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2017
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a jurisprudncia das cortes
constitucionais de quatro pases da Amrica Latina (Colmbia, Peru, Chile e Brasil) no
tocante aos direitos LGBT. Na introduo, ser discutido de que maneira algumas
caractersticas culturais que estes pases compartilham influenciam a demanda por
direitos LGBT junto s cortes constitucionais, bem como os limites da jurisdio
constitucional para a sua garantia. No seguimento, sero analisadas individualmente as
jurisprudncias de cada um dos quatro tribunais constitucionais nacionais, buscando
verificar se e em que medida estas garantiram os direitos das pessoas LGBT.
Palavras Chave: Direitos LGBT. Jurisdio Constitucional. Amrica Latina.
ABSTRACT: This article aims to analyze the jurisprudence of the constitutional courts
of four Latin American countries (Colombia, Peru, Chile and Brazil) in regard to LGBT
rights. In the introduction, it will be discussed how some cultural characteristics that these
countries share influence the demand for LGBT rights within their constitutional courts,
as well as the protective limits constitutional jurisdiction can offer for such rights. The
case law of each of the four national constitutional courts will then be examined
individually to ascertain whether and to what extent they have guaranteed the rights of
LGBT persons.
Keywords: LGBT rights. Constitutional Jurisdiction. Latin America.
INTRODUO
1
Artigo recebido em 08/02/2017 e aprovado em 23/04/2017
2
Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
3
As expresses tribunal constitucional e corte constitucional no so utilizados aqui em sentido estrito
para designar um rgo judicial que se dedique apenas ao controle de constitucionalidade e tutela de
direitos de ordem constitucional. Isto porque um dos tribunais estudados, o Supremo Tribunal Federal -
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aos direitos LGBT (lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgnero, i.e.,
sujeitos minoritrios em funo de sua orientao sexual ou identidade de gnero). A
escolha destes pases foi feita levando em considerao, em primeiro lugar, a existncia
de decises relevantes sobre o tema4. Ademais, tendo em vista que o foco da pesquisa
a jurisdio constitucional, foram descartados da anlise os pases nos quais os direitos
de minorias sexuais foram assegurados primordialmente pela via legislativa, caso da
Argentina5 e do Uruguai6.
Desta forma, sero analisados julgados de tribunais constitucionais de pases nos
quais os direitos LGBT no foram objeto de proteo integral ou mesmo de qualquer
tutela por parte Poder Legislativo. Diante desta omisso do legislador, abre-se a
possibilidade de a jurisdio constitucional agir no atendimento das demandas deste
segmento; a resposta das cortes, entretanto, nem sempre vai ao encontro dos interesses da
populao LGBT. Assim, por exemplo, sero analisados alguns casos que so vitrias
importantes para o movimento LGBT7, com o reconhecimento imediato e integral do
direito pleiteado; outros que representam vitrias parciais ou que somente foram
alcanadas aps o longo enfrentamento de uma jurisprudncia em sentido contrrio, com
uma sucesso de decises desfavorveis; e ainda outras decises em que a corte
constitucional legitimou prticas ou normas discriminatrias, trabalhando em prol da
manuteno do status quo.
STF, alm desta funo tpica de corte constitucional, acumula ainda competncias originrias e recursais
de diversas ordens. Tais termos so empregados, assim, apenas para designar que as cortes analisadas so
responsveis em seus respectivos sistemas judiciais por exercer o controle de constitucionalidade abstrato
e concentrado e tutelar em alguma medida os direitos fundamentais previstos na Constituio do pas,
independentemente de eventuais outras competncias e atribuies.
4
Assim, no foram localizadas, poca da realizao da pesquisa, decises relevantes na Suprema Corte
de Justia do Paraguai e na Corte Constitucional do Equador, por exemplo.
5
Em 2010, foi aprovada na Argentina a lei que a tornou o primeiro pas da Amrica Latina a permitir o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, contendo disposies inclusive acerca da adoo de crianas por
estas famlias. Em 2012, foi aprovada no pas uma lei sobre identidade de gnero, regulamentando uma
srie de direitos de pessoas transexuais e transgnero.
6
Em 2009, foram aprovadas no Uruguai uma lei dispondo sobre as unies concubinrias de pessoas do
mesmo sexo, inclusive com a possibilidade de adoo, e outra sobre direitos de pessoas transexuais e
transgnero. Em 2013, o Parlamento do pas legalizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
7
Aqui se parte de uma noo do que mais comumente entendido ou no como um avano dos direitos
LGBT. O movimento LGBT, entretanto, um movimento social complexo, e no uma entidade monoltica,
imune a disputas e divergncias internas, principalmente levando em considerao que o mesmo
composto por identidades e vivncias muito diferentes entre si. Neste sentido, por exemplo, nem todas as
correntes do movimento LGBT so favorveis ao casamento igualitrio, encarando nesta demanda uma
domesticao das sexualidades divergentes.
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Com efeito, estes autores encaram a noo de machismo, entendido como a celebrao das expresses
social e sexual do poder masculino e da virilidade (celebration of the sexual and social expressions of
masculine power and virility) como uma norma cultural central (central cultural norm) para a
compreenso da cultura latino-americana (SKIDMORE, SMITH, 2005, p. 63).
9
Assim, apenas a ttulo ilustrativo, uma pesquisa realizada pelo instituto americano Pew Research Center
entre outubro de 2013 e fevereiro de 2014 concluiu haver uma oposio generalizada ao casamento gay
(widespread opposition to gay marriage) na Amrica Latina, com apenas quatro de dezenove pases
(Uruguai, Argentina, Chile e Mxico) pesquisados apresentando um percentual de aprovao maior ao de
oposio. (PEW RESEARCH CENTER, 2014)
10
Jordi Dez afirma, nesse sentido, que o processo de formao histrica e cultural do continente resultaram
no entrincheiramento da heretonormatividade como um princpio organizacional da ordem social na
Amrica Latina (entrenchment of heteronormativity as an organizing principle of the social order in
Latin America; DEZ, 2015, p. 37)
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Uma regio muitas vezes descrita como devotamente catlica e machista viu, ao longo de um perodo
de tempo relativamente breve, uma expanso sem precedentes dos direitos sexuais. Dada a percepo da
cultura politica da regio, a Amrica Latina no parece, primeira vista, ser um lugar propcio para que
essas mudanas avancem (A region often described as devoutly Catholic and machista has seen, over a
relatively short period of time, an unprecedented expansion of sexual rights. Given the regions perceived
political culture, Latin America does not appear, at first glance, to be a propitious place in which these
changes could transpire. But transpire they have: from the enactment of the worlds most advanced
gender; DEZ, 2015, p. 242).
12
Assim, por exemplo, especificamente sobre o contexto colombiano, que ser analisado no presente artigo,
Iturralde destaca a importncia do acesso jurisdio constitucional para o movimento LGBT do pas diante
de um sistema poltico muito influenciado por uma viso de mundo conservadora e autoritria (a
political system that is largely influenced by a conservative and authoritarian worldview; ITURRALDE,
2013, p. 387).
13
Esta dinmica retratada por Eskridge em seu trabalho sobre as dinmicas de construo das demandas
e estratgias polticas dos chamados movimentos sociais baseados em identidades (identity-based social
movements). Segundo o autor, quando um destes movimentos que advogam por direitos de grupos
socialmente marginalizados, como o caso do movimento LGBT, consegue alcanar algum tipo de vitria
contra o status quo, as foras tradicionalistas e conservadoras da sociedade organizam uma reao na busca
por impedir mais mudanas ou pela reverso daquelas j alcanadas (ESKRIDGE, 2001, pp. 467-468).
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Com efeito, Vaggione destaca que juzes so importantes agentes interessados na perpetuao da
marginalizao de indivduos LGBTQ. Com o argumento da defesa de menores de idade ou da famlia
enquanto instituio social, decises judiciais contribuem em grande escala para a institucionalizao de
um sistema cultural que constri e naturaliza a heterossexualidade como a nica possibilidade (Judges
are importante stakeholders in the continuity marginalizing LGBTQ individuals. With the argument of
defense of minors or of the family as a social institution, judicial decisions contribute, to a large degree, to
the institutionalizing of the cultural system that constructs and naturalizes heterosexuality as the only
possibility; VAGGIONE, 2013. p. 239)
15
Cabe destacar, no obstante, que tal noo de uma atuao contramajoritria incontornvel e
inesgotvel do Judicirio criticada por uma srie de autores, pelos mais diversos motivos. Friedman, por
exemplo, destaca que uma esperana na Judicial Review segundo a qual os juzes no apenas podem, mas
como necessariamente iro em todos os casos desafiar os outros poderes para defender os direitos das
minorias e as salvaguardas constitucionais, representa uma viso puramente normativa da atuao da
jurisdio constitucional e do Direito, que deixa de considerar uma srie de limitaes e influncias reais
(positivas), como a ideologia dos julgadores, limitaes institucionais, a opinio pblica etc.
(FRIEDMAN, 2005).
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orientao sexual nas foras armadas no significa que ela adotar uma postura
progressista no tocante adoo por casais do mesmo sexo. De igual forma, uma corte
que seja protetiva para com gays e lsbicas pode no apresentar a mesma disposio para
atender as demandas de grupos mais marginalizados, como travestis e transexuais. Tal
circunstncia refora a noo de que a jurisdio constitucional no ocorre no vcuo,
i.e., sem que as demandas sociais deduzidas judicialmente gozem de um nvel mnimo de
aceitao social, revelando o paradoxo de que quanto mais estigmatizada e vulnervel
uma minoria, menor a chance de que a mesma tenha seus direitos tutelados pela corte
constitucional16.
1. COLMBIA17
A Corte Constitucional colombiana tem sido reconhecida como uma das mais
corajosas e inovadoras do mundo, tendo uma atuao marcada pela proteo de direitos
fundamentais e de grupos estigmatizados (FREIRE, 2015). No tocante aos direitos LGBT,
a situao no diferente: a Corte tem uma jurisprudncia extensa marcada pelo
reconhecimento gradativo dos direitos das minorias sexuais. A jurisprudncia do tribunal
16
Assim, nesse sentido, em Michael Klarman em estudo sobre a importncia do movimento de direitos
civis americano para o sucesso da jurisprudncia progressista da Corte de Warren nas dcadas de 50 e 60,
salienta que o direito constitucional geralmente tem flexibilidade suficiente para acomodar a opinio
pblica dominante, qual os justices tm pouco inclinao, e poder limitado, para resistir. [...] Neste
sentido, as cortes tendem a proteger apenas aquelas minorias encaradas de forma favorvel pela opinio
majoritria. Ironicamente, quando um grupo minoritrio mais precisa de proteo judicial, por causa de
opresso severa, menos provvel que ele a receba. Grupos precisam controlar poder social, poltico e
econmico significativo antes de se tornarem candidatos atraentes para a considerao judicial. Os justices
no teriam sequer considerado proteger mulheres e gays sob a clusula da igual proteo antes dos
movimentos pelos direitos das mulheres e dos gays. (constitutional law generally has sufficient flexibility
to accommodate dominant public opinion, which justices have little inclination, and limited power, to resist
[...] Accordingly, courts are likely to protect only those minorities that are favorably regarded by majority
opinion. Ironically, when a minority group is most in need of judicial protection, because of severe
oppression, it is least likely to receive it. Groups must command significant social, political, and economic
power before they become attractive candidates for judicial solicitude. The justices would not have
dreamed off protecting women or gays under the equal protection clause before womens and gay rights
movements; KLARMAN, 2005, p. 182)
17
As decises da Corte Constitucional colombiana so identificadas pela letra T (ao de tutela); pela
letra C (ao pblica de inconstitucionalidade) ou pelas letras SU (sentena de unificao). As
aes pblicas de inconstitucionalidade visam o controle abstrato de atos normativos por vcios de
constitucionalidade formal ou material, podendo ser ajuizadas por qualquer cidado. J as aes de tutela
so aes concretas que visam tutela de direitos fundamentais em processo subjetivo movido perante o
rgo judicial competente, cuja sentena pode ser revista posteriormente pela Corte Constitucional.
Finalmente as sentenas de unificao visam unificao da jurisprudncia em caso de mltiplas aes de
tutela sobre um mesmo tema. Todas as decises esto disponveis no site do tribunal:
http://www.corteconstitucional.gov.co/.
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sobre os direitos homossexuais pode ser dividida em trs perodos: (a) primeira fase, at
1995, em que no houve uma atuao para a proteo desta minoria, com a chancela de
normas discriminatrias; (b) segunda fase, de 1995 a 2007, marcada por uma
jurisprudncia firme no combate discriminao individual, mas sem reconhecer direitos
aos casais homossexuais; e (c) terceira fase, a partir de 2007, em que h o reconhecimento
paulatino e progressivo de direitos aos casais homossexuais. Aps a anlise de cada uma
destas fases, sero analisados os julgamentos relativos aos direitos das pessoas trans
(transexuais e travestis)
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Interessante notar a semelhana entre tal noo e uma determinada viso crist corrente sobre a questo
da homossexualidade, segunda a qual no se condena o pecador, mas somente o pecado.
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Esta deciso envolvia o caso dramtico de um condenado que cumpria pena de recluso por trfico e que
alegava ser vtima de perseguio, agresso e abuso sexual nos centros penitencirios a que foi recolhido,
em funo de sua orientao sexual e por ser soropositivo. A Corte adotou uma deciso ousada que foi alm
da mera transferncia de instalao prisional formulada no pedido do autor para, diante do grave quadro de
leso aos seus direitos fundamentais, expedir uma srie de outros provimentos mandamentais, dentre os
quais tratamento mdico adequado sua condio de soropositivo, a apurao dos fatos narrados e a
responsabilizao das autoridades responsveis.
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Art. 42 A famlia o ncleo fundamental da sociedade. Se constitui por vnculos naturais ou jurdicos,
pela deciso livre de um homem e uma mulher, de contrair matrimnio ou pela vontade responsvel de
conform-la [...] (Art. 42 - La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla [...]).
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Neste sentido, Vaggione destaca o potencial dos votos dissidentes em forar os limites interpretativos da
deciso e anunciar caminhos futuros para a jurisprudncia dos tribunais (VAGGIONE, 2013)
22
Embora esse no seja o foco do presente estudo, esta virada jurisprudencial est relacionada persistente
omisso do Legislativo no tratamento dos direitos dos casais do mesmo sexo, apesar dos diversos projetos
de leis apresentados no Congresso, bem como formao da Colombia Diversa, organizao de defesa dos
direitos LGBT que congregou redes de militantes, acadmicos e advogados progressistas (CABALLERO,
2011).
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Deve ser destacada a voz dissonante de um dos Magistrados da Corte, Jaime Araujo Renteria, que neste
caso e nos seguintes criticou profundamente o acanhamento das decises em no reconhecer aos casais
homossexuais o status pleno de entidades familiares.
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As normas questionadas envolviam os mais variados temas, como por exemplo, o direito de no
testemunhar contra o cnjuge em processo penal ou disciplinar, constituio do patrimnio impenhorvel
da famlia, subsdios de habitao e educao no mbito da seguridade social, incompatibilidades para o
acesso e exerccio de funes pblicas.
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Em funo disso a ntegra da deciso possui 196 folhas, um nmero relativamente alto para os padres
do Tribunal.
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O tribunal tambm possui jurisprudncia sobre os direitos de pessoas intersexuais e hermafroditas (e.g.
T-504/1994, T-692/1999, T-1390/2000, T-1025/2002, T-1021/2003), mas, considerando a especificidade
deste tema, a demandar tratamento prprio, e as limitaes do presente estudo, tais decises no sero
objeto de anlise.
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pas e das polticas pblicas para este segmento, concluindo pela sua situao de especial
vulnerabilidade27.
No que concerne aos deveres de pessoas trans, a Corte formulou entendimento de
que mulheres transexuais no podem ser compelidas a prestar o servio militar
obrigatrio, que dever somente dos homens, no lhes sendo exigvel prova de quitao
militar (T-476/2014 e T-099/2015).
A Corte adotou uma postura ativista na promoo da conscientizao acerca dos
direitos trans dentro do judicirio no caso T-804/2014, em que uma travesti teve matrcula
negada em determinada instituio educacional. Alm de conceder a tutela, a Corte
repreendeu na deciso o juiz de primeira instncia que a havia denegado, exortando ainda
que a Escola de Formao Judicial inclusse mdulos especficos acerca dos direitos das
pessoas LGBT.
2. PERU28
O Tribunal Constitucional do Peru possui uma jurisprudncia protetiva dos
direitos de homossexuais, entendendo pela inconstitucionalidade da discriminao em
funo da orientao sexual. No que concerne aos direitos de pessoas transexuais, o
Tribunal inicialmente esposou uma posio bastante retrgrada, mas que acabou superada
posteriormente, para garantir o direito alterao de nome e sexo registrais.
A primeira deciso (Exp. n 0023-2003-AI/TC) da corte sobre o assunto foi
proferida numa ao de inconstitucionalidade abstrata proposta em face de uma srie de
dispositivos de distintos diplomas normativos referentes vida castrense e a Justia e
processos militares, dentre os quais o art. 269 do Cdigo de Justia Militar (Decreto-Lei
27
Da informao detalhada se pode apreciar que a radiografia das distintas problemticas que afeta a
populao lsbica, gay e bissexual da Colmbia complexa. Mesmo assim, pelo exposto, est demonstrado
que as penrias que afetam as pessoas trans so ainda mais graves. Assim, a populao trans atacada,
discriminada e excluda em razo de sua orientao sexual e/ou sua identidade de gnero, o que
inexoravelmente anula o gozo efetivo dos direitos igualdade e liberdade de expresso entre outros, em
um grau no experimentado por outros setores da sociedade (De la informacin detallada se puede
apreciar que la radiografa de las distintas problemticas que afronta la poblacin lesbiana, gay y bisexual
de Colombia es compleja. As mismo, de la evidencia expuesta est demostrado que las penurias que deben
afrontar las personas trans son ms graves. As, la poblacin transgenerista es atacada, discriminada y
excluida por motivo de su orientacin sexual y/o su identidad de gnero, lo que inexorablemente anula el
goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la libertad de expresin entre otros, en un grado que no
experimentan otros sectores de la sociedad).
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Todas as decises esto disponveis no site do tribunal: http://www.tc.gob.pe/tc/
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n 23.214/80), que previa a punio dos militares que praticassem atos homossexuais
(atos desonestos ou contra a natureza com pessoa do mesmo sexo), dentro ou fora dos
quartis. Quanto a este dispositivo, o Tribunal Constitucional entendeu que a punio
somente dos atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo e no dos atos heterossexuais,
igualmente lesadores da disciplina militar, ensejava violao ao princpio constitucional
da igualdade, por importar numa discriminao que no tinha base objetiva razovel,
tendo declarado a inconstitucionalidade do dispositivo.
A corte posteriormente teve a oportunidade de enfrentar o tema dos direitos LGBT
em uma srie de aes concretas. A primeira destas foi um Recurso Extraordinrio (Exp.
n. 2868-2004-AA/TC) em que o autor pretendia sua reincorporao ao servio ativo da
Polcia Nacional, aps ter sido transferido para a disponibilidade como punio
disciplinar, por haver cometido supostamente faltas contra o decoro e esprito
policial, resultantes do seu relacionamento com uma mulher transexual. A corte
entendeu que o Princpio da Dignidade Humana impedia que o Estado adotasse medidas
punitivas em relao aos seus servidores em funo da opo ou preferncia sexual destes,
o que seria uma medida sub-reptcia de obrig-los a um padro de vida considerando
moralmente aceitvel pela maioria das pessoas (perfeccionismo moral), determinando,
portanto, a reincorporao do autor29.
Outra ao foi um recurso de agravo constitucional (Exp. n 00926-2007-PA/TC)
interposto por um aluno visando sua reintegrao Escola Tcnica Superior da Polcia
Nacional aps ter sido expulso por ter cometido falta muito grave contra a moral e
decoro policiais, em virtude de ter mantido relaes homossexuais com outro aluno do
seu ano, dentro do estabelecimento educacional. Embora tenha entendido possvel a
punio de prticas sexuais em ambientes educacionais ou profissionais, desde que
punidas igualmente as prticas htero e homossexuais, e tenha julgado procedente o
recurso em funo de questes processuais30, o Tribunal fez uma srie de consideraes
envolvendo o tratamento constitucional da homossexualidade, rechaando a imposio
29
interessante notar que o Acrdo trabalha com a ideia de que o autor, homem, ao seu relacionar com
uma mulher transexual estaria praticando conduta sexual no-heterossexual, ainda que digna de proteo
constitucional, o que, dito de outra forma, indica uma viso segundo a qual a mulher transexual no seria
uma mulher de verdade, noo que lastreou a primeira deciso do tribunal no campo dos direitos trans.
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A maioria dos ministros entendeu no terem ficado comprovados os atos ensejadores da punio.
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da Escola de realizao de exame psicolgico pelo autor, o que caracterizaria uma viso
patologizante anacrnica da homossexualidade, que violaria os direitos intimidade e ao
livre desenvolvimento da personalidade, norma constitucional implcita que
fundamentaria o direito de cada um autodeterminar sua identidade sexual e impedir que
o Estado adotasse condutas discriminatrias em relao orientao sexual dos
indivduos.
A corte tambm tem precedente no sentido de que benefcio da visita ntima para
as pessoas encarceradas no poderia ser negado com base na orientao sexual, devendo
os casais homossexuais gozarem dos mesmos direitos dos casais heterossexuais (Exp. n.
01575-2007-PHC/TC).
Entretanto, o Tribunal no manteve essa jurisprudncia progressista e protetiva
em seu primeiro precedente envolvendo especificamente os direitos de pessoas
transexuais (Exp. n 00139-2013-PA/TC). Trata-se de agravo constitucional interposto
por uma mulher transexual solicitando a mudana do sexo (de masculino para
feminino) no seu registro civil31, aduzindo, ainda, j ter se submetido cirurgia de
transgenitalizao. A corte adotou uma fundamentao cientfica maximalista consistente
na afirmao essencialista do sexo cromossmico como aquele tutelado pela Constituio
(doctrina de la indisponibilidade del sexo); em uma viso severamente patologizante
da transexualidade; e na premissa de que a cirurgia de transgenitalizao seria meramente
esttica e incapaz de mudar o sexo de uma pessoa. O Tribunal ponderou ainda que a
procedncia da presente demanda poderia ter consequncias negativas ao permitir que
uma pessoa pudesse trocar voluntariamente o sexo no registro civil; e admitir o
matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, j que o transexual operado continuaria sendo
do mesmo sexo cromossmico, o que traria ainda o problema da adoo de menores
por este novo casal e poderia levar terceiros a erro. Assim, a maioria da Corte32 entendeu
que a proteo ao direito identidade havia sido feita com a troca do prenome, negando
31
A alterao do prenome j havia sido feita em virtude em processo judicial anterior.
32
Houve longo voto vencido de dois magistrados que pretendiam declarar fundada a demanda, entendendo
que (a) em que pese a Constituio Peruana ser silente sobre o tema da transexualidade, o Peru era signatrio
de tratados internacionais que protegiam "identidade de gnero; (b) fazendo remisso a uma pliade de
julgamentos de tribunais constitucionais de outros pases; (c) as bases cientficas sob as quais se assentou
a deciso eram incorretas; e (d) no se poderia ter negado direito fundamental a demandante com base em
argumentos consequencialistas.
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3. CHILE33
O Tribunal Constitucional Chileno possui alguns precedentes em que teve a
oportunidade de analisar o tratamento constitucional da homossexualidade, tendo adotado
em todos estes, ainda que de forma no unnime, um entendimento contrrio proteo
dos direitos LGBT, seja por meio de vises conservadoras sobre sexualidade, seja a partir
de uma posio de autoconteno em relao s possibilidades de atuao do Poder
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Todas as decises esto disponveis no site do tribunal http://www.tribunalconstitucional.cl/
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Com efeito, Jordi Dez, argumenta que, ao contrrio do que ocorreu em outros pases do continente, o
Movimento LGBT Chileno no adotou de forma organizada a judicializao como uma estratgia poltica
de promoo de seus direitos, tendo em vista a percepo generalizada (e justificada) entre os ativistas
gays de que o Judicirio chileno conservador socialmente (the generalized (and justified) perception
among gay activists that Chiles judiciary is socially conservative; DEZ, 2015, p. 252)
35
Art. 365 Aquele que se relacionar carnalmente com um menor de dezoito anos do seu mesmo sexo,
sem que estejam presentes as circunstncias dos delitos de violao ou estupro, ser apenado com recluso
menor em seus graus mnimo a mdia (Art. 365 - El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado
con reclusin menor en sus grados mnimo a medio).
36
Deve ser destacado, no obstante, que o Chile foi um dos ltimos pases da Amrica Latina a
descriminalizar as relaes homossexuais consentidas entre adultos, tendo-o feito somente em 1999.
37
O legislador, na opinio destes sentenciadores, atuou dentro da rbita de suas prerrogativas
constitucionais, ao relacionar a proteo do menor, em matria de autodeterminao e incolumidade sexual,
as relaes sodomticas em que exercer um papel passivo, por entender, razoavelmente, que se trata de um
tipo de relao lesiva de sua dignidade como pessoa, marcada pela imaturidade do seu desenvolvimento
psquico e sexual; [...] Consequentemente, a penalizao do delito de sodomia no se deve a inclinao
sexual do agressor e da vtima. Se deve ao impacto que produz a penetrao anal no desenvolvimento
psicossocial do menor vero, o que no poderia ocorrer, nos mesmos termos, de uma relao mulheres nas
mesmas condies [...] No caso do agressor, nunca poderia aceitar-se que a relao sodomtica com um
menor de idade fosse a via para reafirmar sua particular opo sexual. Com efeito, neste sentido, a vtima
menor de idade passaria a ser um simples meio ou objeto para satisfazer a autodeterminao sexual do
varo maior de idade, o que repugna a concepo constitucional de pessoa, como sujeito essencialmente
digno, consagrada no inciso primeiro do artigo 1 da Constituio (El legislador, en opinin de estos
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no foi vedado pela Constituio, enquanto o voto de outros trs foi alm, exortando o
legislador regular o casamento homossexual, como medida para garantir a segurana
jurdica e a tutela dos direitos fundamentais dos casais homossexuais. Apenas um dos
ministros acolheu a demanda para declarar de lege lata a possibilidade do casamento
homossexual, sob o fundamento que a Constituio Chilena no traria um conceito de
matrimnio, limitando-se a estabelecer uma proteo ampla entidade familiar; e de que
a negativa ao casamento representaria violao igualdade e aos direitos dignidade,
autonomia e direito ao livre desenvolvimento da personalidade de homossexuais.
Mais recentemente, o Tribunal teve a oportunidade de se pronunciar por duas
vezes quanto constitucionalidade do art. 54, n 4 da Lei 19.947, que versa sobre o
Matrimnio Civil, e estabelece como causa de divrcio culpvel a conduta homossexual
de um dos cnjuges. Em ambos os casos (Rol n 2435-2013 e Rol n 2681-2014), apesar
de votos em sentido contrrio, a corte entendeu que o dispositivo no encerrava
discriminao orientao sexual, uma vez que no punia sentimentos de tendncia
homossexual (sentimientos de tendencia homosexual), e sim atos (hechos) i.e. ato
ou atividade constitutiva de conduta homossexual (acto o actividade constitutiva de
conducta homosexual), visando portanto tutelar a fidelidade e respeito mtuo que
devem, de acordo com a Corte, inspirar o matrimnio.
4. BRASIL
Como se sabe, o acesso jurisdio constitucional abstrata no Brasil somente pode
ser feito por um nmero relativamente pequeno de legitimados, composto por autoridades
e rgos polticos e determinadas organizaes, estando o Supremo Tribunal Federal -
STF fechado ao cidado comum, exceto normalmente por meio de Recurso
Extraordinrio39.
Em funo disso, ao contrrio do que ocorreu, por exemplo, na Colmbia, em que
o acesso Corte Constitucional e ao controle de constitucionalidade abstrato est aberto
a qualquer pessoa, a conquista jurisprudencial progressiva dos direitos LGBT e das unies
39
Esta limitao de acesso ao controle concentrado, somada tradicional e amplamente criticada
interpretao restritiva que o STF faz em relao ao conceito de entidade de classe previsto no art. 103,
IX da CRFB tem impactos diretos no apenas em relao ao acesso ao rgo, mas sobre as prprias questes
que ocupam a sua agenda. Sobre o tema, vide: COSTA, BENVINDO, 2014.
49
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
40
Neste sentido, a deciso do STF no abriu o debate, tendo, pelo contrrio, servido mais para, se no o
encerrar, ao menos fechar uma rodada da discusso pblica sobre o tema. possvel se afirmar que o STF
atuou neste caso mais como um ponto de chegada do que um ponto de partida da discusso jurdica
(PEREIRA, 2016). Por outro lado, segundo a autora, se por um lado o STF atuou como ponto de chegada
em relao discusso jurdica, a deciso que ele proferiu pode ser considerada como um ponto de partida
em relao abrangncia dos seus efeitos e mudana de paradigma produzida, que sepultou os argumentos
em sentido contrrio (Ibidem). interessante notar como o complexo sistema de constitucionalidade
brasileiro atuou para possibilitar o reconhecimento das unies homoafetivas; em um primeiro momento, o
tema foi tratado por meio do controle difuso e concreto, e, a partir do momento em que o debate judicial
atingiu determinado nvel de maturidade, acionou-se o controle concentrado e abstrato, que sedimentou
de maneira erga omnes o entendimento que comeava a se desenhar em uma mirade de decises com
efeitos meramente inter partes.
50
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
41
Trata-se da ACP n 2000.71.00.009347-0, ajuizada na seo judiciria do Rio de Grande do Sul da Justia
Federal.
42
A partir desta ACP, o INSS elaborou a Instruo Normativa n 25/2000, regulamentando em carter geral
os direitos dos casais homossexuais em face da previdncia.
43
Por outro lado, cabe destacar que, mesmo que no houvesse o referido empecilho ao julgamento, a ADI
foi ajuizada pelas Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e Transgneros de So
Paulo e Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo, de forma que, nos termos da sua
jurisprudncia tradicional do art. 103, IX da CRFB, que limita sua abrangncia entidades econmicas e
profissionais, o STF provavelmente no julgaria a ao de qualquer forma.
44
No curto perodo em que ocupou o cargo, Deborah Duprat assumiu uma postura ativa na busca pelo
avano de demandas progressistas que incluiu, alm do ajuizamento desta ao, o ajuizamento da ADI n
4.275, acerca da possibilidade de alterao de prenome e sexo registral por pessoas transexuais,
independente da cirurgia de transgenitalizao, e da ADI n 4.724, que visava reconhecer a legitimidade
das manifestaes em defesa da legalizao das drogas (marcha da maconha), alm de parecer favorvel
interrupo de gravidez de feto anenceflico (ADPF n 54).
45
O requisito da pertinncia temtica foi preenchido invocando a necessidade de conferir interpretao
constitucionalmente adequada ao Decreto-Lei 220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio
de Janeiro) no tocante as questes previdencirias, estatutrias, etc. envolvendo servidores do Estado do
Rio de Janeiro que vivessem conjugalmente com pessoas do mesmo sexo. O Ministro Luiz Fux, entretanto,
entendeu preenchido o requisito em funo de um dever geral do Estado de proteo dos direitos
fundamentais, que permitiria ao Governador, enquanto agente pblico, adotar medidas concernentes
promoo dos direitos fundamentais dos homossexuais.
51
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
Srgio Cabral46. Ambas as aes pediam basicamente que fosse dada interpretao
conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil, que regula as unies estveis, para
entender que no mesmo dispositivo estariam albergadas as unies entre pessoas do
mesmo sexo.
A deciso proferida foi unnime, ressalvado o impedimento do Ministro Toffoli,
que j havia dado parecer positivo sob o tema quando de sua atuao como Advogado-
Geral da Unio. No obstante, em que pese todos os ministros terem entendido pela
necessidade de reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares, em
razo de um grande nmero de normas constitucionais e direitos fundamentais implcitos
e explcitos47, estando de acordo, portanto, em larga escala em relao ao mrito da
deciso, os votos podem ser divididos em dois grandes grupos no que concerne ao mtodo
de interpretao utilizado e abrangncia que se queria dar deciso.
O grupo majoritrio, formado pelos Ministros Ayres Britto (Relator), Luiz Fux,
Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello, entendeu pela
possibilidade da interpretao conforme do art. 1.723 do Cdigo Civil e pela
obrigatoriedade constitucional no apenas do reconhecimento das unies homoafetivas
como entidades familiares, mas tambm pela necessidade de que a sua disciplina
normativa fosse a mesma conferida s unies heteroafetivas, no havendo motivos a
ensejar tratamento diferenciado48. A concluso, portanto, foi pela existncia de uma
46
Cabe anotar que Srgio Cabral, quando Senador, apresentou em 2003 a PEC n 70, para alterao do 3
do Art. 226 da Constituio para previso expressa da possibilidade de unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo. Em 2006, o autor acabou retirando a proposta.
47
Uma das consequncias do sistema de deliberao externa e construo agregativa da deciso do STF
a possibilidade de que os ministros cheguem mesma soluo para o caso concreto em razo dos mais
distintos fundamentos normativos. Assim, embora alguns princpios constitucionais tenham embasado a
deciso de todos ou da maioria dos Ministros, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana, a
igualdade, a vedao ao preconceito, a funo contramajoritria da jurisdio constitucional etc., alguns
votos lastrearam-se em fundamentos mais prprios, como a vedao discriminao em funo da
orientao sexual como corolrio da vedao discriminao por sexo (Ayres Britto), o livre
desenvolvimento da personalidade (Gilmar Mendes), o direito busca da felicidade (Celso de Mello), etc.
Esta dinmica objeto de intensa crtica doutrinrio; para Virglio Afonso da Silva, por exemplo: como
reflexo da inexistncia de unidade decisria, as decises do Supremo Tribunal Federal so publicadas como
uma soma, uma colagem, de decises individuais; muitas vezes extremamente difcil, a partir dessa
colagem, desvendar qual foi a real razo de decidir do tribunal em determinados casos, j que, mesmo os
ministros que votaram em um mesmo sentido podem t-lo feito por razes distintas (SILVA, 2009).
48
Em razo da dinmica destacada na nota antecedente, apesar da se ter classificado os votos destes oito
ministros como pertencentes a uma mesma corrente, isto no quer dizer que no haja divergncias por vezes
expressivas eles, o que possibilita enquadramentos mais complexos do que a diviso dicotmica ora
apresentada. Com efeito, Dimoulis e Lunardi entendem que somente quatro ministros Ayres Britto,
52
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
mesma entidade familiar, a unio estvel, tanto para casais do mesmo sexo, quanto para
casais de sexos diferentes. O texto normativo do 3 do Art. 226 da Constituio foi objeto
de uma interpretao superadora da literalidade, nas palavras do Relator, para entender
que a referncia a homem e mulher seria apenas um reforo previso de igualdade
entre os gneros na famlia (art. 226, 5 da Constituio) e no direito em geral (art. 5, I
da Constituio), no podendo o dispositivo de ndole francamente emancipatria ser
interpretado de forma a discriminar casais homoafetivos e reforar preconceitos
constitucionalmente rechaados. O Ministro-Relator chegou, inclusive, no final de seu
voto, a apontar a impropriedade inconstitucional do tratamento diferenciado para casais
homoafetivos em outras esferas, como o casamento e a adoo.
De outro lado, uma corrente minoritria integrada pelos ministros Gilmar Mendes,
Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, entendeu pelo descabimento da interpretao
conforme na medida em que o dispositivo do Cdigo Civil apenas reproduziu o disposto
no art. 226, 3 da Constituio, no sendo prprio, portanto, em razo da literalidade do
texto normativo constitucional, entender as unies homoafetivas como unies estveis,
devendo aquelas ser reconhecidas como outro tipo de entidade familiar, com base na no
exaustividade do rol de entidades previstas nos pargrafos do art. 226 49. Todavia, diante
da ausncia de normas a regular esta modalidade de entidade familiar, deveria o STF por
meio de interpretao analgica aplicar-lhes o mesmo regramento, no que cabvel, da
entidade familiar mais assemelhada, no caso a unio estvel, convidando, ainda, o
Congresso Nacional a editar ele lei disciplinando a entidade familiar homoafetiva. Os
votos que adotaram este entendimento destacaram no ser constitucionalmente
obrigatrio o tratamento igual entre a unio estvel heteroafetiva e a unio homoafetiva,
em funo de diferenas entre os dois tipos de unio sem especificar, entretanto, que
diferenas seriam estas , buscando delimitar as consequncias da deciso somente
aplicao do regime normativo das unies estveis s unies homoafetivas, explicitando
Carmen Lcia, Marco Aurlio e Celso de Mello teriam sido explcitos em relao tese de uma proteo
constitucional direta e equnime para as unies homoafetivas (DIMOULIS, LUNARDI, 2014)
49
Patrcia Perrone critica a posio aparentemente contraditria do Ministro Gilmar Mendes, que defendeu
os limites literais do texto e um papel comedido do Judicirio como mero aplicador da lei, enquanto
sua atuao judicial e acadmica conhecida por privilegiar uma postura bastante ativa e atuante da
jurisdio constitucional (MELLO, 2015, p. 165)
53
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
que a deciso no versava sobre temas tais como casamento, adoo ou mesmo
consequncias penais do reconhecimento da entidade familiar.
O STF posteriormente por meio de sucessivas decises teve a oportunidade de
reiterar o entendimento formulado nessa deciso (e.g. AgReg RE n 477.554; AgReg RE
n 607.562; e AgReg RE n 687.432). Todavia, a deciso mais relevante proferida pelo
STF na esteira do julgamento das ADPF n 132 e ADI n 4277 foi o RE n 846.102,
decidido monocraticamente em maro de 2015 pela Ministra Carmen Lcia, que
expressamente reconheceu a possibilidade plena da adoo homoafetiva como uma
decorrncia necessria das unies homoafetivas. O caso concreto envolvia o pedido de
dois importantes militantes do movimento LGBT, Toni Reis, ex-presidente da Associao
Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT, e seu
companheiro David Harrad, Justia do Paran para adotarem uma criana. O Ministrio
Pblico do Estado, entretanto, pretendia limitar a possibilidade de adoo pelo casal a
crianas do sexo feminino e acima de doze anos de idade, tendo interposto o recurso
extraordinrio contra o acrdo do Tribunal local que garantiu o direito adoo sem
estas restries. O recurso do parquet estadual foi improvido pela Ministra para manter o
acrdo recorrido50. Em sua deciso a Ministra destacou trechos do voto do Ministro-
Relator Ayres Britto no julgamento das unies homoafetivas que destacavam a plena
equiparao entre as famlias formadas por casais de sexo diferentes e aquelas formadas
por casais do mesmo sexo. Com efeito, a possibilidade de adoo uma consequncia
natural da corrente que acabou prevalecendo naquele julgamento, tendo o Ministro-
Relator Ayres Britto sido expresso a afirmar em seu voto a possibilidade de adoo
homoafetiva51.
50
O caso j havia sido objeto de deciso anterior do prprio STF; do acrdo do TJPR que permitiu ao
casal homossexual adotar sem restries de idade, o Ministrio Pblico paranaense interps RE e REsp.
Este primeiro RE, de n 615.261, foi decidido pelo Ministro Marco Aurlio ainda em 2010, para negar-lhe
seguimento, com base no descompasso entre as razes recursais, baseadas na impossibilidade de
configurao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, e o objeto da deciso recorrida, acerca da idade
e do sexo das crianas a serem adotadas. O REsp, de n 1.217.688, entretanto, s viria a ser julgado em
outubro de 2014, tendo sido monocraticamente improvido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Ainda
inconformado com a possibilidade de adoo, o Ministrio Pblico paranaense interps um segundo RE,
agora em face dessa deciso do STJ, que foi o que restou julgado pela Ministra Carmen Lcia em 2015.
51
De todo modo, tambm aqui a Constituio apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois
no se pode recusar a condio de famlia monoparental quela constituda, por exemplo, por qualquer dos
avs e um ou mais netos, ou at mesmo por tios e sobrinhos. Como no se pode pr-excluir da
54
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
Alm destas decises, o CNJ em 2013 expediu a Resoluo n 175, com base no
julgamento do STF e em posterior deciso do STJ, que reconheceu a legitimidade do
casamento homoafetivo, determinando a obrigao das autoridades competentes a
habilitar, celebrar o casamento civil e converter a unio estvel em casamento entre
pessoas de mesmo sexo, sob pena de imediata comunicao ao respectivo juiz corregedor
para as providncias cabveis. Tal ato normativo possibilitou o casamento civil igualitrio
no pas de forma abrangente e homognea, na medida em que no interregno entre a
deciso do STF e a edio da resoluo cartrios e juzes de alguns Estados j realizavam
o procedimento, enquanto os de outros ainda se negavam a faz-lo. Atualmente, encontra-
se em tramitao ADI n 4966, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proposta pelo
PSC, que ataca a deciso entendendo que o CNJ usurpou da competncia do Congresso
Nacional para regular o tema.
A segunda deciso do STF no tema dos direitos LGBT foi tomada na ADPF n
291, que pretendia o reconhecimento da no recepo pela ordem constitucional de 1988
do art. 235 do Cdigo Penal Militar, que prev o crime de pederastia52, e pode ser
considerado como um dos ltimos dispositivos normativos nacionais criminalizadores
das relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo53. Em que pese a aluso no tipo penal
a relaes sexuais entre pessoas do mesmo ou de sexo diferente, a Procuradoria-Geral da
Repblica em seu pedido inicial entendeu que o dispositivo foi elaborado com inteno
expressamente discriminatria e para a punio exclusiva das relaes homossexuais.
Com efeito, a norma visava no apenas criminalizar o sexo consensual praticado na
caserna, mas o sexo entre dois homens, uma vez que quando da edio da norma em 1969,
somente homens podiam ingressar nas foras armadas. Neste sentido, o dispositivo pode
55
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
54
Convm esclarecer que a petio inicial da ADPF foi assinada pela Procuradora-Geral interina Helenita
Caiado, enquanto a segunda manifestao foi subscrita pelo Procurador-Geral Rodrigo Janot, que apesar
de lamentar o nomen juris do tipo e a sua redao, entendeu que o mesmo no seria discriminatrio.
56
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
55
Pouco tempo depois, entretanto, o Ministrio da Sade baixou portaria regulamentando o processo
transexualizador no SUS (Portaria n 1.707/2008); a matria atualmente disciplinada pela Portaria n
2.803/2013. Ademais, a ACP na qual a deciso suspensa foi proferida (Processo n 2001.71.00.026279-
9/RS) transitou em julgado favoravelmente aos direitos das pessoas trans.
56
O projeto de lei foi proposto pela Deputada Federal Iara Bernardi (PT/SP) em 2001, recebendo o nmero
PL n 5003/2001. Aps ser aprovado no plenrio da Cmara dos Deputados em 23.11.2006, o projeto
acabou arquivado definitivamente no Senado Federal em 26.12.2014, em funo do trmino da legislatura.
57
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57
O atual relator o Ministro Edson Fachin.
58
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
da Lei n 7.716/89 ou utilizar desde logo o texto do PLC n 122/2006, que ainda no havia
sido arquivado, ou do projeto de Cdigo Penal do Senado, que previa crime resultantes
de preconceito ou discriminao. Diante da evidente dificuldade apresentada pelo
principio da legalidade estrita (art. 5, XXXIX da CRFB), destacou que este no seria
desobedecido em razo de ser a regulamentao excepcional e supletiva, alm de uma
obrigao constitucional58.
Alm deste mandado de injuno, existe uma segunda ao com o mesmo
objetivo de criminalizao da homofobia, a ADO n 26, proposta pelo PPS em
19.12.2013. Com efeito, esta ao foi subscrita pelo mesmo advogado do Mandado de
Injuno e teve os mesmos fundamentos e pedidos, inclusive os referentes ao exerccio
pelo STF de atividade legislativa atpica para promover ele mesmo a tipificao da
homofobia e da transfobia.
O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica seguiu a mesma inteligncia da
manifestao no agravo regimental do mandado de injuno, inclusive opinando pelo
recurso tcnica de interpretao conforme a Constituio para prever a possibilidade de
aplicao da lei n 7.716/89 aos casos de homofobia ou racismo ou atuao normatiza
concretizadora para utilizar desde j o contedo do PLC n 122/2006 ou do projeto de
Cdigo Penal do Senado. Desenvolvendo as ideias expostas no parecer anterior, esta
manifestao enfrentou expressamente o problema referente possibilidade de extenso
da aplicao da Lei n 7.715/89 e a vedao da analogia in malam partem na esfera penal,
entendendo que o caso seria de mera interpretao conforme a Constituio do conceito
de raa, para adequ-lo realidade brasileira atual, em processo de mutao de conceitos
jurdicos.
Outra ao envolvendo o direito de pessoas homossexuais, especificamente
homossexuais masculinos, a ADI n 5543, de relatoria do Ministro Edson Fachin e
proposta pelo Partido Socialista Brasileiro PSB. A ao contesta o art. 64, inciso IV, da
Portaria n 158/2016 do Ministrio da Sade e o art. 25, inciso XXX, alnea "d", da
Resoluo da Diretoria Colegiada - RDC n 034/2014 da ANVISA, que ao definir o
regulamento tcnico dos procedimentos hemoterpicos impedem a doao de sangue por
58
O parecer foi objeto de intensa crtica em artigo publicado no site Consultor Jurdico e subscrito por uma
pliade de juristas (CLVE et al, 2014)
59
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
homens que se relacionaram sexualmente com outros homens nos ltimos doze meses ,
independentemente de consideraes sobre a prtica sexual ter sido protegida, nmero de
parceiros e existncia de relacionamento estvel . A origem desta vedao se relaciona ao
inicio da epidemia de AIDS, que atingiu em seus primeiros anos a populao masculina
homossexual de maneira muito mais pronunciada, a ponto de vir a ser conhecida como
peste gay ou cncer gay. O partido argumenta, entretanto, que a vedao representa
um tratamento discriminatrio que gera danos sade pblica, ao impedir que homens
gays possam contribuir com os estoques de sangue; e dignidade dos homossexuais, ao
perpetuar estigmas baseados na viso anacrnica de grupo de risco.
Em 08.06.2016, o Ministro-Relator Edson Fachin determinou a adoo do rito
abreviado para o julgamento de aes diretas de inconstitucionalidade previsto no art. 12
da Lei n 9.868/99, em deciso que indicou a sua tendncia em julgar procedente o pedido
ao afirmar que muito sangue tem sido derramado em nosso pas em nome de
preconceitos que no se sustentam, a impor a clere e definitiva anlise da questo por
esta Suprema Corte. No mesmo sentido, em 06.09.2016, a PGR se manifestou pelo
deferimento da medida cautelar na ADI, dando destaque para os efeitos estigmatizantes
decorrentes da adoo de um modelo com base na ideia de grupos de risco e no de
comportamentos de risco.
No que concerne aos direitos de transexuais, esto pendentes de julgamento a ADI
n 4275 e o RE n 670.422. A ao abstrata foi proposta pela ento Procuradora-Geral
em exerccio Deborah Duprat e distribuda ao Ministro Marco Aurlio, e pretende que o
STF confira interpretao conforme ao art. 58 da Lei n 6.015/73 (Lei de Registros
Pblicos) para que se reconhea a transexuais o direito de alterar o prenome e o sexo em
seus registros civis, independente da realizao de cirurgia de transgenitalizao. O
Recurso Extraordinrio trata do mesmo tema e oriundo de um caso concreto em que o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul permitiu a um indivduo transexual a alterao
do seu nome e sexo registrais, fazendo constar neste ltimo, entretanto, o termo
transexual, o que foi considerado pelo recorrente como discriminatrio e lesivo do seu
direito intimidade. A Corte reconheceu a repercusso geral do tema (possibilidade de
alterao de gnero no assento de registro civil de transexual, mesmo sem a realizao de
procedimento cirrgico de redesignao de sexo) em setembro de 2014.
60
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
59
O voto do Ministro Fachin a favor dos direitos transexuais ajudou a desfazer o desconforto que a sua
declarao de que no se deve heterossexualizar a heterossexualidade, proferida em sua sabatina pelo
Senado Federal, produziu entre o movimento LGBT, que colocou em xeque suas credenciais progressistas.
O Ministro, ademais, votou por majorar o valor do dano moral e, talvez mais importante, corrigir os dados
da autora no processo, tendo em vista que a mesma era identificada nos autos apenas pelo nome registral
masculino, para incluir ao lado deste o nome social. Cabe destacar, por outro lado, que o Ministro pouco
tempo antes de entrar para o STF havia publicado artigo acadmico em que defende uma posio bastante
progressista sobre os direitos de pessoas trans (FACHIN, 2014).
60
A guardadora do banheiro feminino pediria que ela se dirigisse ao banheiro masculino se ela tivesse a
aparncia realmente feminina? Roberta Close, como voc [Barroso] citou, eu no tenho a menor dvida,
seria admitida [...] Eu custo a acreditar que no caso a empregada do shopping responsvel pela guarda do
banheiro adotasse a postura que adotou se a aparncia fosse realmente feminina, no teria direcionada, a
seria um escndalo, ela com aparncia feminina entrando no banheiro masculino. Diante deste
questionamento, a advogada da autora assomou tribuna para prestar esclarecimentos fticos, aduzindo
que a autora faz terapia hormonal e, desde os 16 anos de idade, se veste e se apresenta como mulher. O
Ministro Relator inclusive apontou ter em mos fotografia da autora para comprovar a sua qualidade de
mulher de verdade.
61
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
CONCLUSO
O objetivo do presente trabalho foi analisar a jurisprudncia de quatro cortes
constitucionais latino-americanas acerca dos direitos LGBT. Consoante estabelecido na
introduo, tais demandas apresentam uma dificuldade especial para prosperarem na
regio, tendo em vista a influncia persistente da Igreja Catlica e uma formao
61
A noo de passabilidade visa retratar a possibilidade de uma pessoa trans passar por uma mulher
ou homem cisgnero; isto , se ou no imediatamente reconhecida no trato social como pessoa trans. A
ideia de passabilidade polmica porque em algum nvel engessa concepes de gnero estticas acerca
de como deve ser um homem ou uma mulher de verdade e tambm por comportar um marcador de classe,
na medida em que elementos do processo transexualizador, como, por exemplo, cirurgias plsticas, muitas
vezes apresentam custos proibitivos para a maioria da populao trans.
62
Eu fiquei um pouco preocupado tambm com a proteo da intimidade e da privacidade de mulheres e
crianas do sexo feminino que esto numa situao de extrema vulnerabilidade tanto do ponto de vista
fsico, quanto do ponto de vista psicolgico, quando esto no banheiro.
62
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
63
Poderiam ser acrescidos, ainda, a tais elementos do nosso processo de formao histrico e cultural, como
engessadores do exerccio da cidadania em geral, no apenas da populao LGBT, mas de outros grupos e
segmentos tambm: um parco desenvolvimento das liberdades civis; a censura oficial, marcada por um
perfeccionismo moral, que perdurou durante muito tempo em pases da regio; uma tradio autoritria e
ditatorial, com democracias recentes e muitas vezes instveis e vulnerveis, entre outros.
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Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
receber uma resposta mais ou menos positiva das cortes a depender do seu nvel de
marginalizao social. O movimento LGBT, enquanto movimento guarda-chuva
formado por identidades e experincias estigmatizadas em diferentes escalas, ajuda a
compreender tal dinmica, e a revelar que a resposta contramajoritria pode pressupor um
nvel mnimo de aceitao social do grupo que a pleiteia. Neste sentido, em que pese uma
defesa relativamente firme dos direitos homossexuais, o Tribunal possui um precedente
muito negativo para os direitos de pessoas trans. Apesar de sua superao posterior, a
nova deciso foi adotada por apertada maioria, e no possvel se afirmar ainda, portanto,
que o Tribunal possui igual flego para tutelar os direitos de todas as letras da
comunidade LGBT.
Caminhando ao longo do gradiente, possvel defender que o STF se situa mais
para l ou para c do Tribunal Constitucional do Peru. Como vimos, em que pese o
Tribunal ter respondido de maneira positiva a todas as poucas demandas no tema dos
direitos homossexuais que teve oportunidade de julgar, o STF no possui ainda decises
relevantes sobre o tema dos direitos dos transexuais e das travestis, grupo mais
marginalizado dentro da comunidade LGBT, de maneira que no possvel afirmar ainda
que a resposta deste tribunal seria a mesma para a tutela destes grupos. A sesso de
julgamento j realizada no RE n 845.779 permite inferir, por outro lado, que o tema no
vai ser objeto da mesma unanimidade verificada no julgamento das unies homoafetivas.
Finalmente, no outro polo, como a corte que respondeu de maneira mais positiva
s demandas que lhe foram submetidas, poderamos situar a Corte Constitucional
colombiana. Mesmo neste caso, porm, a resposta contramajoritria dos tribunais
constitucionais s demandas de grupos minoritrios pressupe certo nvel de
amadurecimento do debate na sociedade e no prprio Judicirio. Assim, verificou-se uma
jurisprudncia incremental, seja perante a prpria corte constitucional, como no caso da
Colmbia, seja perante outras instncias judiciais, caso brasileiro. Neste sentido, mesmo
as cortes que deram uma resposta positiva no enfrentamento do modelo de desigualdade
estrutural requereram um processo prvio na sociedade e no judicirio em particular de
disputa constitucional de significados acerca da melhor forma de tutelar e enquadrar os
direitos LGBT. Isto posto, parece ser pouco crvel a possibilidade de uma resposta judicial
integralmente protetiva do direito pleiteado na ausncia de qualquer debate e mobilizao
64
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Assim, mesmo as respostas judiciais mais assertivas podem no ser capazes de encerrar o debate social
e poltico em torno de temas altamente controvertidos. No caso brasileiro, por exemplo, a deciso do STF
que reconheceu a legitimidade da unio homoafetiva enquanto entidade familiar foi e permanece sendo
alvo de crticas intensas por parte de juzes, juristas, polticos e da sociedade em geral. Com efeito, o
Congresso Nacional vem desenhando uma resposta legislativa para tentar reverter a leitura da Constituio
feita pelo STF; trata-se do PL 6583/13, de autoria do Deputado Anderson Ferreira (PR/PE), que dispe
sobre o Estatuto da Famlia, prevendo como entidade familiar apenas aquela formada por casais de sexo
diferente.
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