heternomas no se
_incorporan
. . al contrato de trabajo".
- Y, sobre todo, porque se
15
C.S.J.N., "Fallos", 256:641, 259:434, 260:228, 264:247, etc.
Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 213, dice que "no hay
15
retencin de derechos fundados en la norma estatal derogada, segn opinin
generar. En la jurisprudencia de la C1S.J.N., afirmando que las leyes
laborales pueden derogar otras anteriores ms favorables, ver los fallos
"Delltitti" y "Solario", citados en la nota 68 de este Captulo.
11 C.N.A.T., Sala IV, 30/12/83, "D.T.", 1984-A-467.
'
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 111
trataba de un derecho a la estabilidad .. que...slo sera tal (un
derecho en sentido estricto, exigible como parte le-tina-relacin
jurdica) en caso. de inedierdespjdo.anterior ala ley derogatoria,
o sea, en caso de_haberse configurado con anterioridad todos los
hechos que deban servir de presupuesto para el neciiniento..del rfir 6/0.
derecho (entre ellos, el cese). De lo contrario, slo haba una
,expectativa de derechos; no haba derechos adquiridos, ni retro-' Wnit
actividad que volviese sobre stos ".
Distinto, de hecho, sera el caso de que una ley quita-
do, adquiridos por operacin de una ley que ahora se derogue o
modifique. O sea que lo modificado no sea un derecho en expec-
tativa, . sino el contenido concreto y actualmente exigible del
contrat' de trabajo. Dee;
No se registran planteos como ste, posiblemente, por una PrISOMit05-
parte, perOu -no- es :fcil- imaginar cmo sera una ley que
cy prevea otra. Puede darse, y se ha dado, el caso de que la ley, por
. ej., aumente.la extensin de la jornada legal mxima", pero no
el de una ley que aumente las horas obligatorias de trabajo, o
una que reduzca el salario.
Por otra parte, es posible que la tendencia espontnea
del pensamiento laboral condujese a una respuesta negativa
con relacin a esta posibilidad de derogacin efectiva. Pero creo
que esto se debera ms a una realista consideracin sobre las
posibilidades de modificar sin conflictos las relaciones persona-
78 Coincidiendo con el citado fallo de la Sala IV, la C.N.A.T., Sala VI, ;
28/12/82, "D.T.", 1983-B-1308; C.N.A.T., Sala III, 28/6/82, "D.T.", 1982-B-
1155; C.N.A.T., Sala IV, 31/12/82, "D.T.", 1983-A-686, que a su vez citan
antecedentes de esas y otras Salas, no publicados.
Mario Ackerm_ ans_en "L.C.T.", XXIX-685, procur argumentar la paha- Ait./CM/t70
ra contraria, sosteniendo que por el solo iia-cWo. permanecido 41)05/2/44A
fiabajoadakon la ley-anterior, los trabajadores tenan antigedad protegida_ .
por la estabilidad reforzada de las leyes derogadas. Pero su postura no tufo fn
acogida tribunalicia.
'9 Lo hizo la reforma de la ley 21.297 al modificar el texto original de
la L.C.T., para 'prohibir que las provincias estableciesen jornadas inferiores
a las 48 horas semanales. Anteriormente hubo un supuesto similar cuando
la ley 18.204 hizo lo mismo, aunque esta ley trajo una norma de adaptacin
particular, segn la cual a los trabajadores con derecho anterior en menos
de 48 horas semanales no se les poda reducir la remuneracin.
 112 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL 1RAI3AJO
les que a un razonamiento jurdico. Jurdicamente, y por moti-
vos muy parecidos a los que se vern. enseguida, con relacin a
la derogacin de convenios colectivos, n hay razn para pensar
que una-norma heternoMa, por haber sido aplicada, mud de
naturaleza y se convirti en norma de otra fuente e indisponible.
Ni hay razn para modificar. el criterio expresado en el fallo de
la C.N.A.T. citado recin, en el sentido :de que. las normas
heternomas no se incorporan al contrato de trabajo 8.
2) La derogacin de convenios colectivos por lby. CC 7-
190. El supuesto fue tratado con relacin a la. ley 21.476,
que derog varios convenios colectivos del sector pblico.
La cuestin incluye necesariamente un anlisis de la
interferencia y. recproca jerarqua de las normas de fuente
pblica, con relacin a las de convenio colectivo (ambas garan-
tizadas por la C.N.), pero esto, con ese alcance, ser tema del
Captulo siguiente.
En este Captulo, basta sealar que la jurisprudencia de la
C.S.J.N. estableci, respecto de la derogacin de convenios co-
lectivos por ley, lo mismo que desde hace puchos aos sostena
con relacin a la derogacin de contratos individuales: la ley
puede disponer del,contenido.cleistos. en.easos de emergencia, .
siempre y cuando la derogacin total o parcial tenga una rela-
cin y -una proporcin.: razonables con - la. eniergencia que se
tenga 'en- st ".
8 Vzquez Vialard, Tratado.- cit., p. 214, nota 810, dice que si la nueva
normaTu-re-d6-5fiTorriiiblico, las nuevas condiciones, por ej., urja jornada
mirlima mayor, seran de exigencia vlida al trabajadoi.
un primOr filio dei31/ 7/79; en autos "Romano c/Usina Popular",
"T. y s.s.", 1979-469, la C.S.J.N. acept la constitucionalidad de la deroga-
cin, argumentando la supremaca de la ley que establece el art. 31 C.N. y
que la garanta que 'el art. 14 bis da a la negociacin colectiva no es absoluta.
Posteriormente, el 2/4/85, en autoreordensth_pcfflubterrneos", "D.T.",
I 1985-B-951, y en "rallo",.3-07:326; :E Seria:c./D.N V.", afirm la inconstitucio-
._
nalidad,' pero fijando la doctrina de que en casos de 'emergencia proceda la
derogacin, si bien, en concreto, se _estaba ante un Supuesto de despropor-
cin. Y finalmente, el 4/12/90, en el casosnSoengaSffluerrocarriles..rgenW
no's", "D.T.;', 1990-B-2305, se declar la constitudenelidad de lajzarte de la
ley que esa vez se juzg, por encontrar su derogacin bien adecuada a la
eniergencia.
-r-Deitlo se dijo en el texto, la doctrina es similar a la establecida sobre la
derogacin o modificacin de contratos privados, principalmente conocida en
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 113
No se trat especficamente, ni en estos antecedentes ni en
Sus comentarios por la doctrina, si los beneficios antes sosteni-
dos por los convenios colectivo& derogados subsistan para los
trabajadores que en el pasado haban tenidb 'area-id a ellos.
Pero, ms bien, pareciera que esto se debe a una aceptacin sin
resistencias de que la derogacin del convenio, si se la juzga
posible, significa la supresin del beneficio, que es lo que se
Propona y sin lo cual todo el planteo carecera de sentido. Esto
es congruente con la solucin de otras hiptesis, porque, como se
LZY ver, lo mismo ocurre cuando el convenio colectivo desaparece
Por operacin de un convenio colectivo posterior;
Ce tr I M t>( U.
3) La derogacin de contratos individuales por ley.
09 191. No son los casos, ya vistos, de la derogacin de una ley
6 de un convenio colectivo, que daban al contrato individual un
contenido actual o potencial, que se suprima. Se trata de la
hiptesis en que la leyfie propusiera dejar sin efectoal resultado
del ejercicio concreto de la autonoma privada individual, prote-
gida. linplcitrhente per el art714-C,N, 12 .
Es un supuesto que no se ha dado en materia laboral, pero
parece qu en el caso sera directamente aplicable la recin
nencionada elaboracin jurisprudencil de la C.S.J.N., segn la
dual los contratos privados quedan disponibles para el legisla:
los supuestos de los centratos hipotecarios y de las locaciones urbanas (leyes
, 11.741 y 11.157, respectivamente; la ltima, convalidada en el fallo "Ercolani
e/Lanteri" de 1922, "Fallos", 136:170).
. Con posterioridad al caso "Soengas", la C.S.J.N., el 2/12/93, en autos
"Cocchia ciEstado nacional", se expidi sobre la inconstitucionalidad del
decreto '817/92 que derog convenios colectivos portuarios. A veces se
tribuye a este antecedente el ser una innovacin de la doctrina de la
C.S.J.N.; pero, bien vistas laseosas, la doctrina general sobre facultades de
emergencia se ratific. Y, en realidad, se trat de la posibilidad de delegar
facultades legislativas en - el Ejecutivo y se declar inconstitizeititrbt
decreto, porque prohiba renegociar convenios colectivol con derechos supe:
rieres a la L.C.T. y no porque derogase convenios colectivos. Anteriormente,
la C.N.A.T., Sala 11, 16/11/72, "D.T.", 1973-284, s haba dicho que un decreto_
no puede modificar, un convenio colectivo.
1. 81 La garanta de la libertad de contratar no est explcita en el art. 14
C.N., que se refiere, en todo caso, a la de comerciar o' usar y disponer de la
propiedad. Pero la C.S.J.N. da como un hecho su garanta constitucional,
como aquella a favor de la libertad de empresa, de lo cual son ejemplos varios
de los fallos citados en el Captulo I.
. 8- Ramlrez Bosco.

114 PArti, UNA INTRODUCCIN Al. DERECHO DEL TRABAJO
dor pblico slo en casos de excepcin, en los que el bienestar .
. .general as fo requiera.
..En este supuesto no podra siquiera plantearse la.subsis-
tenciii del .clerecho previsto en la norma contractual derogada,
y que si se reconociera eficacia a la derogacin, esto no tendra
ms propsito que el de cancelar el derecho al beneficio de que
se trate.
CCT X CO
4) La derogacin de convenios colectivos entre s. .
Como regla, puede aceptarse que ,una norma poste-
rior siempre es hbil para.derogar.u_na anterior, de iguaberar-
qua, y las convenciones colectivas no son una excepcin a esto.
No hay nada en el derecho positivo argentino que impida que
unos convenios deroguen a Otros; no lo haba antes, cuando.en el
rgimen origina] de la ley 14.250 no se distingua entre diferen-
tes niveles de convenio, ni lo hay ahora que la normativa dife-
rencia convenios de actividad, de rama y de empresa, por ms
que a partir de la reforma del ao 2000 el rgimen legal condi-
ciona aunque no impide la derogacin o modificacin de un
convenio colectivo de mbito menor por otro de mbito mayor.
Sin embargo, en el pasado se discuti la eficacia de
esta derogacin, para sostener que los mejores derechos del
convenio derogado se mantenan a favor del trabajador, como
condicin ms beneficiosa.
Posiblemente, ste haya sidp el supuesto prctico de_mayor_
tratamiento de la regla en nuestro_pas, pero desde el inicio se
adverad Wri-baafilte claridad que se estaba frente a esa clase
de argumentaciones voluntaristas que se proponen mantener
los derechos laborales a toda costa, pr aprecio al resultado que
procuran, pero casi sin fundamentos, o, peor an, presentando
razones que obligan a un trabajo de refutacin intil, porque
parecen serio pero no lo son en realidad. Una expresin franca
de esta hiptesis la dio un fallo sosteniendo, sin razn alguna y
como afirmacin virtualmente categrica r _que_los tonvanios__
colectivos slo pueden establecer mejores.derechos que los ante.
flores .
194. La razn para sostener esta ineficacia prctica de la
derogacin de un convenio colectivo por otro, principalmente
S.C.B.A., 15/12/66, "D.T.", 1966:123.
con nota crtica de Beveali...
64 Po ry,s /s. P2_. 1A-1WCo,220 U4s.2fu
1 be Cifrv SAILA CC rAt CISo
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 115
Dfleit r. (4'Az>
(4'
difundida por la S.C.B.A. ", fue la llamada "incorporacin a
los contratos individuales" de las
. previsiones
__ 41 coavaii6-65j.: : 0
Segn esta explicacin, una vez aplicadas al trabajador
individual las clusulas del convenio colectivo, stas, automti-
camente, se Volvan propias del contrato individual, de donde, y
por consecuencia, no podran quitarse por otro convenio colecti-
vo posterior.
195. Estal_kiptesis de la incorporacin )eSponda a una
antigua posicinXdoctrinal alemana,\ que pas - a Italia " y que 9
seguramente all, con otro contexto, en otra -poca y con otras
normas, tendra un fundamento mejor.
Pero en nuestro pas siempre careci de un apoyo argumen-
ta] discernible. Como dice con precisin Alonso_glea, las clusu-
las d convenio colectivo (o de cualquierarMa no establecida
por las partes individuales del contrato, sino por encima de
ellas) no son objeto de inclusin o incorporacin.a ]cis ralaciones
individUlaS:aino d observancia". Vzquez Vialarii rgumen-
tridrfa-aantiatradiiiitir que las leyes -aiduen dere-
chos mejores y no que lo hagan los convenios colectivos 87; y es '
inocultable la contradiccin de concebir al convenio colectivo
- como un negocio limitado en el tiempo, si las obligaciones que
crea fuesen efectivamente de duracin indeterminada, porque
no se las puede derogar.
Para que las normas de autonoma privada colectiva no
fuesen derogables por la misma va por la que fueron estableci-
das, se debera justificar que esas normas cambiaron de especie, .
s' S.C.B.A., 18/8/64, "D.T.", 1965-202; S.C.B.A., 11/11/64, 93.T.", 1965-
294. En estos autos se habl de "derechos adquiridos", lo que a veces se
ora. a la. cuestin pero no concierne a ella, porque los derechos
adquiridos, sobre todo los fundados en normas autnomas, pueden muchas
veces
skei,ypDerse,
ea Derecho del Trabajo, ps. 112 y 170; Deveali, Derecho
Manuel Alonso Olea, Naturaleza jurdica, partes, elaboracin y
contenido de las convenciones colectivas de trabajo, en Derecho Colectivo
Laboral, Bs. As., 1973, Ed. Depalma, p. 206. En donde, adems, da cuenta
de cierta doctrina alemana que no acepta la idea de la "inclusin", Por
sostener que las normas de convenio colectivo, en los contratos privados,
obligan externamente, cppaileye.s-
87 Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 213.
 116 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
y esto es lo que haca la teora de la insercin automtica, al
cambiar las clusulas colectivas en propias del contrato indivi-
dual; pero esta ficcin, no tiene _apoyo..en .el..derecho nacional,
vale en consecuencia s-locome- hiptesis. abstracta, y en abs-
tracto resulta que la permanencia de las. convenciones colecti-
vas ms all de su derogacin por los mismos contratantes no
slo les dara una indeseable rigidez, sino que tampoco es nece-
saria como mecanismo protectorio del trabajador, a cuyo efecto
basta la participacin de su agrupacin en el negocio modifica-
torio o derogatorio.
' 'Luego, la S.C.B.A. abandon esta posicin, sin que antes
fuera compartida por otros tribunales 88. Y la C.S.J.N., si bien no
se expidi en sentido positivo, sostuvo que_no...es. arbitraria la
-decisin
- - judicial
. admitiendo la revocacin de beneficios labora-
les delM convenio colectivo por otro posterior". Finalmente, en
la reforma de junio del 2000, leeStableciktoino art. 26 de la ley
14.250, que un convenio colectivo de igual mbito y nivel puede
derogar eficazmente a uno anterior; y tambin pueden hacerlo
entre s convenios de distinto nivel, aunque con ciertas limita-
ciones.
) La derogacin de convenios colectivos de distintos
niveles.
Puede plantearse como supuesto especial el de la
derogacin entre s de convenios colectivos de distintos niveles
o mbitos personales de aplicacin, caso que no es a lo que se
refirieron en particular la jurisprudencia y la doctrina citadas
en los prrafos inmediatamente anteriores.
Con anterioridad a las ms recientes reformas del rgimen
nacional de negociaciones colectivas, esta hiptesis se daba, o
slo se daba, entre convenios- homologados conforme a la ley
14.250, y otros, de nivel inferior o mbito ms chico, no homo-
logados ni tratados por el rgimen legal.
Sobre aquella situacin, alguna jurisprudencia sostu-
vo que el convenio colectivo mayor o de actividad no puede dejar
sin efecto mejores derechos acordados en un convenio informal,
S.C.B.A., 28/2/67, "D.T.", 1967-105; S.C.B.A., 5/2/67, "D.T.", 1968-21.
Ver Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 220.
" 19/7/68, "Rodrg-uez c/La Hidrfila", "D.T.", 1968-467.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEI, TRABAJO 117
de emprsa (al que se llam de "derecho comn") "; mientras
que otra sostuvo que, siempre que los convenios de empresa no
contuviesen clusulas intuitu personae, podran ser derogados
;per los de actividad 81.
En realidad, lo llamativo es la falta de ms planteos judi-
!Males Sobre este tema, lo cual se podra deber a la falta de
reconocimiento jurdico o legislativo que, durante muchos aos,
fue la regla respecto de los convenios colectivos de mbito o
nivel inferior a los de actividad.
198. En la revista "Derecho del Trabajo", en 1969 82 , se
registr un fallo italiano sobre este tema, cuya doctrina llama la
latencin por su claridad y acierto: cbvenio colectivo es todo
aquel que concierne a una Pluralidad abierta de trabajadores,
no identificados subjetivamente, y que tiene, por lo tanto, la
eficaci normativa generalizada que es tpica de la convencin
colectiva. No lo son slo aquellos a los que la ley se refiera en
especial como tales.
Siendo as, cualquier convenio colectivo puede derogar a
otro, salvo en las partes- dtan.Writ:Tifiieiktuviesen..concebl-
7i1Wpar-ser aplicadas a-individuos no. identificados, sino pre-
liendo su aplicacin personas determinadas (infi.14.personae).
En este ltimo caso, porque estas previsiones no seran, en
realidad, sino clusulas'. de contrato individual, indisponibles
pira t-autonoma colectiva.
199. Esta explicacin acierta mejor con la razn de ser del
mecanismo del derecho colectivo, porque, tal como se explic en
lel captulo inicial, la proteccin del trabajador por esta va se
procura habilitando su negociacin en grupo para suprimir la
hiposuficiencia individual. Pero no supone ni requiere inderog-
bilidades especficas ni acumulaciones de normas; basta la ad-
misin del actuar colectivo, de modo que, una yez habilitado
ste, el grupo de trabajadores puede convenir como le parezca
" C.N.A.T., en pleno, 15/7/71, "Borghello e/Standard Electric", "D.T.",
1971-510: C.N.A.T., Sala II, 28/2/67, "Rebufial &Standard Electric', "D.T.",
1967-271.
91 S.C.B.A., 28/12/67, "Rebulla] e/Standard Electric", "D.T.", 1968-
' 131. Este tribunal, el 6/5/71, lleg a sostener que el convenio colectivo
puede incluso derogar mejores derechos concedidos unilateralmente por el
empleador.
92 "D.T.", 1969-198.
 118 PARA UNA 'INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
ms beneficioso, o Ms adaptado al tiempo y circunstancias que
tenga a la vista.
200. A partir de 1988, se modific el rgimen nacional de
convenciones colectivas, hasta entonces notablemente estable y
bastante rgido. Se dictaron los decretos 2284/91 y 470/93, reto-
cando la reglamentacin de las leyes de fondo, para prever la
existencia de distintos niveles de negociacin y de normas dife-
renciadas en esos distintos niveles. Tambin se agregaron nor-
mas especiales para las convenciones colectivas de PyMEs por
la ley 24.467, y, finalmente, despus de una fallida reforma de
octubre de 1998, por la ley 25.013, el tema est tratado ahora en
la ley.14.250, reformada en junio del 2000 por 11{25.250; que se
refiere a la relacin entre convenios de distintos-niveles.
De tal manera queda planteada la posibilidad de que
convenciones colectivas de distinto nivel se modifiquen o dero-
guen entre s y, por consiguiente, la cuestin sobre si las
normas de la convencin de distinto nivel, derogada o modifi-
cada por otra posterior, subsisten como condicin ms benefi:
ciosa para el trabajador en caso de que lo sean. Pero, en los
hechos, el problema no se plantea as, sino respecto de si unas
convenciones posteriores, de mayor o menor nivel, pueden
posponer la aplicacin de otras anteriores, de mayor o menor
nivel, lo cual, en todo caso, parece implicar inadvertidamente
que si se acepta la posibilidad de prevalencia de una conven-
cin posterior sobre una anterior, ello significa tambin que
cada trabajador pierda el derecho que le daban las normas de
la convencin derogada.
201. De acuerdo con la regla ahora establecida en los arts.
24 y 25 de la ley 14.250, el convenio de mbito menor prevalece,
o no puede ser afectado, por otro de mbito mayor, sea ste
anterior o posterior, salvo que las partes dispongan expresa-
mente la prevalencia del de mbito mayor, o cuando el de menor
nivel es el anterior, tambin implcitamente, esto ltimo por
estar las partes del convenio menor anterior incluidas o repre-
sentadas en las que negocien el mayor posterior.
O sea que el sistema argentino ha optado, como rgimen
estable, por la regla de la prevalencia del convenio de menor
nivel, con ciertas concesiones a la disponibilidad de las partes o
a la autonoma de la voluntad colectiva. No ha optado, esto con
claridad, por la regla de la condicin ms beneficiosa.
. LOS PRINCIPIOS DEL DEREOHO DEL TRABAJO 119
La solucin terica.preferible sera la sealada ms
arriba, en el sentido de que el propsito de proteger que es de
lo que se trata no requiere hacer indisponible el producto de
unos acuerdos colectivos, para otros tambin colectivos.
, por o nto, si bien sobra eftema por el momento no hay
prctica, pareciera que el resultado de aplicar estas ideas, sobre
la operacin del principio de la condicin ms beneficiosa, sera
que ste no pueda seiiimecaKpara.quelos trabajadores 1. 1.ep:
gan las _Condiciones .ms-beneficiosas; ropias de-un convenio
colectivo derogado por otro poSterior 9
C
6) La derogacin de contratos individuales entre s.
La derogacin de un contrato individual por otro (que
sera modificacin en trminos corrientes; salvo el caso de res-
cisin) es sienap_re posible de acuerdo con la idea general de
disponibilidad d ras normas para otras de la misma fuente.
Los lmites para este supuesto de derogacin son los que se
han visto bajo el ttulo de irrenunciabilidad. .
- -t-T-
e) El principio "in dubio pro operario".
204. El principio in dubio pro operario es, dejando aparte
el protectorio, uno de los que ms reconocimiento, si no el que
ms, obtiene en los medios jurdicos laborales.
93 Es preciso sealar que, a partir de la reforma de la ley 25.250, la ley
14.250 contiene una excepcin transitoria al rgimen general, excepcin
segn la cual se establece la retencin de condiciones ms beneficiosa
pactadas en convenios colectivos anteriores.
Este sistema transitorio es para los convenios que estn actualmente
vigentes, no dentro de su plazo pactado, sino por prrroga legal, para los
cuales se establece que, si se trata de convenios anteriores a 1988, hasta que
no sean reemplazados por otros de igual nivel o agoten su prrrega de
vigencia, seguirn rigiendo las condiciones salariales de los trabajadore-a
los que se venan aplicando esos convenios, sin importar lo que diga un
posterior convenio de menor nivel; o respecto de los Convenios posteriores a ,
1988, que las mejores condiciones salariales seguirn vigentes por ms que
se agote su prrroga, hasta que efectivamente se reemplace el convenio que
las estableci, por otro.
- Cre que slo el primer caso el de los convenios anteriores a 1988--
es un supuesto claro de retencin de condiciones ms beneficiosas pese a una
norma posterior que las elimina.
 120 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEI, raosmia
De la doctrina ni es preciso hacer un relevamiento, porque la
admisin; es virtualmente unnime 94. En la legislacin es fre-
cuente - una previsin eXpinn
l_raity
C)95 tal como la ' contenida en el
negundo,,Orr. afo del art.11:19.1- IT::- `...si la duda recayese _hn .1a
interpretacin 'o alcance e , los jueces..., se -decidirn en el
.sentid-drifrfaVorable`altrabajador"TE incluso ha alcanzado este
princiRoTaii -alpfllgialicin, tener rango constitucionaPG.
;Argumentalmente, en principio, la idea -Se apoya en la
simple verificacin de que, en cualquier rama del derecho, las
situaciones dudosas se resuelven a favor de alguna de las par-
tes, predeterminada en funcin del valor que Se elija jerarqui-
zar: en el derecho penal, a favor del acusado ("reo"); en derecho
privado patrimonial, del deudor. Y en-derecho del trabajo, cuyo
propsito es proteger a los trabajadores, parece natural que sea
a favor de stos.
. 205. En la jurisprudencia nacional, la C.S.J.N. ha sido cate------
gric, y dice ella misma que reiterada, edn-era-lo de que "en
caso de duda, en materia laboral, debe prevalecer aquel criterio
que sea favorable al trabajador". Ms an, es la:misma C.S.J.N.
la que calific a esa doctrina suya como de conocida e invariable 97;
4.- Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 1, p. 195, dice :que no hay reparo
para este principio en la doctrina nacional o internacional, y cita a Krotoschin,
Deveali, Alonso Garca, Allocatti, Pla Rodrguez y Justo Lpez.
95 Ha Rodrguez, Los principios...
cit., p. 52, nota 99, transcribe de
Cavazos Flores una serie de ejemplos de derecho hispanoamericano compa-
rado.
" Ver art. 57 de la Constitucin del Per de 1979.
57 'El texto entrecomillado est tomado del citado caso "Padn Capella",
12/3/87, "L.T.", XXXV-B-698. All mismo cita como :antecedente "Fallos",
306:1236, y ms recientemente G-485-7CC del 24/4/86, en autos "Gallardo e/
Y.P.F.".
En cuanto se 'recuerde que lo que hizo la C.S.J.N. en ese fallo fue
eliminar la validez de cualquier renuncia laboral tcita, y que lo hizo contra
jurisprudencia ordinaria mayoritaria y bien fundada, se puede advertir que.
en el caso haba dos alternativas de solucin con valor francamente equiva-
lente (Si no es que la contraria tena mejor valor .argtimental) y que la
C.S.J.N. se limit a elegir una por razn aili-EflliENiilirbil del caso
un-supuesto estricto de duda. . .
" En el registro sistemtico de jurisprudencia de la C.S.J.N, de los aos
1932/1998, slo aparece el criterio de favor para resolver dudas en el citado
antecedente "Ratiin .Capella", y se lo cita en los antecedentes "Solao",
"Dellutti" y "Goccia",- pero con un sentido nada' categriCo, sino ms bien
Contrario a asta idea, porque en estos ti-es fallos se da preferencia a otras:
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 121
si bien es preciso advertir como uno de sus limites el de que no
parece haber sido utilizada nuncecomo nico criterio-de solucin,
de modo que, en el fondo,. no es posible saber si con este solo
apoyo, y; si ;se careciese de otros argumentos decisivos, normal-
mente ms pesantes,la solucin hubiese sido la misma.
Tambin es preciso Considerar como limitado el valor que
puede signarse a esta doctrina judicial, por el hecho de que la
C.S.J.N. la ha definido con cierta imprecisin: en el mencionado
caso "Padn Capella", cit como antecedente lo resuelto en "Fa-
llos", 306:1236 ("Deutsch c/M.C.B.A." del 4/9/84), y en ese fallo
resolvi aplicar la L.C.T. y no normas- administrativas, lo cual
era cuestin de comparacin de noririas para ver cul era ms
favorable, no de interpretacin. Yen el all tambin citado caso
.Gallardo!' ("Fallos", 308:639) dijo que "ha de buscarse siempre
-dna interpretacin valiosa", pero nada de si ms o menos favo-
rable.'Ello;' para resolver que en poca de inflacin no se podr
sspender la indexacin durante el ltimo ario de contrato,
,jlurante el cual el actor sin haberes, en reserva de
puesto. En el cas `Gassino' (17/9/92, "D.T.", 1993-B-1233), en
JA) cambio, aplic expre e el principio in,,dubio! para resolver
aria cuestin procesal, como es la deque si el imgr..411.,trnkajo__
T-S-iiiltifilatrbajodor pirede demandar en cualquiera de los
varios lugares' en donde trabaj'.
206. De todas maneras, las declaraciones de esta doctrina
judicial 'han elevado el principio in dubio a un rango algo as
cOmo, por lo menos, supralegal, porque as rige desde antes y
con independencia de que lo impongan las leyes (o aun la misma
Constitucin).
Sin 'embargo, como se ver enseguida, los lmites que se'
han puesto a su funcionamiento en la doctrina y en los hechos
ro coinciden con el alcance que se le podra atribuir, si se
considerase la ;doctrina de la C.S:J.N. slo tericamente y fuera
de contexto. En realidad, loa lmites indirectos que se han
la de que la solucin debe ser favorable a la vigencia de las normas y la de
citie el legislador no queda inhibido para modificar normas anteriores ms
favorables (ver nota 68). Aun con la ya mencionada relatividad que puede
adjudicarse la consultarle este tipo de registros, esta comprobacin es tan
extrema que pondra en cuestin la misma afirmacin de que la C.S.J.N.
reiteradamente ha utilizado el criterio de favor para interpretar las leyes
laborales.
122 PARA UNA /NTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
marcado al principio in dubio son de tal magnitud que virtual-
mente lo han neutralizado; y si se lo ha hecho as, indirectamen-
te y no descalificndolo francamente, parece haber sido por su
antiguo prestigio ideolgico, proveniente de las pocas
fundacionales del derecho del trabajo, cuando el derecho comn
y, sobre todo, su interpretacin, eran de tal rigidez que pareci
necesario enfrentarlo con ideas categricas francamente opues-
tas y jurdicamente bastante poco ortodoxas.
En estas condiciones, la extensa posicin de la C.S.J.N. en
la materia ms bien parece haber sido o bien facilitada o bien
provocada, o ambas cosas a la vez, por el contexto limitativo que
formaron los dems operadores jurdicos, ya que este contexto,
por un lado, podra hacer pensar en una necesidad de enfrentarlo
o, por otro, creaba un ambiente al que se poda incorporar, con
escaso riesgo, una doctrina que, en otro contexto, sera suscep-
tible de abusos extensivos.
El anlisis tradicional divide la cuestin en dos su-
puestos: la interpretacin preferible del derecho cuando hay ,
Ms de una interpretacin posible para una misma normadi (SL
de derecho), y la apreciacin debida de la prueba producida en
juicio (duda sobre la prueba o duda de hecho).
1)
La duda de derecho es el supuesto o alcance mejor
aceptado, de lejos, como el propio de este principio. Es el conte-
nido en las legislaciones quP16- niendionail exPresamente, tal
como en el pretranscripto prrafo del art. 9..L.C.T,
Sin embargo, es fcil advertir que este planteo sufre una
contradiccin terica severa, porque tcnicamente la duda de
derecho no existe, como algo que pueda paderurrjuezTque
precisamente por estar. encargado de la jurisdiccin estatal
tiene la facultad de decir lo que quiera decir el derecho. La suya
es una versin necesariamente cierta y no una opinin, y, por
eso mismo, el art. 15 del Cd... Civil argentino, tal como es comn
en la legislacin caifiarada, establece que "los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo pretexto de Silencio, oscuridad o insuficien-
cia de las leyes".
Lo que puede darse es que el juez, como individuo (no como
rgano estatal), tenga dudas sobre lo que significan las nermas.
En realidad, esto es lo ms" Comn, pero no por ello puede
pensarse que sea socialmente constructivo, que esas dudas se
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 123
exhiban al pblico como algo imposible de resolver para perso-
nas con conocimientos tcnicos especficos y dotadas de autori-
dad estatal, en vez de que se expliquen las alternativas de
solucin y las razones para disponer una preferencia. Esto no
podra concurrir sino al desprestigio y la degradacin de la
funcin judicial y a vulnerar la opinin del pblico sobre la
justicia con que se tratan sus litigios.
209. Desde otro punto de vista, Deveali seal hace mu-
chos aos que si bien el principio inairPro operario debe
admitirse como un dato especfico, propio del derecho del traba-
n; starslo-debe parar en casos de duda insalvable y siempre
huela solucin a que as se llegue no sea contrana a la voluntad1
" el legislador 1.
-- -LaVyfu'iTtld del legislador, no siempre discernible y en todo
caso independient-al-PF5Pato objetivamente contenido en
las normas, ha venido desde entonces perdiendo espacio como
criterio preferente_para interpretar las leyes ...99 . Pero, aun sin
considerar esto, ya la postulacin de d- -ar preferencia a la inter-
pretacin atenida a la voluntad del legislador, por encima de la
que resolviese las dudas a favor del trabajador, me parece claro
que dejaba sin operacin real al principio in dubio y, en todo
" Mario L. Deveali, La interpretacin de las leyes del trabajo, "D.T.",
1948-161. Da como ejemplo el de las indemnizaciones tarifadas, sobre el cual
entiende que tina interpretacin que permitiese, por favorecer al trabajador,
que se indemnizase el dao por valor mayor que el de la tarifa, vulnerarla
la voluntad legislativa de facilitar la reparacin de los daos laborales, pero,
a la vez, ponerle un lmite.
" Manuel Alonso Olea, Las fuentes del Derecho, Ed. Civitas, Madrid,
1982, p. 15, recuerda 'que la.ley dice lo que. dice y no lo que quisieron sus
autores", sobre la base del democrticlraigUrnenhaeleqerlitiaTiidrerano
lo que aprob fue un texto y no lo que pensaran sobre l sus representantes.
Geoffrey Marshall, Teora constitucional, Ed. Espesa Calpe, Madrid,
1982, p. 108, dice que "en la prctica, la forma en que los proyectos se
ctinvierten en leyel no deriva de las sesiones en pleno de unos parlamenta-
rios que han considerado detenidamente lo que pretenden conseguir... los
proyectos los redactan los funcionarios pblicos y les aprueba una mayora
partidista que,. por lo general, ni ha ledo la norma en cuestin, ni se
encontraba presente durante los debates". Y recuerda el fallo "Hilder cf
Neter: "...El legielador es la ltima persona a la qu'e consultar acerca del
sentido de una ley, desde el momento en que tiene una inclinacin evidente
a confundir sus intenciones con el resultado del lenguaje que de hecho se
haya empleado en la ley".
124 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRA13AJO
caso yen el fondo, Planteaba indirectamente la idea de que si el
'derecho:deltrabajo funciona, en gran medida, como un derecho
contra tenorem rationem, no es por lo tanto susceptible de
interpretaciones extensivas.
En tales condiciones lo cierto es que no es fcil,. ms
bien, excepcional, hallar en los fallos ms o menos. recientes,
recopilados en el pas, decisiones que expresamente hayan-re
suelto dudas de derecho. a favor del trabajador.
Como ejemplo que en esencia confirma este panorama ge-
neral, un fallo obligado resolver cmo se cuenta medio mes de
los de treinta y un das, a los efectos de saber cundo vence la
proteccin especial post-parto de siete meses y medio, sostuvo
que, a falta de previsin expresa en la ley 3i siendo un tema
dudoso, corresponda, por aplicacin del criterio in dubio, resol-
ver que medio mes de los de treinta y un das son diecisis das
completos l').
.2)' (La duda sobre los heehosD',
As como la apliCaCin del principio in dubio a la
interpretacin de normas incluye contrasentidos y dificulta-
des, pero es aceptada, con su aplicacin a la prueba ocurre lo
contrario.
Si, como se dijo, este principio in dubio es una adaptacin
especfica que hace el derecho del trabajo del criterio por el
que, en cualquier rama del derecho, las cuestiones dudosas se
resuelven a favor de alguien, parece que, en general, esto es
ms aplicable a cuestiones de hecho que a la interpretacin de
Puede ser que en derecho privado se admitiese resolver una
interpretacin de normas, por ej., a favor del deudor (aunque
'1" C.N.A.T., Sala N, 15/2/83, T.T.", 1984-A-330. El voto del vocal
preopinante decisivo dio expresamente cuenta de "...varios intentos de
voto guayaren arrugados en el cesto de papeles", demostrativos de que "...un
caso de duda sera de los contemplados en el art. 9 de, la .
Creo que as se traduca, sinceramente, el estado de nimo del magis-
trado, pero que aun siendo este un caso ms o menos lmite, encuadra en lo
dicho en el texto en el sentido de' que este tipo de argumentos no son
socialmente satisfactorios. As, parece que cualquiera,. incluyendo. a quien
perdi el pleito, "pudo quedarse con la impresin de que perdi por poco" o
por un albur, porque una razn concluyente, en su contra, no la haba.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 125
eso no sea lo ms comn); pero, en derecho penal, se ve ms
claro que la propuesta de principios no llega a resolver dudas de
interpretacin a favor del imptitado; slo 'dudas sobre cmo
fueron los hechos.
' Por otro lado, del mismo modo que, como se dijo, la duda
sobre el derecho es una situacin tericamente imposible, la
duda sobre los hechos es un estado de cosas permanente y hasta
ze puede decir que necesario. Lo raro sera que, al cabo de un
proceso judicial, la prueba sobre hechos pasados alcanzase a
ilustrar exactamente sobre cmo fueron esos hechos. En el
fondo, y ya casi se dira que inadvertidamente, losplocesos se
iiesuelven en gran medida en funcin de cmo estaba distribui-
da la carga de probar 'y 'rara vez con fundamento en prueba
positiva y categrica.
Sin embargo, los medios jurdicos han opuesto serias
resistencias a la admisin de este principio en materia de prue-
ba y se dira que hasta ahora con bastante xito.
Justo Lpez, 'que se anota entre los que aceptan este crite-
rio de interpretacin, de todos modos seala que no debe tratar-
se de falta lisa y'llaria d prueba ni de insuficiencia indudable;
pi el principio. slo puede resolver casos de dudas, reales o
serias, sobre la suficiencia de la prueba favorable al trabajador,
Cuando la carga de la prueba era de ste 101.
: 213. En la legislacin, el texto originario del art. 9 L.C.T.
e refera' a cuando "la duda recayese en la interpretacin o
alcance de la ley"; pero tambin a cuando lo hiciera "en la
Apreciacin de l prueba' en los casos concretos".
Este ltimo prrafo fue suprimido por la reforma de la ley
91.297; con lo que el texto qued como est ahora, o sea, mando.
nando slo a la duda de derecho.
214. Esa reforma legislativa no fue algo sin antecedentes.
Sobre todo, la jurisprudencia de la S.C.B.A. fue contraria a
102
resolver con el criterio de favor las dudas sobre los hechos ; y.
en doctrina se extendi sobre esta posicin negativa un artculo
101
L.C.T. comentada cit., t. 1,p. 93; Vzquez Vialard, Tratado... cit., t.
2, p. 197, dice que con este criterio no se pueden suplir deficiencias
probatorias.
102 S,C.B.A., 15/5/73, "Ferrari c/Gran Hotel", "D.J.B.A.", 99-256, sum.
96; dem, 29/5/73,"Alberti c/Explotacin" "D.J.B.A.", 99-256, sum. 97; dem.
20/7/71, "Disanto c/Ciudadela", "D.J.B.A." , 94-6.
 126 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
de_Benito Prez 103 cuya sntesis argumental consiste en .que
suplir la prueba omitida por una de las partes resultara
vi
Holatorio de la garanta constitucional de defensa enjuicio. No
es posible saber si una reaccin tan fuerte, aparentemente tan
desproporcionada y que a la vista daba una solucin categrica
a una cuestin de por s bastante relativa, se justific para
contrariar alguna jurisprudencia (no registrada) que masiva-
mente haya abusado del criterio de duda Sobre hechos para
resolver los pleitos
Pero lo cierto es que, por un lado, por ms que la ley no lo
prevea expresamente, este criterio in dubio en materia de he-
chos_deriva necesariamente de la lgica del derecho del trabajo.
Por otro lado, no parece sta una discusin importante, porque
en los litigios laborales, como en todos, ya existe un mecanismo
de distribucin de la carga de la,prueba, cuya operacin es muy
parecida, aunque mucho Ms precisa, a la de este principio in
dubio.
215. Para 'el final queda una observacin de Martins
Catharino 'cm segn la cual la aplicacin del principio in dubio no
puede ser igual para altos empleados. "casi .empleadores";
debindosela graduar conforme a la jerarqua del trabajador.
Aunque, en realidad; sto no es Ms que'iina derivacin parti-
cular de un criterio general, que debera matizar la necesidad
misma de proteccin para el trabajador dependiente.
--
Benito Prez, El principio "in dubio pro operario" es inaplicable en
materia de prueba, "T. y S.S.", 1973/4, p. 56, comentando una sentencia de
la C.N.A.T., Sala W. 25/7/72, en que se hizo una exposicin nada desatinada
de cmo los hechos surgan dudosos de lo actuado..
' Si fuese as, esto parece haberse dado en la provincia de Buenos
Aires, y por eso haber sido necesaria la citada jurisprudencia de su Suprema
Corte. En el citado antecedente YegouX" del 19/11/74, la C.S.J.N. aplic el
criterio para resolver dudas. sobre hechos en materia de accidentes de
trabajo, y Fernndez Madrid, Tratado... cit., t. 1, p. 177, dice que es en "esos
casos de accidentes en los que se ha aplicado preferentemente".
"5 Jos Martins Catherine,
Compndio Unlversitdrio do Dir ito do
Trabalho, So Paulo, 1972, t. 1, p. 119.
Los PRWICIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 127
5. El principio de conservacin del contrato.
a) . Planteo general.
La preservacin de la existencia inicial del contrato
de trabajo, o de su continuacin, debe resultar, se dira que sin
excepciones, en una mayor proteccin para el trabajador, o, en
todo caso, en. su favor.
En esto consiste, o alrededor de esta idea es que gira, el
principio de conservacin, a veces llamado tambin principio de
continuidad.
Las situaciones en las que es preciso reforzar la
existencia ola permanencia del contrat son, justamente, aque-
llas en las que se las pone o quedan en cuestin.. Se trata,
esquemticamente, de las hiptesis de dudosa existencia del -
contrato por ser dudoso que haya mediado intercanto de
consentimientos; de dudosa validez original del contrato (nuli-
dad); y de cuestin sobre su,sublistencia, cuando sta es_dudo-
sa, no_ guerida .por alguna de las partes, en un m --o-raento
posterior a la celebracin.
Este principio de conservacin no es para nada una
creacin original del derecho del trabajo, sobre todo en la parte
que se refiere al reforzamiento de la existencia o validez inicial
del contrato. Por ejemplo, el art. 218, inc. 3, del Cd. de Comer-
cio establece como criterio general de interpretacin de los
contratos el de dar a sus clusulas el sentido del que resulte su
validez y no su nulidad, y el art. 1181 del CM. Civil dispone que
las formas de los contratos entre ausentes deben regirse por la,
legislacin ms favorable a su validez.
Y es que se trata de ideas jurdicas muy elementales, como
'son la de que se debe suponer que las acciones humanas (los
contratos entre ellas) tienden a algo til y no a lo ineficaz, y la
de que las acciones son por principio lcitas, mientras no se
demuestre lo contrario.
En ltimo caso, se trata de preservar la norma producto de
la autonoma de la voluntad, o, si se quiere, la operatividad de
la autonoma de la voluntad como fuente de derecho-.
La diferencia que se suele sealar para el derecho del
trabajo es que en esta rama lo que se pone en juego no es slo,
 128 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
como en el derecho comn, la preservacin de la norma 'es. En
esta rama del derecho, de acuerdo con su pronia razn de ser, de
lo que se trata, ms que nada, es de proteger la posicin del
trabajador dependiente, y para esto se procura el refuerzo o la
conservacin del contrato, protegindolo cuanto sea posible de
las causas de inexistencia, de invalidez original o de disolucin
posterior.
220. En ltimo caso, esta idea de proteger la conservacin
del contrato o su continuidad coincide en gran medida con la
nocin de la estabilidad laboral, pero la estabilidad se refiere
slo a la resistendia del contrato Contra la rescisin ms que
nada la unilateral e infundada cuando ya se est en el tramo
de la ejecucin contractual, mientras que el principio de conser-
vacin, como se seal, agrega a esto la. resistencia contra la
ineficacia inicial del contrato, cuando se est todava en la etapa
-de la concertacin. En este sentido, se podra decir que el tema
del; principio de conservacin es algo as como el mismo tema
que el de la estabilidad, aunque un poco ampliado, para alcan-
zar a otras hiptesis ms bien accesorias.
La estabilidad, en todo caso, es el captulo del principio de
conservacin en el que aparecen la mayor parte de las diferen-
cias prcticas que, en esta materia de preservacin de los con-
tratos, el derecho del trabajo tiene con respecto al derecho
comn.
221. Sobre la estabilidad, se ha observado con insistencia
que adems de cumplir su propia funcin directa de proteger
al trabajador contra el despido sin causa, ocupa un papel
central o nuclear dentro del sistema de proteccin laboral,
porque el trabajador con estabilidad est en:posicin o en con-
diciones de asumir por s mismo, o autnomamente, un primer
tramo de defenotde sus derechos, o de sus intereses; mientras
que el trabajador expuesto al despido sin causa no lo est 07 .
"6 Justo Lpez, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 105, cita a Valente, en
Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 253.
187 Justo Lpez, El derecho a la estabilidad y la estructura empresaria,
"L.T.", XV-657, califica a la estabilidad de ".. institucin esencial bsica y
clave del derecho individual del trabajo". Eduardo lvarez, Algunas preci-
siones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica, "D.T.",
1985-4469, dice que es "una de las mximas concreciones del' principio
protectorio, porque dio origen a la autotutela de los trabajadores, permiti
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 129
De hecho, pareciera que, a falta de estabilidad, la proteccin del
trabajador debera ser, preferiblemente; beternoma.
, Y en lo que interesa al principio de 'Conservacin, dicha
funcin indirecta se da tambin en su caso, porque siendo que lo
que ste agrega es un_reforzarniento de la .validez y eficacia
iniciales del contrato, esto determina tambin la posibilidad de
autotutela. .del trabajador, por ms que no lo haga en igual
Medida que la proteccin contra el despido injusto.
: 222. En definitiva, el principio de conservacin aparece
como una idea trascendente dentro del -sistema de proteccin
laboral, que cumple de sobra con la funcin de dar fundamento
a una parte importante de las normas del ordenamiento espe-
cial. Lo que no hace es intedar lagunas del ordenamiento ni
servir para interpretar sus normas, de modo que, en su opera-
cin real, es ms tina fuente de inspiracin legislativa que una
de decisiones judiciales.
b) Aplicaciones concretas del principio de
conservacin.
El rt. 10 de lic/I.C.T. dice, en general, que "en -caso de
duda las situadonerdeben resolverse en favor de la continuidad
subsistencia del contrato", con lo cual da carcter de derecho
Positiv al principio de conservacin, pero no agota su conteni-
do, porque as se refiere slo al caso d duda y no a la resistencia
Contra la rescisin, en los casos en que lo que hay no es una
situacin de duda, sino de falta de voluntad del continuar por
t arte del empleador.
Cuando de lo que se trata es de que sea dudosa la
existencia inicial del contrato o su existencia como tal, o sea, en
ia acabada vigencia de sus derechos subjetivos y actu como real compen-
sacin de desigualdades (p. 471). Alfred Elueck, La proteccin contra' el
despido: su evolucin en el derecho alemn, "L.L.", LIII-893, dice: donde no
existe estabilidad el patrn podra privar al trabajador de su empleo y
Coaccionado para que, en los hechos, no hiciera uso de los derechos que las
leyes laborales le acordaban". Por su parte, y a contrario, Pinto Antunes,
Citado por Ludovico Barassi en su Tratado de Derecho del Trabajo cit., t. 2,
p. 235, nota 98, dijo que la estabilidad en Amrica Latina "es contraprodu-
Cente, porque elimina aquel eficaz estmulo a una colaboracin til y fecunda
que se deriva de la posibilidad de despido sin necesidad de aducir una justa
causa".
Ramrez Bosco.
 130 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
este ltimo supuesto, cuando se discute si se trata de un contra-
to laboral o de uno extralaboral, el art. 23 L.C.T.,; establece que
"el hecho de la prestacin de servicios hace presumir la existen-
cia de un contrato de trabajo, salvo que... se demostrase lo
contrario...".
225. Cuando el supuesto es el de nulidad del contrato, la
diferencia que el derecho del trabajo aporta con relacin al dere-
cho comn es que el contrato laboral tiene ms efectos que los que
tendra si fuera un contrato civil. El contrato de trabajo nulo, que
lo es por algn defecto en su objeto (principalmente por Sr un
objeto prohibido por las leyes), tiene, segn el art. 42 L.C.T.,
prcticamente los mismos efectos que un contrato vlidol", salvo
que el defecto en el objeto contractual consista en que ste sea
contrario no slo a las leyes, sino tambin a la moral y a las
buenas costumbres, en cuyo caso la legislacin laboral tambin lo
priva de Consecuencias (art. 41 L.C.T.).
126. Si la nulidad es. parcial, el art. 43 L.C.T. se ocupa de
disponer expresamente que la supresin de la parte defectuosa
(prohibida) del contrato no perjudicar lo que del mismo resulte
vlido, siempre que ello sea compatible con la prosecucin de la
vinculacin. Y, en todo caso, en la mayor parte de las hiptesis
concretas de nulidad parcial de un contrato de trabajo en que se
puede pensar ms categrico resulta el art. 13 L.C.T..,' segn
el cual las clusulas contractuales nulas, o simplemente menos
favorables, son automticamente sustituidas por las disposicio-
nes imperativas de las leyes o los convenios colectivos, con lo
cual es muy dificil que un contrato de trabajo llegue a ser
18 Lo principal de esta posible discusin sobre los efectos del contrato
laboral nulo, en la prctica, se dio con relacin al derecho del trabajador, en
estos casos, a cobrar las indemnizaciones por despido injusto. El fallo
plenario 193 de la C.N.A.T., 7/9/73, en el caso "Naurpth c/D'Onofrio", haba
sostenido-tfue el trabajador inmigrante clande-tino, cuyo trabajo no autori-
zado en el pas era por ello iin objeto contractual nulo, tena derecho a cobrar
remuneraciones por el trabajo, pero no indemnizaciones por la rescisin.
El art. 42 L.C.T. tuvo esto en cuenta, pero para establecer lo contrario,
con lo cual dio preferencia a la proteccin del trabajador por sobre la defensa
de las fronteras inmigratrias, privilegiada por el anterior criterio jurispru-
dencial.
mg Justo Lpez ejemplifica la nulidad parcial del contrato de trabajo con
el caso de un menor de 17 anos, al que se contrat para trabajar ua jornada
de la cual, la mitad, fuese nocturna (L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 301).
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 131
privado de contenido a causa de la nulidad de lo que las partes
convinieron ".
227. Cuando la nulidad se deba a la inobservancia de
formas..exigielas por las leyes o las convenciones colectivas, el
defecto no pWi:l ser invocado contra el trabajador u "opuesto"
a ste (art. 49 L.C.T.), de modo que, en los hechos, el contrato
rige como un contrato vlido salvo que el mismo trabajador
interponga la. nulidad formal.
Ya en el tramo de cumplimiento del contrato, la L.C.T.
establece como Criteriageneral que los contratos de trabajo son
cle tiempo indeterminade2salvo excepciones._que la ley slo
admite Cuando en layealiaiidstan, por anticipado y expresa--
dos al contratar, elementos ebjetiyos que hagan de la prestacin
de trabajo algo slo utilizable, o slo necesario, durante un
tiempo determinado (art. 90 L.C.T.).
Tambin establece la ley que la extincin de los contratos
es un acto formal (escrito), sobre todo cuando se trata de resci-
sin con causa-(art-.'243.L.C.T.), no siendo admisibles de acuerdo
con el art. 58 L.C.Tr "...presunciones en contra del trabajador...
que conduzcan a sostener la renuncia al empleo... sea que las
mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no
implique una forma de comportamiento inequvoco en aquel
sentido".
Este art. 58 se completa o complementa con el ltimo
prrafo del 241, segn el cual se considera que "la relacin
laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las
partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y rec-
proco de las mismas, que traduzca inequvocamente el abando-
no de la relacin".
En realidad, lo que hacen estos dos artculos de la L.C.T.,
o hasta donde ellos llegan, es slo suprimir un posible medio de
prueba, el de presunciones, sobre.-1J'Irctiarea del contrato de
trabajo por voluntad (aislada o concurrente) del trabajador.
Pero no excluyen la validez d la manifestacin de la voluntad
de renunciar por medios no verbales o no escritos, tal como los
Ell En la lnea del ejemplo de Justo Lpez citado en la nota anterior,
puede pensarse en el contrato de un menor para trabajar en horario
nocturno, por parte de una empresa que no tiene ningn trabajo diurno con
el cual sustituir el horario prohibido que contrat.
132 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
preavisos en el art. 918 del Cd. Civil, segn el cual "la expre-
sin tcita de la voluntad resulta de aquellos: actos, por los
cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluhtad".
De este. modo, el texto de la ley queda detrs de la jurispru-
dencia, en la medida en que la: C.S.J.N., en el caso "Padn Capella
c/Lith Formas" 111, sostuvo que- eli-el-derecho re-
nuncias laborales tcitas no son nunca admisiblepor razones de
Paeccin al trabajador, si bien aquello se refera a renuncias a
derechos durante la ejecucin del contrato y no ala dimisin, que
es el:: supuesto que se trata al revisar el principio de.conservacin.
Y no, es posible afirmar, ni previsible que lo hagan los tribunales,
que la dimisin por abandono inequvoco deba ser descartada
come medio vlido de extincin del contrato, pese a la claridad de
los textos legales transcriptos, que la admiten.
230. Del :refuerzo del contrato contra la rescisin incensada
se ocupa el Ttulo XII de la D.C.T., que al tratar la extidilifi'del
contrato de trabajo contiene la parte ms importante de la cues-
tin,i y posiblemente tambin aquella con ms trascendencia, en
la prctica de aplicacin del ordenamiento jurdico laboral.
Desde que en 1934 la ley 11.729 estableci en el pas un
sistema de estabilidad imperfecta o relativa; l mecanismo que
utiliza la ley es el de penalizar la rescisin incausada del contra-
to, con lb cual, pese a que existan algunas discusiones sobre este
particular, lo que hace la ley es establecer la antijuridicidad de
la rescisin en estas condiciones.
ID Ver en este Captulo el texto del prrafo 146 y la nota 38.
. .
CAPITULO 1V
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Planteo.
La cuestin de las fuentes del derecho puede plan-
tearse' sobre la base de dos preguntas; una sobre quin est
habilitado para dictar reglas que obliguen al pblico en general
normas jurdicas), y si la respuesta a la anterior admite ms de
una posibilidad (ms de una "fuente"); otra sobre qu orden de
preferencia se seguir o deber seguir en la aplicacin de reglas
:de distinto origen, cuando todas o varias se refieran a una I I '/ 1
!misma situacin
O, si se quiere, cul ser el criterio que se usar para
; decidir sobre este ordeno preferencia en. la aplicacin.
El tema, puestas las cosas de este modo, es qu hacer
I en el caso de pluralidad, concurrencia o superposicin de nor-
i mas, en el supuesto de que todas, en principio, estn dispuestas
'para regular un mismo asunto o unos mismos hechos.
A veces se resume esta cuestin en la de la colisin de
normas, pero este planteo es slo parcialmente o slo ocasional-
Este planteo es el que propone o elige Justo Lpez, L.C.T. comentada
por l, Centeno y Fernndez Madrid, Ed. Contabilidad Moderna, Bs. As.,
1977, t. 1, p. 3, diciendo que lo toma de De Castro y Bravo. No puedo asegurar
que esa misma sea la idea de Justo Lpez, pero la que sigo en el texto consiste
en que esta cuestin de las fuentes, si se la plantea as, es til, tanto como
no suele serlo con el planteo ms' tradicional, que prefiere esquematizar o
clasificar las fuentes desde los varios puntos de vista o significados con que
esta palabra puede ser usada (por ej., el mismo Justo Lpez menciona cmo
Legaz y Lacambra, en su Filosofa del Derecho, distingue siete significados
con que puede ser usado el trmino fuente). Ver tambin Vzquez Vialard,
que parte de la clasificacin de las fuentes en formales y materiales,
clasificacin a la que atribuye, con toda razn, carcter de tradicionl.
 134 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
mente cierto, porque, vistas las cosas con suficiente detenimiento,
en estos casos de concurrencia o superposicin, la hiptesis de
que una norma termine por aplicarse a expensas del desplaza-
miento total de la otra no es la nica alternativa.
a) Las clases de relaciones entre normas jurdicas.
23$. De acuerdo con un esquema que, presentado por
Valverde, tuvo luego una difusin y una aceptacin considerables,
las normas concurrentes pueden relacionarse de varios modos 2.
Las que, en general, son incompatibles entre s, o sea que
colisionan en sentido estricto y por lo tanto Se relacionan despla-
zando una a la otra, spn las normas de una misma fuente (y se
Ira, de igual nivel),/Las de;diferentes fuentes pueden awlirse
unas a otras por admisin que ellas mismas hagan de ese
mecanismo; pueden complementarse. entre s, de modo que se
apliquen ambas a la vez (se completen); o pueden suplementar-
se, en el sentido de que sus disposiciones se apliquen sumndo-
se unas a otras.
234. La supletoriedad es la forma de vincularse que gene-
ralmente adopta el derecho comn respecto de los contratos
, individuales, frente a los cuales se autopospone a una posicin
1 4 "suplente", para llenar las lagunas que stos puedan haber
dejado sin una regulacin especfica 3.
2 Antonio Martn Valverde, Concurrencia y articulacin de normas
laborales, "Revista de Poltica Social",julio-septiembre 1978, Madrid, ps. 5 a 31.
En realidad, de acuerdo con la prctica jurdica nacional, aun es
posible que, conforme alas normas escritas, la "supletoriedad" de las normas
del Cdigo Civil sobre cntralos sea en buena medida un mito, dudosamente
apoyado en el texto del art. 1197 de ese Cdigo, texto que no dice para nada
que la ley deba postergarse frente a las clusulas convencionales.
Hay, esto s, una cuestin general relativa a la lgica del Cdigo, que
puede relacionarse con la falta de imperatividad de sus normas sobre
contratos, pero no creo que nunca se haya cuantificado ni hecho una
proporcin de la cantidad de veces que las cuestiones contractuales son
resueltas por los tribunales nacionales aplicando esas normas pblicas, ni
menos de cuntas veces las clusulas co'ntractuales han conseguido pospo-
ner realmente a la legislacin. Como texto legal propiamente dicho, con lo
mejor que cuenta esta afirmacin respecto de la supletoriedad por regla de
las normas del_Cdjgo Civil sobre contratos es con el art. 21 entendido a
contrario: all dice que las convenciones particulares puIdaposponer las
disposiciones legales, siempre y cuando en estaS ltimas no estn compro-
metidos el orden pblico o las buenas costumbres.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 135
Lakcomplementariedad es, sobre todo, el tipo de rela-
cin que privre-nif- una norma, de rango superior y su regla-
mentacin, o entre una norma que, para definir una parte ae su
contenido, reenva a otra. A veces a este supuesto o mecanismo
se lo llama ^tambin articulacin.
La' suplementariedad, por ltimo, se da cuando una
de las normas., 'generalmente la de rango superior, fija un mni-
mo de regulacin que es de aplicacin imperativa, pero se admi-
te que es& mnimo sea mejorado en algn aspecto por otra
norma, cuyas disposiciones, as, terminan por Sumarse a las de
la anterior. Lo que hace, en este supuesto, la norma inferior, no
es suplir, modalizar o especificar a la de ms jerarqua, sino
cumplirla, aunque cumplirla "con creces"4.
La preferencia que se da a una o a otra de estas
hiptesis no puede depender mayormente de la teora, sino del
estado real de las cosas, de los antecedentes y de las tradiciones
en cada lugar, y, sobre todo, dedo que diga concretamente el
derecho positivo. Esto, que sin duda obliga a tomar con mucho
cuidado las posibles comparaciones entre casos de distintoa
pases, adems hace que el trabajo, en la materia, consista ms
que nada en determinar cmo es el sistema de relaciones nor-
mativas y preferencias que efectivamente contiene el derecho
laboral nacional. "
Como criterios generales parece que slo se puede o
que slo es til destacar, en primer lugar, que a falta de una
disposicin o de algo que haga claro lo contrario (por ejemplo, la
evidencia o la tradicin), la regla general es que cuando las
normas colisionau entre s irelinfirairdnas a otras.
Y, en segundo lugar, que una 'deTSUartiularidades ms
difundidas del derecho del trabajo ha sido, desde sus comien-
zos, un uso del inecanismo de suPlementacin de las normas
ms intenso que en otras ramas del derecho, por lo de que en
esta materia los, mnimos elementales aparecieron garantiza-
dos por normas pblicas imperativas, pero a ellos podran
sumarse los mejores derechos contenidos en convenios colecti-
vos o en contratos individuales. Pero a esto no puede atribuirse
el carcter de un estado de cosas-tara-edil:ente-necesario, en el"
-sentido de que 16 dentrario, o, sobre todo, lo distinto, no tienen
La expresin es de Va.lve.rde, ob. cit., p. 13.
 136 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
/
el,21';1 /4/(1%( 7C
por qu ser considerad& con hecesidad errores o estados pato-
lgicos de las cosas.
239. Dehecho, una de las mutaciones caractersticas de la
corriente "crisis" por la que pasa el derecho del trabajo consiste
con frecuencia en que lo que antes eran relaciones suplementa-
rias ahora tornan a ser otra cosa, las ms de las veces supleto-
rias (como cuando el derecho estatal pasa a regir slo a falta de
acuerdos privados, sobre todo colectivos). .
Pero contra esto, corno digo, no parece que.se pueda levan-
tar una observacin sistemtica: como se trat :de sealar en el
Captulo . I, al hacer referencia a las vas de proteccin, al dere-
cho del trabajo, en teora, le basta la garanta de que sus normas
se den a travs de alguna de 'aquellas vas o ,mecanismos de
proteccin diferenciada. Luego, una vez que es 'as, la forma en
que se relacionen las normas de distintas o ;iguales fuentes
entre s es por completo contingente y depende mucho, como se
seal, de los antecedentes locales y, tambin; del punto ms
alto o ms bajo de proteccin en que se hayan definido las
normas de cada fuente.
b) Las fuentes como criterios de decisin judicial.
240.. Desde otro punto de vista, pero todava como parte
del planteo general, lo que en realidad es til y operativo
hacer, bajo este ttulo de doctrina y teora de , las fuentes del
derecho (o de una rama del derecho), es investigar, lo ms
sistemticamente que sea posible, de dnde sacan los tribuna-
les, y probablemente seguirn sacando en casos futuros, los
criterios que utilicen para resolver las cuestiones sometidas a
su decisin. Desde este punto de vista, el estudio de las fuentes
se parece a un ejercicio de adivinacin (de cmo resolvern los
tribunales los casos en que deban conocer). "Es la doctrina que
se refiere a. la manera en que los jueces efectivamente se
comportan" S.
No tiene mayor provecho analizar la cuestin de las fuentes
Smo si sta fuera a ilustrarnos sobre cules son las normas que
:AlfRoss, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, 5 ed., Bs. As., 1994,
p. 74, agregaque "...cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho
que fose ordene a los hechos, carece de sentido si pretende ser algo ms que
un proyecto de un nuevo y mejor derecho".
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ' 137
obligaran a los jueces a comportarse de una manera u otra. Ms
bien, se trata de describir cmo se comportan en los hechos.
Es cierto que en sistemas donde prevalece el derecho
escrito y, como en nuestro pas, una fuerte y no siempre realista
opinin sobre su superioridad categrica sobre el de otras fuen-
tes, la Constitucin Nacional debera proveernos de gran parte
de la informacin necesaria para analizar esta cuestin, ya que
S sta la que, por principio, habilita a las dems fuentes y las
pone en un orden jerrquico cualquiera G. Sin embargo, aun as,
l trabajo consiste en averiguar cunto y cmo en los hechos se
matiza esta afirmacin, porque ser ms o menos cierta slo en
la medida en que "...los jueces se sientan obligados.:). por las
declaraciones de la legisltre.... [por ms qu)._ en la prctica,
en forma abierta o subrepticia se apartan a veces de aquellas
reglas legislativas que no concuerdan con la conciencia jurdica
material predominante" 7 .
Un aspecto parcial del estudio de las fuentes desde
este punto de vista, si se quiere menor en medio del planteo
general, pero no por ello poco importante, consiste en averiguar
cul es el grado de elaboracin con que cada poder jurgeno
Provee su criterio para fundar las decisiones judiciales; porque
cuanto menor sea el grado de definicin, ms ser que la fuente
del caso no lo es realmente en s misma, o no lo es sino como
complementaria de la fuente jurisprudencial.
En general, el precedente judicial suele proveer un criterio
Ms concreto y lo ms aproximado posible al caso que se tenga
que resolver, dejando poco trabajo para la elaboracin del tribu-
nal. La legislacin, por su parte, provee en general formulado;
nes terminadas, por ms que requieran siempre algn grado de
ajuste al caso concreto, con lo cual es difcil que operen
aisladamente tomo fuente (o, dicho de otro modo, es dificil e
inseguro averiguar lo que dice un ordenamiento jurdico limi-
endose a leer las leyes).
La costumbre y, ms an, los principios especficos desta
Materia o los generales de justicia slo entregan al juez la
materia prima de un eventual criterio de decisin, sin elaborar-
Manuel Alonso Olea, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho
del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 1982, p. 19.
Alf Ross, ob. cit.,.p. 76.
 138 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
lo, de modo tal que obligan al tribunal a convertirse en fuente
complementaria.
e) En sntesis.
Para sintetizar esta cuestin del planteo se puede
decir que, si al tema de las fuentes se le dedica tanta atencin
en el derecho del trabajo es principalmente por dos motivos:
uno, porque en esta materia existen fuentes distintas. Alguna
por completo diferenciada, como lo son convenios colectivos, u
otras con fuertes matices diferenciales, como lo son los conve-
nios internacionales en la materia, porque stos en general no
son acuerdos bi o multilaterales, como es lo ms frecuente de
ver en otras ramas del derecho, sino convenios adoptados dentro
de una organizacin internacional (principalmente la O.I.T.).
El otro motivo es que en derecho del trabajo existe esa
regla o. principio de la "norma ms favorable", en funcin de la
cual el orden de prelacin en la aplicacin de las normas puede
desordenarse, respecto del orden de jerarqua de las fuentes.
En realidad, uno de los trabajos ms arduos en esta mate-
ria ha sido siempre el de determinar los lmites dentro de los
que funciona o debiera funCiritifeitiregla Tearticulai. Fue
todava unun error extensamente difundido el de pensar que la
prevalencia de la norma ms favorable se impone en todos los
casos en que se superpongan normas de diatintia - fuenteg.-1 -5
qii hace falta es averiguar cundo es cierto que rige y, en todo
caso, cundo se puede pensar que . es conveniente que rija,
cuestin para la que no parece haber una respuesta permanen-
te, ni una vlida para todo lugar y con prescindencia del orde-
namiento positivo.
2. La enumeracin de las fuentes.
El art. 1 de la L.C.T. dice que el contrato de trabajo se
rige por las normas de distintas fuentes que all lista. stas son:
la misma L.C.T.; otras leyes, incluyendo las "estatutarias", o
sea, las que rigen alguna actividad en especial 8; las convencio-
Ya en el Captulo II, al describir el contenido de la materia; se hizo
mencin a que en el pas existen estatutos especiales" para distintas
actividades laborales.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 139
nes colectivas o laudos con fuerza de tales; la voluntad de las
partes, y los usos y costumbres.8.
246 Esa enumeracin es incompleta, aparte de que lo sea
por mero desoido o con el propsito de destacar, listndolas
expresamente, las fuentes que en el derecho del trabajo tienen
aspectos 'particulares. Propsito, este ltimo, que se lograra
slo relativamente (los tratados y la misma Constitucin Nacio-
nal no estn en esa lista y tienen comportamientos diferencia-
dos en esta materia) y en todo caso sin una utilidad di,zernible.
Faltan: la Constitucin Nacional; los tratados internacionales;
las fuentes enumeradas en el art. 11 de la misma L.C.T., o sea,
los principios de la justicia social, los del dereeho del trabajo, la
equidad y la buena fe, y la jurisprudencia,
Con stas, el listado queda completo.
3. La Constitucin Nacional.
247. La C,N..funciona, en principio, como "fuente de ten-
tes% porque "de ella emana y ella asigna el poder -de normar y
a sus formas y procedimientos ha de ajustarse el ejercicio de
este poder" ".
Como se ver enseguida, esta afirmacin debe reconocer,
en todo caso, alguna flexibilidad, porque la jurisprudencia, par-
ticularmente la de la C.S.J.N., ha reconocido o, en realidad,
incorporado a la C.N., en un nivel que es por lo menos supralegal
si no tambin supraconstitucional ", algunos elementos que
9 Se suele atribuir alguna virtud particular al hecho de que la L.C.t.
diga que ese listado es de fuentes de regulacin del contrato de trabajo y no
de fuentes del derecho, porque no todas las que all se mencionan son fuentes
de normas (algunas, como las leyes, no son un poder normativo o fuente, sino
el producto de un poder normativo, legislativo). Menciono el tema por su
relativa difusin o aceptacin, porque tiene una trascendencia que se me
escapa. A mi juicio, es slo una demostracin de lo que pesan los esquemas
y las definiciones contra una exposicin que es de por s claramente
comprensible.
i Manuel Alonso Olea, ob. y loc. cits, en nota 6,
" Un ejemplo de admisin por parte de la G.S.J,N., de algo as como la
supraconsttucionalidad de un mandato, posiblemente sea el del caso
"Cabrera c/Salto Grande" con referencia al derecho a la jurisdiccin, al que
se hizo prevalecer por relacin con el derecho internacional general y no con
la C.N. (C.S.J.N.,. 5/12/83, "rallos", 305:2150).

140 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
textualmente no estn all. Pero son muy pocos, de modo que no
llegan a invalidar la afirmacin general, y como tal debe acep-
tarseque la C.N. no slo prevalece sobre las dems fuentes, sino
que todas ellas le deben tanto su mecanismo defuncionamiento
como' su jerarqua y aun el hecho mismo de eatar reconocidas
como. tales.
Las normas especficas de la C.N. en materia laboral
estn contenidas en su art. 14 nuevo o bis. El anlisis exhaus-
tivo de esta norma es materia propia del derecho constitucional
del trabajo. En este lugar, me limitar a enunciar esquemtica-
mente los contenidos de ese art. 14 bis, para luego explicar
brevemente cmo es que esto ha funcionado. en su papel de
fuente del derecho del trabajo.
El art. 1416is comienza por comprometer la garanta
del ordenamiento jurdico a favor de la proteccin del trabajo
(principio protectorio) y luego divide la reglamentacin o el
desarrollo de esta idea en tres bloques: uno sobre los derechos
individuales del trabajador, otro sobre los derechos colectivos de
las agrupaciones de trabajadores y un terceroaobre los derechos
de 1aseguridad social, incluyendo en este ltinio tramo algunos
que slo entraran en esta definicin si se la aceptara con un
criterio muy lato.
tos derechos garantizados son:
-- Condiciones dignas y equitativas de labor.
Jornada limitada.
i) Derechos individuales:
-- Descanso y vacaciones pagadas.
Retribucin justa.
Salario mnimo vital mvil.
Igual remuneracin por igual tarea.
Participacin en las ganancias de las empresas, con
control de la produccin y colaboracin en la direccin.
Proteccin contra el despido arbitrario.
Estabilidad del empleado pblico.
Fundar y participar en una organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por lasimple inscripcin en un registro
especial..
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 141
2) Derechos colectivos, garantizados a favor de "los
gremios':
Concertar convenios colctivos de trabajo.
Recurrie a la conciliacin y al arbitraje.
Derecho de huelga.
Garantas a favor de representantes gremiales, para el
umplimiento de su gestin sindical, relacionadas con la estabi-
lidad de su empleo.
3) Derechos de la seguridad social:
-- Seguro social obligatorio, a cargo de entidades naciona-
les o provinciales autnomas.
Participacin de los interesados en la administracin de
esas entidades.
-- Jubilaciones y pensiones mviles.
Proteccin integral de la familia.
La defensa del bien de familia.
Compensacin econmica familiar.
- Acceso a una vivienda digna.
251. A este listado la jurisprudencia agreg, en el antes
citado nivel que si no es constitucional es, por lo menos,
supralegal, algunas premisas que no estn en el texto de la
As, en primer lugar, la regla o indicacin segn la cual, en
caso de duda, se deben interpretar las normas de la forma ms
favorable- al-trabajador, idea que, pese a su tan mala calidad
oieal en el Captulo III el principio ms
incorporado por la C.S.J.N., con cierta constancia, a sus crite-
rios de decisin 12 .
. 12 Ver, entre muchos otros: C.S.J.N. 12/3/87, "Padn Capella cLitho
1Formas", "Fallos", 310:558, y "L.T.", XXXV-B-698; 4/9/84, "Deutsch, Noeml
"Fallos", 306:1236, pero ste no sobre la interpretacin ms
' favorable sino sobre el gr_clenamiento favorable, comparando el de trabaja-
j dores pblicos con el de privados:
A veces, la C.S.J.N. parece identificar la "interpretacin ms favorable"
con la ms valiosa, por ejemplo en el citado caso 1:Padn Capella" o en
"Gallardo c/Y.P.F." del 24/4/86, "Fallos", 308:639: "Ha de buscarse siempre
una interpretacin valiosa de lo que las normas han querido mandar" (cita
interpre-
"Fallos", 300:417 y 303:245), para, por esa va, desautorizar una
tacin literal que desvirtuara la indemnizacin de la ley 9688, por ignorar
 142 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
252. Tambin por esta va pretoriana se han agregado a la
C.N. la libertad de los trabajadores "contra la opresin" econ-
mica ", libertad que incluso debe prevalecer sobre la (tambin)
garantizada constitucionalmente, libertad de contratar del em-
pleador, y la facultad gubernamental de intervenir en los con-
flictos colectivos para asegurar el orden y la paz social, facultad
que la C.S.J.N. afirm que existe aun cuando ninguna ley la
establezca 14.
- 253. Una ltima cuestin, que parece inevitable, respecto
de las clusulas constitucionales, es la de si se bastan a s
mismas para tener aplicacin, o sea, si son lo que se llama
operativas o autoaplicativas o, por el contrario, son slo defini-
ciones de principios o clusulas slo "programticas", que nece-
sitan una reglamentacin para poder ser --Plica-da
La cuestin no tiene una respuesta necesaria ni uniforme.
Menos una que haya sido aceptada general y/o categricamente, de
modo que es casi imposible explicar con cul criterio los tribunales
han dispuesto que una norma constitucional, resulta o no ejecutiva
por s sola, sin el complemento de una ley reglamentaria. Slo la
mera observacin de fallos, que en el mejor de los casos pueden ser
ms o menos reiterados, sirve de auxilio para formarse una idea
sobre cmo funciona la prctica a este respecto
1-3 Es la doctrina del fallo "Prttico c/Basso", de la C.S.J.N., 20/5/60,
"Fallos", 246:345; "D.T.", 1960-355, expresamente tomada del antecedente
norteamericano "West Coast Hotel v. Parrish", del 29/3/37. Esta doctrina se
repiti en "Roldn c/Borrs", 16/6/61, "Fallos", 250:46; "D.T.", 1962-319.
" Esta afirmacin se hizo en los mismos fallos- n que se estableci la
oportunidad del derecho constitucional de huelga (ver nota 17), por cuanto
la C.S.J.N. se interes en hacer de ambas afirmaciones, sobre oportunidad
del derecho de huelga y sobre este derecho de la administracin para
intervenir en ellas, una pareja necesaria.
" Justv Lpez, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 24, nota 95, dice que se
trata sin duda de clusulas programticas porla_remiliOn klfts leyes e" el
principio del art. 14 bis, cuando dice que son stas las encargadas depri5fEger
al trabajo, y "por la insuficiente determinacin operativa de las disposiciones
constitucionales".
Nstor P. Sagiis, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por
Vzquez Vialard, t. 2, p. 799, transcribiendo a Vanossi, dice que "la
determinacin en concreto acerca de si una norma constitucional es
autoaplicativa o no, depende de la decisin que al respecto adoptan las
autoridades de aplicacin". Del misrSrds -puede verse Las clusulas
programticas sociales de la aN. y su ificacia jurdica, "E.D.", 108-948.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 143
En realidad, sta parece ser una cuestin tericamen-
te insoluble, por su intrnseca falta de sinceridad: no se puede
sostener que a partir de una preinisa cualquiera con contenido
jurdico, por inlefinida que est, un profesional del derecho
(como lo son quienes integran los tribunales) no pueda sacar
una conclusin adecuada. Ninguna clusula constitucional, ni
siquiera una tan genrica como la que hace obligatorio el "sala-
rio justo", podra en realidad considerarse, frente al caso concre-
to, como si estuviese privada de todo contenido prctico o como
si la directiva que surge de ella tuviera tanto valor como la
afirmacin contraria. Si una cosa como esta fuese cierta, es
posible que el art. 1109 del Cd. Civil, por ejemplo, no hubiese
podido ser aplicado nunca, en la medida en que dispone slo
genricamente el deber de no daar.
En todo caso, la jurisprudencia de la C.S.J.N. le ha
reconocido a algunas clusulas constitucionales bastante opera-
tividad, a veces incluso de manera expresa.
Principalmente lo ha hecho con el derecho de_huelga a
partir de que qued reconocido en el art. 14 bis. Variorfallbs de
la C.S.J.N. se ocuparon de establecer que se trata de un derecho
de por s operativo, loque quiere decir que puede ser ejercido
con independencia de su falta de reglamentacin por ley 16 .
Tambin se sostuvo la Qperatimidad..e. la .garanta
sobresalariajusto.y, an ms que eso, a esta clusula algunos
-fallos de la C.S.J.N. le han reconocido desarrollos conceptuales
que a veces excedieron incluso el tema de la remuneracin
propiamente dicho, para darle una especie de posicin central o
preferible dentro de la C.N. Por ejemplo, cuando en el caso
"Ratto c/Stani" 17 se refiri, o se limit, la igualdad constitucio-'
nalmente debida, a la que respeta por igual para todos los
trabajadores el nivel salarial fijado en los convenios colectivos
de trabajo, por entender que de esta forma se "asegura una
remuneracin justa".
O al decir en ese mismo fallo que "...el principio... qqe,
asegura igual remuneracin por igual tarea, aun admitiendo su
16 15/10/62, "Fent c/Estancias Galli", "Fallos", 254:56, "D.T.", 1962-583;
15/10/62, "Raveschino Banco Avellaneda", "Fallos", 254:62, "D.T.", 1962-
574; 7/11/62, "Gatti Sistemas El Globo", "D.T.", 1963-24.
17 "Ratto c/Stani", C.S.J.N., 26/8/66, "Fallos", 265:242; "D.T.", 1966-449.
144 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
inmediata operatividad, resulta obvio que no es sino una expre-
sin de la regla ms general de que la remuneracin debe ser
justa'..
4. Los tratados internacionales.
a) Conformacin del tratado.
257. Los tratados internacionales son los que firma o cele-
bra el Poder Ejecutivo, aprueba el Legislativo, y ratifica luego el
Ejecutivo. Dados estos pasos, queda conformado uno de los
tratados con "las potencias extranjeras" a que se refieren los
.arts. 27 y 31 de la C.N., o, conforme a los textos reformados en
1994, uno de los tratados, concordatos y otras negociaciones con
las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras
(arts. 99, inc. 11, y 75, inc. 22, C.N.).
La celebracin...de acuerdos internacionales es facul-
tad del Presidente dela- Nacin, de acuerdo con el actual texto
de la C.N., tal como lo era.en el anterior y lo es en los anteceden-
tes internacionales (art. 99, inc. 11, C.N.; antes 86, inc. 14).
Segn el art. 7, inc. 2,.de la Convencin de Viena de 1972
sobre derecho de los tratados 19, la representacin de un pas
para . intervenir en la adopcin de un tratado o para darle
consentimiento se atribuye, sin necesidad 'de acreditar repre-
sentacin, al Jefe de Estado, al Jefe di Gobierno, al Ministro de
Rlaciones Exteriores o al Embajador ante el pas u organismo
de que se trate; si no, puede ser tambin un representante
especial, especialmente facultado ("plenipotenciario"). Los actos
ejecutados por personas que no estn en es lista no se conside-
ran vlidos, a menos que luego sean confirmados por el Estado
que quede obligado por ese acto (art. 8).
Es claro que estos textos, si noi es que se oponen,
porque la lista internacional excede la de la C.N., necesitan
alguna interpretacin que los combine: en principio, la misma
Convencin de Viena excluye ..qu. e..el.. derecho nacional--pueda
invocarse contra la vigencia de un tratado (lo que comprende a
iirisiS Sobre su formacin), salvo que se trate de la omisin
de un requisito fundamental del derecho nacional para la for-
28 Aprobada por la ley 19.865, publicada en "A.D.L.A.", XXXII-D-6412.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 145
.macin de tratados (arts. 27.y 46); y, por otro lado, de hecho hay
convenios internacionales sobre cuestiones menores o entre
departamentos de gobierno (no jefes de gobierno) que pacfica-
mente entran-en vigencia sin intervencin del Ejecutivo (ni del
Legislativo).
Como en principio, y como se ver, la,CLU..N...entiende
que la C.N. prevalece sobre los tratados internacionales (caso
."Fibraca'') cosa qu ahora- dice I-dmisma C.N. respecto-de^loa
, no constitucionalizados, en nuestro pas, un convenio al que
le faltase el consentimiento 'del P.E.N. (por s o por un repre-
sentante especficamente facultado) carecera de ese requisito
'esencial.
. De hecho, lo ms comn es que los tratados internacionales
sean firmados por el Ministro de Relaciones Exteriores o por un
Iplenipotenciario.
260. La aprobacin de los tratados firmados por el Ejecu-
itivo corresponde al 'Congreso (art. 75, inc. 22, de la C.N.; antes
'art. 67, inc. 19).. Esta aprobacin no debe ser confundida con la
j posterior ratificacin por el Ejecutivo, confusin que es relativa-
mente frecuente y al parecer, y segn tratar de explicar
eriseguida, bastante fundada 19.
Por una "prctica inveterada" esta facultad de aprobar
tratados la ejerce el Congreso dictando una ley", pero segn la
:opinin prevaleciente se dira que unnime, ello no signifi-
ca nada sobre el rango o naturaleza del acto. Lo que se dice ea
que las leyes se dan en ejercicio de la facultad de legislar,
mientras que esta facultad de aprobar tratados es una cosa
distinta, prevista por separado en el listado de competencias del
Congreso; no es una ley. Por eso mismo se califica a esta prt-
tica inveterada de indeseable, porque podra inducir a la confu-
sin de las funciones estatales.
is El caso "Frites", C.S.J.N., 4/12/95, "Fallol". -214-..26 da cuenta de la
actual subsistenda de esa confusin, porque si bien e. fallo se limit a
afirmar la improcedencia, por materia, de la va extraordinaria, una
explicativa disidencia de Boggiano relata que lo que le demandante procur
fue que se le fijase judicialmente al PE-N. un plazo _Kira depositar. la
Ratificacin del convenio 169 d1XID'lL77- rpliilibis indgenas y tribales),
Ratificacin- que entenda dada mediante el acto de aprobacin por el
Congreso, que fue la ley 24.071.
" Germn J. Bidart Campos, La incorporacin del Derecho Internacio-
nal al Derecho Interno, "L.L.", t. 118, ps. 1048y se., en especial p. 1061.
?lo Ramrez Bosco
 146 PARA UNA INTRODUCCIN Al, DERECHO DEL TRABAJO
Creo, sin embargo, que hay otra forma posible de ver
esta cuestin: la mayor parte de las veces, si no siempre, los
tratados internacionales contienen material que en trminos
locales sera propio slo propio de una ley.
Contienen ese material cuyo tratamiento le est reservado
al Congreso y especficamente, vedado, salvo supuestos excep-
cioneles, al Ejecutivo (arts. 75 y 99, inc. 3, C.N.), distribucin de
competencias que no es slo, digamos as, de orden o funcional,
sino que tiene un antiguo y arraigado sentido de control de las
actividades del Ejecutivo, para la proteccin de las libertades
del individuo particular (en su origen y en especial, la de no
sufrir una carga impositiva indebida).
Y no parece que este esquema de distribucin de poderes,
con un fundamento que no es distinto en ningn pas civilizado,
pueda saltearse cuando las normes que obligan a los particula-
res aparezcan por la va de tratados internacionales, en cuyo
caso las facultades del Legislativo quedaran reducidas a un
mero control global de lo que concibi y detall el Ejecutivo y
que, para peor, luego ste ratificar o no a su discrecin. Es
claro que en la prctica nacional la pieza que tiende a malformar
el sistema, como se ver enseguida, es la ratificacin y no esta
aprobacin que debiese o no darse por ley; pero el hecho de
aceptar que la ley de aprobacin realmente es una ley con todo
su rango y caractersticas quizs ayudase a poner las ideas
sobre la cuestin en un orden ms adaptado a los fundamentos
de nuestro derecho constitucional. Y, de paso y desde ya, servi-
ra para eliminar de inicio las peores o ms extensas alternati-
vas delirdualismo) esas que requieren una nueva ley interna
(despus de la aprobacin y ratificacin del tratado) para poner
en-vigencia un convenio en el pas, aun cuando este convenio sea
detallado y operativo por s mismo.
La facultad de ratificar los tratados una vez que el
Congreso los aprob la ejer-c-eeTP6der Ejecutivo por medio de un
"acta" que invariablemente firma e---EN. Ni la facultad ni su
forma estn Previstas en la C.N. y, segn la Convencin de
Viena, la facultad pueden ejercerla los mismos a quienes se
reconocen capacidades suficientes para celebrar o firmar trata-
dos (ver ms arriba 258).
Adems, esa Convencin no hace dependerla vigencia de
los tratados internacionales d&su ratificacin,. sino que ms
bien trata a este requerimiento como algo 'ekcepcional (art. 14),
LAS PUENTES DEL DERECHO DEI, TRABAJO 147
aparte de considerar a la ratificacin virtualmente sinnimo de
la aprobacin (de ah que la difundida confusin nacional al
respecto resulta ser ms acertada que confusa).
En l Argentina se practica y se sostiene que esta es
una facultad discrecional del_Ejecutivo, el quo no queda obliga-
do per la aprobacin del Congreso- 1;.-37, --ins todava, s admite
como una prctica no antijurdica, que dicha discreaaltdad
del Ejecutivo alcance para retener la...comunicacin de la ratifi-
caciri (interea:mbio o depsito, segn que. el tratado sea bilate-..
ral o de una organizacin internacional) para as demorar o
evitar la entrada en vigencia 22.
Este estado de cosas debe, antes que nada, ser recono-
cido como una .realidadr-Su fundamento, cuando se lo hace
explcito, suele derivarse a las facultades del Ejecutivo para
llevarndelanfe las relaciones exterioresuque se infieren, segn
est opinin, de los arta. 27 inc. 11, de la C.N., pero que,
en materia de conformacin de tratados internacionales, no
existen como tales ni en esas ni en otras formas, o no por lo
menos con una extensin de semejante trascendencia, que lle-
gue a exorbitar la competencia interna del P.E.N. hasta dislocar.
la esencia de la distribucin de poderes prevista en la C.N.
"Segn el sistema constitucional, la conformacM del trata-
do debera acabar con la aprobacin del Congreso, que as ejer-
cera su prevista facilitad, como ltimo dirimente, cuando se
trate de imponer conductas al pblico. La aprobacin legislati-
va, y no la ratificacin, es la ltima pieza del proceso de confor-
macin de un tratado; la retificaci.onitiena.un. carcter. neceser
rio, como lo tiene la publicacin..de las-leyes, pero no es parte del
proceso de formacin del. acuerdo.
.
La ratificacin, si no se la desmesura para ensanchar
las facultades del P.E.N., no puede tener otro sentido que el de
verificar o constatar que el Congreso, con su aprobacin, comple-
.-
21Ver voto en disidencia de Boggiano, cit. en nota 19. Ver tambin
Derecho Internacional.", Derecho Interrio argentino, de Werner Goldschmidt,
en "E.D.", t. 7, ps. 784 y as., en especial p. 791: "La aprobacin de un tratado
por el Congreso autoriza al presidente a ratificarlo; pero no le obliga a hacer
tal cosa".
" Susana Corradetti, en su conferencia en FAES, en marzo de 1996,
sostuvo cfue en este ltimo aspecto se podra estar frente a un caso de derecho
constitucional establecido por los usos.
 148 Pana UNA INTRODUCCIN Al, DERECHO DEL TRABAJO
t el tratado; y ello, ms que nada, para as hacer saber a la o las
contrapartes que el proceso requerido por el derecho interno para
la formacin del tratado qued completo y cumplido.
266. Por otro lado, se advierte que la nueva posicin que la
jurisprudencia constitucional y la misma C.N. han tomado res-
pecto de la prevalencia e indisponibilidad de los convenios inter-
nacionales frente al derecho interno, obligara a revisar la pos-
tura tradicional, si es que para ello no hubiera otro argumento:
una cosa era que en materia de acuerdos internacionales se
sobredimensionaran las facultades del Ejecutivo, cuando, al fin
y al cabo, la C.S.J.N. sostena que esos acuerdos podan ser
luego derogados o modificados por la ley, con lo cual en todo caso
se salvaban las competencias legislativas regulares.
267. Otra cosa es ahora, cuando los convenios internacio-
nales, una vez conformados, no quedan disponibles para el
legislador interno.
As es que en la Convencin de Viena, la ratificacin parece
ms bien prevista para los cases en que el firmante rib tenga
facultades suficientes para obligar a su pas, o para cuando se
requiera interna Mate aprobacin legislativa, cosa, esta ltima,
frecuente, por respeto a la distribucin tripartita de los poderes a
la que se acaba de hacer referencia. En el primer caso, la ratifica-
cin sera la-intervencin que la C.N. estipula debe tener el P.E.N.,
porque en realidad no haba intervencin suVa anterior; en el
segundo, la ratificacin no pasa de ser la noticia .cle que se cumpli
con todl los pasos que el derecho interno requiere para la forma-
cin del tratado. Pero lo que no parece previsto ni compatible con
la Convencin de Viena es que el Ejecutivo, despus de prestar
consentimiento y despus de la aprobacin del Congreso, se reser-
ve la facultad de confirmar ese mismo consentimiento como si la
primera vez fuera siempre precario o provisorio.
268. Es claro que, por razones de seguridad y publicidad,
sera conveniente que se publiquen los actos de 'ratificacin. Pero
en la Argentina, esto nunca fue usual, lo cual dio lugar a antiguas
observaciones y a que no se sepa ni oficial, ni pblica, ni fcilmen-
te, cul es la fecha de la entrada' en vigencia de un tratado 23 .
En el caso "Ferreyra, Pedro P. c/Nacin Argentina", "Fallos", 202:353,
la C.S.J.N. dijo que, a falta de aclaracin, los tratados rigen a partir del -
intercambio de las ratificaciones.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 149
De hecho, siguen sin difundirse casos en que se publique
!una ratificacin, pese a que la ley 24.980,vigente desde 1992,
obliga_a_pubh,pat en el B.O. el "texto del instrumento de ratifi-
cacin... con sus reservas y declaraciones interpretativas" y la
"fecha del depsito o canje de los instrumentos de ratificacin o
de adhesin".
Esta disposicin, bien entendida, es posible que volviese no
slo ilegtima, sino formalmente antinormativa la citada prcti-
ca de que el P.E.N. retenga la comunicacin de una ratificacin
!formalizada.
269. Despus de conformado un tratado con su ratificacin
'por el Ejectivo, en la Argentina, para que entre en vigencia
real, se requieren an dos pasos ms: la comunicacin de la
ratificacin a la o las contrapartes y que el convenio sea consi-
derado autooperativo, o sea, dado con suficiente detalle como
diera que sus normas sean aplicables sin necesidad de una
mueva:
in ley reglamentaria.
, La cuestin de la operatividad necesita y merece una aten-
cin particular, que se le dedicar poco ms adelante.
. La comunicacin de la ratificacin es competencia del Eje-
cutivo, de la que, como se dijo, se admite que abuse retenindo-
-! la; y de hecho puede realizarse a travs de cualquier persona
!razonablemente titulada al efecto, en principio -las mismas con-
tenidas en el ya visto listado de representantes previsto en la
; Convencin de Viena.
b) La vigencia y operatividad de los tratados.
270. Una vez conformado el tratado, se da una problem-
tica diferenciada de esta fuente, que ni sera imaginable respec-
to, sobre todo, de las leyes, pero que adems es o fue particular-
mente aguda en el derecho del trabajo, porque tampoco se da
con igual alcance respecto de los tratados internacionales sobre
materias distintas de la laboral, en razn de que en esta mate-
ria, cmo se dijo, se ha llegado a negar que algunos trata-os
internacionales lo fuesen, por el hecho de estar firmados en el
mbito de organizaciones internacionales y no directamente con
otro u otros pases.
Lo que, con carcter general, se pone en 'cuestin, es cundo
! las normas de esos tratados constituyen realmente derecho
! positivo, aplicable y eficaz. Esta problemtica, con distintos
 150 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEI, TRABAJO
niveles de intensidad, se da en todas partes del mundo, y parece
deberse, ms que nada, a la resistencia que existi y an existe
en todos lados, para deponer parcialmente lalsoberana7nacio-
nl, en el grado o proporcin necesarios paraque se admitan
internamente normas obligatorias no dispuestas por el legisla-
dor interno, sino acordadas con poderes extranjeros, lo que
quiere decir formalmente dispuestas por un poder fuera de la
competencia nacional.
Estas normas, adems, y por lo mismo de ser bilaterales,
en principio no son disponibles para la discrecionalidad del
legislador local 24 .
Las cuestiones que, en estos trminos, plantean la
doctrina y la jurisprudencia sobre los tratados, pueden resumirse
II
en las siguientes preguntas: qu es un tratado?, cundo ste
es derecho vigente en el pas?, Culi es su jerarqua nhimativa?,
cundo es derecho operativo y aplicable? A continuacin se las
contesta en ese orden.
e) Los tratados de la 0.1.71. Qu es un tratado?
Como se seal, en el pasado se ha discutido sobre si
los convenios multi o bilaterales firmados con o en el mbito de
, organizaciones internacionales eran o no un tratado, o sea, uno
de los tratados con la . potencis extranjeras a que se refera la
C.N. y por lo tanto parte del ordenamiento jurdico interno. La
respuesta negativa privara a estos convenios de un encuadra-
miento prestablecido y, por lo tanto, los privara tambin, ms
o menos, de vigencia cierta, al no haber un marco normativo de
referencia que reglase su entrada en vigor y su funcionamiento
como -derecho positivo aplicable. De aceptarse esta respuesta
negativa, el nico modo cierto de poner en vigencia un tratado
sera a travs de una ley nacional.
24 En lneas generales, Goldschmidt, ob. cit., al comentar crticamente el
fallo de la C.S.J.N. de 1963 en el caso "Martn" (en el que la C.S.J.N. sostuvo
que las normas internacionales podran modificarse por leyes internas)
explic que el derecho internacional pblico ha pasado por dos etapas: una
ms inorgnica y primitiva que va del siglo XVI hasta 1920, en que los tratados
se equiparaban en jerarqua a las normas internas, porque se conceba a la
soberana nacional como ilimitada. Otra, despus de la Primera Guerra
Mundial y con la creacin de los organismos internacionales, en que se impone
el imperio del derecho internacional sobre el derecho interno.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 151
Parece inocultable que este planteo era uno de los tantos
destinados a bloquear el ingreso del derecho internacional al
pas, lo que en esta materia tiene importancia particular, por-
que la Argentina lleva concertados 68 convenios de la O.I.T., en
los que se establece una normativa bastante extensa.
273.. Unsain deca que en las convenciones de la O.I.T.
"una de las partes no es una nacin sino un organismo particu-
lar... cuya creacin no era presentida en la poca... en que
nuestra Constitucin fue sancionada" 25. Tissembaum, del mis-
mo modo, sostena que "los tratados a qu se refiere el art. 31 de
la C.N... [son los] que se concertan con. potencias extrnjrns y
la..O.I.T.,no tiene ese carcter". 26 .
In el caso "Alonso c/Haras Los Cardos" (15/3/40, "Fallos",
168:258), la C tuvo-expresamente en vista la cuestin,
pero tambin expresamente desech tratarla (dijo que era "in-
necesario") por entender que el Convenio n. 3 de la O.I.T. de
1921 no era por s mismo operativo, con lo cual; de todos modos,
no era derecho aplicable.
274. Es posible que en ese fallo de la C.S.J.N. se haya
exteriorizado de esta manera, indirectamente, una opinin so-
bre la dbil eficacia argumental de esta negativa a reconocer
" como tratados a esas convenciones internacionales, porque el
orden lgico de las cuestiones pareciera ser inverso al que
utiliz la C.S.J.N., que no volvi a considerar esta de la natura-
25 Cit. por Juan D. Ramrez Gronda, Validez y vigencia de los convenios
internacionales del trabajo ratificados, "D.T.", t. 17, ps. 5 y ss. Ya entonces
Remire?: Granda apunt, sobre esta cuestin, que los convenios de la O.I.T.
no se firman en-realidad con-la 0.I.T.que Slo acto como 5:TclYectilta" o
coordinador; se firman con los dems pases cocontratantes. sa lnea de
pensamientoM5-tavo desarrollo ulterior, pero lambirfge debe sealar que
la postura de Unsain mezclaba sin mucha claridad el tema de la naturaleza
de los convenios de la O.I.T. con el de su operatividad, al que se har
referencia poco ms adelante en el texto. Con lo cual es posible que laya
distrado la atencin del tema de la naturaleza, porque el dele operatividad
tuvo mucho ms desarrollo o eficacia real.
26 Mariano Tissembaum, La constitucionalizacin y codificacin del
Derecho del Trabajo. Sus fuentes e interpretacin, en Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por Deveali, Ed. La Ley, Bs. As., 1964, t. 1, ps. 123 y So,
en especial p. 351. Este autor, a su vez, atribuye esa postura a Despontn
y Romero del Prado, Derecho del Trabajo Internacional Pblico, Internacio-
nal Privado, .Crdoba, 1947, p.'40.
 152 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
leza de las convenciones de la O.I.T.; pero as dio por presupues-
to que efectivamente eran los tratados internacionales a los que
se, refiere la C.N., lo que parece haber sido su posicin ms
constante.
En el presente, despus de la reforma de la C.N. de
1994, ePtema qued en nuestro pas fuera de discusin o por lo
-menos. hay elementos suficientes para que as sea.
El art. 31 de la C.N. sigue, sin modificacin, mencionando
slo !a los "tratados con las potencias extranjeras".
Pero el art. 99, inc. 11, se refiere a los "...tratados... con...
,organizaciones internacionales y las naciones atfaii.jts"r l
75, inc. 22, dice lo mismo, sin que --antre ests textos pueda
sostenerse una contradiccin tal que llevase a entender a los
nuevos de una manera distinta a lo que literalmente dicen. La
doctrina tambin se afirma en este sentido 27.
Lo que s puede ocurrir con ms frecuencia en el caso
de estos convenios de la O.I.T. es que neresitemlazatificacin_
del P.E.N., aun en los trminos de la Convencin de Viena,
porque no hayan sido aceptados o celebrados por alguno de los
representantes listados como tales en esa Convencin. No es
frecuente que estos convenis sean "celebrados': por erPresiden z,
te, el Jefe de Gobierno o elIllinistro de Relaciones Ulteriores;
pero si lo hubieran sido por el Embajador ante la O.I.T. o un';
plenipotenciario, la colisin entre la Convencin de Viena (que
tendra al tratado por firmado) y el derecho nacional, que toda-
va requerira la participacin del P.E.N., sera bien difcil de
resolver (como se dijo, internamente por lo menos, prevalecera
la C.N., conforme a la jurisprudencia de la C.S.J.N.).
d) Los tratados internacionales como derecho
inter-no.
Esta es la cuestin que, conforme a una clasificacin
ya tradicional y por ello ineludible, se procura plantear con la
alternativa entre el monismo y el dualismo. :
n Von Potobsky;_Geraldo, Los convenios de la
una nueva
dimensin en el orden jurldico interno, ."D.T.", 1997:A:457; Sagits; Nstor
Pedro, Los tratados internacionales de Id Reforma constitucional argentina
de 1994, "L.L.", t. 1994-E, se. Doctrina, s. 1036 y es.'
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 153
El monismo:, digamos as, puro, sostiene la existencia de un
;nico ordenamiento jurdico; dentro del que estn tanto el dere-
cho interno como el internaciorral, aunque, en principio, no dice
'nada con relacin a cul de ambos tenga preferencia o jerarqua
'sobre el otro. Lo que sostiene el monismo es que el derecho
internacional est vigente_ yes directamente aplicable en el
orden interno (siempre que tenga condiciones de aplicabilidad).
El dualismo, que slo existe en su posicin pura,
sostiene, en cambio, que una cosa es el ordenamiento interno y
otra cosa el internacional, con el resultado de que si se quiere
, incorporar una norma internacional al ordenamiento interno no
:hay otro mecanismo posible fuera de hacerlo a travs de una
;fuente de derecho interno (normalmente una ley) en lo que se
llama una recepcin novadora. Obsrvese que esta posicin
plantea una cuestin de validez de las normas y no una de
operatividad de los textos, con la que no debe' ser confundida,
aunque las dos llegan a resultados iguales o muy .parecidos;
aqu no se trata de que las normas del convenio sean o no ms
o menos aplicables' tal como estn dadas, sino lisa y llanamente
de negar su posibilidad de regir como derecho interno, a menos
que una ley las convierta en tal.
Desde ya que el dualismo, aunque no plantee las cosas
desde este punto de vista,.conlleva un pronunciamiento categri-
co sobre la jerarqua de las fuentes: las fuentes nacionales preva-
lecen siempre. En realidad, es un mtodo sincero hasta un Poco
: brutal de negar eficacia al derecho de los tratados internacio-
nales.
Pero si s avanza un poco con el anlisis del monism,o,
se advierte que no es cierto que ste no se pronuncie sobre la
.jerarqua recproca del derecho internacional y del interno. En
:realidad, una vez superada la posicin dualista, este es el tema
por resolver, que queda por lo tanto espontnea y necesaria-
mente planteado: las distintas variantes delinpismo que
hacen es presentar diferntes alternativas para . esta relacitale
ljerarquas.'
El monismo absoluto afirma la prevalencia irrestrita
;de los tratados internacionales, aun por sobre la Constitucin
llocal - (pbi,- ej.," Holanda). El monismo moderado afirma la supe:
rioridad de los tratados, pero deja a -Salro, en elorden interno,.
la supremaca en todo caso de la C.N. Una ltima alternativa,
 154 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
a la que en general no se pone nombre,pero podramos clasificar
como monismo limit.a9le,. afirma la igualdad jerrquica de los
tratados con lS. leyes internas.
Tambin podra pensarse, como hiptesis, en un monismo
con predominio absoluto del derecho interno, pero esto no pare-
ce coincidir con ningn caso real.
La jurisprudencia de la C.S.J.N., en el caso "S. A.
Merck" de 1948 ("Fallos", 211:161), sostuvo que nuestro pas es
. dualSt como regla general y monista en tiempo de guerra, pero
dndole a estos trminos un significado distinto al que despus
tuvieron, porque en aquel fallo dualismo quiso expresamente
decir, solamente, la preeminencia interna de la C.N. (que hoy
puede ser lo que se llama monismo moderado), y monismo
signific la prevalencia del derecho internacional por sobre la
C.N. ", o sea, lo que hoy se clasifica como monismo absoluto.
El 6 de noviembre de 1963, en el caso "S. A. Martn"
("Fallos", 257:99), la C.S.J.N. defini una posicin que fue la
vigente durante largo tiempo en el pas y que en este aspecto de
la admisin del derecho internacional como interno no slo no se
modific sino que fue reforzada. Dijo que los tratados interna - aparte de afirmar que los tratados internacionales formaban
cionales, igual que las leyes, "integran el ordenamiento norma-
tivo interno...' porque as lo establece el art. 31 de la C.N., para
pasar luego a tratar el problema -de la jerarqua recproca de
ambas clases de normas 29, tema que se tratar en el punto que
sigue.
28 Es probable que la doctrina del fallo haya quedado influida por el
resultado al que se quera llegar: se trat de convalidar la disolucin y
desapropiamiento de una compaa alemana, en eventual violacin al art.
17 de la C.N., pero en cumplimiento de los tratados con los dems pases que,
como al fin la Argentina, estaban en estado de guerra con Alemania. Como
curiosidad, se anota que esta doctrina judicial se dio sin mencin del
antecedente "Delfino c/Ferrando" del 26/1/1867 ("Fallos", 4:50), en el que la
C.S.J.N. afirm que "la neutralidad de las personas, efectos de comercio
y bienes muebles de los extranjeros (en caso de guerra con su pas) ha sido
elevada a principio con anterioridad a las ltimas modificaciones que en
favor de la humanidad, se han introducido en el derecho moderno...".
29 Este fallo es el criticado por Goldschmidt, ob. cit., quien calific su
posicin de anacrnica. La parte sustancial de ese fallo no fue tanto la
admisin del derecho internacional como interno, recin en 1968, sino la
definicin de la jerarqua de leyes y tratados. En ese fallo la C.S.J.N. adopt
una posicin monista limitada, siguiendo expresamente la previamente
definida por la Suprema Corte de los Estados Unidos.
LAS EUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 155
284. La consecuencia ms directa y evidente de la admi-
sin del derecho de los tratados internacionales .como derecho
interno es que, cualquiera sea 'la jerarqua que se les atribuya,
d- -bbn- br aplicados por los tribunales. Ello puede cuestionarse
envista de las - facultade preeminentes que se atribuyan al
Ejecutivo para llevar las relaciones internacionales, facultades
que, en otros pases, se entienden extendidas hasta reservarle
la interpretacin de los tratados, con exclusin de los tribuna-
les. Sin embargo, "en materia de interpretacin de tratados
nadie discute en Argentina la facultad de los tribunales de
llevarla a efecto"".
Ms an, en el caso "Ekmekdjfan c/Sofovich" (7/7/92, "Fa-
llos", 315:1492), la C.S.J,N. dijo que "...cuandliTSflCih ratifica
un tratado que firm con otro Estado,, se obliga internacional- '
mente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales le
apliquen...".
e) La jerarqua normativa de los tratados.
En el citado caso "S. A, Martn" de 1963, la C.S.J.N.,
parte del ordenamiento jurdico nacional, porque as lo estable-
ce el art. 31 de la C.N., dijo tambin que no haba entre ellos y
las leyes del Congreso ninguna relacin de jerarqua, porque no
la estableca ni ese rt-.--31-ni el 100 de la C.N., con lo cual "no
existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a
ninguno" (sea a los tratados o a las leyes) 31 .
En el tambin citado caso "Elcinekcillan c/Sofovich",
de 1992, la C.S.J.N. alter aquella posicin, para establecer la
superioridad jerrquica de las normas de los tratados interna-
cionales por sobre las de las leyes nacionales. Lo hizo SoStenien:
do que la Convencin de Viena, que es derecho interno, otorga
esta primaca al derecho internacional, con lo cual, desde la
.-
3 Goldschmidt, ob. cit., mei-lejana a Francia como un caso en el que la
interpretacin de los tratados se reserva al Ejecutivo.
En igual sentido, Bidart Campos, ob. cit., agrega que la interpretacin)
por los tribunales procede aun cuando medie interpretacin gubernamental('
" En el caso "Alonso c/Haras Los Cardos" (C.S.J.N., 15/3/40, "Fallos",
158:258), el procurador general, Juan Alvarez, ya haba dicho que "nada
obsta a que una ley aprobatoria de tratados modifique la legislacin anterior,
o a que leyes comunes comporten la denuncia de tratados existentes...".

156 PARA UNA INTRODUCCIN Al., DERECHO DEL TRABAJO
vigencia ei el pas de esa Convencin (1980), ha dejado de ser
exacto que no exista fundamento normativo para acordar priori-
dad. Esto porque el art. 27 de la Convencin de Viena establece
que <tuna parte-no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
287. Esta declaracin de la C.S.J.N. sobre la jerarqua de
las convenciones internacionales fue en realidad innecesaria, y
hasta un poco abstracta, porque en el caso no se trataba de la
colisin entre un convenio internacional y una ley interna, sino
de la aplicacin o no de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos de 1969 ("Pacto de San Jos de Costa Rica"),
aprobada en el pas en 1984 por la ley 23.054. La clusula en
cuestin era el derecho rplica (por la prensa), que no estaba
previsto en ninguna ley nacional, sino, en todo caso; en eventual
pugna con la C.N. (tema que no se trat) 32
Por lo dems, es visible que otorgarle a la Convencin de
Viena la posibilidad de imponerse por su propia definicin sobre
las leyes locales, y de hacerlo de manera rgida; con el solo
argumento de que forma parte del derecho interno, fue una
decisin en s misma razonable y civilizada, peto a la cual le
hubiera costado enfrentar la cuestin sobre por quIpodra tener
una parte del derecho interno semejante virtualidad. En reali-
dad, el pronunciamiento de la C.S.J.N. fue tan extenso en este
caso quelleg, aunque es posible que inadvertidamente, a sos-
tener urynonismo absoluto (preeminencia del derecho interna-
cional aun sobre la C..),,que
. poco despus,
. en 1993; conigi6 en
el caso tibraca'i('Fallos" 433:23).
ellP
268: Pero, precisamente, estas condiciones' en que fue
emitido l pronunciamiento de la C.S.J.N. subrayan o eviden-
cian la Voluntad y hasta una cierta urgencia por expedirse en
ese sentido, por parte de un tribunal cuyos fallos' sean lgica-
mente acertados o desacertados, son un todo caso irrevisables y
stos s ineludiblemente preeminentes.
32 En 1988, en el caso "Ekmekdjian c/Neustadt", "Fallos, 311:2497, la
C.S.J.N. haba descartado la aplicacin del derecho de rplica, por no
considerar operativo al texto internacional, posicin en la que insisti, en el
segundo caso "Ekmekdjian", un juez, en disidencia. Otra disidencia seal
lo dicho en el sentido de que, en el caso, no haba oposicin 'entre una ley y
un tratado, Por lo que no habla materia para resolver una relacin de
jerarqua:entre ambas clases de normas. .
LAS FUENTES DEI., DERECHO DEL TRABAJO 157
289. Filialmente, y como se acaba de mencionar, en el caso
a FihracaptSalto Grande", la C.S.J.N. limit su posicin monista,
Oir disponer que los tratados internacionales deben ser aplica-
dos en el pas, asignndoles primaca solije el derecho interno,
per') "una, vez asegurados los principios -de derecho pblico
conititucionafe's'
290. La reforma constitucional de 1994 estableci en defi-
nitlia un monismo moderado, en la lnea de los ltimos casos
jurisprudenciales citado: de acuerdo con el art. 75, inc, 22,24
la D.N., "loa tratados y concordatos tienen jerarqua srperior a
las leyes", pero, si entiende, inferior ala C.N., que predomina
conforme a su propio art. 27.
Esta es la regla general: la excepcin son 11 acuerdos o
declaraciones internacionales, a los' que la misiiii C.N. les da"
rango constitucional 34..Son, en general, convenios sobre dere-
chs humanos, aunque no todos los que existen sobre este tema,
ya que, por lo menos, se advierte que no estn all los convenios
dela-02a. que esta organizacin clasifica comoformando parte X(
de 'aquellos sobre .Werechosiliumanos";stos son sobre _libertad,
sindical y'negociacin bolectiva; sobre trabajo_forzosostrabajo
.
" En el antecedente "Cabrera c/Salto Grande' del 5/12/83, la C.S.J.N.
("Fallos", 305:2150) ya Se haba explicado Ms sobre esto, al decir que "los
tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional
sobre la Constitucin, porque la rigidez de sta no tolera que normas
emanadas de los rganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello
equivale a reformarla, y porque el art. 27 es terminante en exigir que los
tratados estn en conformidad con los principios del derecho pblico de la
Conlstitucin".
! 34 stes son: la Declaracin de los Derechos y Deberet del Hombre,
Bolota, 1948; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, O.N.U.,
1948; la Convencin Americana sobreDerechos Humanos (Pacto de San Jos
de i Costa 'Rica), 1969; el Tacto Internacional de Derechos Econmicos,
SoCiales y Culturales, O.N.U., 1966; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, O.N.U., 1966; la Convencin
sobre la PrevexicIn y la Sancin del Delito de Genocidio, O.N.U., 1948; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, O.N.U., 1965; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, O.N.U., 1979; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, O.N.U., 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio,
O.N.U., 1989, y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, OEA., incorporada a la Constitucin por ley 24.820.
 158 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
infantil; sobre igualdad de oportunidades y de trato, y sobre
176ad mnima 35.
De acuerdo con el rgimen constitucional, estos y otros
convenios sobre derechos humanos podrn adquirir rango cons-
titucional en el futuro, si as lo dispone el Congreso con el voto
de los dos tercios del total de los miembros de cada Cmara.
291. Una visible y novedosa consecuencia de esta declara-
cin de la supralegalidad de los convenios internacionales es la
posible ilegitimidad sobreviniente de las leyes .riacionales que
entren eh colisin, ya sea con los tratados constitucionalizados
o con los ordinarios.
En realidad, algo similar poda ya de alguna manera darse
con el estado de cosas anterior, cundo leyes y tratados se
consideraban en igualdad de rango, porque pudo haber un tra-
tado posterior que dejase, por ser posterior, en situacin de
invalidez sobreviniente a una ley anterior.
Pero esto no fue un supuesto planteado, y es posible que
ello se haya debido, en parte, a la corriente indiferencia sobre el
derecho de los tratados, indiferencia que el nuevo texto consti-
tucional da por superada.
Y no es poco lo que esto supone, por lo dicho de que los 68
convenios de la O.I.T. firmados, 64 hoy vigentes en la Argenti-
na, contienen una normativa extensa y a veces pormenorizada.
Por ej., puede pensarse que el predominio de los tratados invier-
ta los trminos tradicionales en que se han considerado los
lmites de la jornada laboral diaria y semanal en el pas, que
hasta ahora favorecan la frmula de "8 6 48 horas", contenida
en la ley 11.544 (que as admita hasta 9 horas diarias), predo-
minando sobre la expresin "lz48. horas" del Convenio n 1 de
la O.I.T. (la que no admitira ms de ocho horas diarias).
O tambin, por ej., alguna conclusin se podra sacar de
que el Convenio n 182 establece un lapso mnimo de vacacio-
nes, de tres Semanas anuales para cualquier trabajador.
292. Tambin ser cosa de ver si estas normas supralegales
de los tratados se aplican de oficio, conforme al principio general,
segn el cual los tribunales proveen el derecho con prescindencia
de la invocacin u opinin de las partes. O, de lo contrario, se les
aplicar, como normas supralegales que han venido a ser, el
AA;! . ciad National Lato: the Effectiueness of the Automatic Incorporation of
as Son los Convenios 87 y 98, 29 y 105, 100 y 111, y 138.
LAS PUENTES DEL DEREDHO DEL TRABAJO . 159
antiguo criterio jurisprudencial de la C.S.J.N., que proscribe la
aplicacin oficiosa, sin invocacin oportuna de parte, de una
norma constitucional que deje sin efecto a una ley 36.
fi La operatividad directa de las normas
con`tiliaionales.
La ltima cuestin que se plantea respecto de la
eficacia de las clusulas de convenios internacionales se refiere
a si estas clusulas tienen o no condiciones suficientes para ser
aplicadas sin otro agregado, o str el -contrario, necesitan el
auxilio o suplemento de otra norma, que las viabilice, habilite "o
regleinehte; para as hacebtas efectivamente aplicables 37 .
Es un tipo de cuestionamiento que raramente se plantea,
hace aos, con relacin a normas nacionales, salvo, como se
har mencin enseguida, a las de rango constitucional.
El origen del tema parece poder retrotraerse a un
voto del juez Marshall, miembro de la Suprema Corte de los
EstadoS Unidos, en 1829, en el cual se sostuvo que los jueces
deben considerar a un tratado equivalente a una ley interna,
pero slo en caso de que aqul "...opere por s mismo sin la ayuda
de una disposicin legislativa"".
38 Esta jurisprudencia deja C.S.J.N., antigua, permanente y aceptada
pacficamente por los tribunales de grado, prcticamente slo admite excep-
cin cuando un tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma que
limite su propia competencia o jurisdiccin. Sus fundamentos no son siempre
explcitos, por ms que generalmente se los relaciona con el derecho de defensa
de quien aspirase a la aplicacin de la norma a declarar inconstitucional, a
quien se puede privar de la posibilidad de argumentar, si es que n.o se le
advierte por anticipado que la cuestin est en juego (argumento en principio
trasladable a la aplicacin oficiosa de cualquier norma). En realidad,
inocultablemente ha por lo menos concurrido a fundar esta posicin de la
C.S.J.N. el propsito de limitar los casos que lleguen a su conocimiento, razn
que no es fcil extender al supuesto de los tratados internacionales.
37 Se plantea si son autoaplicativos o autoejecutivos, trminos que,se
vienen difundiendo y parecen de hecho comprensibles, y que son la traduc-
cin literal del "self-executive", en ingls, que tiene ms sentido en aquel
idioma que prjp-ildtict tiliVe: en castellano.
38 El fallo mencionado en el texto se dio en el caso 'Foster and Elan! v.
Neilson" y est parcialmente transcripto enInternationcd Labour Conuentions
Treaties ih National Legal Systems, de Virginia A. Leary, Martinus Nishoff
Publishers, 1982, ps. 55 y 56.

160 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que las ideas
contenidas en y que fundaban aquella decisin no parecen ha-
ber sido necesariamente las que hoy implicara sta: la explica-
cin del juez Marshall parti de que los tratados internaciona-
les, por principio o por naturaleza, son contratos, lo cual no era
una mera especulacin sobre la naturaleza jurdica de los con-
venios' , sino que significaba que no podan regir relaciones per-
sonales, como si fueran leyes, a menos que una ley los habilitase
para ello. La idea, sin embargo, deba alterarse (forzadamente
podramos decir) en razn de que la Constitucin estadouniden-
se da carcter de derecho interno a los tratados (como nuestro
art. 31); pero esta conversin (excepcin) slo tendra efecto
pleno cuando los contratos-tratados se conciben o redactan como
leyes (autooperativos) .y no cuando dicen slo como contra-
tos-- obligar a que las partes hagan algo para cumplirlos, en
cuyo caso "el tratado se dirige al poder poltico y no al judicial".
295. Como se ver, esta misma posibilidad de concebir a
los tratados slo como un compromiso de dictar en el futuro
normas legislativas tuvo luego mucho desarrollo en el mundo
entero y en particular en nuestro pas. En este punto, basta con
apuntar que su base argumental no coincide con desarrollos
posteriores de la teora jurdica y que la misma jurisprudencia
americana relativiz y hasta abandon, poco despus, esta posi-
cin como definicin rgida 39
39 La distincin de las normas contractuales o legales respecto de su
modo deaperacin no sera tal de acuerdo con, por ej., la concepcin de Luigi
Ferri, segn la cual "...no se puede negar que existe diferencia entre ley...
y el contrato, pero esta diferencia se refiere ms bien a la tcnica de
formacin del mandato.., que no al mandato en s" (La, autonoma privada,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 157). En realidad, esta
distincin efectiva entre leyes y tratados y los efectos lque se sacan de ella
recuerda inevitablemente la extenssima discusin 'sobre la naturaleza
jurdica de las convenciones colectivas y su igualacin o distincin con las
leyeS pblicas.
V. Leary, ob. cit. en nota anterior, a inmediata continuacin, da cuenta
de caie la Suprema Corte americana deja de lado esta 'posicin cuatro aos
despus, "implcitamente", en el caso "U.S. v. Pecherran", con un voto del
mismo Marshall, sosteniendo que aunque el texto del tratado sea el de un
contrato, "las palabras debe ser ratificado y confirmado pueden significar
que lo sea apor la fuerza del mismo instrumento, idea cayo alcance no parece
fcil de definir".
LAS FUENTES DEL DERECFIO DEL TRABAJO 161
296. Las razones que en nuestro pas se traen o trajeron en
apoyo de la inoperatividad de los tratados, esquemticamente,
son de tres clases:
por referencia a la Constitucin o a los documentos
bsicos de la ofganizacin internacional en cuyo sistema se
abord el tratado";
por referencia a lo que establecen las mismas clusulas
del convenio de que se trate;
porque el texto mismo d la-clusula en cuestin no
tenga una definicin suficiente,como para que un tribunal pue-
da aplicarlo.
297. La jurisprudencia de ja hsta hace poco, se
lind preferiblemente en la;segun-cla de las clases de argumen-
tes mencionados.
En 'principio, Icept la_opertividad delos convenios labo-
rales, en el caso "Quebrachales Fusionados" (12/12/27, "Fallos",
1 40 En este sentid, por ej., se menciona el art...L9,5,1,.de I &Constitucin
de la O.I.T. (texto con la enmienda de 1953), el que dispone que una vez
aprobadqpn convenio por in Conferencia, ."Cada uno de los miembros" se
obliga a someterlo ala autoridad nacional que pueda convertirlo en norma
vinculante, por ms que este texto, antes que depender de una definicin
. general sobre la inoperatiyidad de los convenios internacionales, lo que est
ea condicionado por las particularidades de la forma en que se celebran los
convenios en las organizaciones internacionales: la Conferencia, segn la ya
citada :explicacin de Ramrez Granda,. no hace ms que 'conformar un
proyecto de convenio, o, por lo menos, un prbyecto de norma operativa; las
. normas nacen con la celebracin del convenio por cada pas, lo que quiere
decir, entre ellos y no con la organizacin. El art. 19.5, b, dispone que si el
miembro obtiene el "consentimiento" de la autoridad legal competente, debe
ccimuriicar la ratificaciriformal.
Sin embargor Von Potobsky; Db. cit. da cuenta' de que la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. parte
do la base de que "la mayora de los convenios no contiene disposiciones que
fiteegibfirislirectamente a loe hfiltefitee de un pas una obligacin, de hacer
o:49 aplacer, sino que se dirigen a los Estados nrieiries a firi d obligarlos
o'Jeglamentar una cuestin en un sentido deterreinado", non lo cual, de un
Modo u otro, las convicciones y prcticas del organismo internacional clariliiT,
cierta Tazn a los que atribuyen :alguna indicacin d inoperatividad a sus
clOcumentos constitutivos.
; El "art. 405 de la O.I.T.", que a veces se mencion en el sentido de que
s trata, es el del texto constitucional de la organizacin en el Tratado de
Versaillea, y corresponde a la numeracin de ese Tratado. Los prrafos 40
y5 de ese art. 405 estn literalmente transcriptos en el citado art. 19.5, b
Vd, de la Constitucin de la 0.I.1'., texto al presente ms fcil de consultar.
i. Ramrez Bosco.
 162 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
150:84), en el cual estim que las Convenciones de Bruselas
sobre abordaje, salvamento y asistencia en el mar, aprobadas .
por ley 11.132, eran operativas sin ms, tanto que se incorpora-
ban al Cdigo de Comercio automticamente".
Pero luego neg operatividad a la convencin_de , _ aplicabilidad del derecho de rplica previsto en el art. 14.1 del
n 12, de 1921;aprobda Por ley 12.232, sobre la base de que su
texto slo comprometa al pas a tomar las medidas necesarias
para hacer efectivas sus disposiciones y no a aplicarlas directa-
mente, y que este hacerlas efectivas slo poda lograrse median-
te una nueva ley". Y tambin a la Convencin n 8 de 1920,
relativa a indemnizacin por desocupacin en caso de prdida
por naufragio, aprobada por ley 11.727, con argumentos prcti-
camente similares 43. .., , medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
En 1963, en el caso -"Domingo c/Ducilo",(Fallos", 256:156,
dei 8/7/63), la C.S.J.N. v-oh-r13-a scit '''
'''''' -cfu la clusula en el
Convenio n 1, "de Washington", de 1919, por la cual cada
miembro qu lo ratifiqu se obliga "...a adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivas sus disposiciones", condiciona la
incorporacin de la norma del tratado 8. una.ley que lo haga
efectivo, no considerando que la ley 11.544 (que volc en una ley
el tema del Convenio de 1919) cumpliera ese 'papel porque se la
dict antes de la que ratific el Convenio 44.
La ley 11.132 no se public en el B.O., sino que est en "A.D.L.A.",
41
1920-1940, p. 68. Sus dos artculos se limitan a aprobar las Convenciones
de Bruselas y no dicen incorporarlas al Cdigo de Comercio. Las ediciones
del Cdigo de Qomercio ms difundidas no incluyen ni la ley ni las
Convenciones. El servicio de informacin parlamentario del Congreso Na-
cional informa que la ley sigue vigente.
42 El fallo es el del caso 'Alonso e/liaras Los Cardos", del 15/3/40,
'Palles", 168:258; la Convencin ny 12ltiWtaba a extender a los
trabajadores rurales los beneficios legales que, en materia de accidentes
de trabajo, tuvieran en cada pas los dems trabajadores. Lo cual, si se
considera que ya entonces rega en la Argentina la ley 9688, era una
operacin global (no de detalle) que difcilmente requiriese una norma
reglamentaria. De todos modos, dado el fallo de la C.S.J.N., el Congreso
dict la ley 12.631.
C.S.J.N., 19/5/61, "Roa c/Moschos", "Fallos", 249:677, con expresa
remisin argumental al anterior.
0 En este fallo, la C.S.J.N. cit como antecedente especfico "Fallos",
216:395, y como anlogos los recin mencionados "Alonso" y "Roa". Repiti
la doctrina en "Aramburu c./La Papelera Argentina", el 15/10/65, tallos",
263:63, con expresa remisin al anterior.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 163
Ms recientemente, y con relacin a la operatividad
de los acuerdes internacionales en general, en los casos "Costa
c/M.C.B.A." (12/3/87, "Fallos", 310:508) y "Eltmelain c/
Neustadt" (1/12/88, "Fallos", 311:2497), la C.S.J.N. descart la
Pacto de San Jos de Costa Rica, por entender que'el art. 2 del
mismo Pacto condicionaba la vigencia de sus clusulas al dicta-
do de una norma nacional que las posiese en operacin. Este
art. 2 dice que si los derechos establecidos en el Convenio no
estuvieren ya garantizados dentro de un pas firmante al mo-
mento de su celebracin, ste se compromete "...a adoptar... las
para hacer efectivos tales derechos y libertades".
A la tercera clase de argumentos, los basados en una
eventual insuficiente definicin de las normas internacionales,
no se le dio prioridad en la jurisprudencia en el sentido de que
haya sido utilizada masivamente como argumento obstativo.
En realidad, slo aparece y poco, en el ltimo de los casos
"Ekmekdjian", al que se hace referencia a inmediata continua-
cin, porque ste, en algn sentido, argument a favor de que
las clusulas que tena a la vista estaban suficientemente defi-
nidas como para poder ser aplicadas (lo cual implicaba su con-
traria, para el caso de insuficiente definicin).
En esencia, esta cuestin de la eventual inoperancia por
indefinicin de clusulas internacionales es lgicamente igual a
la que versa sobre el(carcter ejecutivo o slo programticcbde
las normas constitucioiles-y- pdbeyen consecuencia,- depro-
blemas muy parecidos a esa: no es casi posible saber por antici-
pado con un mnimo de precisin cul es el criterio con que los
tribunales dispondrn que una clusula es o no autoaplicable".
Es posible y preferible que este tipo de argumento se
haya usado poco o nada, porque en esencia parece ser una
cuestin teribamente insoluble por su intrnseca falta de since-
ridad: no se puede sostener que a partir de una premisa cual-
quiera con contenido jurdico, por indefinida que est, un profe-
45 Nstor P. Sagts, Tratado de Derecho del Trabajo cit., dirigido por
Vzquez Vialard, t. 2, p. '799, transcribiendo a Vanossi; dice que "la
determinacin en concreto acerca de si una norma constitucional es
autoaplicativa o no, depende de la decisin que al respecto adoptan las
autoridades de aplicacin". "
 164 PARA UNA INTRODUCCIN Al DERECHO DEL TRABAJO
sional del derecho (como lo son quienes integran los tribunales)
no pueda.sacar una conclusin adecuada: ni aun clusulas como
las que diponen la obligacin de un "salario justo" o "condiciones
dignas de labor" podran en realidad considerarse, frente a un
caso concreto, como si estuviesen privadas de todo contenido
prctico o como si la directiva que surge de ellas tuviera tanto
valor corno la afirmacin contraria.
Ni siquiera en el caso de que sea el propio texto de una
norma el que requiere su reglamentacin, es posible pensar que
un tribunal no pueda obtener de ella un criterio .decisorio, sea
para aplicarlo por analoga, sea para integrar alguna laguna del
ordenamiento.
Casi como una curiosidad, pero evidenciando a su vez
la falacia de este requerimiento p1.1 hiperdpfinicicp, para que las
normas hiternacionales sean ejecutorias, viene al caso el unni-
me reconocimiento de incorporacin automtica:al derecho na-
cional y de ejecutividad inmediata, que se dedica al derecho
internacional consuetudinario, el que, naturahriente, en gene-
ral no es derecho escrito. As lo sostiene la doctrina 46 y as se
afirma que surge del art. 53 de la Convencin de Viena. En
alguna medida, lo afirm la C.S.J.N. con relacin al deredho a la
'jurisdiccin, en el caso "Cabrera" (5/12/83, "FalloS", 305:2150, 9
considerando).
Y es claro que el derecho consuetudinario, como derecho no
escrito; est menos definido o menos expreso que el de cualquier
tratado.
Finalmente, la :posicin de da..-.C.S.J.N. cambi por
completo en el cas "Elcmekdjian c/Sofovicli'i (71/ 7/92, "Fallos'',
315:1492).
En este fallo, como ya se mencion, se resolvi ms que
nada una cuestin no planteada en el casosobre la jerar-
qua normativa de los tratados y ms bien, de paso o indirecta-
mente, la de su suficiencia operativa. Pero, en el fondo, lo que se
tradujo as fue una decidida y diferente voluntad de observar y
aplicar el derecho internacional en el pas, postura que se refle-
j, y aun se reforz, en las reformas constitucionales de 1994
sobre ste tema.
" Bidart.Campos, ob. cit., ps. 1049 y ss.; Goldschmidt, ob. cit., p. 792;
Boggianb, Antonio, ob. cit., p. 60.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 165
303. Las definiciones de la C.S.J.N. sobre ejecutoriedad de
los tratados, en el fallo :"Ekmekdjian c/Sofovich", pueden
sintetizarse as:
a) que los-tratados internacionales obligan a que los rga-
nos administrtIV6S-y-turisdiceionales n'ea-hales los apliquen,
, "siempre que contenga .descripciones lo suficientemente concre-
tasIde los] supuestos de hecho que ese tratado contemple, que
hagan posible Su aplicacin inmediata". "Una norma es opera-
tiva cuando est dirigida a Una situacin de la realidad en la
que puede operar inmediatainente, sin necesidad de institucio-
nes que deba establecer el Congreso";
que, en concreto, la .clusula 14.1 del Pacto de San Jos,
cuando dice que toda persona %enerderecho" significa que ya lo
tiene y no que ello est pendiente de una reglamentacin 47;
que la violacin de un tratado internacional que requie-
ra reglamentacin puede tambin deberse a la omisin de esta-
blecer. disposiciones nacionales que hagan posible el cumpli-
miento del acuerdo internacional. Y que es funcin de la Corte
"velar, porque las relaciones exteriores de la Nacin, no resulten
afectadas..." por sas omisiones 48;
que las garantas individuales existen ysleben ser apli.,:,,
cedas con independencia de las leyes reglamentarias (ms bien,
1 -de la omisin de su reglamentacin por. dSi):: al:rugir:afirmacin
referida a la va procesal de amparo, que la Corte toma del
conocido caso "Sin" ("Fallos", 239:459), pero que puede exten-
t derse una concepcin sensiblemente ms flexible sobre la
operatividad de las, normas internacionales.
304. Una ltima cuestin que puede plantearse con rela-
cin a la autoejecutoriedad de los convenios internacionales es
aquella sobre qu poder u organismo nacional tiene la facultad
ide declarar que un tratado est o no en condiciones de ser
aplicado sin que un:nuevo acto normativo lo habilite, reglamen-
te o de algn modo:lo haga efectivo.
17 Es claro que as la C.S.J.N, dio preferencia de aplicacin a este art.
14.1, sobre el art. 2 del mismo Pacto, en el que se fundaron los antecedentes
anteriores, que haban elegido dar a las normas en cuestin una prioridad
exactamente inversa.
" Con esta afirmacin, la C.S.J.N. contradice de plano y casi explci-
tamente, aunque sin mencionarla, la contraria contenida en el 9 conside-
rando del citado antecedente "Martn".
 166 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
En principio y contra lo que ocurre en otros pases, tal
como ya se mencion en el 284, en el nuestro se acepta
tericamente y se practica que la interpretacin de los conve-
nios internacionales, incluida esta cuestin de su autoejecuto-
riedad, corresponde a los tribunales de justicia, por aplicacin
de lo que expresamente dispona el art. 100 de la C.N., ahora a
partir de la reforma de 1994, art. 1169.
La materia y los tribunales competentes segn jurispru-
dencia uniforme de la C.S.J.N., son federales, Conforme al art.
14 de la ley 48 5.
Sin embargo, a ttulo de hiptesis, puede plantearse
la posibilidad de un convenio que est vigente, pero que, por
falta de definicin operativa, pueda ser o haya sido tenido por no
operativo en los tribunales; o que prevea el Poder Ejecutivo que
as sera lo ms probable, o que, en todo caso, el tratado no
alcanzar una aplicacin real sin previa reglamentacin.
En este supuesto, tambin es posible plantearse que el
Poder Ejecylve pueda directamente reglamentar el convenio
internacional, para hacerlo aplicable, en uso de annormal facul-
tad reglamentaria, y dado que, conforme se explic antes, es
preferible aceptar que la ratificacin del Congreso hace partici-
par a los tratados de la naturaleza legal (por ms que con mayor
jerarqua segn la C.N.).
De todos modos, esta hiptesis ha estado hasta ahora fuera
de las prcticas de la realidad y por lo tanto no es constatable
contra una experiencia efectiva y detallada.
4" Como tambin ya se mencion en el lugar indicado en el texto, la
alternativa opuesta a la interpretacin de los tratados por los tribunales es
la de que, como parte que son de las relaciones internacionales, se derive su
tratamiento a la autoridad encargada de llevar estas relaciones (Poder
Ejecutivo o Ministerio de Relaciones Exteriores). Este es o fue el caso de
Francia, pero no parece ser lo ms comn, ni tiene una compatibilizacin
fcil con otras instituciones jurdicas universalmente difundidas, en princi-
pio con el derecho a la jurisdiccin judicial.
" En el caso "Domingo, Angel Abraham c/Ducilo" del 8/7/63, "Fallos",
256:156, la C.S.J.N'. puede haber sentado la base de una lnea de interpre-
tacin distinta a la que se menciona en el texto, porque sostuvo que el tema
de la jornada de trabajo es de derecho comn (no federal) aunque shWe
lfley 11.726 aprobatoria de ltonvencin- n 1- de 1919 en Washington,
Convencin que se ocupa de ese tema de la jorriiida. En este fallo-la
cita antecedentes especficos: "Fallos", 216:395 y anlogos 186 y 249:67.7. En
el caso "Armburu c/Papelera" del 5/10/65, "Fallos", 263:63 (resumido), se
remite al anterior.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 167
g) La responsabilidad pbr incumplimiento de los
tratado-s. --
- 307. En tanto que los convenios internacionales son actos
bi o multilaterales, su incumplimiento puede dar lugar al recla-
mo por parte de los otros firmantes. Pero como, a veces, tambin
crean obligaciones de los gobiernos con sus ciudadanos (general-
mente es as en el Caso de aqirelles obre Materia laboral), puede
pensarse en el supuesto de un reclamo individual.
El incumplimiento puede ser por la simple y directa omi-
sin de cumplir. Pero tambin puede darse como parte dfla
expuesta problemtica de los tratados, o sea, por medio de una
ley que contrare el texto internacional, o, como sostuvo la
C.S.J.N. en el ltimo de los casos "Ekmekdjian", por medio de la
..,eml,sin ya sea de convertir al tratado en derecho interno (por
ej., retencin de la ratificacin) o la de reglamentarlo para
hacerlo operativo; o, se podra agregar, porque los tribunales
locales no lo apliquen.
308. En el pasado y posiblemente todava, la opinin o,
ms que eso, el presupuesto del que se parta como algo necesa-
rio, es el de que la falta de cumplimiento de un acuerdo interna-
cional dara lugar a la responsabilidad del Estado frente a las
partes de ese acuerdo no cumplido. Segn Ramrez Gronda, "un
convenio ratificado, incumplido, puede acarrear hasta sancio-
nes, segn los textos originarios de los tratados internacionales
que ha suscripto la Repblica", y si bien no es fcil que eso
ocurra, de todas maneras "...en nuestro quehacer permanente
debemos intentar cada vez ms slido nuestro prestigio nacio-
nal, demostrando a los dems pueblos que sabemci-nTrinlir con
los compromisos contrados ms all de las fronteras" 51.
309. La C.S.J.N., cuando se ocup de esta cuestin, lo hizo
muy breve e indirectamente, pero ms bien en lnea con el grado
tradicional de reticencia con que trat al derecho de los conve-
nios internacionales, hasta que modific su postura en el cale
"Elanekdjian c/Sofovich". En el caso c..Cabrera,. el procurador
general se refiri a la posible responsabilidad del pas por in-
cumplimiento del acuerdo d sede del ente binacional Yacyref,
como a "esa eventual y nada fcil reclamacin", y en el caso
"Martn" (9 considerando) se fue ms lejos, al afirmar la C.S.J.N.
. SI Juan D. Ramrez Granda, ob. cit., p. 12.
 168 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJ
quela posible cuestin de orden internacional subsistente (por
haberse derogado o modificado un convenio por ley interna) es
ajena a la jurisdiccin de los tribunales internos" y "depende de
la conduccin de las relaciones exteriores de la Nacin" 52 .
En el caso "Elunekdjian c/Sofovich", como:se vio, la C.S.J.N.
se atribuy la competencia de cuidar las relaciones exteriores
del pas en cuanto al cumplimiento de tratados se refiere, con lo
cual se mostr ms respetuosa del elemento extranjero, pero en
todo caso niantuvo la cuestin como una referida a la responsa-
bilidad gubernamental o del Estado frente al derecho simtrico
de otro gobierno o Estado.
310. Una posibilidad nov.edosa,. en esta materia, se viene
desarrollando en l Unin Europemobre la base de que el
Tratado de Roma oberados'Estados miembros a tomar todas
las medidas que hagan falta-haritiniiplir Conld-'directivas
coiriliiiitria,-TermulaCin;)6? lirderns,na muy distiliWde
aquellas en que se fund la jurisprudencia nacional para soste-
ner la inoperatividad de algunos convenios.
El incumplimiento de los tratados en cada pas, conforme lo
vienen aceptando los tribunales europeos, Cuando se trata de
convenios que reconozcan derechos o beneficios a individuos,
genera no slo una responsabilidad internacional; sino tambin
una del.Estado a favor del partiCtilat perjudicado 53.
. 311. Lo que no se admite es que, con fundamento en el
-convenio incumplida, un..particular relaine . a otro, o 'sea, se
acte como si el convenio se cumpliera.
Sin duda que est nueva posibilidad adelanta respecto de
,. lo hasta ahora admitido, aunque, en todo caso, pardee que
todava quedan para el futuro sus desarrollos ms concretes y
detallados. Pero lo que se puede advertir desde ya es que esta
negativa a que un particular reclame a otro lo que al segundo le
impone un convenio incumplido, necesitara ms anlisis, por-
que si el caso es el de un tratado que est vigente y no se cumple
52 La transcripcin es del 9" considerando del caso 'Martn". Este
prrafo es el que qued contrariado por la declaracin de la C.S.J.N. en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich", en el sentido de que tambin es funcin de los
tribunales cuidar las relaciones exteriores del pas, en cuanto se refiera al
cumplimiento de tratados con otras naciones u organismos.
Geraldo Von Potobsky, ob. cit., ps, 470 y 471, y la jurisprudencia que
all cita.
' LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 169
por mera omisin de aplicarlo, y esto conlleva que el damnifica-
do pueda reclamar al Estado, la realidad de esta operacin
implica pasar a la comunidad el cargo de lo que, segn el orden
normativo elegido por esa comunidad (aunque incumplido), co-
rresponda a un particular.
: 5. Las leyes.
En el ttulo de "leyes", se comprenden, genricamente
y conforme al sentido vulgar y lato de la palabra, todas las
normas pblicas: leyes de las emitidas regularmente por el
Congreso, decretos del P.E.N. y hasta resoluciones administra-
tivas en los casos en que, poralgn motivo especial, alcanzan a
tener capacidad constitutiva de derechos y obligaciones.
Sin embargo, la cuestin problemtica, en este tema, no
consiste en determinar cules normas constituyen leyes, en
sentido lato (tema sobre el que no hay discusiones), sino, ms
bien, en resolver la concurrencia generalmente colisin entre
las distintas leyes propiamente dichas (quiere decir, no decretos
ni resoluciones administrativas).
a) La L.C.T. y las leyes propiamente dichas.
Las leyes propiamente dichas cualesquiera de
ellas son fuente. de derecho (del trabajo o de cualquier otro)
porque as lo dispone el art. 31 de la C.N.
Ms an, conforme a una realidad de hecho, que es, antes
que nada, eso mismo, las leyes son fuente preferible en el pas,
ya que nuestra cultura jurdica est francamente inclinada a
favor de las normas no slo escritas sino tambin detalladas, de
modo que es lo ms previsible que, si existen normas de este
tipo, all, en principio, busquen los tribunales los criterios de
decisin que vayan a utilizar 5.4.
Las principales leyes en principio aplicables sol? la
L.C.T.; la ley 24.013, llamada Ley de Empleo; algunas leyes
54 En la terminologa de A. Ross vista al principio de este Captulo, esto
significa que, por lo menos a este nivel legal, los jueces tienen una abierta
preferencia por recibir normas tan elaboradas como para que puedan
considerarse un producto terminado o casi terminado, y no unas que
- necesiten reelaboracin o elaboracin aadida.
 170 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
preexistentes no derogadas por la L.C.T. y relativamente gene-
rales en su materia especfica, como son la 11.544 (sobre jorna-
da de trabajo) o la 18.204 (sobre descanso hebdomadario); el
dec,-ley 19.587, sobre seguridad e higiene del trabajo; las leyes
14.250, 14.186 y 23.551, que son las bsicas en derecho colectivo
del trabajo (asociaciones profesionales, convenciones colectivas,
y conflictos y huelga), materia que qued fuera de la L.C.T.; los
"estatutos profesionales", y las leyes en general, principalmente
las civiles (el Cdigo Civil), en cuanto sean aplicables en esta
materia 55.
30.
_ - Entre todas esas leyes, slo la L.C.T v los llamados
cigstattltos - especiales a los que se har una mencin especial
Ms adelante tienen un rgimen de convivencia previsto en
esa misma L.C.T. -
_En .todos..los. dems -casos no existen disposiciones genera-
les para el supuesto de concurrencia de. normas, ni criterios
para solucionarlos, aparte de los generales segn los cuales la
ley especial o posterior predomina sobre la general o anterior, a
inenditiiie la -general posterior haga expresa mencin derogato-
ria de la especial, o sea, claramente incompatible con ella.
316. La L.C.T. ocupa una posicin destacada en este cua-
dro de normas que rigen el derecho del trabajo, sobre todo en lo
que se refiere al derecho individual. Justo Lpez la califica de
cuerpo legal principal, y dice que las dems leyes slo se aplican
"en las condiciones y con los alcances que el mismo (el sistema
de la L.C.T.) dispone (arts. 2, 196, 198, etc.)".
La misma L.C.T., en su art. 1, parece partir de esa idea,
cuando, al listar las fuentes, nombra en primer lugar "est ley"
y slo. despus otras leyes; pero es claro que esta autojerarqui-
zacin dispuesta por una ley, sin ms aval, no podra imponerse
a otras leyes, salvo conforme al criterio general de ser sta
especial y/o posterior 56.
SS En el Captulo II se hizo una resea de las leyes laborales vigentes
en la Argentina.
36 Se suele atribuir a esa ubicacin de la L.C.T. como primera fuente,
en su propio art. 1, la intencin de subrayar la Autonoma del derecho del
trabajo. Pero esa autonoma posiblemente no necesitaba ya ser subrayada
en 1974 y, por otro lado, si no fuese cierta, tampoco parece que se la fuera
a lograr por un medio tan poco explcito, casi solapado.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 171
Una cosa parecida ocurre con algunos artculos de la L.C.T.,
en funcin de cuyo texto literal se deriva, a veces, que existe una
aceptacin general de la prevalencia de la L.C.T., porque es sta
la que decide el rango normativo de las dems: los arts. 7, 8 y 9,
que efectivamente posponen, frente a la legislacin, los acuer-
dos individuales o colectivos. O, sobre todo, el art. 11, cuando
dispone la aplicacin de las leyes anlogas y habilita fuentes
normativas que de otro modo no existiran, como los principios
del derecho del trabajo o la justicia social. Sin embargo, por lo
menos algunas de esas disposiciones (sobre normas: de otras
fuentes) ya preexistan y subsistiran aun si la L.C.T. no dijese
nada, como parte de leyes que no tienen ninguna pretensin de
generalidad (v.gr., ley 14.250); y, de nuevo, no se ve cmo
conseguira la L.C.T. imponer sus normas a leyes posteriores o
especiales, ni siquiera cmo podra, en los hechos, alcanzar un
propsito tan ambicioso como el de desplazar con el listado del
art. 11 a la aplicacin del Cdigo Civil, que es una ley nacional.
Un aspecto especial y de posible trascendencia prc-
tica de esta cuestin sobre el predominio sistemtico de la
L.C.T. es el que se ,refiere a si las normas de concurrencia que
sta contiene pueden o no usarse como si fueran un criterio
general, o supranormativo, o, dicho de otro modo, si lo dispuesto
en esas normas puede extenderse por analoga. En este sentido,
es lo ms frecuente que se mencionen los arts. 7 Y 13 L.C.T., que
subordinan las normas contractuales a las pblicas o de conve-
nio Colectivo, salvo que sean ms favorables al trabajador; o el
9, 2 prrafo, que establece que entre la ley y el convenio
colectivo se elija lo ms favorable, para concluir, sobre estas
bases, que el criterio de la clusula ms favorable debe trasla-
darse de la L.C.T. a cualquier comparacin entre normas de
cualesquiera fuentes, o, por lo menos, ser ste el criterio rector
para resolver los casos de superposicin de normas.
Lo que parece es que esa conclusin resulta demasia-
do extensa con relacin a las premisas, las que, por lo dems,
son slo parte de los elementos de juicio a considerar.
No es cuestin de resolver si la L.C.T. contiene derecho
excepcional o slo especial, porque lo cierto es que este criterio
de la clusula ms favorable es lo suficientemente extrao al
funcionamiento normal de un orden jurdico y del pensamiento
legislativo como para que se lo considere limitado a aquellos
casos para los que la legislacin lo estableci expresamente. As,
 172 PARA UNA INTRODUCCIN Al...DERECHO DEL TRABAJO
se procur explicarlo desde otro punto de vista, en el Captulo
III, al tratar la cuestin de los principios. , 'que sea posible. Como, adems, coincidi con el estado en que
Di este lugar slo se puede destacar, como criterio general
para soluciohar los problemas de concurrencia de normas pbli-
cas en derecho del trabajo, lo ya sealado en el sentido de que
rigen les criterios jurdicos generales, salvo para aquellos casos
. en que la legislacin establece otro u otros 57 .
:319. Sin embargo, esta consideracin destacada de la L.C.T.
pudo deberse a otros motivos, atendibles desde un punto de
vista ms bien extranormativo: en primer lugar, si bien la
L.C.T. no lleg a ser un cdigo, ello slo fue porque no se
extendi sobre algunas materias (derecho colectivo sobre todo),
ya sea que esta omisin se debiese al' apuro, a la prudencia o a
entender que lo omitido no estaba en igual grado de madurez (o
sea; de posible codificacin). Pero lo legislado tena el alcance o
las caractersticas y la aparente estabilidad de un cdigo, fior-
que contena una "totalidad normativa", o un "sistema norma-
tivo", cuyo principal recurso en caso de laguna sera
autointegracin, hdlliagracin judicial o .analgica, como
ocurfIir'Fiuppesto. del. mero orden normativo
Eh la prctica, el dictado de la L.C.T., super a una recopi-
lacin de leyes dispersas y a veces superpuestas, y satisfizo en
gran medida la mencionada preferencia nacional Por las nor-
" Un ejemplo de esto lo da la ley 23.041, que dispone desde 1984 cmo
liquidar el sueldo anual complementario. Dice esta ley que ese treceavo
sueldo anual (bianual porque se divide en dos cuotas) debe ser igual (cada
cuota) ala mitad de la mejor remuneracin mensual del periodo considerado.
Esta disposicin tuvo el objeto, digamos as, circunstancial de evitar los
efectos de la inflacin sobre el clculo del' aguinaldo, pero ya en poca de
estabilidad monetaria puede tener un efecto menos beneficioso para el
trabajador, porque remuneraciones de pago anual y no mensual no entran
en el Clculo, precisamente por no ser mensuales. Y no'entran en el clculo
contra lo que ocurrira si se aplicara el art. 121 de la L.C.T., conforme a cuyo
texto el aguinaldo es la doceava parte del total de las ?remuneraciones del
ao:Pese a todo lo cual, no eiciste en la prctica ningn planteo que ponga
en duda la prevalencia de la ley 23.041 como ley posterior, sobre el citado
art. 121 L.C.T., que no ha sido explcitamente' derogado.
WernerGoldschmidt, Introduccih al Derecho cit., pa. 312 y 313. Dice
Goldschmidt que "la forma literaria correspondiente al sistema de normas
es la codificacin. La codificacin no contiene, como la recopilacin, una
enumeracin de leyes... sino que comprende una exposicin cientfico-
sistemtica de la disciplina.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 173
:mas precisas, encajadas en un ordenamiento lo ms hermtico
'estaban la enseanza y el conocimiento del derecho del trabajo
en el momento en que se la dict, su aceptacin, no slo ya como
:una norma aplicable, sino como una norma, prevalente, es cosa
:que se explica con relativa facilidad.
No obstante lo dicho, lo ms probable es que justo por
hl momento en que se dict la L.C.T. poco ms o menos la
realidad del pas haya dejado de ser compatible con una norma-
'Iva de ese tipo, porque pas a ser una realidad con gran canti-
dad de elementos mviles o discutidos, a la cual dificilmente se
la pudiese atender con un sistema de normas ms o menos fijo.
Esto puso en cuestin, en primer lugar, su carcter de
sistema cerrado y relativamente rgido, y, secundariamente, la
posibilidad de que la L.C.T. se considere, tan categricamente,
como el centro prevaleciente de la normativa laboral nacional.
Desde 1991 coexiste con la ley 24.013, de Empleo, que toma
aspectos parciales de la regulacin del contrato de trabajo, pero
lo suficientemente extensos y trascendentes como para cuestio-
nar la prevalencia sistemtica de la L.C.T. Esta le_y 24.013 no
contiene ninguna norma que rija su eventual caisin con la
L.C.T;'ni viceversa, con lo cual, en ese caso, slo son aplica-
bles los criterios que dan preferencia a la ley posterior y a la
:especial.
Como otras leyes laborales sobre derecho individual
del trabajo, de cierta extensin, importancia o alcance, queda la
mencionada 11.544 sobre jornada de trabajo, expresamente
;preservada por la L.C.T. en su actual art. 196. En todo caso, su
'complementaria 18.204, sobre descanso hebdomadario, y el men-
cionado decreto-ley 19.587, sobre higiene y seguridad.
' Tampoco en estos casos se cuenta con normas de colisin.
Pero hay un matiz en el caso de la ley 11.544, porque el sistema
,que utiliz en este captulo el autor de la L.C.T. consisti en
:dejar vigente esa ley para referirse slo a aquellas cuestiopes
.que se queran modificar o, sobre todo, aclarar, consagrando
;como vlida una de sus varias interpretaciones posibles y co-
rrientes. Con lo cual, por ms que la L.C.T. sea una ley general,
Isi sus normas colisionasen con las de la ley 11.544, deberan
- prevalecer, ya que la intencin implcita fue la de alterar lo que
'la 11.544 deca (por texto o interpretacin).
 174 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO ' LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
b) La legislacin civil.
- El Cdigo 'Civil, o las leyes no laborales en general,
son el tipo de normas aplicables en el mbito laboral que ms
problemas tericos plantean en cuanto a su convivencia con la
L.C.T., aunque, vale la pena destacarlo, estos problemas teri-
cos son Ms ideolgicos que otra cosa, porque tienen muy poco
reflejo en la prctica.
En su origen esta relacin tan conflictiva se debi al hecho
de haber aparecido el derecho del trabajo como un sistema en o
de contradiccin al ordenainiento civil, por lo visto acerca de
cmo la aplicacin de este ltimo maltrataba o contribua al
maltrato de las cuestiones laborales. -
Con el propsito de desembarazarse de las exigentes for-
malidades y de las dificultades de prueba del derecho comn, el
derecho del trabajo se propuso directamente eliminarlo de este
mbito, medio que, aunque entonces no se lo poda advertir,
exceda el fin al que se quera llegar, porque bastaba y bast con
que el derecho civil siguiese su propio camino de flexibilizacin,
sin necesidad de suprimir para una parte de la realidad la
aplicacin de la legislacin comn.
Al fin se vio esto de que el derecho civil modernizado (o
modernizada su aplicacin) no planteaba graves problemas en
el mbito laboral y s considerables ventajas, por ms que ese
reconocimiento fue un proceso largo y trabajoso.
Pero, sea como fuere, en este momento de la evolucin
de las ideas, esa postura histrica que propona hacer hermtico
el derecho del trabajo y excluir categricamente al comn, se
debe considerar terica y prcticamente insostenible, fuera de
ineficaz y perjudicial, porque empobrecera, sin necesidad ni
compensacin, el patrimonio jurdico-cultural aprovechable en
este mbito determinado, restndole lo que posiblemente sea la
mejor acumulacin de ciencia e instituciones jurdicas cn que
se cuente en cualquier materia.
De todos modos, al da de hoy, el problema no es
aquel, o no slo aquel, de los comienzos; no es que haya cambia-
do completamente, pero s que se ha - vuelto equvoco, debido a
un cierto grado de inversin: ahora no slo quedan rmoras del
exclusivismo histrico, por las razones histricas, sino que, ade-
ms, se propone a veces excluir el derecho civil del mbito
175
laboral, pero porque sus normas se ven como demasiado
concesivas para los trabajadores 5.?.
Dado este contexto, en el que parece tan difcil formu-
lar un criterio gerferal para la coexistencia de la L.C.T. y de las
leyes laborales con el Cdigo Civil, lo que se puede decir es que
no hay razn terica que justifique la no aplicacin de las
normas comunes en el mbito laboral y que, desde el punto de
vista normativo, tal como ya se seal, las normas civiles rigen
en este campo por operacin del art._ 31 deja C.N.. y porque la
materia en cuestin, diferenciada o no, es propia del derecho
privado.
Lo que pasa es que el Cdigo Civil tiene con las leyes
laborales la rcelacimpropia de la ley general. con las especiales,
o sea que queda postergado por todo lo que aqullas disponen y
rige en los temas de los que las leyes especiales no se ocupan
Tiene una relacin supletpriazon las leyes laborales, en lo que
posiblemente es uno de los ms claros ejemplos de este tipo de
relacin entre normas.
Avanzar ms all de esto, para postular que la L.C.T. se
autointegre sistemticamente a costa del Cdigo Civil, o lo haga
integrndose preferiblemente con otras normas laborales; es
69 El principal ejemplo de esto en la Argentina es la reiterada postulacin
de que a los accidentes y enfermedades profesionales no se apliquen las
normas civiles, cuestin que no tiene un planteo, ni menos una solucin
jurisprudencial, consolidados a la fecha. En los casos en que una norma civil
excluye la aplicacin del derecho comn, para impedir que un derecho
general llegue a los trabajadores, se plantea un problema novedoso, ms que
riada constitucional, porque as se pone ensuestin laigueldad ante_ la ley, 2
con una distincin de sentido inverso al mandato constitucional de proteger
a los trabajadores (que rige por lo menos en los casos en que se decida
separarse de la legislacin generalmente aplicable).
69 Justo Lpez, L.C.T. comentada cit., seala con acierto que la sepa-
racin de diversas ramas del derecho privado en derechos especiales
procedi legislativamente por va de ocuparse slo de las situaciones no.
previstas en la ley.comn o de aquellas previstas, en las cuales algo se quera
modificar, pero sin que esto, naturalmente, significase eliminar todo el resto
del que no se haca ni mencin. Un ejemplo prctico bien claro, en este
sentido, es lo que hizo el legislador laboral argentino con el tema del objeto
y de la nulidad del contrato del trabajo, al que regul slo para darle (a fin
de mejorar la proteccin del trabajador) los mismos efectos que los de un
contrato vlido a ciertos contratos que, segn la legislacin civil, seran nulos
y, por lo tanto, careceran de ellos:
176 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
una formulacin sobre la que hay poca experiencia concreta y
aparentemente demasiado extensa, aparte de; bastante rgida,
porque la correcta solucin de estas hipotticas colisiones depen-
dera ms que nada de un juicio particular, sobre cul norma
previ mejor la realidad y sobre cul la trata con ms justicia.
32.7. Si se deja el planteo de estas hipotticas colisiones,
que, como se adelant, contiene una cuestin ms ideolgica que
otra cosa, el problema no es tan complicado, pese a que en
nueStro pas no se cuenta con una norma expresa que disponga
claramente, como - lo hace el art. 4.3 del Cd. Civil espaol, que
"las disposiciones de este Cdigo se aplicarn 'como supletorias
en las materias regidas por otras leyes".
Sin perjuicio de ello, come se seal ya, en la prctica se
admite de manera -unnime que hay ciertas normas civiles de
cuya aplicacin en materia laboral no puede prescindirse: aque-
llas. sobre la forma de contar_los intervalos de tiempo en dere-
cho, sobre lo-fds del incumplimiento contractual, incluyen-
-do en esto la excepcin de incumplimiento reflejo, el concepto de
culpa, el de fuerza mayor, la definicin de actos o hechos jurdi-
cos o la nocin de solidaridad (de responsabilidad solidaria).
328. En realidad, aun la doctrina civilista es de provecho
prctico para el derecho del trabaj": sin ella la:jurisprudencia no
podra haber llegado a ciertas definiciones bastante difundidas,
como la de que la rescisin tiene sus efectos el da en que la
comunicacin llega a destino y no el que se la despacha, porque
esta- decisin es 'recepticia"; o la de que no puede condenarse al
empleador "principal" si ' no ha sido demandado y se condena al
"intermediario", porque la solidaridad que la ley laboral dispone en
esto casos es la que la doctrina laboral califica como imperfecta 62.
" Un ejemplo, entre muchos, de lo que puede pasar cuando se pierde
de vista la esencia simple del negocio de que se trata (coriuMmente estudiada
y descripta por el derecho comn) lo dio un fallo de la C.N.A.T., Sala III, el
31/7/84, "Javier Resero", "T. y S.S.", 1984-1223. All se decidi que un
empleador, que naturalmente firma para su trabajador, con ste o con su
representante, un solo contrato, puede no hacer lo mismo cuando el convenio
es colectivo, en cuyo caso se le pueden "aplicar", a la vez y acumulativamente,
los convenios firmados con dos representantes distintos, uno un sindicato
horizontal y el otro uno vertical.
, 2 En el sentido de que el empleador principal no Puede ser condenado
6
si no se demand, tambin, al contratista, por ser este ta caso de solidaridad
imperfecta, ver J. C. FernndeiMadrid, Tratado... cit.; t. I, ps. 939 y 940;y
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 177
Los estudios civilistas sobre la autonoma de la volun-
tad, y sobre qu es lo que sta significa o para qu sirve, sin
duda tendran especial aplicacin para inhibir -la inevitable
tendencia a que-los convenios colectivos de trabajo se conviertan
en actos de autoridad.
La idea (civil y. penal) de causa de justificacin, como gne-
ro del cual el derecho de huelga es una especie, sealara posi-
bles lmites de proporcin a este derecho, que, a falta de esta
directiva, no parece que se puedan fijar de una manera sistem-
tica y racional.
; La misma nocin de.dependencia en el derecho civil, noto-
riamente ms amplia que en el derecho del trabajo (porque en
dqul tiende a otro propsito), debera servir, por comparacin,
para mostrar cmo la idea de dependencia laboral slo es til y
justificable dentro de los, lmites de la necesidad de proteccin.
Fuera de esto, aveces es la misma L.C.T. la que reenvM
al derecho comn, por ejemPliden los -arts. 24y 95,- en los que dispone
Pagar las indemnizaciones que correspondan segn el Cdigo Civil,
aunque lo hace ms por una necesidad de orden expositivo que por
una necesidad de normatizar, ya que, a falta de su reemplazo o de
tina exclusin expresa y justificada, esas normas generales se apli-
daran de todos modos. Lo mismo con relacin a las normas civiles
Sobre prescripcin, a las que remite el art. 275 de la L.C.T.
e) La aplicacin analgica de las leyes.
331. La ley, as como en definitiva cualquier norma, puede
ser aplicada, a veces, a hechos distintos de aquellos para los que
fue prevista .
nota 77, y la posicin de muchos tribunales, sobre todo, de la Capital Federal
(ver; por ejemplo, "L.T.", XXXII1-A-389, fallos 7,8 y 9). Borda, Tratado... cit.,
Obligaciones, t. I, ps. 423 y ss., dice, en cambio, que la solidaridad imperfecta
no existe como distinta de la nica prevista en el Cdigo Civil.
63 Como se-sabe, slo en materia penal los tipos legales son cerrados o
hermticos, de modo que su aplicacin es estrictamente restrictiva, y ello es
as por tazones de liberalismo (proteccin al individuo contra la posible
p:ersecucin estatal) y en cumplimiento de disposiciones constitucionales.
En materia de derecho privado, en cambio, y sobre todo cuando se trata de
derechos econmicos,. las cosas se consideran con menos estrictez y la
aplicacin de las normas se extiende con variables, grados de flexibilidad y
por distintos procedimientos.
12 Ramrez Bosco.
 173 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Una posibilidad es que a la descripcin de los hechos pre-
vistos se le d una comprensin laxa, de modo que lleguen a
abarcar conceptualmente a otros hechos, distintos de los que en
realidad fueron tenidos en vista al dictar la norma. A esto se lo
llama interpretacin extensiva.
Otra posibilidad es la de llevar la consecuencia jurdica
prevista para ciertos hechos a otros que conforman o configuran
un tipo legal que se reconoce corno distinto, sea que estos hechos
estn descriptos en el ordenamiento y configuren, entonces,
efectivamente, otro tipo legal (con otra o sin ninguna consecuen-
cia jurdica), o sea que no lo estn.
332. En el primer caso lo que se hace es estirar conceptual-
mente el tipo, pero sin admitir que se est alterando la norma
originaria. En el segundo (el de la analoga)'se reconoce franca-
mente la incorporacin al panorama de un tipo legal extrao (ya
sea nuvo o trado de otra parte del ordenamiento) y, sobre todo,
la atribucin a ste de una consecuencia legal que no estaba
prevista para ese caso. De modo que cuando se aplica la ley
analgicamente lo que se hace no es extender el tipo legal, sino
trasladar la consecuencia jurdica a otro tipo. O, como dice Justo
Lpez, se aplica una norma que ya estaba en el ordenamiento,
pero que estaba para otra cosa ".
333 El fundamento lgico de ambos procedimientos radica
en aceptar que la razn que tuvo en cuenta el legislador para
dar una norma sea le irania que existe para atribuir ese trata-
miento a los hechos distintos, lo cual, naturalmente, no es una
situacin que se d casi nunca con claridad indiscutible, sino
algo en todo caso apreciable u opinable.
334. Y es posiblemente por esa potencial ambigedad del
fundamento que justifica la aplicacin analgica de las leyes
que la jurisprudencia necesit sealar a veces directivas bas-
tante cuidadosas sobre las caractersticas o los lmites que
deben respetarse cuando de esto se trata.-
Especialmente ilustrativa es una sentencia de la C.N.Civ.
que Goldschmidt reproduce extensamente ": "La analoga debe
aplicarse con prudencia y exige que concurran las siguientes
L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 111.
65
W. Goldschmidt, Introduccin... cit., p. 271. La sentencia es de
C.N.Civ., Sala D, 22/8/ 60, "L.L.", 99-534,
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 179
condiciones: que el caso no est especialmenteirprevisto, 'que
haya afinidad de hecho y relacin precisa entre el' caso contem-
plado'Por T lenrel- conflicto llevado ante los tribunales; que
haya identidad de razones para resolver el conflicto en la misma
forma en que lo hace la ley anloga; que la diversidad de
hiptesis afecte slo a aspectos ndesenciales y, finalmente, que
el resultado sea racional. Procede la interpretacin analgica
cuando, aun tratnasi -de situaciones excepcionales, stas son
favorables a la libertad individual o a sus derechos, y tambin
cuando, como en el caso a autos [se]... consulta el espritu
general del ordenamiento jurdico y se vincula a aspectos que
tocan el orden pblico y las buenas costumbres...".
En definitiva, resulta que el objeto, tanto de la inter-
pretacin extensiva como de la aplicacin analgica de las leyes,
es el de proveer al juez un criterio de decisin del que el ordena-
miento jurdico, en principio, carece, para solucionar un caso
que, de otro modo, tendra que resolverse con fuentes supleto-
rias. De modo que la utilidad de estos mecanismos no es la de
integrar lagunas del ordenamiento, sino, ms bien, la de evitar
que stas se produzcan y, cuando no, la de evitar el reconoci-
miento de que las haya.
De algn modo, estos casos de aplicacin de las normas
fuera de su propio quicio lo que hacen es exhibir una marcada
preferencia por las normas legales, a las que se prefiere aplicar,
aun forzadas, antes que a los criterios generales de las fuentes
supletorias, a los cuales, notablemente en nuestro pas, se les
dedica una sealada reticencia.
La aplicacin analgica de las leyes est expresamen-
te prevista en el art. 11 de la L.C.T., donde dice que a las fuentes
supletorias solo podr recurrirse "cuando una cuestin no pueda
resolverse por las normas que rigen el contrato de trabajo o por
las-je-Vea dlgs...":
Lo de.""lha'rorms que rigen el contrato de trabajo" es una
descripcin fcil de definir, per6 debe entenderse preferihle-
mehte referido a la misma L.C.T., o en todo caso a la Ley de
Empleo. Las leyes "anlogas" seran todas las dems en materia
laboral, no las ciVileahitie no son-anlogas,-aunque la: aplicacin
de stas a las lagunas del ordenamiento positivo laboral, como
ya se explic, es ineludible o inevitable.
0 sea que, en suma, no es que si se produce una laguna
se la deba o pueda integrar por otros medios, entre ellos la exten-
180 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
sin analgica de las normas laborales. Segn el texto del art. 11,
la laguna recin se producir despus de agotadas las posibilida-
des de las normas positivas, aun la de aplicarlas analgicamente,
y -slo entonces ser vlido recurrir a fuentes supletorias.
De conformidad con las prcticas de la jurisprudencia y con
el alcance con que se entiende vulgarmente el trmino analoga,
dentro del contexto del art. 11 L.C.T., a ste se lo debera
entender preferiblemente como comprendiendo. tambin a la
interpretacin extensiva.2-
En cambio, est expresamente,desautorrzada por el art. 16
de la L.C.T. la aplicacin analgicrtdOTos convenios colectivos'C:
Un ejemplo de aplicacin analgica sera el de llevar
las indemnizaciones especiales previstas en la ley para el despi-
do por Sausa de matrimonio, al despidopor,causa de nacimiento,
si es que para este ltimo no se previeran esas indemnizaciones,
como ocurri durante muchos aos en nuestro pas.
Uo ejemplo de interpretacin extensiva ha sido el de apli-
car a los varones la prohibicin del despido pm- matrimonio,
cuando, aunque la norma no lo diga, lo que se tuvo en vista para
disponer esa prohibicin fue la especial vulnerabilidad de las
mujeres en esta clase de situacin.
En la jurisprudencia laboral no se ha hecho un uso
extensivo de este criterio de decisin. Pero hay casos de analo-
ga, algunos de relativa importancia.
Ms que nada se trata de casos de autointegracin de la
misma L.C.T., ya que, por ms que el art. 11 lo que autoriza es
la analoga con otras leyes laborales, lo cierto es que fuera de la
L.C.T. hay pocas leyes laborales y menos todava que se super-
pongan, temticamente con ella, salvo los estatutos profesiona-
les, respecto de los cuales, si bien no se excluye categricamente
la analoga, sta queda dificultada tanto porque entre la L.C.T.
y los estatutos rige un sistema de coexistencia especial, como
por el hecho de ser los estatutos leyes epedales.
As es como algunos fallos han resuelto cosas tales
como que, para determinar el valor de las horas suplementa-
rias, el haber mensual debe dividirse en 25 das,:por aplicacin
analgica del criterio que el art. 155 L.C.T. utiliza, para el
clculo del valor de las vacaciones 66. O que la 'remuneracin
" d.N.A.T., Salli I, 25/9/85, "T. y S.S.", 1986-320.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 181
:mensual en funcin de la cual se calculo el valor de la indemni-
zacin Por falta de preaviso debe ser la mejor habitual y normal,
, por aplicacin de lo que el art. 245 L.C.T. dispone para la
indemnizacin,,por despido 67 .
En cambio, no fueron aceptadas traslaciones ms audaces,
que hubieran modificado sustancialmente la solucin de un
'tema o que hubieran significado en la prctica la creacin de
una norma. Por ejemplo, la jurisprudencia, cuando 'debi resol-
ver en concreto el ejemplo de aplicacin extensiva dado ms
arriba, antes de que la L.C.T. as lo estableciera, se resisti a
'aplicar al despido por maternidad las indemnizaciones reforza-
das que la ley 12.383 estableca para el caso de despido por
:matrimonio '68.
6. Los estatutos profesionales.
En la Argentina, como se dijo, existe una considerable
cantidad de "estatutos profesionales". Son leyes que rigen la
materia laboral de determinados profesionales, oficios o activi-
dades. Se trata de leyes especiales, en su mayor parte anterio-
res a la L.C.T. 69 .
La materia de los estatutos, o gran parte de ella, sera
preferiblemente regulable por convenios colectivos. Pero sea por
la necesidad de crear una diferencia que slo se pueda estable-
cer por ley (de lo que hay pocos casos: v.gr., el de los trabajado-
res de la construccin); sea debido a la fuerte preferencia nacio-
nal por las normas legales sobre las convencionales, preferencia
que llevase a pensar, con error, que las normas de fuente legal
tengan a este efecto ms fuerza que las de convenio colectivo; 'o
sea porque, como dijo Krotoschin, algunos estatutos vienen de
pocas en las que' no haba una legislacin sobre convenios
'colectivos", el hecho es que al fin existen estas leyes especiales,
que presentan sus propios problemas de concurrencia y de
eventual colisin con la L.C.T.
67 S.C.B.A., 16/11/82, "L.T.", 311931; dem, 24/6/80, "L.T.", 29-177.
" S.C.B.A., 24/9/63, "D.T.", 1964-78.
" De los veinticinco estatutos que en los repertorios legislativos ms
usuales se publican como tales, diecisiete son anterioresra laJey 20.744. De
, esos diecisiete, diez son anteriores a la ley de convenciones colectivas.
' Veinota anterior.
 182 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
343. Los problemas de superposicin entre la L.C.T. y los
estatutos pueden presentarse bsicamente de dos formas: la
ms simple, cuando .el estatuto disciplina una realidad bien
diferenciada. de la L.C.T. (v.gr., el contrato de los obreros de la
POristruccin, que por su naturaleza misma es temporario), u
otras ms complejas, cuando el estatuto, sin una necesidad
material de ese tipo, contiene normas diferenciadas de las de la
L.C.T., en cuyo caso pueden ser ms favorables o algunas ms
favorables y otras menos favorables; e incluso puede ocurrir que
el estatuto no haya tratado algn tema cine la L.C.T. regula, en
cuyo caso es de ver si, para mayor favor del trabajador, se puede
hacer de cuenta que la L.C.T. llen una laguna del estatuto o, lo
que es lo mismo, que ste recibi un aadido legislativo.
En realidad, pomo ocurre en general con la cuestin de las
fuentes en el derecho del trabajo, el tema a analizar ola materia
problemtica se da por la posible aplicacin de las normas ms
favorables, por-el solo hecho de serlo.
344. El problema, originariamente, se plante respecto de
la colisin entre los estatutos y algunas leyes anteriores a la
L.C.T., que tenan una cierta pretensin de generalidad o, por lo
menos, un alcance no estrictamente limitado a una profesin u
oficio. Ms que nada se plante en relacin al decreto 33.302/45
(sobre despido, S.A.C., etc.) y a la ley 11.729 (la ms general de
las anteriores a la L.C.T.) 71, sobre todo respecto del decreto
33.302/45, en razn de que ste fue posterior a los estatutos con
los que se tuvo que analizar su colisin, mientras que la ley
11.729 era anterior (lo que parece haber hecho su caso ms fcil,
en todo sentido).
345. Esta jurisprudencia anterior a la L.C.T. dispuso que
las normas ms favorables, sobre despido, contenidas en el de-
creto 33.302/4 5, no eran aplicables a la llamada "gente de mar"".
71 En este punto, y por ms que sea un hecho sobradamente conocido,
prefiero reiterar que la ley 11.729 naci como el estatuto de los empleados
de comercio (siempre llev ese nombre) pero no mucho despus fue
extendido, por los tribunales, a casi cualquier supuesto de relacin de
dependencia.
72 C.N.A.T., en pleno, 6/11/52,
"Pisani c/Ca. Argentina de Pesca",
"D.T.", 1952-6926. El procurador general Sureda Graells hizo mencin, para
fundar este criterio, a las "caractersticas propias y... esencialmente distin-
tas" del trabajo en embarcaciones de alta mar.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 183
Lo mismo, con respecto al estatuto de los peones de campo,
decisin esta ltima que se podra tomar, o a veces se toma, como
antecedente del vigente criterio 'de necesaria comparacin previa
o de compatibilidad, para que luego se pueda elegir la norma ms
favorable. Ello, porque a veces se entendi esa jurisprudencia
desde el .punto de vista de que el mejor preaviso del decreto
33.302/45 no poda en realidad ser considerado mejor o peor,
porque el estatuto del pen no prevea este instituto del preaviso
y por lo tanto no haba de hecho nada que comparar o mejorar".
Deveali sostuvo sobre este tema que "...por el hecho de
haber omitido.el estatuto del pen cualquier referencia al prea-
viso, a pesar de estar previsto por la generalidad de los estatu-
tos... parece demostrar que el legislador ha considerado que.tal
institucin no era conveniente en el trabajo rural debido a las
caractrstijas muy eaPeciales de la actividad". Y esta idea, que
se constituy en opinin prevaleciente, puede, a la luz de como
luego transcurrieron las cosas, ser vista de dos maneras: como
la fundacin del original criterio de "compatibilidad" que ahora
contiene la L.C.T., al que se har referencia a continuacin
(porque el preaviso fuese "incompatible" con el estatuto del
pen), o, de una manera ms simple, como una aplicacin razo-
nable del conocido criterio, segn el cual una norma general
posterior no debe entendersanec sariamente COMO corrigiendo
una espnciaT
346. En el presente, algunas leyes estatutarias resuelven
el problema directamente, es probable que teniendo en cuenta
que dejarlo librado a la interpretacin ha demostrado ser algo
conflictivo.
En cambio, los trabajadores de remolcadores fueron considerados como
incluidos en la ley 11.729 por la C.N.A.T., en pleno, 19/4/68, "Farber c/Plota
Argentina", "D.T.", 1968-369.
Tambin para los empleados de seguros, la C.N.A.T., Sala II, 10/5/60,
"Daz Melin c/Sud Americana", "D.T.", 1960-527, resolvi que no pueden
reclamar las indemnizaciones de la ley 11.729, ya que la estabilidad de" esa
clase de empleados est reglada en un rgimen especial, en forma distinta
al sistema de dicha ley.
" S.C.B.A., 18/8/48, "Galn c/Gonzlez", "D.T.", 1948-543; S.C.B.A., 12/
6/56; S.C.B.A., '6/5/52; Trab. San Nicols, 28/3/49, "Acevedo cfKehoe",
"D.T.", 1949-266, con nota de Deveali; Cm. 2' Apel. Civ. y Com. Sta. Pe, 9/
6/50, "Comoldi c/Boero", "D.T.", 1951-317. En contra: Tr. Sup. Crdoba, 31/
7/59, "Romagnoli c/Limur", "D.T.", 1960-185.
 184 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
As, sobre todo; la ley 22.248 de 1980, que aprob el
rgimen nacional del trabajo agrario, y opt directamente por
agregar un inciso c al art. 2 de la L.C.T.!, por el cual es esta
misma la que dispone su no aplicacin en el mbito de aquel
estatuto 74.
Otras, como la_ley:22.205.sobre trabajadores de la construc-
cin, optan!por la solucin contraria, ya que sta, en su art. 35,
excluye la aplicacin de las normas de la L.C.T. en cuanto se
refieran a aspectos de la relacin laboral regulados por el esta-
tuto, pero las admite "en lo dems", a condicin de que resulten
"compatibles" y "n6 Se!cpunga- Iniaturaleza y modalidades de
este rgimen jurdico especfico". O sea, por una solucin pi-.
ticamente idntica a la de la L.C.T.
347. La L.C.T., en su art. 2, dispone su propia inaplicabi-
lidad a ciertos contratos laborales en particular: los trabajado-
res del Estado, los domsticos y el citado caso de los
agropecuarios. Fuera de esto, sobre su convivencia con los esta-
tutos dice que sus normas "...sern aplicables a relaciones regi-
das por leyes especiales", siempre y cuando resultasen compati-
bles "con la naturaleza y modalidades ,de la actividad)de que se
trate y con el especfico: rgimen jurdiee's qu se halle sujeta".
... Esta es la norma que eetablece-er criterio de "compatibili-
,dad" como sistema para resolver la convivencia entrelefliefin-
t-ai-leyes laborales (general y especiales). Criterio, sobre el que
tiende a afirmarse que se trata de una novedad o de algo
original, que el derecho del trabajo arbitra para resolver estos
problemas de concurrencia que existen en cualquier rama del
derecho.
Algunos ejemplos simples ilustran sobre lo que, en esencia,
esta norma tiene en vista: el contrato de trabajo en la industria
de la construccin es de por s, por su naturaleza (y por el
rgimen jurdico quejo regula en especial), bastante incompati-
ble con el sistema de proteccin contra el despido arbitrario
contenido en la L.C.T. Y el trabajo agrario; por su naturaleza
estacional y cuya jornada de trabajo est naturalmente limita-
" La situacin, en principio, es la misma que la de los trabajadores
(domsticos y los de la administracin pblica, que son las otras dos
'exclusiones previstas en el art. 2 de la L.C.T. Con todo, el de los trabajadores
tiblicoa .bb un ejemplo cabal de actividad sin caractersticas pero sujeta a
un rgimen jurdico especfico.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 185
Ida por la luz solar, es poco compatible con el rgimen de jornada
:limitada de la L.C.T., ms propio del comercio o, sobre todo, de
la industria, actividades en las que se necesita poner tope a una
Jornada laboral potencialmente indeterminada, precisamente
por la falta de limitacionesnaturales.
348. Sin embargo, en cuanto se ven las cosas con ms
detenimiento, termina por no ser fcil explicar o ubicar qu es
lo que tiene de realmente original este criterio de compatibili-
dad. Como se sabe, las leyes generales, sobre todo si son poste-
riores, slo rigen en mbitos 'regulados por leyes especiales, en
:la, medida en que as lo dispongan expresamente o si derogan
!implcitamente, pero con claridad, todas o algunas normas de la
ley especial.
! Segn lo explica Goldschmidt, "la ltima ley deroga la
!anterior, a no ser que la ltima fuese general Y la anterior
especial, en cuyo -caso se mantiene, aliado d rifiiitit Plttior
. geiFl, la anterionespecial, a menos que la ley general conten-
ga alguna expresa referencia a la ley especial . o que exista
!manifiesta repugnancia entre las dos en la hiptesis de subsis-
tir ambas""
Ahora bien: decir "repugnancia" o "incompatibilidad", en el
; caso, es decir lo mismo, y lo esencial es que, no habiendo una
:derogacin expresa de la ley especial, la general slo puede
idesplazarla si es que el contexto de la decisin legislativa,
!ntegro, es claro en el sentido de esta sustitucin. En la duda, la
Iley general no desplaza a la especial.
De modo que lo de compatibilidad no parece ser sino un
nombre distinto del mismo criterio tradicional de siempre. Lo
que pasa, o parece pasar, es que el pensamiento laborista acepa
: con dificultad, con perplejidad o con mala conciencia, el hecho de
que una ley (sobre todo posterior) ms beneficiosa, por ms
!general que sea, no se aplique a un grupo de trabajadores
determinados (por ej., que el preaviso no rigiese para los peones
! rurales);--y entonces se necesita, o se necesit, revisar esta
lcuestin -piara Ver, concretamente, si una ley general, por Ms
llepgnente-.. oincompatible !con ji -lir q e figraztoc
aplicarfa.igmM. en su nibito, a sola condicin d,e_ seri1- )4e bene.-
!ficiosa o ms favorable.........
..
/77 r
75 Goldschrnidt, Introduccin al Derecho cit., p. 223.
(
 186 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
349. Pozzo, en su momento, explic el problema con clari-
dad y simpleza: "...,Se pretende que en caso de disparidad entre
la reglamentacin general de un instituto y las disposiciones
profesionales, 'debe privar la norma ms favorable al empleado
[pero] por el contrario, deben regir las disposiciones del esta-
tuto particular, por estar destinadas a regir en un ncleo profe-
sional determinado, debiendo darse preeminencia a lo especial
sobre lo general... No cabe la aplicacin del principio de la
norma ms favorable.., porque esa interpretacin nos llevara a
deformar la regulacin particular de una profosin.:. sobre todo
cuando^ la ley Cine regula la institucin' en general no establece
clusulas derogativas" 76.
350. Un elemento de dificultad en este tema se agreg con
el texto original de la L.C.T. o por el hecho de cmo ste fue
reformado por la ley 2L297, para llegar a su redaccin actual.
Aquel texto originario deca que "...las disposiciones de esta
ley sern aplicables cuando contemplen situaciones no previs-
tas en aqullos Ros estatutos] o consagren beneficios superiores
a los establecidos por los mismos", pero siempre a condicin de
que resultasen "compatibles con la naturaleza y modalidades de
la actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico
a que se halle sujeta".
351. De modo que la reforma consisti en sacar la primera
parte del texto, o sea, la previsin de que los estatutos deban
tener "lagunas" o normas menos favorables para que las normas
generales pasasen a su mbito. Por lo dems, el segundo prrafo
coincida con la redaccin subsistente, de manera que la compa-
tibilidad ya entonces era requisito para la traslacin de la
L.C.T. al mbito reglado por un estatuto profesional, aunque
sus normas las delas L.C.T. fuesen ms favorables.
En realidad, antes y ahora el proceso de anlisis o de
decisin necesitaba comenzar por este juicio de compatibilidad,
como ocurre siempre que hay una ley anterior y una posterior,
y lo que se analiza es si hubo derogacin implcita. Una vez
76 Juan D. Pozzo, Derecho del Trabajo, Ediar, Bs, As.,
1948, t. II, p. 521.
Agrega todava el autor que "este criterio no se modifica por las circunstan-
cias de que la ley de carcter general sea posterior a las de carcter
especfico, a menos que, repetimos, se establezca la derogacin de -estas
ltimas a forma expresa".
LAS FUENTES DEL DEREONO DEL TRABAJO 187
aceptada la compatibihdad (o la no repugnancia en las palabras
Re Cold-s-
ch-m-idt), fa norma de la L.C.T. se trasladaba:
a situaciones no regladas por el estatuto, o
padipiazar nornas menos. favorables del estatuto,
que no slo quedaban desplazadas sino, as, de hecho cletogIdal.
Como la primera hiptesis (la de laguna en las normas
estatuarias), por una cuestin de lgica, se mantiene vigente
pese a la reforma, resulta que toda la diferencia entre el texto
anterior y- el vigente consiste en que el derogado limitaba la
posibilidad de que la ley general derogase implcitamente la
especial al supuesto en que aqulla fuese ms favorable; mien-
tras que el vigente ^ aceptara, literalmente, la posibilidad de
que, si ambos son "compatibles", el texto general posterior des-
plazase a uno anterior. especial, por ms que el nuevo fuera^
menos favorable-.
Sin embargo, esto no parece pasar de lo hipottico, porque
no parece que una posibilidad como esa fuera a tener aceptacin
por los tribunales, al menos aplicada categricamente a cual-
quier caso; por lo menos, no sera de esperar que tuviese un
transcurso jurisprudencial fcil y pacfico.
Ms bien, es de pensar que, teniendo precisamente eso en
cuenta, cualquier ley general que se propusiese poner trmino
'a un derecho laboral vigente conforme a una ley especial lo
hara expresamente.
352. Los casos de aplicacin concreta de este criterio de
compatibilidad contenido en el art. 2 de la L.C.T. no han sido
muchos. El fallo plenario 233 de la C.N.A.T. " dispuso que para
los encargada-al-Casas de renta resulta inexigible el preaviso
de la L.C.T. durante los dos primeros meses de relacin, porque
^^-eresttut especial reglaba esos dos pruneros meses como un
perodo, de prueba, durante el cual. no . hay ^ estabilidad. Y el
plenario 255 78 decidi que los criterios contenidos, por entonces, -
en el ^ rU50 L.C.T., para trasladar olid-a-firrifataTa---res
po
nsa- -
bilidd -de 16s .contratistas a los empleadores .principales, no
eran aplicables a los trabajadores d la.construccin, porqueta .
ley_ 22.250 estableca al respecto otros criterios.
" 18/5/82, "Romero a/Consorcio% "L.T.", 10C1C-650. Es el comentado Por
Goldn, que se cit en el Captulo III al tratar los sistemas de comparacin
entre normas legales y de convenio colectivo.
78 C.N.A.T., plenario 265, 27/12/88.
188 PAHA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO . LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
En algn caso se analiz, tambin, si la duplicacin de
licencias por enfermedad a que tiene derecho el trabajador con
cargas de familia, conforme al art. 208 L.C.T., se aplica a los
trabajadores do la construccin, que no tienen ese derecho se-
gn loa arta 21 y 22 de la ley 22.250. Pero las soluciones no
fueron uniformes ".
En sntesis, de acuerdo con el sistema vigente, las
normas laborales estatutarias.(speciales) prevalecen por regla
sobre las generales(piltiuilarmente de la L.C.T.) salyo que la
L.C.T. contenga normas (sobretodo, posteriores)que, con clari-
tra-,--11 hayan- propuesto desplazar alas de los estatutdrNo_
importa, para el juicio de prelacin, que unas u otras sean ms
..
favrables.
7. Los convenios colectivos.
a). En general..
El art. 14 lija garantiza a las agrupaciones de trabaja-
dores o, como se quiera ver, a cada trabajador pero actuando
agrupado con otros, la concertacin de convenciones colectivas".
Lainisma garanta aparece en los convenios internaciona-
les de la O.I.T. n98, en general, y n151, para el sector pblico.
A nivel legislativo, las negociaciones colectivas estn regla-
mentadas por la ley nacional 14,250, reformada en 1987 por las
leyes 23.545 y 23.546, en 1995 por la 24.467 y en 1998 por la
25.103.
Sumado todo esto a la mencin del art. 1, inc. c, de la
L.C.T., que lista las convenciones colectivas como fuente de
regulacin de los contratos de trabajo, no cabe duda de que stas
lo sean. De hecho, son la nica fuente especfica del derecho del
" En el sentido de que no se aplica (sera de incompatibilidad),
C.N.A.T., Sala VI, 23/10/92, "Paricollo c/Antrtida, "T. y S.S.", 1993-174. En
contra: Trib. Trab. Lomas de Zamora n 3, 3/11/91, Bentez c/Hidro
Construccin, "D.T.", 1992-B-1671.
8 Dice la C.N.: "...Queda garantizado a los gremios: concertar conve-
nios colectivos de trabajo...". Es conocida, extensa y crecientemente tan
intil como estril, la polmica sobre si "gremios" significa, en este texto,
"sindicatos" o meras agrupaciones informales, en el sentido que tiene el
trmino para los estudios sociolgicos.
189
trabajo, o, dicho al revs, esta fuente slo existe en esta rama
del derecho. Y existe de una manera que . es, sin discusin,
operativa o relevante, ya que no slo sera raro encontrar en la
realidad un contrato individual que no tenga gran parte de sus
contenidos definidos por mi convenio colectivo, sino que las
normas pblicas, sea que lo hagan explcitamente o no, legislan
partiendo de la base de que esto es as.
Como se vio en el Captulo I, este de las negociaciones
Colectivas es uno de los dos medios por los cuales el derecho
l'aboral procura hacer llegar a los trabajadores una proteccin
especial.
En este caso, es una va slo instrumental, porque de lo que
se trata es de admitir que los trabajadores negocien los conteni-
dos de sus contratos individuales en grupo y no aisladamente,
con lo cual adquieren en cierto grado, mayor o menor segn el
alcance del grupo, una posicin monopolice de la oferta de mano
de obra, tal que elimina la parte ms importante de los factores
que hacen particularmente dbil su posicin negociadora indivi-
dual. As, lo que se logra es reponer las condiciones de igualdad
prenegocial, o de cierta equivalencia, para luego librar el conte-
nido de los contratos a lo que se acuerde (colectivamente). Es
na forma de volver a la posibilidad de reconocer a la autonoma
privada como fuente del derecho, que para ello se admite colec-
tiva en vez de individual. Pero no se da as directamente conte-
nido a los contratos: solamente se habilita o rehabilita un mto-
do para drselo, y por eso es que se trata de un_procedimiento
slo instrumental.
En teora, los convenios colectivos se definen por dos
caractersticas principales. Una de ellas es la aplicacin genera;
lizada o aplicacin erga omites, o sea, la aplicacin a todas las
personas que estn en el mbito de comprensin del convenio,
estn o_DO.afiliadas a las organizaciones firmantes_y an_si-en
el momento de la firma ni siquiera eran ya parte de la actividad
u oficio, o todava - no lo eran, siempre que estuvieran en stos-
durante la vigencia pactada para la convencin.
La otra es la inderegabilidad de .sus clusulas, o sea, la
imposibilidad de que stas sean derogadas, modificadas o dispues-
tas en cualquier sentido, por medio de contratos individuales.
357. Las dos caractersticas estn previstas en la ley 14.250
.
Sr tienen que ver con el propsito de admitirse la autonoma
 190 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
colectiva como fuentede derecho, porque sin aplicacin genera-
lizada no habra posicin negociadora monoplica, y sin posicin norma pueda ser ms favorable que otra, es ms sencillo que
monopolioa no habra proteccin eficaz. Y, sin inderogabilidad,
carecera de sentido que se protegiera la adquisicin de dere-
chos por va negocial reforzada, para admitir luego su declina-
cin por va negocial individual, en inferioridad de condiciones.
Lo dicho debera significar que a todo convenio labo-
ral plural, dotado de inderogabilidad y de aplicacin generaliza-
da, se le reconocieran los efectos de un convenio colectivo, en la
medida en que cumpla las funciones de tal.
En el fondo, esta es una idea terica que tiende a imponer-
se, aun sobre textos legales que no la reconocen claramente o
hasta la contraran, tal como ocurre en el caso de la ley 14.250,
al menos segn es normalmente entendida.
Pero esto requerira un extenso anlisis, cuyo lugar no es
ste. A efectos del estudio general de las fuentes en el derecho
del trabajo nacional, conviene partir de la base de que slo se
reconocen en el pas, inequvocamente como convenciones colec-
tivas, las reglamentadas por la ley 14.250. stas deben ser
firmadas por un sindicato con personera gremial y, por lo
regular, requieren homologacin por parte del Ministerid de
Trabajo.
Sobre stas, no cabe dudar de su carcter de fuentes de
derecho y de su importancia. Lo que es preciso analizar, enton-
ces, no es eso, sino su funcionamiento dentro. del medio de las
fuentes de derecho en materia laboral.
b) La jerarqua normativa y la preferencia en la
aplicacin de los convenios colectivos.
1) La coexistencia con normas legales, _de contrato
individual o de otras fuentes.
De acuerdo con la ya citada disposicin de los arts. 6
de la ley 14.250 y 8 L.C.T., en caso de mediar qppktin_entre
normas legales y_ de convenio colectivo, prevalecen las de fuente
pblica. Pero prevalecen siempre y cuando.las convencionales
. no "i-:esultaren Mafavorables n los trabajadores", porque, de
Ser tieCeilas ltimas tienen preferencia en la aplicacin. A esto
es a lo que con bastante difusin se suele llamar orden pblico _
relativo. Relativo porque bloquea los acuerdos inferiores las
leyes, pero no los distintos si establecen derechos superiores.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 191
Puesto que el planteo de la situacin, o sea que una
como suelen ocurrir las cosas en la realidad, en cuanto se trata
de aplicar este .oriterio, se admite la necesidad de establecer
algn mtodo uniforme de comparacin para evitar la diversi-
dad de resultados. Y as, las mismas normas citadas dicen que
el cotejo debe hacerse entre las clusulas del convenio y las de
la ley, pero no considerando cada clusula por separado, sino
todas las que se refieran a cada institucin, juntas. Este es el
procedimiento llamado "conglebamiento por instituciones", dis-
tinto o intermedio entre la "atomizacin" (comparacin de clu-
sulas aisladas) y el "conglobamiento absoluto" (textos de la ley
y del convenio, completos).
El hecho de que la legislacin autorice o, ms bien,
haga obligatorio, que se comparen las normas legales con las
de convenio colectivo, para aplicar la ms favorable a una de
las partes, fue una novedad absoluta del derecho del trabajo.
Quiz por eso es que, haciendo base en disposiciones ms bien
especficas, se pudo generalizar el fundamento del mecanismo,
hasta dar lugar al principio general llamado de la norma ms
favorable.
' Este principio fue tratado en el Captulo III y all se seal
que, al fin, todo o gran parte de su contenido concreto queda
limitado a esta forma particular en que, porque as lo disponen
las leyes, deben compararse suanormas con las de los convenios
colectivos. Fuera de este supuesto, slo Justo Lpez propone
extenderlo por analoga o para llenar un vaco legal, a los casos
en que sea necesario comparar normas de costumbre con nor-
mas legales (o de convenio colectivo, se puede agregar), pero su
propuesta no tiene una aceptacin generalizada y, al contrario,
parecera ms que, llegado el caso, se dara prevalencia a las
normas de las leyes o de los convenios, sobre las de costumbre. '
Respecto del sistema de comparacin, de nuevo pare-
ce que es ms sencillo plantearlo que aplicarlo. Ello, porque en
el fondo el carcter de orden pblico de las normas laborales
legales se interfiere, cuando no choca directamente, con este
sistema de la comparacin por instituciones. Ello es as en la
medida en que cada norma legal ms favorable, individualmen-
te considerada, tiene vocacin por entrar regir en lugar de la_
convencional que trate. de postergarla, por ms que ello ocuri.a
como parte de un contexto en que otras cosas sean ms favora-

192 PARA UNA 1NTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
bles. Quiere decir que si se estableciera un rgimen convencio-
nal de vacaciones de 10 das por ario pero que se pagaran doble
cada uno, no. es seguro que ello fuese a ser aceptado por los
tribunales y que no debiera resultar en que, despus de gozadas
y cobrados los 10 das, al trabajador no se ,le deban los 4
restantes hasta el mnimo de 14 que establece la L.C.T.
363. Puede pensarse que, con carcter general, el mecanis-
mo de la clusula ms favorable rige con mejor aptitud en
cuestiones de contenido slo econmico, por el hecho de que las
cantidades de dinero son ms fcilmente compensables entre s.
Pero, aun as, convendra ser cuidadoso en la postulacin gen-
rica de una idea como sta.
Quiz por eso se registran pocos casos de aplicacin de
este criterio de comparacin que sigue el mejor favor del tra-
bajador.
364'. Por otro lado, es posible que tambin d lugar a
dificultades lo sealado en el Captulo III en el sentido de que,
ni la legislacin especfica, ni la doctrina, se ocupan mayormen-
te de definir qu es un instituto o institucin, con lo cual este
criterio de comparacin carece de bases realmente ciertas. Re-
cuerdo en este lugar, para mayor facilidad, que slo Vzquez
Vialard menciona un listado de "institutos", que aproximada-
mente coincide con los ttulos o captulos de la: L.C.T. 8', mien-
tras que Goldn los define como "un conjunto funcional y org-
nico mnimo inescindible" o como "un grupo homogneo de
normas" 82 .
365. En la jurisprudencia, un fallo aisladolaport un ejem-
plo sobre cmo se puede considerar esta cuestin: se resolvi cpie
la empresa que pag las vacaciones calculando cada da como la
treintava parte del sueldo mensual y no como la veinticincoava
tal como dispone la L.C.T., de todos modos no qued en deuda
con los trabajadores, porque, globalmente considerado, el siste-
ma que aplic (que sera el del convenio colectivo) era ms
favorable, ya que computaba como das de vacaciones slo los
hbiles y no los corridos como dispone.la ley.
Pijo expresamente el fallo que "...la unidad' de comparacin
son las vacaciones que como institucin laboralcontemplan dos
81. Ver Captulo III, nota 62.
82 Ver Captulo III, nota 63.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 193
aspectos fundamentales: el tiempo de duracin y la forma de
pago..." 83 .
; Sera necesaria una mejor de-scripcin de los hechos, que la
sentencia no. contiene, para efectivamente determinar el alcan-
ceL de lo que se resolvi. Pero, en principio, si el trabajador era
Mensualizado, pareciera que el tribunal acept compensar una
Menor remuneracin por un mayor descanso, ya que el perodo
de vacaciones- pagado a-razn de Lgo por da (30/25) acumulado
al resto del mes pagado a razn de 1 (30/30) da necesariamente
ms 'que si cada da, de vacaciones, de trabajo o de descanso
semanal, se paga a la tas.a de 1.-, ,
366. En -cuanto a la concurrencia de normas de convenio ---
colectivo con_ contratos individuales,-en este baso; como en el de
la ley conlos convenios, se da una relacin deauplementariedad,
en la medida n que las leyes establecen expresamente que los
contratos individuales prevalecen sobre los convenios colecti-
vos, pero a condicin de que Sus clusulas sean ms favorables
para el trabajador. Esto es lo que, si bien a contrario, dicen el
art. 7 de la L.C.T. y el art. 8 de la ley 14.250.
No est establecido, ni en general se cuestiona, cul es el
sistema de comparacin entre las normas de contrato individual
y las de convenici colectivo. Es posible que sea as, porque
nturalmente se tienda a la aplicacin atomizadas) acumulando
cda cosa que en el contrato individual sea mejor, y no a la
comparacin "conglobando" por instituciones, debido a que los
contratos laborales, en general, slo contienen las muy pocas
cosas en que se proponen diferenciarse de las normas legales o
de los convenios colectivos y, por lo tanto, en estos casos, la
comparacin por instituciones sera,, en la prctica, imposible.
La coexistencia de unas convenciones colectivas con
2)
otras.
367. La superposicin (o, mejor dicho, sucesin) de dos
cOnvencioaes colectivas de un mismo .nivel, pacta-Cas en la mis:
s' El fallo es dela C.N.A.T., Sala II, 16/11/93,1qicolao c/ENTel.",
1994-A-339. Explcitamente se agreg, para considerar al rgimen conven-
cional ms favorable, "la serie de prerrogativas que goza el dependiente
telefnico", prerrogativas que, al no estar descriptas en el fallo, formaron
parte de- uno de los trminos de comparacin, sin que se lo pueda juzgar en
concreto.
13 - Ramrez Bosco.
194 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEI, TRABAJO
ma unidad de negociacin, se resuelve con los criterios genera-
les para la interferencia de normas, o sea que la posterior
prevalece sobre la anterior (art. 26, ley 14,250).
368. La hiptesis de la vigencia simultnea de dos conven-
ciones colectivas de igual nivel, como aplicables a iguales rela-
ciones laborales, de modo tal que d lugar a la acumulacin de
los derechos y obligaciones establecidos en las dos, es una situa-
cin, en principio, imposible". El convenio colectivo, en ltimo
caso, es un convenio que firma el trabajador titular de la rela-
cin individual, por ms que lo hace en grupo y a travs de un
representante legal; siendo as, el convenio, de entre los dos que
resulte ahora aplicable, o el ltimo a falta de un criterio ms
adecuado, desplazar-al anterior 85
. 369. El sistema de coexistencia de convenciones colectivas
de distintos niveles, cuyos mbitos de aplicacin se superpon-
gan, se llama articulacin, aunque a veces ese nombre se reser-
va slo para la coexistencia complementaria de los convenios,
posiblemente en razn de que as se lo us en Italia, donde se
desarroll el ms difundido de los casos de este tipo de
relacionamiento entre convenios colectivos.
Los mecanismos de articulacin, o si se quiere de relacin,
pueden estar establecidos en las Jayes,_pactados en las mismas
convenciones colectivas o pueden no estar previstos, en cuyo
caso, la solucin de las interferencias queda a cargo de los
tribunales.
84 En el ordenamiento jurdico argentino se da la particularidad o
excepcin de que la ley 14.576, que es un estatuto especial para Viajantes
de comercio, dispone que slo el sindicato especfico de viajantes puede
firmar convenios colectivos aplicables a trabajadores de este oficio, con lo
cual se propone alterar la regla general, porque as el convenio horizontal
tendra que prevalecer sobre el vertical; no importa si el vertical es posterior
no al otro. Pero en la realidad a veces se ha resuelto la aplicacin
simultnea y acumulativa del convenio de viajantes con uno de actividad,
si bien la vigencia de esta norma es, en general, claudicante.
85 En alguna decisin judicial se sostuvo que deba acumularse el
convenio de viajantes al de la actividad vitivincola, con un criterio anlogo
prximo al de mayor favor (C.N.A.T., 31/7/84, "T. y S.S.", 1984-1223), cosa
que as establece que debe hacerse el convenio de viajantes, Pero ese criterio
no se repiti, y, en cambio, el convenio de viajantes fue reiteradamente
postergado frente a la aplicacin de otros de actividad, aunque ms lo fue
por el defectuoso alcance de su agente de negociacin patronal que por haber
sido celebrado antes que el de actividad.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 195
En la Argentina, las normas sobre la relacin entre distin-
tos niveles de convenios no estaban en el texto original de la
ley 14.250. Aparecieron recientemente, en los ltimos aos
noventa, y actualmente rigen las que estableci I(ley 25.250:).
como arts. 24 y 25 de la ley 14.250. Segn stos, y como ya se'
vio (n 201) la regla es la prevalencia del convenio de menor
mbito o nivel, salvo que el mismo convenio menor disponga lo
contrario.
Si el convenio de menor nivel es antecedente, su decisin de
dar prevalencia al mayor puede tener la forma de una expresa
adhesin a ste, o bien ser implcita, si es que los negociadores
del convenio menor quedan comprendidos en la representacin
del mayor posterior.
Si el convenio de menor nivel es posterior al mayor, la
decisin del menor sobre la prevalencia del otro slo puede ser
expresa. A esta decisin, el art. 25 de la ley 14.250 la describe
como el caso de que "aqul (el de menor nivel) hubiere sido
concertado para articularse con este ltimo" (el de mayor
nivel).
370. En la jurisprudencia, hace ya un tiempo largo que no
se plantean casos de interferencia de convenios colectivos de
-distintos niveles. En el pasado Se dieron varios, que son los que
en realidad formaron la doctrina judicial conocida en el pas, sin
que se haya llegado a un resultado estable y seguro: los tribuna-
les de la provincia de Buenos Aires sostuvieron que los conve-
nios de empresa eran verdaderos convenios colectivos y por lo
tanto susceptibles de derogacin por un posterior convenio co-
lectivo de actividad; mientras que los de la ciudad de Buenos
Aires dispusieron que los de empresa eran slo convenios indi'-
viduales aunque plurales y por lo tanto no estaban disponi-
bles para los posteriores convenios colectivos de actividad, con
el resultado de terminar acumulando las previsiones de uno u
otro, aun las dispuestas para reemplazarse unas a otras 86 .
u El convenio colectivo 308/75, para los viajaiiteS de comercio, dispo-
ne la acumulacin dr-SS"neirmsein las de totro convenio _colectivo de_
actividad que" dorPferide los mismos viejaptes. Los convenios de rama
Suelen dejar a salvo la aplicacin prioritaria del Convenio principal",
cuando no estn concebidos como una mera especificacin de ste. Los
convenios"internos de empresa tambin suelen poner expresamente a salvo
el convenio de actividad.

196 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Y en los convenios colectivos fue infrecuente que se estable-
cieran normas para regir sus relaciones con otros convenios
colectivos, hasta tal punto que, si bien hay algunos casos, no
parece posible sacar de ellos ninguna regla o tendencia.
371. En el presente se advierte una creciente presin y
una tendencia cierta a bajar el nivel de las negociaciones colec-
tivas al mbito de la empresa, lo cual da particular inters al
tema de las articulaciones, porque de tal manera es lo ms
posible que sea creciente la superposicin de convenios de dis-
tintos niveles. ste parece ser el sentido de la reforma del ao
2000, en cuanto distingue niveles de convenios y establece sis-
temas de relacin entre ellos.
En general, puede afirmarse que la presin para reducir la
colectividad de trabajadores con que se negocie desde la de la
actividad a la de la empresa procura, entre otras cosas por lo
menos; disminuir la capacidad.negocial de esa parte. Pero lo que
realmente est en cuestin es si esa disminucin de la capaci-
dad negocial, que debera conllevar una disminucin de la pro-
teccin, se ha hecho por el momento funcionalmente imprescin-
dible o inevitable, ya sea porque los mecanismoS vigentes hayan
dado lugar a un exceso absoluto de proteccin que no se sepa
cmo resolver, sea porque estos mecanismos. legales fueron ob-
jeto, en la realidad, de un uso excesivo o abusivo, caso este
ltimo que, por lo menos en alguna medida, coincide con lo
ocurrido entre nosotros.
e). La derogacin de convenios colectivos por 10.
372. En la Argentina, la legislacin pblida dispuso con
frecuencia del derecho a negociar colectivamente pero en gene-
ral slo por va de inhibirlo temporalmente, tanto que en sus
primeros 35 arios de vigencia la ley 14.250 slo estuvo terica-
mente operativa durante la mitad.
Pero hasta la ley. 21.476 de 1976, la legislacin no haba
encarado la franca derogacin d clusulas convencionales. Esta
ley dejo sin efecto, sobre todo, parte del contenido en las conven-
ciones ,doleetivas del sector pblico a de empresas de servicios
Pblicos, aunque tambin algunos aspectos parciales de conven-
ciones del sector privado.
373: En un primer momento, la C.S.J.N. afirm la vali-
dez de esa ley, . sobre la base simple de 41M :la legislacin
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL 'TRABAJO 197
pblica tiene ms jerarqua normativa que los convenios co-
lectivos 87 .
En 'este caso estaba en juego una bonificacin que hubiera
debido recibir e1 trabajador, con motivo de su jubilacin, por
aplicacin del convenio colectivo derogado, en esta oportunidad
por el art: 2, inc: a, de la ley 21.476.
Lo que dijo la Corte fue que "la garanta constitucional de
concertar convenios-colectivos no excluye la posibilidad de que
'algunas de las disposiciones. contenidas en tales convenios sean
dejadas sin efecto por una ley posterior", porque dicha garanta
no es absoluta ni, por otra parte; importa alterar la prelacin
normativa que resulta de la propia ley fundamental (art. 31),
'cuando no se ha demostrado que el legildor ".::haya. excedido
1 lmite de lo razonable".
De modo que aquella decisin se fund en un reconocimien-
o casi absoluto de la superioridad de las normas de fuente
pblica, solo limitada-por-la exigencia de razonabilidad.
374. En 1985,.la C.S.J.N. volvi a tratar la cuestin en el
aso "Nordensthol"88? esta vez a la vista de unas indemnizado-
es por despido mayores que las de la L.C.T., indemnizaciones
a las que daba derecho un convenio colectivo, derogado, tambin
en este caso por el art. 2, inc. a, de la ley 21.476.
De all en adelante, la Corte vari su doctrina originaria,
para pasar a sostener que, en sntesis, la ley slo puede disponer
del contenido de los convenios colectivos en casos de > emergen-
cia, porque, de hacerlo fuera de esos supuestos,-iiiiblaTtr
garanta del art. 14 bis C.N. ,sobre negociaciones coleCtiVaS.
044.
14- t, r., ,
" C.S.J.N., 31/7/79, "Romano, Adolfo y otros e/Usina Popular y Muni-
cipal de Tandil", 'Tallos", 301:608; "T. y S.S.", 1979-469, con nota crtica de
Jorge Rodrguez Mancini. La C.S.J.N. volvi a ocuparse de la misma
derogacin quiere decir que del mismo convenio en el caso "Almirn
Bismarck y otro dCooperativa Elctrica Ltda. de Pergamino", 12/2/87, "T:
y S.S.'', 1990-1078, con nota de Hugo R. Corcavallo. En esta oportunidad-el
tribunal lleg a igual decisin, pero variando parcialmente, por lo menos, los
fundamentos, ya que si bien volvi a decir que la garanta para concretar
convenios colectivos no es absoluta, en esencia se remiti a lo resuelto en el
caso '`Nordensthol", al que se har referencia enseguida.
88 C.S.J.N., 2/4/85, "Nordensthol, Gustavo J. dSubterrneos de Buenos
Aires", "Fallos", 307326; "T. y S.S.", 1990-1098; "D.T.", 1985-B-951, con nota
de Julio J. Martnez Vivot; tambin coment este fallo Germn Bidart
Campos en "E.D.", 113-300.

198 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Agreg la Corte que, en estos casos de emergencia, las faculta-
des legislativas quedan limitadas por la exigencia de razonabi-
Edad; lo que, en concreto, signific exigir que la norma ;rue
dispone de los convenios colectivos debe tener una razonable
proporcin, de medio a fin, con la necesidad de atender la
einifgen- ca de que se trate. ".
El razonamiento de la Corte volvi en esta oportuni-
dad sobre la posicin, por entonces largamente asentada, que
haba sostenido en el pasado, cuando debi juzgar la Suspensin
por norrnas legales de obligaciones fundadas en contratos indi-
viduales. Record entre otros el antecedente "Avico c/De la
Pesa" 89 , en el que en el ario 1933 se acept la validez de la ley
11.741, por la cual se haba dispuesto un congelamiento y mo-
ratoria de los intereses de crditos hipotecarios vigentes.
La idea fue que se "...reconoce la limitacin vlida de los
derechos individuales, y de las obligaciones nacidas de los con-
tratos, en situaciones de excepcin o de emergencia, siempre
que las restricciones aludidas dejen a salvo la sustancia del
derecho que se limita"; esa idea s -tirailrdlchsponsin
legal de contratos individuales a la de los convenios colectivos.
No se afirm ya ms una superioridad irrestricta de las
leyes, sino una que slo existe en casos de emergencia y, de
todos modos, limitada por la razonabilidad y por el respeto de
las normas constitucionales reglamentadas, exigido por el art.
28 C.N.
Al aplicar estas razones de fundamento a los hechos
concretos, la Corte hizo adems un juicio de proporcin. Lo que
hizo fue declarar la inconstitucionalidad del art. 2, inc. a, de la
ley 21.476, pero no porque en condiciones excepcionales la ley no
pudiese disponer del contenido de los convenios colectivos, sino
por entender que no haba entre lo que la ley dispona y la
emergencia econmica invocada una razonable relacin de me-
dio a fin; sobre todo, p_orque la ley no suspenda ni limitaba los
derechos del convenio col-salvo, sino que directamente los supri-
ma
_ . o derogaba.
En el caso "Nordensthol" hubo, adems, una disiden-
cia de fundamentos, aunque los dos jueces disidentes llegaron
" C.S.J.N., 22/12/33, "Aviso c/Di la Pesa", Tallos", 172:121. Antes de
esto, en "Ercolani c/Lanteri Renshaw", 23/11/21, 'Tallos", 136:161.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 199
al En a igual resultado de declarar inconstitucional la ley
21.476. '19, 4,
Lo que se sostuvo en estas disidencias es lo que se llama
"teora del pargelisino de las fuentes". En resumen, lo que
afirmaban es que"ls conveheionesaectivas garantizadas por
el art. 14 bis de la C.N. conforman una fuente de derecho que no
se puede interferir con las leyes, porque ambas son cosas distin-
tas e independientes sin que haya entre ellas ninguna relacin
de 6erarqua.i Y que, Por lo tanto, una vez completadas las
contenciones colectivas, las leyes no pueden disponer sobre
ellas o de ellas en ningn sentido.
Si alguna virtud tuvieron estas disidencias fue la de com-
pletar el panorama explcito, porque con ellas quedaron a con-
sideracin de la Corte las tres posiciones posibles: la de la
prevalencia absoluta de la ley, del caso "Romano"; la de inde-
pnBeheia-abSolita a las fuentes, de estas disidencias;. Lla de
predominio excepcional y relativo de la fuente legal, que es la
que. la Corte eligi, y eligi teniendo claramente a la-Vista
tambin las otras dos. Con lo cual, la doctrina del caso
"Nordensthol" tiene una solidez de la que argumentalmente
carecera, si no fuera que se hubiesen planteado todas las alter-
nativas disponibles con tanta claridad.
Desde el punto de vista terico, la posicin de la Corte
parece tambin acertada. Es cierto que la garanta del art. 14
bis sobre negociaciones colectivas tendra poco sentido, si como
cosa regular se admitiese que las leyes inhibieran la concerta-
cin de convenios colectivos, tanto como si los vaciasen de con-
tenido, prohibiendo la negociacin de determinados temas, o les
pusiesen determinados lmites por anticipado, o derogasen par-
te de ellos una vez firmados.
Tambin es cierto que la hiptesis de considerar al art. 14
bis C.N. como independiente del 31 es lgicamente atractiva,
porque si se tienen en cuenta el momento, las condiciones y los
procedimientos con que se dio ese art. 14 bis C.N., probablemen-
te sea ms exacto pensar que cuando se lo aprob no se tuvo
para nada eh cuenta la relacin entre las dos clusulas consti-
tucionales.
Sin embargo, incluidos como estn los arts. 31 y 14 bis
en la C.N. vigente, es preciso buscar para jira una interpreta -
cin que.parta, como base, de la coexistencia de ambos, y, siendo
. as, esto de la superioridad conlioihradaTrelativa de las leyes
 PARA UNA 'INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
200
que adopta la Corte tiene la virtud de ser en el pas una posicin
conocida y tradicional, aparte de la mejor adaptada a nuestra
culturaiurdica que, como se dijo varias veces, reconoce a favor
de las normas pblicas un fuerte privilegio, por ms que no
necesariamente justificado.
Por otra parte, es notorio que si se fuese a aceptar que las
normas pblicas no pueden interferir con las convenciones co-
lectivas- garantizadas por la C.N., sera muy difcil de entender
el hecho de que las negociaciones colectivas estn regidas o
reglamentadas por una ley, si no se reconoce a sta, implcita-
mente, lo suficientemente superior como para hacer esto que
hace, sobre todo en algunos aspectos particulares de nuestro
rgimen (v.gr., la personera gremial o la homologacin estatal)
que no:so-h.:0.ra nada, descripciones intrascendentes, necesa-
rias u obvias en la materia. De hecho, es notable' que la coexis-
tencia entre las leyes y los convenios colectivos, en los dems .
casos que ' no son el de derogacin de unos por - otras, est
pacficamente regido por. las .normas pblicas, sin: que nunca
esto se haya discutido.
En 1990 se present a la C.S.J.N. un nuevo caso, esta
vez sobre una clusula de(indexacin)automtica de las remune-
raciones, derogada por e art. 2, inc. d, de la ley .21.476.
Fue el caso "Soengas",..St en ste la Corte declar la validez de
la ley.derogatoria; Si bien no vari su doctrina fundalriti.19.
Volvi decir que, dadas situaciones de excepcin, la garanta a
favor de la concertacin de convenciones colectivas no era absolu-
ta, ya cjue en stas la facultad de regular los derechos personales
"puede ser ms enrgicamente 'ejTEid que en los perodos de
sosiego y normalidad"; con la diferencia de que, en este caso,
sostuvo que la suspensin del ajuste automtico de las remune-
raciones pactadas en el convenio era slo transitoria y estaba
bien proporcionada con el objetivo de contener la _ inflacin
... y
poner n orden la economa.
De manera que el aporte original en el caso "Soengas"
no fue el de su doctrina general, sino el de una pauta concreta
de cmo debe entenderse lo de la emergencia y lo de los medios
proporcionados o no para enfrentarla. Esto es importante si se
C.S.J.N., 7/8/90, "Soengas, Hetor elEFA", "Fallos", 313:664; "T. y
S.S.", 1990-1081; "D.T.", 1990-B-2305,
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 201
tiene en cuenta que hasta la dcada del noventa el pas se
Consider recurrentemente, y a lo largo de muchos aos, en
'picos de emergencia, con lo cual al fin lo que se consigui fue
iioner en cuestin tanto 'que esta declarada emergencia fuera
una situacin excepcional y no algo malo pero permanente,
como la necesidad de que las limitaciones que por esa razn se
quisiesen imponer al pblico tuvieran una relacin previsible
ton la solucin del problema.
La Cinara del Trabajo, al resolver en instancia ordi-
naria el caso"Soengas", haba declarado la inconstitucionalidad
de la ley 21.476, siguiendo expresamente lo dispuesto en el
antecedente "Nordensthol". As, se reforz el valor por compara-
cin de este nuevo fallo: a la supresin de bonificaciones por
jubilacin o de indemnizaciones privilegiadas por despido no se
la juzg bien relacionada 'con la necesidad de ordenar la econo-
ma; a la supresin temporaria de indexaciones salariales auto-
mticas, s.
Los ~tratos' individualek.
: 383.. La en el inciso del art. 1, lista expresamente
:a la "...voluntad de las partes" como una de las fuentes del
contrato de trabj (yde la relacin de trabajo), de una manera
'que en algn sentido resulta redundante, porque en este Mo-
mento, para la ciencia jurdica y en particular para los cono-
cimientos jurdico-laborales, los de "voluntad de las partes" y
`contrato" son trminos con significados o 'sentidos, si no sinni-
mos, por lo menos confluentes o coincidentes entre s, y ambos
con la nocin de autonoma de la voluntad.
Se trata, en todo caso, de reconocer la aptitud de la volun-
tad individual de los interesadoss, mejor dicho, de los obligados,
para participar significativamente en el establecimiento de las
'normas por las .que regir su conducta, tanto en el momeuto
!inicial en el que se puede o no establecer la relacin entre
partes, como en el por lo menos lgicamente posterior, en el que
se le da contenido a esa relacin, por medio de fijar las normas
;concretas que la regirn.
384. Este aspecto redundante del inciso d se acenta toda-
va ms, en cuanto se considere el hecho, ya sealado al princi-
 202 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
po de este Captulo, d que la lista de fuentes, en la L.C.T., no
es completa, de modo que cualquier mencin concreta de una
fuente en principio se debe entender como respondiendo a algn
propsito especfico, por lo menos parcialmente distinto del de
la mera enunciacin.
En el caso, la idea debe haber sido, segn el supuesto ms
probable, la de poner nfasis en el carcter real o sustancial-
mente contractual "voluntario" de la relacin entre trabaja-
dores y empleadores, para enfrentar o para dilucidar definitiva-
mente las tan fuertes impugnaciones a este carcter que se
registran en la historia del derecho del trabajo, ms que nada
. fundadas en las dificultades que la figura tradicional del contra-
to present, en el origen, al progreso de la proteccin laboral, y
en la inusualmente limitada participacin que, en la definicin
de esta relacin, dejaban a la voluntad individual primero las
leyes imperativas y luego stas con o ms las convenciones
colectivas.
385. Se deben dar ac por conocidos o presupuestos los
variados intentos de reemplazar, en materia laboral, la idea de
contrato j5bTotraS-9I-con-xito y .alcance bastante Vfird6: Pero
91 La naturaleza contractual de los vnculos laborales fue impugnada
en s misma, fuera de que se la intent reemplazar por la nocin de estatuto,
la de institucin, cosas tales como el "contrato realidad" o particularmente
la "relacin de trabajo", de la que todava hay restos en nuestra L.C.T.
Sobre la cuestin, entre otros, pueden verse, Compendio de Derecho del
Trabajo cit., de Hueck y Nipperdey, pa. '83 a 91; Derecho Mexicano del
Trabajo, de De la Cueva, Ed. Porra, Mxico, 1943, ps. 373 a 393, en
particular p. 393, donde afirma resumidamente la conveniencia de reempla-
zar la nocin de contrato por la de enrolamiento o enganche y por la de
contrato realidad; Justo Lpez, L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 17; Contrato
de trabajo y relacin de trabajo, de Horacio De La Fuente, "D.T.", 1980-1445
y ss.; Contrato de trabajo, de Luis Ramrez Bosco, "D.T.", 1984-A-417 y SS.,
en especial ps. 426 a 429. Y, sobre todo, Relacin de trabajo y nulidad del
contrato, de Ricardo Guibourg, "L.T.", XX-B-1041 y ss;, quien explic, a mi
juicio de un modo definitivo, que "la pregunta no es si existe una relacin
de trabajo independiente del contrato o aun en reemplazo de ste, ya que tal
cuestin, como cualquier otra que' verse sobre la verdad intrnseca de las
clasificaciones, carece de respuesta. La cuestin es si para estudiar y
clasificar las relaciones jurdicas entre trabajadores y empleadores nos
conviene mantener el viejo esquema contractual o es preferible crear una
nueva interpretacin que lo acompae o reemplace". Y la respuesta a esta
cuestin es negativa, dadas, aunque ms no sea, la experiencia y la eficacia
con las que cuenta la nocin de contrato y no las dems.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 203
lo cierto es que cuando en 1974 se sancion la L.C.T., esta
polmica y estas explicaciones alternativas ya estaban supera-
das y hasta se dira que el tema s haba agotado en la doctrina.
De todos modos., en la L.C.T., con un propsito visiblemente
prctico y eclctico, aparecen todava algunas rmoras de la
discusin, sobre todo en cuanto se_conserva_la ........ de _la
relacin de trabajo al lado de la. del contrato_ (arts. 21 y 22
L.C.T.), y tambin en esta cuestin de las fuentes, al sostener el
inciso d del art. 1 que la voluntad de las partes es tanto fuente
del contrato como, e la relacin de trabajo..
De todos modos, como se seal al comienzo de este
Captulo, para que el tema de las fuentes tenga el mejor rendi-
miento posible es preciso plantearse las preguntas sobre qu
jerarqua tienen dentro del cuadro general las normas de la
fuente en cuestin (en el Caso, las contractuales) y, luego, sobre
qu preferencia deben tener o se les da en la aplicacin. O, si se
quiere, hasta qu punto o con qu preferencia es previsible que
los tribunales acudirn a estas normas para solucionar los
conflictos en la materia.
Estas preguntas ya han sido o sern contestadas en
este Captulo, en cada lugar, al analizar la jerarqua y preferen-
Cia de las normas de cada fuente contractual.
En sntesis; resulta que, sin lugar a dudas, la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales sean los incluidos en la
Constitucin o los que no lo estn, las leyes y las convenciones
colectivas, tienen 'ms jerarqua que los contratos, segn el
derecho nacional, de' modo que por regla general las normas
contractuales no.. pueden contradecir a aquellas otras,._salvo
cuando stas sadeclaiiiirliSponil5TaWa. la autonoma privada
de la voluntad.
Como planteo general tambin puede aceptarse que las
normas contractuales tienen aptitud para establecer mayores
derechos para lb--trabajad-ores que los previstos en las de fuente
de mayor nivel, pero ello tambin con la excepcin del caso en .
que/las normas disponibles se declaren, o sean por su naturale-
za, jAdisponibles. en el:443.14r. sentid:17.)::;',4
388. La comparacin entre las normas contractuales y las
de mayor jerarqutiTrefectos de saber cul es la ms beneficio-,
sa, no est sujeta por las leyes u otras normas (ningn criterio)
determinado.
 204 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Como idea bsica; puede aceptarse que las normas contrac-
tuales. se deban comparar con las otras punto por punto, sacando
de cada una lo mejor, o sea, utilizando el criterio de comparacin
1/atomizador o d acumulacin y no alguna forma de conglobamiento.
Ello, por respeto a como se presentan en general las cosas,
ya que los contratos de trabajo estn, la mayor parte de las
veces, concebidos como textos que slo se refieren a aquello que
puntualmente es preciso especificar o a lo que se proponen
mejorar las previsiones legales o de los convenios colectivos.
Un tema no dilucidado es el de la eventual colisin de
las normas contractuales con normas de costumbre. En el 413,
se explica con un poco ms de extensin, o mejor ubicada la
cuestin en un contexto ms extenso, por qu la previsin ms
plausible. es la de que los tribunales aceptaran la prevalencia
de las normas contractuales, aun cuando las de Costumbre sean
ms beneficiosas para el trabajador.
9. Los usos y costumbres.
a) Nocin y caracteres.
La costumbre forma el llamado derecho ,elpontneo,
porque sus normas no se establecen con una sola:decisin habi-
litada para ese propsito, sinoS a travs de la reiteracin de
situaciones o conductas, de manera paulatina; , y, sobre todo,
porque su establecimiento se atribuye a las actitudes-o activida-
des de los mismos; que quedan_obligados. per esas normas 92.
92 Sobre el derecho espontneo, ver Introduccin al Derecho cit., de
Werner Goldschmidt, p. 85, quien clasifica al derecho espontneo en
repentino (revolucionario) o paulatino (costumbre y jurisprudencia).
Sobre que el derecho espontneo, o por lo menos el de costumbre, tenga
una base esencialmente democrtica (sea un caso prctico de democracia
directa), anota Bodenheimer que esto es relativo: los estudios sobre comu-
nidades primitivas muestran cmo en ellas predominaba el modelo patriarcal
sobre el democrtico y esto era el comienzode las costumbres (ob. cit., p. 105).
Sobre que la costumbre y la jurisprudencia deban o puedan con utilidad
clasificarse en una misma categora de derecho espontneo, Guillermo
Borda, Tratado de Derecho Civil cit., Parte General, t. I, p. 89, seala. la
relatividad de esta idea, puntualizando que mientras la costumbre es
producida por el pblico, la jurisprudencia la produce no slo un rgane del
Estado, sino uno especialmente capacitado en materia jurdica.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 205.
En la teora, para que a los usos y costumbres se lel
reconozca carcter de norma obligatoria deben reunir algunas
caractersticas: por lo menos y es lomas probable que con esto
, sea suficiente-- deben ser conductas repetidas con generalidad
entre las personas que forman la comunidad, o el grupo menor
, (por ej.,.profesional) que se tenga en vista, y debe darse a su
respecto la conviccin, igualmente generalizada, sobre la nece-
; sidad u obligatoriedad de repetir esas conductas (opinio
, necessitatis) 93. Tambin deben ser conductas ejemplares o jus-
tas, 'Pero este requerimiento, como seala Goldschmidt, vale
para las normas de Cualquier fuente y no slo para las de
costumbre ".
392. Sobre la generalidad en el acatamiento de la costum-
bre, lo que s sostiene es que debe tratarse de actitudes acepta-
das en un medio amplio, en todo caso mayor que el limitado a las
; partes de la cuestin en vista.
, Quiere decir que puede ser una costumbre generalizada en
la regin o en el mercado comercial o laboral de que se trate, o,
aunque sea, para la profesin o actividad de todos los que se
ocupan en eso mismo. Pero no es costumbre la repeticin de una
determinada clase de conducta entre las partes de un contrato
' laboral; no se la plebe confundir con el eso .contractua'l'.
Esa distincin importa, justamente, porque laConfusin es
muy frecuente, tanto que en el lenguaje usual se habla de
; norma de costumbre para referirse a la que pueden haber
establecido las partes de un contrato por repeticin de ciertas
conductas entre ellas. Y no es una confusin irrelevante, porque
una fuente, la costumbre, provee normas heternomas sobre las
que habr que analizar su nriperatiVidaci o supletoriedad (en
93 Sobre kis requisitos que se exigen a la costumbre para reconocer su
carcter normativo en el derecho ingls, para el que tiene mayor importan-
cia, ver A. Ross, ob. cit., p. 94: se exige que sea inmemorial; no posterior al
' ao 1189; haber sido acatada continuamente; haber sido ejercida pactflea-
' mente; estar sustentada en la opinio necessitatis; ser cierta, razonable y
' compatible con los principios generales' del Cominon Law y del derecha
legislado. Sobre la conviccin generalizada de obligatoriedad, ver Borda, ob
cit., ps. 74 y 75; Justo Lpez, L.C.T. comentada cit., p. 18.
94 Ob. cit., p. 86.
95 Ernesto Krotoschin, ob. cit., t. I, p. 54; Justo Lpez, ob. cit., p. 20, texto
y nota 77; Fernndez Madrid, Tratado.., cit., la refiere como una "conducta
repetida de las partes".
 206 Pa UNA INTRODUCCIN Al, DERECHO DEL TRABAJO
especial frente a la autonoma individual), su rango o su preemi-
nencia, o, sobre todo, su eventual retroactividad; mientras que
la otra, el mero. intercambio de voluntades personales, es de
hecho una mapiraticin -teita de consentimiento o voluntad,
conocida para y regida por la legislacin comn, y sobre la que
corresponde, ms que nada, analizar sus condiciones de emisin
(si constituye consentimiento y si es uno vlido).
De todas maneras, hay un plano en el que la costum-
bre y el uso contractual tienden a superponerse, que es el de los
llamados usos de empresa, o sea, el de la repeticin que un
empleador haga de ciertas actitudes respecto de sus trabajado-
'res en general, con lo cual puede terminar generando un dere-
cho favor de otros trabajadores, a los que no' hUbiera -qiieridc;
tratar de la misma manera o, por lo menos, no decidi expresa-
mente hacerlo as.
Esta cuestin, relativamente frecuente, no parece que se
resuelva bien procurando verificar si en el caso hay o no una
norma de costumbre; preferiblemente .debera tratarse sobre la
base de la obligacin de no discriminar y de sus lmites. Pero si
se la quiere mantener planteada en este mbito repito que
con un acierto y una utilidad improbables, la pregunta se
trasladara a si la autonoma de la voluntad, cuando est expre-
sada conjuntamente, puede o no posponer la norma de costum-
bre, cuestin sobre la que se volver ms adelante pero que
tiene una contestacin afirmativa.
Un ejemplo de sto lo toma Justo Lpez del plenario 35
de la C.N.A:T. en el caso "Pifiol c/Genoyesi.'_',.en el que se decidi
la obligatoriedad para el e'lidlYdrioCle mantener las gratificacio-
nes a favor de los trabajadores, con una secuenda determinada,
si es que stas se haban dado antes con habitualidad 96.
Pero esto, ms que un uso, parece un caso de manifestacin
tcita de la voluntad, por ms que sea de los que, en el lenguaje
de uso comn, se mencionan como una costumbre. Y la posibi-
lidad de excluir por acuerdo expreso a uno ovarios trabajadores
de ese tratamiento debera resolverse, como se dijo, teniendo
ms que nada en cuenta los lmites d la facultad del empleador
para dar tratamientos distintos a su personal.
" El fallo plenario se dio el 13/9156, "D.T.", 1956-647. Justo Lpez hace
la mencin citada en L.C.T. comentada cit., p. 20, texto y nota 77.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 207
Sobre la conviccin. pblica de obligatoriedad, Justo
Lpez distingue que.solo la -costumbre, para ser tal, debe cum-
plir con esa exigencia.-No los usos, que slo son la parte material
de la norma (la--rne.ra repeticin de hechos o actitudes sin el
elemento espiritual de conviccin), de modo que si, como ocurre
en el art. 1 de la L.C.T., se equipararan, o se listaran a la vez,
los usos y las costumbres, dndole a. ambos el carcter de fuente
normativa, ello querra decir que en nuestro pas no se exige la
opinio necessitatis para que el derecho cons etudinario alcance
rango normativo.
Esto, segn Justo Lpez, al parecer querra tambin
decir que la costumbre no alcanza el carcter de' norma por s
misma, ya que las normas, para serio, deben ser de aplicacin
necesaria y obligatoria, por poco o mucho que lo sean. Si la
obligatoriedad no deviene, entonces, de una conviccin social
que se les requiera como condicin, estas normas slo lo seran
porque as lo establece otra. O sea que seran, en esencia,
normas pblicas, pero con un tipo abierto a su definicin por la
costumbre.
Vistas as las cosas, no parece que se pueda dar en este
punto una formulacin categrica y general. Es posible que
para hablar slo del efecto concreto que seala Justo L-
pez la ley argentina haya querido convertir en norma a los
usos sin exigir que el pblico est convencido sobre su obliga-
toriedad; pero no es claro que una cosa as pueda asegurarse,
ni menos que pueda asegurarse que los tribunales la acepta-
ran en el supuesto de producirse un caso real: ms bien parece
que un hipottico caso real sera previsiblemente uno comple-
jo, aislado y dudoso, porque, respecto de un uso sin conviccin
social de obligatoriedad, lo primero que probablemente pase es
que ste sea uno ms o menos ignorado por el pblico y/o poco
generalizado, con lo cual su carcter normativo quedara en
cuestin por otros motivos, ms bien relacionados a si real-
mente se trata de un uso social.
b) Importancia de la costumbre como fuente.
Las normas de costumbre estn siempre en el punto
de partida de la evolucin jurdica 97, es posible que debido a la
.97 Alf Ross, ob. cit., p. 90.
 208 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
permanente necesidad de quienes cumplen la funcin arbitral
de los tribunales de contar con algunas reglas para la solucin
de los conflictos interpersonales; reglas que se busca que sean
1 universahnente satisfactorias, de modo que aseguren a la vez la
terminacin pacfica del diferendo presente y una cierta
previsibilidad sobre el resultado que dar su aplicacin en el
futuro'.
En la evolucin posterior de los sistemas jurdicos, la
costumbre va perdiendo importancia, originariamente en la
medida en que se difundi el uso de la escritura ". Sobre todo
qued postergada en los pases en los que, como en el nuestro,
el ordenamiento jurdico se formul siguiendo los lineamientos'
de los derechos romano y francs, o sea, derecho preponderan-
temente escrito, pero aqu, adems, aplicado a una sociedad
reciente, sin mayores usos antecedentes.
En la actualidad, en la Argentina, la costumbre tiene poca
importancia como fuente"; como dijo Bodenheimer con carcter
- general, a la costumbre slo le queda, para reglar, aquello que
el Estado no considera de suficiente importancia como para
dictar una norma pblica 100 .
En concreto, y respecto particularmente del derecho
del trabajo, no parece lo ms previsible que, dada una laguna
del ordenamiento laboral escrito, los tribunales argentinos va-
yan a preferir llenarla con alguna norma de costumbre antes
que con la de otra fuente auxiliar.
Es que cuando se trata sobre la costumbre como fuente del
derecho del trabajo nacional, hay que tener en cuenta que las
'relaciones de trabajo propiamente dichas apareciron en el pas
poco antes de las normas laborales especficas, de modo que no
hubo mucho tiempo para que se formaran, antes, costumbres
industriales.-
En la Argentina, en materia laboral, no puede poner-
se en duda que la costumbre sea una fuente del derecho del
" Bodenheimer, ob. cit., p. 108. Alf Ross, ob. cit., p. 90, dice "a medida
que el derecho fue hacindose progresivamente ms fijo mediante la
legislacin y la prctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente de derecho".
99 Ernesto Krotoschin, ob. cit., t. I, p. 54.
1' Ob. cit., p. 103.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 209
trabajo, porque as lo dispone, expresamente, el art. 1, inc. e, de
la L.C.T. Sin embargo, antes y despus de la.L.C.T. se registran
pocos casos en que se haya invocado la costumbre como fuente
de derecho: como ejemplo -extremo se cita el de un antiguo
"laudo gastronmico", contra-el que la costumbre habra desem-
beado su funcin normativa con la mayor extensin posible,
que es la de derogar una norma pblica. Aquel laudo, que tuvo
rango legal (dee. 4148/46; ley 12.931), prohibi a los trabajado-
res gastronmicos recibir propinas, bajo apercibimiento de des-
Pido, pero nunca EQ registr u 'aplicacin en los 35 aos que
estuvo formalmente vigente 1".
En todo caso, parece preferible formular claramente que,
n la Argentina, el sistema positivo impide que la costumbre
derogue - leyes y que es altamente probable casi dira que
ineludible que los tribunales acepten esta relacin de jerar-
quas normativasm.
401. En casos ms corrientes, M jurisprudencia mencion
Fa capacidad normativa de la costumbre, aunque de un modo
negativo, para sostener que si un viajante de comercio no acord
que fueran 'pagos los traslados hasta su casa, debe entenderse
que no lo son, porque en este tipo de relacin la costumbre es
que los gastos de movilidad sflzprsurnente pactds- lc". O '
para sostener que el reconocimiento de la antigedad adquirida
'' Esta norma fue finalmente-derogada-en 1980 por la ley 22.310. Si se
trata de ser estricto, no es posible asegurar que los usos la han derogado,
precisamente porque su falta de aplicacin real impidi saber qu hubiesen
hecho los tribunales ante un caso de despido por recibir propinas.
192 La C.S.J.N., el 21/11/89, en el caso "Casuso cfSadaic", "E.D.", 139-
353, se expidi en un sentido que a veces se menciona como admitiendo la
derogacin de clusulas de convenio colectivo por desuso. As, aunque de
Manera poco categrica, lo hacen las dos notas con que se public ese fallo,
una de G. Bidart Campos y Daniel E. Herrendorf, y la otta de Mario Vivino
(ambas en el lugar cit.). Lo dispuesto por el fallo se limit a sostener que fue-
arbitrario no considerar el argumento del apelante, en el sentido de que
pudiera haber desuetudo, lo cual, a lo ms, significa no descontar dogmtica
o categricamente dicha hiptesis. Pero la misma C.S.J.N. tuvo en cuenta
que se trataba da un "uso empresario" referido a un convenio colectivo de
empresa, por lo que el. posible desuetudo, ms que Ml, hubiera sido una
derogacin por voluntad concurrente, manifestada a travs de hechos y no
de palabre.
: 1" CN.A.T., Sala V, 4/9/86, "Glovinzzo c/Olycon", "T. y S.S.", 1987-151. .
14 ..Rainrez Bosco,
210 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
en otras empresas del Estado, a los efectos de la antigedad
indemnizable, es norma de costumbre 104
c) Jerarqua normativa y preferencia en la
aplicacin.
402; En todo caso, la cuestin sobre los usos y costumbres
no es, en el derecho nacional, la de si pueden o no dar lugar a
normas obligatorias, cosa que no es discutible, sino qu ubica-
cin tienen estas normas en el ordenamiento jurdico. Se trata
de determinar cul es su jerarqua y cul es su orden de prela-
cin en la aplicacin.
La Constitucin Nacional, por una parte, no menciona a la
costumbre como fuente normativa y, por otra, fija en el art. 31
un orden de jerarqua que privilegia a las normas pblicas.
Como, adems, a otras fuentes no pblicas les garantiza su
operatividad (a la autonoma individual en general y a la auto-
noma colectiva en materia laboral), esta falta de mencin pare-
ce sealar algo ms que la exclusin de la costumbre del orden
jerrquico de las fuentes; parece indicar tambin la poca impor-
tancia que el ordenamiento nacional dedica a esta clase de
normas.
403. Con todo, lo que hace la Constitucin al jerarquizar a
las normas legales por encima de las dems no es quitarle el
carcter de normas a todas las que no sean legales o no estn
previstas en la Constitucin, sino slo facultar al Poder Legisla-
tivo para que d normas preeminentes. Hasta tal punto preemi-
nentes que las normas de las dems fuentes quedan a disposi-
cin de las leyes, algunas veces con ciertas limitaciones que
impiden borrarlas ms all de cierto lmite (como ocurre con las
negociaciones colectivas o con la autonoma individual); otras
sin esas limitaciones, de modo que la ley podra legtimamente
1" C.N.A.T., Sala VII, 11/7/96, "Ilyser c/Y.P.F.",13.T.", 1996-2398. El
fallo se apoya, adems, en la obligacin empresarial de actuar con buena fe
y en la de respetar la igualdad de trato en situaciones idnticas. De hecho,
era uno de esos casos lmite de uso empresario, aparentemente dirigido, de
manera indeterminada, tambin a cualquier futuro ingresante. En contra,
aunque por razones no relativas al carcter normativo de la costumbre o
siquiera al carcter obligatorio de la manifestacin tcita de voluntad:
C.N.A.T., Sala VIII, 24/5/91, "Gonzlez c/Y.P.F.", "D.T.", 1996-2400.
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 211
inhibir por completo su capacidad normativa. Este ltimo es el
caso de la costumbre, que en la pirmide jurdica nacional
queda a disposicin de las normas pblicas, por ms que las
leyes, en los hechos, ni la supriman ni la eliminen.
404. La cuestin, entonces, en nuestro derecho laboral, y
casi en nuestro derecho comn en general, no es tanto, como se
dijo, la de si la costumbre es o no fuente de derecho, sino sta de
la relacin de jerarqua y de preferencia en la aplicacin que
tengan las normas de costumbre con las de las dems fuentes.
Ms que nada se trata de saber:
si las normas ms favorables de la costumbre deben
aplicarse con preferencia sobre las legales, y
si las normas de costumbre postergan o pueden ser
pospuestas por las contractuales.
Con las normas de otras fuentes supletorias (principalmen-
te los principios' y la equidad) nii:Pairece lber un_problema de
colisin o uno que pase de la pura teora, porque Tos ,usos
opiles-E6S a esta clase de mandamientos genricos seran, o bien
asisfeffiticos, o bien directamente insatisfactorios desde el punto
de vista de la conciencia media de justicia, y por lo tanto sera
muy improbable su aplicacin por los tribunales, por razones
- distintas a su grado de preferencia frente a normas de otras
fuentes.
405. En cuanto a las relaciones de los usos y costumbres
con las jeyel, nuestro sistema tradicional, descripto por el art.
17 del- Cd: Civil slo admiti la vigencia de las normas de
costumbre por la remisin a ellas que hagan las legales, o,
ahora, desde 1967, cuando se ocupen de materias no tratadas
por las leyes 105.
Quiere decir que, en materia civil, de acuerdo con el ya
citado orden constitucional de las fuentes (que ni siquiera men-
"5 El Cdigo de Comercio, al que tambin se hace frecuente men,pin
cuando se trata de este tema, se ocupa de l en el Ttulo Preliminar,
clusulas II y V, para darle a la costumbre valor slo como elemento de
interpretacin de los contratos, cosa que luego ratifica en el art. 218, inc. 6.
Dado que el Cdigo. de Comercio se ocupa de una clase de relaciones en la
que, segn se afirma, la costumbre cumple un papel relevante, esta escueta
mencin concreta resulta, de hecho; una pura remisin al derecho civil, sin
el cual la costumbre no tendra casi papel previsto como fuente en nuestro
derecho comercial.
 212 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
ciona a las normas de costumbre), stas slo pueden regir por y
en la medida de una especfica habilitacin legal.
406.. En derecho del trabajo, esto podra parecer alterado,
en cuanto el art. 1, inc. e, lista entre las fuentes a "los usos y
costumbres",; a la par de la ley y de otras fuentes.
Como ya se seal, ese artculo ni fija ni dala entender un
orden de jerarqua o uno de preferencia en la aplicacin, que rija
las ;relaciones entre las normas de las distintas' fuentes que
enumera ID', con lo cual, si se lo considera ;literalmente, es
posible.que este.texto sea el ms amplio de los que, en el derecho
positiva argentino, disponen - la habilitacin norrnativa de la
costumbre para una rama completa del derecho.
407. Sin embargo, no parece que sobre esta base pueda
afirmarse con alguna posibilidad de acierto que las normas
laborales de costumbre tienen, respecto de las legales, una
relacin distinta de la que existe en todo el derecho nacional.
Ms bien, el mismo hecho de que la L.C.T. no 'establezca un
sistema especial para regir la coexistencia entre las normas
legales :y las de costumbre hace necesario procurarse alguno
para resolver el problema, y, siendo as, el nico_predis_puesto es
el del Cdigo Civil, aplicable al caso, en cuanto la legislacin
'civil es tambin fuente del derecho del trabajo. Por otra parte,
el SiStern nunel Cdigo Civil dispone para regir las relaciones
entre las normas legales y; las de costumbre 16 que hace es
adaptarse a la jerarqua establecida por el art. 31 de la C.N.,
que da franca preferencia a las normas pblicas,
408. De tal manera que la mencin, comoluente, de la
costumbre en el art. 1 L.C.T. debera preferfblemente entender-
_ se como referida; no a cualquier costumbre, sino a aquella que
rige por remisin de la ley (secundara legem) o, en todo caso, a
falta de disposic-ibria-gTkles--cjirdtFifrkrri).
En el clreare del trabajo; etirnifii ;el' derecho nacional en
general; las costumbres no rigen contra las normas positivas, ni
106 De todas maneras, la misma L.C.T., si no se considera aisladamente
u art. 1, contiene la posibilidad de una interpretacin ms funcional o ms
acorde con la realidad: por ej., el art. 11 remite a otras fuentes en caso de
que un asunto no pueda ser resuelto por las reyes, con lo cual, y aceptando
que las leyes tienen sin duda el primer lugar, pope_a la cobtumbre en uno
todava posterior, respecto de las fuentes subsidiarias (aqUidid:intrallyes;-
gaiCipios; buena fe, etc.).
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 213
; para posponerlas ni para derogarlas, .por ms que a veces se
1 citan los casos de
desuetudo ya mencionados, que no alcanzan a
contrariar o a relativizar esta regla general tan clara, porque
son pocos, extraordinarios y hasta dudosos en cuanto tales.
Lo que se agrega, como tema propio del derecho del
trabajo, es la cuestin de si la costumbre contra legem puede
aplicarse con preferencia sobre l ley, en los casos en que aqu-
lla sea ms favorable al trabajador. La cuestin se plantea a
; partir de una propuesta de aplicacin extensiva del criterio o
-1
principio de la norma Ms favorable, de modo que ste no sirva
slo en los casos para los que legalmente est previsto (Coexis-
tencia de leyes, convenios colectivos y Contratos), sino, por ana-
loga; tambin a otros, como el de las normas de costumbre, que
as pueden llegar a prevalecer sobre las legales un.
Sobre este asunto, ya al tratar este principio en el
Captulo III se seal que la alternativa Ms prudente y ms
probable para acertar con su contenido consiste en considerarlo
como una regla de .excepcin y, por lo tanto, slo vigente en
aquellos casos en qu la ley lo establece. Dicho de otro modo, que
aY.a juzgado funcional y conveniente establecer el crite-
rio de favor para reslver el interjuego de ti-1:nm al- d" Ciertas
fue es (Partcularrnenie las de convenio- CelectivoCalretrasbz_
_significa ni que lo haya querido hacer tambin en otros casos, -ni
. que 'en esos afros casos (Como ocurra 'en eSPICircon las
hormas de costumbre) eso tambin sea funcional o til.
- 411. Males de esta manera, en la medida en que la propia
L.C.T. ha usado diatirito criterio para resolver las relaciones
entre otra clase de. normas, dando cuenta as de que el de la
horma ms favorable no es el nico; y, sobre todo, porque el
criterio de la norma ms favorable rigi con relacin a las
. normal de costumbre, segn el art. 17 del texto original de la
L.C.T., del cual fue quitado por la reforma de 1977. Con lo que .
no es posible ignorar que la posicin del ordenamiento positivo.,
al presente, es contraria a esa alternativa que contuvo y expre-
Samente desech. .
1. 412. Una cuestin sobre la costumbre, que puede plantear-
se como propia-del derecho laboral, es la de si las normas de uso,
101 Justo Lpez; L.C.T. comet:ttada cit., ps. 21 y 22 En igual. sentido,
ernndez Madrid, Tratado...lcit., t. I, p. 427.
 214 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
ms favorables, prevalecen sobre la legislacin disponible o
dispositiva. Esto parece ser una variante menor de la propuesta
de aplicar siempre el criterio de la norma ms favorable, pero en
este caso favorecida por el carcter no imperativo de la norma
de que se trate ".
El caso se plantea como un extremo hipottico, ya que la
mayora de las normas de derecho del trabajo son imperativas,
tanto que, por eso mismo, son particularmente descriptivas y
detalladas, con lo cual logran dejar tan poco espacio para las
normas de costumbre "9.
Pero aun como caso hipottico, no se advierte una . razn
considerable para que la costumbre 'Do-spot:1ga las normas legales,
aun ra-dispoSitivas, cosa que ni siquiera es as en el derecho de
las obligaciones y los contratos, por ms que en ste la mayora
de las normas son supletorias de la autonoma individual. En
realidad, parece que al proponerse que la costumbre desplace a la
legislacin supletoria lo que se hace es equipararla inadvertida-
mente con la voluntad individual, equiparacin que no coincide ni
COn la legislacin ni- con las ideas- jurdicas generales.
La legislacin lo que hace es declararse disponible para las
normas de la autonoma individual; no para otras, y particular-
mente no para las de costumbre.
Fernndez Madrid, Tratado... cit., p. 427, afirma categricamente
\que las normas de costumbre ms favorables prevalecen sobre el derecho
dispositivo.
usto 'Lpez, a partir de que as_bnite la prevalencia de la costumbre ms
favorable sobre la ley, se plantea la neo-ella-id-de determinar un sistema para
comparar las nrias de una y otra fuente, problema que resuelve proponien-
do la comparacin con el mecanismo del conglobamiento por instituciones.
Lo hace sosteniendo que esa es la norma anloga de la ley y que la ley prev
ese sistema siempre que se deban comparar normas de fuentes que exceden
la autonoma individual.
En el texto de este libro no figura este segundo problema, porque al ser
negativa mi respuesta al primero, ste deja de ser posible. Pero, de todas
maneras, me parece conveniente tener en cuenta que, corno se trat con los
principios en el Captulo M y al referirse en ste a la convencin colectiva,
-este mecanismo del conglobamiento por instituciones es desconfiable, ya que
tiene sus propios problemas, sobre todo causados porque en cuanto se va a
lo concreto, dentro de cualquier "institucin" laboral, normalmente deben
contenerse normas cuya aplicacin imperativa individual no puede
posponerse, aunque se compense su falta de aplicacin con otros beneficios.
19 Manuel Alonso Olea, Introduccin al Derecho del Trabajo cit., p. 296.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 215
Respecto de las relaciones que tengan entre s las
normas de costumbre con las contractuales, no es este un tema
que se haya planteado.
La cuestin puede producirse si, mediante un acuerdo ex-
preso, se prodira dejar sin efecto una costumbre ose lo hace aun
inadvertidamente; si se da este caso, la solucin correcta parece
ser la que haga prevalecer al contrato sobre el uso contrario.
En este sentido, se advierte que los usos y costumbres, por
ms que sean normas, no. tienen imperatividad, y que siendo la
autonoma individual una fuente mejor reconocida por el orde-
namiento positivo (aun 'Por. le C.N.), sus normas tendrari qu
prevalecer sobre las de costumbre.
Por otra parte, esto es lo que implcitamente se resuelve
aun en los casos en que se da lugar a una norma de costumbre,
argumentando que se lo hace a falta de pacto expreso
d) La prueba de la costumbre.
Respecto de la prueba de la costumbre, tanto se ha
sostenido que se la debe probar porque se trata de hechos como
que no debe hacrselo porque se trata de normas
Pero aun los sostenedores de-la primera postura admitie-
ron, en general, que la costumbre se debe aplicar, sin necesidad
de probarla, cuando se trate de costumbre notoria, Y aun los que
argumentan su naturaleza normativa, y por consiguiente la
necesidad de aplicarla siguiendo la mxima jura curia nouit,
admiten, de todos modos, que el tribunal pueda exigir o procu-
rar de oficio su prueba.
Estas bases argumentale tradicionales no parecen
satisfactorias: las normas de costumbre son normas y no he-
chos, porque as lo admite o dispone el ordenamiento jurdico.
" En el fallo de la C.N.A.T. "Giovinazzo c/Olycon", cit. en nota 104, la
costumbre se hizo valer invocando, expresamente, una laguna de norma
contractual: o sea que, de haber habido norma contractual, no se hgila
aplicado la de costumbre.
UI
Borda, Tratado... cit., t. 1, ps. 79 y 80; Jorge J. Llambas, Tratado de
Derecho Civil, Parte General, Ed. Perrot, 4ed., Bs. As., 1970, t. 1, p. 68. La
posicin que requera prueba de la costumbre por considerarla un hecho
parece haber sido sostenida originariamente por los glosadores del derecho
romano, para oponerse al progreso de la aplicacin de las costumbres
germnicas.

216 PARA UNA INTRODUCCIN Ab DERECHO DEI, TRABAJO
Pero no son normas de las que se presuma el conocimiento,
como 'ocurre con las leyes despus de publicadas, porque as lo
dispone el Cdigo Civil. A las normas de costurribre nada manda
publicitarias, rii se las supone conocidas, o sea que puede que
sean conocidas pblicamente o que no lo sean.
Lo que pasa; sin embargo, es que la costumbre sin difusin
no es tanto que necesite ser probada como que dificilmente
alcance a ser normativa, porque sin conocimiento general es
casi imposible que goce del convencimiento generalizado sobre
su obligatoriedad (o siquiera del carcter de uso generalizado).
Pero si no se quiere llegar a una descalificacin categrica de la
costumbre requerida de prueba, porque la falta de experiencia
haga -imprudente una formulacin as, la doctrina ms difundi-
da sostiene que los usos se pueden probar por :cualquier medio
serio que consider el tribunal, lo cul, normalmente, incluye
los informes de instituciones y excluye la prueba de testigos.
La costumbre notoria, como se dijo, debe ser aplicada sin
prueba, sin pid- produzca 'el juez que no la
conozca.
10. La jurisprudencia.
a) Problemtica y reconocimiento de la juris-
prudencia como fuente.
Es casi imposible y, a la vez, bastante intil, negar la
virtualidad de los fallos antecedentes como criterio de decisin
que usan los jueces. En realidad, hasta tal punto este es un
criterio preferido que en los hechos no es posible ni prudente
averiguar lo que dice un ordenamiento jurdico sin consultar la
opinin que tienen los tribunales sobre las normas y la aplica-
cin que hacen de ellas.
Ms todava, parece evidente que si se trata de dilucidar la
virtualidad que en los hechos tiene la jurisprudencia como
fuente normativa, no hay otra forma de hacerle que leer lo que
sobre el 'punto dicen los fallos judiciales. En este sentido, es
expresiva la ya tradicional cita del juez norteamericano Hughes:
"La Constitucin es lo que los jueces dicen que es".
Pero, por eso mismo, la cuestin sobre la jurispruden-
cia como fuente no se puede presentar de modo simple, como si
se tratase de saber nicamente si opera como tal, cosa que, como
4
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 217
digo, es innegable. De lo que se trata es de saber hasta qu
punto o en qu medida es admitida y utilizada por los jueces
como fuente, de modo que s-tos puedan considerarse autoriza-
dos a fundarsus decisiones exclusivamente en su propio sentido
de la justicia o en su propia opinin o en la de otros anteceden-
tes, o bien sentirse obligados a obtener el criterio decisorio por
alguna otra va: principalmente de la ley escrita o de los produc-
tos de la autonoma privada (individual o colectiva), pero tam-
bin de otras fuentes reconocidas, tales como la costumbre o aun
los principios generales.
Como ya se seal al tratar la costumbre, a la juris-
prudencia se la encuadra tambin dentro del llamado derecho
espontneo, lo cual, en gran medida, significa derecho de forma-
cin paulatina. En este sentido, se habla de la costumbre de los
tribunales.
Sin embargo, apunta Borda con acierto que la asimilacin
entre costumbre y jurisprudencia es demasiado extensa, por-
que, al revs de la costumbre, la jurisprudencia es emitida o
formada por rganos estatales que, adems, son rganos tcni-
cos y no siempre por repeticin paulatina "2. Y porque, a la
inversa se puede agregar, la costumbre se forma por actos
de los mismos obligados por sus normas.
Y es que la jurisprudencia como fuente tiene su pro-
pia problemtica, distinta de la de la costumbre, referida en lo
fundamental, no a su reconocimiento como fuente o a la natura-
leza de sus mandatos, sino a una permanente tensin a travs
de la historia entre la competencia de los tribunales y la de los
rganos legislativos del gobierno.
El carcter predominante de los criterios de decisin ofre-
cidos por la jurisprudencia lo seala, por ej., Borda 03, cuando
dice que "lo saben muy bien los abogados, que suelen acudir,
antes que al propio Cdigo Civil, a los repertorios de jurispru-
dencia".
Pero, en realidad, pareciera que la alternancia entre el
predominio de la ley o el de los jueces no ha respondido ni
responde tanto a una preferencia terica por una u otra posibi-
lidad, como al rechazo o desconfianza por las ideas o por la
"2 Borda, Tratado... cit., t. 1, p. 89.
"3 Borda, Tratado... cit., t. 1, p. 80.
 218
PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
"cultura jurdica" en que de hecho se han formado los jueces a
cargo. Cuando esa formacin no se corresponde con las necesi-
dades u opinicines de otros grupos predominantes, suele propo-
nerse o bien la remocin de los jueces presentes y su cambio por
otros que piensen distinto (lo que nunca parece haber sido tan
fcil en ninguno de los dos aspectos), o bien su rgida sujecin a
la ley escrita, que sta s queda normalmente en manos de los
intereses o grupos predominantes. .
420. El ordenamiento jurdico positivo no se refiere a la
jurisprudencia como fuente de 'derecho, ni en la C.N.; ni en el
ordenamiento laboral, ni en el del derecho comn. Esto tanto
puede entenderse como una definicin (negativa), como con el
alcance de un silencio no determinante, que remita la Cuestin
a ser resuelta en otro mbito o con otros elementos de juicio.
Sin embargo, teniendo'en cuenta la genrica preeminencia
que en nuestro pas se atribuye al derecho escrito incluyendo
. el constitucional-
7- el hecho de que ste no reconozca a la juris-
prudencia como fuente normativa debera ser considerado como
un indicio importante sobre el estado real de las cosas.
Luego, si en el plano terico o de las ideas se reconoce o no
a la jurisprudencia como fuente de derecho, ose lo hace con ms
o menos alcance, esto normalmente depende, ms que de otra
cosa, de las convicciones o concepciones personales de quien
formula el juicio "4
. No es una cuestin que, para la aplicacin
concreta, tenga una posible respuesta categrica, desprendida
de lo que digan las normas, a su vez aceptadas como tales.
421. Una respuesta muy difundida a este problema terico
y prctico y que, como se ver, es tambin la que predomina
en nuestro pas consiste en que los jueces limiten la defini cin
de su propia competencia a la de interpretar las normas de otras
fuentes, de 'las expresamente autorizadas como tales por el
derecho positivo, sin aceptar para s mismos la funcin de
posibles creadores de normas.
Sin duda que para atenerse a esta definicin limitativa sin
infringir su propio sentido de la justicia y sus convicciones sobre
las necesidades de la conservacin del orden social, los tribuna-
les a veces terminan por presentar como interpretaciones lo que
" Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2,
Brutau, p. 442, quien a su vez cita a Puig
LAS PUENTES DEL tiznen() Dm, TRABAJO 219
en realidad son modificaciones o francas tergiversaciones del
derecho escrito. Pero, aun as, la definicin general sobre el
carcter slo coadyuvante de la jurisprudencia como fuente
seala la tendencia a que esos casos de verdadera funcin
creadora sean los menos.
b) La posicin de los tribunales nacionales.
422. En la Argentina se registran casos de verdadera modi-
ficacin de las leyes por los tribunales, si no de derogacin. Posible-
mente el ms conocido sea el que se oper respecto del texto
original del art. 43 del Cd. Civil, el cual, siguiendo una posicin
doctrinal antecedente buena o mala que sta fuese, dispona
la irresponsabilidad de las personas jurdicas por los daos
causados por sus administradores, "aunque" stos hubiesen
"cometido delitos que redunden en beneficio de ellas".
Y como esta solucin siempre se consider inconveniente o
injusta, la jurisprudencia termin diciendo que esta palabra
"aunque" responda a una mala traduccin que hizo Vlez
Sarsfield del Bebop de Freitas (que en portugus deca "sendo
que") y que, por lo tanto, en vez de ella deba leerse "cuando",
con lo cual se inverta por completo el sentido de ese art. 43,
porque as las personas jurdicas slo dejaran de responder en
caso de delitos de sus rganos o administradores 115 .
423. La definicin general de la jurisprudencia sobre el
tema qued contenida en algunos antiguos fallos de la C.S.J.N.;
son los casos: "Guarducci" del 20/8/48, "Luis Pesci" del 7/2/49 y,
sobre todo, "Arrazcaeta" del 15/12/49 116 .
"5 Borda relata esta cuestin bajo el ttulo de "un curioso ejemplo de
jurisprudencia derogatoria de la ley" (Tratado.., cit., t. 1, ps. 633 y ss.). Dice
que si bien comparte la solucin a que se llega sin reservas, "la argumen-
tacin es evidentemente especiosa, yen verdad, no resiste el menor anlisis
crtico", porque no es posible enfrentar a los textos legales con sus fuentes,
para darle preeminencia a stas, y porque es evidente que Vlez Sarsfield
eligi conscientemente la solucin que contena el art. 43. Este artculo fue
modificado en 1967 por la ley 17.711, para ampliar la responsabilidad de las
personas jurdicas, en lnea con lo que de hecho resolva la jurisprudencia.
1" C.S.J.N., "Guarducci o/Instituto",
20/8/48, Tallos", 211:1278, 'Dr,
1948:540; dem, "Luis Pesci c/The Patent Knitting Co,", 7/2/49, "Fallos",
213:34, "D.T.", 1949-193; dem, "Arrazcaeta c/Ca. Primitiva de Gas de
Buenos Aires"; 15/12/49, "Fallos", 215:442, "D.T." 195049, con nota de
Deveali.
 220 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
En stos sostuvo la Corte que las relaciones finiquitadas de
acuerdo con una interpretacin jurisprudencial corriente crean
un derecho definitivo a favor del deudor liberado, por ms que
ste no resultara igualmente liberado conforme a una posterior
interpretacin distinta de la misma ley.
Por ejemplo, se dijo esto respecto de relaciones que hubiesen
terminado antes de que la jurisprudencia entendiese aplicable la
ley 11.729 (y sus mayores derechos) a todos los trabajadores, aun
industriales, o sea que es irreversible el cumplimiento:de una ley
"tal como entonces la interpretaban y aplicaban los tribunales".
Aclar todava ms la Corte que "la interpretacin judicial
tiene fuerza obligatoria por ser un acto legtimo de autoridad y
no por ser indiscutiblemente acertada", pero agreg, al fin, que
no se trata de una equiparacin lisa yllana de la jurisprudencia
y dala ley, sino del reconocimiento de su equivalencia en orden
a la misin reguladora de relaciones jurdicas que se finiquita-
rn: "La obligatoriedad de la jurisprudencia es slo anloga, no
igual a la de la ley..."117 .
424. Parece claro que lo que se propuso hacer esta juris-
prudencia de la Q.S.J.N. fue privilegiar la seguridad jurdica
por encima de los otros valores en juego, antes que , tratar de
resolver un problema terico sobre la jerarqua relativa de las
decisiones de distintas fuentes. Pero al darle a los fallos de los
tribunales este valoranlogo al de la ley vigente en:cada mo-
mento, y no slo declarativo, dependiente de.su acierto, le reco-
noci a esta fuente una forma de regir muy parecida, si no igual,
a la de las leyes.
Por eso; precisarnente,y quiz tambin por la dificultad
para poner un lmite a esa definicin potencialmente tan exten-
sa, es que la Corte se debi sentir obligada a aclarar que no se
estaban equiparando ambas fuentes en sentido estricto 118 .
" En estos fallos (aun en "Arrazcaeta", que se explica mas extensamen-
te); puede haber habido, o parecer que hubo, cierta confusin, por la forma
en que la C.S.J.N. citaba antecedentes. Cit: "Fallos", 209:193 ("Manuel
Sendn"); 209:213 ("Rosa Curioni de Demarchi") 210:153
210:611 ("Gernmo Quirno"), al lado de ("S.A. Chiesa");
211:1278 ("Guarducci") y 213:34
("Luis Pesci"), _cuando los tres primeros se refieren a la irretroaCtividad de
las leyes impoSitivas, o al valor cancelatorio del pago adecuado a una
liquidacin practicada por la Administracin Pblica.
"8 Develi; al conientar el falleArrazcaeta", en su ob. cit., "D.T.",
1950-
lo critic con rigor, imputando a 'sta doctrina judicial el sir tinceSiva
LAS FUENTES DEL DERECHO.DEL TRABAJO 221
425. En todo caso,, y por ms que no qued expuesto al
momento de darse aquella jurisprudencia de la C.S.J.N., pare-
ciera que el lmite que Ya entonces se tuvo implcitamente en
clienta consiste en. que las decisiones judiciales pueden fundar-
seien interpretaciones de la ley y, mientras lo hagan, tienen un
valor constitutivo casi igual al de la ley; pero no pueden fundar-
selen otracosa o, particularmente, no en la conviccin subjetiva
de los tribunales o en sus criterios genricos de justicia.
Es posible que un ejemplo operativo de esto lo haya dado
aos despus la misma 'Corte, cuando al resolver el caso
"Bariain" fulmin la posibilidad de que los fallos judiciales "se
funden en razonamientos generales sin derivar a travs del
derecho vigente"
i e) Fuerza vineulatoria de la jurisprudencia.
, 42G. En general, la jurisprudencia, para ser considerada
tal y no slo un antecedente con el valor tcnico o moral que se
le adjudique, debera -permitir prever con un alto grado de
certeza qu es lo que decidirn los tribunales que tengan com-
petencia para intervenir. Previsin que, en general, se consigue
consultando las decisiones de los tribunales de apelacin y
necesita la sucesiva:confrontacin de las decisiones de un nme-
ro, significativo de tribunales.
, O sea que, de ordinario, para constituir jurisprudencia
'hace falta un nmero considerable d fallos judiciales. Nb obs-
tante, la C.S.J.N. dijo alguna vez que 'un nico fallo puede por
s_ ...,
solo formar jurisprudenci a ", afirmacin que debera limitar-
con da urgencia de hacerse de una solucin prctica inmediata para los
problemas, error que atribuy al apresuramiento propio de. los pases
. recientes, contra la tendencia europea que considerara al derecho como
parto de una cultura en constante evolucin. Sin duda que la crtica es
conlderable, aunque ms no sea por la enorme autoridad del autor, en
materia de cultura jurdica. Pero.en tren de optar por una u otra postura '-
concreta, me parece.del caso tener en cuenta que los tribunales estadouni-
denses resolvieron, al respecto, lo contrario .de los argentinos y que la
solucin de , la C.S.J.N. pareciera ms adecuada a las necesidades de
mantener la organizacin social,
1" C.S.J.N., 7/10/86, "Bailan) c/Mercedes Benz", "T. y S.S.", 1987-120.
C.S.J.N., 14/2/49, "S.A.Tigueroa c/Dodero", 41:).T.", 1949-243. El fallo
se refera a una interpretacin, modificada, sobre el alcance de la competen-
cia federal.
 222 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
se a los fallos de la Corte y, aun as, valdra slo segn fueran
los hechos y las circunstancias tenidos en vista.
427. En nuestro pas, dejando de lado alguna excepcin a
la que se har referencia enseguida, los fallos judiciales no
producen obligacin formal. o normatiTaK-SigrufinTeUto-iiiire
viii-cule en el futuro a otros tribunales, ni aun cuando los ante-
-coi:lentes seah fallos de la C.S.J.N. ElliIesPele ala obServaciri de
ls antecedentes judiciales, sin embargo, se da en los hechos y
respondiendo a razones _prcticas y de respeto. por la autoridad, .
razones que de'liedia'resultan de gran eficacia vinculatoria.
Ms an, es tanta la conviccin sobre estas razones prcticas
que existen para atenerse a los fallos de tribunales superiores,
que en algn caso la C.S.J.N. se sinti autorizada para apercibir
a dos miembros de un tribunal federal de apelacin por apartarse
de su jurisprudencia, mencionndola peno sin controvertir sus
fundamentos,. con lo cual, segn entendi la C.S.J.N.,
se estaba
desconociendo deliberadamente su. autoridad . In.
Como criterio general se sostiene, entonces, que los
jueces inferiores tienen un deberrnorak de conformar .sus deci-
siones a los fallos de la C.S.J.N., justamente por la mencionada
cuestin de autoridad y 'porque de lo contrario se perturba el
esquema institucional judiciario 122.
Pero ese deber no es ciego ni absoluto, y se lo debe entender
atenuado o modalizado cuando se propongan o consideren nue-
vos argumentos o cuando haya una variacin computable de los
hechos a tener en cuenta 123.
Con carcter excepcional, y-para lograr la unificacin
de la jurisprudencia con mayor certeza, a ciertos fallos de algu-
121 C.S.J.N., 6/10/48,
"JA.", 1949-1, p. 191. "Santn dImpuestos Internos", "Fallos", 212:51;
522
C.N.A.T., Sala VI; 29/5/85, "Zauder c/ENTel.",1).T.",
5" Ver, por ej., C.N.A.T., Sala III, 31/ 1985-8-1481.
1986-8-1436.
7/86, "Fras dCometarsa", "D.T.",
Un ejemplo de variacin de criterio en razn de ser parcialmente
distintos los hechos considerados lo dio la misma C.S.J.N, en los casos
"Nordensthol"
21.476 y "Soengas", ya que mientras en el primero sostuvo que la ley
era desproporcionada con relacin a la derogacin de unas clusulas
de convenio colectivo, en el segundo entendi que otra parte de esa ley tena
una razonable
convenio proporcionalidad al derogar otras clusulas del mismo
colectivo.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
223
nos tribunales superiores la ley les da carcter obligatorio para
ellos mismos o para los tribunales inferiores.
En la Capital Federal, esta vinculatoriedad se reconoce a
favor de los fallos dictados por las Cmaras Nacionales de
Apelaciones actuando eh pleno, sea, cuando todas las salas del
tribunal intervienen a la v, en una misma decisin. Y en las
normas provinciales de procedimientos, suele encontrarse algu-
na va que llega a producir este mismo efecto 124 .
Esta va de unificacin ha tenido bastante eficacia si se
considera el pacfico y generalizado acatamiento que de hecho
tienen los fallos plenarios de la C.N.A.T., algunos de los cuales
se han incorporado como verdaderas normas al ordenamiento
positivo, aunque, en esos casos, lo ms frecuente es que su
doctrina termine por ser formalmente incorporada en un texto
legal 125.
Sin embargo, no es posible dejar de alertar sobre la
potencial vulnerabilidad de este mecanismo de unificacin
forzada, porque es "claro que un magistrado perspicaz podr
siempre sacar partido de que los -e-aSs juaiiales no sorrnunca
o casi nunca exactamente iguales unos a otros", diferencia en
la que "podr con frecuencia hallarse fundamento para consi-
derar126.
inaplicable al caso la jurisprudencia que se repute err-
nea"
d)
La jurisprudencia en materia laboral
La jurisprudencia laboral tuvo un perodo originario
de mayor desarrollo en momentos en que la legislacin en la
materia era escasa e incipiente.
124 Durante la vigencia de la Constitucin Nacional de
a su art. 95, los fallos de la C.S.J.N. eran vinculatorios para1949, conforme
los tribunales
inferiores, cuando se hubiesen dado entendiendo en los recursos de casacin
y extraordinario.
525 . Un ejemplo de esto es el del fallo plenario
35 de C.N.A.T. del 13/9/
56, en autos "Pifio] c/Genovesi", en el que se estableci que las gratificaciones
habituales dan derecho a su reiteracin mientras se repitan y cumplan las
bases de su otorgamiento. Esta definicin no slo fue respetada con genera-
lidad, sino que pas luego al texto de las leyes laborales y previsionales,
posiblemente con un grado de rigidez o inflexibilidad bastante mayor que el
previsto en la definicin original.
126 Borda, Tratado... cit., Parte General, t. I, p.
89.
 224 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
Posteriormente se fue acomodando al lugar, que a esta
fuente se leasigna de ordinario eh el pas, o sea, a:actuar como
una fuente complementaria de las habilitadas para dar normas
de derecho positivo, de modo que la norma vigente termina por
estar formada, don igual valor, por el texto normativo y por la
interpretacin que de ste hacen los tribunales.
Con todo, como criterio general, se deber tener en cuenta,
como ya se seal, que no es prudente, ni siquiera posible, en la
Argentina, averiguar el contenido del sistema normativo labo-
- ral a travs del conocimiento de las leyes, si a stas no se les
aade un considerable agregado de jurisprudencia.
432. Los casos .ms notorios en que los tribunales ejercie-
ron su funcin de modo que, en realidad, estaban creando ms
que aplicando normas en materia laboral, se dieronlcon relacin
a: la reglamentacin del derecho de huelga, que, como ya se
seal al tratar sobre la C.N. como fuente, fue definida en gran
medida por la jurisprudencia de la C.S.J.N., al fijar los lmites
y modalidades de este derecho constitucional; el desarrollo del
concepto de injuria laboral que justifique el despido, entera-
mente desarrollado por la jurisprudencia a partir de la sinttica
mencin de la ley 11.729 (ahora art. 242 L.C.T.), que funcion
prcticamente como una norma no terminada, que necesitaba
complemento jurisprudencial para poder ser aplicada; y, con
sentido negativo o derogatorio, al virtualmente eliminar 'del
ordenamiento positivo las figuras de la falta de trabajo o fuerza
mayor como justificativas de la rescisin contractual, figuras
que durante muchos aos, los tribunales, se negaron a tener por
configuradas en ningn caso concreto 121 .
1" Esta eliminacin de las figuras de falta de trabajo y fuerza mayor se
realiz, ms que nadm agregando ala ley exigencias que sta no contena.
Por ej., en el fallo plenario 25 de la C.N.A.T. del 23/3/56, en autos "Hennse
c/Landrock", ."D.T.", 1955-239, cuando se agreg la exigencia de qiel
empleador pruebe "fehacientemente" que la falta de trabajo se produjo por
razones ajenas a su voluntad. Sobre este proceso puede verse Breve historia
critica de-la falta de trabajo y de la fuerza mayor laboral, de Luis Ramrez
Bosco, "T. y S.S.", 1989-598.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
. 225
11. Las fuentes auxiliares.
433. El art. 11 de la L.C.T. convierte en derecho positivo
os principios dela justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, a la equidad y a la buena fe.
Pero lo hace dndoles expresamente carcter de derecho
lo, supletorio o auxiliar de las normas legales (si no de cuales-
quiera otras normas), con lo cual parece expresar preocupacin
or dejar claro que estas normas tienen posicin secundaria,
tanto en la jerarqua misma de las fuentes como en lo que atae
su preferencia en la aplicacin. Lo que dice el art. 11 es que las
orinas o criterios que aporten estas fuentes auxiliares slo
ern de aplicacin, en caso de que "...una cuestin no pueda
resolverse por aplicacin de las normas que rigen ercontrato de
trabajo o por las leyes anlogas...''.
434. Ms todava que lo anterior, es materia de discusin.
posible si estos principios o categoras generales son verdade-
ras normas o fuentes normativas o slo criterios para la inter-
pretacin de otras normas, de modo tal que en realidad no -
podran :aplicarse independientemente de ellas. A esta discu-
sin aporta sin duda lo que parece ser un defecto d la L.C.T.,
Ya que mientras el texto del art. 11 les da ,carcter de normas
positivas, por ms que subsidiarias, el ttulo o sumario que
lleva ese artculo dice "principios de interpretacin y aplica-
cin de la ley".
Como criterio general, esta alternativa parece que se debe-
ra resolver a favor del carcter de fuentes normativas y no
slo de auxiliares de la interpretacin que tienen stas lista-
das por el art: 11, porque el texto del artculo (que es la.paPte
dispositiva del precepto) prevalece sobre su sumario (que est
all slo por razones de orden o para 'facilitar la lectura). Ade-
ms, el texto del artculo, cuando se refiere a la ausenbia de
normas directa o analgicamente aplicables, obliga a descartar
lue se est tratando una hiptesis de interpretacin de esas
hormas (faltanteS), ya que ello conllevara una considerablb-
contradiccin entre el texto literal y el significado' que se le
atribuya.
' 435. De modo que lo que hace el art. 11 L.C.T. es poner a
estos conceptos o principios genricos de justicia en la misma
posicin en que el art. 16 del Cd. Civil coloca a los principios
generales del derecho: son verdaderas fuentes normativas, aun-
15 Ramrez Bosco.
 226 PARA UNA INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO
que slo habilitadas para llenar las lagunas que tenga el orde-
namiento positivo. Con lo cual se evita el cierre hermtico del
ordenamiento, y se inhibe la posibilidad de asumir que todo lo
no prohibido por la legislacin est permitido 128.
436. Lo que pasa es que, dado el desarrollo actual del
ordenamiento jurdico positivo laboral, las posibilidades de que
ste tenga lagunas no son muchas o, al menos, no es frecuente
que apareican cuestiones con esta presentacin. Justo Lpez,
que plantea el tema precisamente sealando que el problema
del que se ocupa el art. 11 L.C.T. es el de las lagunas 129,
cuando
se trata de ejemplificar lo hace con la carencia de un criterio
legal para resolver la colisin entre las normas de costumbre y
/as de otras fuentes. Y propone solucionar esto aplicando el
criterio de la norma ms favorable, porque ste rige en la ley
para otros casos de colisin.
Sin embargo, se advierte dudoso que esto sea un caso de
laguna, si lo que se est haciendo es trasladar, por analoga, la
"solucin que un texto legal prev, aunque la prevea para otra
cosa. En el fondo, aun la misma propuesta de trasladar a este
caso el principio de favor no es, segn
se expuso en su lugar, una
solucin correcta, porque, analizadas las cosas desde el punto de
vista en que en este tenia se las ve, parece que al limitar la ley
la vigencia del criterio de la norma ms favorable a ciertos
casos, lo que hace es descartarla para los dems y no omitir
inadvertidamente su tratamiento.
437. Vzquez Vialard matiza esta observacin sobre que el
art. 11 est destinado a suplir lagunas '3
, al decir que las
lagunas a suplir debe entenderse preferiblemente que son lagu-
nas de justicia, ms que lagunas normativas, o carencia de
normas expresas o positivas; ello porque, de lo contrario, se
plantearan problemas dificiles, como, por ej., el de que si la
equidad se entiende como una atenuacin o rectificacin del
resultado indeseable quediese la aplicacin literal de una nor-
ma, este criterio expresamente previsto en el. art. 11 no se
podra utilizar en caso de laguna normativa (o slo normativa),
dado que, si hay laguna, no hay norma para rectificar.
'" Lpez,
Esta sntesis explicativa, que sigo porque entiendo acertada, es de
Justo L.C.T. comentada cit., t. I, p. 107.
Ob. y loc. cite. en nota anterior.
13 Tratado... cit.,
t. 2, ps. 159 y 162.
Les PUENTES DEI. DERECHO DEL TRABAJO
227
438. As se da una alternativa ardua si posible de resol-
ver, en cuanto se la plantee sobre esa base de que estos criterios
generales de justicia (de equidad, de buena fe, etc.) deban fncio-
nar en la vida.,,prctica del derecho slo para evitar el cierre
hermtico del ordenamiento positivo (para llenar lagunas) o, si,
adems, se admitir que funcionan como criterios subjetivos con
los que los jueces controlan los resultados a que llegaran sus
decisiones judiciales, por aplicacin estricta de la ley.
Esto ltimo, o sea que los jueces se crean habilitados para
apelar en ltimo caso a su propio criterio de justicia, es algo
ineludible, sea que reconozcan o no lo que estn haciendo (lo
cual depende de una variedad muy grande de factores); y ello
debera aceptarse como un estado promedio real de las cosas,
cualesquiera sean las virtudes, defectos o caractersticas que
tengan los jueces a cargo.
Seguramente estos criterios generales de justicia tendern
a coincidir con la opinin media sobre lo que es justo, prevale-
ciente en el mbito cultural en que los jueces se desempean;
opinin generalmente formada por algunas ideas difusas y poco
definidas, tanto que sera trabajoso.si no imposible sistema-
tizar su contenido. Pero eso, como digo, no hace menos inevita-
ble que los tribunales se sirvan de ellas como ltimo resorte de
Control.
439. Desde este punto de vista, las fuentes alternativas del
art. 11 L.C.T. se confunden, en gran medida, con la jurispruden-
cia como fuente, porque en esencia no son sino argumentos
hipersintetizados que la ley pone al juez, como recurso de ltima
instancia, para poder ajustar las sentencias a sus convicciones.
Sin embargo, no es esto algo que convenga convertir en '
regla incuestionablemente aceptada, porque si se lo admitiera
irrestrictamente, se correra el riesgo de que gran parte de los
fallos acaben por fundarse en opiniones puramente discreciona-
les de los jueces, de esas que sirven para justificar otras decisio-
nes posteriores tan discrecionales como las anteriores con igual-
u otro sentido, pero en todo caso slo discrecionales. Y, por
consiguiente, para convencer al pblico de que se trata de una
cuestin de poder y no de una solucin basada en razonamientos
generalmente aceptados.
440. De modo que resulta siempre preferible que los tribu-
nales funden sus decisiones en las explicaciones ms claras y
aceptables que estn disponibles y, con relacin al art. 11 L.C.T,,
 228 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
no parece as necesario tratar de meter en su contenido esta
funcin de los criterios generales como control de justicia de las
decisiones concretas. El art. 11 se refiere a las lagunas norma-
tivas, y los criterios de justicia sern de todotmodos usados por
los jueces, aunque el art. 11, u otro, no lo habilite'.
De lo que se trata, con relacin a estas fuentes auxiliares
del art. 11, es de investigar qu contenido se les atribuye y, en
concreto, cmo han sido objeto de aplicacin.
No plantea, en cambio, demasiado problema, la cues-
tin de la preferencia en la aplicacin que deban, tener las
normas de estas fuentes auxiliares.
No la plantea porque stas, segn la jurisprudencia, funcio-
nan 'slo Como fuentes coadyuvantes, de modo que ni siquiera
sera posible aplicarlas con prescindencia de su apoyo en normas
del derecho positivo. Esto es explcito,. en algunos :fallos, sobre
todo cuando se trata de aplicar los principios del:derecho del
trabajo, pero tambin en el caso de la justicia social. Enseguida
se har una referencia ms especfica a dicha jurisprudencia.
Con relacin a la posible interferencia de estas fuentes
supletorias con otras de las previstas en el ordenamiento, si
bien este :no es un terna que se haya planteado, en principio
pareciera que, respecto de las fuentes del art. 11 L.C.T., las
convenciones colectivas y los contratos privados ocupan el mis-
mo lugar que las leyes (naturalmente que tambinlo hacen los
estatutos). O sea que estas fuentes supletorias lo Son tambin
de los convenios colectivos o de los 'contratos individuales.,
As, sera conforme un juicio de alta probabilidad sobre
cul fuese a ser la solucin que al tema daran lostribunales. .
af La justicia social.
La justicia social parecera ser, entre estos criterios
auxiliares que lista el art. 11 L.C.T. y si se dejan' de lado los
principios propios del derecho del trabajo, el ms.esPecficamen-
te referido a esta materia. Dice Justo Lpez qu, en el uso
comn, la calificacin como social:de la justicia busca significar
las exigencias, de sta con respecto a la posicin del trabajador
subordinado, en la Ilamada.sociedad industrial 131 .
131' L.C.T. comentada cit., t. 1, p. 113.
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 229
En la doctrina hay importantes 'trabajos sobre esta
idea, se dira que mayormente derivados del pensamiento
iusnaturalista o, por lo menos, que de esta escuela son las
principales obras disponibles. Es particularmente completa la
'de Vzquez Vialard 132, quien hace coincidir a la justicia con el
IderClicTritiiral Y, siguiendo las enseanzas papales, refiere la
justicia Sedal a las obligaciones que cada individuo tiene para
con la 'sociedad, a fin de alcanzar el bien comn.
Esta concepcin en-S misma comprensible pareciera,
sin embargo, separar a la justicia social de ese significado que
tiene para el lenguaje corriente, porque una cosa son las conce-
siones que deba hacer cada individuo al bien comn y otra lo que
se entienda justo acreditar a los trabajadores dependientes por
el hecho de ser tales. Estas dos cuestiones slo coincidiran en
cuanto, como se explic al comienzo, la sociedad necesite garan-
tizar esos derechos a los trabajadores, para preservar por ese
medio su orden y su organicidad, con lo cual los trabajadores
vendran a ser acreedores de algo debido por los dems, segn
1.11 aspecto de la justicia social..
Sobre este punto, es posible que, como dice Guibourg (aun-
que l lo dice sobre la equidad), la justicia social "...como todo
'valor susceptible de ser ensalzado por personas de dismiles
convicciones, posee la dosis de oquedad suficiente para que cada
'uno lo llene con sus deseos concretos, llamando a stos con un
nombre prestigioso". Lo que hace el art. .11 L.C.T: estaducir el
.art. 16 del Cd. Civil "a un lenguaje
. socialmente ms emotivo"1".
En todo caso, es improbable la utilidad que pudiese
tener una extensa elaboracin. doctrinal sobre esta cuestin, y
hasta es posible que con ella se corriera el riesgo de producir '
algn grado de confusin sobre la importancia que tiene la
justicia social en la realidad operativa del ordenamiento jurdi-
co. Ello, sobre todo, porque el panorama que muestra la juris-
prudencia al respecto es ms modesto que otra cosa.
Por ejemplo, una consulta a la jurisprudencia de la C.S.J.11
egistrada sistemticamente da cuenta de que, en los 04 aos
corridos entre 1932 y 1996, la voz justicia social aparece slo
132 Vzquez Vialard, Tratado... cit., t. 2, p. 156, punto en el que coincide
con y cita a Justo Lpez, L.C.T. comentada., p. 113..
In Ricardo Guibourg, La equidad en el derecho del trabajo, "L.T.",
B-620, en especial ps. 623 y 626.
 230
PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
veinticinco veces, de las cuales trece son fallos sobre cuestiones
previsionales '21, cinco sobre temas impositivos 135
, cinco sobre
temas variados (tales como ciudadana y naturalizacin, dere-
chos y garantas en general o derecho a la jurisdiccin) "6 y slo
dos en materia laboral 137 .
Estos dos fallos sobre derecho del trabajo se refieren a la
validez de leyes, de modo que en ellos el criterio "justicia social"
no actu como fuente autnoma, ni tampoco para cubrir lagu-
nas, sino como refuerzo de la fuente legal.
445. Parece, sin duda, que debera considerarse con algu-
na relatividad este archivo jurisprudencial, sobre todo por la
estrictez o falta de ella con que se hayan cargado o seleccionado
los fallos segn las voces contenidas o por los criterios de deci-
sin usados: por lo menos uno importante, como es el caso
"Roldn cfBorrs", al que se volver a hacer referencia enseguida,
no figura en ese registro.
Pero, de todos modos, si se lo toma a ttulo de ejemplo, sera
expresivo ya no slo de lo poco que aparece la justicia social en
la jurisprudencia de la C.S.J.N., sino, tambin, de cmo no se la
considera un objeto de atencin preferible en los repertorios
jrisprudenciales.
Y, aun dentro de este panorama escueto, la distribucin de
los fallos de la C.S.J.N. algo podra estar indicando: la preponde-
rancia Cuantitativa de las decisiones en materia previsional po-
dra deberse al menor desarrollo del derecho positivo jubilatorio
respecto del laboral, tal que haga necesario apelar ms frectien-
temente a los fundamentos de la institurin sin poder pasar por
sus realizaciones o concreciones normativas, que la legislacin
previsional no contenga (y la laboral s). Pero tambin podra
deberse a que la C.S.J.N. ha juzgado establemente que los dere-
" "Fallos", 190:159, 227:406, 293:26, 293:94, 293:235,293:336, 293:551,
294:83, 294:140, 300:836, 306:838, 311:1937 y 316:787,
"5 "Palios", 190:159, 210:172, 210:284, 210:500
1 y 220:689.
" Sobre ciudadana, "Fallos", 221:335 y 221:338; sobre derechos y
garantas en general, "Fallos", 264:416; sobre interpretacin de la ley,
"Fallos", 286:257; sobre derecho a la
jurisdiccin, "Fallos", 319:2805, una
disidencia en el caso "Marone c/D'Allois", del .26/11/96,
137
"Fallos", 291:587 y 264:165. Uno sobre la validez de los salarios de
continuidad de la ley 17.258 y otro sosteniendo que la disposicin normativa
sobre los efectos liberatorios del pago en materia laboral est basada en la
justicia social.
LAS >TIENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO , 231
.
chos jubilatorios son socialmente ms sensibles ms prximos
a la justicia social que los laborales'''.
La reiteracin de la materia impositiva, por su parte, pare-
ciera coincidir con el antes enunciado significado que a la justi-
cia social asigna Vzquez Vialard, porque los impuestos son, por
definicin, una concesin que los particulares deben hacer al
bien comn.
446. De entre los fallos de la C.S.J.N. citados en el Captu-
lo I, que son los que dieron arraigo y posicin al derecho del
trabajo dentro de nuestro sistema jurdico-constitucional, en el
caso "Roldn c/Borrs" 139 se dijo que las normas sobre salarios
"...suponen ejercicio vlido del poder de polica, que son con-
gruentes con las clusulas constitucionales sobre salarie vital
mnimo, proteccin integral de la familia y compensacin econ-
mica familiar y que sirven a la libertad del "empleado u obrero
contra la opresin... porque as lo requieren los principios que
fundan un orden social justo".
Slo delfilis se agreg que "por lo dems, el fundamento
valorativo de la solucin reposa en inexcusables principios de
justicia social (Fallos, 181:210; 246:345, y otros) 140 y en la
138 La consulta sobre una muestra de jurisprudencia de tribunales
ordinarios da 'un resultado semejante, posiblemente an ms indicativo
porque se trata de tribunales especializados en materia laboral: en los
repertorios de la revista "Derecho del Trabajo", que es la que ms tiempo
lleva publicndose en el pas, entre 1941 y 1993 se registra un solo fallo
fundado en la justicia social, a la que menciona transcribiendo el art. 11 de
la L.C.T., para validar un despido indirecto por causa de embarazo (C.N.A.T.,
Sala IV, 30/12/76, "D.T.", 1977-558). Sin duda que este resultado tambin ,
debe tomarse con cierta relatividad, sobre todo despus de que, a partir del
repertorio de 1978-1982, esa publicacin dej de contener un ndice de voces, "
,lo que dificulta este tipo de bsqueda. Pero creo, tambin de nuevo, que como
ejemplo es bien expresivo.
138 C.S.J.N., 18/6/61, "Fallos", 250:46; "D.T.", 1962-319.
" Tambin puede observarse que de los fallos previsionales slo dos son
anteriores a 1975. Con anterioridad, segn se ve en el repertorio de "D.T.'",
para los aos 1941-1955, bajo la voz "interpretacin", la posicin ms
difundida en los tribunales era que las leyes jubilatorias deban interpretar-
se con estrictez, habindose argumentado incluso que ello era as porque lo
que daban era, de algn modo, privilegios. La jurisprudencia previsional de
la C.S.J.N., tratando la cuestin de la necesaria proporcionalidad entre el
haber de actiVidad y el de pasividad ("Fallos", 293:26, 293:94, 293:235 y
294:83), dijo se debe procurar "lograr el bienestar: general, es decir, la
justicia en su ms alta expresin, que es la ja. Illcla social".
 232 PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
ponderada estimacin de las exigencias ticas Y condiciones
econmico-sociales de la colectividad", de modo que -se ve as con
bastante claridad que la C.S.J.N. nunca acept el fundamento
en la idea de justicia social como algo preferente, ni menos como
un argumento que se pueda hacer valer por s mismo o aislado
de otros preferidos. Tal como en el texto del fallo transcripto, la
justicia social nunca aport sino un argumento de apoyo; auxi-
liar o coadyuvante.
b) Los principios generales del derecho del trabajo.
447. El tema de los principios del derecho del trabajo, en lo
que se refiere a su contenido y alcance, ya fue tratado por
separado en el Captulo III. All se seal que una de las
funciones 'de estos principios, aparte de la de fundar las normas
del Ordenaniinto laboral y de servir para su interpretacin, es
precisamente-la- de 'aduar como fuente supletoria, integrando
las lagunas que pueda tener ese ordenamiento. A eatatincian
es que el art. 11 L.C.T. le da carcter de derecho positivo.
448. En este Captulo sobre las fuentes, basta recordar
esquemticamente que:
existe una cierta dificultad para aplicar esta norma, o
para usar esta fuente, porque no hay una nocin generalmente
aceptada sobre cules son los principios del derecho del trabajo
y algunos de los propuestos como tales arriesgan llegar a resul-
tados no bien previsibles (por ej., las ideas de gratuidad de los
procesos laborales o d primaca de la realidad);
el principio protectorio, que es el fundamental de todo el
sistema, est reconocido como tal por la jurisprudencia de la
C.S.J.N. Pero el principio in: ctufilo, en su variante de dar a las
leyes la interpretacin ms favorable al trabajador, es el ms
aplicado por ese tribunal 141, Sin perjuicio de la notable contra-
diccin que esa idea contiene;
e) que, como idea general, la aplicacin directa de los prin-
cipios.va perdiendo lugar y utilidad en la medida en que stos
van siendo objeto de un mayor desarrollo legislativb 142 .
449. El estado de la admisin jurisprudencial del carcter
normativo y operativo de los principios qued, al menos hasta
'" Ver Captulo III, nota 97.
"2 Ver Captulo III, pargrafo 102 y nota 8.
LA-S FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 233
aora, establecido en los fallos de la C.S.J.N. en los -casos
"Iglesias c/Intela" y "Bariain" 1": los principios laborales como
talea-eifiltn Y deben ser reconocidos con alcance normativo (en
el Cas7:71-gleSiaa''-; el protectorio). Pero no es vlido que una :
sentencia
., nacional se funde slo o directamente en los princi-
pipa, sin pasar por su derivacin a :travs del derecho
. .. positivo.
Es claro que queda sin resolver por la jurisprudencia
el supuesto de que los principios se debiesen aplicar en una
situacin que la ley no resuelva ni directa ni analgicamente,
que es precisamente la hiptesis prevista en el art. 11.
Esa situacin puede entenderse que fue la que se dio en el
caso "Bariain", si se. consideran las cosas desde una de las dos
perspectivas posibles. En ese antecedente los hechos consistie-
ron en que el trabajador haba renunciado, para el futuro, a una
parte de su remuneracin contratada, parte que quedaba por
encima de los salarios garantizados por la ley y por las conven-
ci,ones colectivas. Y como el derecho escrito slo inhibe expresa-
niente la resignacin de los salarios garantizados por ley o por
convenio colectivo, pudo verse el caso o bien como el de una
laguna del ordenamiento que no se refiere a esta renuncia a
niveles superiores de remuneracin, o bien como una solucin
per exclusin, o por la contraria, entendiendo en este caso que
la legislacin slo quiso proteger en especial lo que de hecho
Kotege y, por lo tanto, dejar las remuneraciones superiores
fuera del esquema de proteccin reforzada.
La decisin de la C.S.J.N. en aquella oportunidad, al
exigir que los principios se apliquen a travs de su derivacin en
el derecho positivo, se acerca ms.a la segunda solucin que a la ,
primera. En todo caso, la jurisprudencia ordinaria posterior se
inclin ms claramente per la postura segn la cual la cuestin
estaba resuelta en el derecho positivo, cuyas normas se propo-
nen dar proteccin slo a ciertos niveles remuneratorios mni-
mos y no a cualquier nivel salarial. O sea, dicho al revs, que no
haba laguna del ordenamiento.
1 452. Sea como fuere, este estado de la cuestin parece
psibilitar un poco ms de anlisis terico, porque as se ve
bastante claro algo que no siempre se advierte, como es que
para considerar que haya una laguna normativa es preciso
"2 Ver Captulo I, notas 11 y 13.
 234
PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
aceptar por anticipado, como un prerrequisito, que el tema no
tratado por las normas debera ineludiblemente ser tratado por
stas. Si no, como parece ser lo aceptado por la jurisprudencia
referida, no hay laguna sino simplemente un lmite de las
disposiciones legales que pone el propio derecho positivo. Am-
bas cosas no slo no son lo mismo, sino que hasta pueden ser lo
contrario, en la medida en que un tema tratado, hasta un lmite,
como tema est tratado y no omitido, de modo que vale tanto
considerar que en ese caso una parte de la cuestin no est
reglamentada, como valdra pensar que hay una laguna norma-
tiva porque el ordenamiento no da, en alguna cuestin, una
solucin preferible, distinta de la que provee en los hechos.
453. Si se trata de encuadrar este supuesto en los trminos
generales que propone Justo Lpez, cuando dice que la utilidad
de positivizar los principios consiste en evitar el cierre del
ordenamiento y la consiguiente posibilidad de afirmar que todo
lo no prohibido est permitido, los hechos del caso "Bariain", y
sobre todo la solucin de la jurisprudencia, lo que hacen es
conformar un nuevo ejemplo de un problema tan antiguo como
universal: existe una ineludible dificultad cuando se trata de
aplicar categoras de pensamiento, aun en s mismas acertadas
(como es sta) a los hechos concretos; y esta dificultad se acen-
ta cuando las categoras generales potencialmente aplicables
son visiblemente ms de una. La renuncia e niveles de remune-
racin no especficamente protegidos. puede considerarse como
algo no prohibido pero no por ello necesariamente permitido;
pero tambin puede verse como algo que qued ms all del
lmite que la ley estableci para la prohibicin.
De todas maneras, dado el desarrollo corriente de la
legislacin -
laboral, puede considerarse como poco previsible la
hiptesis a que se refiere el art. 11 L.C.T., o sea, la de que los
principios deban aplicarse a una situacin no resuelta ni directa
ni nalgicamente por las leyes. Y, si se diera, parece que
debera ser en un supuesto de trascendencia suficiente como
para que una solucin fuese imprescindible, supuesto en el que
seguramente la aplicacin directa de los principios se viabilizara
con ms naturalidad en una jurisprudencia que, al respecto, es
ms bien reticente.
Como conclusin entonces, resulta que de acuerdo
con la jurisprudencia los principios del derecho del trabajo
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
235
tienen en este momento una relevancia como fuente un poco
menor que la prevista en la L.C.T.:,slo sirven de fuente auxiliar
o supletoria porque no se pueden aplicar Cbrilitkiridericia del
derecho positivcr.
e) La equidad y la buena fe.
La de la equidad es una idea clsica, que parece haber
sido siempre bastante resistente a la definicin o siquiera a que
se trate de precisarla, lo cual es posible que se deba a que se la
usa ambiguamente y en varios sentidos.
Vzquez Vialard explica precisamente que la palabra "equi-
dad" tiene varias acepciones: "Una de ellas, la menos usada, es
semejante a la de justicia", mientras que el sentido ms usual se
refiere a la "interpretacin de la norma en el caso individual"144 .
Goldschmidt dice algo casi idntico: "Hoy en da el vocablo equi-
dad se emplea a veces en el sentido de.iusticia, a veces en el
sentido aristotlico" 145. El sentido aristotlico consiste, segn
este autor, en que la equidad debe atemperar el. rigor excesivo
que la ley general produzca al ser aplicada en los casos concretos.
En efecto, parece ser que la comprensin espontnea
ms generalizada atribuye a la palabra equidad este alcance de
atenuacin o moderacin del resultado injusto que a veces dara
el derecho, tal como est escrito, si se lo aplicase con estrictez.
La sntesis de esta idea es la que se expresa con el clsico dicho;
summum ius summa injuria.
Sin embargo, Kant que comparta en lo esencial este
tipo de explicaciones, las matiz hasta el punto de, en realidad,
contradecirlas. Segn l, la ce-Mi- ad crea o releva obligaciones
de un modo que nqes. el que ,corrjd-,Spoiide. por. derecho. En algn
sentido sera lo opuesto al derecho: "El derecho estricto es una
injusticia muy grande, pero este mal no puede corregirse por
medio del derecho, por ms que se refiere a una cuestin de
derecho, porque la reclamacin que se funda en la equidad no
tiene fuerza ms que en el tribunal de la conciencia, al paso que
la cuestin de derecho se discute en el tribunal civil"146.
" Vzquez Vialard, ob. cit., p. 157.
"5 Goldschmidt, Introduccin._ cit., p.
443.
Sis Kant, Principios metafsicos del Derecho, p. 44.
 236
PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO
459. Ahora bien: el problema con esta alternativa entre
dos posibles concepciones contradictorias de la equidad, pila
como. poSible_modera.cin_cle. la ley y otra como una perspectlYa
slo moral extrajurdica y legalmente indebida, parece no tener
soliicri dentro de.su propio plantee: no es tanto que uno de los
trminos de la alternativa sea mejoro peor que el otro, como que
para que se pueda plantear una alternativa como esa es preciso
partir de cine estn dadas, sean posibles o hasta de que sean
necesarias, tanto una definicin muy detallada de las normas,
tal que corresponda a todo hecho posible, como una aplicacin
muy rgida de esas definiciones normativas.
A falta de esta rigidez antecedente, la flexibilidad o la
moderacin en la aplicacin de las normas parece hoy en da
algo natural, que no necesita ser justificado en especial o como
excepcin.
O sea que, en el fondo, actualmente la alternativa entre dos
concepciones posibles de equidad es una falsa contradiccin que
no responde al estado real de las cosas. En los tiempos corrientes,
se admite que la posibilidad de que las normas Se definan a un
nivel de detalle omnicomprensivo es, ms que nada, una ilusin,
aparte de que constituira, en todo caso, un error desde el punto
de vista de la tcnica jurdica; y el resultado de la aplicacin de las
normas, como se seal en ms de una oportunidad, est inelu-
diblemente sujeto al control de conciencia por los jueces, se lo diga
o no y se nombre a esto como :la equidad o de otra manera.
460. Un ejemplo en la jurisprudencia y en la doctrina
nacionales sirve para ilustrar lo que pasa con este tema.
Frente al fenmeno de la inflacin y al consiguiente dete-
rioro del valor de los crditos monetarios expresados en valores
nominales, la C.S.J.N., en varios casos, decidi apartarse del
"nominalismo" vigente, que se fundaba con dudosrazn pero
casi unnimeinente en el art. 619 del Cd. Civil, para aceptar
el ajuste de esos crditos siguiendo ndices de depreciacin
monetaria (indexacin), de modo que el crdito. pasase a ser
expresado con un nuevo valor nominal, apto para niantener el
poder de compra originario 147.
147
"Fallos","Vieytes de Fernndez, Juana e/Provincia de Buenos Aires", 3/9/76,
295:975, "T. y S.S.", 1976-691; 2
Nacional", "Fallos", 2 95939, "L.L.", 1 3/9/76, Waldez, Jos R. c/Gobierno
validez de una ley indexatoria, 21/5/76,976-D-241. Antes, admitiendo la
"Fallos", 294:434, "T. y S.S.", 1976-506. "Camusso de Marino c/Perkins",
eme
LAS PUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
237
En estas decisiones se invoc la clusula del prembulo de
la C.N., que manda afianzar la justicia (caso "Valdez"), o simple-
:Mente se mencionaron razones de justicia, junto con 'una expli-
acin razonable,sobre la naturaleza del dinero (caso Wieytes").
Lo notable es que esa explicacin sosteniendo que en esos
casos, para hacer justicia, se debi hacer algo que regularmente
no corresponda por, derecho, coincide con lo que deca Kant
sobre el mismo tema hace cerca de doscientos arios: "...A quien
se paga su salario en moneda que ha perdido parte de su valor.:.
y que ya no sirve para comprar lo que con la misma suma
hubiera podido adquirir en la poca en que celebr su contrato,
no puede apelar a su derecho, para obtener, en lugar de la
igualdad numrica y material, la igualdad de valor..., no puede
recurrir ms que a la equidad"118. Este razonamiento ni siquie-
ra parece partir (no: lo hace explcitamente) de una norma
cualquiera, sino slo de un pLepprieepto sobre lo que corresponde
per.elerech.oi y. su relacin con el tema que se est tratando
consiste
e,c_u,ando se precisa un ejemplo sobre decisiones -
judiciales de equidad, la doctrina, a veces, lo que cita son estos
casos, por ms que tambin se los califica como fallos adecuados
a la "razonabilidad y justicia" 149 .
. 461. Ahora bien: es claro que para pensar que el texto del
art. 619 del Cd. Civil necesitaba un forzamiento por va de
equidad o de la aplicacin directa ele la jiliStitid era necesario
atribuirle previamente' ese alcancergido, a partir del Cul e
prodtita el probleina. Y siende estleestin, otra posibilidad
la aportaban las enseanzas de Goldschmidt, a quien desde ya
que no se le pasaba por alto la idea de la equidad, pese a lo Cual,
de todas maneras, mucho antes de que la inflacin se volviera '
hiperinflacin, seal, tomo cosa natural y necesaria (y no como
excepcin, de equidad o con cualquier otro fundamento excep-
cidnal), que el verdadero objeto de las deudas monetarias "no es
un: nmero determinado de unidades monetarias sino una po-
tencia, o sea, un determinado valor adquisitivo; por consiguien-
te, la inflacin no debera alterar el objeto principal de este tipo
de 'repartos" ".
!"' Ob. 'y loc. cita: en 'nota 146. Agrega, refirindose n la equidad:
"Divinidad muda, que no puede ser escuchada".
?' Nstor P. Sagiis,
Tratado... cit., .t. 2, p. 787.Constitucionalismo social, en Vzquez Vialard,
Goldschmidt, Introduccin... cit., ps. 50 y 51.
 238
PARA UNA INTRODUCCIN AL DERECII0 DEL TRABAJO
LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
239
462, Resulta as que lo que parece haber estado en cues-
tin en aquella oportunidad es una comprensin innecesaria del caracterstica de las conductas, antes que un valor del cual se
texto legal, y no la conveniencia de corregirlo a l o a sus deriven soluciones o un contenido necesario de las relaciones
resultados. Pero, en todo caso, lo que el ejemplo muestra son dos jurdicas,
cosas: una, que a igual resultado de proteger los crditos contra La.
buena fe,implica veracidad en las conductas o manifes-
la inflacin se pudo llegar a travs de una explicacin clara y taciones o, sobre todo, coincidencia' entre lo que se pretende y lo
poco discutible, o bien invocando la equidad, con. que se procura. En este ltimo sentido, que es 'probablemente
lo cual, si
existen las dos posibilidades, parece que la primera' fuese fran- uno de los que ms rendimiento jurdico podra tener, se parece
camente ms slida y constructiva. Y la segunda, que si a esta ms a una norma antifraude que a una fuente de derecho.
decisin se le pudo atribuir tanto fundamento en la equidad
como en la justicia misma, debe ser porque tienen razn quienes En todo caso, la buena fe no se registra corno un
afirman que ambos trminos se usan como equivalentes argumento de uso difundido por la jurisprudencia y menos con
151. carcter de criterio decisivo. Como ms ha aparecido ha sido en
En lo concreto, o sea, en cuanto a la aceptacin de la la valoracin de la injuria que constituya causa suficiente de
'equidad Corno criterio de decisin en cuestiones laborales, sta, despido 154,
o sea, como contenido exigible a una actitud o acti-
igual que la justicia social, tiene ms tratamiento en la doctrina vidad personal. En este sentido, los tribunales han dicho cosas
que aplicacin en la jurisprudencia 152
. Con las ya sealadas tales como que es justificada el despido del trabajador que, con
limitaciones que se dan para hacer una revisin de este tipo de mala fe, 'ocult al ingresar procesos penales en su contra
repertorios jurisprudenciales, de todos modos, en los de la revis- 155; O
que el hecho de que se le deban haberes no autoriza al trabaja-
ta "D.T.", desde 1956 hasta 1993, slo aparece un caso en el que, dor a retener dinero de la empresa violando la buena fe
a falta de las registraciones formalmente obligatorias para los 156 .
viajantes de comercio, un tribunal decidi fijar "en forma equi-
tativa" la suma adeudada 153
.
Por fin, en lo que se refiere a la buena fe, aparte de
que en general resultan vlidas a su respecto las limitaciones
explicadas sobre las dems fuentes alternativas del art. 11
L.e.T., en este caso ocurre, adems, que hasta es dificil encua-
drar a la buena fe como fuente normativa. La buena fe es ms
bien una actividad personal, o un patrn con el cual comparar
las actitudes personales; es una disposicin psicolgica o una
ISI
Ernesto Krotoschin, Tratado... cit t. 1, p. 57,
dice sobre la equidad
justicia. la jurisprudencia equivale a las exigencias ticas o al espritu de
que para
152
Vialard,Eno laL.C.T.
doctrina pueden verse el varias vees citado trabajo de Vzquez
comentada
Guibourg, de Justo Lpez, o en particular Ricardo
La equidad en el derecho del trabajo, "L.T.",
XXIII-B-620.
descripcin
C.N.A.T., Salageneral de la funcin de la equidad cuino fuente puede verseUnaen
I, 13/9/82, en Rey. "E.D.', del
28/3/83, por ms que ese fallo
se dio en materia de seguridad social. Dijo la C.N.A.T.: '" En el fallo de 2 instancia antecedente al de la C.S.J.N.,
"La equidad es 8/6/76,
creadora, individualizadora
elaboracin de la sentencia".e integradora de la norma legal en el trance de "Fontal c/CAP", "Fallos", 295:801, "D.T.", 1976-319, se dijo que la buena fe
C.N.A.T., Sala II, 6/7/60, "D.T.", es una
" carga constante que se hizo obligatoria para valorar la injuria laboral.
55 C.N.A.T., Sala
196147. V, 21/9/68, "D.T.", 1968-612.
'55 C.N.A.T., Sala I, 17/1
1/66, "D.T.", 1967-198.
,