Poder Judicirio: autonomia e justia1

1. Funo jurisdicional e Judicirio. 2. O problema da

autonomia. 3. O problema do controle. 4. O problema da
justia. 5. A questo do acesso justia. 6.
Consideraes finais. 7. Referncias bibliogrficas.

1. Funo Jurisdicional e Judicirio

A Constituio Federal de 1988 prestigiou o Poder Judicirio. Concedeu a
esse Poder o monoplio da funo jurisdicional. No h mais autorizao para a
criao de contenciosos administrativos, como ocorria na Constituio revogada.
O princpio da inafastabilidade da apreciao judicial obteve, com a Lei
Fundamental, carga semntica reforada.2 Com efeito, o Constituinte estabeleceu
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito (art. 5, XXXV, da CF). A Constituio anterior referia-se apenas
hiptese de leso e no ameaa. Esta simples alterao na textura lingustica da
norma pode favorecer a emergncia de teses que procuram restringir a liberdade
de conformao normativa do Legislador quando atuada para suprimir
mecanismos, ainda que de ordem infraconstitucional, existentes exatamente para
a proteo de direitos ainda no lesionados, mas, entretanto, ameaados de leso.
Possvel exceo ao monoplio da funo jurisdicional do Judicirio a
competncia atribuda ao Senado Federal para o julgamento de algumas
autoridades, entre elas o Presidente da Repblica, pela prtica de crimes de
responsabilidade. Ora, pela lgica do sistema constitucional de controle recproco
entre os Poderes, deve mesmo caber ao Legislativo e no ao Judicirio, o
julgamento de questes dessa natureza quando envolvam agentes de superior
hierarquia.

1
O texto original baseia-se em uma exposio preparada para o II Congresso dos Servidores do Poder
Judicirio do Estado do Paran, realizado pelo SINDIJUS em Curitiba, nos dias 25 e 26 de
Setembro/1992. Posteriormente, houve publicao deste trabalho na Revista dos Tribunais (So Paulo.
Impresso), v. 691, p. 34-44, 1993.
2
Sobre o assunto, consultar: NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio
Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 130 e ss.

1
 Todavia, essa possvel exceo ao monoplio da funo jurisdicional do
Judicirio no compromete a expresso desse Poder. A partir do direito
comparado possvel observar a situao privilegiada do Judicirio brasileiro. Na
Frana, sob o prisma constitucional, no existe Poder Judicirio, mas antes uma
autoridade judiciria.3 Um corpo de funcionrios com regime jurdico peculiar.
No obstante o esforo daqueles que procuram decalcar da jurisprudncia do
Conseil Constitutionnel o fundamento para a justificativa da magistratura
enquanto Poder, o certo que a Constituio francesa no concedeu
magistratura a significao a ela atribuda pela Lei Fundamental brasileira.
Ademais, a autoridade judiciria, naquele pas, sofre importante amputao, em
virtude da existncia do contencioso administrativo (Tribunais Administrativos e
Conselho de Estado).4 Contencioso administrativo, alis, encontrvel tambm em
outros pases integrantes do territrio ocupado pelas democracias ocidentais:
Blgica5 e Itlia,6 por exemplo. Ou mesmo nos EUA, com as comisses
exercentes dos poderes quase-legislativos e quase-judiciais.7

2. O problema da autonomia
Talvez no exista Judicirio no mundo que, na dimenso unicamente
normativa, possua grau de independncia superior quela constitucionalmente
assegurada Justia brasileira.
Em primeiro lugar, o Judicirio constitui um Poder do Estado residindo ao
lado do Executivo e do Legislativo (art. 2, da CF). Mais do que isso, um poder
com efetiva autonomia. Alis, uma autonomia concedida no interesse dos
jurisdicionados e no propriamente no interesse dos rgos integrantes da
estrutura judiciria. Trata-se de importante mecanismo possibilitador da
independncia do Judicirio, bem como de seus membros. Os poderes da

3
BURDEAU, Georges. Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques. 20. ed. Paris: LGDJ,
1984. p. 657.
4
VEDEL, Georges ; DEVOLVE, Pierre. Droit administratif. Paris: PUF, 1984. p. 383.
5
DEMBOUR, Jacques. Droit Administratif. 3. ed. Lige: Facult de Droit de Lige, 1978. p. 134 e ss.
6
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho constitucional. Madrid: Tecnos S.A., 1982.
7
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 3. ed. So Paulo: RT, 2011.

2
Repblica so independentes (e harmnicos), prope o Constituinte (art. 2., da
CF).
A independncia do Judicirio assegurada seja em virtude da (i)
autonomia institucional, seja, ainda, em virtude da (ii) autonomia funcional
concedida magistratura.
A autonomia institucional desdobra-se em alguns princpios
constitucionais norteadores da organizao dos tribunais judicirios. No sistema
jurdico brasileiro, vigoram os princpios organizativos do (a) autogoverno, (b) da
auto-administrao, (c) da inicialidade legislativa e (d) da autonomia financeira.
Em face desses princpios, compete aos prprios tribunais eleger seus
dirigentes (art. 96, I, a). Uma olhadela no Direito comparado permite notar que
nem todos os sistemas constitucionais caminham nesse diapaso. Basta um
exemplo para ilustrar a afirmao. Nos EUA, compete ao prprio Presidente da
Repblica indicar (com aprovao do Senado) o nome do Chief of Justice, ou
seja, o Presidente da Suprema Corte Americana que exercer essa funo de
modo vitalcio.8 No Brasil, vigora o princpio da periodicidade dos mandatos,
inclusive na esfera governativa interna do Judicirio.
Ante o princpio da auto-administrao, compete aos prprios tribunais
elaborar seus regimentos internos, organizar suas secretarias e servios auxiliares
e os dos juzos que lhes forem vinculados, alm de velar pelo exerccio da
atividade correicional respectiva (art. 96, I, b, da CF), conceder licena, frias e
outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados (art. 96, I, f, da CF). O poder de auto-administrao
dos tribunais foi ampliado. Os tribunais passaram a poder prover os cargos
necessrios administrao da justia (servios auxiliares), bem como os dos
juzes de carreira da respectiva jurisdio (art. 96, I, c, da CF). Tem-se aqui, no
ltimo caso, verdadeira novidade institucional incorporada pela Constituio
Federal de 1988. Em que pas do mundo, afinal, conta o Judicirio com um poder
de auto-administrao to pronunciado? verdade que a Emenda Constitucional

3
45/2004 mudou um pouco esse quadro em funo da criao do CNJ Conselho
Nacional da Justia. No se pode, todavia, esquecer que o CNJ integra o Poder
Judicirio, de modo que, temperada a autonomia dos tribunais diante das
competncias do novo rgo, nem por isso a autonomia do Judicirio foi
comprimida. Ao contrrio, com a reforma constitucional, ela foi reforada.
Do princpio da inicialidade legislativa decorre a iniciativa reservada de
algumas leis. A primeira delas o Estatuto da Magistratura Nacional, lei
complementar de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal. Diante do
disposto no art. 93 da Constituio Federal, o Congresso Nacional no pode
dispor sobre essa matria sem a preliminar provocao da Suprema Corte
brasileira. Depois, cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores e aos Tribunais de Justia a iniciativa de leis que disponham sobre (i)
a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores; (ii) a criao e a
extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que
lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos
juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (iii) a criao ou extino
dos tribunais inferiores, bem como (iv) a alterao da organizao e da diviso
judiciria (art. 96, II, da CF). O princpio da inicialidade legislativa impede a
alterao de tais matrias sem a prvia provocao do Judicirio. Onde, em que
pas do mundo, o Judicirio detm idntico poder de iniciativa legislativa? Ora,
nos EUA, pelo menos de um ponto de vista formal, nem o Presidente da
Repblica ostenta tal poder.9
O princpio da auto-administrao financeira suficiente para autorizar os
tribunais a gerir suas dotaes oramentrias (necessariamente entregues pelo
Executivo, em duodcimos, a cada dia 20; art. 168 da CF),10 bem como a elaborar
suas propostas oramentrias que, a posteriori, sero submetidas ao Poder

8
RODRIGUES, Leda Boechat. A corte suprema e o direito constitucional americano. 24. ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992.
9
SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966.
10
Art. 168. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os crditos
suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em duodcimos, na

4
Legislativo por ocasio da votao da lei oramentria anual (art. 99 da CF). A
Constituio de 1988 inovou quando possibilitou ao prprio Judicirio elaborar a
proposta oramentria. Essa inovao poder produzir alguns problemas, ainda
mais porque o Constituinte no foi muito claro quando cuidou da matria. No
disse o Constituinte se o Judicirio deve encaminhar a proposta diretamente ao
Poder Legislativo (a proposta constituiria uma providncia assimilvel
iniciativa legislativa) ou se, afinal, deve encaminh-la ao Executivo, detentor da
iniciativa privativa da lei oramentria (art. 165 da CF).11 De qualquer modo,
deve a proposta do Judicirio ser, necessariamente, considerada no projeto de lei
oramentria, sujeitando-se aprovao dos parlamentares. Convm, nesta altura,
lembrar que a EC 45 incorporou ao art. 99 da Lei Fundamental dispositivos
tratando parcialmente do assunto. Com efeito, os 3 e 4 assim dispem:

3 - Se os rgos referidos no 2 [STF no mbito da Unio e TJ

no mbito dos Estados e do Distrito Federal] no encaminharem as
respectivas propostas oramentrias dentro do prazo estabelecido na
lei de diretrizes oramentrias, o Poder Executivo considerar, para
fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores
aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com os
limites estipulados na forma do 1 deste artigo. 4 - Se as
propostas oramentrias de que trata este artigo forem encaminhadas
em desacordo com os limites estipulados na forma do 1, o Poder
Executivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao
da proposta oramentria anual.

A autonomia funcional do Judicirio decorre do regime jurdico atribudo

pela Constituio aos magistrados. Os membros do Poder Judicirio gozam das
garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsdios,

forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9. (Redao dada pela Emenda Constitucional
45, de 2004).
11
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sesso administrativa realizada em 2 de agosto de 1989 que o
Presidente de cada Tribunal encaminhar proposta oramentria, j aprovada, ao Presidente da Repblica,
para ser integrada, nos termos de sua formulao, ao projeto de lei oramentria, que ao Chefe do Poder
Executivo cabe enviar ao Congresso Nacional, na conformidade do disposto nos arts. 165, III, 166,
pargrafo 6, e 84, XXIII, da Lei Maior. (SILVEIRA, Jos Nery da. O Supremo Tribunal Federal e a
nova ordem constitucional. In: Jurisprudncia Mineira, Tribunal de Justia de Minas Gerais, v. 40, n.
107, p. 1-23, jul./set. 1989). Cf. tambm: RIBEIRO, Antnio de Pdua. A autonomia administrativa e
financeira do Poder Judicirio. In: BDJur - Biblioteca Digital do Superior Tribunal de Justia. Braslia,
1991. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/216>. Acesso em 30.10.2012.

5
nos termos fixados pela Lei Fundamental (art. 95, I, II e III da CF).12 A
autonomia funcional igualmente assegurada pelas vedaes que alcanam os
juzes (art. 95, pargrafo nico, da CF: o exerccio, ainda que em disponibilidade
de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; a percepo, a qualquer ttulo
ou pretexto, de custas ou participao em processos, o exerccio de atividade
poltico-partidria e, finalmente, receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei).
A autonomia, nas suas mltiplas dimenses, condio da independncia
do Judicirio e da imparcialidade de seus membros. O sentido da imparcialidade
exigida da magistratura ser adiante esclarecido.

3. O problema do controle
Um Estado que se pretende Democrtico de Direito no pode prescindir de
mecanismos de controle da funo jurisdicional. So basicamente dois os tipos de
controle reclamados. O primeiro (i) o controle da atividade jurisdicional
propriamente dita. O segundo (ii) o controle da legitimidade dessa atuao.
O primeiro tipo de controle pode ser encontrado, sem maiores
dificuldades, no sistema constitucional brasileiro. Em alguns casos, pode ser
deduzido de princpios e regras constitucionais. O sistema de distribuio de
competncias jurisdicionais no Direito brasileiro sugere a existncia do princpio
do duplo grau de jurisdio.13 O jurisdicionado, inconformado com uma deciso
judicial prolatada por juiz de primeiro grau, em geral, pode, satisfeitos os
requisitos constitucionais ou legais, interpor recurso para reclamar sua
reapreciao. O duplo grau de jurisdio pode, ademais, ser considerado como

12
A inamovibilidade pode ser afastada por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII, da CF
(deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia,
assegurada ampla defesa). A irredutibilidade de subsdio est garantida ressalvado o disposto nos arts. 37,
X e XI, 39, 4., 150, II, 153, III e 153, 2., I.
13
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. p. 211-214. Conferir
tambm: TAVARES, Andr Ramos. Anlise do duplo grau de jurisdio como princpio constitucional.
In: Revista de direito constitucional e internacional. So Paulo, n. 31, abr./jul. 2000, p. 177-186;
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, et. alii. Teoria Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 75.

6
direito fundamental, no propriamente em virtude do disposto no art. 5, LV, da
CF (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes), mas j em funo do especificado no pargrafo 2 do art. 5 da
Constituio tendo em conta a adeso do pas ao Pacto de So Jos da Costa Rica
e, mais, a aceitao da jurisdio do Tribunal por ele institudo. Ora, o Pacto
assegura, textualmente, o direito ao duplo grau de jurisdio que, pode, apenas de
modo justificado, ser afastado. A existncia de eventuais bices estabelecidos por
meio de lei, que superam o teste da justificao, no suficiente para infirmar a
existncia do referido princpio.14
O controle da atividade judicial possibilitado, tambm, pela exigncia da
publicidade. Com efeito, dispe a Constituio (art. 93, IX) que todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao. Tambm as decises administrativas dos tribunais, dentre as quais as
disciplinares, devero ser proferidas em sesso pblica (art. 93, X).15 Quando se
observa o modo como funcionam algumas Cortes Constitucionais europias, e se
as compara com a prtica brasileira, ento se percebe as vantagens da experincia
constitucional brasileira que, neste particular, atende plenamente o sonho
republicano da transparncia das atividades do Estado. Isso fica mais evidente,
ainda com o costume iniciado h alguns anos de transmitir por meio de televiso

14
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, lembrando o fato de quase nenhum ordenamento
jurdico consagrar o duplo grau como garantia constitucional de justia, concluem ser correto afirmar que
o legislador infraconstitucional no est obrigado a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla
reviso em relao ao mrito, principalmente porque a prpria Constituio Federal, em seu art. 5.,
XXXV, garante a todos os direitos tutela jurisdicional tempestiva, direito este que no pode deixar de
ser levado em considerao quando se pensa em garantir a segurana da parte atravs da instituio
da dupla reviso ?(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento: a tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 525-539). Os autores claramente no levaram em considerao o disposto no Pacto de
So Jos da Costa Rica.
15
De acordo com a EC 45, de 08/12/2004.

7
e pela internet os julgamentos de maior significao, particularmente no Supremo
Tribunal Federal.16
Por outro lado, a fundamentao das decises judiciais,17 igualmente
exigida pela Constituio, outro meio possibilitador de amplo controle sobre a
atividade judicante. O juiz deve expressar objetivamente as razes pelas quais
decidiu deste ou daquele modo. Embora os estudos recentes das cincias
humanas, especialmente da psicanlise, da semiologia e da cincia poltica (teoria
das ideologias), procurem demonstrar a presena de componentes irracionais e
ideolgicos ocultos nas decises, cumpre reconhecer que a fundamentao
(motivao) constitui esforo para racionalizar a atividade do juiz, tornando-a
controlvel tanto pela sociedade como pelas instncias judiciais superiores, ou
mesmo pela doutrina.
Ora, no mbito do Judicirio todos os atos exigem fundamentao, sejam
atos jurisdicionais tpicos (art. 93, IX, da CF) ou atos administrativos (art. 93, X,
da CF). A atuao do Judicirio, jurisdicional (exerccio de funo tpica) ou
administrativa (exerccio de funo atpica), implica a mais ampla possibilidade
de controle. A motivao necessria dos atos dos demais Poderes,
lamentavelmente, no foi, expressamente, exigida, conquanto seja defensvel
argumentar pela sua residncia implcita na Constituio ao menos em relao
aos atos administrativos. , no obstante, possvel encontrar, dispersos no texto
constitucional, dispositivos exigindo motivos especficos para a prtica de
determinados atos (arts. 66, 1; 137, pargrafo nico e 169, 4). No h,

16
O problema no a sesso, mas o modo de deliberar dos juzes que nem sempre pblico. Alguns
preceitos podem ser relevantes para uma reflexo: Constituio Portuguesa, art. 206 - As audincias dos
tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em despacho fundamentado,
para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pblica ou para garantir o seu normal
funcionamento.; Constituio belga, art. 148 - As audincias dos tribunais so pblicas, a menos que tal
publicidade seja perigosa ordem ou aos costumes; e, nesse caso, o tribunal o declara por um julgamento.
Em matria de delitos polticos e de imprensa, o fechamento das portas no pode ser pronunciado seno
pela unanimidade.; Constituies francesa e italiana no especificam expressamente. O processo frente
Corte Europia dos Direitos Humanos contraditrio e pblico; as audincias so pblicas, salvo se a
seco/tribunal pleno decidir de maneira diferente em virtude de circunstncias excepcionais. As
alegaes e outros documentos depositados no secretariado do Tribunal pelas partes so acessveis ao
pblico. Disponvel em: <www.echr.coe.int>. Acesso em: 29.10.2012.
17
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. p. 217-218.

8
porm, reitere-se, dispositivo determinando de modo genrico a motivao dos
atos administrativos do Executivo e do Legislativo.18
Com efeito, o sistema constitucional oferece mecanismos suficientes para
o controle da atividade do Judicirio. Cumpre discutir, ento, o problema do
controle da legitimidade de sua ao.
Dos trs Poderes da Repblica, o Judicirio o nico composto por
agentes cuja investidura independe da vontade popular. A Constituio (i)
pretende instaurar um Estado Democrtico de Direito, cujo primeiro fundamento
a (ii) soberania (inclusive a popular) e, ademais, onde (iii) o poder haver de
emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
Logo, a legitimidade do Legislativo e do Executivo sustenta-se, pelo menos num
primeiro momento, na soberania popular. Tal no ocorre com o Judicirio. Alis,
entre ns, no o caso de advogar a necessidade de eleies para a investidura
dos membros do Judicirio. A experincia de alguns Estados norte-americanos
suficiente para demonstrar que o juiz eleito no ser um juiz necessariamente
independente. Em nome da independncia do Judicirio, a Constituio, alis,
impede o exerccio da atividade poltico-partidria pelos seus membros (art. 95,
pargrafo nico, III). O sistema de investidura adotado pelo Brasil, combinando
concurso pblico para ingresso na carreira e nomeao, observados os requisitos
impostos pelo Constituinte, para os cargos dos Tribunais Superiores e dos
Tribunais de Segunda Instncia (no ltimo caso, o quinto constitucional previsto
no art. 94 da CF), substancia modelo que, salvo aqui e acol, desmerece crtica.19

18
Talvez seja interessante a opinio de Celso Antonio Bandeira de Mello: O fundamento constitucional
da obrigao de motivar est como se esclarece em seguida implcito tanto no art. 1, inciso II, que
indica a cidadania como um dos fundamentos da Repblica, quanto no pargrafo nico deste preceptivo,
segundo o qual todo o poder emana do povo, como ainda no art. 5, XXXV, que assegura o direito
apreciao judicial nos casos de ameaa ou leso de direito. que o princpio da motivao reclamado,
quer como afirmao do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu das aes de quem
gere negcios que lhes dizem respeito por serem titulares ltimos do poder, quer como direito individual a
no se assujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que forem ajustadas s leis
(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 95).
19
Sobre o tema consultar: NALINI, Jos Renato. Recrutamento e preparo dos Juzes. So Paulo: RT,
1992. Talvez, particularmente em relao ao Supremo Tribunal Federal, seja o caso de propugnar pelo
aperfeioamento do sistema, com a investidura a tempo certo (mandato) para os Ministros e, mais, com a
definio de mecanismos possibilitadores de maior participao da sociedade e do Senado Federal na
aprovao dos nomes indicados pelo Chefe do Poder Executivo.

9
O eleitorado participa, de modo indireto, da escolha dos membros do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Superior do
Trabalho, uma vez que estes so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois
de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (arts. 101, 104 e
111-A da CF). Ora, tanto o Presidente quanto os Senadores foram investidos por
fora da vontade popular. O eleitorado poder participar outra vez nesse domnio
(escolha de membros do Judicirio) quando escolher, pelo voto direto, universal e
secreto, os juzes de paz para um mandato de quatro anos (art. 98, II da CF). Os
juzes de paz dispem de competncia para celebrar casamentos e, na forma da
lei, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de
outras previstas na legislao. A eleio dos juzes de paz depende de
regulamentao em cada Estado e no Distrito Federal.
Outra forma de legitimao da atuao jurisdicional se d com a
participao direta dos cidados no exerccio da funo judicial. Esta pode
ocorrer, por exemplo, nos juizados especiais. Tais rgos so, nos termos da
Constituio, compostos por juzes togados, ou togados e leigos20 (art. 98, I da
CF). Nos juizados de paz, compostos por cidados leigos eleitos (art. 98, II da
CF); nos Tribunais do Jri, compostos por cidados (art. 5., XXXVIII da CF)
competentes para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; e nas Juntas
Eleitorais, formadas por cidados (art. 118, IV, da CF e art. 36 do Cdigo
Eleitoral),21 a participao popular direta se faz mesmo necessria.
Antes da Emenda Constitucional 24, de 09 de dezembro de 1999, que
modificou profundamente a estrutura da Justia do Trabalho, ao lado dos juzes
togados, exerciam funo judicial os chamados juzes classistas. Estes cargos
eram destinados aos representantes dos empregados e dos empregadores,

20
Cumpre lembrar que no qualquer pessoa que pode atuar nos juizados especiais como juiz leigo, pois,
nos termos da Lei 9.099/1995, aplicvel aos juizados especiais federais no que no conflitar com a Lei
10.259/2001, a escolha dever recair necessariamente entre advogados. J os conciliadores, que tambm
participam diretamente da atividade judicial, no esto abrangidos por esta limitao. (art. 7)
21
Art. 36. Compor-se-o as juntas eleitorais de um juiz de direito, que ser o presidente, e de 2 (dois) ou
4 (quatro) cidados de notria idoneidade.

10
atendendo, necessariamente, paridade constitucionalmente prescrita.22 A
participao, aqui, no era do eleitorado, mas das corporaes. Tratava-se,
portanto, de mera participao corporativa, ademais, deturpada pelo jogo de
interesses menores, certamente exasperado em face da remunerao concedida
aos juzes classistas que, diante de previso legal, podiam inclusive obter
aposentao no cargo. J por ocasio da reviso constitucional criticava-se que
boa parte da dotao oramentria da Justia do Trabalho se destinava ao
pagamento de remunerao, de aposentadoria, ou penso de juzes classistas. Sem
essa despesa, a prestao jurisdicional nesse campo poderia ser ampliada,
especialmente pela instalao de rgos de primeira instncia dessa importante
justia especializada nas cidades de certo porte que ainda no a possuam. Em
boa hora o instituto do vocalato foi extinto.
Conquanto a legitimidade da atuao jurisdicional no repouse
necessariamente sobre o problema da forma de investidura dos membros da
magistratura, a participao popular no universo jurisdicional constitui
interessante mecanismo de aproximao entre a justia e a sociedade. A
sociedade brasileira, a exemplo do que se passa em outros pases, deveria discutir
intensamente os nomes indicados pelo Presidente da Repblica para integrarem
os Tribunais Superiores. O prprio Senado deveria levar mais a srio a sua
arguio, inclusive abrindo oportunidade em audincia pblica para a
manifestao da sociedade, a fim de bem conhecer as qualidades e virtudes dos
candidatos23 antes de sua manifestao sobre a escolha presidencial.
A legitimidade da ao jurisdicional repousa basicamente sobre a
racionalidade e a justia da deciso. A deciso judicial deve ser controlvel
racionalmente. Por essa razo, o juiz deve, na medida do possvel, procurar
exercer um controle sobre os mecanismos psicolgicos orientadores do processo
decisrio. A deciso judicial deve, ademais, ser justa. O padro de justia no
ser encontrado em nenhum referencial arbitrrio, aprioristicamente deduzido

22
Os rgos da Justia do Trabalho, inclusive os de primeira instncia (as Juntas de Conciliao e
Julgamento), eram originariamente compostos por juzes togados (na Junta: o Juiz presidente) e por
classistas, temporrios, representantes dos empregados e dos empregadores (arts. 111 a 117 da CF).

11
desta ou daquela concepo filosfica, mas sim da prpria Constituio, quando
se trate de uma Constituio democrtica como a brasileira.24
Os valores consagrados na Constituio, inclusive os princpios
fundamentais e as normas dedutveis do Prembulo, informam o conceito de
justia que orientar a atuao jurisdicional. Na justia e na racionalidade
residem os fatores legitimadores da atuao jurisdicional do Estado Democrtico
de Direito.
Por muito tempo discutiu-se no Brasil sobre a possibilidade da instituio
de um mecanismo de controle externo25 da atividade jurisdicional. Esse
mecanismo, composto por pessoas representantes dos demais Poderes da
Repblica e da sociedade encarregar-se-ia de velar pela regularidade da atuao
no jurisdicional do Judicirio. claro que no poderia constituir instncia
recursal. Evidente, ademais, que no poderia discutir o mrito das decises
judiciais ou estabelecer diretivas orientadoras do agir do juiz no exerccio de sua
funo tpica. O Conselho apenas teria por finalidade estabelecer uma ponte entre
a sociedade e o Poder Judicirio, sem ferir a autonomia e independncia da
magistratura. Traria ao Judicirio as preocupaes da sociedade; cuidaria da
regularidade dos concursos pblicos para ingresso na carreira, fiscalizaria a
correo da atuao judicial, exercendo competncia para, inclusive, aplicar
punies aos membros da magistratura incidentes em faltas funcionais. Em
sntese, ter-se-ia um mero controle da atividade administrativa do Judicirio e no
propriamente da atividade jurisdicional.
O Judicirio brasileiro desenvolveu intensa campanha para evitar, na
reviso constitucional, a criao de rgo externo de controle de sua atividade.
Havia o temor de que sua independncia ou sua autonomia fossem
amesquinhadas. bem verdade que o Judicirio, nos tribunais, j dispunha de
mecanismos internos (as corregedorias) de fiscalizao da atuao funcional do

23
Nos termos do art. 101, caput, da CF.
24
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. p. 69.
25
Cf. DANGELO, lcio Flix. O controle externo como mecanismo de celeridade e modernizao do
Poder Judicirio. In: Revista de direito constitucional e internacional. So Paulo, n. 36, jul./set. 2001, p.
220-235.

12
juiz, todavia, se possvel afirmar que funcionavam em relao aos juzes de
primeiro grau, no menos verdade sua quase inoperncia na fiscalizao da
atuao dos rgos jurisdicionais de grau superior. Atravs da Reforma do
Judicirio, veiculada parcialmente na Emenda Constitucional 45, de 2004, foi
criado o Conselho Nacional de Justia,26 rgo responsvel pelo controle da
atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos
deveres funcionais dos juzes, integrando a prpria estrutura do Poder Judicirio.
No se trata, ento, de rgo de controle externo. A independncia do Judicirio
no foi amesquinhada, embora a autonomia dos tribunais tenha sofrido
importante restrio. Dentre suas atribuies,27 chama a ateno a de apreciar, de
ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados

26
Cf. GRAMSTRUP, Erik Frederico. Conselho Nacional de Justia e controle externo: roteiro geral. In:
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. p. 191-200; BARROSO, Lus Roberto.
Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. In: WAMBIER, Tereza
Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n.
45/2004. So Paulo: RT, 2005. p. 425-445; JORGE, Mrio Helton. O Conselho Nacional de Justia e o
controle externo administrativo, financeiro e disciplinar do Poder Judicirio: violao do pacto federativo.
In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005. p. 493-500. CLVE, Clmerson Merlin;
SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Os limites constitucionais das resolues do Conselho
Nacional de Justia (CNJ) e Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP). In: Revista da ESMESC,
v. 12, p. 17-26, 2005. ROBL FILHO, Ilton Norberto. Accountability e independncia judiciais: o desenho
institucional do judicirio e do conselho nacional de justia no estado democrtico de direito brasileiro.
Tese (Direito) Programa de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2012.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O Conselho Nacional de Justia e a independncia do judicirio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
27
Art. 103-B, 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e
pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder
Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra
seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por
delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos
tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou
a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes
administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra
a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os
processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; VI - elaborar
semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos
diferentes rgos do Poder Judicirio; VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar

13
por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los
ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da
Unio (art. 103-B, 4, II, da CF). Frise-se que no se trata de controle
jurisdicional. O Conselho tem poderes para aplicar sanes administrativas aos
membros ou rgos do Poder Judicirio, avocando processos disciplinares dos
tribunais (art. 103-B, 4, da CF). Pode, ainda, expedir atos regulamentares ou
recomendar providncias, sempre com o escopo de zelar pela autonomia do Poder
Judicirio (art. 103-B, 4, I, da CF). Sobre a composio do Conselho, note-se
que seus membros, ao todo quinze, so na maioria pertencentes aos quadros do
Judicirio, com exceo de um membro do Ministrio Pblico da Unio, outro do
Ministrio Pblico estadual, dois advogados e dois cidados.
A Emenda Constitucional 61/2009 cuidou mais uma vez do Conselho,
desta vez para definir que o Presidente do Supremo Tribunal Federal ser tambm
o Presidente do CNJ.

4. O problema da Justia
A funo do Judicirio, em princpio, a de dirimir conflitos de interesses.
Mas incumbe ao Judicirio tambm distribuir justia. O povo tem fome de
justia. Qual justia distribuda pelo Judicirio?
O Estado Democrtico de Direito vai alm do Estado de Direito.28 um
Estado de Justia. A Constituio Federal de 1988 procurou fazer do Brasil um
Estado de Justia. Por isso inscreve na Ordem Constitucional uma srie de
valores que, agregados em regras e princpios (os princpios fundamentais), so
suficientes para informar o contedo mnimo do Direito brasileiro. Esse contedo
mnimo corresponde aos standards de justia aceitos pela formao social
brasileira. A justia da deciso judicial a justia deduzida de um Texto

mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio
da abertura da sesso legislativa.
28
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 27 e ss.

14
Constitucional que procura privilegiar a dignidade da pessoa humana.29 No
sistema constitucional brasileiro atual, perfeitamente possvel advogar a
inconstitucionalidade da lei injusta.30 A lei injusta, ofensiva aos standards
definidos pelo Constituinte, ser uma lei inconstitucional, cuja aplicao pode ser
negada pelo juiz.
O juiz deve, por isso, estar compromissado com a justia normativamente
plasmada na Constituio Federal. Isso possvel no Brasil, j que entre ns, ao
contrrio do que ocorre em outros pases, todos os juzes exercem jurisdio
constitucional (os rgos do Judicirio so rgos da Justia Constitucional).
Todavia, a realizao da justia pelo juiz traz lume a discusso de, pelo menos,
trs estimulantes questes. Primeiro, o problema da neutralidade e da
imparcialidade do juiz. Segundo, o problema da concepo de Direito subjacente
s decises e, terceiro, a questo da dimenso ideolgica do Direito e da deciso
judicial.31
H um certo mito no tocante imparcialidade e neutralidade do juiz. O
juiz um ser humano e no algum acima do bem e do mal. Enquanto ser
humano, no pode deixar de sofrer a influncia do meio onde vive. Alm do
mais, j est demonstrado que o juiz no constitui mero aplicador da lei despido
de vontade um rgo surdo e mudo que nada mais faz do que solucionar o
caso concreto, aplicando no a sua deciso, mas aquela pronunciada pelo
Legislador. Ora, o juiz participa ativamente do processo de formao e
reconstruo da ordem jurdica.32 No constitui um autmato ou escravo da

29
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2004; ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e excluso social. In: Revista
Interesse Pblico, n. 04, 1999, p. 23-48.
30
Cf. FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, 1989.
31
Cf. HABERMAS Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2010.
32
Deve-se lembrar que: Tanto em Kelsen quanto em Hart, contudo, a sada termina por ser decisionista.
A prpria Cincia do Direito, como fica patente na obra revista de Kelsen, pode apenas indicar, mas no
assegurar qualquer moldura de interpretaes que vincule as autoridades competentes para decidir
capazes de realizar interpretaes autnticas, pois impositivas , cujas decises podem assim ter
fundamentos extrajurdicos (...). O positivismo de Hart concebe os hard cases como casos que no podem
ser solucionados com recurso a uma regra jurdica suficientemente clara, cabendo portanto ao juiz fazer
uso da sua discricionariedade para decidir. Ao faz-lo uma nova regra estaria sendo criada e aplicada

15
tcnica do silogismo. Por outro lado, no basta desconstruir o discurso
tradicional. muito pouco desmontar a mitologia formada, gradativamente, no
universo da dogmtica jurdica. preciso ir adiante. O juiz nem sempre neutro.
Mas deve fazer um esforo para alcanar a neutralidade quando decide uma
questo. Deve procurar controlar os mecanismos psquicos que comandam o seu
processo decisrio; afastar a carga irracional que esteja, eventualmente, a
contaminar o seu alcance intelectual e, mais do que isso, afastar ou testar os
conceitos pr-formados (preconceitos)33 para mergulhar na complexidade da
questo submetida sua apreciao. No se nega que esse processo seja difcil.
Nem sempre possvel, alm do mais. Mas deve ser experimentado, praticado,
concretizado, tentado insistentemente pelo juiz. O universo da deciso judicial
deve ser o universo da racionalidade. O esforo do magistrado o esforo de
despir-se dos processos mentais irracionais. A dialtica processual e a discusso
judicial concretizam uma caminhada correspondente quela experimentada pela
cincia. A verdade ltima a verdade possvel decorrente do embate das idias,

retroativamente, por mais que o juiz se esforasse para dar a entender que estaria simplesmente aplicando
um direito pr-existente, tentando assim salvaguardar a fico da segurana jurdica. (NETTO, Menelick
de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade
das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 51-53).
Segundo Ronald Dworkin: O direito como integridade, num caso de direito consuetudinrio como o
McLoughlin, pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinrio. Ele sabe
que outros juzes decidiram casos que, apesar de no exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins;
deve considerar as decises deles como parte de uma longa histria que ele tem de interpretar e continuar,
de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo. (...) O direito
como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um
conjunto coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes
que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja
justa e eqitativa segunda as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a
integridade assume, a ambio de ser uma comunidade de princpios. (DWORKIN, Ronald. O imprio
do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 286-291).
33
Em um primeiro sentido, Hannah Arendt entende que os preconceitos desempenham um papel
importante, tanto no cotidiano como na poltica. Pois, de acordo com a filsofa, a falta de preconceitos
requereria um estado de alerta sobre-humano e no seria possvel imaginar uma poca em que as pessoas
no pudessem confiar em seus preconceitos para amplas reas de juzo e deciso. Mas, mesmo a
justificao do preconceito enquanto medida do juzo dentro da vida cotidiana teria seus limites. O perigo
do preconceito estaria no fato de originalmente estar sempre ancorado no passado e tornar impossvel uma
experincia verdadeira do presente com o juzo. (ARENDT, Hannah. O que poltica? Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2002). Em outra perspectiva, para Hans-Georg Gadamer as pessoas, desde sempre, esto
inseridas em um momento histrico e so determinadas pelos fatores deste momento. Logo, os
preconceitos so essenciais para a compreenso, pois eles formam a pr-compreenso do sentido. Os
preconceitos seriam condies infastveis de um ser-no-mundo. Assim, a historicidade do intrprete
levada em considerao, pois os preconceitos do intrprete sero condicionantes da compreenso do

16
em que apenas a fora do argumento (ajustado aos paradigmas postos pela cincia
ou pelo Direito) deve prevalecer.
Por conseguinte, a neutralidade do juiz exige no a criao de um ser
despido de mundividncia prpria. Exige que o rgo judicial se encontre pronto
para decidir qualquer demanda, rendendo-se unicamente fora dos argumentos
produzidos em juzo em face do contraditrio. Exige, ademais, que o juiz no
possua qualquer interesse pessoal na demanda: o processo decisrio, tanto
quanto possvel, ser um processo controlado e controlvel, submetido apenas s
coordenadas impostas pela razo. No significa que o juiz no possa, em face das
coisas do mundo, ter as suas preferncias. Afinal, se o juiz pensa sobre as
questes do mundo, certamente opta por certos caminhos, adota determinadas
idias, possuindo uma concepo particular sobre os problemas (polticos,
econmicos, jurdicos) debatidos no universo societrio. O juiz, ningum pode
esquecer, antes de tudo um homem e um cidado. E assim deve ser.
O juiz tem um compromisso com a imparcialidade. A Constituio, como
analisado, confere ao juiz certos predicamentos exatamente para permitir uma
atuao norteada pela independncia e imparcialidade. A imparcialidade constitui
idia distinta da neutralidade. O juiz no pode preferir qualquer das partes
integrantes da relao processual. Deve presidir o processo e zelar pela igualdade
das partes, o que no o impede de possuir, em relao questo de direito
debatida nos autos, certa convico.34
Nesta altura, importa dizer algo a respeito da ideologia.35 Os juristas
procuraram neg-la.36 O mesmo ocorre com os juzes. Estes, muitas vezes,

sentido da questo avaliada, ou seja, eles constituem a condio de possibilidade do prprio compreender.
(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis, RJ: Vozes, 1999).
34
Para Klaus Gnther h uma importante diferena entre os discursos de aplicao e os de justificao.
No discurso de justificao a imparcialidade verificada quando so considerados os interesses de todos
os atores envolvidos na questo, enquanto que, no discurso de aplicao a imparcialidade observada
quando todos os fatos relevantes do caso so tomados em apreo. Assim, para Gnther, a imparcialidade
exigncia de ordem procedimental, pois, para a definio da norma aplicvel ao caso, devem ser
considerados todos os fatos relevantes, a partir de uma interpretao adequada de todas as normas
aplicveis. (GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law.
Albany: State University of New York Press, 1993).
35
Cf. CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crtica do direito
contemporneo. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011.

17
escondem as suas preferncias. Aplicam o Direito tal como o compreendem,
ajustando-o sua ideologia, embora argumentem que o fazem com apoio
unicamente na norma e na lei. Tudo se passa como se prolatassem uma no-
deciso. Uma sentena que no faz mais do que concretizar a vontade (deciso)
abstrata da norma. Esses discursos (sentenas) carregam verdadeiros silncios
dotados de uma carga de significao mais intensa do que a do texto. Nestes
casos, cabe ler no o que o discurso diz, mas o que ele deixa de dizer. Logo, o
controle da deciso judicial deve incidir tambm sobre o silncio, aquilo que no
tendo sido dito sustenta a ideia de mundo residente no texto da deciso.
Os operadores jurdicos, e em especial os juzes, devem dominar a
dimenso ideolgica do Direito. Devem, mais do que isso, dizer (motivao) em
que tipo de mundividncia fazem repousar a deciso judicial. De onde parte o
vetor determinante da soluo do caso decidido. Somente assim o universo
jurisdicional ganhar a transparncia exigida pelo Estado Democrtico de Direito.
Muitas vezes, a negao no passa de mecanismo de ocultao da carga
ideolgica da deciso. Ocultao que impede ou dificulta o exerccio do direito
de impugnao pelo jurisdicionado.
Ainda pior do que pretender decidir ocultando a ideologia, decidir
ideologicamente com suposio de agir neutro, imparcial e coerente com a
verdade. O juiz inconsciente, incapaz de enxergar a carga de significao do
universo jurdico-imaginrio, alienado dos movimentos da histria e dos
interesses concretos em jogo, cativo das ideologias hegemnicas, escravo do
poder e das relaes de fora. Este juiz perigoso, porque age ideologicamente,
sustentando certos interesses com a plena convico de estar exclusivamente
aplicando a lei. Porm, de que modo foi aplicada a lei? A concepo de Direito
subjacente s decises integra outra dimenso necessria para a realizao da
justia. Que direito, afinal, deve ser aplicado pelo juiz?
Vive-se um momento de superao dos postulados individualistas do
direito. Na sociedade tcnica e de massas, os conflitos individuais, gradualmente

36
Cf. PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do

18
cedem espao para disputas coletivas.37 Por outro lado, o tempo se acelera, novos
conflitos nascem sem pronta soluo normativa. As leis assumem, muitas vezes,
um carter de provisoriedade. O papel do juiz cresce em importncia. Cabe a ele,
afinal, adequar os velhos dados normativos s renovadas conjunturas, s
situaes emergentes, aos conflitos outrora inexistentes e, agora, recorrentes. Se o
Direito dependia, na sociedade liberal, basicamente do legislador, na sociedade
tcnica e de massas, no sobrevive, no se aperfeioa, no evolui nem se realiza
sem o juiz. Teria, todavia, o juiz conscincia disso?
O juiz no pode aplicar, simplesmente, os dados normativos residentes,
por exemplo, no Cdigo Civil, sem procurar adequ-los idia de Direito
consagrada na Constituio. Esse trabalho de adequao (negativa de aplicao
de determinados dispositivos e interpretao de outros conforme a Constituio)
no fcil. Nem todos esto preparados para lev-lo adiante.
O preparo dos novos operadores jurdicos constitui funo das escolas de
direito. Neste ponto, as escolas de direito nem sempre atuam de modo
satisfatrio. No se preocupam em atualizar os seus programas curriculares, em
discutir as novas dimenses do Direito, em analisar o papel dos operadores
jurdicos na sociedade contempornea, ou mesmo, com a necessria reconstruo
do saber jurdico.38 Quanto aos juzes, devem, nas escolas da magistratura,
discutir tais temas. Alis, indispensvel que o faam.39 Se o juiz no consegue
desenvolver uma viso global do fenmeno jurdico, ento ser um homem

Advogado, 2000. p. 46 e ss.

37
Cf. SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Direito pblico e sociedade tcnica. Coimbra: Atlntida
Editora, 1969.
38
Cf. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 69-76.
39
No obstante, existem avanos neste debate em diversos sentidos, perante os debates das ltimas
mudanas curriculares, entende-se que o saldo foi positivo, com a incluso de disciplinas como
antropologia e psicologia jurdica. Sabe-se das diferenas entre as escolas de Direito no Brasil, mas, estas
acabam por ocorrer devido a fatores diversos e contingentes como: tradio, posio ideolgica, a
abertura e democratizao do ensino universitrio no pas, a prevalncia de certos debates em lugares
especficos, o pioneirismo de certos professores em determinados campos jurdicos, etc. Tambm
possvel contabilizar, como saldo positivo, que as crticas surtiram efeito, e que a discusso sobre a
questo deve continuar.

19
escravo de concepes jurdicas com alto potencial de contradio.40 Sim, porque
o universo de produo da lei , muitas vezes, irracional e fortemente marcado
por concepes polticas cambiantes. No ordenamento jurdico brasileiro, por
exemplo, possvel encontrar normas de contedo marcantemente corporativo ao
lado de outras mais individualistas, dispostas ao lado daquelas com substncia
mais ajustada s exigncias do Estado Democrtico de Direito (Cdigo de Defesa
do Consumidor e Estatuto da Criana e do Adolescente v.g.). Um juiz perdido no
cipoal normativo (que se pretende mero aplicador da lei) ser um juiz corporativo
ou individualista ou social, conforme o texto a ser aplicado. Ora, o magistrado
no pode ser prisioneiro das concepes que presidiram a elaborao dos textos
normativos individualmente considerados. Deve entender a dimenso axiolgica
que preside, no momento da realizao da justia, todo o sistema jurdico. Assim,
uma normativa, de qualquer poca, deve ser compreendida luz das coordenadas
hermenuticas atualizadas pela Histria e corporificadas na norma constitucional.
A anlise sria, interdisciplinar e consciente da concepo de Direito
subjacente s decises judiciais fundamental para a realizao de uma justia
atualizada. A discusso do direito aplicvel (os dados normativos), bem como do
direito aplicado (as decises judiciais), deve ser crescentemente democratizada
nas escolas de direito, pelos operadores jurdicos e na sociedade.

5. A questo do acesso Justia

No basta haver Judicirio, necessrio haver Judicirio que decida. No
basta haver deciso judicial, necessrio haver deciso judicial justa. No basta
haver deciso judicial justa, necessrio que o povo tenha acesso deciso
judicial justa.

40
Cf. RAMOS FILHO, Wilson. Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo. In: MARQUES
NETO, Agostinho Ramalho, et. alii. Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar.
Curitiba: Edibej, 1996.

20
 O acesso efetivo deciso judicial constitui importante questo poltica.
No h verdadeiro Estado Democrtico de Direito quando o cidado no
consegue provocar a tutela jurisdicional.41
O problema do acesso justia tem sido muito discutido.42 Ningum
desconhece a existncia de srios obstculos ao referido acesso, embora muitas
medidas tenham sido sugeridas para a sua superao. De certo modo, a
Constituio se preocupou com a questo. Trata-se, agora, de tornar efetivas as
normas constitucionais que dispem a respeito.
A sociedade tcnica e de massas altera o perfil dos conflitos de interesses.
Os conflitos individuais cedem espao para as disputas coletivas.43 A
Constituio, atenta ao problema, instituiu entre os direitos fundamentais o
mandado de segurana coletivo (art. 5., LXX). Admitiu que as associaes,
quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus
filiados judicial e extrajudicialmente (art. 5., XXI). Determinou que aos
sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria,44 inclusive em questes judiciais ou administrativas (art. 8., III).
Ampliou a legitimao ativa do Ministrio Pblico para a propositura da ao

41
Para Canotilho: O acesso ao direito no passa necessariamente por formas litigiosas ante os tribunais.
Mediante esquemas adequados de organizao e procedimento servios de informaes jurdica,
provedores dos cidados, centros de aconselhamento jurdico, direito ao patrocnio jurdico , o Estado de
direito presta aos indivduos um bem escandalosamente distribudo de forma desigualitria nas sociedades
contemporneas o direito de acesso ao direito, o direito de conhecer e reclamar os seus direitos. S
assim, o Estado de direito poder responder s acusaes de alguns que vem na frieza das regras do
Estado de direito segurana jurdica, clareza das normas, proibies do excesso, generalidade e
abstraco das leis uma cobertura inescapvel para a manuteno das estruturas de poder e da
desigualdade social. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. p. 69-70).
42
CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 1988; CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. In: Revista
de Processo. So Paulo, n. 61, 1991, p. 144-160. Sobre o tema, consultar tambm: CUNHA, Srgio
Srvulo da. Acesso justia. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 124, out./dez. 1994, p. 9-
11; DELGADO, Jos Augusto. Acesso justia: informatizao do Poder Judicirio. In: Boletim de
Direito Administrativo. So Paulo, n. 3, mar. 1996, p. 118-124; ADORNO, Sergio. O Judicirio e o
acesso Justia. In: SADEK, Maria Tereza (org.). O Judicirio em debate. So Paulo: Idesp/Sumar,
1995; CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Judicirio e o acesso Justia. In: SADEK, Maria Tereza
(org.). O Judicirio em debate. So Paulo: Idesp/Sumar, 1995; CAVALCANTI, Rosngela Batista.
Cidadania e acesso Justia. So Paulo: Sumar, 1999; In: SADEK, Maria Tereza (org.). Uma
introduo ao sistema de Justia. So Paulo: Idesp/Sumar, 1997.
43
Cf. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1996.
44
Cf. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito
processual civil brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

21
civil pblica que se presta para proteger alm do patrimnio pblico, do social e o
meio ambiente, outros interesses difusos e coletivos. Previu a defesa do
consumidor (art. 5., XXXII e por isso o Congresso Nacional aprovou o Cdigo
de Defesa do Consumidor Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990). Por outro
lado, textos legislativos esparsos dispem sobre mecanismos processuais aptos a
ultrapassar os limites da concepo liberal. o caso, por exemplo, da Lei 7.347,
de 1985 (alterada pela Lei 8.078 de 11.09.90) que disciplina a ao civil pblica
de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; da Lei
7.853, de 1989, que institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou
difusos das pessoas portadoras de deficincia e da Lei 7.913, de 1989, que dispe
sobre a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos
investidores no mercado de valores mobilirios. o caso, tambm, dos artigos
208 e 224 da Lei 8.069, de 1990, que dispem sobre a ao civil pblica para a
defesa de interesses difusos e coletivos de crianas e adolescentes.
Como se pode notar, o Direito brasileiro admite a provocao do
Judicirio por meio de instrumentos processuais adequados tutela de interesses
coletivos (e, tambm, dos difusos). Esses mecanismos so de extremada
importncia, porque admitem amplo acesso dos cidados ao Judicirio
implicando decises judiciais nicas incidentes sobre todo um universo coletivo,
o que resulta em celeridade e economia processuais.45 Importa, entretanto, que o
Judicirio no crie embaraos utilizao desses institutos, o que muitas vezes
ocorre em face da formao acentuadamente liberal-individualista de alguns
juzes.46
Para alm da instituio (e plena aplicao) dos instrumentos coletivos,
necessrio um processo que promova a reduo das formalidades desnecessrias

45
Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que, na Constituio de 1988, o Judicirio controla a
Administrao Pblica no s em vista dos interesses individuais mas tambm em prol do interesse geral.
Com isso, influi no sentido de uma justicializao da Administrao, que tem como reflexo perdoe-se a
insistncia a politizao da justia (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder judicirio na
constituio de 1988: judicializao da poltica e politizao da justia. In: Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 198, out./dez. 1994. p. 12).

22
dos procedimentos judiciais. A Constituio previu a criao de juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade
e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o
julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau (art. 98, I).47 Previu
a justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos por voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da
lei, celebrar casamentos e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao (art. 98, II). Previu a
criao, por lei federal, de juizados especiais no mbito da Justia Federal (art.
98, 1). Com a implementao desses trs mecanismos, um importante passo foi
dado no sentido de tornar efetivas as normas constitucionais e garantir a
democratizao do acesso deciso judicial.
necessrio, tambm, ampliar os juzos e varas, levar o juiz at o povo (o
juiz, como o artista da cano de Milton Nascimento, deve ir aonde o povo
est).48 Esta providncia implica a racionalizao do aparelho judicial para o fim
de criar novos juzos e varas onde efetivamente forem indispensveis (e,
inversamente, extinguir juzos e varas) tendo em vista o nmero de feitos em
andamento. fundamental, ademais, tornar efetiva a norma do art. 126 da
Constituio Federal, segundo a qual para dirimir conflitos fundirios, o
Tribunal de Justia propor a criao de varas especializadas, com competncia
exclusiva para questes agrrias. E os juzes, nos termos da Constituio (art.
126, pargrafo nico), sempre que for necessrio eficiente prestao
jurisdicional, far-se-o presentes no local do litgio. Por outro lado,
indispensvel reduzir o custo da prestao jurisdicional, por isso a oficializao

46
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil: o acesso justia e os institutos
fundamentais do direito processual. 4. ed. So Paulo: RT, 2000.
47
Cf. CUNHA, Luciana Siqueira Gross. Juizado Especial: ampliao do acesso justia? In: SADEK,
Maria Tereza (org.). Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. p. 43-73.
48
Com a Emenda Constitucional 45/2004, o art. 93 passou a contar com novo inciso dispondo que o
nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva
populao; (art. 93, XIII, da CF).

23
dos cartrios do foro judicial (justia comum estadual) constitui providncia
urgente. Alis, providncia determinada pela prpria Constituio (art. 31 do
ADCT).
Muitas vezes, querendo provocar a tutela jurisdicional, o cidado fica
impedido por no possuir recursos para a contratao de advogados.49 Outras
vezes, sem assessoria jurdica indispensvel, acaba por incidir em erros que
poderiam muito bem ser contornados. Ora, no h justia sem a instituio, pelo
Estado, de assistncia judiciria gratuita. Assim como o Estado oferece servios
pblicos na rea da sade, deve faz-lo na rea da justia. A Constituio Federal
(art. 5., LXXIV) dispe que o Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A assistncia judiciria,
prevista na Lei 1.060, de 1950, no suficiente para satisfazer o comando
constitucional. O Estado deve, urgentemente, colocar disposio dos cidados
necessitados, por meio de rgos prprios ou de outros meios, servios pblicos
de assistncia jurdica integral. No mbito da Unio, Distrito Federal e dos
Estados, a Constituio Federal instituiu as Defensorias Pblicas (art. 134 da CF),
incumbindo-as da orientao jurdica e a defesa em sede judicial, em todos os
graus, dos necessitados.50 A Unio organizou a defensoria pblica federal, do
Distrito Federal e dos Territrios, e estabeleceu normas gerais para a sua
organizao nos Estados, mediante a Lei Complementar 80, de 12.01.94.51
Quanto aos Municpios, podem tambm prestar esse tipo de servio pblico. No
indispensvel que instituam rgos prprios (Defensorias). Basta que, por meio
de convnios com particulares, faculdades de direito, ou por outra frmula,
assumam uma responsabilidade que tambm deles. Afinal, a Constituio
Federal dispe, no art. 23, que constitui competncia comum da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: inc. II cuidar da sade e

49
Cf. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So
Paulo: Cortez, 1997.
50
Cf. MORAES, Guilherme Pena. Instituies da Defensoria Pblica. So Paulo: Malheiros, 1999.
51
A Lei Complementar 132/2009 promoveu significativas alteraes na Lei que estruturou a Defensoria
Pblica da Unio. Em maio de 2011, foi ratificada no Paran lei que a cria a Defensoria Pblica no
Estado, sobre a questo ver: GODOY, Miguel Gualano de. Lei orgnica da Defensoria Pblica do Estado
do Paran anotada: lei complementar estadual 136, de 19 de maio de 2011. Curitiba: Juru, 2012.

24
assistncia pblica, (...) e inc. X combater as causas de pobreza e os fatores
de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos.
Estes dois incisos, nas partes referidas com grafia em itlico, so suficientes para
justificar a responsabilidade do Municpio em relao matria. A assistncia
jurdica integral constitui uma modalidade de assistncia pblica (a
Constituio no se refere assistncia social, mas sim assistncia pblica,
termo mais amplo) e importante mecanismo de promoo da integrao social
dos setores desfavorecidos.
A assistncia jurdica integral aos necessitados deve, com urgncia, ser
prestada pelo Estado.52 Cumpre assistncia jurdica fazer a ponte entre a
sociedade, especialmente a imensa parcela composta pelos desfavorecidos, e o
Poder Judicirio. Sem a prestao desse servio, pelo Poder Pblico, o princpio
da inafastabilidade da prestao judicial ter apenas eficcia na sua dimenso
formal.53
O acesso Justia pressupe, ainda, a informao. Um cidado
desinformado presa fcil do arbtrio e da injustia. Sem saber os direitos que
possui, sem saber a quem recorrer no caso de agresso, sofre todos os infortnios
da vida, imaginando que essa a carga do destino.

6. Consideraes finais
A Constituio Federal procurou instituir um Judicirio forte,
independente e autnomo. Concedeu aos magistrados um estatuto apto a proteg-
los contra o arbtrio e a prepotncia. Preocupou-se com os problemas do acesso
justia, da investidura dos juzes e do controle das decises judiciais.
Se, antes, a demanda se colocava no sentido da criao de um efetivo
controle externo da atividade judicial, os desafios que se colocam no horizonte
so no sentido da efetivao da atuao do CNJ e mesmo da organizao

52
Cf. WATANABE, Kazuo. Assistncia judiciria como acesso a ordem jurdica justa. In: Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, v. 22, jan./dez. de 1994.
53
A vedao da instituio, pela lei, de mecanismos obstaculizadores da tutela judicial corresponde
dimenso formal, enquanto a instituio de mecanismos promotores do acesso prestao jurisdicional
corresponde dimenso material do princpio.

25
burocrtica da estrutura judicial brasileira, com a uniformizao dos modelos
institucionais, o controle e fiscalizao da atividade do judicirio, alm da busca
pela integrao do sistema eletrnico processual, que passou a ser implementado,
porm, de maneira fragmentria entre os tribunais.
Tambm deve ser notado que os conceitos trabalhados foram
significativamente enriquecidos em sua densidade semntica. A autonomia do
judicirio no mais colocada como uma luta a ser travada contra os tentculos
autoritrios do modelo ditatorial vigente no Brasil at a dcada de 1980. Debate-
se, em verdade, se o protagonismo que o judicirio passou a exercer no
constituiria uma possvel e indevida invaso do campo poltico, implicando
judicializao da poltica.
Alm disso, o entendimento do conceito de justia, e sua possibilidade de
implementao a partir de modelos bastante distintos como o comunitrio, o
liberal, o marxista, o feminista e o republicano, tambm desafiou importante
produo acadmica.54 A justia e o debate sobre as relaes entre direito e
moral, aps a Segunda Guerra Mundial, recobraram fora, com proposies
tericas que disseminam posies filosficas e ideolgicas plurais.
No obstante, importa agora e sempre reclamar a efetividade da
Constituio. Sem a realizao da Constituio no ser alcanada a realizao
da justia. Sim, isso no depende apenas do Direito. Depende tambm do homem,
do homem juiz e do homem jurisdicionado ou cidado residente na sociedade
complexa e plural. Mas preciso aceitar que o homem sempre atuar a partir do
quadro normativo superior oferecido pela Lei Fundamental, quadro este sem o
qual a busca pela justia constituir misso quase impossvel.

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54
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