La Identidad Biológica Del Menor

ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en lnea)
Diciembre 2016 / Nmero 30 / Ao 3
DERECHO
CIVIL
DERECHO
DE LAS PERSONAS
CONTENIDO
Doctrina Prctica
El derecho a la identidad y la influencia en la Argentina de la obra de
Carlos Fernndez Sessarego
Santos Cifuentes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 89
Reflexiones en torno al derecho a la identidad
Carlos Caldern Puertas ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 101
Nos preguntan y contestamos

Procede declarar la interdiccin de dos personas discapacitadas
psicosocialmente cuyo diagnstico no declar su incapacidad? . 134
Resea de Jurisprudencia
El cambio de nombre y sexo pueden solicitarse conjuntamente por
personas transexuales en un proceso sumarsimo (Exp. N. 06040-
2015-PA/TC)... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 136
rea prctica
Doctrina Derecho de las personas
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El derecho a la identidad y la influencia en
Argentina de la obra de Carlos Fernndez
Sessarego
Santos Cifuentes*
Universidad de Buenos Aires
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
Se destaca las siguientes reflexiones: La The following reflections are highlighted:
identidad esttica o identificacin agota Static identity or idle the content of the
el contenido de la nocin de identidad?, notion of identity? , the projection of the
la proyeccin de la biografa personal personal biography is equivalent to the
equivale a la identidad dinmica que dynamic identity transcend in the present
trasciende en el presente y futuro?, la and future? , delimitation of personal
delimitacin de la identidad personal tiene identity has as one of its important aspects
como uno de sus aspectos importantes el the sexual aspect?
aspecto sexual? Keywords: Very personal law / Dynamic
Palabras clave: Derecho personalsimo/ identity / Transsexuality
Identidad dinmica/ Transexualidad Author: Santos Cifuentes
Recibido: 30-11-16
Aprobado: 14-12-16
Publicado en lnea: 02-01-17
* Abogado. Egresado de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 89

ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Actualidad
Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes
1. Introduccin No solo aquella obra citada, sino

A partir de la publicacin en Ar- tambin otros libros suyos, como De-
gentina de las obras del homenajeado, recho de las personas, La persona en
en particular el libro El derecho a la la doctrina jurdica contempornea,
identidad personal, que bajo el sello de Nuevas tendencias en el derecho de
Astrea apareci en el ao 1992, y del que las personas y sus tres monografas
me correspondi el honor de redactar el publicadas en revistas jurdicas: El
prlogo, se intensific el conocimiento derecho a la identidad personal2, Una
de ese derecho personalsimo, que ape- excelente sentencia sobre un caso de
nas si era aludido en las diversas expre- interxesualidad3, Apuntes sobre el de-
siones del derecho de tiempos anteriores. recho a la identidad sexual4, le dieron
Es ms, tambin puede decirse que fue en nuestro pas una proyeccin pionera,
a travs de su particular influjo que en la que no se ha olvidado ni dejado de
un aspecto relacionado con la identidad, considerar, cada vez que un autor aborda
como lo es el tema del transexualismo, esos interesantes asuntos. Perduracin
as se fueron perfilando en la doctrina y demostrativa de su importancia y actua-
en la jurisprudencia, las soluciones jur- lidad, pero, an ms, del carcter clsico
dicas que esa compleja situacin psico- que ya puede atribuirse a tales obras.
lgica, fsica, social y humana presenta.
2. La doctrina
Como un modo de comprobar lo
expuesto, har un recorrido de estudios, Tras el primer campanillazo terico
casos y sentencias, en donde los funda- dado por Adriano De Cupis 5, la juris-
mentos se sustentaron en la opinin y
argumentos de Fernndez Sessarego. 2 Vase, al respecto, La ley, n. 1990-D, p. 1248.
3 Vase, al respecto, Jurisprudencia argentina,
No quiero dejar de recordar que en mi 1998 III, p. 350.
obra Derechos personalsimos, cuya 4 Vase, al respecto, Jurisprudencia argentina,
segunda edicin public, asimismo, As- 1999 IV, p. 889.
trea en 1995, al desarrollar las cuestiones 5 Vase, al respecto, I diritti della personalit,
t. II, Giufr: 1961. All se lee en el Capitolo
tericas y prcticas del derecho a la iden- VI, IL diritto allidentit personale, n. 142.
tidad y, dentro del derecho al cuerpo, Nozione del bene dellidentitt personale, ed
el tema de las operaciones quirrgicas esigenza della tutela giurdica.- Lidentitta
personale, vale dire lessere s medesimo, coi
por intersexualidad y transexualismo, proprio caratteri e le propie azione, costituen-
tiene presencia destacada Fernndez do la stessa verit della persona, non pu,
Sessarego1. in s e per s, essera distrutta: che la verit,
proprio per essere la verit, non pu essere
eliminata[...] y ms adelante, entre las pp. 3
1 Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, y 18, otros conceptos definitivos como este:
Buenos Aires: Astrea y Depalma, 1995, p. 303 144. IL diritto allidentitta personale come
y ss., p. 118-120, p. 606 y ss. Asimismo, en mi diritto innato della personmalit.- La generale
obra Elementos de derecho civil. Parte general, tutela dellidentitt si realizza nella forma
2.a ed., Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 92. caratteristica del diritto soggettivo.
90 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

Doctrina prctica El derecho a la identidad y la influencia en la ...
prudencia italiana desarroll una serie no otro. Este plexo de caractersticas de la

de principios, contenidos en parte en ese personalidad de cada cual se proyecta hacia
el mundo exterior, se fenomenaliza y permite
campanillazo, fallos que fueron los or- a los dems conocer a la persona, a cierta
genes de la construccin de la identidad persona, en su mismidad, en lo que ella
esttica y dinmica, conformada como es en cuanto especfico ser humano6 [...] 7 .
derecho personalsimo y que nuestro
Y Matilde Zavala de Gonzlez
homenajeado sistematiz con enjundia
juntamente con Rodolfo M. Zavala de
en su obra, lo que fue aprovechado en
Gonzlez, en su controvertida teora
toda su dimensin juntamente con la
explayada en el trabajo Identidad gru-
doctrina ms importante de aquel pas,
pal o colectiva, nos dicen:
por nuestros jueces y autores. En efecto,
las citas de los fallos y de la doctrina ita- Fernndez Sessarego tambin ejemplifica:
lianos que figuran en trabajos argentinos la nacin, la etnia, la familia, la asociacin,
la sociedad, el partido poltico entre otros.
sobre el tema y todos sus derivados, Generalmente median cdigos comunes y
suelen ser casi en exclusividad los que se elementos simblicos o representativos. En
extraen de dicha sistematizacin de Fer- el caso de la identidad nacional, se enuncia
nndez Sessarego. A los que se agrega como pautas aglutinantes las costumbres, las
aspiraciones colectivas, las races comunes, la
la transcripcin de los ms interesantes historia [...]8.
prrafos originarios del autor.
A ttulo de ejemplo de lo hasta aqu A su vez, Ricardo E. Oppenheim,
dicho, en el trabajo de Eduardo A. Bel- en su estudio sobre:
forte y Gisela G. Zenere, intitulado De qu hablamos cuando nos referimos
Derecho a la identidad, se dice: al derecho de identidad en los casos de
fecundacin humana asistida?, reafirma
La identidad del ser humano en tanto tales conceptos: Es que como dice Carlos
este constituye una unidad, presupone un Fernndez Sessarego: [L]a identidad de la
complejo de elementos, una multiplicidad persona en tanto inescindible unidad psicoso-
de aspectos vinculados entre s, de los cuales mtica presupone un complejo de elementos,
unos son de carcter predominantemente una multiplicidad de aspectos esencialmente
espiritual, psicolgico o somtico, mien- vinculados entre s de los cuales unos son
tras que otros son de diversa ndole, ya sea de carcter predominante fsico o somtico,
cultural, religiosa, ideolgica o poltica. mientras que otros son de diversa ndole
Estos mltiples elementos son los que en ya sea esta psicolgica, espiritual, cultural,
conjunto, globalmente, caracterizan y per- ideolgica o poltica, Identidad personal
filan el ser uno mismo, el ser diferente a es todo aquello que hace que cada cual sea
los otros, no obstante el ser todos iguales
en cuanto pertenecen a una misma especie, 6 Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la
entendindose en definitiva como identidad identidad personal, Buenos Aires: Astrea y
personal el conjunto de atributos y caracteres Depalma, 1992.
que permiten individualizar a la persona en 7 Vase, al respecto, Jurisprudencia argentina,
sociedad. Identidad personal es todo aquello 1997- I, p. 843.
que hace que cada cual sea uno mismo y 8 Vase, al respecto, La ley, 1998 B, p. 1122.

Actualidad
uno mismo y no otro. La autenticidad mismas caractersticas tales como el

y la verdad, son en consecuencia la base de derecho a la imagen, a la intimidad o
la identidad real9 .
al honor12.
En sintona con esos conceptos y
apoyndose en la obra referida, Ricardo RICARDO LORENZETTI DICE:
Luis Lorenzetti, nos previene: En la
doctrina italiana se habla de que el in-
dividuo tiene un derecho a la identidad liana
En la doctrina ita-
se habla de que
personal. La proteccin de esta es am- el individuo tiene un
plia, y abarca tanto el aspecto dinmico derecho a la identi-
como esttico, y en la nota 6 recomien- dad personal. La pro-
da: Un comentario en castellano de la teccin de esta es am-
doctrina italiana se puede consultar en la plia, y abarca tanto
el aspecto dinmico
obra de Fernndez Sessarego, Carlos,
Derecho a la identidad personal10.
como esttico .
Otro autor al dar las proyecciones de
la voz humana, se apoya en el autor Es claro que al pasar al estudio del
peruano, citando su trabajo Dao a la transexualismo, o transexualidad como
identidad personal, Libro de ponencias yo la llamo, se multiplican las oportu-
en el congreso internacional de Santa Fe, nidades en que los autores argentinos
1995, para sostener que debe ser materia acuden y transcriben la obra del ho-
de tutela por integrar la esfera de los menajeado. Ello ocurre en el trabajo
derechos personalsimos11. de Eduardo A. Zannoni, Identidad
personal y pruebas biolgicas, en donde
Por su parte Delia M. Gutirrez lo hace al sostener: Ha sido materia
tambin se apoya y transcribe a Fernn- de tutela, sobre todo en este siglo, el
dez Sessarego al penetrar la naturaleza inters de cada persona en preservar
del derecho a la identidad y distinguirlo ciertos caracteres que le pertenecen y
de otros derechos personalsimos. Dice que han slido situarse en la esferas de
que aquel fue depurndose, llegando a los derechos personalsimos: su propia
diferenciarse de otros derechos de esas imagen, la voz, o atributos de la perso-
nalidad, como el nombre. Se trata de
9 Vase, al respecto, El Derecho, t. 163, p. 989. los rasgos externos de la persona que
10 Lorenzetti, Ricardo Luis, Constitucio- la individualizan e identifican [...]. La
nalizacin del derecho civil y derecho a la
identidad personal en la doctrina de la Corte identidad no solo se la concibe desde la
Suprema, en La ley, t. II, s.l.: 1993, p. 678. dimensin biolgica o gentica, o desde
11 Carbone, Carlos Alberto, Posicionamiento
judicial actual en la identidad personal en
referencia a la voz y su peritacin obtenida de 12 Gutirrez, Delia M., El derecho a la iden-
escuchas telefnicas, en El Derecho, t. 173, p. tidad y sus lmites, en La ley, 1999 A, s.l.,
1072. p. 376.

sus caracteres fsicos perceptibles, sino Asimismo en el de Elena I. High-

como realizacin el proyecto existencial, ton, La salud, la vida y la muerte. Un
propio y personal, de cada persona. Este problema tico-jurdico: el difuso lmite
aspecto de la identidad ha sido materia entre el dao y el beneficio a la persona,
de elaboraciones recientes, y muestra sus en donde al examinar el problema del
aspectos dinmicos: los pensamientos, cambio de sexo, se sigue muy de cerca
las creencias, la ideologa, las costumbres la obra citada, en varias de sus partes
de cada uno, en cuanto tengan proyec- con citas puntuales, exponindose ente
cin externa o social. Desde este punto otros conceptos extrados de la obra de
de vista, la identidad personal integra Fernndez Sessarego:
un bien especial y fundamental de la
La identidad sexual constituye un importante
persona, como es aquel de ver respetado aspecto de la identidad personal, en la medida
de parte de los terceros su modo de ser en que la sexualidad se halla presente en todas las
la realidad social, o sea, de que el sujeto manifestaciones de la personalidad del sujeto.
vea garantizada la libertad de desarrollar La identidad sexual aparece, al igual que la
integralmente la propia personalidad identidad personal, en estrecha conexin con
una pluralidad de derechos de la persona, como
individual, ya sea en la comunidad los atinentes al libre desarrollo de la personali-
en general como en las comunidades dad, a la salud, a la integridad sicosomtica y
particulares13. Y desde otro punto a la disposicin del propio cuerpo16.
en estudio, la adopcin, Zannoni se
La recurrente cita y consideracin
apoya en la identidad dinmica que
se repite en el trabajo de Elsa Benitez y
trasciende en el presente y en el futuro
Carlos A. Ghersi, El derecho persona-
en la proyeccin de la biografa, como
lsimo a la identidad sexual. (El rol del
la llama Fernndez Sessarego14. Est
Estado y la responsabilidad mdica),
presente tambin en el trabajo de Julio
al recordar con Fernndez Sessarego
Cesar Rivera, Ratificacin del dere-
cho a la identidad sexual en un caso de que en la delimitacin de la identi-
dad personal se reconoce en la sexual
hermafroditismo15.
uno de sus ms importantes aspectos,
13 Zannoni, Eduardo A., Identidad personal considerando que la sexualidad est
y pruebas biolgicas, en Revista de derecho presente en todas las manifestaciones de
privado y comunitario, n. 13, 1997, p. 162.
la personalidad17.
14 Fernandez Sessarego, Carlos, Adopcin
plena y derecho a la identidad personal. La
verdad biolgica: nuevo paradigma en el el fermento del cual han nacido los criterios
derecho de familia?, en La ley, 1998- C, p. doctrinarios.
1179. Ver tambin Mauricio Luis Mizrahi, 16 Highton, Elena, La salud, la vida y la muer-
Posesin de estado, filiacin jurdica y reali- te: un problema tico- jurdico: el difuso lmite
dad biolgica, en La ley, suplemento del 23 entre el dao y el beneficio a la persona, en
de agosto del 2004. Revista de derecho privado y comunitario, n.
15 Vase, al respecto, Jurisprudencia Argentina, 1, Santa Fe: 1995, p. 204.
n. II, 1995, p. 393, que recorre al respecto 17 Vase, al respecto, Jurisprudencia Argentina,
la jurisprudencia italiana sosteniendo que es n. III, 1998, p. 1087.

Actualidad
Asimismo en el de Nora Lloveras que el comienzo de la reaccin judicial,

y Olga Orlandi, El derecho a la iden- sobre todo en lo que hace al transexua-
tidad civil del transexual18. Por su lado lismo, ha sido la recepcin franca de la
Hctor A. Sabelli recuerda, atendiendo doctrina y su constante recurrencia a la
al estudio del homenajeado Nuevas obra de Fernndez Sessarego.
reflexiones sobre la adecuacin sexual
y el consiguiente cambio de nombre,
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO DICE
en el derecho civil de nuestro tiempo
de la Universidad de Lima, que ciertas
investigaciones dirigidas a buscar una
causa biolgica a la transexualidad, una
xual
La
identidad se-
constituye un
en los genes y otra en estructura del hi- importante aspecto
de la identidad per-
potlamo (Simn Le Vay, Instituto Salk, sonal, en la medida
California), pero dichas hiptesis no han que la sexualidad
sido todava corroboradas19. se halla presente en
todas las manifesta-
3. La jurisprudencia ciones de la personalidad del sujeto.
La identidad sexual aparece, al igual
Con similar dimensin los jueces que la identidad personal, en estre-
argentinos han acudido a la obra de cha conexin con una pluralidad de
Fernndez Sessarego, particularmen- derechos de la persona, como los ati-
nentes al libre desarrollo de la per-
te editada en la Argentina. La influencia sonalidad, a la salud, a la integridad
ha sido retroalimentada entre s por cada sicosomtica y a la disposicin del
una de esas expresiones del derecho. La
autoridad de los tratadistas y exposi-
propio cuerpo .
tores empleando las diferentes formas
de explayar las ideas, da impulso a la A raz de la exigencia de una per-
magistratura para atender sus razones sona adoptada en forma plena a que
e indagar en los autores en que se apo- se indagara la filiacin de origen, el
yan. A la vez, el conocimiento de los tribunal incursion en el tema de la
fallos que tienen argumentaciones de identidad y dijo: [L]a tutela de la iden-
derecho en sostn de sus considerandos tidad personal representa la defensa de
aplicables al caso concreto, tambin da la mismidad de la persona frente a toda
pie a los autores para investigar las citas accin tendiente a desfigurarla. La tutela
que hacen y recrearlas a su vez al hacer el de la identidad personal equivale a la
comentario de la decisin. Puede decirse proteccin de mi especfica manera de
ser, de lo (que) real y verdaderamente
18 Vase, al respecto, Jurisprudencia Argentina, soy. No es imaginable dejar indefensa a
n. IV, 2001, p. 479.
19 Sabelli, Hctor A., Derecho y transexuali- la persona frente a una agresin de mag-
dad, en La ley, 2002 D, p. 612, nota 36. nitud que adquiere aquella que niega o

desnaturaliza su verdad histrica. La cada uno, y no se confunde con ninguno de

proteccin jurdica en principio debe los aspectos estticos de la identificacin de
la persona, como el nombre, que pertenece
alcanzar y potencialmente cubrir todos a un mbito conceptual distinto, esto es, al
los mltiples y complejos aspectos de la plano de la existencia material y civil del
rica personalidad del sujeto. La protec- individuo21.
cin debe operar cada vez que se falsee la
verdad del sujeto, lo que hace que l sea En lo que hace al transexualismo,
tal cual es. Atentar contra la identidad antes de la difusin de la obra del ho-
persona supone causar un dao a la menajeado en nuestros mbitos, algu-
persona de carcter no patrimonial, es nos antecedentes tuvieron una cerrada
decir, un dao al sujeto sin los reflejos negativa frente, no solo a la admisin de
econmicos derivados de un dao emer- la operacin quirrgica para el cambio
gente o un lucro cesante. Se trata as de teraputico del sexo del transexual de
un dao de naturaleza extrapatrimonial varn a mujer o a la inversa, sino
digno de la tutela jurdica20. tambin a su admisin en el rea civil
ante los reclamos de su adecuacin en los
Estas fueron, entre otras, las funda- registros pblicos de la persona, tanto en
mentaciones de un fallo que debi tratar lo que hace a la inscripcin del nombre
el pedido de un cambio de nombre de como del sexo que figura en las partidas
pila, que deneg: y en los documentos.
En este contexto , aun cuando la mayor En este ltimo sentido negativo,
parte de su vida la peticionaria fue identifi- por ejemplo, acerca del primer aspecto
cada socialmente con un nombre y apellido
determinados y luego, por las razones pre-
mdico quirrgico, en el ao 1966 se
cedentemente explicadas, su apellido se vio hizo famoso entre nosotros el caso de
sustituido, ello no alcanza para justificar un un mdico que amput el pene a un
nuevo cambio, ms aun si se advierte que homosexual, le extirp los testculos e
contrariamente a lo sostenido, de los propios implant una seudovulva para imitar
dichos no surge conculcado el derecho a la
identidad de la recurrente, pues este se refiere los rganos femeninos. Se lo proces
a una identidad dinmica que se manifiesta penalmente y la justicia lo consider
a travs de la proyeccin social de la per- encuadrado en lesiones gravsimas. Fue
sonalidad, a los modos de ser culturales de condenado a tres aos de prisin.
Para ese tiempo tambin fue para-
20 Vase, al respecto, Fernndez Sessarego,
Carlos, Derecho e la identidad personal, Bue-
digmtico el fallo de un juez, que rechaz
nos Aires: Astrea, 1992, p. 131 y ss. y citas la informacin sumaria iniciada por un
en La ley, 1990 - D, p. 1248; Cifuentes, operador transexual, que pretendi la rec-
Santos, Derechos personalsimos, Buenos Aires:
Astrea, 1995, p. 7609 y ss; CNCiv, Sala J,
tificacin del nombre y sexo en el registro
11/07/200, L a ley, 2001 C, p. 761. Ver all
mi nota El pretendido derecho a la identi-
dad biolgica y la verdadera caracterizacin 21 Vase, al respecto, CNCiv, Sala G, 9/2/2001,
jurdica y dimensin de su contenido. La ley, 2001 E, p. 500.

Actualidad
de estado civil y capacidad de las personas, En el transcurso de tiempos poste-

sosteniendo que buscaba respaldo a su in- riores, agosto de 1994, la Cmara Civil
sensato designio de convertirse, mediante y Comercial de San Nicols, acogi la
timos y bulimias, y con la intervencin demanda de una persona soltera, de 47
delictuosa de un profesional, de hombre aos, de aspecto femenino, declarando
en mujer. En 1974, un juez civil deneg que no se trata de un transexual, tal
anloga inscripcin en un caso similar. como lo define el autor homenajeado,
Varios quinquenios ms tarde, pero antes sino de un pseudohermafrodita con
de la publicacin de las obras de Carlos rganos genitales masculinos esbozados.
Fernndez Sessarego, el 31 de marzo Y aunque el sexo gentico inalterable es
de 1989 la Cmara Civil por mayora, masculino, no parece que el elemento
aunque luciendo en este caso un voto en gentico de por s pueda erigirse, dice,
disidencia del Mario Calatayud, que tiene como el inexorable determinante para
el mrito de haber dado su opinin afir- responder a la persona que procura con-
mativa sin conocer la obra de Fernndez solidar la identidad sexual comprometi-
Sessarego, la que todava no se haba da, por un padecimiento congnito que,
publicado en este pas, neg por mayora al tener como caractersticas lo confuso,
nuevamente el pedido de un transexual, conspira decisivamente contra la identi-
transformado en mujer en el extranjero dad total del sujeto. La inspiracin para
por medios quirrgicos, para que se lo llegar a tales conclusiones fue la obra de
inscribiera como documentalmente tal. nuestro autor homenajeado, ya suficien-
La disidencia del Calatayud cal hondo en temente difundida en ese entonces. Por
el problema y se sustent mayormente en ello sostuve al anotarlo, que todos los
legislacin y jurisprudencia de los Estados argumentos volcados en dicho caso, en
Unidos proveniente de diversos estados de realidad de seudohermafroditismo, eran
la unin, admitiendo que respecto de la aplicables al transexual23. Puede decirse
asignacin del sexo debe darse primaca a
los factores anatmicos y psicolgicos, por anterior postura contraria, se vio sacudida por
sobre los cromosomticos. Este fallo lleva otra avanzadas cientficas que determinaron
una sustanciosa nota de nuestro compa- un cambio de opinin, y ellas, desde luego,
producto de los nuevos datos y descubrimien-
triota, Germn J. Bidart Campos, que se tos que en especial hizo conocer Fernndez
titula: El cambio de identidad civil de los Sessarego, en particular en las Bases para una
transexuales quirrgicamente transforma- legislacin sobre adecuacin sexual en casos de
transexualidad, que firmamos en Lima el 26
dos, en la cual sostiene con filosficos y de septiembre de 1991, Eduardo A. Zannoni,
prcticos fundamentos la admisin de las Gustavo A. Bossert y Fernndez Sessare-
modificaciones registrales22. go, que fue quien propuso las cuestiones, p.
314.
23 Voto del Dr. Juan C. Maggi, Jurisprudencia
22 Vase, al respecto esas decisiones en mi obra Argentina, 1995-II, p. 380. En mi nota a
Derechos personalsimos, 2., Astrea, 1995, pp. ese fallo, Soluciones para el seudoherma-
301-309. All mismo dej aclarado que mi froditismo y la transexualidad, despus de

que un caso similar, y con muy pareci- emisin de un nuevo documento de

dos argumentos y citas, fue resuelto ms identidad 26.
tarde por un Juzgado de Mar del Plata, El juzgado civil y comercial de Cr-
en noviembre de 199724. doba, n. 19, orden la anulacin parcial
La Justicia de La Rioja, el 16 de y absoluta de una partida de nacimiento
junio de 1999, admiti la accin de rec- correspondiente a un transexual que, a
tificacin de la partida de nacimiento, travs de operaciones quirrgicas, haba
para modificar su nombre masculino logrado adecuar los rasgos sexuales a su
por uno femenino, de una persona que mxima aproximacin a las caractersti-
disconforme con los rganos masculi- cas masculinas, y dispuso una nueva ins-
nos haba sido operada al efecto en la cripcin en el registro civil y la emisin
Repblica de Chile. En el cuarto conde un documento de identidad como de
siderando dice este fallo que Fernn- sexo masculino. Principalmente se apoy
dez Sessarego, comentando un fallo en la obra de Fernndez Sessarego,
positivo del juez Pedro Hooft, sostuvo recordando y transcribiendo varias par-
que este fallo es digno de estudiarse con tes de su obra27.
atencin y de tenerse presente como Similar al caso ltimamente expues-
un insoslayable y valioso antecedente to, en que el actor peticionante requiri
para casos anlogos, incluyendo en lo ser anotado como de sexo masculino,
que fuera pertinente a las situaciones modificando la anotacin femenina
de transexualismo [...]25. El citado despus de operaciones que hicieron
juez de Mar del Plata, bajo la gua de la reconversin sexual, tuvo acogida en
nuestro autor a quien cita y transcribe el pronunciamiento. As lo resolvi el
largamente, hizo aos ms tarde lugar Tribunal de Familia de Quilmes, ocasin
a un amparo sobre autorizacin para en la que expres: [...] la autorizada opi-
la intervencin quirrgica de cambio nin de Fernndez Sessarego sostiene
de sexo femenizante y su anotacin en que en el caso de los transexuales, que
el Registro rectificando los prenom- encierra un profundo drama humano en
bres, indicando el sexo femenino, con el cual el propio cuerpo, su morfologa
exterior, les impidi vivir de acuerdo
con su eleccin no existe otra alternativa
citar la obra de Fernndez Sessarego, sostuve que, agotadas todas las otras posibili-
que los conceptos vertidos en el fallo de San dades que brinda la ciencia, ayudarlos
Nicols, son aplicables a una u otra situacin
de intersexualidad.
24 Vase, al respecto, lo resuelto en el Juzgado del 26 Vase, al respecto, lo resuelto por el Juzgado
Crimen, n. 3, en El Derecho, t. 152, p. 732. Criminal y Correccional de Transicin Mar
25 Vase, al respecto, La ley Gran Cuyo, n. 5, s.l.: del Plata, 19/7/2001, e n Jurisprudencia Ar-
octubre de 1999, p. 695. Vease, al respecto mi gentina, 2001 IV, p. 437.
comentario a ese fallo El sexo y la identifica- 27 Vase, al respecto, el fallo del 18/9/01, en
cin civil del transexual. Jurisprudencia Argentina, 2001 IV, p. 465.

Actualidad
a ser como decidieron ser. Es decir

colaborar con ellos en superar la diso- IMPORTANTE
ciacin cuerpo-psique, favoreciendo sus
tendencias naturales, su irrenunciable
vocacin a vivir un determinado sexo.
nndez
[...] la autorizada opinin de Fer-
Sessarego sostiene que en el
Y siguen las citas y transcripciones de caso de los transexuales, que encierra
un profundo drama humano en el cual
esa opinin28. el propio cuerpo, su morfologa exte-
rior, les impidi vivir de acuerdo con
4. Interpretacin y comentario su eleccin no existe otra alternativa
que, agotadas todas las otras posibili-
Este parcial recorrido de doctrina dades que brinda la ciencia, ayudarlos
y jurisprudencia, deja en el tintero mu- a ser como decidieron ser.
chos otros ejemplos que se han dado en
ambos aspectos, en donde al tratar la
materia los autores y jueces han volcado Hay quiz una circunstancia pun-
en sus obras la cita y sustento de las po- tual que debo sealar, y vengo ahora a
siciones tomadas en el libro El derecho desarrollar lo que al principio esboc.
a la identidad personal, y en las otras Esta merecida influencia y recurrente
publicaciones de Carlos Fernndez cita y trascripcin de aquella obra del
Sessarego, que son materia de nuestra profesor peruano en nuestro medio, se
atencin. debe a varias razonables perspectivas,
que no pueden atribuirse a hechos aje-
He dejado fuera de esta mirada ana-
nos a la personalidad del jurista, al azar
ltica los trabajos de texto, tanto para la
o a la suerte. Fernndez Sessarego nos
enseanza como para la elaboracin de
obras de mayor envergadura, los manua- honr publicando su primera obra capi-
les de estudio, monografas y tratados, tal y ya clsica, as como otros trabajos
pues me ha parecido suficiente dar un que vieron su nacimiento aqu, y solo
muestrario de los artculos y notas de despus se expandieron por diferentes
difusin habituales en nuestro medio. mbitos del mundo. Dio conferencias,
Pero es seguro y el lector lo debe suponer particip en paneles y congresos en
sin mayor esfuerzo, que en esas obras donde pudo evaluarse no solo la im-
literarias argentinas inmediatamente portancia de la doctrina que con calor
que se trata el tema de la identidad en y conviccin desvel, explic y ense,
todas sus manifestaciones, aparece como sino que se fue mostrando a los estu-
primero y muchas veces hasta exclusivo, diosos su personalidad de maestro, su
el nombre de nuestro homenajeado. solidez y su genio, de modo tal que, en
quienes lo conocieron y escucharon, no
qued ninguna duda sobre la autoridad
28 Vase, al respecto, la sentencia del 30/4/01,
con nota de Bidart Campos, en La ley, 2001 del autor al que se recurra para sostener
F, p. 217. sus ideas.

Tenemos pues, la fortuna de haber Desde el lado de los jueces, debo

sido los iniciadores en el conocimiento, decir que los fallos recordados son
no digo de las teoras sobre la identidad apenas un muestrario incompleto, de
esttica y dinmica, pero si del desa- todos los que han transitado por la obra
rrollo en profundidad de esas teoras que aqu se atiende. Y esto es as porque
que vieron luz por primera vez aqu a naturalmente son muchos ms los pu-
travs del sello de la editorial Astrea. blicados en los repertorios que no han
llegado a mi alcance. Sera presuntuoso
Debo agregar que para m, antes
y equvoco pensar que pueda agotar las
de ese libro y trabajos en Argentina no
citas de esas publicaciones, adems de
haba casi conciencia de tales derechos, farragoso e innecesario. Pero, por otro
en particular en todo lo que se relacio- lado, son innumerables los que segura-
na con los problemas intersexuales, mente tienen como director principal
dejando de lado, naturalmente, muy de sus considerandos a los trabajos y
excepcionales juristas, como Calaya- publicaciones de Fernndez Sessare-
tud en su disidencia ya explicada y su go, pero que nunca llegaron a la redac-
anotador Bidart Campos. A la alta cin de las revistas jurdicas. Me parece
personalidad del autor se agrega esa claro que en un pas como la Repblica
circunstancia principal, la de haber Argentina de constitucin federal, con
sido el iniciador de los pensamientos una gama de jurisdicciones ordinarias
en torno al derecho personalsimo de y locales entrelazadas con las federales
la identidad, diferenciado de los otros y nacionales, con varias instancias de
de su especie, y del transexualismo que revisin y recurso, sean muchos los
casi no era tratado hasta ese entonces fallos que quedan solo para las partes
en los estudios sobre la persona fsica. y que no llegan a la redaccin de los
Este factor de pionero en la enseanza, repertorios jurisprudenciales, pero que
me parece altamente significativo para sin duda alguna han de haber acudido
comprender su influjo y la expansin a la obra de Fernndez Sessarego y
de su obra. reciben su enseanza e influencia ante
la necesidad de resolver esas cuestiones
A esos factores no est dems
sobre identidad de las personas.
agregar la claridad de su exposicin y
la erudicin de sus estudios, que per- Asimismo es dable aludir a la en-
mitieron a los estudiosos argentinos, seanza de los profesores en las aulas,
sin mayores inconvenientes de com- porque habiendo sido titular de Derecho
prensin, adentrarse en los problemas Civil Parte General, en la facultad de
y soluciones propuestas, y acceder a la Derecho de Buenos Aires , materia que
29
bibliografa extranjera, en especial la

29 Tambin en las facultades de Derecho de la
italiana que Fernndez Sessarego Universidad del Salvador, de la Universidad
maneja con toda soltura y comodidad. Catlica, de la del Museo Social y de la de Flores.

Actualidad
comprende en sus programas a los de- Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, Bue-
rechos personalsimos, y posteriormente nos Aires: Astrea y Depalma, 1995.
profesor consulto en esa casa de estudios, Cifuentes, Santos, Elementos de derecho civil.
Parte general, 2.a ed., Buenos Aires: Astrea,
he tenido oportunidad de comprobar 1999.
directamente la recomendacin biblio- Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la
grfica de la obra del homenajeado por identidad personal, Buenos Aires: Astrea y
los profesores y su cita en el aula cuando Depalma, 1992.
se trataba de clases y trabajos encomen- Fernandez Sessarego, Carlos, Adopcin plena
y derecho a la identidad personal. La verdad
dados a los alumnos, sobre el derecho a biolgica: nuevo paradigma en el derecho
la identidad. de familia?, en La ley, 1998- C.
Con un esquema final de cierre y Gutirrez, Delia M., El derecho a la identi-
dad y sus lmites, en La ley, Buenos Aires:
conclusin, a mi modo de ver puede 1999 A.
considerarse que la influencia de Car- Highton, Elena, La salud, la vida y la muerte:
los Fernndez Sessarego ha sido un problema tico- jurdico: el difuso lmite
sumamente importante y que, particu- entre el dao y el beneficio a la persona, en
Revista de derecho privado y comunitario, n.
larmente en lo que hace a la identidad 1, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 1995.
sexual, fueron sus obras y enseanzas Lorenzetti, Ricardo Luis, Constituciona-
las que abrieron casi todos los caminos, lizacin del derecho civil y derecho a la
para dar soluciones a estos problemas, identidad personal en la doctrina de la Corte
acorde con las avanzadas en el mundo, Suprema, en La ley, t. II, 1993, Buenos
Aires: Derecho Constitucional-Doctrinas
pues hoy los autores entre los que me esenciales.
incluyo, la jurisprudencia y las aulas Mizrahi, Mauricio Luis, Posesin de estado,
siguen casi sin oposicin la buena teora filiacin jurdica y realidad biolgica, en
que nos ense. La ley, s.l.: suplemento del 23 de agosto
del 2004.
Sabelli, Hctor A., Derecho y transexualidad,
5. Referencias bibliogrficas en La ley, Buenos Aires: 2002 D.
Carbone, Carlos Alberto, Posicionamiento Zannoni, Eduardo A., Identidad personal y
judicial actual en la identidad personal en pruebas biolgicas, en Revista de derecho
referencia a la voz y su peritacin obtenida de privado y comunitario, n. 13, Rubinzal
escuchas telefnicas, en El Derecho, t. 173. Culzoni: 1997.

Doctrina prctica Reflexiones en torno al derecho a la identidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Reflexiones en torno al derecho a la identidad
Carlos Caldern Puertas*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor absuelve las siguientes interro- The author answers, among others, the
gantes: En qu consiste el derecho a la following questions: What is the right to
identidad?, el sexo es solo el conjunto de identity? Is sex only composed by genetic
elementos genticos y psicolgicos?, hay and psychological elements? Is there a new
una nueva concepcin jurdica de familia?, legal concept of family?
entre otras. Keywords: Auto-creative process / Tran-
Palabras clave: Proceso autocreativo/ sexuality / Same-sex marriage
Transexualidad/ Matrimonio homosexual Title: Reflections on the right to identity
Recibido: 27-11-16 Author: Carlos Caldern Puertas
Aprobado: 15-12-16
* A
bogado, magster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado del doctorado por
la misma universidad. Magistrado en el Poder Judicial.

Actualidad
Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas
1. Generalidades1 Durante todo un ao Teseo ha estado

navegando por los mares del mundo. Al
Se abordan aqu tres aspectos de la concluir este perodo se percata de que su
identidad: uno general, desde la filosofa, nave se ha ido deteriorando, razn por la
que culmina con una apreciacin jurdica cual la saca a un dique y empieza a reparar-
la. Pero la reparacin, que le lleva un ao
de lo que es el derecho a la identidad y
entero, es mas seria de lo que en principio
dos especficos, relacionados con la tran- pens, de manera que al final todas las
sexualidad y el matrimonio homosexual. piezas del barco han sido sustituidas por
En todos los casos, se sustenta una idea otras exactamente iguales a las originales.
dinmica de la identidad que se sustenta Concluida la tarea, Teseo vuelve a lanzarse
al mar. No es, sin embargo, el nico que
en la nocin de proyecto, autoconciencia lo hace. Pues mientras Teseo iba reparan-
lingstica e identidad narrativa. Ledo el do su buque e iba desechando las piezas
texto encuentro que he dejado de lado antiguas, un rival suyo iba cogindolas,
muchas referencias jurdicas que acaso restaurndolas una a una y ensamblndolas
incomoden al lector. Pido disculpas por en un barco exactamente igual al de Teseo,
con el que tambin se hace a la mar por las
ello, pero soy de los que consideran, a la mismas fechas.
manera de Unamuno que deca que
para hacer narrador haba que leer de todo b. En Todo sobre mi madre, uno de los
pero en menor cantidad novelas que personajes, La agrado dice:
para entender el Derecho hay que leer Me llaman La agrado porque toda mi vida
menos Derecho de lo que se supone. solo he pretendido hacerle la vida agradable
a los dems. Adems de agradable, soy muy
2. El derecho a la identidad: perspec- autntica. Miren qu cuerpo, todo hecho a
medida: rasgado de ojos 80.000; nariz 200,
tivas desde el cine, la literatura, la tiradas a la basura porque un ao despus
filosofa y el derecho me la pusieron as de otro palizn [...] Ya s
que me da mucha personalidad, pero si llego
a. Hobbes2 y el tema de la identidad:
a saberlo no me la toco. Tetas, 2, porque no
soy ningn monstruo, 70 cada una, pero
1 Este trabajo se nutre de dos escritos publicados estas las tengo ya sper amortizadas. Silicona
en los aos 2008 y 2012. He suprimido algunos en labios, frente, pmulos, caderas y culo.
datos porque no resultaban relevantes para el El litro cuesta unas 100.000, as que echar
esquema aqu planteado y agregado nueva infor- las cuentas porque yo, ya las he perdido [...]
macin que ha llegado a mi mano en estos aos. Limadura de mandbula 75.000; depilacin
El primer trabajo fue publicado en Jurisprudencia definitiva en lser, porque la mujer tambin
Casatoria II, Lima: Motivensa, 2008, pp. 59-78, viene del mono, bueno, tanto o ms que el
con el nombre: El problema de la identidad hombre, 60.000 por sesin. Depende de lo
sexual. A propsito de algunas sentencias; el
otro La familia, en Observatorio del derecho
civil, vol. 12, Lima, 2012, pp. 281-294, bajo problema de la identidad personal, Madrid:
la denominacin: Matrimonio homosexual y Biblioteca Nueva, 2003, p. 39, que reproduce
adopcin de homosexuales. la encontrada en el artculo de Sanflix Vi-
2 La frase de Hobbes es a menudo citada. La darte, Vicente, Las personas y su identidad,
traduccin que aqu se coloca la he tomado del en Anales del seminario de metafsica, n. 28,
libro de Mariano Rodrguez Gonzlez, El Madrid: Complutense, 1994, p. 257.

barbuda que una sea, lo normal es de 2 a 4 de Bob. En su ascensin vertiginosa hacia la

sesiones, pero si eres folclrica, necesitas ms nada fue perdiendo en cada etapa una slaba
claro [...] bueno, lo que les estaba diciendo, de su nombre.
que cuesta mucho ser autntica, seora, y
en estas cosas no hay que ser rcana, porque d. Fernndez Sessarego ha expresa-
una es ms autntica cuanto ms se parece a do:
lo que ha soado de s misma3.
Como estudiante de humanidades tuve la
c. En un cuento asaz conocido4, Julio ocasin de leer las magistrales pginas que
Ramn Ribeyro detalla la alienacin Sartre en El ser y la nada, dedicaba a lo
que diera en llamar la mirada. Es decir, el
sufrida por un peruano con estos ser que los dems trataban de imponernos
trminos: y que rechazbamos en cuanto desnatura-
A pesar de ser zambo y de llamarse L- lizaba nuestra identidad, nuestra verdad
pez, quera parecerse cada vez menos a un biogrfica. En 1947, en La Habana, asist
zaguero de Alianza Lima y cada vez ms a a la representacin de una obra teatral del
un rubio de Filadelfia. La vida se encarg mismo autor, titulada A puerta cerrada,
de ensearle que si quera triunfar en una pieza que describa el conflicto de tres
ciudad colonial ms vala saltar las etapas personajes que, encerrados en un mismo
intermediarias y ser antes que un blanquito ambiente, luchaban entre s por defender a
de ac un gringo de all. Toda su tarea en su identidad, sistemtica y recprocamente
los aos que lo conoc consisti en deslopi- lesionada5.
zarse y deszambarse lo ms pronto posible
y en americanizarse antes de que le cayera
e. Francisco J. Laporta6 ha enumerado
el huaico y lo convirtiera para siempre, sin nimo de dar por concluido
digamos, en un portero de banco o en un el tema, sino ms bien como inicio
chofer de colectivo. Tuvo que empezar por de lalgunos de los problemas
matar al peruano que haba en l y por co- suscitados por la cuestin de la
ger algo de cada gringo que conoci. Con
el botn se compuso una nueva persona, identidad personal. (i) Qu me
un ser hecho de retazos, que no era ni distingue de los dems? Problemas
zambo ni gringo, el resultado de un cruce de diferenciacin entre humanos,
contra natura, algo que su vehemencia hizo vecinos, chimpancs, robots7, etc.
derivar, para su desgracia, de sueo rosado
a pesadilla infernal.
5 Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la
Pero no anticipemos. Precisemos que se identidad personal, Buenos Aires: Astrea, 1992,
Prefacio, p. XV. Se trata de un libro pionero
llamaba Roberto, que aos despus se le
en el derecho latinoamericano sobre el tema
conoci por Bobby, pero que en los ltimos de la identidad.
documentos oficiales figura con el nombre 6 Laporta, Francisco, Identidad y Derecho:
una introduccin temtica, en Anuario
3 La pelcula es de 1999 y fue escrita y dirigida de la Facultad de Derecho, n. 17, Madrid:
por Pedro Almodvar. Universidad Autnoma de Madrid, 2013, pp.
4 Se trata de Alienacin, publicado en La 17-38.
palabra del mudo. No puedo dejar de reparar 7 De paso, y solo para los amantes de la ciencia
que la narracin lleva como subttulo: Cuento ficcin y el cine, dos filmes a recordar: Blade
edificante. La edicin que tengo en mano es Runner y el Hombre Bicentenario, basados en
la de 1972, Lima: Editorial Milla Batres. Suean los androides con ovejas elctricas?

Actualidad
(ii) Qu soy? Cuerpo, alma, pensa- haya aludido a la mirada sartreana

miento, etc. (iii) Cundo empiezo como inicio del descubrimiento del
y cundo dejo ser? O lo que es lo s mismo y haya recordado, como
mismo, el inicio y el final de la vida arquetipo de esa invasin de los
humana. (iv) Quin soy?, qu me otros en el yo, el desgarrado grito
hace nico e irrepetible? (v) El in- de Garcin en A puerta cerrada:
dividuo de ayer es el mismo de hoy? As que este es el infierno. Nunca
La persistencia en el tiempo. (vi) En lo hubiera credo [...] Recordis?:
qu consiste ser persona? (vii) Hay el azufre, la hoguera, la parrilla [...]
otros atributos que determinen mi [Ah!] Qu broma. No hay necesi-
identidad? Etnia, religin, cultura, dad de parrillas; el infierno son los
sexo, etc. (viii) Puede hablarse de dems.
una concepcin, llammosla aspi- La identidad para el maestro
racional, de la identidad personal, sanmarquino se constituye, en
es decir, puede darse un conjunto cuanto ser libre, a travs de un
de atributos, rasgos o propiedades continuo proceso autocreativo,
cuyo reconocimiento por los dems, mediante una sucesin de haceres
y tambin por el derecho, resulte en que consiste la existencia, por la
en la consolidacin de mi autoes- adhesin a una determinada con-
tima y de una imagen satisfactoria cepcin del mundo. En esa lnea,
de m mismo, y que no solo sean Fernndez Sessarego seala que
sino que deban moralmente ser en la identidad se presentan dos
reconocidos por mi sociedad y mi vertientes: una biolgica al que
orden jurdico?8 no vamos a hacer referencia y una
f. Fernndez Sessarego desde dinmica, referida a la personalidad
una ptica que privilegia la filoso- misma de la persona, a su actitud si-
fa de la existencia ha ingresado cosocial, a su modo de comportarse,
al estudio de la identidad desde el a sus hbitos y modales9. De modo
acto invasor de la mirada que, a
la vez, que implica presencia de los 9 Fernndez Sessarego, Derecho a la identi-
dad personal, ob. cit., p. 15 y 288. Espinoza
otros establece tambin nuestra di- Espinoza ha referido en clara sintona con
ferencias con los dems. De ah que Fernndez Sessarego, aunque l prefiere
citar a la fuente italiana que la identidad
supone un aspecto esttico y otro dinmico,
y El hombre bicentenario de Philip K. Dick y que este es el conglomerado ideolgico de
e Isaac Asimov, respectivamente. Tambin: El una persona, sus experiencias, sus vivencias,
hombre elefante, la pelcula de David Lynch, tanto en su ser como en su quehacer. El autor
y la escena de la infame persecucin por Liver- tambin cita a Alpa cuando este dice: []
pool Street de John Merrick: NOOO! Yo... la identidad ideal cambia con la evolucin
yo no soy ningn monstruo, no soy un animal, interior de la persona, con su formacin y ma-
soy un ser humano! Soy [...] un hombre!. duracin constante, con sus contradicciones,
8 Ibid., pp. 19 y 20. sus incoherencias, sus rvirements intelectuales

que, para Fernndez Sessarego, permite establecer divergencias con

de un lado, est la mirada, como los dems. Se sabe de la identidad
invasin y fuente del s mismo 10
cuando se establece la diferencia con
y, del otro, el proyecto, como una el otro.
sucesin de haceres que va for- g. Tres barcos: el antiguo, trado por
jando la identidad dinmica del Teseo de sus viajes por el mar; el
individuo porque, para decirlo con nuevo, arreglado con piezas distin-
la afortunada y galante expresin de tas a las antiguas, pero iguales a las
Ortega y Gassett, el hombre es el originales; y el igualmente nuevo,
novelista de s mismo. En suma, la arreglado por el rival con las piezas
identidad es afincamiento en lo que antiguas desechadas por Teseo. Tres
se es (afincamiento que es siempre barcos distintos o tres iguales? Al-
proceso continuo) que, a su vez, guno de los dos ltimos barcos es
idntico al antiguo? Por qu hemos
[] la identidad es actual; pero tambin es de considerar que hay identidad
el reflejo de una serie sucesiva de diversas iden- entre ellos? Vicente Sanflix, cuyo
tidades []. Vase, al respecto, Derecho de anlisis parte de las expresiones de
las personas, t. I, Lima: Grijley, 2012, pp. 415
y 416. Desde una perspectiva lsbica, Olga, Hobbes aludidas lneas arriba, ha
Viuales ha sealado que los cambios ideo- extrado algunas conclusiones.
lgicos favorecen la aparicin de un concepto
de ego basado en la autonoma individual, de Para el profesor valenciano, con tales
un yo flexible, mudable, que no tiene nada barcos, a quienes denomina A (anti-
que ver con el sentido del yo de las sociedades guo), N (nuevo) y R (rival), se puede
precapitalistas donde las identidades estaban
fijadas, eran estables y venan dadas [] Las establecer una identidad cualitativa
identidades modernas han llegado a ser menos y otra numrica. Cuando se hace
estables y prefijadas que en pocas anteriores. alusin a una identidad cualitativa
Son producto de una continua negociacin en
la que juegan diferentes variantes: el estatus se establece una relacin didica:
social, el gnero, el nivel de instruccin y hay dos cosas de las que se habla.
las experiencias vitales. Son resultado de un Cuando se menciona la identidad
proyecto reflexivo que dura toda la vida de
un individuo. Vase al respecto, Identidades numrica se establece una propiedad
lsbicas, Barcelona: Bellaterra, 2000, p. 46. mondica, pues lo idntico no es
10 El tema de la identidad irresuelto. Es siempre sino una nica realidad. La respuesta
un conflicto entre el yo y los otros. Se es
uno mismo diferencindose de los otros, lo de cuando A es numricamente
que supone, en algunos casos, crisis. Las idntico a N o a R depende de una
formas de identificacin son de dos tipos: las convencin que nos permita zanjar
identificaciones atribuidas por los otros (lo
que llamo las identidades para otros) y las la disputa. En el caso en cuestin,
identificaciones reivindicadas por uno mismo Sanflix indica que si se seala
(identidades para s). Dubar, Claude, La que A es idntico a R la identidad se
crisis de las identidades. La interpretacin de
una mutacin, Barcelona: Bellaterra, 2002, fundara en las relaciones existentes
p. 12. entre los elementos componentes de

Actualidad
los barcos; si se opta, en cambio, o, para decirlo con mayor claridad,

por hacer idntico a A y N se hace el cuerpo es siempre contingente,
hincapi a la existencia de alguna un rasgo accidental del individuo,
propiedad considerada esencial o dependiente de sus elementos
definitoria: la pertenencia del barco integrantes y las relaciones entre
a Teseo. En el ejemplo, se est ante ellos. Mucho menos puede basarse
una identidad numrica diacrnica la identidad en un estado psquico
que se resuelve en base a criterios porque ella es de pertenencia a
convencionales, pero que tolera la otros seres zoolgicos y es tambin
inexistencia de decisin, esto es, contingente11, adems que sera una
una identidad indeterminada. Por identidad derivada dependiente de
el contrario, cuando nos pregun- sus elementos integrantes y de las
tamos por la identidad actual, nos relaciones que entre los mismos se
volcamos a la identidad numrica den12.
sincrnica. La respuesta, la cree encontrar
Tal exposicin, le permite a San- Sanflix teniendo como ba-
flix sostener que, a diferencia del samento que la persona es un ser
barco de Teseo, cuya identidad pue- social en la idea que el conoci-
de ser indeterminada, la identidad miento de nosotros mismos solo
personal es inmune a cualquier se puede lograr en un contexto
indeterminacin y a cualquier sociolingstico, de manera que
convencin arbitraria porque cuan- nuestra autoconciencia tiene como
do tratamos de nosotros mismos, autoridad una colectividad que
(hay) una identidad, la nuestra, comparte el lenguaje13. Solo as,
que les preexiste, una identidad sostiene, se rechaza el reduccionis-
real. Sanflix descarta cualquier mo biolgico, pues siendo la per-
identidad cualitativa porque ello sona un ser vivo, importa tambin
hara depender la identidad a una el seno del contexto social donde
propiedad contingente; del mismo lleva a cabo una actitud simblica,
modo, rechaza, sucesivamente, que y permite comprender por qu
la identidad sea un asunto propio la persona se puede concretar en
de lo corporal o lo psicolgico. Ha diferentes contextos histricos-
dicho que si pudiramos considerar culturales dado que los predicados
una existencia con cuerpo diferente
o an de manera descarnada, habra
que reparar que las personas no
son necesariamente sus cuerpos, 11 Sanflix Vidarte, Las personas y su
identidad, ob. cit., pp. 262-264.
en tanto aquella es indeterminada 12 Ibid., p. 267.
mientras esta se intuye determinada 13 Ibid., p. 281.

que los sujetos pueden atribuirse establecido la unidad entre tiempo

pueden cambiar de los propios14. y narracin, asunto que no le parece
Es en ese plano del lenguaje que contingente, sino absolutamente
apelando a la identidad narrativa, esencial, en tanto el tiempo se hace
Paul Ricoeur, supone la unidad tiempo humano en la medida en
del personaje dada la existencia de que se articula en un modo narrati-
unidad en el relato, pues, como ha vo, y la narracin alcanza su plena
sealado Rodrguez Gonzlez: significacin cuando se convierte
en una condicin de la existencia
[L]a estructura de la vida humana es temporal. En esa perspectiva, el
narrativa, o, dicho de otro modo, nos
hacemos cargo de nuestras acciones, hombre es en s mismo por la singu-
incluidas las lingsticas, disponien- laridad de sus historias, por la trama
do relatos15. de las mismas, por la conexin entre
cada una de las narraciones y por el
En efecto, Ricoeur, en una serie de
tiempo en qu suceden sus queha-
libros, pero fundamentalmente en
ceres, porque lo que interesa no es el
Tiempo y narracin16 ha construido
tiempo de los relojes sino el tiempo
la idea de identidad personal sobre
histrico de su propia existencia17.
la base de la identidad narrativa.
En suma, uno es idntico a s mis-
Por eso, para Ricoeur la solucin se
mo ms all de los golpes del
encuentra dada cuando se entiende
destino, de los cambios fsicos, de
que nicamente la identidad na-
las transformaciones espirituales
rrativa puede hacer de verdad com-
porque ha vivido su propio tiempo
patible el cambio con la coherencia
narrativo. Yo soy el que soy, le dice
de una vida. El filsofo francs ha
Dios a Moiss y su propia eternidad
lo explica. Uno es el que es porque
14 Ibid., p. 282.
15 Rodrguez Gonzlez, Mariano, El problema
es nuestra historia vital la que nos
de la identidad personal, Madrid: Biblioteca
Nueva, 2003, p. 189.
16 Ricoeur, Paul, Tiempo y narracin, t. I, 17 Una resea sobre el trabajo de Paul Ricoeur
II y III, Mxico: Siglo xxi, 1984, 1985. en El problema de la identidad personal
Pero no es esta nica obra a seguir; en de Mariano Rodrguez Gonzales. En
S mismo como otro, Mxico Madrid: esta obra, adems, pero citando a D.
Siglo xxi, 1996, p. 139, Ricoeur expresa Denett (La conciencia explicada. Una
que siguiendo [L]os anlisis de Tiempo teora interdisciplinar) el autor recuerda
y narracin (mostrar) cmo el modelo la importancia del Yo como centro de
especfico de conexin entre acontecimientos gravedad narrativa, recurriendo para ello a
constituidos por la construccin de la trama la literatura. Piensen en Ishmael, de Moby-
permite integrar en la permanencia en el Dick. Llmenme Ishmael, as es como
tiempo lo que parece ser su contrario bajo el empieza la novela, y nosotros obedecemos.
rgimen de la identidad-mismidad, a saber, la No llamamos Ishmael al texto, ni llamamos
diversidad, la variabilidad, la discontinuidad, Ishmael a Melville. A quin o a qu llamamos
la inestabilidad. Ishmael? Llamamos Ishmael a Ishmael.

Actualidad
enlaza en el tiempo. Y es esa historia No es sino tu nombre lo que es mi

vital la que exige su tutela. enemigo. / Pero t eres t mismo, no un
Montesco / Qu es Montesco? No es
ni mano, ni pie, ni brazo, ni rostro, / Ni
IMPORTANTE cualquier otra parte de un hombre / Oh!
S otro nombre cualquiera! Qu hay en
La identidad tiene que ver con la un nombre? Eso que / llamamos rosa,
mera individuacin, con la asig- olera tan dulcemente con otro nombre.
nacin de un nombre que suponga / Y as, Romeo, aunque no se llamase
fijarlo en el tiempo, ms all de los Romeo, conservara sin ese nombre la
querida perfeccin que tiene. / Romeo,
cambios que pudieran existir, pero
lbrate de ese nombre, que no es parte de
no se agota all.
ti, y tmame a m!18
La identidad tiene que ver con la

h. Como en el monlogo de La agra- individuacin, con la asignacin
do hay una identidad que se va de un nombre que suponga fijarlo
labrando en el diario acontecer, en la en el tiempo, ms all de los cam-
cotidianidad, ese discurrir en el que bios que pudieran existir, pero no se
se avista (y a veces se logra) lo que se agota all. A esa defensa de circuns-
quiere ser, y que impone, como se tancias que Fernndez Sessare-
ha dicho, un distingo de los otros, go denomina estticas (aunque
de forma, que casi se puede decir pueden modificarse) apuntan, por
que uno es en oposicin a los otros, ejemplo, los fundamentos 11 a 19
al extremo que cuando se quiere ser de la sentencia del Tribunal Consti-
el que no se es, uno se enajena de s tucional en el caso Karen Mauca19.
mismo, asunto que nos lleva adems All, con claridad, se expone que,
a tener claro que la identidad se en el asiento registral, propio de la
inserta tambin en un mundo ine- partida de nacimiento, se colocan
vitablemente relacional. Como en el como signos distintivos del sujeto:
cuento Alienacin de Ribeyro la el hecho de la vida, la generacin
identidad es un asunto de la propia materna y paterna, el apellido fami-
libertad que se es susceptible de per- liar y el nombre propio, la edad, el
der; ella se labra en el proyecto que sexo, la localidad en que surge a la
el propio ser humano lanza para su
existencia y cuyo menoscabo puede 18 Vase, al respecto la traduccin realizada
resultar por actos propios o ajenos. por Laporta, Identidad y Derecho: una
introduccin temtica, ob cit., p. 25; aunque
i. No cabe confundir el derecho la expresin ms conocida es aquella que dice:
al nombre con el derecho a la [L]a rosa no dejara de ser rosa, y de esparcir
identidad. Ya lo saba Shakespeare su aroma, aunque se llamase de otro modo.
19 Tribunal Constitucional, Expediente N.
cuando haca decir a Julieta estos 02273-2005-HC/TC, Lima: 20 de abril del
versos: 2006.

existencia, que lleva consigo la na- de la libre personalidad. Su cautela

cionalidad, la soltera, mientras no deviene en impostergable porque
se ponga nota marginal del matri- supone una afectacin al propio
monio. Pero tambin (fundamento ser, esto es, a su propia libertad que
21) repara en que la identidad tiene en su quehacer proyectivo hace al
en cuenta el propio desarrollo y individuo nico e irrepetible y lo
comportamiento personal. distingue de los dems.
Del mismo modo, la Reniec20 ha
sostenido: 3. Identidad sexual: el caso de la tran-
sexualidad
[] concebimos la identidad como un
derecho fundamental que deriva del dere- a. El sexo se encuentra integrado por
cho a la dignidad de las personas, consti- un conjunto de elementos que a
tuido por un conjunto de elementos con grandes rasgos pueden denominarse
rasgos propios y originales que identifican
y diferencian a las personas frente a los
gentico, fenotpico y psicolgico23.
dems. Es esta individualidad con Punto por punto:
rasgos y particularidades cuantitativas y El sexo gentico. 46 cromo-
cualitativas, estticas y dinmicas la somas, si todas son X estamos
que conforma la realidad de lo que cada
uno es. ante una mujer. Si 23 son X y
23 Y estamos ante un hombre.
j. El derecho a la identidad es el Aparentemente nuestro sexo
derecho a ser uno mismo, a que gentico est determinado por
se respete la verdad histrica 21 nuestros cromosomas. Es el cro-
sin alteraciones, desfiguraciones, mosoma Y el que convierte a al-
falseamientos, distorsiones o des- guien genticamente en hombre.
naturalizaciones de sus atributos, El asunto parece resuelto: el sexo
tanto estticos como dinmicos, que importa es el sexo cromos-
que lo distinguen de los dems, en mico. Pero qu sucede cundo
cuanto lo hacen ser l mismo y se sufre la mutacin o prdida
no otro22. Su agresin lastima el
derecho a la dignidad humana que la 23 Solo de manera bastante general puede
Constitucin protege y al desarrollo aceptarse que los elementos del sexo sean los
aqu anotados; solo enumeramos estos para
lograr una visin general del tema. Con ms
20 Reniec, Plan Nacional Per contra la precisin Adela Rovira Loscos seala que
indocumentacin 2011-2015, Lima: RENIEC, los niveles son: cromosmico, cariotpico,
2012, p. 31. gonadal, ductal, genital externo, caracteres
21 Espinoza Espinoza ha reparado en la sexuales secundarios, asignacin legal,
dificultad de este trmino en una identidad crianza, psicolgico, citado en Los estados
que es variable. Vase, al respecto el Derecho intersexuales, en Becerra Fernndez,
de las personas, p. 438. Antonio (coord.), Transexualidad. La bsqueda
22 Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad de una identidad, Madrid: Daz de Santos,
personal, ob. cit., p. 115. 2003, pp. 33 y 34.

Actualidad
del gen SRY24 (que parece ser el presentan deficiencias. Es bueno

verdadero factor determinante tener en cuenta que el cerebro
del testculo)? Qu cundo se es primariamente femenino25 y
trasloca? Graves consecuencias: permanece como tal a no ser que
en el primer caso, aunque se exista una induccin hormonal
tiene un sexo gentico masculi- derivada de los testculos que lo
no, las caractersticas del sujeto masculinice. Cuando se presenta
sern femeninas; en el segundo deficiencia de andrgenos o los
supuesto, los individuos sern estrgenos no se han reducido
genticamente mujeres, pero con lo suficiente, el cromosoma XY
fenotipo masculino (pene, test- originar genitales externos o
culos). Y en estos casos qu sexo internos feminizados26. Cul es
ha de primar? Deber prevalecer el sexo de dicho individuo?
el anmalo sexo gentico o el El sexo psicolgico. Es el sexo al
predominio deber otorgarse a que el individuo cree pertenecer.
las caractersticas fsicas existen- La mayora de veces es con-
tes? gruente con su sexo anatmico
El sexo fenotpico. Presencia y cromosmico; en otras, en
de gnadas y las diferencias se- cambio, se establece una dife-
xuales secundarias. Las gnadas rencia notable. Es el elemento
(testculos u ovarios) generan psicolgico el relevante o se trata
diversas hormonas (andrgenos
y testosterona en los hombres,
25 El Gnesis objetado por la ciencia. Modernos
y estrgenos y ausencia de tes- estudios anuncian que la condicin sexual
tosteronas en las mujeres) las bsica o primaria es la femenina; lo masculino
que permiten el desarrollo de es el hecho diferencial. Todo hace pensar que
desde el punto de vista biolgico la condicin
los genitales internos y externos humana del fenotipo sexual es femenina, la
(prstata, conductos epidmi- que tiende a formarse de manera natural y
cos, pene, escrotos en el hombre, espontnea a diferencia de la masculina, que
supone un esfuerzo de la naturaleza. Vase, al
o trompa de Falopio, vagina, respecto, Campillo lvarez, Jos Enrique,
cltoris, labios en la mujer). Biologa del transgenerismo, en Becerra
Asunto complejo: la dificultad Fernndez, Antonio (coord.), ob. cit., pp.
19 y 20. El relato bblico debera modificarse,
genera sus propios problemas ya no ms: Despus dijo Yav: No es bueno
cuando las hormonas gonadales que el hombre est solo. Har, pues, un ser
semejante a l para que lo ayude y de la
costilla que Yav haba sacado al hombre,
24 Castillo Robles, Carmen y otros, El gen form una mujer. (Gnesis, 2: 18-21). Ahora:
SRY se encuentra en el brazo izquierdo del Y dijo Dios no es bueno que la mujer est sola
cromosoma Y. El proceso de diferenciacin y entonces a partir de ella cre al hombre.
sexual, en Becerra Fernndez, Antonio 26 Lo mismo ocurre, pero en sentido inverso, en
(coord.), ob. cit., pp.1y 2. el caso del individuo de cromosomas xx.

de un simple aadido posible de desarmona entre el sexo fsico y el

modificar? A priori, esta ltima psquico, prevalecer este ltimo29
es la respuesta, entre otras cosas c. El sexo, por lo tanto, para la me-
porque el sentido comn nos in- dicina y el derecho, no es solo el
dica que el criterio corporal es el cromosmico ni el gonadal; es ms
que ha de servir para establecer la que eso, no resultando comprensi-
identidad. Puede hoy afirmarse ble, con la informacin de la que
lo mismo? Puede servir la iden- se dispone ahora, que se pretenda
tidad del cuerpo se pregunta encajonar el sexo en la presencia de
Rodrguez Gonzales para rganos reproductores. Para decirlo
dar cuenta de la problemtica en palabras del Tribunal Supremo
identidad del cuarentn y del espaol:
nio de la foto que observa?27.
[] a la hora de valorar los parme-
b. Como quiera que sea, lo claro, lo tros que, con mayor peso, habrn de
que se conoce en la actualidad es influir en nuestra decisin de clasificar
que el sexo no es un continente fijo, al individuo, en uno de los dos gne-
sino la suma de varios elementos, a ros sexuales que el Derecho reconoce
tertium non liceo es evidente que
menudo coincidentes; a veces, dis- no habr de ser el factor cromosmico
cordantes. Es, cuando se presentan el que predomine, an sin negarle su
tales disonancias cuando ha de pre- influencia, ni an tampoco el gonadal,
ferirse uno. Cul ha de ser este y por muchas veces equvoco y en ocasiones
parcialmente modificado por la tcnica
qu? Fernndez Sessarego seala
quirrgica y mdica, sino el fenotpico,
la necesidad de atender a la libertad que atiende el desarrollo corporal, y,
y al proyecto existencial del tran- con mayor fuerza an, el psicolgico,
sexual, en tanto su caso encierra que determina el comportamiento
un profundo drama humano, en el caracterial y social del individuo. Y
ello, no solo porque son los factores
cual el propio cuerpo, su morfologa psquicos los ms nobles e importantes
exterior, le impide vivir de acuerdo de la persona y los que determinan su
con su eleccin28. Espinoza Es- diferencia esencial con las especies de
pinoza, en el mismo rumbo, de grado inferior, sino tambin porque en
manera categrica expresar que el los factores anmicos anida el centro
del desarrollo de la personalidad a la
transexualismo no es capricho del que [] atiende de manera expresa el
individuo, por lo que en el caso de mandato constitucional30.
27 Rodrguez Gonzales, Mariano, El problema 29 Espinoza Espinoza, Derecho de las personas,

de la identidad personal: ms que fragmentos, ob. cit., p. 441.
Madrid: Biblioteca Nueva, p. 40. 30 Meja, Norma, Transgenerismos. Una experien-
28 Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad cia transexual desde la perspectiva antropolgica,
personal, ob. cit., p. 338. Barcelona: Bellaterra, 2006, p. 32.

Actualidad
Es que, como ha referido Espinoza por el psicoterapeuta norteamerica-

Espinoza, la diferenciacin polar no Harry Benjamin. Es conocida ya
entre masculino y femenino est en la expresin que el transexual abo-
crisis31, de all que siempre sea nece- rrece su cuerpo y se siente encerrado
sario reparar en el aspecto esttico del en uno que no quiere para s. En el
sexo (determinado por la morfologa transexual hay una disociacin entre
externa, cromosomas, gnadas) y el lo fsico y lo psquico, contradiccin
aspecto dinmico de l (manifesta- que es constante, reiterada, repetida
ciones psicolgicas, sociales, en suma, y que suele expresarse desde la niez
el rol o la identidad sexual)32. con comportamientos diferentes al
sexo fsico que posee. Como esta
3.1. Transexualidad, homosexualidad, conducta no es eventual, se sostie-
travestismo, intersexualidad ne en la adolescencia y adultez33.
a. La palabra transexualidad fue intro- Hay en el transexual la permanente
ducida a comienzos de los aos 50 conviccin de tener un sexo que no
le corresponde lo que le ocasiona
31 Vase, al respecto Solo una antropologa grave malestar, tan inmenso que la
ingenua puede pensar en la existencia de dos literatura cientfica ha relatado el
sexos polarmente opuestos y sin graduacin
entre ellos y en la pertenencia a un sexo de- sentimiento de placer que le genera a
terminado como un hecho inmutable o una un transexual mujer-hombre, some-
verdad eterna, citado por Martnez-Pereda tido a reasignacin mdica, el orinar
Rodrguez, Jos Manuel, El transexualismo
en el derecho espaol, citado por Espinoza de pie o la tremenda aversin que
Espinoza, Derecho de las personas, ob. cit., siente un transexual hombre-mujer,
nota 195, p. 435. no sometido a ciruga alguna, de su
32 Vase, al respecto a Espinoza Espinoza, pene y testculos34.
Derecho de las personas, ob. cit., p. 435.
En cuanto se refiere a la transexualidad, la
mayora de los especialistas considera intil la
psicoterapia o el intento de ajustar la mente
al cuerpo, pues est demostrado que es casi 33 Dos interesantes pelculas sobre el tema: Ma
imposible convertir con xito una paciente vie en rose de Alain Berliner y Transamrica
transexual a su sexo biolgico mediante la de Duncan Tucker La primera aborda el caso
psicoterapia. La mayora de los cientficos de un nio (Ludovic) que se siente mujer y est
conductistas modernos, al margen de sus convencido del error que la naturaleza cometi
ideas sobre la etiologa de este trastorno, con l, y de paso del miedo a lo desconocido
est de acuerdo en que es mejor ajustar el y el terror de los padres y el vecindario. El
cuerpo a la mente, lo cual significa que, en segundo film trata del peregrinaje de Bres
pacientes debidamente seleccionados, se para lograr su reasignacin mdica de hombre
considera probado que la reasignacin de a mujer previo conocimiento de la existencia
sexo es la mejor manera de normalizar sus de un hijo procreado cuando era adolescente.
vidas. Vase, al respecto Monstrey, S.J. y 34 Vase, al respecto, Monstrey, S.J. y P.
P. Hoebecke, Ciruga de reasignacin de Hoebeke, Ciruga de reasignacin de sexo en
sexo en transexuales de hombre a mujer, en transexuales de mujer a hombre, en Becerra
Becerra Fernndez, Antonio (coord.), ob. Fernndez, Antonio (coord.), ob. cit.,
cit., p. 143. p. 159.

b. No es, por lo tanto, un asunto de genitales externos y el sexo gentico,

preferencia sexual; de ah que no no obstante, la predominancia de la
cabe confundir al transexual con el caracterstica de uno de los sexos36.
homosexual: aquel rechaza por com- e. En algunos hay transexuales cuya
pleto su sexo fsico, quisiera poseer o preferencia sexual radica en el mis-
eliminar el pene, tener o acabar con mo sexo que se le ha reasignado (es
su menstruacin, acceder o destruir decir, hombre operado a mujer que
los caracteres sexuales primarios y establece una relacin de pareja
secundarios (voz, cuerpo, pilosidad); con otra mujer, o la inversa). Por su
este, en cambio, se siente atrado por parte, hay homosexuales que jams
individuos de su mismo sexo, pero han vestido de mujer y hay otros
no desea modificar su cuerpo. La que hacen de ello una provocacin
preferencia, por tanto, indica una (drag queens). Adems, no todos los
forma de ser, esto es, tambin una travestis son homosexuales.
identidad, pero en donde no rie lo f. Sin embargo, en todos los casos hay un
psquico de lo fsico. asunto de identidad sexual. Puede pri-
c. No es, tampoco, un asunto de ves- vilegiarse lo biolgico, lo psicolgico,
timentas, como con el travestido lo social para establecer qu identidad
(o travesti). Aqu (generalmente, se tiene. Aqu, desde los alcances del
pero no siempre) una persona se ser como proyecto, como narracin,
viste como socialmente viste el otro asumimos la tesis de Efigenio Ameza
gnero (asume cdigos del gnero que considera que dicha identidad es
opuesto dice Miss35), pero se fundamentalmente biogrfica di-
sigue identificando con su propio ramos ms: existencial que es como
sexo, punto que lo diferencia del se nos revela en la observacin por ser
transexual, pues este tambin se as como se elabora. Y lo central de ella
viste con las ropas del otro sexo pero no son sus elementos o aspectos sino
identificndose con l: tal vestimen- su hilo conductor: su argumento. Lo
ta para l (o ella) es un fin, mientras principal es lo principal y el resto es
que para el travesti solo un medio. secundario37.
d. No debe confundirse al transexual
con el intersexual; aqu el tema ra- 3.2. La reasignacin mdica
dica en la coexistencia en el mismo a. Monstrey y Hoebeke a quienes
individuo de la gnada masculina seguimos aqu han explorado y
y la femenina, o en la carencia de
homogeneidad entre los rganos 36 Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad
personal, ob. cit., pp. 325 y 326.
35 Miss, Miquel, Transexualidades. Otras 37 Ameza, Ifigenio, El ars amandi de los sexos,
miradas posibles, Madrid: Editorial Egales, en Revista espaola de sexologa, n. 99 y 100,
2014, p. 11. Madrid: 2000, p. 195.

Actualidad
comentado, desde el punto de vista que incrementa en los pacientes el

mdico, el tema de la reasignacin sentimiento subjetivo de feminidad
de sexo38. Se trata de una operacin (asunto, por lo dems, que a la
traumtica que requiere el debido inversa suele pasar con las mujeres
consentimiento del paciente y que que pierden un seno producto del
es antecedido por informes psi- cncer). La reconstruccin importa
quitricos y, luego, por tratamiento la imposicin de una prtesis, ya de
hormonal. Es, como se ve, un pro- sustancia salina o de gel de silicona,
cedimiento multidisciplinar que que se efecta de la misma forma
se compone de un ncleo cercano que puede ocurrir en la ciruga est-
(psiquiatra, endocrinlogo, cirujano tica practicada a una mujer. Mucho
plstico, urlogo, gineclogo) y otro ms dificultoso es la reconstruccin
perifrico (otorrinolaringlogo, vaginal y de la vulva, su objetivo es
dermatlogo, logopeda, abogado, crear un complejo perineal-genital
enfermero, asistente social). con apariencia y funcionamiento
b. En el caso de la reasignacin de tan femeninos como sea posible. La
sexo en transexuales de hombre a operacin supone acortamiento de
mujer el proceso se inicia con el aval la uretra para que el chorro de orina
psiquitrico-psicolgico para luego sea descendente en posicin sentada;
ser remitido al endocrinlogo para a su vez, la neovagina es forrada con
el tratamiento hormonal, que es el epitelio hmedo, elstico y libre de
nico que se mantiene de por vida. vello, y su profundidad debe ser por
La terapia quirrgica es posterior lo menos de 10 cm. y su dimetro
a estos hechos y comprenden (o de 30 mm.; se trata adems de lograr
pueden comprender): operaciones que la neovagina presente sensacio-
estticas, reconstruccin mamaria, nes para proporcionar estmulos
reconstruccin vaginal y de la vulva ergenos. En este caso, la ciruga su-
con clitoroplata y mejora de la voz y pone ablacin del pene, creacin de
reseccin de la prominencia tiroidea. una cavidad neovaginal (utilizando
La medicina ha concluido que ms preferentemente la solapa invertida
all de las hormonas que se puedan de la piel del pene), reconstruccin
inyectar, el aumento mamario es de la uretra y reconstruccin de los
bastante escaso, de all que sea nece- labios y el cltoris39.
sario el aumento mamario esttico,
39 Importa sealar que un seguimiento a largo
38 Monstrey, S.J. y P. Hoebeke, Ciruga plazo de los pacientes tratados (71) la sensa-
de reasignacin de sexo en transexuales de cin y estmulo ergenos estaban presentes en
hombre a mujer y ciruga de reasignacin de todas menos 1 paciente y el 94 % de ellas se-
sexo en transexuales de mujer a hombre, en alaron poder tener un orgasmo. Monstrey,
Becerra Fernndez, Antonio (coord.), ob. S.J. y P.,Hoebeke, Ciruga de reasignacin
cit., pp. 143-162. de sexo en transexuales de hombre a mujer y

c. En el caso de la reasignacin de tacin de una prtesis erctil solo se

mujer a hombre el asunto es mucho efecta 12 meses despus, una vez
ms complicado. El tratamiento que el neopene haya recuperado
comprende operaciones estticas, sensibilidad. Se ha recurrido para su
mastectoma subcutnea, histerecto- formacin a cartlagos de costilla y
ma y ovariectoma, alargamiento de a sistemas hidrulicos40.
la uretra y faloplasta radial del an- d. Aunque aqu se ha detallado la exis-
tebrazo, reconstruccin del escroto tencia de operaciones de reasignacin
con implante testicular e implante mdica, debe indicarse que esta nocin
se encuentra en crisis. Miss ha denun-
de una prtesis erctil. En estos ciado lo que llama el imperialismo
casos hay mayor respuesta al trata- transexual de una construccin social
miento hormonal que incide en la y mdica que ha derivado a su patolo-
voz, las pilosidades y el aumento de gizacin, mecanismo de colonizacin
que transmite el mensaje de que en
la musculatura. La mastectoma se Occidente se han desarrollado los meca-
hace de forma separada a las dems nismos para tratar a las personas trans e
operaciones que puede dejar, por la incluso algunos Estados se hacen cargo
inmensidad de los pechos, cicatrices de su tratamiento mdico hormonal y/o
de gran tamao. Como aqu se trata quirrgico. En consonancia con esta
idea, el Manifiesto ecuatoriano octubre
de implantes, la reconstruccin ge- trans del 2009 ha dicho: Que el apa-
nitoperineal es mucho ms difcil rataje psiquitrico y mdico que en esas
que en las transexuales hombre a sociedades se pone al servicio de una
mujer. Aqu, como es obvio, se trata reasignacin binaria de sexos-gneros
de crear un nefalo suficientemen- tambin borra lo trans, pues condena a
las personas trans a existir nicamente
te esttico, con sensibilidad, que en dos planos, a saber: como anhelos
permita orinar de pie y mantener fallidos de mujer u hombre en
relaciones sexuales como un varn tanto disfricas, diagnsticadas, o como
biolgico. Para formar la neouretra y hombres o mujeres postransexuales
en tanto disfricas tratadas41. Es la
el nefalo se utiliza una solapa libre propia idea de necesidad del tratamien-
del antebrazo; la reconstruccin to lo que se cuestiona. Judith Butler
del escroto, con colgajos empieza se pregunta: Deben los cuerpos y las
a realizarse con la faloplasta, pero psiques abrirse simplemente a la inspec-
los testculos solo se implantan 3 cin y a la invasin? Debe pedirse a las
personas que soporten interrogatorios
o 6 meses despus, ya utilizando
parte de los labios mayores o, en 40 Aqu los resultados son menos generosos que
su defecto, a falta de este, prtesis los cambios de hombre a mujer. As el 63 %
testiculares. Por su parte, la implan- de los pacientes tuvo problemas en el tracto
urinario. En cuanto a las prtesis erctiles, de
20 pacientes tratados 16 pudieron mantener
ciruga de reasignacin de sexo en transexuales relaciones sexuales. Ibid., p. 160.
de mujer a hombre, en Becerra Fernndez, 41 Miss, Transexualidades. Otras miradas
Antonio (coord.), ob. cit., p. 149. posibles, ob. cit., p. 100.

Actualidad
ofensivos y lenguajes patologizantes? dado que este es siempre un asunto

Es este el precio que se debe pagar por de la psiquis y no del cuerpo. Es
llevar a cabo la transicin deseada? El
buen tratamiento dice Butler es
esto lo que ha comprendido la ley
una exigencia tica y eso implica que la holandesa, de ah que el cambio de
autoridad transforme su comprensin sexo pueda lograrse an antes de la
del gnero, del deseo y del cuerpo42. operacin mdica. Y es esto, por lo
e. Se entender de inmediato las conse- dems, lo que la Comisin Europea
cuencias jurdicas de lo aqu expuesto, de Derechos Humanos ha sealado
que no solo pasan por asuntos regis-
trales o cambios de denominacin en una sentencia tan ejemplar como
de nombre y sexo, sino tambin por la dictada en el Caso Rees contra el
consentimientos informados, por Reino Unido43.
responsabilidad mdica, por la propia
dignidad humana.
IMPORTANTE
3.3. La reasignacin mdica importa un
cambio de sexo? El derecho a la identidad es el dere-
cho a ser uno mismo, a que se respete
a. Si el sexo est constituido por un la verdad histrica sin alteraciones,
conjunto de elementos cul ha de desfiguraciones, falseamientos, dis-
tenerse por prioritario? Si ha de asig- torsiones o desnaturalizaciones de
sus atributos, tanto estticos como
nrsele a lo fsico preponderancia se
dinmicos, que lo distinguen de los
debe concluir que la reasignacin dems, en cuanto lo hacer ser l mis-
mdica implica un cambio de sexo. mo y no otro.
Si se sostiene que lo importante
es lo psquico en desmedro de lo
fsico, la ciruga no importa cambio b. Sin duda la operacin gratificar al
de sexo, sino una simple (ms bien individuo que se la practique, pues
compleja) operacin mdica que en su informacin psquica se ver res-
nada modifica el sexo del individuo. paldada por su nueva conformacin
En buena cuenta, no es el cercena- fsica, pero sostener que tal reasigna-
miento del pene y los testculos o cin es la que ocasiona el cambio de
la aparicin de una neovagina lo sexo sera un error. Hay que tener en
que le otorga el sexo al individuo; cuenta que no todos los transexuales
tales operaciones solo quedan en
el mbito de la ciruga esttica mo- 43 Vase, al respecto, Espinoza Espinoza,
dificatoria, sin que la intervencin Derecho de las Personas, ob cit., pp. 438 y
439; cita de Fosar Benlloch, ver nota 204,
misma suponga aadido al sexo Caso Rees cc. Reino Unido: El Gobierno
demandado no ha demostrado, a la luz de los
42 Butler, Judith, Transexualidad y conocimientos mdicos ms recientes, que
transformaciones, en Misse, Miguel y Gerard el sexo psicolgico no sea un elemento de
Coll Planas (Eds.), El gnero desordenado, importancia primordial para la determinacin
Madrid: Egales, 2011, pp. 9 a 13. del estado de la persona.

pueden practicarse la ciruga: ya por transcurso de un plazo mnimo de

temor a una intervencin sumamen- tres aos en tal situacin. En el caso
te compleja y dolorosa, ya por falta de matrimonio con ignorancia de
de recursos econmicos, ya porque la transexualidad la jurisprudencia
se considera innecesaria en la lnea alemana posibilita la demanda de
de despatologizar la transexualidad. la nulidad por error.
c. El artculo 28.1 de la ley holandesa
3.4. La transexualidad en el derecho
posibilita la reasignacin mdica y
comparado
el cambio de sexo a todo holands
a. La Ley N. 164 italiana (artculo convencido de no pertenecer al
3) de 14 de abril de 1982 permite la sexo indicado en su certificado de
rectificacin de la mencin registral nacimiento. Se protege as al sexo
del sexo, en virtud de sentencia que psicolgico, por ello, la demanda
atribuya a una persona sesso diverso da puede ser anterior a la intervencin
quello ennuciato nellatto di nascita a quirrgica. Se piden una serie de
seguito di intervenute modificazioni dei requisitos para que prospere la
suoi caratteri sessuali. Hay que sealar demanda: no estar casados, tener
como tema perifrico que en Italia se incapacidad perpetua para generar,
permite el matrimonio del transexual, dictamen que certifique que su
pero que este puede ser anulado, si el convencimiento que pertenece a
otro contrayente, al tiempo de prestar el otro sexo es permanente. Los efectos
consentimiento, desconoca este hecho. de la sentencia son ex nunc, esto es,
La nulidad encuentra su justificacin en constitutivos.
el error en la cualidad personal (impo- d. Durante mucho tiempo en Espaa
tencia generandi), al amparo del artculo no hubo legislacin positiva sobre
122 CC, III. 1. el tema, sin embargo, diversas
b. La ley alemana de 10 de diciembre sentencias del Tribunal Supremo
de 1980 presenta dos soluciones: la ampararon demandas de cambios
llamada kleine Lsung, que supone de sexo. As, la STS 2 julio 198744
un mero cambio del nombre y justific la estimacin del recurso,
la gran solucin, que entraa el acudiendo al argumento de que el
cambio de sexo y la posibilidad de transexual es una ficcin de hem-
contraer matrimonio con personas bra, porque el varn operado tran-
pertenecientes a su sexo originario. sexualmente no pasa a ser hembra,
En este caso se exige incapacidad sino que se le debe tener por tal por
para procrear, irreversibilidad de haber dejado de ser varn por extir-
la nueva situacin, modificacin
44 Meja, Transgenerismos. Una experiencia
de los caracteres sexuales externos transexual desde la perspectiva antropolgica,
en un individuo mayor de edad y ob. cit., p. 31.

Actualidad
pacin y supresin de los caracteres siempre que ello no implique o suponga

primarios y secundarios y presentar delito o cuando menos ilcito civil46.
unos rganos sexuales semejantes La misma opinin se mantiene en
a los femeninos y caracterologas la STS 3 marzo 1989 y la de 19 de
psquicas y emocional propias de ese abril de 1991. En el primero de los
sexo. Ms adelante dicha sentencia fallos se fundamenta el derecho re-
concluy: gistral en que la actual inscripcin
en el registro civil como varn con-
La primera consecuencia, y habida cuen-
ta los principios que rigen nuestro sistema tribuye a impedir el libre desarrollo
registral civil, sera la que el transexual de su personalidad a la que tiende su
tiene un primigenio derecho a cambiar el sexo psquico que es de mujer. En
nombre del varn por el de hembra, pero realidad, la sentencia del TS valora
sin que tal modificacin registral suponga
el aspecto psquico por encima del
una equiparacin absoluta con el sexo fe-
menino para realizar determinados actos cromosmico y deja de lado la idea
o negocios jurdicos, toda vez que cada de ficcin de hembra, detenindo-
uno de estos exigira la plena capacidad se con entusiasmo en el concepto de
y aptitud en cada puesto45. desarrollo de la libre personalidad,
Dicha sentencia plantea el gran acogido en la constitucin espaola.
problema de no saberse a ciencia
El ordenamiento espaol, en la prc-
cierta si estamos ante un genuino
tica, se est acomodando a la nueva
cambio de sexo; al parecer de la
legislacin europea. En efecto, ya
cita extrada la primera respuesta
en 1992, el Tribunal Europeo de
del TS fue negativa. Pero no fue
Derechos Humanos dict sentencia
esta la nica respuesta, en la STS
favorable al derecho del recono-
15 julio de 1988, sin abandonar la
cimiento del transexual de que se
idea de ficcin de hembra, apoy
rectifique registralmente su sexo.
la pretensin del recurrente en el
A su vez, la Recomendacin N.
principio (aunque usa impropia-
117/1989 del Consejo de Europa
mente el trmino de derecho) de
inst a los estados miembros para
libre desarrollo de la personalidad
que aprueben disposiciones sobre
del artculo 10.1. C.E.:
el derecho de los transexuales a un
[T]rmino este que en una proyeccin cambio de sexo de carcter endo-
hermenutica amplia autoriza a incluir los crinolgico, plstico-quirrgico y la
cambios fsicos de forma del ser humano,
prohibicin de su discriminacin.
Y, como ha anotado, Norma Meja,
la Comisin de Peticiones del Par-
45 Vase, al respecto, esta ltima parte de lamento europeo, en su informe de
la sentencia en test de la vida real: Una
mujer ms?, Cambasani, Olga, en Becerra 46 Vase, al respecto, al matrimonio, el TS seal
Fernndez, Antonio, ob. cit., p. 86. que ello sera nulo.

19 de julio de 1989, indic que la sexo biolgico, gentico, anat-

adaptacin sexual deba ejecutarse mico, morfolgico, hormonal, de
en un programa que comprendiera asignacin u otro, diseando el
perodos de consultas, tratamiento procedimiento para la modificacin
hormonal, operacin quirrgica registral, cuya competencia corre a
(luego de un ao de iniciado el tra- cargo de los juzgados letrados de
tamiento) y reconocimiento jurdico familia, debiendo acompaarse a la
de la modificacin del sexo47. En demanda el informe tcnico mul-
ese contexto, Espaa, en marzo del tidisciplinario y especializado en
2007, aprob la ley que permite a identidad de gnero y diversidad.
los transexuales cambiar de nombre Dos puntos relevantes en la ley: el
y sexo en el registro civil sin some- primero, que asume la distincin
terse a ciruga. entre identidad y sexo; el segundo,
e. Mediante Ley N. 18260, publicada que no exige para la demanda ciru-
el 17 de noviembre del 2009, la ga de reasignacin sexual, aunque
Repblica Oriental del Uruguay agrega que si ella hubiera ocurrido
estableci el derecho a la identidad se releva al solicitante del tiempo de
de gnero con prescindencia del dos aos de estabilidad y persisten-
cia de la disonancia. Merece desta-
47 Vase, al respecto, La adaptacin sexual carse tambin que la resolucin que
debera ejecutarse de acuerdo a las siguientes autoriza la rectificacin tiene efectos
fases: 1. Reconocimiento psiquitrico o
psicoteraputico con vistas a su diagnstico constitutivos a partir del cambio
diferencial []; 2. Perodo de consulta, efectivo en la partida de nacimiento
durante el cual los transexuales podan
ser ayudados psicoteraputicamente []
y que el cambio registral del sexo
e informados sobre las circunstancias y permitir a la persona ejercer todos
consecuencias de un eventual cambio de sexo los derechos inherentes a su condi-
[]; 3. Inicio del tratamiento con hormonas
del sexo contrario []; 4. Una vez que el
cin. Que ello sea as significa que
paciente ha vivido por lo menos un ao, la ley no hace cortapisa para contraer
de acuerdo con su nueva identidad sexual, matrimonio o adoptar.
puede llevarse a cabo la operacin quirrgica
[]; 5. Una vez que el proceso de cambio f. El 23 de mayo del 2012 fue promul-
de sexo ha concluido, la modificacin del gada en la Repblica de Argentina,
sexo debe reconocerse jurdicamente [];
6. Se recomienda vivamente un seguimiento
la Ley N. 26743, denominada:
teraputico en apoyo del o de la transexual Identidad de Gnero. La ley defi-
no solo con anterioridad al procedimiento ne dicho concepto de la siguiente
transexualizador, sino tambin durante este y
una vez concluido, para facilitar la adaptacin manera: se entiende por identidad
y mejorar la estabilidad psicolgica. 7. Tras de gnero a la vivencia interna e
la operacin, el tratamiento mdico no se individual del gnero tal como cada
interrumpe. Meja, Transgenerismos. Una
experiencia transexual desde la perspectiva persona se siente, la cual puede
antropolgica, ob. cit., p. 34. corresponder o no con el sexo asig-

Actualidad
nado al momento de su nacimiento, La norma ha sido diseada tanto

incluyendo la vivencia personal para los transexuales como para los
del cuerpo. Con gran amplitud, transgneros. Igualmente, como en
la norma argentina no invoca la Argentina, en la rectificacin no
participacin judicial para la recti- interviene el aparato judicial, corres-
ficacin, sino solo la del funcionario pondindole al servicio de registro
administrativo, pudiendo solicitar el cvico realizar las modificaciones
cambio tanto mayores como meno- del caso, siempre que haya solicitud
res de 18 aos (estos ltimos a travs previa y examen tcnico psicolgico
de sus representantes legales y con la que acredite que la persona asume
conformidad del menor). voluntariamente las implicaciones
g. Siguiendo la lnea trazada en Ar- de su decisin. Aunque se seala que
gentina, la norma boliviana (Ley el procedimiento es confidencial,
N. 807, de 21 de mayo del 2016) la modificacin se anota en notas
tambin se anima a definir deter- aclaratorias o marginales.
minados conceptos. As, indicar h. Con un extenso prembulo, la Co-
que gnero es la construccin munidad de Madrid promulg el 21
social de roles, comportamientos, de marzo del 2016, la Ley de identi-
usos, ideas, vestimentas, prcticas dad y expresin de gnero e igualdad
o caractersticas culturales y otras social y no discriminacin. La norma
costumbres para el hombre y la seala tener como fundamento los
mujer; identidad de gnero viven- artculos 1 y 2 de la Declaracin
cia individual del gnero tal como Universal de Derechos Humanos
cada persona la siente, la vive y la (los seres humanos nacen libres e
ejerce ante la sociedad, la cual puede iguales en dignidad y derecho sin
corresponder o no al sexo asignado distincin alguna), la Declaracin
al momento del nacimiento; sexo de Yogyakarta, la Resolucin N.
condicin biolgica, orgnica y 17/19 del 2011, del Consejo de
gentica que distingue a mujeres Derechos Humanos de las Naciones
de hombres y transexual personas Unidas, as como las normas co-
que se sienten como pertenecientes munitarias y las propias del Estado
al gnero opuesto al que se le asig- espaol.
n al nacer y que optan por una La ley contiene una serie de defi-
intervencin mdica para adecuar niciones: identidad sexual o de gnero,
su apariencia fsica biolgica a su trans, intersexualidad, discriminacin
realidad psquica y social; ellos directa, indirecta, mltiple, por asocia-
se distinguen de los transgneros cin, por error, acoso discriminatorio,
en que aqu no hay intervencin represalia discriminatoria, victimizacin
mdica de modificacin corporal. secundaria. Asimismo establece una serie

de medidas en el mbito de la educacin, antropolgica desde que se trata de

laboral y de responsabilidad social de las la unin de hombre y mujer volcada
empresas, social, familiar, ocio, cultura desde siempre a la complementa-
y deporte, cooperacin internacional, riedad y a la apertura a la procrea-
policial, administrativas para garanti- cin de hijos49. Ello se debe se
zar la igualdad real y efectiva, y hasta agrega a la existencia de dos sexos
prescribe sanciones por las infracciones distintos determinados por la carga
que se pudieran cometer (que van gentica que establece secreciones
desde inhabilitaciones para contratar hormonales distintas y rganos
con el Estado hasta multas de 45 mil sexuales diferenciados cuya inte-
euros). Se trata, como se advierte, de gracin anatmica y funcional solo
una ley ambiciosa que pretende regular existe entre hombres y mujeres50.
todos los intersticios legales existentes. Se ha aadido que el matrimonio
No es posible hacer su anlisis en un tiene un componente principal de
trabajo como este, pero debe sealarse apertura a la transmisin comn
que la ley extiende sus alcances a toda a la vida51, lo que descarta el ma-
persona que se encuentre o acte en trimonio homosexual por estril.
el mbito territorial de la Comunidad Una cita de Robert Sokolowski le
Autnoma de Madrid, ya sea mayor o parece grfica al Informe aludido:
menor de edad (estos bajo el resguardo El Estado ha tradicionalmente
de sus tutores o curadores y con su reconocido a la reproduccin como
opinin), que establece el tratamiento una finalidad del matrimonio52; por
administrativo a seguir indicando que lo tanto, este tiene dos finalidades: la
esta autodefinicin de la identidad no unin y planificacin mutua de los
exige requerimiento alguno de pruebas cnyuges y la procreacin y educa-
de realizacin total o parcial de cirugas cin de las futuras generaciones53.
genitales, tratamientos hormonales o Llegada a esta conclusin, se indica
pruebas psiquitricas, psicolgicas o que fuera del matrimonio la pro-
tratamientos mdicos para hacer uso de creacin no es posible ni deseable.
su derecho a la identidad de gnero. Como el lector habr observado el
documento sostiene como verdad
4. El matrimonio homosexual
4.1. El matrimonio como realidad biolgica

homosexual y adopcin por parejas del mismo
a. Se ha sealado48 que el matrimonio sexo, 2010. Recuperado de <goo.gl/A4Rrz1>.
responde a una realidad biolgica y 49 bid., p. 31.
50 bid., p. 32.
51 bid., p. 34.
48 Vase, al respecto el Informe de la Universi- 52 bid., p. 36.
dad Austral de Buenos Aires, Matrimonio 53 bid., p. 35.

Actualidad
irrefutable que la procreacin es uno que ya existan. En un momento

de las finalidades del matrimonio. determinado del acontecer social
b. El matrimonio es una institucin al Estado le interes legalizar las
social y cultural (como la propie- uniones, entre otras cosas, porque
dad, como el Estado, como las tena que ver con la filiacin y los
formas de amar54), como cualquier dems derechos que emergen de
creacin humana ha estado y est l55. Resulta, sin embargo, que ese
sujeta a una serie de modificacio- sistema (que reputaba al hijo nacido
nes. El matrimonio importa una del matrimonio como proveniente
unin legalizada, que supuso en del padre) ya no tiene por qu existir
su oportunidad la existencia de en tanto las nuevas tecnologas han
convivencia anterior y la posterior modificado todo. En principio, la
formalizacin de comportamientos mujer ya no necesita yacer con varn
para salir embarazada, le basta con
recurrir a la fecundacin in vitro;
54 Vase, al respecto, el Informe parece luego, no es necesario utilizar el sis-
emparentar de forma absoluta matrimonio
con amor. Idea errada. La gente se ha casado tema de presunciones para determi-
por muchos motivos, entre ellos el amor, nar filiacin alguna, pues la prueba
pero no ha sido el nico motivo ni siempre de ADN y alguna(s) otra(s) que en
el ms importante. Las alianzas polticas, los
motivos econmicos, las cuestiones sociales, el futuro aparezca(n) determina(n)
la propia sobrevivencia han originado los con exactitud quin es el padre de
matrimonios. Solo y esto para hablar de la criatura.
Occidente cuando la idea del individuo
como ser libre fue creciendo es que el amor c. Es posible que eso no sea lo mejor,
se empat con el matrimonio. Nada es pero el mundo del derecho que a
mo, solo mi corazn me pertenece deca el
joven Werther destacando este hecho, clara veces suele coincidir con la moral56
exposicin de la libertad individual que el a menudo se distancia de l. Como
mundo burgus proclama. Pero como el lector en la teora de los conjuntos se tratan
ilustrado conoce la idea de individuo se perfila
en un renacimiento catico y csmico a la vez de dos crculos que se unen parcial-
que al ver destruido los viejos pensamientos: la mente y que por ello suelen tener un
Tierra como centro del sistema (Coprnico), rea en comn y una extensa rea de
la Tierra como un mundo inmvil (Galileo),
el hombre como centro del universo (Pascal) separacin. La moral que desde
se refugia en la libertad de pensamiento Kant presenta como caracterstica
que la popularidad de la imprenta y las principal su autonoma indica el
nuevas estructuras econmicas (burguesa
en ascenso) le permiten. Vase, al respecto,
Ferrater Mora, Jos, Cuatro visiones de la
historia universal, Madrid: Alianza, 2006. De 55 En ello contribuy aunque la idea de
paso, y solo como dato informativo, la cama matrimonio no le pertenece- un cristianismo
matrimonial tampoco es un asunto eterno; naciente que haba hecho del vnculo
solo se populariz a inicios del siglo pasado; matrimonial un sacramento.
por extrao que parezca a algunos, antes los 56 Tema por lo dems complejo en un mundo
casados dorman en camas separadas. que se laiciza cada vez ms.

comportamiento que cada uno ha tiene menos hijos que en el mundo

de seguir; el Derecho, en cambio, rural, sino adems pospone la pro-
que si bien apunta a un mundo creacin hasta el momento en que
de valores (otro tema a discutir) se se considera realizada laboralmente.
sostiene, tambin, en otras bases Del mismo modo, la fecundacin
que van ms all de las exigencias in vitro antes aludida rompe con
del individuo y que suponen el el mito del matrimonio por pro-
establecimiento de un orden social creacin, pues para que exista esta
en el que todos puedan convivir. no se hace necesaria ni la unin ni
d. Ese orden social no surge de la nada. siquiera la existencia de convivencia
No hay aqu un Hgase la luz de heterosexual y hasta es posible que
un verbo omnipotente, sino trans- una persona soltera pueda acceder a
formaciones que van ocurriendo este tipo de intervenciones. En esas
con las vivencias econmicas, los circunstancias es una de las finali-
moldes culturales, las transforma- dades esenciales del matrimonio la
ciones tecnolgicas, los aconteceres procreacin? O, para decirlo de otro
econmicos. El Derecho que modo: Los heterosexuales se casan
casi siempre est un paso atrs de solo para procrear?, la procreacin
estos no puede ser ciego a ellos. solo sucede dentro del matrimonio?
En algn momento querr regu- Es como dice el informe la
larlos para evitar el desconcierto, la conservacin de la idea de matrimo-
inseguridad, la tropela. Puede no nio a la que se afilia una cuestin
gustar la maternidad subrogada o la de supervivencia57? En todos los
fecundacin in vitro, pero se tratan casos la respuesta es negativa; si la
de eventos que el Derecho debe re- especie humana ha de perecer ser
gular, so pena que ellos se efecten por la destruccin que hacemos del
sin control ni seguridad algunas. planeta, no porque modifiquemos
el concepto de matrimonio y lo
e. Por eso, las nuevas tecnologas extendamos a otras personas.
y los nuevos moldes culturales
desvirtan el sentido procreativo f. El acto sexual humano no tiene solo
del matrimonio. Alguna vez, en el como fin la procreacin. Mi gato (a
Per, Yuri Vega seal que: Los quien por ese afn de designar cosas
que tiene el ser humano denomino
homosexuales quieren casarse y
Gato) tiene sexo para procrear. La
los heterosexuales no. Se trata de
hembra del gato es solo en algunos
afirmacin que se condice con el
momentos accesible a esa relacin.
mundo moderno. Hay sociedades
Los seres humanos no. Sus cuerpos
envejecidas en las que los matri-
monios no quieren procrear; en el
mundo urbano la mujer no solo 57 bid., p. 3.

Actualidad
estn adoptados para tener sexo en especie que nace incompleta y que
cualquier momento, incluso en el salida del tero materno depende
embarazo (cuando ya no se puede decisivamente de sus padres (su
procrear), incluso cuando no hay familia) para su sobrevivencia 58.
ovulacin y se es estril. Si el Informe Lo que no parece evidente es que
hubiera reparado en esto quizs no las constituciones nos indiquen la
habra aludido a razones biolgicas existencia de un solo tipo de familia.
para sustentar el matrimonio, pues b. Bajo el manto de lo natural se
hubiera tenido que aceptar que el pretende hacernos creer (aunque
sexo se hace tambin, casi siempre, expresamente no se dice) que solo ha
por placer (lo que desde luego no existido una familia. Grueso error:
descarta la entraa afectiva que pue- ni los textos constitucionales ni los
de y debe estar presente). Se cdigos existentes han mencionado
ha preguntado el Informe por qu los eso; la realidad tambin desmiente
seres humanos tenemos orgasmos?, ese dicho.
ha inquirido por qu otras especies c. La familia nuclear fue antecedida
no gozan de este placer? por la patriarcal, que era una casa,
g. El matrimonio es un proyecto; un conjunto, un grupo que inclua
de ello se extrae la necesidad de a parientes, allegados, domsticos
complementacin mutua. Lo que y amigos y en donde el padre es la
parece inaceptable es agregarle como encarnacin de un Dios que reina
finalidad esencial la procreacin. Lo sobre el cuerpo de las mujeres y de-
ser para aquellos que as lo crean, cide el castigo de los hijos59. Dicha
pero sus concepciones por ms familia corresponde a un tipo de
saludables y generosas que sean
no pueden signar el acontecer del 58 Vase, al respecto, el hecho me trae a cuenta
Estado. expresiones de Mircea, Eliade y de Julio
Cortzar. El primero deca que: El homo
4.2. Modern family faber era tambin homo ludens, sapiens y
religiosus, en Mircea, Eliade, Historia de las
a. Cuando se aborda el tema de la creencias y de las ideas religiosas, t. I., Madrid:
familia se habla que constituye la Cristiandad, 1978, p. 25). El segundo
agregaba que el ser humano era tambin un
clula natural de la sociedad. En ser sexual (El Libro de Manuel). La mencin
general las constituciones latinoa- viene a cuenta porque en el fondo lo que se
mericanas reiteran ese punto hasta est debatiendo es la propia idea de lo que
debe ser la actividad sexual humana.
la saciedad para que nos quede clara 59 Vase, al respecto, las frases no son mas, pro-
la importancia del tema. Cuando los vienen del excepcional libro de Roudinesco,
textos constitucionales aluden a ese Elizabeth, La familia en desorden, Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 2003.Algunas
estado hacen mencin a la propia de sus ideas se comparten en los siguientes
coexistencialidad del ser humano, prrafos.

vida agrcola artesanal; era nume- la transformacin de las ideas y de

rosa y constitua por s misma una las nuevas tecnologas comienza a
unidad de produccin econmica. conquistar los derechos que le ha-
Con profusos datos, Roudinesco ban sido preteridos.
informa de la inexistencia de pater- No solo es limpia y moderna para
nidad natural, pues padre es quien utilizar el nombre de un libro de
reconoce al hijo, quien lo legitima. Emma Mannarelli60, sino ade-
ms no depende econmicamente
IMPORTANTE del hombre, puede desarrollar sus
propias competencias y conquista
[] como ha referido, Espinoza Es- su cuerpo (sometido al arado del
pinoza, la diferenciacin polar entre hombre) cuando en 1960 se aprueba
masculino y femenino est en crisis,
la venta de la pldora anticonceptiva
de all que siempre sea necesario re-
parar en el aspecto esttico del sexo y puede separar la sexualidad de la
(determinado por la morfologa ex- procreacin61. Unos versos grficos
terna, cromosomas, gnadas) y el as- de Mara Emilia Cornejo, impen-
pecto dinmico de l (manifestacio- sables a inicios del siglo xx pero
nes psicolgicas, sociales, en suma, el representativos de la dcada del 70
rol o la identidad sexual).
del siglo pasado, en un mundo que
cambia:
d. Contra esa idea de un padre om- Soy / la muchacha mala de la historia /
nipotente, veterotestamentario, la que fornic con tres hombres / y le sac
surge el padre tolerante, domstico, cuernos a su marido. / Soy la mujer / que lo
burgus, donde el padre ya no es el enga cotidianamente / por un miserable
Dios que todo lo puede, sino apenas plato de lentejas, / la que le quit lentamen-
Jos, el carpintero, y donde el orden te su ropaje de bondad / hasta convertirlo
familiar se basa en la autoridad del
marido y la subordinacin de la
esposa y los hijos. Ha llegado al 60 Manarelli, Mara Emma, Limpias y
modernas. Gnero, higiene y cultura en la Lima
mundo la familia nuclear. del novecientos, Lima: Flora Tristn, 1999.
e. Pero ese orden no poda durar para 61 Por otra parte, ha dicho Jos Reinaldo de Lima
Lopes: Este cambio condujo a la posibilidad
siempre porque las nuevas situacio- de ver las relaciones homosexuales en nuevas
nes econmicas van modificando formas las cuales haban sido estigmatizadas
las propias relaciones existentes. La parcialmente debido a su infertilidad. Si las
relaciones heterosexuales en s mismas esto
mujer que en el mundo medieval es, sin la finalidad de la reproduccin
haba sido reducida a ser bruja, ganaban nueva aceptacin, por qu no las
puta, virgen o madre, en el mundo relaciones entre personas del mismo sexo?.
Citado en Adopcin por homosexuales, p. 1.
moderno fruto del ascenso social, Ana Mara de Oliveira Nusdeo y Carlos
del nuevo esquema econmico, de Alberto de Salles.

Actualidad
en una piedra / negra y estril / soy la por el Justice Stevens en Bowers,

mujer que los castr / con infinitos gestos seal:
de ternura / y gemidos falsos en la cama. /
Nuestros casos anteriores dejan dos
Soy / la muchacha mala de la historia. proposiciones abundantemente claras.
f. Es entonces cuando el Derecho Primero, el hecho que la mayora go-
puede dictar sentencias que antes bernante en un Estado haya tradicional-
mente visto una prctica particular como
le eran inconcebibles. Un ejemplo
inmoral no es razn suficiente para elevar
claro es el fallo de la Corte Supre- una ley prohibiendo la prctica; ni la
ma norteamericana en Lawrence vs historia ni la tradicin podra salvar una
Texas (2003). Hasta antes de dicho ley prohibitiva de matrimonio interracial
fallo se consider que era posible de ataques constitucionales. Segundo, las
decisiones individuales de las personas
que algunos estados de la Unin casadas concernientes a la intimidad de
pudieran tener leyes que penalizaran sus relaciones fsicas, an cuando no tienen
las relaciones anales entre personas intencin de producir hijos, son una forma
del mismo sexo. Con la sentencia de libertad protegida por la Clusula
en cuestin, modificando el fallo de debido proceso de la enmienda D-
cimo Cuarta [el resaltado es nuestro].
recado en Bowers vs Hardwick
(1986), la Suprema seal que esto g. Hay, pues, un resquebrajamiento
no era tolerable e infraccionaba la de la familia nuclear o, como seala
XIV enmienda de la constitucin Juan Manuel Burgos63 su crisis pue-
americana. El anlisis que se realiza de analizarse desde dos perspectivas:
pasa por sealar que (L)a larga a) ideolgico existencial, por el
prohibicin criminal de sodoma enfrentamiento existente entre las
homosexual sobre los cuales la de- ideas de la modernidad y la tradi-
cisin en Bowers bas tal confianza cin y (b) conceptual, en tanto la
es concordante con una condena familia nuclear pasa a formar parte
general de sexo no procreativo, de una de las tantas opciones exis-
situacin que ya no es posible soste- tentes.
ner62 y por ello apelando a lo dicho h. Es decir, la familia nuclear no es
la nica de las familias existentes y
62 Situando el punto en el mundo del Derecho, acaso, antes que rechazar lo que la
el fallo dice: Debe ser admitido por supuesto realidad expone, lo que habra que
que la Corte en Bowers ha hecho el ms
amplio punto que por siglos ha habido
poderosas veces condenando la conducta
homosexual. La condena ha sido delineada aspiran y que por tanto determinan el curso
por creencias religiosas, concepciones de de sus vidas. El asunto es si la mayora puede
correctos y aceptables comportamientos y usar el poder del Estado para reforzar estos
respeto por la familia tradicional. Para muchas puntos de vista en la sociedad entera a travs
personas estos no son asuntos triviales (se trata de operaciones en la ley criminal.
de) profundas convicciones aceptadas como 63 Burgos, Juan Manuel, Diagnstico sobre la
principios ticos y morales a los cuales ellos familia, Madrid: Palabra, 2004.

hacer es delimitar los elementos que familia de hecho. El propio Tribunal

constituyen la familia. Sin duda, el Constitucional peruano ha recogido
Informe asume la existencia de una la figura de la familia ensamblada
alianza, una filiacin y la unin de en fallo seero (aunque limitado en
hombre y mujer. Tengo para m sus conceptos)65. Obsrvese que en
que cabra realizar algunas modi- todos los casos existe ese domicilio
ficaciones pues la familia es una en comn, esa economa domstica
comunidad de afectos y proyectos, y esa comunidad de afectos.
con vivencia en comn y economa
conjunta. Sucede esto fuera de la IMPORTANTE
familia nuclear? Por supuesto, basta
observar la realidad ms cercana: [] no cabe confundir al transexual
la de la vecina que tiene un hijo con el homosexual: aquel rechaza
cuyo padre se desconoce y que le por completo su sexo fsico, quisie-
ra poseer o eliminar el pene, tener o
dice pap al abuelo o al to; la de
acabar con su menstruacin, acceder
las familias divorciadas que se unen o destruir los caracteres sexuales pri-
entre s cargando cada quien a prole marios y secundarios (voz, cuerpo,
anterior; la pareja lesbiana (de la que pilosidad) []
se murmura a escondidas) que cra al
hijo de una de ellas; la de los nios
viviendo en casa de una amiga de la j. No es materia de este trabajo hacer
familia, etc. un anlisis de cada uno de los tipos
de familia, pero s se hace necesa-
i. Para ser ms explcito, Inmaculada
rio mencionar que, por lo menos
Mujika Flores64 ha sealado entre
como un dato de la realidad, existen
otros tipos de familia los siguientes:
familias homoparentales, esto es,
la familia nuclear clsica, la familia
aquella constituida por dos padres
homoparental, la familia adoptiva,
o dos madres homosexuales. En
la familia con padres y madres de
este modelo se rompe el vnculo
diferentes etnias y culturas, la fami-
sexualidad-reproduccin y tam-
lia con padres y madres divorciados
bin la obligacin de que los/as
o separados, la familia reconstituida
progenitores/as sean de diferente
a partir de anteriores matrimonios,
sexo. Permanecera la concepcin
la familia de acogida, la familia
monoparental, la familia sin hijos, la
65 Expediente N. 09332-2006-PA/TC. En esa
64 Mujika Flores, Inmaculada, Modelos misma sentencia, el Tribunal peruano seala:
familiares y cambios sociales: la Desde una perspectiva constitucional, debe
homoparentalidad a debate, en Aldarte: indicarse que la familia, al ser un instituto
Centro de Atencin a gays, lesbianas y natural, se encuentra inevitablemente a
transexuales. Recuperado de <www.aldarte. merced de los nuevos contextos sociales (f.
org>, p. 4. j. n. 7).

Actualidad
(en muchos casos va nuevas tec- constitucional as percibido (se vol-

nologas) con el engendramiento, carn) hacia terrenos peligrosos,
la filiacin y la alianza a travs del con la posibilidad de que quizs en
matrimonio o pareja de hecho66. diez, quince aos o veinte aos,
k. En la dcada de los 60, se populariz sobre la base de la percepcin de
en el pas la familia ideal que Robert una evolucin en los valores de la co-
Young presentaba en: Pap lo sabe munidad, se establezca que las leyes
todo (Father knows best). La serie se que prohben los matrimonios po-
detena en una familia tradicional, ligmicos o incestuosos ya no estn
clsica cuyos mayores problemas constitucionalmente justificadas67.
eran algunos simples desentendi- b. Se trata de la pendiente resbaladiza,
mientos y que tena como soporte del argumento del susto. Como en
estructural la figura de un elegante la caja de Pandora se nos dice que
y siempre risueo padre, y la cola- si se abre el candado la sucesin de
boracin de su esposa, ama de casa. infortunios ser infinita. En realidad
Muchos aos despus, en el ao se coloca como premisa una idea
2009, la ABC present Modern que se tiene por apodctica; luego,
Family, retrato de tres familias cuyo la cadena de inferencias solo puede
eje se encuentra en el vnculo entre concluir en la debacle total.
Jay Pritchett y sus dos hijos: Claire c. Baxter (y el Informe) juegan a ese
y Mitchell. Aquel, divorciado y miedo. En Missisipi en la dcada de
vuelto a casar a los sesenta con una los sesenta pas lo mismo. Cmo
colombiana divorciada que tiene un permitir a un negro (como se los
hijo; esta casada con un norteame- llamaba) subir a un mnibus estatal
ricano promedio y con tres hijas, y y sentarse al lado de un blanco sin
el ltimo, homosexual, vinculado poner en peligro los fundamentos
sentimentalmente con otro gay, con de la sociedad surea? Luego se
el que ha adoptado a una menor. El deca pediran ir a una escuela
mundo haba cambiado. estatal, acto espantoso y reprobable
que no se poda tolerar, o quizs
4.3. La pendiente resbaladiza
casarse con una blanca, ocasionando
a. El juez Baxter (magistrado de la un matrimonio interracial que haba
Corte Suprema de California) que interdictar por razones huma-
alguna vez indic que si se abre la nitarias (pobres nios que iban a
puerta a matrimonios homosexuales sufrir el error de sus padres!) o, desde
posteriores extensiones del derecho luego, que pudieran presentarse a
elecciones y ganar una presidencia.
66 Mujika Flores, Inmaculada, Modelos
familiares y cambios sociales: la
homoparentalidad a debate, ob. cit., p. 5. 67 bid., p. 36.

d. Lo mismo acontece con el matri- Con esa declaracin de principio era

monio homosexual. Se parte de una de esperar que se afrontara el tema
premisa falsa de la que solo pueden de la homosexualidad sin ningn
extraerse conclusiones falsas; se parte prejuicio. Se trataba, sin embargo,
de la idea de la inherente perversin de una expresin que pronto dejar
moral del homosexual; se cree, de lado con crudeza que pretende
errneamente por lo dems, que ser cientfica.
la existencia de una norma jurdica As, apelando a un estudio de la
obliga a todos a casarse o a todos National Association for Research and
a adoptar. Nada de eso es cierto. Therapy Homosexuality (NARTH)
Baxter y el Informe deberan tran- seala que de una muestra de 600
quilizarse pues la existencia del ma- personas homosexuales estudiadas,
trimonio homosexual de ninguna el 28 % haban tenido ms de 1000
forma trastornar las condiciones compaeros sexuales, el 15 % en-
y efectos del vnculo recproco del tre 100 y 249 y el 9 % entre 50 y
matrimonio heterosexual68 en tanto 99. En esencia, lo que el Informe
nadie solicita una modificacin al refiere es la absoluta promiscuidad
respecto. Por otra parte, y solo para de los homosexuales ocasionada
reflexin, la poligamia y el incesto por un desarrollo inadecuado de
suelen ser actos heterosexuales per- la personalidad que los llevan a
mitidos en algunas sociedades. El mantener relaciones ms riesgosas
Informe debera preocuparse de estos que los heterosexuales y que oca-
eventos antes de echar su maliciosa sionan, entre otros perjuicios: (i)
mirada en vnculos que de ninguna que las enfermedades transmitidas
forma ataen a su visin del mundo. por ellos le originen una expectati-
va de vida menor en 20 aos a los
4.4. Los homosexuales: promiscuos y
heterosexuales; (ii) alta infidelidad
enfermos
y poca inclinacin a formas parejas
a. No debemos dejar de mencionar estables70; y (iii) ser portadores de
dice el Informe que en este enfermedades de transmisin sexual
documento no se discute la forma
de la vida privada de las parejas del
mismo sexo y, menos an, de las
70 Vase, al respecto la siguiente cita: []
personas de orientacin homosexual numerosas investigaciones dice el
[] Se da por sentado que toda Informe muestran que la promiscuidad
discriminacin es una injusticia es extendida entre la poblacin homosexual
y es entendida por los gay como un estilo de
grave, que debe ser rechazada69. vida. Informe de la Universidad Austral
de Buenos Aires, Matrimonio homosexual
68 bid., p. 42. y adopcin por parejas del mismo sexo, ob.
69 bid., p. 4. cit., p. 40.

Actualidad
en una proporcin sensiblemente Son las falsas afirmaciones neutras

mayor que los heterosexuales71. como estas las que rechazo. Un
b. Promiscuos y enfermos, para el estudio serio, y dado que estamos
Informe as son los homosexuales, ante ente cientfico ligado a la comu-
las mismas personas a las que antes nidad catlica, discute, a la manera
seal que no iba a discriminar. En escolstica si se quiere, ambas tesis;
el contexto antes mencionado se las a favor y las en contra, sin miedo
trata de una declaracin seria o de ni rubor alguno. No discuto la toma
una de naturaleza formal escondida de posicin universitaria, lo que
bajo el ropaje cientfico? controvierto es la unilateralidad, la
c. Hay que apreciar que (con evidente amnesia que les hace olvidar estu-
afn de neutralidad) no es la uni- dios sobre el comportamiento en
versidad Austral quien censura (y, sociedades represivas o los anlisis
de seguro, lamenta la promiscuidad sobre la conducta heterosexual72;
homosexual) sino son los informes lo que discuto es que se olvide el
cientficos los que lo sealan. La propio concepto de universidad,
reprobacin no es del ente educa- que, por s misma, entraa el cono-
tivo que recoge esos estudios sino cimiento global y no parcializado de
de comunidades mdicas que con las cosas.
objetividad (que la universidad agra- d. Ms serenos, ms cautos, se hu-
dece) demuestran tan lamentables biera podido apelar, desde el lado
hechos. La universidad, en buena de la biologa, al clebre libro
cuenta, solo es el portador de las de Desmond Morris: El mono
malas noticias. desnudo. Morris refiere que la ho-
mosexualidad desde el punto de
vista biolgico es un error desde el
71 Vase, al respecto, un estudio realizado por momento en que la unin no genera
Huges seala el documento analizado
mostr que el 75 % de los homosexuales procreacin, esto es, no propaga la
son portadores del HIV+ y que muchos especie, finalmente razn de ser de la
otros tienen sfilis, infecciones genitourinarias
y carcinomas anales. Vase, al respecto,
Informe de la Universidad Austral de 72 Vase, al respecto, por todos El hombre
Buenos Aires, Matrimonio homosexual y unidimensional y eros y civilizacin de
adopcin por parejas del mismo sexo, ob. cit., Herbert Marcuse, quien seala que la
p. 40; ver los rubros 7.3 a 7.7 que habla de sociedad represora considera que el sexo sin
las caractersticas psicolgicas y psiquitricas procreacin es una perversin. O el Informe
asociadas a la homosexualidad, el abuso Kinsey de la dcada del 40 del siglo pasado,
de sustancias, las tendencias al suicidio, las algunos de cuyos datos resultan relevantes en
secuelas de persecucin sexual, los riesgos torno a la bisexualidad (46 % de la poblacin
fsicos y psquicos que se expone a los nios masculina), infidelidad (la mitad de los
que se cran con parejas del mismo sexo, varones y la cuarta parte de las mujeres) o el
etc., para percibir el tufillo discriminador del onamismo (92 % de los hombres y 62 % de
Informe. las mujeres), etc.

sexualidad. Expresamente ha dicho: biolgicos que bien podran susten-

Pero, desde el punto de vista de la tar sus dichos.
reproduccin, la formacin de un e. No es extrao que Morris llegara
lazo homosexual es inconvenien- a esta conclusin dada su calidad
te, ya que no puede conducir a la de zologo; lo mismo podra haber
produccin de retoos y estropea dicho Richard Dawkins para quien
la posible funcin reproductora de la reproduccin de los genes explica
los adultos73. De hecho descarta la nuestras conductas. Sin embargo,
homosexualidad cuando existen es- ya E. O. Wilson, fundador de
tmulos biolgicos correctos. Morris la sociobiologa, ha planteado la
es an mucho ms explcito cuando posibilidad que la homosexualidad
seala: Como zologo, no puedo est dentro de la normalidad en
discutir las peculiaridades sexuales un sentido biolgico desde que
segn la moral corriente. Solo puedo es un comportamiento comn en
aplicar una especie de moralidad muchas especies de animales y ha
zoolgica, en trminos de xito o evolucionado conjuntamente con
fracaso en la reproduccin. Si ciertos la sociedad75.
hbitos sexuales impiden el xito f. Desde un punto evolutivo, los indi-
reproductor, podemos calificarlos viduos homosexuales deberan tener
sinceramente de biolgicamente menos descendencia, habran sido
inadecuados. Grupos tales como los eliminados por seleccin natural
de los monjes, monjas, solterones y desde que no reportan ventajas para
solteronas, y homosexuales perma- la reproduccin de los genes. Por
nentes, son todos ellos anmalos qu no ha sucedido eso? Acaso por-
desde el punto de vista de la repro- que importa una ventaja colectiva,
duccin. La sociedad los cra, y ellos a la manera del altruismo social de
se niegan a devolverle el favor. De la las abejas a las que hizo referencia
misma manera, podemos decir que Darwin o de las hormigas, a las que
un homosexual activo no es ms aludi Wilson.
anmalo que un monje desde aquel
punto de vista74. Quizs es este g. Toro y Castro han sealado:
ltimo agregado lo que impide al [] otra posibilidad podra ser que
Informe hacer referencias a asuntos se diera una seleccin familiar. Este
segundo caso es imaginable en una so-
ciedad humana primitiva en la que los
individuos homosexuales, al no tener
hijos propios, podran ayudar a alimen-
73 Morris, Desmond, El mono desnudo. Un
tar y sacar adelante a los hijos de sus
estudio del animal humano, traduccin de J.
Ferrer Aleu, p. 44. Recuperado de <goo.gl/
T4NimL>. 75 Vase, al respecto, Gentica y sexualidad
74 bid., p. 46. humana. Recuperado de <goo.gl/bq1vJL>.

Actualidad
parientes, de manera que se compensara Ribeyro nos hizo seguir las aventuras de
el menor nmero de descendientes de Robert Lpez y esa deslopizacin que
los homosexuales con el aumento de
probabilidad de supervivencia de sus
lo hizo convertirse, primero, en Bobby y,
sobrinos, primos, etc. De esta manera despus, en Bob porque su identidad no
podra asegurarse la supervivencia de los se haca sino se desbarataba en su tiempo
genes que predisponen o condicionan la histrico. En un logrado anlisis, Adria-
homosexualidad. Esta argumentacin, na Churampi Rodrguez ha reparado
que podra tener cierta lgica en las pri-
mitivas sociedades humanas cazadoras que el problema de Lpez es no haber
y recolectoras, posiblemente no sera solucionado previamente el quin es y
aplicable a las sociedades modernas76 el dnde est78.
h. Son estos temas, por ejemplo, los Esa ausencia de identidad previa lo
que se dejan de mencionar en el conden a una identidad vaca, que es
Informe de referencia y eso es lo la misma que se podra sentir por una
que constituye su debilidad pues un identidad atacada por los otros, a la ma-
debate no solo parte de la exposicin nera en la que Fernndez Sessarego
de las creencias que se tiene, sino del reparaba, siguiendo el texto de Sartre y
conocimiento de lo que el otro cree. la mirada invasiva. En cambio, ms all
de las simpatas, La agrado nos entrega
5. Colofn lejos de la vanidad del jurista una
expresin llena de contenido: [U]na es
Se ha hecho hincapi aqu a la iden- ms autntica cuanto ms se parece a lo
tidad desde una visin dinmica. Eso que ha soado de s misma. Eso es iden-
que originaba la pregunta de Laporta77 tidad como proyecto, como narracin
sobre si el individuo de hoy es el mismo histrica que exige libertad. Y, desde
de ayer. Se ha optado por una respuesta luego, tolerancia para entender que ni
asumiendo una identidad proyectiva y, el ser humano ni las instituciones que
por tanto, cambiante. crea son eternas, que el mundo cambia y
El barco de Teseo nos permiti na- que el ser humano en su vitalidad escoge
vegar entre las identidades cualitativas caminos que se han de respetar y que el
y numricas y nos hizo atracar en un derecho debe tutelar sin rubor.
puerto en el que se avistaban las ideas
de proyecto y tiempo narrativo, propias 6. Referencias bibliogrficas
de la identidad personal. El cuento de Ameza, Ifigenio, El ars amandi de los sexos,
en Revista espaola de sexologa, n. 99 y 100,
76 Lacadena, Juan Ramn, Biologa y gentica Madrid: 2000.
del sexo y del comportamiento sexual humano
en Sexo, sexualidad y biotica, en de la
Torre, Javier (coord.), Sexo, sexualidad y 78 Churampi Rodrguez, Adriana, El
biotica, Madrid: Universidad Pontificia espejismo de los modelos de identidad. Lectura
Comillas, 2008, p.52. de Alienacin de Julio Ramn Ribeyro.
77 Vase, al respecto, supra 2.e Recuperado de <goo.gl/VM93Hm>.

Burgos, Juan Manuel, Diagnstico sobre la fami- Meja, Norma, Transgenerismos. Una experiencia
lia, Madrid: Palabra, 2004. transexual desde la perspectiva antropolgica,
Butler, Judith, Transexualidad y transforma- Barcelona: Bellaterra, 2006.
ciones, en Misse, Miguel y Gerard Coll Mircea, Eliade, Historia de las creencias y de las
Planas (eds.), El gnero desordenado, ideas religiosas, t. I., Madrid: Cristiandad,
Madrid: Egales, 2011. 1978.
Campillo lvarez, Jos Enrique, Biologa del Miss, Miquel, Transexualidades. Otras miradas
transgenerismo, en Becerra Fernndez, posibles, Madrid: Editorial Egales, 2014.
Antonio (coord.), Transexualidad. La bs- Monstrey, S.J. y P. Hoebecke, Ciruga de rea-
queda de una identidad, Madrid: Daz de signacin de sexo en transexuales de hombre
Santos, 2003. a mujer, en Becerra Fernndez, Antonio
Castillo Robles, Carmen y otros, El gen (coord.), Transexualidad. La bsqueda de una
SRY se encuentra en el brazo izquierdo del identidad, Madrid: Daz de Santos, 2003.
cromosoma Y. El proceso de diferenciacin Mujika Flores, Inmaculada, Modelos familia-
sexual, en Becerra Fernndez, Antonio res y cambios sociales: la homoparentalidad
(coord.), Transexualidad. La bsqueda de una a debate, en Aldarte: Centro de Atencin
identidad, Madrid: Daz de Santos, 2003. a gays, lesbianas y transexuales. Recuperado
Churampi Rodrguez, Adriana, El espejismo de <www.aldarte.org>.
de los modelos de identidad. Lectura de
Ricoeur, Paul, Tiempo y narracin, t. I, Mxico:
alienacin de Julio Ramn Ribeyro. Re-
Siglo XXI, 1984.
cuperado de <goo.gl/VM93Hm>.
Ricoeur, Paul, Tiempo y narracin, t. II, Mxico:
Dubar, Claude, La crisis de las identidades. La
Siglo XXI, 1985.
interpretacin de una mutacin, Barcelona:
Bellaterra, 2002. Ricoeur, Paul, Tiempo y narracin, t. III, Mxi-
co: Siglo XXI, 1985.
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las perso-
nas, t. I, Lima: Grijley, 2012. Ricoeur, Paul, Si mismo como otro (Mxico
Madrid: Siglo XXI, 1996.
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la
identidad personal, Buenos Aires: Astrea, Rodrguez Gonzlez, Mariano, El problema
1992. de la identidad personal, Madrid: Biblioteca
Ferrater Mora, Jos, Cuatro visiones de la Nueva, 2003.
historia universal, Madrid: Alianza, 2006. Rovira Loscos, Adela Los estados intersexua-
Lacadena, Juan Ramn, Biologa y gentica del les, en Becerra Fernndez, Antonio
sexo y del comportamiento sexual humano (coord.), Transexualidad. La bsqueda de una
en Sexo, sexualidad y biotica, en de la identidad, Madrid: Daz de Santos, 2003.
Torre, Javier (coord.), Sexo, sexualidad y Sanflix Vidarte, Vicente, Las personas y
biotica, Madrid: Universidad Pontificia su identidad, en Anales del seminario de
Comillas, 2008. metafsica, n. 28, Madrid: Complutense,
Laporta, Francisco, Identidad y Derecho: una 1994.
introduccin temtica, en Anuario de la Viuales, Olga, Identidades lsbicas, Barcelona:
Facultad de Derecho, n. 17, Madrid: Uni- Bellaterra, 2000.
versidad Autnoma de Madrid, 2013. Universidad Austral de Buenos Aires,
Manarelli, Mara Emma, Limpias y modernas. Informe sobre Matrimonio homosexual y
Gnero, higiene y cultura en la Lima del no- adopcin por parejas del mismo sexo, 2010.
vecientos, Lima: Flora Tristn, 1999. Recuperado de <goo.gl/A4Rrz1>.

Actualidad
Civil Derecho de las personas
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Procede declarar la interdiccin de dos personas discapacitadas psicosocialmente cuyo
diagnstico no declar su incapacidad?
CONSULTA
Una mujer solicita la interdiccin civil de dos de sus hijos quienes sufren
de esquizofrenia paranoide, y como consecuencia de ello se le declare
judicialmente curadora a fin de administrar y salvaguardar sus bienes.
En los exmenes mdicos ofrecidos como prueba, se afirma que los hijos
tienen esquizofrenia, descrita como una discapacidad psicosocial que no
afecta su desenvolvimiento diario pudiendo administrar correctamente
sus bienes, tanto as que han cursado estudios superiores y entienden lo
que est sucediendo. Las hermanas de los presuntos interdictos sostienen
que sus hermanos sufren una discapacidad que no necesariamente signi-
fica ser un incapaz. Se nos consulta si procede la solicitud de interdiccin
en este contexto en particular.
La interdiccin civil es la prohi- actuacin por s mismo los derechos y

bicin absoluta o relativa decretada deberes que comprenden las relaciones
judicialmente en los casos previstos por jurdicas1.
ley de realizar ciertos actos para asu- En presente caso, se puede obser-
mir determinada conducta, alertando var que la madre accionante pretende
la incapacidad de la persona de ejercer declarar la interdiccin de sus dos hijos
sus derechos y deberes por lo que la que sufren esquizofrenia paranoide y ser
ley contempla el nombramiento de declarada curadora. Aunque las pruebas
representantes legales para el correcto mdicas aportadas inciden en que estos
ejercicio de sus derechos civiles. La ins- pueden realizar con normalidad todas
titucin determina conforme a norma, sus actividades, como administrar sus
la incapacidad de la persona y de ser el bienes, realizar estudios, entender lo
caso, de estar dentro de los supuestos que acaece a diario y adems de tener
de la declaracin de interdiccin, decisin sobre sus propios actos.
atender el nombramiento de un tu-
tor o curador. Sobre la capacidad de
1 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las
ejercicio, Juan Espinoza nos dice: Es personas, concebido y personas naturales, t. I,
la aptitud que se tiene para poner en Lima: Grijley, 2012, p. 873.

El artculo 42 del Cdigo Civil terioro mental que les impide expresar su
establece que [t]ienen plena capacidad libre voluntad; no obstante las pruebas m-
de ejercicio de sus derechos civiles las dicas evidencian que aquellos desarrollan
personas que hayan cumplido dieciocho sus actividades a conciencia y voluntad,
aos de edad, salvo lo dispuesto en por lo que concluimos que nos alejamos
los artculos 432 y 443 del mismo cuer- del supuesto normativo mencionado.
po legal, en estos se comprenden supues- Ahora bien resultan medulares las
tos en los cuales la incapacidad puede ser apreciaciones de los mdicos en el sentido
absoluta y relativa, lo que puede llevar a de que la enfermedad sufrida constituye
la interdiccin de la persona. una discapacidad, condicin que con-
A la luz del artculo 43.2 del Cdigo forme al artculo 12.5 de la Convencin
Civil se consideran incapaces absolutos sobre los Derechos de las personas con
aquellas personas que por cualquier causa Discapacidad4 obliga el Estado a preservar
se encuentren privados de discernimien- y ayudar a las personas discapacitadas en
to; sin embargo, las personas a las que el ejercicio de sus derechos.
se pretende declarar interdictas cuentan Finalmente, si lo que se ha acre-
con plena capacidad de decidir sobre sus ditado es una discapacidad y no una
actos, por lo concluimos que s existe dis- incapacidad absoluta o relativa, la de-
cernimiento. Entonces a pesar del estado manda debe ser declarada infundada
mental diagnosticado podemos decir por discapacidad mental, porque no se
que no nos encontramos en supuesto encuentra reflejada a plenitud dentro las
mencionado en el artculo en anlisis. causales de interdiccin alegadas.
Por otro lado, el artculo 44.3 resulta
aplicable a las personas que adolecen de de- Fundamento legal
- Cdigo Civil: arts. 43.2 y 44.
2 Cdigo Civil. Artculo 43. Incapacidad
absoluta. Son absolutamente incapaces: - Convencin sobre los derechos de las
1. Los menores de diecisis aos, salvo para personas con discapacidad: art. 12.5.
aquellos actos determinados por la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren 4 Convencin sobre los Derechos de las
privados de discernimiento. personas con Discapacidad. Articulo
3 Cdigo Civil. Artculo 44. Incapacidad 12.5. Igual reconocimiento como persona
relativa. Son relativamente incapaces: ante la ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
1. Los mayores de diecisis y menores de presente artculo, los Estados Partes tomarn
dieciocho aos de edad. todas las medidas que sean pertinentes y efec-
2. Los retardados mentales. tivas para garantizar el derecho de las personas
3. Los que adolecen de deterioro mental que con discapacidad, en igualdad de condiciones
les impide expresar su libre voluntad. con las dems, a ser propietarias y heredar bie-
4. Los prdigos. nes, controlar sus propios asuntos econmicos
5. Los que incurren en mala gestin. y tener acceso en igualdad de condiciones a
6. Los ebrios habituales. prestamos bancarios, hipotecas y otras modali-
7. Los toxicmanos. dades de crdito financiero, y velarn por que
8. Los que sufren pena que lleva anexa la las personas con discapacidad no sean privadas
interdiccin civil. de sus bienes de manera arbitraria.

Actualidad
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
Exp. N. 06040-
2015-PA/TC El cambio de nombre y sexo pueden
solicitarse conjuntamente por personas
transexuales en un proceso sumarsimo
EXP. N. 06040-2015-PA/TC
Publicado en portal web del Tribunal Constitucional (08-11-2016)
Recuperado de <http://bit.ly/2hqeg5V>
Proceso Amparo
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Constitucional: art. 5.2
Cdigo Procesal Civil: arts. 750 y 749.9
Fundamentos [E]ste Tribunal aprecia que el artculo 749.9 del Cdigo Procesal Civil regula la posi-
jurdicos relevantes bilidad de solicitar la rectificacin de nombre mediante un proceso no contencioso,
el cual, de conformidad con el artculo 750 del mismo Cdigo es de competencia del
Juez de Paz Letrado o de Notario. En cuanto al pedido de cambio de nombre, previsto
en el artculo 29 del Cdigo Civil que es que en este caso se solicita en la demanda
de autos lo correspondiente es que, a fin de que la persona pueda hacer valer en
una misma va su solicitud, tambin sea tramitado en el proceso sumarsimo, junto el
pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N. 06040-2015-PA/TC
SAN MARTN
RODOLFO ENRIQUE ROMERO SALDARR1AGA
(ANA ROMERO SALDARRIAGA)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 21 das del mes de octubre del 2016, el Pleno del Tribunal Constitu-
cional, integrado por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narvez, Urviola Hani,
Blume Fortini, Ramos Nez, Sardn de Taboada y Espinosa-Saldaa Barrera, con los
votos singulares de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardn de Taboada;
as como el fundamento de voto de los magistrados Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga
(quien se identifica como Ana Romero Saldarriaga) contra la resolucin de fojas 313, su

fecha 7 de agosto del 2015, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto, que
revoc la sentencia de primera instancia en el extremo que declar fundada la pretensin
sobre el cambio de nombre y, reformndola, lo declar improcedente; en cuanto al otro
extremo de la demanda, relacionado con el cambio de sexo, revoc la sentencia apelada
que haba declarado fundada la pretensin y, reformndola, lo declar infundada.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de junio del 2012, la parte recurrente interpone demanda de amparo en
contra del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (en adelante, RENIEC) y el
Ministerio Pblico, y solicita el cambio de su nombre y sexo en sus documentos naciona-
les de identificacin (Partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad - DNI).
Sostiene que, desde su infancia, siempre se ha identificado como una mujer, por lo que la
imposibilidad de efectuar dichas modificaciones en los registros afecta los derechos a su
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud.
Al efecto, alega que toda su vida ha transcurrido con el nombre de su sexo biolgico: Ro-
dolfo Enrique; lo que no ha impedido que se identifique con el sexo femenino. Su vida,
menciona, siempre ha estado marcada por la discriminacin; as, durante su infancia,
fue objeto de burlas por sus compaeros de clase, mientras que sus maestros, lejos de
reprimirlas, las permitan y alentaban. Sus padres rechazaban su comportamiento, con
maltrato fsico y psicolgico, con el propsito de forzarle un comportamiento de varn.
Agrega que, llegada su adolescencia, los cambios en su cuerpo eran contrarios a lo que
quera y las ofensas fueron cada vez peores, por lo que cay en un estado de depresin,
soledad e incomprensin en el que incluso consider la posibilidad de suicidarse. Luego
de culminar el colegio, segn narra, decidi tomar una Fisonoma ms femenina, para lo
cual dej crecer su cabello, comenz a maquillarse y vestirse como una mujer, y decidi
adoptar, finalmente, el nombre de Ana. Refiere que, aos despus, viaj a Espaa, donde
se someti a una ciruga de cambio de sexo, consistente en la ingesta de hormonas, im-
plante de siliconas y vaginoplastia; proceso acompaado de un tratamiento psicolgico
como soporte emocional. Afirma tambin que, de regreso a Lima, a pesar de tener una
apariencia femenina, el nombre y sexo consignados en sus documentos de identidad le
han venido generando ms episodios de discriminacin. As ocurri, segn refiere, cuan-
do hizo una denuncia policial por el robo de su celular y, al observar sus datos registrados,
los policas le sometieron a investigacin y a revisar sus antecedentes penales. Tambin
menciona que cuando solicit un prestamo en una entidad bancaria, y al observar la di-
ferencia entre lo consignado en el DNI y su apariencia fsica, dicha institucin le exigi
realizar un examen ginecolgico.
Con fecha 24 de julio del 2012, la Segunda Fiscala Provincial Civil y de Familia de Tara-
poto devuelve los actuados, ya que, segn sostiene, no se ha incluido al Misterio Pblico
en la relacin jurdico-procesal. El 23 de agosto del 2012, el Juez del Segundo Juzgado
Especializado en lo Civil resolvi convalidar el acto procesal de notificacin.
Por su parte, el RENIEC solicita al Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de
San Martn, mediante escrito de fecha 2 de agosto del 2012, sobrecartar el auto admisorio
y que se declare la nulidad de los actuados a fin de que se integre a la Procuradura Pblica
de la referida entidad, bajo el argumento de que tom conocimiento de manera extraofi-
cial de la existencia de la demanda en autos. Con fecha 23 de agosto del 2012, el Juzgado

Actualidad
Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martn, mediante Resolucin N.

02, convalid el acto procesal de notificacin al Ministerio Pblico, y revolvi so-
brecartear al Procurador Pblico del RENIEC con el auto admisorio, la copia de la
demanda y sus anexos, otorgndole un plazo de cinco das para contestarla.
El 3 de enero del 2010, el RENIEC, sin contestar la demanda, interpone nulidad
del acto procesal de notificacin y solicit que se le emplace, porque el domicilio
en el cual fue notificado no constitua su domicilio real. El Juzgado Especializado
en lo Civil de la Provincia de San Martn, mediante Resolucin N. 04, decidi
declarar improcedente la nulidad deducida por el Procurador Pblico de dicha
institucin, por haber sido notificado debidamente.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martn, mediante sen-
tencia de 12 de agosto del 2014, declar fundada la demanda, por considerar que
se han vulnerado los derechos a la identidad personal, al libre desarrollo de la per-
sonalidad y a la dignidad humana, debido a que el nombre y sexo que se registran
en los documentos de identificacin tienen una relacin directa con la identidad
de las personas y, por tanto, pueden variar. Precis que, al no existir vas previa-
mente establecidas, el proceso de amparo era el idneo y adecuado para dilucidar
la pretensin. Asimismo, expuso que el sexo constituye una unidad biopsicosocial,
por lo que es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer.
En dicha lnea, dej sentado que el Estado debe permitir a la parte demandante el
cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia y razonable, la cual se sus-
tenta en el derecho a la identidad personal y en el respeto a su dignidad. Concluy
la sentencia en que los procesos judiciales no pueden desconocer esta situacin, de
modo que es procedente que la parte recurrente pueda exigir el cambio de sus datos
sexuales registrables.
El RENIEC interpone, con fecha 25 de septiembre del 2014, recurso de apelacin
frente a la decisin emitida en primera instancia. Sostiene que el cambio de pre-
nombre sexo de la parte recurrente pudo haber sido reclamado en otra va igual-
mente satisfactoria. En cuanto al fondo de la pretensin, sostiene que el Tribunal
Constitucional cuenta con doctrina jurisprudencial en la que ha precisado que no
es viable solicitar el cambio de sexo de conformidad con la legislacin nacional.
La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martn, con fecha 7 de agosto del 2015, revoc la sentencia apelada y, reformn-
dola, declar la improcedencia de la pretensin de cambio de nombre, basndose
en que existen otras vas igualmente satisfactorias donde la parte recurrente puede
hacer valer el referido derecho, pues el proceso de amparo es eminentemente sub-
sidiario y residual. En lo que respecta a la pretensin vinculada con el pedido de
cambio de sexo, precis que es el Juez de Paz Letrado el competente para autorizar
la modificacin.
En su Recurso de Agravio Constitucional, la parte demandante agrega a lo expuesto
en su demanda que, en el caso peruano, no existe va procesal alguna en la que sea
posible solicitar el cambio de nombre y de sexo a favor de las personas transexuales,
por lo que mal hara en reconducirse la presente controversia a la justicia ordinaria.

FUNDAMENTOS
&. Acerca de la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia 0139-2013-PA y el dere-
cho a la tutela procesal efectiva
1. En la STC 0139-2013-PA/TC se estableci, como doctrina jurisprudencial, que el sexo
era un elemento inmutable y que, consecuentemente, no era viable solicitar su modi-
ficacin en los documentos de identidad. Esto, adems, se asoci con la idea de que
cualquier alteracin de la identidad en funcin de ese criterio deba ser entendido como
un trastorno o una patologa.
2. Este Tribunal Constitucional estima que es pertinente analizar, a la luz de este caso, si la
postura jurisprudencial antedicha debe ser proseguida. Sobre ello, es preciso recaba; que
la labor jurisdiccional est sujeta a una constante evolucin. Esto adems, entre otras
cosas, que posiciones que antes fueron asumidas, hoy puedan ser dejadas de lado, ya
que los derechos, por el trasunto del tiempo y su incidencia en la transformacin de las
sociedades, necesitan nuevos mbitos de proteccin, que antes haban sido invisibilizados.
3. Esta situacin es an ms notoria en lo que se refiere a la interpretacin de un docu-
mento como la Constitucin, cuyas disposiciones jurdicas suelen estar marcadas por
la ambigedad y la indeterminacin. Esta textura abierta y compleja determina que la
labor interpretativa goce de una posicin privilegiada en el Estado Constitucional, ya
que ser indispensable que los operadores jurisdiccionales actualicen y den contenido a
dicho programa normativo con la finalidad de no desamparar a las personas por aspectos
o cuestiones que, en su momento, no fueron objeto de discusin en los debates de los
creadores de dicho documento.
4. Entra en debate entonces la conveniencia de modificar la lnea jurisprudencial desarrollada
en la STC 0139-2013-PA, y, en consecuencia, la posibilidad de reconocer qu clase de
alcances tiene el derecho a la identidad personal. Esta situacin, como tal, no fue expresa-
mente debatida en la Constitucin de 1993, y, aunque en una anterior oportunidad este
Tribunal haya establecido sus alcances (STC 02273-2005-HC/TC; STC 00139-2013-
PA/TC), nada impide que, en la actualidad, dicho pronunciamiento sea reexaminado,
en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia.
5. As las cosas, los justiciables difcilmente podan acceder a un reconocimiento judicial de
sexo, ya que la doctrina jurisprudencial del Tribunal, al dilucidar los alcances del derecho
a la identidad personal, bloqueaba esta posibilidad de acceso. En efecto, si se considera
que, segn el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley segn los principios
constitucionales, de conformidad con la interpretacin que resulte de las resoluciones
dictadas por este Tribunal, exista una elevada probabilidad de desestimar los pedidos
vinculados al cambio de sexo, ya que esa doctrina jurisprudencial permita que los jueces
desestimen dichas solicitudes.
6. El Tribunal nota que esta interpretacin del derecho a la identidad personal, cuyo prop-
sito era vincular a la judicatura en la interpretacin y tramitacin de este tipo de causas,
supona un severo e irrazonable impedimento para la viabilidad de esta clase de pedidos
en el Poder Judicial. Ello es as, en esencia, por dos razones: (i) no puede entenderse el
transexualismo como una patologa o enfermedad; y (ii) existe la posibilidad de que, en
ciertos casos, el derecho a la identidad personal faculte a juez a reconocer el cambio de
sexo.

Actualidad
7. En relacin con el primer punto, en la STC 0139-2013-PA el Tribunal asumi que el

transexualismo era una mera cuestin patolgica y/o mdica. Sin embargo, en la actua-
lidad existen evidencias cientficas de que no es as. En efecto, como enfatiza American
Psychological Association (APA), entidad de prestigio mundial en este campo de la cien-
cia, este enfoque ya se encuentra superado [Cfr. APA. Diagnostic and Statistical Manual
of Mental Disorders, DSM-5 del 2013], Es tambin importante resaltar que la propia
Organizacin Mundial de la Salud est en camino a superar su tipificacin como una
enfermedad o trastorno. As, el Grupo de Trabajo sobre la Clasificacin de Trastornos
Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS apunta a abandonar el modelo psicopatolgico
del transgenerismo en la nueva CIE-11, a publicarse por dicha entidad en el ao 2018.
Es ms, una versin beta del CIE-11 (en la que se van introduciendo los cambios a las
categoras revisadas) lo ubica como una disforia de gnero, excluyndola expresamente
de ser una patologa [http:// apps.who.int/classifications/icd11/browse/f/en].
8. Por otro lado, este entendimiento del transexualismo tambin ha sido ratificado por
distintos tribunales internacionales. As, esta lnea tambin ha sido asumida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos [sentencias emitidas en los casos Karen Atala vs.
Chile y Duque vs. Colombia]; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [sentencias
Van Kuck vs. Alemania y Goodwin vs. Reino Unido]; y, a nivel de organismos internacio-
nales, la Organizacin de Naciones Unidas [Consejo de Derechos Humanos de la ONU.
Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. A/HRC/29/23.
Publicado el 4 de mayo del 2015], Las referidas entidades internacionales han coincido
en que el gnero encuentra un espacio particular de proteccin en el mbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha obedecido a su estrecha vinculacin
con el derecho a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminacin. No es
casual esta coincidencia en el mbito internacional, ya que refleja el estndar mnimo
de proteccin que los Estados deben brindar a toda persona sometida a su jurisdiccin.
Ello, aunado a los principios de interpretacin constitucional que emanan de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, as como del artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, genera que esta corriente no pueda pasar
desapercibida.
9. En consecuencia, el transexualismo debe ser entendido como una disforia de gnero, mas
no como una patologa; as las cosas, y en consonancia con estas evidencias, respaldas por
la jurisdiccin supranacional y los criterios asumidos por los organismos internacionales,
corresponde dejar sin efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada en la STC
0139-2013-PA.
10. En relacin con el punto (ii), la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
vinculaba a los jueces a entender el sexo como un componente exclusivamente esttico,
por lo que se les restaba discrecionalidad para analizar los casos en los que se solicitaba
la modificacin del sexo en los documentos de identidad.
11. Sobre ello, el Tribunal advierte que, en muchos casos, una interpretacin rgida e inmu-
table de los derechos que la Constitucin reconoce puede bloquear el acceso a la justicia.
En este caso, a travs del establecimiento de doctrina jurisprudencial, se pretendi cerrar
definitivamente el debate en torno a la posibilidad de solicitar la modificacin del sexo
en los documentos de identidad. Esa no es nuestra labor; antes bien, nuestros pronuncia-
mientos, aparte de proteger el programa normativo trazado por la Constitucin, tambin

deben permitir que los jueces acten, de manera general, como custodios de ella. En
ese sentido, establecer un contenido ptreo e inamovible de lo que debe entenderse por
el derecho a la identidad personal es, antes que fomento, la imposicin de una barrera
para la labor interpretativa que pueda desplegar la judicatura ordinaria. De este modo,
la aprobacin de esta doctrina jurisprudencial supuso, en los hechos, el intento de cierre
de la labor interpretativa en el Poder Judicial.
12. Lo anterior es an ms notorio cuando, en distintas experiencias a nivel comparado e
internacional, el avance ha ido en una lnea distinta. As, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que en el mbito de sus decisiones ntimas y personales
y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso
de desarrollo constante y fluctuante, construyndose a s mismas en relacin con una
determinada [...] identidad de gnero [Informe Orientacin Sexual, Identidad de Gnero
y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes, prrafos 7 y 8]. De
hecho, en alguna oportunidad tambin este Tribunal ha sostenido que algunos de los
elementos ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultneamente desde
una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden transformarse como producto
de determinadas variaciones en el significado de los conceptos [STC 2273-2005- PHC/
TC, fundamento 22].
13. As las cosas, la realidad biolgica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el nico elemento
determinante para la asignacin del sexo, pues este, al ser tambin una construccin,
debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la
propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser
determinado en funcin de la genitalidad, pues se estara cayendo as en un determinismo
biolgico, que reducira la naturaleza humana a una mera existencia fsica, y ello obviara
que el humano es un ser tambin psquico y social. Tampoco es viable que el juez civil
est obligado a asumir que el hecho de permitir a una persona modificar su sexo legal
(asignado por el Estado sobre la base del sexo biolgico) para que se armonice con su sexo
real (el que el sujeto desarrolla como parte de su identidad), contravendra el orden de
las cosas por alterar sin motivos suficientes los registros civiles correspondientes y, con
ello, la seguridad jurdica (criterio tambin asumido en la STC 0139-2013-PA/TC), ya
que, como ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una afirmacin
que este Tribunal comparte, esta modificacin en el registro civil y en los documentos
de identidad de una persona no genera afectaciones al inters pblico, no interfiere con
la funcin registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones laborales ni la
justicia penal [Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin
vs. Reino Unido. Sentencia de 11 de julio del 2002, prrafo 91].
14. Por lo dems, este Tribunal advierte que existe una fuerte tendencia de reconocer que
existe un derecho a la identidad de gnero, el cual forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto
de vivencias que denotan una expresin propia del ser humano, y que, por ello, le per-
miten distinguirla de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones
convencionales que, dentro de las prcticas sociales, permiten identificar a una persona
como hombre o mujer, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en
que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al
formar parte de su identidad. Es importante, por lo dems, mencionar que este mismo
criterio ha sido asumido por la Corte IDH en los casos Karen Atala vs. Chile, y Duque vs.

Actualidad
Colombia, en los cuales precis que la idea de la identidad de gnero encuentra cobijo
en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. En un sentido similar, la Organizacin
de Estados Americanos [Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos.
AG/RES. 2435 (XXXVIII-0/08)], tambin ha instado a los Estados a adoptar las medidas
necesarias para combatir la discriminacin y cualquier forma de violacin de derechos
humanos en contra de las personas en razn este motivo [Asamblea General de la Orga-
nizacin de Estados Americanos.AG/RES. 2600 (XL-O/IO)].
15 E1 Tribunal Constitucional estima, en conclusin, que los jueces tienen un especial margen
de decisin en la interpretacin de los alcances del derecho a la identidad personal por lo
que, tambin en este extremo, corresponde dejar sin efecto los lineamientos que haban
sido aprobados en la STC 0139-2013-PA, a fin que, en el desarrollo de los procesos en
la va ordinaria, los jueces puedan tomar en cuenta los recientes alcances con relacin a
este derecho.
&. Consecuencias de la variacin de la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia
0139-2013-PA/TC
16. Lo resuelto por este Tribunal, con los fundamentos que anteceden, supone un apartamien-
to de la doctrina constitucional que se haba fijado en la STC 00139- 2013-PA/TC. Esto
tambin implica que, a futuro, se encontrar garantizado el derecho de acceso a la justicia
de las personas que deseen solicitar la modificacin de sus datos en sus documentos de
identidad, el cual se haba visto irrazonable y desproporcionalmente restringido con los
criterios desarrollados en el referido pronunciamiento.
17. El apartamiento de esta doctrina jurisprudencial permitir que los rganos judiciales
tutelen el derecho a la identidad y la personalidad jurdica de las personas transexuales,
ya que no existir ningn impedimento, ni legal ni jurisprudencial, para garantizar estos
derechos. En efecto, con la superacin de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC
0139-2013-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes
de cambio de sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificacin de criterio
sern las siguientes: (i) en relacin con las solicitudes de cambio de sexo en el Documento
Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la publicacin de esta
sentencia, y mientras los rganos emplazados no adopten los procedimientos especiales
para esta clase de pedidos, la va idnea y adecuada ser la contenida en el artculo 546.6
del Cdigo Procesal Civil, proceso en el que el juez est facultado a interpretar el derecho
a la identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. La
eleccin de este conducto se sustenta tanto en la necesidad de tutelar de manera urgente
los derechos involucrados, como en la posibilidad de evitar cualquier clase de dilacin
por el desarrollo complejo y extendido del proceso. Por otro lado, respecto de aquellas
solicitudes que fueron presentadas en la va del amparo antes de la publicacin de esta
sentencia, y que actualmente se encuentran en trmite (ii), operar la reconduccin del
proceso a la va regulada en el artculo 546.6 del Cdigo Procesal Civil, con el propsito
de que los rganos competentes, a travs del despliegue de la actividad probatoria que
corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el caso, los
derechos a los que se he hecho mencin en esta sentencia
18. Expuestos estos criterios, corresponde analizar el caso sub examine.
& Anlisis de la controversia
& Petitorio

19. La parte recurrente interpone demanda de amparo con el propsito de que se le reco-
nozca, en su condicin de mujer, como Ana Romero Saldarriaga; a tal efecto, solicita
tanto el cambio de su nombre como de su sexo en su partida de nacimiento y en el DNI.
Sostiene que la negativa del RENIEC a realizar esta clase de modificaciones, as como la
inexistencia de procesos judiciales en los que sea factible solicitar la modificacin de los
datos relacionados con su identidad, afectan su dignidad, su derecho al libre desarrollo
de su personalidad y derecho a la identidad personal.
& Procedencia de la demanda
a) Argumentos de la parte demandante
20. La parte demandante, en su recurso de agravio constitucional, cuestiona el criterio adop-
tado por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto, en el sentido de que existen otras vas
igualmente satisfactorias para demandar el cambio de nombre y de sexo de una persona
transgnero. Sobre ello, aduce que no existe legislacin que indique cul es la va para
que una persona pueda demandar dicha modificacin, particularmente en lo relativo al
sexo.
b) Argumentos de la parte demandada
21. La parte demandada, en su escrito de apelacin de la sentencia de primera instancia,
alega que la va idnea para conocer un proceso como el presente, en lo que respecta a
la pretensin de cambio de sexo en los datos regstrales, es el proceso de conocimiento.
Agrega, al respecto, que el Tribunal Constitucional cuenta con doctrina jurisprudencial
en la que ha precisado que no es factible la modificacin de la identidad sexual en el DNI.
Y, en cuanto al cambio de prenombres, sostiene que el proceso idneo para ese pedido
es el no contencioso de rectificacin de partida de nacimiento, por lo que la presente
demanda debera ser declarada improcedente.
c) Consideraciones del Tribunal Constitucional
22. El Tribunal nota que la parte demandante no ha acudido ni a la va administrativa ni
judicial para solicitar el cambio de su nombre y sexo en los documentos de identidad.
23. Al respecto, del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional se desprende que procede
acudir a la va especial y urgente del proceso de amparo para solicitar la proteccin de
derechos fundamentales si no existe una va ordinaria (especfica) que sirva de igual o
mejor modo para la tutela de los mismos derechos; esto es, si no existe una va igual-
mente satisfactoria. El examen de esta causal de improcedencia no supone verificar,
simplemente, si existen otras vas judiciales mediante las cuales tambin se tutelen
derechos constitucionales, sino que debe analizarse si tales vas ordinarias seran igual o
ms efectivas, idneas o tiles que el proceso de amparo para lograr la proteccin requerida
[STC 02383-2013-PA/TC, fundamento 8].
24. Para determinar la existencia de vas igualmente satisfactorias, este Tribunal ha establecido,
con carcter de precedente [STC 02383-2013-PA/TC, fundamento 15], que la va ordi-
naria ser igualmente satisfactoria que la va del proceso constitucional de amparo si, en
un caso concreto, se demuestra de manera copulativa el cumplimiento de los siguientes
elementos:
- Que la estructura del proceso sea idnea para la tutela del derecho;
- Que la resolucin que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada;
- Que no exista riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y

Actualidad
- Que no exista necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho
o de la gravedad de las consecuencias.
En sentido inverso, la ausencia de cualquiera de estos presupuestos revelar que no existe
una va idnea alternativa al amparo, por lo que la va constitucional quedar habilitada
para la emisin de un pronunciamiento de fondo.
25. En el caso particular, la parte demandada ha sostenido que el amparo no es la va idnea
debido a que: (I) en lo que respecta a la pretensin de cambio de sexo en los datos regs-
trales, corresponde reclamar en el marco de un proceso de conocimiento; mientras que,
(II) con relacin al cambio de prenombres, el proceso adecuado es el no contencioso de
rectificacin de partida de nacimiento.
26. En lo que respecta a la solicitud de cambio de sexo (I), este Tribunal advierte que, a tenor
del artculo 546.6 del Cdigo Procesal Civil, se tramitarn ante los Juzgados Civiles los
asuntos contenciosos que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables en
dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional,
el Juez considere atendible su empleo, por lo que es posible concluir -con la superacin
de la doctrina jurisprudencial que hasta antes de la publicacin de esta sentencia se encon-
traba vigente-, que s existe una va judicial en la que es posible solicitar la modificacin
del sexo en los documentos de identidad.
27. Sobre ello, el Tribunal advierte que con anterioridad a la aprobacin de esta sentencia, no
se haba garantizado el derecho a la tutela procesal efectiva, ya que, debido a la vigencia
de la doctrina jurisprudencial desarrollada en la STC 0139- 2013-PA/TC, los distintos
rganos jurisdiccionales interpretaron, en muchos casos, que el derecho a la identidad
de gnero y la posibilidad del cambio de sexo no encontraban sustento alguno en la
Constitucin.
28. No obstante, con la superacin de dichos criterios en esta sentencia, el Tribunal Consti-
tucional deja sentado que ya no existe ningn obstculo ni legal ni jurisprudencial que
impida admitir esta clase de pedidos en la va judicial ordinaria.
En consecuencia, corresponde dejar a salvo el derecho de la parte recurrente a fin de que,
si lo estimara conveniente, lo haga valer en el marco de un proceso que cuente con mayor
actividad probatoria, de conformidad con los parmetros que han sido expuestos en esta
sentencia.
29. Por otro lado, con relacin al cambio de nombre (II), es conveniente advertir previa-
mente que, de manera contraria a lo expuesto por la parte demandada, la pretensin de
rectificacin de nombre no puede equipararse a la del cambio de nombre, pues rectificar
significa subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri
al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario,
con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominacin personal
en mrito a ciertas motivaciones, a lo que acceder el juez si considera que los motivos
que fundamentan la solicitud se encuentran justificados [STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 20].
30. En el presente caso, este Tribunal aprecia que el artculo 749.9 del Cdigo Procesal
Civil regula la posibilidad de solicitar la rectificacin de nombre mediante un proceso
no contencioso, el cual, de conformidad con el artculo 750 del mismo Cdigo es de
competencia del Juez de Paz Letrado o de Notario. En cuanto al pedido de cambio de
nombre, previsto en el artculo 29 del Cdigo Civil que es que en este caso se solicita

en la demanda de autos lo correspondiente es que, a fin de que la persona pueda hacer

valer en una misma va su solicitud, tambin sea tramitado en el proceso sumarsimo,
junto el pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad.
31. De hecho, en los pronunciamientos que este Tribunal ha emitido en casos similares al
que ahora se presenta, se ha dejado en claro que las personas transexuales pueden rea-
lizar esta clase de pedidos en la va judicial ordinaria. As, en jurisprudencia atinente se
ha autorizado el cambio del nombre en casos anlogos, y se ha reconocido que, en esta
clase de situaciones, la va judicial ordinaria tambin puede aceptar estos pedidos (STC
02273-2005-HC y STC 0139-2013-PA). Ello permite concluir que, en relacin con este
extremo del petitorio, tambin existe una va judicial igualmente satisfactoria en la que la
parte recurrente puede hacer valer el derecho que ahora invoca, por lo que corresponde
declarar improcedente la demanda en este extremo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, al haberse acreditado la afectacin del derecho
fundamental de acceso a la justicia de la parte recurrente.
2. DEJAR SIN EFECTO la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia 0139-
2013-PA/TC.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al pedido de cambio de nombre y de
sexo, y dejar a salvo el derecho de la parte recurrente a fin que lo pueda hacer valer en la
va judicial que corresponda.
Publquese y notifquese.
SS. MIRANDA CANALES, LEDESMA NARVEZ, RAMOS NEZ, ESPINOSA-
SALDAA BARRERA.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVEZ.
[]
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAA
BARRERA.
[]
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS URVIOLA HANI, BLUME FOR-
TINI Y SARDN DE TABOADA PRONUNCINDOSE EN EL SENTIDO QUE
DEBE DECLARARSE IMPROCEDENTE LA DEMANDA EN TODOS SUS EX-
TREMOS Y MANTENERSE LA SLIDA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL FIJA-
DA EN LA SENTENCIA 0139-2013-PA/TC.
[]

DERECHO
DE FAMILIA
CONTENIDO
Doctrina Prctica
Situacin actual de la ley de tenencia compartida
Yrma Ramrez Castaeda ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 149

Procede la caducidad del divorcio por adulterio luego de seis meses
de conocido el hecho por el afectado aunque no haya transcurrido
ms de cinco aos de acontecido? ... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .. 161
Resea de Jurisprudencia
El inters superior del nio y el derecho a la identidad biolgica del menor
ceden a la presuncin de paternidad matrimonial (Exp. N. 15272-
2015 Lima).. ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 163
rea prctica
Doctrina Derecho de familia
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Situacin actual de la ley de tenencia compartida
Yrma Ramrez Castaeda*
Universidad San Martn de Porres
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
La autora reflexiona sobre: Cul es la The author reflects on: Which is the
funcin de la patria potestad sobre los de- function of the parental authority on the
rechos del nio?, el sistema legal peruano rights of the child? Would Peruvian legal
solo adopta la tenencia monoparental?, la system only adopt single-parent custody?
familia ensamblada como fenmeno socio- Is assembled family, as sociological pheno-
lgico se encuentra regulada en el Per?, menon, regulated in Peru? These, among
entre otros aspectos. others aspects.
Palabras clave: Familia/ Patria potestad/ Keywords: Family / Parental authority /
Tenencia exclusiva/ Tenencia compartida Exclusive custody / Shared custody
Title: Current status of the law of shared
Recibido: 29-09-16
custody
Aprobado: 06-12-16
Publicado en lnea: 02-01-17 Author: Yrma Ramrez Castaeda
* Abogada por la Universidad San Martin de Porres. Magster en Derecho Civil por la Universidad
San Pedro de Chimbote. Juez titular del juzgado civil de La Molina - Cieneguilla.

Actualidad
Civil Derecho de familia Yrma Ramrez Castaeda
1. Introduccin
IMPORTANTE
Desde los orgenes del hombre hasta
la actualidad ha existido una tendencia La institucin de la familia es muy
natural a la formacin de las familias; importante para el derecho y la so-
esta es la primera prueba del carcter ciedad, de all que sea protegida y re-
conocida constitucional y legalmente
ontolgico de la familia y su especial
como institucin natural y funda-
importancia en la formacin y desarrollo mental de la sociedad y anterior al
de la persona []. Es una institucin Estado mismo [].
tan importante que:
[L]os instrumentos internacionales han En la Convencin sobre los de-
reconocido que lafamiliaes el elemento
natural y fundamental de la sociedad y rechos del nio se resalta la funcin
tiene derecho a la proteccin de la sociedad tuitiva de la patria potestad al indicar
y del Estado1. que se ejerce en beneficio de los hijos:
el principio de que ambos padres tienen
As,
obligaciones comunes en lo que respecta
[L]o normal, o mejor dicho lo ideal, es que a la crianza y desarrollo de sus hijos,
pap y mam siempre vivan juntos con los
hijos en el seno del hogar familiar, ya sea
impone a aquellos que la preocupacin
porque los padres se encuentren casados o fundamental es el inters superior del
estn conviviendo. En tales casos, ambos nio (artculo 18, numeral 1). Por ello se
padres no solo tienen la titularidad de la postula que en el ejercicio conjunto de la
patria potestad y en tal calidad la ejercen patria potestad, ambos padres atienden
en comn. Cuando los padres viven con los
hijos, la toma de decisiones y el cuidado, al inters de los hijos3.
crianza, educacin de los hijos se hace de Por ello, como dice Plcido4:
comn acuerdo. Esta es la nocin bsica
de guarda o tenencia, esto es, la vida en [L]a patria potestad es una funcin reflejo
familia de padres e hijos, todos juntos, del deber de los padres de educar y mantener
viviendo bajo un mismo techo, y los padres a sus hijos y de protegerlos en sus intereses
ejerciendo sus facultades en la bsqueda del pecuniarios mientras son menores de edad,
desarrollo integral de los hijos2. reconocindola como institucin establecida
en beneficio de estos. En ella estn estrecha-
mente conexos el inters del Estado y el de la
familia, por lo que la misin encomendada
1 Chvez Bustamante, Anita, Un reparto al padre asume un carcter de importancia
equitativo de la patria potestad, en Patria social, del que deriva la peculiar naturaleza de
potestad, tenencia y alimentos. Lima: Gaceta
Jurdica, 2014, pp. 125-142.
2 Bustamante Oyague, Emilia, El principio 3 Plcido Vilcachagua, lex, Ejercicio, con-
de inters superior del nio y los criterios a tenido y terminacin de la patria potestad,
tener en cuenta para el otorgamiento de la en Cdigo civil comentado por los 100 mejores
tenencia de los hijos a favor del padre, en especialistas, t. III, Lima: Gaceta Jurdica,
Dilogo con la Jurisprudencia, t. 50. Lima: 2003, p. 99.
noviembre del 2002, pp. 97-111. 4 Ibid., p. 101.

Doctrina prctica Situacin actual de la ley de tenencia compartida
orden pblico que revisten las normas sobre En el Per, mediante Ley N.
patria potestad, cuyo contenido no puede ser 29269, publicada el da 17 de octubre
objeto de pactos privados, dirigidos a modifi-
car las relaciones, las atribuciones y los efectos
del 2008, se introdujo al ordenamiento
y la imposibilidad por parte de los padres de jurdico peruano la tenencia compartida,
renunciar al poder a ellos conferido por ley. y con la citada norma se modific el
artculo 81 de la Ley N. 27337, Cdigo
A nivel nacional tambin existen de los nios y adolescentes.
normas de proteccin. Al respecto,
Aguilar5 indica que: Antes de la entrada en vigencia de
la norma citada, el sistema legal solo
[L]a Constitucin peruana en su artculo optaba por la tenencia de carcter mo-
cuarto, seala la obligacin de la sociedad noparental, es decir, que solo uno de los
y del Estado de proteger la familia, y hace
hincapi en la obligacin de proteger espe- progenitores gozaba de esta, fijndose
cialmente al nio; ahora bien, para cumplir un rgimen de visitas para el otro. []
con este deber, se han dado normas legales Con la Ley N. 29269, se busca que sea
conducentes a desarrollar polticas de Esta- menos traumtico para los menores la
do, tales como el Acuerdo Nacional del ao
2002, en su dcima sexta poltica de Estado,
separacin de sus padres, ya que estos
proponindose lograr el fortalecimiento de van a seguir teniendo con los menores
la familia, y de velar por los derechos de los los mismos derechos, obligaciones y
nios, nias y adolescentes, asimismo se ha cuidados que tenan cuando vivan
trabajado planes de atencin integral del nio junto con el otro progenitor y as lograr
y adolescente, planes llevados a cabo por los
sectores sociales del Estado y la participacin que la relacin entre el menor y estos se
de la sociedad civil. mantenga fluida, pensando fundamen-
talmente el inters del menor y en su
En ese sentido, los legisladores pe- desarrollo psicolgico, moral y fsico7.
ruanos al regular la patria potestad, han
acentuado el aspecto patrimonial de la No obstante, como seala Chvez8:
institucin en desmedro de las relacio- [S]i bien la norma puede parecer razonable,
nes personales que constituyen la parte resulta imposible eludir las consecuencias
medular, en tal mrito y de acuerdo con que podran presentarse, dado que ante la
las nuevas corrientes en el derecho de situacin de cambio social, donde se produce
poco a poco un estado de corresponsabilidad,
familia, y el referente importante que lo la limitacin o exclusin de la posibilidad
constituye la Convencin de los derechos de tenencia compartida supone hacer una
del nio, debemos tender a regular esta norma que refuerce el papel de uno de los
institucin familiar en funcin a los progenitores en la custodia de los hijos en
situacin de separacin de los padres.
intereses de los nios y adolescentes6.
7 Arrieta, Javier, Aplicacin de la tenencia
5 Aguilar Llanos, Benjamn, Patria potes- compartida, en Patria potestad, tenencia y
tad, en Patria potestad, tenencia y alimentos, alimentos, Lima: Gaceta Jurdica, 2014, p.122.
Lima: Gaceta Jurdica, 2014, p. 9-52. 8 Chvez Bustamante, Un reparto equitativo
6 Ibid., p.13. de la patria potestad, ob. cit., pp. 125-142.

Actualidad
Con la ley de tenencia compartida, 2. Anlisis

se establecieron dos modelos claramente
diferenciados, que Chvez9; ilustra de la 2.1. Concepto de familia
siguiente manera: Definir a la familia resulta difcil
Por una parte, se afirma que al separar para el derecho. Ello porque al tiempo
al nio de uno de sus padres implica que se requiere flexibilidad debe esta-
someterlo a una semiorfandad artificial blecerse una cuidadosa delimitacin,
que bajo ninguna percepcin lgica a fin de no permitir la intromisin de
puede ser favorable a este. Para este
sector de la doctrina, la custodia com- terceros ajenos a la relacin entre los que
partida pretende eliminar el prototipo se consideran familiares10.
de padre perifrico (el que solo se ocupa Al respecto, Plcido11 indica que
de pensiones y visitas con fechas) y ser
el nico modo que el nio perciba que no es posible sentar un concepto preciso
puede contar con ese padre, evitando de familia, en razn de que se trata de
cualquier tipo de preferencias []. una palabra a la cual pueden asignarse
diversas significaciones jurdicas. El ci-
Por otro lado, tambin existen
tado autor da las siguientes acepciones:
quienes se han manifestado en contra
de esta figura sealando que la realidad i) Familia en sentido amplio: En el sentido
judicial lamentablemente nos lleva a ms amplio (familia con parentesco) es
una nica conclusin: la indefensin el conjunto de personas con las cuales
existe algn vnculo familiar. Desde
total del menor (nio y adolescente), este punto de vista, la familia est com-
frente a la inconducta procesal de una de puesta por un grupo de personas ligadas
las partes, la tolerancia y miopa de los por vnculos jurdicos emergentes de la
administradores de justicia y la irrespon- relacin intersexual, de la procreacin y
el parentesco. Este expresado sentido de
sabilidad de los operadores del Derecho,
la familia es el que reviste importancia
estos ltimos llamados a ser los medios jurdica, puesto que las relaciones a
de comunicacin y/o conciliacin entre que da lugar son las reguladas por el
las partes y no como meros actores de derecho de familia; sin perjuicio de
reparto, inclumes frente a las posicio- que en la legislacin sea aludida para
fines alimentarios y hereditarios, sin la
nes arbitrarias de sus patrocinados y la exigencia de que haya vida en comn.
lenidad de algunos miembros del Poder ii) Familia en sentido restringido (familia
Judicial. nuclear). En el sentido ms restringido,
En este artculo, revisaremos si al la familia comprende solo a las personas
unidas por una relacin intersexual o la
permitirse la tenencia compartida, esta
protege adecuadamente los derechos del
nio y adolescente. 10 Bernales ballesteros, Enrique, La Consti-
tucin de 1993, Lima: Idemsa, 2012, p.198.
11 Plcido Vilcachagua, Ejercicio, contenido
y terminacin de la patria potestad, ob. cit.,
9 Loc. cit. p. 15.

procreacin. Desde este punto de vista, 2.2. La familia ensamblada

la familia est formada por el padre,
la madre y los hijos que estn bajo su En el punto anterior hemos defini-
patria potestad. Este expresado sentido do el concepto de familia, no obstante,
de la familia asume mayor importancia actualmente se ha dado un fenmeno so-
social que jurdica, por ser el ncleo ciolgico llamado familia ensamblada.
ms limitado de la organizacin social
y el que ha merecido la atencin de El Tribunal Constitucional, en el Exp.
numerosos textos constitucionales que N. 09332-2006-PA/TC, ha sealado
atienden a imponer al Estado su defensa al respecto:
o proteccin, aunque sea la ms aludida
en la legislacin. La familia, al ser un instituto natural, se
iii) Familia en sentido intermedio (familia encuentra inevitablemente a merced de
compuesta). En el concepto intermedio, los nuevos contextos sociales. As, cambios
la familia es el grupo social integrado sociales y jurdicos tales como la inclusin
por las personas que viven en una casa, social y laboral de la mujer, la regulacin del
bajo la autoridad del seor de ella. Este divorcio y su alto grado de incidencia, las
expresado sentido de la familia solo tiene grandes migraciones hacia las ciudades, entre
importancia social, por ello la legislacin otros aspectos, han significado un cambio en
no lo toma en cuenta. la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura delpater
La institucin de la familia es familias. Consecuencia de ello es que se hayan
muy importante para el derecho y la generado familias con estructuras distintas a
la tradicional, como son las surgidas de las
sociedad, de all que sea protegida y uniones de hecho, las monopaternales o las
reconocida constitucional y legalmente que en doctrina se han denominadofamilias
como institucin natural y funda- reconstituidas.
mental de la sociedad y anterior al
En la misma sentencia, ha indicado
Estado mismo. As, el artculo 4 de la
el concepto de familia ensamblada:
Constitucin Poltica del Per de 1993
establece que: As, la familia ensamblada puede definirse
como la estructura familiar originada en
[L]a comunidad y el Estado protegen espe- el matrimonio o la unin concubinaria de
cialmente al nio, al adolescente, a la madre una pareja en la cual uno o ambos de sus
y al anciano en situacin de abandono. integrantes tienen hijos provenientes de
Tambin protegen a la familia y promueven una relacin previa (f. j. n. 8).
matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales As, como nos dice Grosman13:
de la sociedad. La forma del matrimonio y
las causas de separacin y de disolucin son Ante el debilitamiento de los lazos mari-
reguladas por ley12. tales y a la necesidad de criar y formar a las
13 Grosman, Cecilia, Hacia el reconocimiento

12 Aliaga, Luis, Parentesco por afinidad, en normativo de otras formas de organizacin
Cdigo civil comentado por los 100 mejores es- familiar: la familia ensamblada, en Dilogo
pecialistas, t. III, Lima: Gaceta Jurdica, 2003, con la jurisprudencia, t. 114, Lima: marzo del
p. 41. 2008, pp.25-34.

Actualidad
generaciones venideras, se ha evidenciado nece hasta que estos adquieran plena

en el mundo contemporneo una doble capacidad14.
respuesta de la sociedad. Por una parte,
comenz a tomar fuerza la idea de la co- El citado autor15 sobre su naturaleza
parentalidad aun cuando los padres ya han jurdica, seala lo siguiente:
dejado de convivir. Esta perennidad de la
pareja parental se manifiesta, claramente, Es una tpica institucin de Derecho de
en el Derecho actual mediante el ejercicio Familia que configura una relacin jurdica
conjunto de la responsabilidad parental, subjetiva en la que las partes intervinientes
que implica el compromiso compartido y gozan y deben cumplir con intereses jurdicos
la concertacin de los padres para todas las reconocidos expresamente por la ley a efectos
decisiones importantes relacionadas con la de proteger a los hijos menores de edad en
vida de los hijos. armona a los intereses de la familia y de la
sociedad []
En ese contexto, aparecen institu- Es de considerar que ms que un derecho
ciones que revisaremos a continuacin, natural, la patria potestad es una funcin
social de la familia, cuyo fin es la formacin
como la tenencia, rgimen de visitas y y proteccin del menor.
la tenencia compartida.
Sobre la evolucin de la patria po-
IMPORTANTE
testad, Varsi16, indica lo siguiente:
En Roma, la patria potestad era el poder
Uno de los deberes es la guarda del ejercido por el pater familias sobre todas las
menor, que se traduce en su protec- personas libres que constituan su familia. l
cin para adecuado desarrollo. As, si era seor de todos (autorictas patria, rasgo
uno de los cnyuges observa la falta del actual principio de masculinidad) y tena
de guarda puede solicitar la restitu- una fuente de poder absoluto dentro de la
cin de la patria potestad (artculo 78 estructura familiar [].
del Cdigo de los nios y adolescen- En el derecho antiguo, la patria potestad ms
tes) o, en su caso, el rgimen de visi- que un privilegio era una facultad, un poder,
tas correspondiente (artculo 88 de la una atribucin en favor del padre y revesta
Ley N. 27337, Cdigo de los nios y un carcter desptico, entraando un arbitrio
adolescentes). de vida o muerte sobre las personas sujetas a
ella. El pater familias tena sobre sus hijos el
poder de vida y muerte; poda pignorarlos,
alquilarlos, venderlos, estando autorizado a
2.3. Definicin y evolucin de la patria disponer de sus bienes; en l recaa la facultad
potestad de juzgarlos y condenarlos en judicia privata.
La patria potestad es un tpico
14 Schreiber, Max, Exegesis del cdigo civil, t. III.
derecho subjetivo familiar mediante Lima: Gaceta Jurdica, 2006, pp. 329 y 330.
el cual la ley reconoce a los padres un 15 Loc. cit.
conjunto de derechos y deberes para 16 Varsi, Enrique, La decadencia y terminacin
de la patria potestad, en Patria potestad,
la defensa y cuidado de la persona y tenencia y alimentos, Lima: Gaceta Jurdica,
patrimonio de sus hijos, el cual perma- 2014, pp. 53-79.

El derecho consuetudinario francs vari el y asistir. Se puede otorgar la tenencia y

carcter absoluto de la patria potestad y fue custodia a uno de los cnyuges, a los dos
con la revolucin francesa que se reestructur en forma compartida o a un tercero si fuera
la esencia romana de esta institucin, proce- necesario []
dindose a suprimir muchos de los poderes ii) Rgimen de visitas: forma parte del dere-
del padre, incluso la institucin del usufructo cho de relacin. Es el derecho que permite el
legal. Esta situacin se va aligerando con contacto y comunicacin permanente entre
la humanizacin del derecho positivo, la padres e hijos, permitiendo el desarrollo
consagracin de la teora de la defensa de afectivo, emocional y fsico, as como la
la persona, la liberalizacin de las relaciones consolidacin de la relacin paterno filial.
familiares, y el ejercicio del poder tuitivo del
Estado en la proteccin de la familia. Respecto al concepto de tenencia,
cabe precisar que:
2.4. La tenencia y el rgimen de visitas
como relaciones emergentes de la [L]o normal, o mejor dicho lo ideal, es que
pap y mam siempre vivan juntos con los
patria potestad hijos en el seno del hogar familiar, ya sea por-
Del artculo 423 del Cdigo Civil, que los padres se encuentren casados o estn
conviviendo. En tales casos, ambos padres no
se aprecia que la patria potestad rene
solo tienen la titularidad de la patria potestad
un conjunto de derechos y deberes. Asi- y en tal calidad la ejercen en comn. Cuando
mismo, como indica Canales17. Uno de los padres viven con los hijos, la toma de
los deberes es la guarda del menor, que se decisiones y el cuidado, crianza, educacin de
traduce en su proteccin para adecuado los hijos se hace de comn acuerdo. Esta es la
nocin bsica de guarda o tenencia, esto es, la
desarrollo. As, si uno de los cnyuges vida en familia de padres e hijos, todos juntos,
observa la falta de guarda puede solici- viviendo bajo un mismo techo, y los padres
tar la restitucin de la patria potestad ejerciendo sus facultades en la bsqueda del
(artculo 78 del Cdigo de los nios y desarrollo integral de los hijos19.
adolescentes) o, en su caso, el rgimen
Entonces, como dice Bustaman-
de visitas correspondiente (artculo 88
te20:
de la Ley N. 27337, Cdigo de los nios
y adolescentes). [L]a tenencia o guarda es un atributo exclu-
sivo de la patria potestad y que solo lo pueden
Canales18 seala que al respecto tener los padres y no terceras personas. En
existen dos instituciones fundamentales: los casos en que un tercero deba asumir la
tenencia del menor, entonces estaremos ante
i) Tenencia: la tenencia y custodia de los el caso de la tutela si el ejercicio del cargo es
hijos es una forma de proteccin a los nios permanente, o de colocacin familiar si es de
y adolescentes y consiste en tener la custodia carcter provisional.
fsica de un nio con el fin de vivir, cuidar
19 Bustamante Oyague, El principio de inters
17 Canales, Claudia, Tenencia definitiva, te- superior del nio y los criterios a tener en
nencia provisional y variacin de la tenencia, cuenta para el otorgamiento de la tenencia
en Patria potestad, tenencia y alimentos, Lima: de los hijos a favor del padre, ob. cit., pp.
Gaceta Jurdica, 2014, p. 104. 97-111.
18 Loc. cit. 20 Loc. cit.

Actualidad
Segn, el nuevo Cdigo de los nios y dicial para los hijos, la tenencia la resolver
adolescentes, Ley N. 27337, se seala en el el juez especializado, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento.
artculo 81 y siguientes, que en los casos en
Sin embargo, dicha norma sufri una
que los padres estn separados de hecho,
modificacin en octubre de 2008. Para esa
la tenencia de los nios y adolescentes se fecha, el Congreso tuvo a bien promulgar
determina de comn acuerdo entre ellos la Ley N. 29269, ley que modifica los
y tomando en cuenta el parecer del nio ltimos artculos antes referidos a fin de
y el adolescente. De no existir acuerdo o incorporar la figura de la tenencia com-
partida[].
si este resulta perjudicial para los hijos, la
La transicin se produjo en los siguientes
tenencia la resuelve el juez, dictando las
trminos: cuando los padres estn separados
medidas necesarias para su cumplimiento. de hecho, la tenencia de los nios, nias o
Esto se puede dar tanto ante los supuestos adolescentes se determina de comn acuerdo
en que los hijos son matrimoniales y los entre ellos y tomando en cuenta el parecer del
padres no conviven en un mismo techo, o nio, nia o adolescente. De no existir o si
este resulta perjudicial para los hijos, la tenen-
en los casos de los hijos producto de una
cia la resolver el juez especializado dictando
relacin convivencial. las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia compartida,
2.5. Origen y concepto de la tenencia salvaguardando en todo momento el inters
compartida superior del nio, nia o adolescente.
[] La incorporacin de este rgimen de
La tenencia compartida fue intro- tenencia tiende a fomentar en los padres,
ducida al ordenamiento legal peruano a la bsqueda del afianzamiento de sus vn-
travs de la Ley N. 29269, publicada el culos afectivos, luego de haber atravesado
da 17 de octubre del 2008, y mediante por un proceso de separacin. En el mejor
la citada norma se modific el artculo de los casos dichas decisiones pondrn de
manifiesto a los menores que los problemas
81 de la Ley N. 27337, Cdigo de los conyugales afectan muy poco, o casi nada
nios y adolescentes. a las relaciones paterno-filiales, las cuales
En cuanto a la reforma del artculo deberan mantenerse intactas. Esto por lo
menos en teora. La historia jurisprudencial
81, Chvez21, comenta sus diversas ha llegado a demostrar que los procesos cuyas
modificaciones: pretensiones accesorias tienen como finalidad
la tenencia de los hijos terminan en este sen-
Antes de la reforma de octubre del 2008, tido: la tenencia para la madre y un rgimen
el artculo 81 del Cdigo de los nios y de visitas para el padre; por lo menos hasta
adolescentes sostena: cuando los padres antes de la reforma.
estn separados de hecho, la tenencia de
los nios y adolescentes se determina de
comn acuerdo entre ellos y tomando en 2.6. Modificaciones de la Ley N. 29269
cuenta el parecer del nio y el adolescente.
De no existir acuerdo o si este resulta perju- Las modificaciones realizadas al
artculo 81 de la Ley N. 27337, Cdigo
21 Chvez Bustamante, Un reparto equitativo de los nios y adolescentes con la Ley N.
de la patria potestad, ob. cit., pp. 125-142. 29269, fueron las siguientes:

Modificaciones de la Ley N. 292691

Adecuaciones a parme- En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si
tros tuitivos y progresivos existen consideraciones personales respecto de la disolucin del matrimonio o conveniencia;
de derechos fundamen- o si es que el vnculo con el hijo resultase perjudicial para el nio, nia o adolescente.
tales Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolucin del matrimonio o convivencia
y an no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de
octubre del 2008 (primer da til jurisdiccional para la entrada en vigencia de la Ley N.
29269) puede determinar la tenencia compartida del hijo entre los progenitores.
Inclusiones legislativas Uno de los problemas habituales entre los progenitores separados o divorciados con hijos
regulatorias de derechos est vinculado a la obstruccin del vnculo paterno filial o a la limitacin de derechos del
fundamentales progenitor sin tenencia afectiva.
Frente a esta situacin progresiva y constante, habitualmente no existen mtodos ju-
risdiccionales, ni personales inmediatos para remedir el dao provocado al progenitor
obstruido y su hijo.
En ese sentido, el artculo 84 modificado regula: en cualquiera de los supuestos, el juez
priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del
nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor
Consideraciones de indi- El Cdigo de nios y adolescentes tuvo un severo error general en todo su contenido y es
vidualizacin de derechos el manejo equivocado del concepto de gnero. La citada norma habla indistintamente
y el respeto del derecho a del hijo, del nio y del adolescente; las nias, por tanto, no figuraran expresamente.
la dignidad del individuo En el artculo 84, se incluye el trmino nio, nia o adolescente.
como sujeto de derechos
Elementos ausentes que 1) Respecto de los procesos en trmite: En una disposicin final se debi regular la factibili-
debieron ser incluidos dad de que el juez deba fijar una tenencia compartida, si las condiciones de los progenitores
lo permiten. Eventualmente en estos procesos en trmite, al existir la posibilidad de trans-
mitir los beneficios de la tenencia compartida a la etapa dilatada de la audiencia nica,
el magistrado podr tener un rol ms conciliador y mediador de conflictos interpersonales,
evitando dilatar la redaccin de la sentencia que eventualmente ser apelada, porque ese
progenitor siempre se considerar perjudicado en sus derechos.
2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una rela-
cin diplomtica o estn sometidos a terapia de socializacin o atenuacin de posiciones
antagnicas: Para la gran mayora de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia
y rgimen de visitas, que tengan la condicin social de respeto y diplomacia entre los
progenitores o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisin de
una regulacin expresa en la ley de tenencia compartida podra generar un nuevo conflicto
no previsto y no deseado por los progenitores.
3) Respecto de los nuevos conflictos y establecimiento de parmetros vinculantes para
establecer los convenios de separacin: Una regla casi general en los acuerdos o convenios
de separacin entre progenitores, tanto para el inicio del proceso judicial o para regular sus
derechos y obligaciones en caso de una transicin en la separacin, constituye la omisin
de la regulacin de los deberes morales respecto de la garanta de respetar los derechos del
otro progenitor y de los hijos.
2.7. Crticas realizadas a la Ley N. 29269 Sobre la utilidad de la tenencia

compartida, Chvez22 indica que:
Luego de la revisin de la literatura,
hemos encontrado algunos autores que En el contexto legal, un rgimen de copa-
rentalidad luego de una separacin resulta
tienen algunos comentarios positivos y
negativos de la Ley N. 29269; que son 22 Chvez Bustamante, Un reparto equitativo
los siguientes: de la patria potestad, ob. cit., pp. 143-148.

Actualidad
mucho ms eficaz cuando los padres han judicial que podra llevar varios meses, si no
llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las es aos, las partes involucradas y en especial
legislaciones que podran servirnos como mo- los menores aquellos que deben ser los
delo para establecer un rgimen de divorcio nicos favorecidos en el buen sentido de la
acorde con el inters del nio insisten en la palabra e intencin del suscrito son los ms
conveniencia de que los padres que se separan perjudicados al ingresar a un sistema judicial
presenten al juez un plan de coparentalidad o que les niega la posibilidad abiertamente a al-
plan de responsabilidad parental, establecido canzar justicia, aquel valor o axioma jurdico
por mutuo acuerdo. destinado en inters superior de estos.
No obstante, cuando el conflicto que ha [] En el caso del segundo artculo bajo
generado la separacin de los progenitores comento, resulta que se le adiciona: en
no termina por solucionarse, la aplicacin de cualquiera de sus modalidades entin-
este rgimen resulta imposible. Esto termina dase estas como tenencia simple o tenencia
ocasionando la adherencia del menor a uno compartida, en el pas del sur se tiene ms
de sus padres y, en algunos casos, el rechazo desarrollado el modelo denominado coparen-
hacia el otro, por lo general hacia el progeni- talidad, aplicado a su propia realidad, siendo
tor que fue vctima de un abandono. el caso particular que se ha desarrollado toda
Las consecuencias de este tipo de decisiones una teora para que los derechos del menor
resultan evidentes, pues los menores tendrn sean debidamente atendidos, siempre bajo la
mayor dificultad para desarrollar lazos de premisa del acuerdo de la pareja de forma tal
afinidad con el padre con el que no convive. que, el inters superior de estos, sea el norte
para alcanzar el bienestar en armona social.
El autor Carlos Melgar23, tambin
comenta sobre la Ley N. 29269: Otra autora especializada en dere-
cho de familia Aguilar24, comenta sobre
Ahora bien, tenemos que la ley bajo comento la Ley N. 27337, Cdigo de los nios y
(Ley N. 29269), modifica los artculos 81 y adolescentes:
84 del Cdigo de los nios y adolescentes,
como verdad de perogrullo, de manera sin- Hoy, con la incorporacin de la tenencia
gular, ya que de primera intencin al primer compartida como alternativa en el caso
artculo modificado, se le agrega el prrafo: del artculo 81 del Cdigo de los nios
pudiendo disponer la tenencia compartida, y adolescentes, se abre un abanico de
salvaguardando en todo momento el inters posibilidades de sealamiento de regme-
superior del nio, nia o adolescente; siendo nes ms acertados, y acordes con lo que
que queda al libre albedro del juez especia- verdaderamente es ms favorable para un
lizado en Familia, de decidir, luego de una nio, y tambin la posibilidad de optar
razonada valoracin de las pruebas aportadas por una posicin eclctica y altruista, que
por las partes y el equipo multidisciplinario, no es sino privilegiar la posibilidad de que
tomar una decisin, siempre dentro de un el nio siga gozando de pap y mam,
debido proceso. no obstante la separacin de estos y, que
Qu significa en otras palabras, lo afirmado no es sino imponer a los padres el deber
lneas arriba?, que luego de un proceso
24 Aguilar Saldivar, Ahida, La tenencia

23 elgar, Carlos, Tenencia Compartida
M compartida: comentario a la Ley N. 29269,
Avance o retroceso?, en Dilogo con la que incorpora esta figura al cdigo de los nios
Jurisprudencia, t. 129, Lima: junio del 2009, y adolescentes, en Derecho y cambio social.
pp. 143-148. Recuperado de <goo.gl/vqvslz>.

de continuar en la tarea de ser padres en llegan a un acuerdo sobre la tenencia del

todo el sentido de la palabra y desechar la menor. En este caso si el acuerdo al que
posibilidad de que se conviertan en tiranos, se lleg resultar perjudicial para el menor,
el uno contra el otro. el padre que no goce de la tenencia de
No obstante, podemos citar posiciones que este podr iniciar un proceso judicial
sostienen que la tenencia compartida, es un de tenencia exclusiva o compartida, si
hbrido, una situacin tal, que deja al hijo el acuerdo fue verbal, o podr solicitar
o hijos, sin un hogar fijo, o que los cosifica, judicialmente la variacin de la tenen-
sin tener presente que los nios necesitan de cia a una exclusiva o compartida, si el
un lugar estable donde vivir y desarrollarse acuerdo se plasm mediante un acta de
y, a su vez, de un cdigo coherente bajo el conciliacin.
cual desenvolverse; vale decir, reglas claras y [] ii) La segunda situacin respecto a la
uniformes que los guen y conduzcan. tenencia se da cuando los padres que se
encuentran separados de hecho no llegan
a un acuerdo respecto a la tenencia del
IMPORTANTE menor. En este caso cualquiera de ellos
podr iniciar un proceso judicial de
Segn, el nuevo Cdigo de los nios y tenencia exclusiva o compartida. En cual-
adolescentes, Ley N. 27337, se seala quiera de las dos situaciones anteriores el
en el artculo 81 y siguientes, que en Juez Especializado, dictando las medidas
los casos en que los padres estn se- necesarias para su cumplimiento, puede
parados de hecho, la tenencia de los disponer la tenencia compartida, salva-
nios y adolescentes se determina de guardando en todo momento el inters
comn acuerdo entre ellos y toman- superior del menor []
do en cuenta el parecer del nio y el
iii) El Cdigo del nio y adolescente
adolescente. De no existir acuerdo
seala en el inciso c) del artculo 84
o si este resulta perjudicial para los
que al padre que no se le otorgue la
hijos, la tenencia la resuelve el juez,
tenencia, en este caso exclusiva, se le
dictando las medidas necesarias para
debe sealar un rgimen de visitas. Al
su cumplimiento.
respecto, actualmente muchos juzgados
competentes para conocer el proceso
(de tenencia), exigen como requisito
En la figura de la tenencia compar-
de admisibilidad que el solicitante
tida, tambin se aprecian algunos temas de la tenencia exclusiva proponga un
procesales que son importantes respecto rgimen de visitas para el otro padre
a su trmite procedimental. Al analizar el en su demanda, exigencia que creemos
artculo 81 del Cdigo de los nios y ado- innecesaria y dilatoria, toda vez que
lescentes, Arrieta25 indica lo siguiente: el propio juez, teniendo en cuenta lo
expresado por las partes y los informes
i) La primera se da cuando los padres que psicolgicos y sociales, estar en mejor
se encuentran separados de hecho y to- condicin de establecer el rgimen de
mando en cuenta el parecer del menos, visitas, a favor del padre que no goce
de la tenencia, ms beneficioso para el
25 Arrieta, Aplicacin de la tenencia compar- menor en el momento de establecer la
tida, ob. cit., p. 117-123. tenencia a favor del otro progenitor.

Actualidad
Aguilar Saldivar, Ahida, La tenencia compar-

IMPORTANTE tida: comentario a la Ley N. 29269, que
incorpora esta figura al Cdigo de los nios
Con la ley de tenencia compartida, y adolescentes, en Derecho y cambio social.
se busc que la separacin de los pa- Recuperado de <goo.gl/vqvslz>.
dres sea menos traumtica para los Aliaga, Luis, Parentesco por afinidad, en Cdigo
menores, ya que estos iban a seguir civil comentado por los 100 mejores especialistas,
teniendo los mismos cuidados de am- t. III, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
bos. No obstante, se aprecia que en la Arrieta, Javier, Aplicacin de la tenencia com-
aplicacin de la norma aparecen di- partida, en Patria potestad, tenencia y alimen-
versos supuestos que impiden que se tos, Lima: Gaceta Jurdica, 2014.
cumpla con su objetivo. Bermdez, Manuel, Comentarios a la ley de
tenencia compartida en el Per. Recuperado
de <goo.gl/SS8vvq>.
Bernales ballesteros, Enrique, La Constitucin
3. Conclusin de 1993, Lima: Idemsa, 2012.
Bustamante Oyague, Emilia, El principio de
Como se dijo en la introduccin, inters superior del nio y los criterios a
con la ley de tenencia compartida se tener en cuenta para el otorgamiento de la
busc que la separacin de los padres tenencia de los hijos a favor del padre, en
Dilogo con la Jurisprudencia, t. 50. Lima:
sea menos traumtica para los menores, noviembre del 2002.
ya que estos iban a seguir teniendo los Canales, Claudia, Tenencia definitiva, tenencia
mismos cuidados de ambos. No obstan- provisional y variacin de la tenencia, en
te, se aprecia que en la aplicacin de la Patria potestad, tenencia y alimentos, Lima:
Gaceta Jurdica, 2014.
norma aparecen diversos supuestos que
Chvez Bustamante, Anita, Un reparto
impiden que se cumpla con su objetivo. equitativo de la patria potestad, en Patria
Por ejemplo, que sucede si los padres no potestad, tenencia y alimentos. Lima: Gaceta
llegan a acordar la tenencia o cuando se Jurdica, 2014.
inicia un proceso de tenencia exclusiva Grosman, Cecilia, Hacia el reconocimiento
normativo de otras formas de organizacin
y no compartida, entre otros. familiar: la familia ensamblada, en Dilogo
Esperemos que los operadores y las con la jurisprudencia, t. 114, Lima: marzo
del 2008.
partes involucradas utilicen adecuada-
Melgar, Carlos, Tenencia Compartida Avance
mente la tenencia compartida y si fuera o retroceso?, en Dilogo con la Jurisprudencia,
necesario que se emitan plenos jurisdic- t. 129, Lima: junio del 2009.
cionales a fin de favorecer a los menores Plcido Vilcachagua, lex, Ejercicio, conteni-
o se modifique la norma posteriormente do y terminacin de la patria potestad, en
Cdigo civil comentado por los 100 mejores es-
si hubiera que hacerlo. pecialistas, t. III, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
Schreiber, Max, Exegesis del cdigo civil, t. III.
4. Referencias bibliogrficas Lima: Gaceta Jurdica, 2006.
Aguilar Llanos, Benjamin, Patria potestad, Varsi, Enrique, La decadencia y terminacin de la
en Patria potestad, tenencia y alimentos, Lima: patria potestad, en Patria potestad, tenencia y
Gaceta Jurdica, 2014. alimentos, Lima: Gaceta Jurdica, 2014.


Contenido
CONSULTA
Procede la caducidad del divorcio por adulterio luego de seis meses de conocido el hecho por
el afectado aunque no haya transcurrido ms de cinco aos de acontecido?
CONSULTA
Muchos aos despus de que el esposo abandono el hogar conyugal,
la esposa interpone demanda de divorcio por causal de adulterio
argumentando que el abandono precisamente se debi a que se invo-
lucr con otra mujer con quien ahora tiene una hija de cuatro aos.
Agrega que su demanda est dentro del plazo de ley pues an no han
transcurrido cinco aos de producida la infidelidad, lo cual se prueba
con el nacimiento de la nia. El esposo alega que su excnyuge en el
ao 2015 le interpuso demandas de alimentos y violencia familiar en
cuyas contestaciones ha adjuntado como medio de prueba la partida
de nacimiento de su menor hija, por lo tanto, la hoy demandante ya
haba tomado conocimiento del hecho, desde hace ms de seis meses,
deduciendo una excepcin de caducidad. Se nos consulta si esta ex-
cepcin podra tener xito.
El adulterio se configura en razn Como se puede observar del caso, la

del vnculo sexual que genera uno de demandante acciona divorcio por causal
los cnyuges con una persona diferente de adulterio alegando que su esposo ha
a su pareja, ya sea de forma ocasional o abandonado el hogar conyugal desde
permanente. En trminos generales se hace mucho tiempo y que en ese mo-
entiende por adulterio la unin sexual mento, l era infiel con la persona con
de un hombre o una mujer casados con la que en la actualidad tiene una hija
quien no es su cnyuge. Se trata, por ello de cuatro aos. El emplazado plantea
de una unin sexual extramatrimonial, excepcin de caducidad alegando que en
en cuanto vulnera fundamentalmente el contexto de los procesos de alimentos y
el deber de fidelidad reciproco que se violencia familiar seguidos en su contra,
deben los esposos1. ella verdaderamente tom conocimiento
del nacimiento de la menor extramatri-
monial pues obra material probatorio
1 Plcido Vilcachahua, Alex, Manual de Dere-
cho de Familia, Un enfoque de estudio del derecho como la partida de nacimiento de la
de Familia. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 196. menor.

Actualidad
Civil Derecho de familia
Esta excepcin exige identificar me a ley se ha producido desde hace

cul de los plazos previstos en el ar- ms de cuatro aos conforme la edad
tculo 339 del Cdigo Civil2 aplica de la menor, por lo que se encontrara
para esta demanda de divorcio, pues el dentro del plazo previsto para accionar-
demandado est deducindola bajo el lo (no ha transcurrido los cinco aos);
argumento que la accin planteada por sin embargo, el plazo de cinco aos se
la demandante ha caducado en razn encuentra subordinado al plazo de seis
a que ya han transcurrido ms de seis meses cuando puede probarse el mo-
meses requeridos por ley luego de haber mento exacto en el que la parte actora
tomado conocimiento de la existencia conoci del hecho adulterino, situacin
de la hija extramatrimonial, mientras que ha sido acreditada por el cnyuge
que la accionante expresa estar dentro demandado a propsito de las pruebas
del plazo pues se encuentra dentro de que se presentaron en otros procesos.
los cinco aos requeridos despus de Al existir prueba del momento exac-
haberse producido el hecho adulterino. to en que se conoci del adulterio, exiga
A nuestro criterio, el adulterio a la cnyuge demandar esta causal den-
alegado y debidamente probado confor- tro del plazo de seis meses, situacin que
no ha ocurrido, y por ende la caducidad
2 Cdigo Civil. Artculo 339.- Caducidad ha operado, pues el plazo de cinco aos
de la accin. La accin basada en el artculo es aplicable en defecto del conocimiento
333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis preciso del hecho por parte del cnyuge
meses de conocida la causa por el ofendido y,
en todo caso, a los cinco aos de producida. afectado.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a
los seis meses de producida la causa. En los Fundamento legal
dems casos, la accin esta expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan. Cdigo Civil: art. 339

Exp. N. 15272-
2015 Lima El inters superior del nio y el derecho a
la identidad biolgica del menor ceden a la
presuncin de paternidad matrimonial
EXP. N. 15272-2015 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XX, N. 720
(El Peruano, 30-11-2016, p. 84942)
Proceso Impugnacin de paternidad matrimonial y filiacin extramatrimonial
Decisin Aprobar Consulta
Normas aplicables Constitucin Poltica: arts. 4 y 138
Cdigo de los Nios y Adolescentes: art. IX del TP
Fundamentos [T]eniendo presente el inters superior del nio, cuya situacin requiere una solucin
jurdicos relevantes adecuada a su caso, considerando su derecho a la identidad biolgica, que, en este
caso con la accin se persigue consolidar un vnculo paterno filial preexistente esta-
bleciendo quien es su padre biolgico, resulta razonable y proporcional as como los
efectos positivos sern mayores, que se declaren inaplicables los artculos 361, 364,
396 y 404 del Cdigo Civil, correspondiendo declarar la inaplicacin va control difuso
por incompatibilidad constitucional; conclusin que se desprende del anlisis porme-
norizado del caso concreto, en el cual se pretende la impugnacin de la paternidad,
que en modo alguno tutela a la parte demandante, sino ms bien el inters superior
del nio y su derecho a la identidad biolgica.
TEXTO DE LA CONSULTA
EXP. N. 15272-2015 LIMA
Lima, veintitrs de marzo de dos mil diecisis.
I. VISTOS
1.1 Consulta: Es materia de consulta ante esta Sala Suprema, la sentencia contenida en la
resolucin nmero veinte, de fecha ocho de junio de dos mil quince, obrante a fojas
ciento noventa y ocho, expedida por el Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de Lima,
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar FUNDADA la demanda de
impugnacin de paternidad matrimonial, en consecuencia el demandado J.V.C.O. no
es el padre de la nia A.B.Z.I., y FUNDADA la demanda de filiacin extramatrimonial,
en consecuencia se declara como padre a A.Z.A., de la nia A.B.Z.I., quien deber
llamarse A.B.Z.I., disponindose la expedicin de nueva partida de nacimiento;
inaplicando para tal efecto, los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil.

Actualidad
1.2 Fundamentos de la resolucin elevada en consulta: La resolucin objeto de con-

sulta, sustenta el ejercicio del control difuso y la inaplicacin los artculos 361,
364, 396 y 404 del Cdigo Civil, fundamentando que ha quedado plenamente
acreditado con los resultados de las pruebas del ADN, que el demandado J.V.C.O.
no es el padre biolgico de la nia A.B.Z.I., y que el codemandante A.Z.A. si es su
padre biolgico, por lo que en aplicacin del derecho a la identidad regulado en
el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per y del inters superior
de nio previsto en el artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, en
concordancia con lo previsto con su artculo 8, y lo dispuesto en el artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se declara fundada
la demanda planteada sobre impugnacin de paternidad matrimonial y filiacin
extramatrimonial.
II. CONSIDERANDO
PRIMERO.- Delimitacin del objeto de pronunciamiento Conforme se tiene arriba
precisado, la resolucin ha sido elevada en consulta por la inaplicacin, va control difuso,
de los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, en un proceso de impugnacin
de paternidad matrimonial y filiacin extramatrimonial. Para resolver la consulta, ini-
cialmente se precisarn las reglas para el ejercicio del control difuso, luego se aplicarn
tales reglas a las normas inaplicadas, y finalmente resolver si corresponde aprobar o no
la resolucin consultada.
SEGUNDO.- Sobre el control difuso 2.1 Es importante destacar que en un Estado
Constitucional de Derecho con supremaca de la norma constitucional, el ejercicio del
control difuso constituye un deber de los jueces, mxime que, el segundo prrafo del art-
culo 138 de la Constitucin Poltica del Per manda que: En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera; por tanto, estamos ante un principio en el sentido de norma dirigida a los rganos
de aplicacin, que indica cmo deben proceder los magistrados en caso de presentarse la
incompatibilidad de una norma legal con otra de rango constitucional en la resolucin
de un caso concreto, prefiriendo esta ltima por razones de jerarqua. 2.2 No obstante
el deber reseado, es pertinente anotar que se presume la validez constitucional de las
leyes, que adems son obligatorias conforme lo prev el artculo 109 de la Constitucin
Poltica del Estado1, gozando de legitimidad2 en tanto hayan sido promulgadas conforme
al procedimiento previsto en la Constitucin Poltica del Estado; significando que el uso
del control difuso debe ser excepcional aplicndose a los casos de conflicto de normas
y para efectos de preservar la primaca de las normas constitucionales; debiendo supo-
ner a priori que la norma no viene viciada de ilegitimidad; en ese orden, quien enjuicie
la norma legal esgrimiendo infraccin a la jerarqua de la norma constitucional, debe
1 Constitucin Poltica. Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publi-

cacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.
2 El artculo 108 de la Constitucin establece el procedimiento de aprobacin y promulgacin de
una ley.

cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente la inconstitucionalidad3, por lo

que el control difuso procede cuando la inconstitucionalidad de la ley resulte manifiesta
y no sea factible encontrar alguna interpretacin acorde a la Constitucin4; por el con-
trario el uso indiscriminado de esta facultad acarreara inseguridad jurdica en relacin
a la aplicacin de las normas, vulnerando el orden del sistema normativo5. 2.3. De lo
expuesto se concluye, que los jueces en los procesos judiciales a su cargo, deben preservar
la primaca de la norma constitucional en el ejercicio de la facultad jurisdiccional delegada
por el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado en los casos sometidos a su
competencia; asimismo, deben considerar la presuncin de validez constitucional de las
normas legales; sin embargo, de advertir alguna norma aplicable al caso concreto, que
no admita interpretacin conforme a la Constitucin Poltica del Estado, procedern
a realizar el control difuso; debiendo tener sumo cuidado, pues se trata de un proceso
gravoso y complejo, en tal sentido, se deben tener presentes las siguientes pautas6: a)
Partir de la presuncin de constitucionalidad de las normas legales; b) Realizar un juicio de
relevancia; c) Realizar una labor interpretativa exhaustiva; d) Finalmente, solo cuando no
sea posible una interpretacin acorde a la Constitucin Poltica del Estado, corresponder
declarar la inaplicabilidad de la norma al caso concreto.
TERCERO.- Presuncin de constitucionalidad los artculos. 361, 364, 396 y 404
del Cdigo Civil 3.1. Como se tiene sealado en el considerando precedente, se debe
partir de la presuncin de constitucionalidad7 en el presente caso de las normas conte-
nidas en los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil. 3.2. En este sentido, tales
disposiciones legales que integran el cuerpo normativo del Cdigo Civil promulgado
3 Canosa Usera, Ral, Interpretacin y frmula poltica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1988.
4 Mesa, Carlos, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, 1.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2004,
p. 77.
5 El control difuso tiene como antecedente la judicial review de la Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos en el caso Marbury vs Madison, actuando como Juez Supremo y Presidente de la
Sala John Marshall en la accin de Writ of Mandemus, estableciendo la supremaca de la Cons-
titucin y que una ley contraria a ella era nula e ineficaz; sin embargo dicha Corte tambin tiene
establecido que la validez constitucional es la ltima cuestin que realizar sobre una ley, debido
que en principio no se busca una confrontacin de la ley con la Constitucin, debiendo agotarse
todos los recursos para encontrar su constitucionalidad, y solo cuando sea inevitable se admite la
revisin judicial de la ley.
6 Desarrolladas en los expedientes elevados en consulta N. 12391-2014-Lima, 11970-2014-Lima,
N. 10277-2014-Huaura.
7 Como punto inicial del debate procesal, la presuncin de constitucionalidad no es absoluta y
ms bien tiene carcter juris tantum al admitir prueba en contrario; es nicamente una posicin
preliminar sobre la cual incide la actividad procesal. () Como cualquier otro y anteriormente
a su impugnacin procesal el acto legislativo goza de una presuncin de constitucionalidad, no
puede decirse que antes de su reclamacin o incluso luego de ella pero sin expresarse argumento
tendente a mostrar su inconstitucionalidad, el acto naturalmente adolece de esta (), en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudio en Homenaje a Hctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, t. VIII (Procesos constitucio-
nales orgnicos). Snchez Gil, Rubn, La presuncin de constitucionalidad, Mxico: Marcial
Pons, 2008, pp. 379 y 390.

Actualidad
conforme al procedimiento constitucional previsto en el artculo 188 de la Constitucin

Poltica del ao 1979, mediante Decreto Legislativo N. 295 de fecha 24 de julio del
ao 19848; el cdigo citado y sus normas se encuentran en vigencia y son de carcter
obligatorio conforme al artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993;
habiendo cumplido para la dacin de la norma con el procedimiento constitucional
conforme al artculo 108; manteniendo dicho Cdigo y sus normas, la presuncin de
validez constitucional en cuanto al procedimiento de produccin legislativa.
CUARTO.- Acto procesal en que se ha realizado el control difuso 4.1. Se verifica de los
actuados, que la revisin judicial de la constitucionalidad de las normas inaplicadas en
cuestin (artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil), que el ejercicio del control
difuso ha sido efectuado por el Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en la expedicin del acto procesal de sentencia, declarando fundada
la demanda de impugnacin de paternidad matrimonial y filiacin extramatrimonial; en
cuyo caso la cuestin o asunto principal que se resuelve, es la estimacin de la pretensin
contenida en la demanda, inaplicando para tales efectos la norma legal contenida en
los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil. 4.2. Por tanto, se concluye en esta
primera parte, en la procedencia del control difuso en la emisin de la sentencia (resolucin
nmero veinte), al cumplir con el supuesto de resolucin que versa el tema principal del
asunto sobre impugnacin de paternidad matrimonial de hija matrimonial, en la cual
se ha estimado la pretensin, declarando fundada la demanda incoada, aprecindose
que los dispositivos contenidos en los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil,
constituyen las premisas normativas del razonamiento del A-quo.
QUINTO.- Juicio de relevancia de la norma 5.1. Es objeto de control, la inaplicacin de los
artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil que prescriben: Artculo 361.- Presuncin de
paternidad.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes
a su disolucin tiene por padre al marido. Artculo 364.- Plazo para interposicin de accin
contestataria.- La accin contestataria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo
de noventa das contados desde el da siguiente al parto, s estuvo presente en el lugar, o
desde el da siguiente de su regreso, s estuvo ausente. Artculo 396.- Reconocimiento de
hijo extramatrimonial de mujer casada.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Artculo
404.- Declaracin judicial de paternidad de hijo de madre casada.- Si la madre estaba casada
en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. 5.2. Al respecto, tenemos que el
artculo 361 del Cdigo Civil, establece la presuncin pater is est, mediante el cual se parte
de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos que ella tenga siempre en
cuando estos nacieren durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin; respecto al caso concreto, se viene discutiendo respecto a la paternidad de una
hija matrimonial, apareciendo como padre de la hija, quien al momento de la concepcin
8 Mediante Decreto Supremo N. 95 de 1 de marzo de 1965 se estableci la Comisin de reforma

del Cdigo Civil, y por Ley N. 23403 se cre la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil,
facultando al Poder Ejecutivo para que, dentro del perodo constitucional y mediante Decreto
Legislativo, promulgue el nuevo Cdigo Civil, lo que se concret por Decreto Legislativo N. 295
del 24 de julio del ao 1984.

estaba casado con la madre, por lo que dadas estas particularidades, tal disposicin legal
resulta relevante para resolver la pretensin de impugnacin de paternidad matrimonial de
hija matrimonial. 5.3. Ahora en relacin al artculo 364 del Cdigo Civil, en ella se establece
que la accin contestataria solamente puede ser interpuesta por el marido, dentro del plazo
determinado de noventa das, a partir del da siguiente del parto, s estuvo presente en el
lugar de nacimiento, o desde el da siguiente de su regreso a dicho lugar, s estuvo ausente;
disposicin legal que tambin resulta relevante respecto a la pretensin de impugnacin de
paternidad matrimonial de hija matrimonial, pues en ella se establece quien es titular activo
de la accin contestara, estableciendo inclusive un plazo para tal fin. 5.4. Respecto al artculo
396 del Cdigo Civil, este contiene una limitacin, que imposibilita el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial de mujer casada por parte de quien considere ser el padre biol-
gico, sin que previamente, el cnyuge de la madre (esposo), hubiese negado la paternidad y
dicha demanda, hubiese sido estimada con sentencia favorable; asimismo dicho dispositivo
guarda relacin con el artculo 404 del mismo Cdigo, en tanto prescribe como un requisito
de admisibilidad de la demanda de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial,
que el cnyuge hubiese contestado la paternidad con sentencia favorable. 5.5. Finalmente
el artculo 404 del Cdigo Civil resulta relevante en relacin a la pretensin de filiacin
extramatrimonial, pues establece que, en caso la madre estuviere casada en la poca de la
concepcin, solo puede admitirse la declaracin judicial de paternidad, si el marido hubiera
contestado la paternidad, obteniendo sentencia favorable.
SEXTO.- Labor interpretativa de las normas inaplicadas 6.1. Al haberse determinado
que tanto artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, inaplicados en el caso con-
creto, son las normas legales vinculadas para la solucin del caso, corresponde, proceder
con la labor interpretativa en bsqueda de una interpretacin compatible con las normas
constitucionales. 6.2. Los artculos 361, 364 del Cdigo Civil, forman parte del Cap-
tulo Primero Hijos matrimoniales, del Ttulo I Filiacin matrimonial, de la Seccin
Tercera Sociedad Paterno - Filial, del Libro Tercero denominado Derecho de Familia
en el Cdigo Civil; y, contienen normas respecto a la accin contestataria de paternidad
matrimonial, atribuyendo dicha facultad nicamente al marido, estableciendo plazo
para su interposicin, as como los sujetos pasivos contra los que conjuntamente debe
interponerse la demanda. 6.3. El artculo 396 del Cdigo Civil se ubica en el Libro III
de Derecho de Familia del Cdigo Civil, Seccin Tercera de Sociedad Paterno Filial,
Ttulo II de Filiacin Extramatrimonial, Captulo I de Reconocimiento de Hijos Extra-
matrimoniales; captulo que contiene normas respecto al reconocimiento y la accin de
impugnacin de reconocimiento de hijo extramatrimonial. A su vez, el artculo 404 se
ubica en el Libro III de Derecho de Familia del Cdigo Civil, Seccin Tercera de Socie-
dad Paterno Filial, Ttulo II de Filiacin Extramatrimonial, Capitulo II sobre Declaracin
Judicial de Filiacin Extramatrimonial, captulo que regula aspectos vinculados a la
accin judicial declarativa de filiacin extramatrimonial. 6.4. Los dispositivos precitados
constituyen normas con regulacin procesal9, as la doctrina distingue las normas que
9 Crdenas Quiroz, Carlos, Para leer el Cdigo Civil, vol. II, Lima: Fondo Editorial Pontificia Uni-
versidad Catlica, 1999, p. 135. Seala el autor que el Cdigo Civil contiene normas procesales,
de definiciones procesales, trmites, plazos, como el caso del artculo 400 que incluye en la lista de
normas con regulaciones procesales.

Actualidad
integran un sistema jurdico10, que regulan una accin de estado, entendiendo por esta-
do: la particular atribucin a la persona, efectuada por el ordenamiento jurdico, como
sujeto de relaciones jurdicas familiares, ahora bien, las acciones de estado son aquellas
que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplaza-
miento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir el emplazamiento11; dichas
acciones se encuentran referidas al ttulo de estado con el objetivo de modificarlo, cons-
tituirlo o extinguirlo, as el emplazamiento del estado de hijo matrimonial se logra por
el solo nacimiento del hijo dentro del matrimonio, en tanto que, por sentencia judicial,
las acciones negatorias de paternidad, en este caso matrimonial, tienden a extinguir
dicho emplazamiento. 6.5. Teniendo como presupuesto la presuncin de paternidad
del hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de 300 das siguientes a su disolucin
que establece el artculo 361 del Cdigo Procesal Civil, la accin contestataria de pater-
nidad, se encuentra sometida a diversas restricciones, como las establecidas en el artcu-
lo 396 del Cdigo Civil, determinando que tal accin nicamente puede ser planteada
por el marido, estableciendo adems a un plazo de caducidad, que en interpretacin
sistemtica con los artculos 2003 y 2007 del Cdigo Civil, establecen que dicho plazo
extingue la accin y el derecho transcurrido el ltimo da del plazo; en consecuencia la
demanda debe ser interpuesta antes del vencimiento del acotado plazo de 90 das de
contados desde el da siguiente al parto, s estuvo presente en el lugar, o desde el da
siguiente de su regreso, s estuvo ausente, para no incurrir en la causal de improcedencia
prevista en el artculo 427, numeral 3, del Cdigo Procesal Civil en razn de la caduci-
dad; asimismo se proscribe que el hijo de mujer casada sea reconocido solo si el esposo
lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable conforme al artculo 396 del Cdigo
Civil. 6.6. Por su parte el artculo 404 del Cdigo Civil, tiene relacin con la pretensin
de declaracin de filiacin extramatrimonial, estableciendo como condicin previa para
la declaracin judicial de paternidad de hijo de madre casada en la poca de la concep-
cin, que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
6.7. En dicho contexto, el legislador consider que tales restricciones persiguen la fina-
lidad de consolidar un estado de familia en aras de la estabilidad; significando ello que,
el legislador del siglo XX, opt por lo que consider que es la consolidacin y estabilidad
del estado de familia, previendo que la posibilidad de ejercitar la accin de estado para
obtener la extincin de la paternidad matrimonial, est sujeta a las mismas, con tal fi-
nalidad. 6.8. La intervencin contenida en las normas, limitan la accin de estado ex-
tintiva de la paternidad matrimonial, estableciendo que el hijo nacido dentro del ma-
trimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido, y asimismo al cumplimiento de requisitos, como que tal accin solo puede ser
10 Seala Manuel Atienza sobre las diferentes normas: Aqu partiremos de la idea de que los siste-
mas jurdicos estn formados no solo por normas regulativas de mandato o que imponen deberes,
sino tambin por otros enunciados (de los que nos ocuparemos en captulos sucesivos, como las
disposiciones permisivas, las definiciones y las reglas que confieren poderes) y de que las normas
regulativas de mandato pueden, a su vez, ser reglas o principios, en Atienza, Manuel y Juan Ruiz
Manero, Las piezas del Derecho, Teora de los enunciados jurdicos [1996], Barcelona: Ariel, 2004,
p. 28.
11 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, t. II, 4.a ed., actualizada, Buenos Aires:
Astrea, 2002, p. 90.

planteada por el marido, dentro del plazo de noventa (90) das, sealndose inclusive
quienes son los sujetos pasivos de tal accin; tambin limitan la accin de estado de de-
claracin judicial de paternidad de hijo de madre casada, la cual solo puede admitirse en
caso que el marido previamente hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable; persiguiendo entonces tales normas, la consecucin de una finalidad de protec-
cin y consolidacin del estado de familia, mxime si, la familia goza de proteccin consti-
tucional en el artculo 4 de la Constitucin Poltica, y tales medidas legislativas, tienen
compatibilidad en abstracto con la norma constitucional que protege la institucin jur-
dica de familia, tutela que encuentra fundamento en el derecho internacional de los
derechos humanos, especficamente en el artculo 17.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos que prescribe que: La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.. 6.9. En el caso concreto
y de acuerdo a los sustentos de la pretensin impugnatoria de paternidad formulada por
A.Z.A. y V.I.I.H., tenemos que V.I.I.H. y J.V.C.O. contraen matrimonio el dieciocho de
julio de dos mil nueve, habindose separado de hecho en noviembre de dos mil nueve,
posteriormente la demandante V.I.I.H. procrea a la menor A.B.Z.I., quien nace el tres
de diciembre de dos mil once, fruto de la relacin extramatrimonial con A.Z.A., naci-
miento que es declarado por la madre ante el Registro Nacional de Identificacin y Es-
tado Civil, el nueve de diciembre de dos mil once, no permitindose la firma de la par-
tida al padre biolgico, porque la madre se encontraba casada con otra persona, advir-
tindose de las premisas fcticas de la demanda, en relacin a la accin contestataria de
paternidad, que la menor naci durante el matrimonio de la demandante V.I.I.H. con el
demandado J.V.C.O., que la demanda no ha sido interpuesta por el indicado marido,
sino por la madre y el padre biolgico de la menor, que a la fecha de presentacin de la
misma (cinco de julio de dos mil trece), haba transcurrido en exceso el trmino de no-
venta (90) das (la menor naci el 3 de diciembre del 2011), estando la demanda fuera
del plazo legal por caducidad, acarreando la extincin de la accin de estado de impug-
nacin de paternidad matrimonial, asimismo, la demanda no ha sido interpuesta con-
juntamente contra la madre y la hija, sino que nicamente se ha presentado contra quien
era marido de la demandante, en la poca de la concepcin; y finalmente, en relacin a
la pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, estando a que la ma-
dre estaba casada en la poca de la concepcin, ella se ha planteado aun cuando el mari-
do no ha contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable; asimismo se extrae
que los demandantes han ofrecido las pruebas del ADN, obrante a fojas ciento quince y
ciento veinte, la cual ha sido valorada por el A-quo, determinando que el demandante
A.Z.A. es el padre biolgico de la menor, y que el demandado J.V.C.O. no es padre biolgi-
co de la menor. 6.10. En ese sentido en el caso particular, se observa que las normas vin-
culadas, que deben ser inaplicadas son las contenidas en los artculos 361, 364, 396 y 404
del Cdigo Civil, las que encuentran en colisin con el derecho fundamental a la identidad,
como el derecho a ser integrado jurdicamente a su familia biolgica; produciendo las
normas acotadas en este caso particular en concreto, un conflicto con los derechos fun-
damentales protegidos en el artculo 4 de la Constitucin Poltica, como es el derecho a
la familia, el reconocimiento constitucional de la familia como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio,
al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la

Actualidad
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos natu-

rales y fundamentales de la sociedad; que a decir de algunos autores: el primer deber
constitucional que dimana del artculo 4 para los poderes pblicos es el de proteger
jurdicamente a la familia constitucional, constituyendo la familia elemento natural y
fundamental de la sociedad gozando de especial proteccin social y estatal12. 6.11. Por
lo que, si bien en abstracto las normas contenidas en los artculos 361, 364, 396 y 404
del Cdigo Civil son constitucionales, ello no descarta que las mismas normas en con-
creto13, por las particularidades y circunstancias anotadas, presenten incompatibilidad
con los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente;14 ante dicha situacin
de conflicto de las normas legales aludidas, que si bien maximizan la proteccin del
instituto jurdico de la familia en el sentido de pertenencia de un menor a dicho ncleo,
colisionaran con el derecho a la identidad del menor y a ser integrado a su familia bio-
lgica; por lo cual corresponde acudir a la tcnica de ponderacin de derechos que im-
plica: una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferen-
cia relativo al caso concreto (); se trata, por tanto, de esa jerarqua mvil que no
conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a
la formulacin de ellos como excepcin permanente frente al otro, sino a la preservacin
abstracta de ambos, por ms que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preci-
so reconocer primaca a uno u otro15. En tal sentido la tcnica de ponderacin implica
un examen de validez constitucional de los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo
Civil, ante la colisin de derechos que estos presentan, ya que prima facie se concreti-
zara el instituto constitucional de la familia en abstracto restringiendo la accin de
impugnacin de paternidad matrimonial, estableciendo presuncin de paternidad,
determinando que tal accin solo pueda ser planteada por el marido, estableciendo un
plazo de caducidad, en tal caso, que la demanda sea interpuesta necesariamente contra
el hijo y la madre conjuntamente, y asimismo restringiendo la pretensin de declaracin
judicial de paternidad extramatrimonial, a que el marido hubiera contestado la pater-
12 Plcido Vilcachagua, Alex F., La familia en la Constitucin Peruana, en La Constitucin

comentada, Anlisis artculo por artculo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del Per,
Walter Gutirrez (dir), t. I, 1.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2005, Lima, pp. 333 y 334.
13 Se trata de una dimensin que nos aproxima a la aplicacin prctica de la ley o norma con ese mismo
rango, que permite una mejor y ms adecuada valoracin de sus presuntos efectos inconstitucionales
en la sociedad. () De este modo la dimensin subjetiva permite que los magistrados observen los
efectos concretos de la norma acusada de afectar el orden constitucional. en Hakansson Nieto,
Carlos, El proceso de inconstitucionalidad, una aproximacin terica y jurisprudencial. Lima:
Palestra, 2014, pp. 32 y 33.
14 Como seala el Tribunal Constitucional en el fundamento 23.ii de la Sentencia N. 02132-2008-
PA/TC de fecha 9 de Mayo del 2011, el Juez puede realizar el control de constitucionalidad de
una ley que el Tribunal haya declarado su validez en abstracto, pero que sin embargo l mismo
advirti que la aplicacin de la ley, en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podra resultar
inconstitucional; presentndose casos, como el de la norma materia de anlisis que verificada
en abstracto es constitucional, sin embargo por las circunstancias anotadas del caso concreto, es
inconstitucional.
15 Prieto Sanchez, Luis, El juicio de ponderacin constitucional, en Principio de proporcionalidad
en el Derecho contemporneo, Lima: Palestra, 2010, pp. 96 y 97.

nidad y obtenido sentencia favorable, la previa declaracin judicial de paternidad de

hijo de madre casada en la poca de la concepcin, empero todo ello generara la inevi-
table desestimacin de la demanda, lo que sin duda restringira el derecho a la identidad
de la menor y su derecho de pertenencia biolgica a una familia. 6.12. Al respecto, la
tcnica de ponderacin se materializa a travs del test de proporcionalidad como canon
argumentativo que sirve para solucionar conflictos de derechos, siendo el objeto del
indicado test: el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada por las
circunstancias de un caso en particular, la misma que actuara, al final de cuentas, como
una premisa mayor que da respuesta al caso planteado16, dicho test, se encuentra es-
tructurado en tres fases delimitadas por: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y
el examen de proporcionalidad en sentido estricto17: - En primer orden, a travs del
examen de idoneidad, se evala el medio empleado por el legislador, para la consecucin
del fin constitucional; es decir se analiza si la medida resulta adecuada para la consecu-
cin de la finalidad constitucional, constituyendo una observacin medio-fin. Segui-
damente, solo superada dicha primera fase18, corresponde el examen de necesidad el que
comprende una comparacin entre los medios empleados por el legislador para la
consecucin del fin constitucional y otros hipotticos que hubiera podido adoptar para
alcanzar el mismo fin, de modo tal que se evala si los otros medios alternativos seran
igualmente idneos; constituyendo un anlisis medio-medio. Finalmente superados
los juicios anteriores19, corresponder someter a las normas al juicio de proporcionalidad
16 Grandez Castro, Pedro, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano,

en Principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo, Lima: Palestra, 2010, p. 347.
17 El primer sub-principio exige una adecuacin de los medios a los fines, es decir, que los medios
empleados resulten aptos para lograr la finalidad legtima perseguida. El subprincipio de necesidad
examina que el medio empleado sea el menos restrictivo sobre el derecho fundamental en juego.
Por ltimo, mediante el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se suele realizar una ponde-
racin entre los principios jurdicos, aunque esto se traduce en un examen entre las neveras y los
sacrificios de la medida, en Sapag, Mariano, El principio de proporcionalidad y de razonabilidad
como lmite constitucional al poder del Estado: Un estudio comparado, en Revista Dikaion N.
17, Bogot: Universidad de la Sabana, diciembre del 2008, p. 172.
18 Mediante este juicio se examina si una medida que restringe un derecho fundamental es la menos
restrictiva de entre otras medidas igualmente eficaces para alcanzar la finalidad constitucionalmente
permitida y perseguida. De forma que para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la mismo
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado
Castillo Crdova, Luis, El principio de proporcionalidad y hbeas corpus, en Revista Estado
Constitucional N. 1. Piura: Universidad de Piura, junio del 2011, p. 12. Estos subprincipios se
aplican de manera sucesiva y escalonada, de modo que si no se logra atravesar uno de ellos, la norma
debe ser declarada inconstitucinal, en Sapag, El principio de proporcionalidad y de razonabilidad
como lmite constitucional al poder del Estado: Un estudio comparado, art. cit., p. 172.
19 Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad el
trato diferenciado no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como se afirm, no
corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferencia-
do la intervencin fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad.
Si an en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponder
someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto (). Bernal,
Carlos, La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad, en Principio de

Actualidad
en sentido estricto, en el cual se realiza un juicio de comparacin entre el grado de reali-

zacin del fin constitucional y el grado de intensidad en la intervencin en el derecho
fundamental que configura su contrapartida y que se ha afectado, de modo tal que se
evala el nivel de satisfaccin de uno de los derechos en juego, en relacin a la afectacin
del otro derecho en conflicto, a decir de Robert Alexy: cuanto mayor sea el grado de
no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado
de la importancia de la satisfaccin del otro20.
STIMO.- Derechos vinculados al caso concreto 7.1. El caso particular, sobre la im-
pugnacin de paternidad matrimonial de un menor de edad, se encuentra vinculado a
derechos e intereses conexos al principio del inters superior del nio21, el cual adems de
encontrar sustento en el artculo 4 de la Constitucin Poltica que establece una protec-
cin especial al mismo, tambin se encuentra reconocido como una gua hermenutica
que orienta las decisiones judiciales en todos los casos en que se encuentre de por medio,
los derechos e intereses de un menor de edad, as el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que en toda medida concerniente al nio
y al adolescente que adopte el Estado a travs de sus diversos poderes, como el Judicial
y dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio
del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos; el artculo
X del mismo cdigo contempla que el Estado garantiza un sistema de administracin
de justicia especializada para los menores de edad, y que los procesos sujetos a resolu-
cin judicial en los que se encuentren involucrados dichos adolescentes, sean tratados
como problemas humanos. 7.2. La Constitucin Poltica del Per en el artculo cuarto
antes citado, as como los instrumentos internacionales anotados, tambin protegen el
derecho a la familia; el artculo 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
establece la proteccin de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad,
debiendo ser protegida por la sociedad y el Estado, y reconocen el derecho de las personas
humanas de fundar una familia; en igual forma lo tiene establecido el artculo 23.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 25 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, establece el derecho de toda persona al nivel
adecuado de vida que le asegure a ella y a su familia la salud y el bienestar; el artculo
10.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece
proporcionalidad en el derecho contemporneo, Lima: Palestra, 2010, p. 334. Como es bien sabido,
este principio conoci sus primeros desarrollos, no en el mbito del principio de igualdad, sino en
el de las libertades o de los derechos fundamentales de defensa. En casi todas las reconstrucciones
doctrinales y jurisprudenciales, este principio aparece como un conjunto articulado y escalonado de
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Bernal Pulido,
Carlos, El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, en
Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002.
20 Alexy, Robert, La frmula del peso, en Principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo,
Lima: Palestra, 2010, p. 15.
21 Entendiendo como principio jurdico a una clase de estndares diferente a las normas jurdicas,
como seala Ronald Dworkin los principios desempean un papel esencial en los argumentos
que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurdicas. Dworkin,
Ronald, Los derechos en serio, Barcelona: Ariel, 1984, p. 80.

la obligacin del Estado de brindar a la familia la ms amplia proteccin y asistencia

posible para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y educacin de los
hijos a su cargo. 7.3. Adems se encuentra el derecho fundamental a la identidad, as la
Convencin sobre los derechos del nio en el artculo 7.1 consagra el derecho de los
menores a ser inscritos inmediatamente despus de su nacimiento, derecho a un nombre
y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; el artculo
7.2 de la misma Convencin obliga a los Estados Partes a velar por la aplicacin de
estos derechos de conformidad con la legislacin nacional y obligaciones contradas en
virtud de los instrumentos internacionales; el artculo 8.1 de la Convencin establece el
compromiso de los Estados de respetar el derecho del menor a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares; y en el artculo 8.2 se esta-
blece la obligacin de prestar asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente la identidad cuando el menor es privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad; coincidentemente el principio 6 de la Declaracin de los
derechos del nio, contempla el derecho de los menores de edad, al pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, y que siempre que sea posible deber crecer al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres. 7.4. En este contexto normativo, se extraen tres
premisas: primero la proteccin especial al inters superior del nio, que debe tenerse en
consideracin al momento de emitir la resolucin judicial, atendiendo el trato preferente,
su condicin de sujeto de especial proteccin, y la garanta de sus derechos como el
derecho a la identidad biolgica22; apntese, que la proteccin especial del menor forma
parte de la doctrina de la doble proteccin o proteccin integral del menor, que obliga
a considerar los derechos de los que es titular como persona humana y como menor
de edad, con la comprobacin de tales derechos en las circunstancias particulares del
menor y de su realidad, orientado a que los derechos y proteccin especial del menor
sean efectivos; la segunda premisa, es la proteccin especial a la familia, que tambin
resguarda al menor debiendo preservar su derecho a tener una familia de constituir
jurdicamente su familia a la cual pertenece; y la tercera, que del examen de las normas
denunciadas se tiene presente, que en este caso especfico no es un caso de infraccin a
una norma legal, sino de trasgresin de derechos y principios constitucionales, por lo
que, de determinarse la incompatibilidad constitucional de los dispositivos normativos,
se proceder a la inaplicacin de las normas legales.
OCTAVO.- Test de Proporcionalidad-Juicio de idoneidad 8.1. Nuestro ordenamiento
contempla dos modos de constituir una familia, por vnculos naturales y por vnculos
jurdicos; en el primer caso se encuentra el reconocimiento del hijo extramatrimonial,
que se orienta principalmente al inters superior del nio de ser reconocido por su
progenitor integrando esta familia de manera permanente e irreversible, reafirmando
22 El derecho a la identidad mediante la determinacin gentica puede ser vital para preservar la salud
del nio o nia. Es un derecho que se desprende del principio de dignidad de las personas y del cual
depende el libre desarrollo de la personalidad. En la actualidad, el derecho a la identidad del nio
o nia se concreta con el derecho a la verdad biolgica mediante la prueba gentica (ADN), por
medio de la cual es posible establecer la filiacin cierta. Gonzlez Contro, Mnica, Reflexiones
sobre el derecho a la identidad de nias, nios y adolescentes en Mxico, en Boletn Mejicano de
Derecho Comparado N. 130. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011, p. 115.

Actualidad
su sentido de pertenencia, as como atendiendo a la proteccin, beneficio, desarrollo y

bienestar del menor, protegindolo de la forma que sea ms conveniente a su realidad
e intereses. 8.2. En derecho de familia las relaciones reguladas en el ordenamiento
jurdico vincula a las personas para la realizacin de fines e intereses que son dignos
y merecedores de tutela, definiendo la relacin jurdica familiar como toda relacin
que el ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribu-
yendo derechos, interdependientes o recprocos para la realizacin de fines o intereses
familiares23; el primer presupuesto que recoge el ordenamiento jurdico para vincular a
los miembros de una familia reside en el vnculo biolgico24, del cual se seala Esta la
hemos definido como un rgimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de
la unin intersexual y la procreacin. El sustrato de la relacin jurdica pues, atiende a
la existencia de vnculos biolgicos bsicos, que destaca Daz de Guijarro, y es que la
realidad biolgica tiene un contenido tico y social: () se trata de que la relacin jurdica
familiar propenda a la realizacin de los fines familiares que, ya lo hemos dicho, son
objeto de reconocimiento social, valoracin tica e integracin en el sistema de cultura.
De este modo solo un vnculo biolgico cuyo contenido tico satisfaga la consecucin de
los fines familiares debe merecer adecuada recepcin en la relacin jurdica familiar25.
8.3. En tal contexto, los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, prima facie
en un examen abstracto, tendran una finalidad constitucional, cual es, la proteccin y
consolidacin del estado de familia; sin embargo no se observa que el medio para obtener
dicha finalidad en el caso concreto resulte idneo, ya que las normas limitan el derecho
a la familia y a la identidad, restringiendo la determinacin de la familia biolgica a
la que pertenece el menor, lo cual se ha comprobado de forma certera con la prueba
de ADN ofrecidos por los accionantes cuyos informes periciales obran a fojas ciento
quince y ciento veinte; en tal sentido, la medida legislativa en relacin a la accin de
estado de impugnacin de paternidad matrimonial y de declaracin juridicial de filiacin
extramatrimonial, conforme a las particularidades anotadas; resulta lesiva a los derechos
involucrados expuestos en el fundamento sptimo de la presente sentencia, de acuerdo
a las circunstancias particulares del caso, como es el derecho a la familia, el derecho a
la identidad biolgica y el principio del inters superior del nio; estando ms bien
desvinculado el medio, de conseguir el fin constitucional propuesto de proteccin de
la familia, concluyndose que dicho medio empleado por el legislador (materializado
a travs de los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil) no guardan una cau-
salidad razonable, estando alejados ms bien, del fin constitucional que persiguen, en
razn a que termina afectando derechos vinculados a la institucin que debera tender
a proteger, por lo que no supera el examen de idoneidad, deviniendo en inaplicable
al caso concreto; careciendo de objeto el examen de necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, de conformidad con el fundamento 6.12. 8.4. Concluyendo que los
medios adoptados por el legislador, conforme se tiene anotado, no es idneo para el
fin perseguido respecto al derecho a la familia biolgica de la menor; la intervencin
23 Zannoni, Derecho Civil, Derecho de Familia, ob. cit., p. 46.

24 Tambin se admite el establecimiento de la familia por vnculo jurdico como el matrimonio,
adopcin, etc.
25 Zannoni, Derecho Civil, Derecho de Familia, ob. cit., pp. 45 y 46.

lesiona el derecho a su identidad, a la familia biolgica y al principio del inters superior

del nio; resultando ms bien inconstitucional la medida en este caso particular de
impugnacin de paternidad matrimonial y de declaracin judicial de filiacin extrama-
trimonial, tanto ms, si es perjudicial a la proteccin especial del cual es titular la menor
afectada; por lo que ante dicha situacin el tratamiento debe ser distinto cuando los
supuestos de hecho tambin son distintos, requirindose medios menos gravosos para
ejercer tales pretensiones. 8.5 En tal sentido es menos gravoso otorgar la posibilidad:
que la presuncin de la paternidad matrimonial ceda ante la existencia de una prueba
cientfica, fidedigna, que determina con un casi cien por ciento de certeza que una
persona tiene la condicin de padre, y quien no lo tiene, respecto a un determinado
menor; que la demanda de contestacin de paternidad, en el presente caso, no nece-
sariamente tenga que ser planteada por el marido, sino por los padres biolgicos de la
menor; que la aplicacin del plazo sea a partir del momento que se tuvo conocimiento
certero del origen biolgico y gentico de la menor; que la demanda, en el caso con-
creto, no tenga que ser necesariamente planteada contra el hijo y la madre en forma
conjunta, sino que dadas las peculiaridades del caso, se posibilite que la contestacin
de paternidad sea planteada contra quien era marido al momento de la concepcin de
la menor; y finalmente, que dadas las condiciones especficas del caso, se posibilite que
la pretensin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial sea planteada, aun
cuando el marido no hubiere contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable;
cediendo el inters en abstracto del legislador frente al inters concreto del menor de
que se determine su identidad y familia biolgica, ms an si con ello se favorece en un
entorno familiar idneo. 8.6. Por lo que, teniendo presente el inters superior del nio,
cuya situacin requiere una solucin adecuada a su caso, considerando su derecho a la
identidad biolgica, que, en este caso con la accin se persigue consolidar un vnculo
paterno filial preexistente estableciendo quien es su padre biolgico, resulta razonable
y proporcional as como los efectos positivos sern mayores, que se declaren inaplicables los
artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, correspondiendo declarar la inaplicacin
va control difuso por incompatibilidad constitucional; conclusin que se desprende del
anlisis pormenorizado del caso concreto, en el cual se pretende la impugnacin de la
paternidad, que en modo alguno tutela a la parte demandante, sino ms bien el inters
superior del nio y su derecho a la identidad biolgica.
NOVENO.- Aprobacin de la resolucin consultada Conforme a lo desarrollado en esta
resolucin y habindose determinado en este asunto, la inconstitucionalidad en concreto
de las normas legales contenidas en los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil,
se aprueba la inaplicacin de dichos artculos, que corresponden al caso concreto en la
resolucin nmero veinte, de fecha ocho de junio del dos mil quince, obrante a fojas
ciento noventa y ocho que declar fundada la demanda de impugnacin de paternidad
matrimonial y de filiacin extramatrimonial, de conformidad a lo previsto en el artculo
14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, corresponde aprobar la resolucin consultada.
III. DECISIN
Por tales consideraciones, resolvieron: APROBAR la resolucin elevada en consulta,
respecto a la inaplicacin de los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, por
resolucin nmero veinte, de fecha ocho de junio de dos mil quince, obrante a fojas

Actualidad
ciento noventa y ocho, expedida por el Dcimo Cuarto Juzgado de Familia de Lima,
perteneciente a la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos por A.Z.A. y V.I.I.H.
contra J.V.C.O. sobre Impugnacin de paternidad y Filiacin Extramatrimonial; DIS-
PUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano
conforme a ley; y los devolvieron. Interviniendo como Juez Supremo ponente Rueda
Fernndez.
SS. WALDE JUREGUI, LAMA MORE, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNN-
DEZ, TOLEDO TORIBIO.

RESPONSABILIDAD
CIVIL
CONTENIDO
Doctrina Prctica
El derecho de Quebec: punto de encuentro de la experiencia de los
daos punitivos en Amrica del Norte
Daniel Gardner... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 179

Existe responsabilidad vicaria de empresa matriz que no particip
en contrato de transporte de bien riesgoso? ... ... ... ... ... ... ... ... .. 191
No hay responsabilidad de la ONP por el clculo incompleto de
pensin por no acceder a su constatacin en su oportunidad debida
(Cas. N. 3310-2013 Lambayeque) ... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .. 193
rea prctica
Doctrina Responsabilidad Civil
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El derecho de Quebec: punto de encuentro de la
experiencia de los daos punitivos en Amrica del
Norte*
Daniel Gardner**
Universidad de Laval
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona sobre: Los daos The author reflects, among others, on the
punitivos fueron previstos en el common following questions: Were punitive damages
law?, en el derecho de Quebec los daos established under common law? Are punitive
punitivos son una sancin excepcional?, damages an exceptional punishment under
se puede separar los aspectos civiles de los the law of Quebec? Can civil issues be sepa-
penales en la responsabilidad?, entre otros. rated from criminal issues in responsibility?
Palabras clave: Defensa de la culpabilidad/ Keywords: Defense of guilt / Punitive da-
Daos punitivos/ Condena sin lmite mages / Unlimited sentence
Title: The law of Quebec: meeting point of
Recibido: 21-11-16
the experience of punitive damages in North
Aprobado: 01-12-16
America.
Author: Daniel Gardner
* Traduccin del francs al espaol Mg. Mara del Pilar Chvez Soto, Abogada por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
** Catedrtico de la facultad de Derecho de la Universidad de Laval, Quebec. El presente texto es la
versin actualizada de un artculo publicado en el nmero de mayo del 2013, de la revista Responsabilit
civile et assurances, en Francia. El autor agradece al director, Hubert Groutel, el haber autorizado la
reproduccin de estas pginas.

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil Daniel Gardner
1. Introduccin Esta independencia de regmenes a

Un sistema de derecho mixto, como nivel del compromiso de la responsabi-
el que se encuentra vigente en Quebec lidad no se refleja necesariamente a con-
es ideal para analizar la relacin entre los tinuacin. El common law reconoce que
sistemas de responsabilidad penal y civil. los daos punitivos pueden ser impuestos
En efecto, el mtodo de la codificacin en el marco de un proceso civil, ms all
sirve de base para la organizacin de las del objetivo habitual de reparacin que
leyes civiles en Quebec: la adopcin del resulta de la concesin de la indemniza-
Cdigo Civil de Quebec en 1991, en vigor cin compensatoria. Esta bella paradoja,
desde el 1 de enero de 1994, al rempla- donde las funciones de la responsabili-
zar al Cdigo precedente, adoptado en dad civil y de la responsabilidad penal
1866, muestra toda la vitalidad de este convergen en lnea de principio, no se
enfoque inspirado en los pases de tradi- da sin crear problemas de percepcin en
cin civilista. Contrariamente a esto, el la poblacin en cuanto al rol respectivo
derecho penal es tributario del derecho de los dos sistemas. Si a esto, se aade
ingls, tanto en aquello que concierne al el hecho de que existen jurados civiles
mtodo como a la organizacin judicial en el common law y que la condena de
que se encarga de su aplicacin. orden pecuniaria puede ser pronunciada
por ciudadanos sin formacin jurdica,
En el common law, sin embargo, se comprende fcilmente los excesos que
lo penal no comprende lo civil, y los pueden derivarse.
dos sistemas funcionan en principio de
manera totalmente independiente. La El presente texto tiene como ob-
obtencin de una decisin en lo penal jetivo proporcionar una visin general
no implica cosa juzgada en mbito civil de la situacin actual de Amrica del
en ausencia de una identidad de partes Norte, con respecto a los daos pu-
y de una identidad de objeto. Dentro nitivos. Esto nos obligar a distinguir
de una tal concepcin, es impensable las soluciones aplicadas en los Estados
ser parte civil en el marco de un proceso Unidos de Amrica de aquellas en vigor
penal, ya que los jueces, los fiscales y los en la parte inglesa de Canad, ya que
requisitos de pruebas son radicalmente esta institucin evolucion de manera
diferentes. Del mismo modo, una de- bastante diferente en ambos pases, no
fensa de la culpabilidad registrada en lo obstante su origen comn. Quebec,
penal no tiene fuerza probatoria en un por su parte, constituye un interesante
proceso civil; la prueba debe ser hecha de punto de encuentro entre el common law
nuevo en el segundo caso. La sentencia y el derecho civil, pues ha sabido inte-
penal, podr claro tener cierta autoridad grar los daos punitivos en su sistema,
de hecho en un posterior proceso civil, civilizndolos. La comparacin entre
pero no autoridad de derecho. estos sistemas diferentes no ser sino la
ms rica de enseanzas.

Doctrina prctica El derecho de Quebec: punto de encuentro de la ...
En primer lugar, analizaremos las vemos la situacin americana o aquella

condiciones para la apertura a estos canadiense.
daos de naturaleza bastante especial
(2), para luego analizar los parmetros 2.1. Situacin americana
de evaluacin vigentes en cada uno de United States are everything but
los sistemas (3). Los lmitespuestos a la united. Esta clebre frase (Los Estados
extensin de nuestra propuesta nos ani- Unidos de Amrica son todo, menos
man a limitar al mximo las notas a pie unidos)da cuenta perfectamente de la
de pgina, privilegiando las referencias situacin que existe en materia de daos
disponibles on-line. punitivos. Al menos 32 Estados, de los
50 con los cuenta el pas, intervinieron
IMPORTANTE va legislativa con el fin de intentar
limitar el derecho de obtener daos
El common law reconoce que los da- punitivos.
os punitivos pueden ser impuestos
en el marco de un proceso civil, ms Observamos en primer lugar, que
all del objetivo habitual de repara- un tercio delos Estados America-
cin que resulta de la concesin de nosdejan aun hoy, a jueces y jurados el
la indemnizacin compensatoria. Esta cuidado de decidir la concesin o no de
bella paradoja donde las funciones los daos punitivos en casos especiales.
de la responsabilidad civil y de la
responsabilidad penal convergen en Se entiende que en un contexto como
lnea de principio, no se da sin crear este, algunos Estados sean ms abiertos
problemas de percepcin en la pobla- que otros a los daos punitivos y que al
cin en cuanto al rol respectivo de los interior de cada uno de estos Estados,
dos sistemas. algunos distritos (los Countys) sean
considerados ms generosos que otros.
Se trata de uno de los factores pero
2. Una sancin de alcance general o no el nico que explica la creacin
con vocacin especial? de un palmars de los Judicial Hellholes
(literalmente los agujeros infernales del
En principio, ninguna restriccin
mundo judicial), palmars que enumera
particular fue prevista en el common law,
cada ao places where judges in civil
en lo que respecta al derecho a obtener
cases systematically apply laws and court
los daos punitivos. La necesidad de
procedures in an unfair and unbalanced
limitar esta sancin, a hiptesis precisas
manner1. El tercer Estado ms poblado
apareci en el siglo xx ante su rpido
de Estados Unidos (Nueva York) forma
desarrollo y los excesos que generaba.
El factor iniciador de estas reformas, sin
embargo no es el mismo, segn obser- 1 Vase, al respecto el portal de ATR foun-
dation, Judicial Hellholes. Recuperado de
<goo.gl/iK4hoq>.

Actualidad
parte de la lista de Estados donde el legis- poblacin americana, adoptaron tal

lador an no ha intervenido para limitar solucin, respectivamente en 1987
las condiciones de apertura a los daos y en 1986.
punitivos: No nos sorprender por tanto Entonces, asistimos despus de los
saber que este aparece regularmente en el 30 ltimos aos a una reduccin de los
palmars de los judicial hellholes del pas. criterios de apertura de los daos puni-
En los dos tercios de losEstados tivos, la presencia de una falta calificada,
restantes, la intervencin legislativa tipo representa cada vez ms la norma de
ha adoptado dos carasdiferentes: separacin entre los casos donde tales
daos estarn disponibles o no.
Apertura limitada a los casos donde
una falta calificada es cometida.Esta
puede consistir en exigir la prueba IMPORTANTE
de una falta intencional o una falta
grave (intentional misconduct or gross El common law es aplicado en todas
partes excepto en Quebec, los daos
negligence), como lo prev Florida punitivos constituyen, por lo tanto,
desde 1999.Igualmente encontra- en la base, una sancin de derecho
mos la expresin willful o wanton comn en un proceso civil. No obs-
action, que podramos traducir tante, ninguna intervencin legisla-
como la exigencia de una prueba de tiva se produjo hasta la fecha para
error total de la seguridad de otros, restringir la disponibilidad de dicha
sancin, contrariamente a la situa-
como la adoptada por Colorado en cin americana.Podemosexplicar la
2003, o tambin la prueba de fraude situacin a partir dedos razones muy
o malicia exigida por el legislador de diferentes.
Nevada desde 1989.
Necesidad para el demandante de
presentar una prueba clara y convin- 2.2. Situacin en la Canad inglesa
cente (clear and convincing evidence)
Canad tiene diez provincias y tres
que soporte el derecho de obtener
territorios.El common law es aplica-
los daos punitivos. La carga de
doen todas partes excepto en Quebec,
la prueba requerida, sin esperar la
los daos punitivos constituyen, por lo
del derecho penal, se avecina, con
tanto, en la base, una sancin de derecho
un objetivo declarado de limitar las
comn en un proceso civil.No obstan-
demandas frvolas e incluso aque-
te, ninguna intervencin legislativa se
llas que no son apoyadas por algn
produjo hasta la fecha para restringir la
alegato suficientemente probado.
disponibilidad de dicha sancin, contra-
Los dos Estados Americanos ms
riamente a la situacin americana.Pode-
poblados (California y Texas), que
mosexplicar la situacin a partir dedos
por s solos representan el 20 % de la
razones muy diferentes.

La primera concierne los procesos condiciones de apertura a los daos

ante el jurado mucho menos frecuentes punitivos:
en la Canad inglesa que donde sus
[E]sta corte ha decidido que la atribucin
vecinos del sur. El sentimiento de desde daos punitivos siempre debe hacerse
confianza de los estadounidenses ante despus de una cuidadosa reflexin y que
sus lderes, se refleja en la creacin de mi- el poder discrecional para concederlos debe
licias privadas y en el reconocimiento del ser ejercido con gran precaucin (Vor-
derecho fundamental a portar un arma, visv.ICBC,[1989] 1 R.C.S. 1085, p.1104
y 1105).Los tribunales no deberan con-
esto es bastante menos presente en la cederlos sino solo con carcter excepcio-
parte inglesa de Canad, que refleja una nal(Whitenv. Piloto InsuranceCo.,2002
mayor confianza hacia sus tribunales. De CSC 18, prr. 69)2
hecho en la Canad inglesa, a excepcin
De hecho, menos del 1 % de los
de la provincia de Ontario, los procesos
casos civiles introducidos en Canad
civiles ante un jurado se convirtieron
califican sobre la posibilidad del deman-
ms en la excepcin que en la regla. Los
dante de obtener los daos punitivos.
riesgos de error son as menos graves
cuando la justicia es proporcionada por
2.3. Situacin en Quebec
juristas aguerridos, conscientes del rol
respectivo de las jurisdicciones civiles Es la nica provincia canadiense
y penales. donde el derecho civil resultado de la
codificacin est en vigor, y dondela no-
La segunda razn se refiere a la or-
cin de daos punitivos estuvo, durante
ganizacin de los tribunales canadienses,
mucho tiempo, ausente.As,podemos
donde la Corte Suprema desempea
escribir quela lesin de un derecho
unpapel importante en la uniformiza-
fundamental de la persona crea no un
cinde las reglas de derecho vigentes,
derecho alos daospunitivos o ejem-
en contraste con la situacin de Estados
plares,que la ley de Quebec no conoce,
Unidos, donde la Corte Suprema posee
sino,ciertamente,un derecho a los da-
poco poder para intervenir enconflictos
os morales3.Las cosashan cambiado
privados, donde cada Estado es libre de
desde que el legislador intervino poco
establecer sus propiasreglas.Una inter-
a poco para abrir el camino a la conce-
vencin legislativa no fue,por tanto,
sin de daos punitivos en situaciones
necesaria en Canad, ya quela Corte
especficas.Dos motivos guiaron gene-
Suprema se hizo responsable, en los lti-
ralmente al legislador ensus elecciones:
mos aos, de restringir la disponibilidad
de la sancin de daospunitivos.Una
2 Vase, al respecto, Honda Canada Inc. v. Keays,
sentencia dictada en el 2008, citando 2008 CSC 39, par. 68.
dos importantes decisiones anteriores, 3 Vase, al respecto, Chaput v. Romain, [1955]
resume perfectamente las estrictas R.C.S. 834 (Corte Suprema), p. 841 (Proceso
judicial que sigue a una ofensa a la libertad de
religin de Testigos de Jehovah).

Actualidad
el deseo de proteger ms ciertos derechos estos casos es, sin embargo, la necesidad
considerados fundamentales por de la presencia de un texto legislativo
ejemplo: los derechos de la persona o expreso: los daos punitivos no son una
incluso de intervenir debido al carcter sancindel derecho comn. Esto es, lo
frecuentemente limitado de los daos que expresa el artculo 1621delCdigo
compensatorios disponibles, como en Civil deQuebec,que comienza con las
materia de proteccin de los rboles. palabras:Cuando la ley prev la atribu-
Entre los textos legislativos apro- cin de daos punitivos [].Lo que
bados a lo largo de los aos, las cuatro sigue de esta disposicin fundamental
reas siguientes representan ms del 98 ser analizada en la segunda parte del
% de los procesos judiciales relativos a presente texto.Contentmonos por
los daos punitivos: ahora con decir que los daos punitivos
siguen siendo una sancin excepcional
Proteccin de los rboles (desde en el derecho de Quebec.Podemos
1929) observar aqu, una influencia dela ju-
Proteccin de los derechos funda- risprudencia canadiensey un deseo de
mentales de la persona (desde 1975) evitar que unaprovincia del derecho civil
Proteccin del consumidor (desde sea ms permisiva que las provincias de
1980) common law, rea de donde los daos
Proteccin del trabajador vctima de punitivos son procedentes.
acoso (desde 2004)
3. Una condena sin lmite o acompa-
El nivel de prueba requerido vara ada de etiquetas?
en funcin de cada una de las leyes in-
volucradas.As, la prueba de una falta Una vez ms es necesario diferenciar
intencional es necesaria en materia de cuidadosamente la situacin de Estados
proteccin de los derechos fundamen- Unidos de aquella experimentada en
tales de la persona4, mientras que, tal Canad.Las diferencias entre Quebec
requisito no es exigido en virtud del tex- y las otras provincias canadienses son
to aplicable a la proteccin del consumi- igualmente reales en materia de evalua-
dor5.La caracterstica comn de todos cin de daos punitivos.
3.1. Situacin de Amrica

4 Vase, al respecto, articulo 49 lnea 2, de
la Carta de los Derechos y libertades de la En este apartado solo podemos
persona, RLRQC c. C-12. Las ofensas no dar una visin muy general de la si-
intencionales pueden evidentemente dar lugar
a la concesin de daos compensatorios (art. tuacin, debido a la variedad de las
49 lnea 1).
5 Vase, al respecto, artculo 272 de la Ley de mensaje de disuasin a los otros comerciantes,
Proteccin al Consumidor, RLRQ c. P-40.1. que castigar al comerciante perseguido, explica
El propsito diferente de los daos punitivos esta falta de exigencia de una intencin espe-
en este campo, donde ms se busca enviar un cial.

soluciones adoptadas.Los Estados

Unidos es todo menos unido, no nos IMPORTANTE
sorprendern constatar que el espectro A falta de un marco legislativo, la
va de la permisividad total, sin ninguna sentenciaGore marc el comienzo de
restriccin (Arkansas), hasta una prohi- una nueva era en los Estados Unidos,
bicin completa para obtener los daos donde la Corte Suprema interviene
punitivos6.Entre estas dos soluciones desde hoy cuando la condena es juz-
extremas, las intervenciones legislativas gada desmesuradamente excesiva,
tanto que se convierte en inconsti-
tomaron muchas formas: tucional por violar el principio de
Un tope de una cantidad fija: esta igualdad de trato ante la ley.
fue establecida en$ 250000 en
Georgiay$ 350000 enVirginia; A falta de un marco legislativo, la
Un tope en funcin de los ingresos sentenciaGore8marc el comienzo de
del demandado: Montana (3 % de una nueva era en los Estados Unidos,
los ingresos netos) y Kansas (ingre- donde la Corte Suprema interviene
so anual bruto, el ms alto de los desde hoy cuando la condena es juzgada
ltimos cinco aos) son parte de desmesuradamente excesiva, tanto que
esta categora; se convierte en inconstitucional por vio-
Un tope en funcin de un mltiplo lar el principio de igualdad de trato ante
de daos compensatoriosotorgados la ley.En este caso, un jurado de Alaba-
por otro lado,con un lmite (ge- ma haba concedido daospunitivosde
neralmente de $ 500 000) donde 4millones de dlares al comprador de
la regla no se aplica: el mltiplo un vehculo por retoques de pintura
pasa de una vez la cantidad de los efectuados antes de la entrega del veh-
daos compensatorios (Colorado) culo.El monto finalmente concedido
a cinco veces esa cantidad (Missou- fue reducido a $ 50 000.
ri).Elmltiplo ms frecuentemente Para terminar esta breve presentacin
considerado por el legisladores de la situacin de Estados Unidos,dos
dedos o tres7. aspectos de la cuestin no pueden ser
ignorados.Por una parte,varios Estados
6 Vase, al respecto, New Hampshire, desde el disponen que un porcentaje de los daos
1987. Esto no es sin relacin con la historia. punitivos deban serle remitidos.La idea
En 1872, el juez Foster de la Corte Suprema
de este Estado haba calificado los daos es evitar el enriquecimiento indebido
punitivos [de] hereja monstruosa y [de]
excrecencia falta de gracia y malsana que de Hammurabi (El que roba un buey deber
rompe la simetra del derecho: Fay c. Parker, devolver tres).
53 N. H. 342 (1872), p. 382. 8 Vase, al respecto, BMW of North America,
7 Vase, al respecto, el carcter primario de Inc. v. Gore, 517 U. S. 559 (1996). Ver igual-
los daos punitivos resulta de esta ltima mente Cooper Industries Inc. c. Leatherman
regla, directamente inspirada en el Cdigo Tool Group Inc., 121 S.Ct. 1678 (2001).

Actualidad
del demandante por otro lado, total- breve extracto de una de las ms clebres
mente indemnizado por la concesin de decisiones dadas en la materia:
una reparacin compensatoria resulta
clarode estas legislaciones, donde el IMPORTANTE
porcentaje de la indemnizacin que debe
remitirse al Estado oscila entre 20 % La separacin entre el aspecto penal
(Nueva York) y 75 % (Iowa).Esta idea (castigo y la disuasin) y el aspecto
fue retomada en el informe Catalen civil (reparacin y educacin) de la
Francia, cuyo artculo1371proponein- responsabilidad es un avance recien-
te de nuestras sociedades occidenta-
troducirdaos punitivos, en los cuales el
les, quelageneralizacin delseguro
juez tiene la facultad de beneficiar en parte de responsabilidad ayud a intensifi-
al tesoropblico. EnEstados Unidos,el car.Los daos punitivos representan
monto debe ser algunas veces objeto de de alguna manera una sobrevivencia
negociacin con las autoridades del Esta- de la poca, donde todas estas fun-
do (Indiana), almenos dos Estados (Colo- ciones se basaron, con mayor o me-
nor xito, en un solo recurso sobre el
rado y Georgia) vieron estelmitejuzgado
cual la vctima tena poco control.
inconstitucional por sus tribunales.
Por otro lado, es necesario saber
distinguir la verdad de la falsedad en la Cuando un tribunal se ocupa de la
materia.Las leyendas urbanas abundan cuestin de los daos punitivos, debe
en lo que respecta a los daos punitivos: correlacionar los hechos del caso y los
objetivos previstos para tales reparaciones,
el gato puesto a secar enunhornomi- as como preguntarse dnde, en estecaso
croondas,el ladrn herido luego de particular,sus atribuciones favorecern la
que el techo de cristal de la casa que realizacin de uno u otro de los objetivos
quera robar se derrumbbajo sus pies, de derecho, y cul es la suma menos elevada
el nuevo propietario de unacasa rodan- que permitira esperar este objetivo, porque
la asignacin de toda suma ms elevada
teque deja el volante para prepararse un sera irracional.10
caf, todas estas historias y muchas
otras son invenciones de todo tipo, Son por tanto los tribunales cana-
y contribuyen a hacer creer que Estados diensesquienes se hicieron responsables
Unidos es el pas de todos los excesos . de mantener laporcin de los daos pu-
9
nitivos dentro de los lmites razonables,

3.2. Situacin en la Canad inglesa evitando as al legislador el tener que in-
No sabramos como resumir mejor tervenir.Es significativo constatar que en
la situacin canadiense, sino citando un la historia jurisprudencial de la Canad
inglesa, los daos punitivos superiores a
9 Vase, al respecto, Cassingham, Randy, The

true stella awards. Recuperado de <goo.gl/ 10 Vase, al respecto la sentencia, Whiten v. Pilot
WYVZlk>. Insurance Co., 2002 CSC 18, par. 71.

$ 250000 (aproximadamente 175000 Entre los criterios jurisprudenciales

euros) no fueron otorgados sino solo en que sirven de gua al juez o jurado en su
dos ocasiones.Signo del carcter excep- evaluacin, mencionamos:
cional de estos casos, el proceso judicial El hecho de que la conducta re-
fue llevado ante la Corte Supremaen prochable haya sido planificada y
cada caso: deliberada;
Hill v. glise de scientologie deTo- La intencin y la motivacin del
ronto,[1995] 2 R.C.S. 1130, don- demandado;
defalsas acusacionespara silenciar a El carcter prolongado de la con-
uno de los fiscales deuna provincia ducta inaceptable del demandado;
encargado de investigar las activida-
des dela parte demandadahaban El hecho que el demandado haya
sido hechas durante una conferen- ocultado su conducta indebida o
cia de prensa organizada sobre los tratado deocultarla;
mercados de palacio de justicia($ El hecho que el demandado saba
800000); onoque sus acciones eran culpables;
Whiten v.Pilot InsuranceCo.,2002 El hecho que el demandado se haya
CSC 18, donde una compaa de beneficiado o no de su conducta
seguros se haba negado a indem- reprochable;
nizar a sus asegurados fabricando El hecho que el demandado saba
en todas sus piezas una acusacin que su conducta atentaba contra un
de incendio criminal ($1milln). inters al cual la vctima otorgaba un
Cabe observar que estas dos conde- gran valor.12
nas fueron inicialmente pronunciadas Veremos que la Ley de Quebec se
por un jurado y que la norma bastante bas en estos criterios jurisprudenciales
elevada de respeto de sus decisiones para establecer sus propias reglas de
jug un rol crucial en la confirmacin evaluacin.
de los importes concedidos.As, en
el casoWhiten,el juez Binnie conclu- 3.3. Situacin en Quebec
ye:Yo no habra concedido daospu- El mtodo de la codificacin tuvo
nitivos de un milln de dlares en este su influencia en el modo quebequs de
caso, pero estimo que esta suma respeta importar el mecanismo de los daos
los lmites racionales dentro de los cuales punitivos.Por un lado, vimos que la
el jurado debe ser libre de actuar11.Fue- sancin solo es aplicable en presencia de
ra de estos casos excepcionales, los daos una disposicin legal expresa.Por otro
punitivos son generalmente inferiores a lado, la intencin del legislador quiso
$50000.
12 Estos criterios han sido tomados de la senten-
11 Ibid., par. 128. cia Whiten citada anteriormente, par. 113.

Actualidad
dirigir el proceso de evaluacin mediante tencia de un milln de dlares pronun-

la codificacin de parmetrosque con- ciada en contra de multinacionalesde
sider ms importantes: edicin que deliberadamente haban
despojado a un autor de historietas de
[] 1621C.c.Q.Cuando la ley requiera
la concesin de daos punitivos, estos no
suobra,negndose a ser consideradas
pueden exceder, en valor, lo que es sufi- solidariamente responsables sobre este
ciente para cumplir su funcin preventiva. aspecto de la sentencia14.Este mensaje
Estos se aprecian teniendo en cuenta todas de moderacin no es el caso de todos,
las circunstancias pertinentes, incluyendo la no obstante se inscribe en la lnea de la
gravedad de la falta del deudor, su situacin posicin canadiense sobre la materia.
patrimonial o la extensin de la reparacin
a la cual se est obligado ante el acreedor, de Lagravedad de la faltarepresenta un
modo que, dado el caso, del hecho que se criterio preponderante.La vocacin de
tenga en cuenta el pago reparador es, total o
los daos punitivos (castigo, disuasin,
parcialmente, asumido por un tercero [].
denuncia) se manifiesta en los casos
El primer prrafo de la disposicin donde la falta es extremadamente grave
establece la regla que trasciende todas las oincluso cuandola conducta desviadase
otras: los tribunales de Quebec deben produjo duranteun largo perodo de
evitar todo movimiento al estilo esta- tiempo.Esto explica que incluso en los
dounidense y cuidarse de pronunciar mbitos donde la comisin de una falta
condenas demasiado elevadas por este intencional no es exigida(v.g.protec-
concepto.Es as que en los ltimos aos, cin del consumidor), solo los casos de
conductas claramente reprochables en violaciones graves de la legislacin son,
materia de prcticas comerciales pro- en realidad, sancionados con la conce-
hibidas o de violacin de derechos de sin de daos punitivos.
autor, motivaron, a pesar de todo,a los Situacin patrimonial del deudorad-
tribunales superiores a intervenir.En quiere importancia en la materia, puesto
el primer caso, el monto de los daos que no se trata ms de compensar un
punitivos se redujo de $100000 a dao sino de sancionar una conducta
$15000 por la Corte Suprema, en un socialmenteinaceptable, se requiere de
caso de publicidad engaosaque im-
plica una empresa que operaba a escala
mundial13.En el segundo caso, la Cor- 14 Vase, al respecto, Cinar Corporation v. Ro-
teSuprema, redujo a la mitaduna sen- binson, 2013 CSC 73. Hemos comentado
esta sentencia en una revista francesa ya que
dos de los demandantes implicados eran de
esta nacionalidad: Violacin de derechos
13 Vase, al respecto, Richard v. Time inc., 2012 de autor y daos no compensatorios: une
CSC 8. Comentamos esta sentencia, repitien- empresa francesa confrontada a la legislacin
do cada uno de los criterios de evaluacin del canadiense, en Revista jurdica del oeste, n.
artculo 1621 C.c. Q., en Revista del Colegio 2, 2014, p. 37-48.
de Abogados canadiense, n. 3, vol. 90, febrero
del 2013.

una revisin de los recursos financieros referencia a losdaos punitivos,estos

del demandado: obviamente, no san- ltimos no perseguiran ningn objetivo
cionamos de la misma manera a una de reparacin.Es lgico que los daos
multinacional, que a un pequeo co- punitivos deban ser siempre pagados
merciante, que hayan incurrido en una por el autor directo de la conducta
prctica prohibida porel comercio.Esto reprensible.
lleva algunas veces al tribunal a exigir la Por ltimo, el uso del adverbio en
presentacin de los Estados Financieros especial, muestra que los criterios enun-
de la parte demandada, lo que como ciados no son exhaustivos. La conducta
puede adivinarse fcilmente no es del del demandante quien no ser exceptua-
agrado de los demandadosinvolucrados. do de todo reproche, o aun el beneficio
Extensin de la reparacina la de la actividad por el demandado repre-
que el deudor se encuentra obligado; sentan las dos principales ilustraciones
constituye otro criterio pertinente de de esta categora residual. En este ltimo
evaluacin.Esto explica el hecho que caso sealaremos la amalgama realizada
en la prctica son ms los casos de entre los daos punitivos y los daos
violacin delosderechos fundamen- restitutorios.
tales (v.g.difamacin) que dan lugar
a la concesin de los ms elevados 4. Conclusin
daos punitivos:en presencia de daos
No esfcil lograr el equilibrio entre
compensatorios difciles de probar ode
las diversas funciones de la responsabili-
una cantidad menos elevada, losdaos
dad civil.La separacin entre el aspecto
punitivos pueden desempear ms efi-
penal (castigo y la disuasin) y el aspec-
cazmente su rol disuasivo.
to civil (reparacin y educacin) de la
En relacin con este ltimo crite- responsabilidad es un avance reciente
rio,la asuncin del pago de la reparacin de nuestras sociedades occidentales,
por un tercerodebe ser considerada:es quelageneralizacin delseguro de
intil tener en cuenta la proporcin de responsabilidad ayud a intensificar.Los
los daos compensatorios si en realidad daos punitivos representan de alguna
no es el demandado quien debe pagar, manera una sobrevivencia de la poca,
sino un tercero (asegurador, empleador, donde todas estas funciones se basaron,
etc.).Es de destacar que esto no sig- con mayor o menor xito, en un solo
nifica en modo alguno, que los daos recurso sobre el cual la vctima tena
punitivos sean asegurables en el derecho poco control.
quebequs, contrario a aquello que una
Por lo tanto, entendemos por qu los
rpida lectura de la disposicin pueda
sistemas basados en el common law han
hacernos creer: El artculo1621 habla
tenido en las ltimas dcadas la tendencia
del pago reparador, lo que excluye toda
a regular y restringir el recurso a los daos

Actualidad
punitivos.El sistema anglo-canadiense se recomendando no obstante no exceder

encuentra a medio camino entre la mayor lo que es suficiente para asegurar su
tolerancia de la mayora de los estados de funcin preventiva (art. 1621 prr. 1
Estados Unidos y las restricciones draco- C.c.Q).Esto da lugar a una jurispru-
nianas aportadas especialmente por los dencia relativamente homognea que
derechos ingls y de Neo Zelands. ha sabido evitar los excesos del estilo
El derecho de quebequs, por su estadounidense, todo para garantizar
parte, marca su originalidad al haber que los derechos ms importantes sean
codificado los parmetros de evaluacin reforzados con el mensaje de disuasin
de los daos punitivos, sin establecer que transmite la institucin de los daos
un lmite mximo de indemnizacin, punitivos.


Contenido
CONSULTA
Existe responsabilidad vicaria de una empresa matriz que no particip en contrato de
transporte de bien riesgoso?
CONSULTA
RD Minera S.A. tiene una subsidiaria (Liquel S.A.) con la cual man-
tienen vnculos societarios, que se manifiesta por ejemplo, en el mismo
domicilio legal. Liquel S.A. contrata con un grifo y un trasportista para
que trasladen petrleo, el cual tena como destino la cede de RD Minera
S.A. La transportista tuvo un accidente con el vehculo lo cual origin
que se contamine un rio aledao y que se vean afectados campos de
cultivos de unos ganaderos y agricultores. Los afectados demandan a
RD Minera S.A., Liquel S.A., la transportista, el Grifo y el chofer del
vehculo por responsabilidad civil extracontractual, solicitando una in-
demnizacin por dao moral, dao emergente y lucro cesante alegando
que padecieron angustia por la prdida del ganado, que sus campos
de cultivo estn destruidos y que han dejado de percibir ingresos. RD
Minera S.A. alega que no ha intervenido en el contrato de transporte y
que Liquel S.A. no ha actuado bajo sus rdenes. Se nos consulta si RD
Minera debe de responder solidariamente frente la pareja perjudicada.
La responsabilidad vicaria es el del CC. Como nos dice De Trazegnies

trmino referido al supuesto de la res- Granda: se trata de la responsabilidad
ponsabilidad del autor indirecto por los alternativa o sustituta del principal frente
actos ocasionados por sus servidores o a los actos de su servidor2.
agentes quienes son los autores directos En el presente caso nos encontramos
y materiales hecho susceptible de repa- frente un hecho donde los intervinien-
racin cuya referencia en nuestra legis-
tes deben de responder solidariamente
lacin se encuentra en el artculo 19811
frente al dao causado teniendo como
1 Cdigo Civil. Artculo 1981. Responsa-
bilidad por dao del subordinado. Aquel directo y el autor indirecto estn sujetos a
que tenga a otro bajo sus rdenes responde responsabilidad solidaria.
por el dao causado por este ltimo, si ese 2 De Trazegnies Granda, Fernando, La
dao se realiz en el ejercicio del cargo o en responsabilidad extracontractual, t. I, 7.a ed.,
cumplimiento del servicio respectivo. El autor Lima: Fondo Editorial PUCP, 2001, p.509.

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
problema identificar y determinar si dan vnculos societarios y que adems

RD Minera S.A. tambin responder, tienen el mismo domicilio legal.
pues no ha sido participe del contrato
de transporte del petrleo pero que sin Consideramos que existe dao emer-
embargo guarda vnculos con una de las gente ya que los campos de cultivo con
empresas que s han intervenido directa- la contaminacin del liquito vertido han
mente en la contratacin ya que se tra- destruido e imposibilitado la extraccin
ta de una de sus subsidiarias por lo que de cultivo lo cual constituye parte del
puede existir responsabilidad vicaria. patrimonio de los afectados y lucro ce-
sante, en tanto, mediante la explotacin
El contrato de transporte de petrleo del patrimonio constituido por los cam-
involucra a varios agentes quienes por pos y los animales les ha causado dao,
tratarse de un bien riesgoso le son de ya que son recursos con los cuales reali-
aplicacin lo referente al artculo 19703 zan actividades de supervivencia por lo
del CC ya que se trata de combustible que han dejado de percibir ingresos. No
lquido, trasportado en una zona don- existe dao moral ya que no se ha lle-
de es importante la proteccin del me- gado a demostrar daos emocionales en
dio ambiente y donde adems la pobla- los accionantes producto del accidente.
cin subiste de los medios y recursos
que la naturaleza brinda por lo que se Concluimos que la relacin que guar-
encuentra justificada la reparacin en da RD Minera S.A. con Liquel S.A
base al traslado de un bien riesgoso. es de subordinacin en tanto una es
subsidiaria de la otra, al residir en
La empresa RD Minera S.A. argu- el mismo domicilio y tener los mis-
menta que no ha suscrito el contrato mos vnculos empresarias de carcter
el cual ha trado como consecuencia societario o legal, lo cual indica que
de su ejecucin el perjuicio, adems las actividades que se pueden desa-
de no haber ordenado dicha compra a rrollar estando en el mismo lugar de
su subsidiaria. Del caso se observa que sus operaciones beneficiaran a ambas
la empresa RD Minera S.A guarda empresas. De esa manera, se identifica
una relacin muy cercana con Liquel y acredita la responsabilidad indirecta
S.A. pues se trata en realidad de una en RD Minera S.A. en el traslado del
petrleo, por lo que es amparable la
de sus subsidiarias, dado que guar-
pretensin de indemnizacin y la res-
ponsabilidad solidaria de este.
3 Cdigo Civil. Artculo 1970.- Responsabi-
lidad por riesgo. Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una Fundamento Legal
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao
a otro, est obligado a repararlo. Cdigo Civil: arts. 1970 y 1981

Cas. N. 3310-
2013 Lambayeque No hay responsabilidad de la ONP por el
clculo incompleto de pensin por no acceder
a su constatacin en su oportunidad debida
CAS. N. 3310-2013 LAMBAYEQUE

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XX, N. 720
(El Peruano, 30-11-2016, p. 85555)
Proceso Indemnizacin por daos y perjuicios
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: arts. 1322 y 1242
Fundamentos [C]abe precisar que si bien en el proceso contencioso administrativo se orden a la
jurdicos relevantes ONP emita nueva resolucin, pues no se habra tomado en cuenta para el clculo de
las pensiones, las remuneraciones en especie percibidas por el actor, como se advierte
del cuadro de remuneraciones y salarios en especie [], es de destacar que el referido
documento fue remitido por la empresa empleadora recin con fecha 18 de octubre
del 2003, es decir tiempo despus de habrsele otorgado al demandante la pensin
de jubilacin, [] vale decir, que no se tuvo a la vista por la ONP en la constatacin.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3310-2013 LAMBAYEQUE
El ejercicio regular de un derecho es considerado

un acto no antijurdico, en consecuencia, el sujeto
que acta dentro de los parmetros del derecho que
ostenta, aun cuando cause un dao, no responde
civilmente.
Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero 3310- 2013, en audiencia pblica de la fecha y pro-
ducida la votacin correspondiente, conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial emite la
siguiente resolucin:
I. MATERIA DEL RECURSO
Que se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Segundo Carlos Portal
Luna a fojas trescientos sesenta y cuatro, contra la sentencia de segunda instancia de fecha

Actualidad
diecisiete de mayo de dos mil trece, de fojas doscientos noventa, que confirma la sentencia
apelada de fecha once de diciembre de dos mil doce, de fojas doscientos cuarenta, que declara
infundada la demanda sobre indemnizacin por daos y perjuicios.
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA: Por escrito de fojas siete el demandante Segundo Carlos Portal Luna, interpone
demanda de indemnizacin por daos y perjuicios, contra la Oficina de Normalizacin
Previsional, a fin que pague la suma de un milln de nuevos soles por concepto de dao
moral y dao a la persona. Funda su pretensin en lo siguiente: 1) que mediante resolucin
nmero 6530-98-0NP/DC, del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho, se
le otorg pensin de jubilacin adelantada por la suma errnea de S/ 335.18 nuevos soles a
partir del primero de junio de mil novecientos noventa y siete, incluido el incremento por
su cnyuge, motivo por el cual interpone demanda contencioso administrativa el treinta y
uno de octubre del dos mil cinco, la misma que ha sido amparada ordenando a la Oficina
de Normalizacin Previsional expida nueva resolucin tomando en cuenta para el clculo
de la remuneracin, las remuneraciones en efectivo, gratificaciones y en especie corres-
pondientes a las ltimas treinta y seis remuneraciones percibidas por el demandante, en el
periodo de mayo de mil novecientos noventa y cuatro a abril de mil novecientos noventa y
siete adems de los devengados e intereses legales; 2) En cumplimiento de lo ordenado por
mandato judicial, la Oficina de Normalizacin Previsional expidi la resolucin nmero
0000076978-2009-ONP/DPR.SC/DL 19990 de fecha treinta de setiembre de dos mil
nueve que resolvi otorgar la pensin de jubilacin adelantada a Segundo Carlos Portal
Luna, por la suma de S/ 467.83 nuevos soles a partir del primero de junio de mil nove-
cientos noventa y siete, actualizada a la fecha de la expedicin de la resolucin en la suma
de S/ 725.22 nuevos soles; y, 3) que la demandada incurri en dolo, pues a pesar de haber
revisado los libros de planillas no le otorg la correspondiente pensin, ocasionndole un
gran perjuicio consistente en dao moral y a la persona, pues no ha podido satisfacer sus
necesidades y las de su familia, lo que a su vez ha influido negativamente en su salud y en
sus relaciones interpersonales.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Mediante escrito de fojas cincuenta y cuatro, la
Oficina de Normalizacin Previsional, contesta la demanda, alegando que: 1) La actuacin
de los funcionarios de la ONP se han ajustado al ordenamiento legal vigente, no habindose
violado de forma alguna los derechos subjetivos del demandante, habindose limitado al
estricto cumplimiento de las normas aplicables, por lo que no son susceptibles de generar
indemnizacin alguna; 2) Que para que se produzca un acto daoso o para que exista
la obligacin de reparar o indemnizar el dao, el acto debe ser antijurdico o contrario a
derecho y en el presente caso se ha actuado en el ejercicio regular del derecho; y, 3) Que el
demandante no ha sustentado ni demostrado en qu consiste el supuesto dao moral.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Se han determinado los siguientes puntos controverti-
dos: A) Si la demandada actu con dolo o culpa, por no haber tomado en cuenta al momento
de calcular la remuneracin de referencia del demandante el total de sus remuneraciones
percibidas, incluidas sus gratificaciones y remuneraciones en especie percibidas entre el mes
de mayo de mil novecientos noventa y cuatro a abril de mil novecientos noventa y siete,

lo que posteriormente fue ordenado en el proceso contencioso administrativo seguido por

las partes. B) Si el incumplimiento de la demandada ha irrogado dao moral y dao a la
persona que deban ser indemnizados con el pago de la suma de un milln de nuevos soles;
o, si por el contrario, la demandada actu en el ejercicio regular de un derecho, habindose
limitado a cumplir normas que le ordenaban proteger y resguardar el fondo de jubilacin
de todos los asegurados del pas.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trmite correspondiente, el
Juez mediante sentencia de fojas doscientos cuarenta, su fecha once de diciembre de dos
mil doce, declara infundada la demanda, tras considerar lo siguiente: 1) Que no existe
medio probatorio que acredite que la no inclusin de las remuneraciones en espacie para el
clculo de la remuneracin de referencia del actor obedezca a alguna conducta dolosa de la
demandada o de alguno de sus funcionarios, pues la falta de inclusin de las remuneraciones
en especie no obedeci a dolo o culpa de la demandada sino a la omisin en la informacin
de parte de la ex empleadora, por lo que no se presenta la conducta antijurdica que es el
presupuesto de la imputacin de responsabilidad civil; 2) El demandante alega que por el
hecho de no haberse considerado para el clculo de su pensin, las remuneraciones en especie
que percibi se le caus una gran afliccin, la misma que ha repercutido en su salud y en sus
relaciones interpersonales con su familia y amistades; sin embargo, no se ha ofrecido medio
probatorio alguno que acredite que sufri algn cuadro de afliccin o padecimiento de salud
o menoscabo en sus relaciones personales, ni ha precisado en el escrito de demanda en qu
consistieron estos ni que el accionante haya acudido a centros privados de atencin de salud;
adems el Juzgado dispuso la remisin de copia de la historia clnica del demandante, de la
que aparece que este se atiende problemas de salud, que son propios de su avanzada edad; y
3) El demandante solicita el pago de una indemnizacin por dao a la persona, sin embargo,
no precisa cul es el dao a la libertad que se le ha causado, cul es el proyecto de vida que
se ha truncado con la demora en el reconocimiento de su pensin de jubilacin, por lo que
se est ante una pretensin que carece de sustento fctico, por lo que no es posible amparar.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: Mediante escrito de la pgina doscientos cin-
cuenta, el demandante Segundo Carlos Portal Luna, interpone recurso de apelacin contra
la sentencia de primera instancia, alegando que la Oficina de Normalizacin Previsional
actu con dolo, pues siendo una entidad especializada tiene perfecto conocimiento que
para el clculo de la pensin adems debe considerarse la remuneracin en especie que le
corresponda al actor, la negacin de su derecho evidencia la conducta antijurdica y dolosa,
pues le otorg una pensin inferior a la que le corresponda, causndole dao moral y a su
dignidad.
6. SENTENCIA DE VISTA: Los Jueces Superiores de la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lambayeque, expiden la sentencia de vista, de fecha diecisiete de mayo
de dos mil trece, de fojas doscientos noventa, que confirma la sentencia apelada, que declara
infundada la demanda, fundamentando la decisin en lo siguiente: 1) Que la antijuridicidad
y el dolo de la demandada no se han llegado a acreditar, pues si bien en el clculo inicial de
la pensin del actor, no se tuvieron en cuenta las remuneraciones en especie, fue en razn
que su ex-empleadora no haba emitido el cuadro de remuneraciones y salarios en especie, lo
cual ha efectuado posteriormente, en mrito de lo cual es que se le ha amparado su derecho;
2) En cuanto al dao moral y el dao a la persona alegados en la demanda, estos no han sido

Actualidad
acreditados en forma alguna; y, si bien el demandante ha resultado afectado con el monto de

su pensin, sin embargo, ello de por si no implica dao moral ni personal, y en todo caso,
esa mora en el pago oportuno y en el monto adecuado ha generado intereses, los cuales se
ha dispuesto le sean pagados en el expediente contencioso administrativo, conforme as se
aprecia de la sentencia de fecha once de enero del ao dos mil siete (copiada el folio ciento
cincuenta y ocho), confirmada por resolucin superior de fecha veinticinco de marzo del
ao dos mil ocho (copiada de folio ciento sesenta y ocho), concepto que segn lo previsto
en el segundo prrafo del artculo 1242 del Cdigo Civil tiene por finalidad indemnizar la
mora en el pago.
III. RECURSO DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha ocho de junio del dos mil quince, del folio
cincuenta y nueve del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por el demandante Segundo Carlos Portal Luna, por las siguientes causales: In-
fraccin normativa del artculo 1322 del Cdigo Civil, alega que no se ha considerado que
se ha logrado acreditar la conducta dolosa de la demandada, pues con el escrito de demanda
y apelacin ya haba indicado el recurrente que la entidad demandada no haba tomado en
cuenta las gratificaciones ni las remuneraciones en especie; que la demandada cuenta con
todas las herramientas jurdicas para conocer que conceptos son pensionables y cules no; que
adems tuvo acceso directo a las planillas en las que se establecan los montos lquidos como
las especies percibidas. Que de forma errada se establece que el dao moral cuestionado no
es demostrable, pues por su misma naturaleza inmaterial no requiere probanza, pudindose
apreciar en el presente caso, la violacin de su derecho a la dignidad como persona, por
el simple hecho de la negacin o reduccin de la pensin y el largo proceso que tuvo que
afrontar para, lo que ocasion una grave incidencia en su calidad de vida.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
Que, la materia jurdica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la
sentencia de segunda instancia incurre en la infraccin normativa denunciada, de hallarse
acreditada la conducta dolosa y dao ocasionado por parte de la entidad administrativa, lo
que configurara la responsabilidad extracontractual en la esta habra incurrido; o, si por el
contrario el actuar de la demandada se ha efectuado en el ejercicio regular de un derecho
que exime de toda responsabilidad.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO.- Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el control de las decisiones
jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan
el derecho al debido proceso, tomando en consideracin que este supone el cumplimiento de
los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando
sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio; que en el presente caso
se han tutelado.
SEGUNDO.- En principio, conviene precisar que la institucin jurdica de la responsabi-
lidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la
vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de
daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo

de orden obligacional. Que los elementos o requisitos comunes de la responsabilidad civil, y

que deben concurrir en forma copulativa en un caso concreto para que exista la obligacin
de indemnizar son: a) La antijuridicidad, es la conducta que contraviene una norma pro-
hibitiva o lmites de lo lcito. Esto significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad
civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se
tratara de daos causados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es
decir, supuestos de daos autor En el ejercicio regular de un derecho. Asimismo la refe-
rida norma est haciendo referencia implcita al concepto de antijuricidad, por la simple
y evidente razn que cuando se acta en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a
pesar de que se pueda causar dao, el mismo ser resultado de una actividad lcita, ajustada
a Derecho y por ende permitida y plenamente justificada por el ordenamiento jurdico. Al
respecto De Trazegnies seala: el ejercicio regular de un derecho es considerado un acto
no antijurdico, ms precisamente, un hecho daoso justificado. Como consecuencia de
esto, el sujeto que acta dentro de los parmetros del derecho que ostenta, aun cuando
cause un dao, no responde civilmente1.
TERCERO.- Que como bien lo ilustra el jurista Lizardo Taboada, la antijuricidad es uno
de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en general, sea esta contractual
o extra contractual, por cuanto se entiende que solo nace la obligacin legal de indemnizar
cuando se causa dao a otro u otros, mediante un comportamiento o conducta que no
es amparada por el derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que
conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas
costumbres. Evidentemente, si se causa un dao mediante una conducta, existiendo la
relacin de causalidad adecuada y los factores de atribucin correspondientes, no habr
responsabilidad, vale decir, el autor del dao no ser responsable si la conducta realizada se
efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es, dentro de los lmites
de lo lcito. Esto significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad civil en los casos
de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se tratara de daos
causados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de
daos autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico.
CUARTO.- Que, en efecto, el ejercicio regular de un derecho se encuentra regulado en
el artculo 1971 inciso 1 del Cdigo Civil que establece: No hay responsabilidad en los
siguientes casos: 1.- En el ejercicio regular de un derecho. Asimismo la referida norma
est haciendo referencia implcita al concepto de antijuricidad, por la simple y evidente
razn que cuando se acta en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que
se pueda causar dao, el mismo ser resultado de una actividad lcita, ajustada a Derecho
y por ende permitida y plenamente justificada por el ordenamiento jurdico. Al respecto
De Trazegnies seala: el ejercicio regular de un derecho es considerado un acto no anti-
jurdico, ms precisamente, un hecho daoso justificado. Como consecuencia de esto, el
sujeto que acta dentro de los parmetros del derecho que ostenta, aun cuando cause un
dao, no responde civilmente2.
1 Taboada Crdova, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003, pp.
29-37.
2 Pazos Hayashida, Javier, Cdigo Civil Comentado, t. X, 3.a ed., Gaceta Jurdica, 2010, p. 109.

Actualidad
QUINTO.- Que el artculo 7 del Decreto Ley N. 25967, modificado por la Ley N.
26323, establece que corresponde a la Oficina de Normalizacin Previsional - ONP, la
administracin centralizada del Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto
Ley N. 19990, as como de otros regmenes previsionales a cargo del Estado; asimismo el
artculo 4 inciso a) del Decreto Supremo N. 61-95-EF (Estatuto de la Oficina de Norma-
lizacin Previsional) establece entre las funciones de la Oficina Nacional Previsional-ONP
calificar, reconocer, otorgar y pagar derecho pensionarios con arreglo a ley, es decir dicha
facultad debe ser ejercida con sujecin a la Constitucin Poltica del Per, a la Ley y a su
Reglamento.
SEXTO.- Bajo este contexto dogmtico y normativo, en el caso de autos se advierte que las
resoluciones fueron emitidas por quien cuenta con las potestades parar calificar, reconocer,
otorgar y pagar derechos pensionarios; asimismo, se verifica que los montos tomados por
ONP para realizar el clculo de la remuneraciones de referencia del actor son producto
de la constatacin de documentos e informes inspectivos realizados in situ en la Empresa
Agroindustria Cayalti SA, de lo cual se infiere que la decisin emitida en la resolucin
administrativa cuestionada ha sido en base a una valoracin conjunta y razonada de las
pruebas aportadas, las cuales son sustento de su decisin lo que evidencia que el actuar de
la ONP, se ajusta al ejercicio regular de un derecho, por ende no se configura el elemento
antijurdico de las responsabilidad extracontractual, segn la previsin del mencionado
artculo 1971, y por tanto que no existe responsabilidad civil; no configurndose por
consiguiente la infraccin normativa denunciada.
STIMO.- A mayor abundamiento, cabe precisar que si bien en el proceso contencioso
administrativo se orden a la ONP emita nueva resolucin, pues no se habra tomado en
cuenta para el clculo de las pensiones, las remuneraciones en especie percibidas por el actor,
como se advierte del cuadro de remuneraciones y salarios en especie obrante a folio ciento
setenta y cinco del acompaado, en el que se han sustentado las sentencias estimatorias, es
de destacar que el referido documento fue remitido por la empresa empleadora recin con
fecha dieciocho de octubre del dos mil tres, es decir tiempo despus de habrsele otorgado
al demandante la pensin de jubilacin, mediante la resolucin administrativa, de fecha
veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho, vale decir, que no se tuvo a la
vista por la ONP en la constatacin a que se refiere el anterior fundamento, motivo por
el cual no se tom en cuenta para el clculo de la remuneracin pensionaria, adems del
hecho que el propio actor no lo invoc en dicha etapa.
VI. DECISIN
A) Por estos fundamentos de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Segundo Carlos
Portal Luna a fojas trescientos sesenta y cuatro; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fecha diecisiete de mayo del dos mil trece, obrante a fojas
doscientos noventa, que confirma la sentencia apelada de fecha once de diciembre
del dos mil doce, de fojas doscientos cuarenta, que declara infundada la demanda.
B) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Segundo Carlos Portal Luna con
la Oficina de Normalizacin Previsional, sobre indemnizacin por daos y perjuicios;
y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema seora del Carpio

Rodrguez. Por vacaciones del seor Juez Supremo Walde Juregui, integra esta Sala
Suprema el seor Juez Supremo Miranda Molina.
SS. ALMENARA BRYSON, DEL CARPIO RODRGUEZ, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR JUEZ SUPRE-

MO MIRANDA MOLINA SON LOS SIGUIENTES:
VISTOS Y, CONSIDERANDO
PRIMERO.- Del examen de autos se aprecia que el juez de la causa ha declarado infundada
la demanda propuesta por Segundo Carlos Portal Luna, contra la Oficina de Normalizacin
Previsional, en la que solicita el pago de la suma de S/ 500,000.00 por concepto de dao
moral y S/ 500.000.00 por dao a la persona. El A quo ha considerado en su fallo que el
demandante no ha ofrecido medio probatorio alguno que acredite que sufri algn cuadro de
afliccin o padecimiento de salud o menoscabo en sus relaciones personales; asimismo, que
no se advierte que el demandante padezca de alguna enfermedad o salud grave y que no haya
sido atendido por el Seguro Social. Tambin ha considerado, respecto al dao a la persona
que el demandante no ha precisado cul es el dao a la libertad que se le ha causado, cul es el
proyecto de vida que se le ha truncado con la demora en el reconocimiento de su pensin de
jubilacin, por lo que la pretensin, en este extremo, carece de sustento fctico. Por otro lado,
el Ad quem, confirmando aquella sentencia, ha establecido en la sentencia ahora recurrida
que si bien el demandante ha resultado afectado en el monto de su pensin, sin embargo, ello
de por si no implica dao moral ni personal y en todo caso, la mora en el pago oportuno ha
generado intereses, los cuales se ha dispuesto pagar, concepto que, segn el artculo 1242 del
Cdigo Civil, tiene por finalidad la mora en el pago.
SEGUNDO.- Del examen de la sentencia de vista impugnada se aprecia que, en suma, el
ad quem estima que al haberse ordenado pagar los intereses a favor del demandante por el
reintegro de su pensin calculada en mrito a lo dispuesto por la Ley N. 23908, es decir por
la mora en el pago, aqul (demandante) ya no estara legitimado para reclamar los daos que
peticiona en su demanda.
TERCERO.- No obstante, si bien es cierto ambas instancias de mrito han dejado constancia
de que la demandada, como colorario de la dacin de la Resolucin N. 00007678-2009-
ONP/DPR.SC/DL 19990, abon al demandante los correspondientes devengados e intereses
de su nueva pensin (no siendo esto un hecho controvertido, al haber sido admitido por el
demandante), no es menos cierto que el ad quem no ha justificado debidamente si el monto
abonado por tales intereses podra resarcir todo el dao moral que habra sufrido el deman-
dante.
CUARTO.- A este respecto cabe precisar que el dao moral es la lesin a cualquier sentimien-
to de la vctima considerado socialmente legtimo; es aquel dao que afecta la esfera interna
del sujeto, no recayendo sobre cosas materiales, sino afectando sentimientos, valores. Esta
categora de dao es particularmente difcil de acreditar, debido a que las personas no expre-
san sentimientos o emociones del mismo modo, siendo inclusive, fcil para algunas personas
simular sufrimientos o lesiones sin que exista en la realidad. Adems algunos casos, ocurre que

Actualidad
los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteracin en la salud o aspecto
fsico del sujeto.
QUINTO.- En tal sentido, ante la dificultad de probanza del dao moral esta judicatura ha
optado por presumir, en casos puntuales, la existencia del mismo. En el caso de autos, corres-
ponda a las instancias de mrito resolver la controversia de los autos a la luz de esta concep-
cin. Ntese que la ONP recin con la dacin del Decreto Supremo N. 150-2008-EF (que
autoriz a la ONP para que efecte la revisin de oficio de los expedientes administrativos
referidos a la aplicacin de la Ley N. 23908) procedi, mediante Resolucin N. 000076978-
2009-ONP/DPR.SC/DL 19990 a otorgarle su pensin de jubilacin reajustada de acuerdo
a lo previsto por Ley N. 23908. Es decir no lo hizo motu proprio ni tampoco de manera
oportuna. Ante ello, es coherente presumir que el demandante haya podido sufrir dao moral
(lesin a su sentimiento) debido a que no recibi de manera oportuna su pensin reajustada
de acuerdo a la Ley N. 23908, sino que solo despus de la dacin por el Poder Ejecutivo del
D.S. 150-2008-EF. Por consiguiente, devendran irrelevantes los argumentos esgrimidos por
el Juez de la causa tendiente a establecer una pretendida falta de acreditacin del dao moral.
SEXTO.- Por consiguiente, se advierte que ambas instancias de mrito han vulnerado el prin-
cipio de motivacin de las resoluciones judiciales: i) en el caso del ad quem no ha justificado
debidamente si el monto abonado por los intereses podra resarcir todo el dao moral que
habra sufrido el demandante; ii) en el caso del a quo, el razonamiento propuesto en su fallo
no es congruente con una autentica concepcin del dao moral y su acreditacin, que deben
ser concebidos bajo los parmetros indicados en los considerandos precedentes.
STIMO.- Al verificarse la denuncia de infraccin de una norma de naturaleza material co-
rrespondera, en principio, emitir un fallo en sede de instancia, segn lo dispuesto por el
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, en el caso de autos ello implicara la
revaloracin de los hechos y las pruebas del proceso, lo cual es una facultad exclusiva de las
instancias de mrito, razn por la cual, excepcionalmente, debe efectuarse el reenvi corres-
pondiente al Juez de la causa. Por las consideraciones expuestas, MI VOTO es porque se
declare FUNDADO el recurso interpuesto por Segundo Carlos Portal Luna; en consecuencia
SE CASE la sentencia de vista de fojas doscientos noventa, su fecha diecisiete de mayo del dos
mil trece expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque;
INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta, su fecha once de di-
ciembre del dos mil doce, que declara infundada la demanda; se ORDENE al juez de la causa
emitir nueva sentencia, con arreglo a lo establecido en los considerandos precedentes; en los
seguidos por Segundo Carlos Portal Luna con la Oficina de Normalizacin Previsional, sobre
indemnizacin por daos y perjuicios.
S. MIRANDA MOLINA.


La Identidad Biológica Del Menor

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

La Identidad Biológica Del Menor

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

ISSN 2313-4828 (impresa)

ISSN 2415-2277 (en lnea)

Diciembre 2016 / Nmero 30 / Ao 3

Diciembre 2016 / Nmero 30 / Ao 3

Nos preguntan y contestamos

* Abogado. Egresado de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 89

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

1. Introduccin No solo aquella obra citada, sino

90 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

prudencia italiana desarroll una serie no otro. Este plexo de caractersticas de la

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 91

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

uno mismo y no otro. La autenticidad mismas caractersticas tales como el

92 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

sus caracteres fsicos perceptibles, sino Asimismo en el de Elena I. High-

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 93

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

Asimismo en el de Nora Lloveras que el comienzo de la reaccin judicial,

94 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

desnaturaliza su verdad histrica. La cada uno, y no se confunde con ninguno de

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 95

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

de estado civil y capacidad de las personas, En el transcurso de tiempos poste-

96 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

que un caso similar, y con muy pareci- emisin de un nuevo documento de

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 97

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

a ser como decidieron ser. Es decir

98 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

Tenemos pues, la fortuna de haber Desde el lado de los jueces, debo

bibliografa extranjera, en especial la

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100 Actualidad Civil 99

Civil Derecho de las personas Santos Cifuentes

100 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 89-100

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 101

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas

1. Generalidades1 Durante todo un ao Teseo ha estado

102 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133

barbuda que una sea, lo normal es de 2 a 4 de Bob. En su ascensin vertiginosa hacia la

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 103

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas

(ii) Qu soy? Cuerpo, alma, pensa- haya aludido a la mirada sartreana

104 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133

que, para Fernndez Sessarego, permite establecer divergencias con

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 105

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas

los barcos; si se opta, en cambio, o, para decirlo con mayor claridad,

106 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133

que los sujetos pueden atribuirse establecido la unidad entre tiempo

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 107

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas

enlaza en el tiempo. Y es esa historia No es sino tu nombre lo que es mi

La identidad tiene que ver con la

108 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133

existencia, que lleva consigo la na- de la libre personalidad. Su cautela

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 109

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas

del gen SRY24 (que parece ser el presentan deficiencias. Es bueno

110 Instituto Pacfico Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133

de un simple aadido posible de desarmona entre el sexo fsico y el

27 Rodrguez Gonzales, Mariano, El problema 29 Espinoza Espinoza, Derecho de las personas,

Nmero 30 Diciembre 2016 pp. 101-133 Actualidad Civil 111

Civil Derecho de las personas Carlos Caldern Puertas