TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Direito uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo,

ou at mesmo possuir, trata-se de uma liberdade positiva.

JOS AFONSO DA SILVA os diferencia da seguinte maneira:

"Em suma (...) os direitos so bens e vantagens conferidos pela

norma, enquanto as garantias so os meios destinados a fazer
valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o
exerccio e o gozo daqueles bens e vantagens".

QUAL O CAMPO DE ABRANGNCIA DA EXPRESSO DIREITOS E

GARANTIAS FUNDAMENTAIS?

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu cinco espcies de direitos e

garantias fundamentais:

1 - direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5);

2 - direitos sociais (CF, art. 6 ao 11);

3 - direitos de nacionalidade (CF, art. 12 e 13);

4 - direitos polticos (CF, art. 14 a 16); e

5 - direitos relativos existncia e funcionamento dos partidos

polticos (CF, art. 17).

ATENO

Esses direitos e garantias no se constituem em uma relao

fechada, exaustiva, mas sim em um ROL EXEMPLIFICATIVO, ABERTO
para novas conquistas e reconhecimentos futuros. Vejamos:

Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.

A doutrina faz a seguinte classificao:

Direitos Formalmente Fundamentais: Encontram-se arrolados do

art. 5 ao art. 17 da Constituio. A Constituio expressamente
estabeleceu tais direitos sob o ttulo de Direitos Fundamentais.

Direitos Materialmente Fundamentais: So os Direitos que,

possuem contedo de direito fundamental, protegendo os
particulares contra o arbtrio do Estado. Exemplo: as limitaes ao
poder de tributar do art. 150 da Constituio.
ATENO!

A doutrina costuma salientar que: embora "direitos humanos" e "direitos

fundamentais" sejam termos comumente utilizados como sinnimos, a distino
ocorre pelo fato de que o termo "DIREITOS HUMANOS" DE ASPECTO
UNIVERSAL, SUPRANACIONAL, enquanto "DIREITOS FUNDAMENTAIS" SO
AQUELES direitos do ser humano que foram EFETIVAMENTE RECONHECIDOS E
POSITIVADOS NA CONSTITUIO de um determinado Estado.

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Historicidade e mutabilidade Foram conquistados ao longo dos

tempos. Esse carter histrico tambm remete a uma idia cclica de
nascimento, modificao e desaparecimento, o que nos impede de
considerar tais direitos como imutveis.

Inalienabilidade - pois so intransferveis e inegociveis;

Imprescritibilidade - podem ser invocados independentemente de lapso

temporal, eles no prescrevem com o tempo;

Irrenunciabilidade - podem at no estar sendo exercidos, mas no

podero ser renunciados;

Universalidade - so aplicveis a todos, sem distino.

Relatividade ou limitabilidade - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO

SO ABSOLUTOS, SO RELATIVOS, pois existem limites ao seu exerccio.
Este limite pode ser de ordem constitucional (decretao de Estado de Stio ou
de Defesa) ou encontrar-se no dever de respeitar o direito da outra pessoa.

Indivisibilidade, concorrncia e complementaridade - Os direitos

fundamentais formam um conjunto que deve ser garantido como um todo,
e no de forma parcial. Um direito no excluiu o outro, eles so
complementares, se somam, concorrendo para dotar o indivduo da ampla
proteo;

Interdependncia - Pode ser empregada em dois sentidos:

o 1 - Noo de indivisibilidade, j que a garantia de um direito

fundamental dependeria da garantia conjunta de outro direito
fundamental (exemplo: no se pode querer garantir os direitos sociais,
sem garantir os direitos econmicos);

o 2 - Relao que deve existir entre as normas (sejam elas

constitucionais ou infraconstitucionais) e os direitos fundamentais, de
forma que as primeiras (normas constitucionais e infraconstitucionais)
devem traar os caminhos para que efetivamente se concretizem tais
direitos.
ATENO!

Estes direitos no se restringem a particulares, podendo, alguns, ser

garantidos tambm a pessoas jurdicas, at mesmo de direito pblico,
como, por exemplo, o direito de propriedade.

A pessoa jurdica faz jus inclusive ao direito honra, ou seja, sua

reputao, bom nome.

o Desde que a ofensa seja sua honra objetiva (perante a sociedade)

JURISPRUDNCIA DO STJ:

o SMULA N 227: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

Pessoa jurdica de direito pblico no tem direito indenizao

por danos morais relacionados violao da honra ou da imagem.

EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Proteo do particular em
EFICCIA VERTICAL
face do Estado.

Proteo do particular em
EFICCIA HORIZONTAL
face de outro particular.

"EVOLUO DO ESTADO"

Com a Revoluo Francesa e a Independncia dos Estados Unidos temos o

incio do Estado Liberal, j que se asseguraram as liberdades individuais, que vieram
a ser chamadas de "direitos de primeira gerao". Segundo os conceitos do
liberalismo, o homem naturalmente livre, ento, buscou-se limitar o poder de
atuao dos Estados.

Na Constituio mexicana de 1917 e na de Weimar (Alemanha) em

1919, que nascem logo aps a 1 Guerra Mundial, temos um estilo de Constituio
que prega no mais os direitos individuais em sentido estrito, mas uma viso mais
ampla, do indivduo em sociedade. Ela vai alm do Estado liberal.

A Constituio Mexicana de 1917 traz os direitos econmicos, culturais e

sociais (direitos de segunda gerao - relacionados igualdade), surgindo ento o
conceito de Estado Social. Aumenta assim a interveno do Estado na ordem
econmica e social, dizendo-se que a democracia liberal-econmica passa a ser
substituda pela democracia social.

Esse estado social superado com o fim da 2 Guerra Mundial, temos ento o
surgimento do Estado Democrtico de Direito marcado pelas iniciativas
relacionadas solidariedade e aos direitos coletivos".
 QUADRO RESUMO

PULO DO GATO:

As dimenses esto na ordem do lema da Revoluo Francesa:

liberdade, igualdade, e fraternidade.

Os direitos Polticos so os de Primeira dimenso. (Polticos e Civis)

Os direitos Sociais, Econmicos e Culturais (SEC - Lembre-se de "second") so

os de segunda dimenso.

Os direitos de Todos (difusos e coletivos) seriam os de Terceira

dimenso.

DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (GERAES)

PRIMEIRA DIMENSO

o So as chamadas LIBERDADES NEGATIVAS, clssicas ou formais.

o Libertao do povo em face do Estado.

o Eram protetoras e possuam carter negativo (no interveno do

Estado).

o O homem era visto como um ser genrico, abstrato, todos iguais, mas
sem enxergar as verdadeiras diferenas materiais (econmica,
cultural...) entre as pessoas.
 SEGUNDA DIMENSO

o Busca da igualdade material;

o Liberdades positivas (interveno do Estado para alcanar a justia

social)

o O Estado age para concretizar a igualdade econmica, social e

cultural.

TERCEIRA DIMENSO

o Enxerga o homem em sociedade.

o Se preocupa com os direitos coletivos (pertencentes a um grupo

determinado de pessoas) e os direitos difusos (pertencentes a uma
coletividade indeterminada).

Exemplos: direito paz, ao meio ambiente equilibrado, ao

progresso e desenvolvimento etc.

o Podemos incluir ainda o que se chama de "direitos

republicanos".

O cidado age ativamente para defender as instituies da

sociedade reprimindo danos ao meio ambiente, ao patrimnio
histrico-cultural, prticas de corrupo, nepotismo, e
imoralidades administrativas.

O principal instrumento deste exerccio a ao popular.

QUARTA DIMENSO

o Segundo o professor Paulo Bonavides:

Direitos que se vinculam ideia de democracia, incluindo o

direito informao e o direito ao pluralismo.

o Segundo o professor Noberto Bobbio:

Direitos relativos biotecnologia e ao patrimnio gentico

dos indivduos.

QUINTA DIMENSO

o Segundo o professor Bonavides: o direito paz.

o Outros diversos autores tratam dos direitos de quinta gerao

como os direitos virtuais ou cibernticos e os interligados
defesa da honra e da dignidade da pessoa humana no meio da internet,
entre outros correlatos.
 TEORIA DOS LIMITES E O NCELO ESSENCIAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Os direitos e garantias fundamentais no so absolutos

TODOS eles so relativos, esto sujeitos a restries ora impostas pelo

legislador (quando a Constituio autorizar) ora impostas por outros
direitos que podero com eles colidir no caso concreto.

No caso de coliso de direitos, devem ser harmonizados, para descobrir

qual prevalecer:

o O intrprete (juiz) far ento uso do princpio da harmonizao (ou

concordncia prtica, ou ainda ponderao de interesses).

As restries legais decorrem de autorizao da Constituio. Podem estar

expressas na Carta Magna (limitaes expressamente constitucionais) ou de
forma implcita (limitaes tacitamente constitucionais).

RESERVA LEGAL

Ocorre quando a Constituio permite a restrio de um direito atravs de

lei.

o RESERVA LEGAL SIMPLES: a Constituio se limita a autorizar a

restrio.

(Ex. Art. 5 VII - assegurada, "nos termos da lei", a prestao

de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de
internao coletiva);

o RESERVA LEGAL QUALIFICADA: - alm de autorizar a restrio,

a Constituio estabelece o que a lei far.

Ex. Art. 5, XII - autoriza que a lei venha a trazer hipteses de

interceptao telefnica, mas somente para atender aos fins de
investigao criminal ou instruo processual penal).

Leis elaboradas com base em clusulas de reserva legal, sero em

regra irretroativas.

TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES

O legislador possui limites no seu exerccio de limitao do direito

fundamental?

o SIM. o que a doutrina chama de "limites dos limites".

E qual seria tal limite?

A preservao do "ncleo essencial" do direito fundamental.

 No est expresso na Constituio, a doutrina e a
jurisprudncia, adotam a proteo ao ncleo essencial como
implcito em nosso ordenamento jurdico.

Segundo a doutrina, podemos basicamente estabelecer 2 teorias sobre o

ncleo essencial dos direitos fundamentais:

o TEORIA ABSOLUTA - Independente do caso concreto, o ncleo

existencial, ou seja, o limite imposto ser sempre o mesmo, fixo.

o TEORIA RELATIVA - Deve-se observar o caso concreto para s ento

verificar qual ser o limite de restrio.

ATENO!
57. (ESAF/ATRFB/2012) O contedo do princpio da dignidade da pessoa
humana se identifica necessariamente com o ncleo essencial dos direitos
fundamentais. (GABARITO: ERRADO)
Comentrio: O ncleo essencial dos direitos fundamentais a essncia do
direito fundamental, o seu contedo intocvel, protegido de forma que o
direito o qual est sofrendo a restrio no fique descaracterizado e perca a
sua efetividade.
A dignidade da pessoa humana um importante direcionador para se
averiguar qual esse contedo intocvel dos direitos fundamentais, mas no
se pode dizer que eles se confundem, no h relao de identidade entre eles.

DIMENSO SUBJETIVA X DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS:

A doutrina atual do Direito Constitucional aceita uma viso dos Direitos

Fundamentais sob duas diferentes ticas:

DIMENSO OBJETIVA

Os Direitos fundamentais so vistos como enunciados que contm alta

carga valorativa. Valores, princpios, regras que norteiam e formam a base
de todo o ordenamento jurdico. Podemos desmembr-la da seguinte forma:

Direitos fundamentais no so meros enunciados, so valores,

princpios, possuem carga axiolgica que deve ser usada para fins de
aplicao, ainda que no estejam sendo titularizados por uma pessoa
especfica.

Os direitos fundamentais se irradiam pelo ordenamento jurdico

levando a uma ideia de interpretao conforme os direitos fundamentais. O
 Estado passa ainda a ter um dever de proteo dos valores contidos em tais
direitos.

Os direitos fundamentais possuem aplicao imediata, devendo sempre

que possvel serem aplicados de pronto.

Os direitos fundamentais possuem carter mandamental, imperativo

e, em especial aqueles de prestaes positivas, como os Direitos Sociais,
possuem eficcia dirigente, enunciando normas que impem uma efetiva
atuao do Estado, legislativa e administrativa, com o fim de
regulament-los e concretiz-los.

Os direitos fundamentais podem ser reciprocamente condicionados,

uns pelos outros, para que seja vivel o convvio em sociedade.
Lembrando que nesse condicionamento (harmonizao, conformao),
restringem-se direitos, mas devem ser preservados, ao menos, os ncleos
essenciais de cada um.

Surge a ideia de que tais direitos devem ser enxergados com eficcia
horizontal (proteo do indivduo em face dos outros indivduos).

DIMENSO SUBJETIVA

a viso clssica dos Direitos Fundamentais. Consiste em enxerga-los como

um direito da pessoa frente ao Estado, o qual deve exercer um papel negativo
(absteno de intervir) ou positivo (interveno do Estado faz para garantir as
pessoas condies mais dignas de sobrevivncia, notadamente os direitos sociais).

Sob a tica da dimenso subjetiva, possvel afirmar que os direitos

fundamentais cumprem diferentes funes na ordem jurdica, conforme a
teoria dos quatro "status"de Jellinek.
 DISPOSIES CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS EM GERAL:

O art. 5 da Constituio nos traz 4 pargrafos com disposies aplicveis

aos direitos fundamentais.

Art. 5 2 - Os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Agora vamos estudar os outros 3 pargrafos:

Sobre as normas dos direitos e garantias fundamentais:

Art. 5 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais

tm aplicao imediata.

O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, no se restringindo

apenas aos direitos individuais.

As normas que definem direitos fundamentais:

o So normas de carter preceptivo, e no meramente programtico.

o Os direitos fundamentais se fundam na Constituio, e no na

lei, a lei que deve mover-se no mbito dos direitos
fundamentais, no o contrrio.

o Os direitos fundamentais no so meramente normas matrizes

de outras normas, so tambm normas diretamente reguladoras
de relaes jurdicas.

o Segundo Gilmar Mendes, o art. 5, 1, da CF autoriza que os

operadores do direito, mesmo falta de comando legislativo,
venham a concretizar os direitos fundamentais pela via
interpretativa. Os juzes, mais do que isso, podem dar aplicao aos
direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela no se conformar ao
sentido constitucional daqueles.

RESUMINDO:

Em regra devemos aplicar imediatamente todos os direitos e

garantias, no depende de lei para regulament-los.

Pode haver regulamentao legal, mas esta no essencial para

a sua efetividade quando for possvel aplicar desde logo o direito.

Isso no quer dizer que as normas sejam todas de eficcia plena.

TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

Art. 5 3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela EC 45/04)

Um tratado pode adquirir 3 status hierrquicos:

1. REGRA - STATUS DE LEI ORDINRIA. Caso seja um tratado que

no verse sobre direitos humanos.

2. EXCEO 1 - STATUS SUPRALEGAL. Caso seja um tratado sobre

direitos humanos votado no votado pelo rito de emendas
constitucionais, mas pelo rito ordinrio;

Podem revogar leis anteriores e devendo ser observados

pelas leis futuras.

assim, por exemplo, que vigora em nosso ordenamento o

"Pacto de San Jose da Costa Rica" - status acima das leis e
abaixo da Constituio (supralegal).

3. EXCEO 2 - STATUS CONSTITUCIONAL. Caso seja um tratado

sobre direitos humanos votado pelo rito de emendas
constitucionais (3/5 dos votos, em 2 turnos de votao em cada
Casa). Possibilidade que passou a existir com a EC 45/04.

CF, art. 49, I e 84, VII - Cabe ao Congresso Nacional, por meio de Decreto
Legislativo, resolver definitivamente sobre tratados internacionais (seja sobre
direitos humanos ou no), referendando-os e, aps isso, estes passaro a
integrar o ordenamento jurdico nacional entrando em vigor aps a edio de
um decreto presidencial.

SEGUNDO O STF, como os tratados internacionais so equiparados s

leis ordinrias, no podem versar matria sob reserva constitucional
de lei complementar.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja

criao tenha manifestado adeso. (Includo pela EC 45/04).

Inovao trazida pela EC 45/04. Esse dispositivo tem sido cobrado apenas
literalmente nos concursos, independentemente do nvel.
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Esto presentes no art. 5 da Constituio Federal.

Apesar do nome "Direitos e Deveres", no h "deveres individuais"

propriamente ditos expressos no texto, os deveres so, na verdade, o de
respeitar o direito do outro.

Os direitos individuais so uma clusula ptrea de nossa Constituio

(CF, art. 60 4)

o NO podem ser abolidos ou ter a sua eficcia reduzida por uma

emenda constitucional.

o Uma modificao poder fortalec-los, mas nunca enfraquec-

los.

o Art. 60 4, so clusulas ptreas:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Existem diversos outros direitos individuais e coletivos tambm protegidos

como clusula ptrea, espalhados ao longo do texto constitucional, como,
por exemplo, as limitaes ao poder de tributar do art. 150.

No existe exata delimitao das clusulas ptreas formadas pelos

direitos e garantias fundamentais. Alguns autores defendem que os
direitos sociais tambm seriam clusulas ptreas, outros defendem que no.

A proteo dos direitos individuais como clusulas ptreas protege

apenas a abolio ou reduo dos direitos. Nada impede, porm, que
eles sejam ampliados ou fortalecidos.

CAPUT DO ART. 5:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:

DOUTRINA

O critrio usado para classificar os direitos do art. 5 (direitos e deveres

individuais e coletivos) foi o CRITRIO DO OBJETO IMEDIATO DO DIREITO
ASSEGURADO.

Eles foram divididos em 5 OBJETOS IMEDIATOS: VIDA, LIBERDADE,

IGUALDADE, SEGURANA E PROPRIEDADE.

Desta forma pode-se agrupar cada um dos incisos de acordo com o seu objeto
imediato.
 o Exemplo: Direitos cujo objeto imediato a liberdade -
Direito de locomoo (CF, art. 5, XV e LXVIII), Liberdade de
pensamento e religio (CF, art. 5, IV, VI, VII, VIII, IX), liberdade
de reunio (CF, art. 5, XVI),

JURISPRUDNCIA

Segundo o Supremo, as pesquisas com clulas-tronco embrionrias NO

violam o direito vida ou o princpio da dignidade da pessoa humana.

o O STF entendeu que a Constituio Federal, quando se refere

dignidade da pessoa humana e proteo dos direitos e garantias
individuais no se estaria se referindo a todo e qualquer estgio
da vida humana, mas da vida que j prpria de uma concreta
pessoa (indivduo j personalizado)

O estrangeiro em trnsito estar amparado pelos direitos individuais, e

poder inclusive fazer uso de remdios constitucionais como habeas
corpus, habeas data e mandado de segurana.

o Ao estrangeiro vedado o uso de ao popular, uma vez que

privativo de brasileiros.

IGUALDADE (OU ISONOMIA)

Art. 5, I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos

termos desta Constituio;

O caput tambm faz meno a este princpio, quando diz: todos so iguais
perante a lei.

Este princpio pode ser entendido como: a lei no pode fazer distino, deve
tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais na medida
de suas desigualdades. Desta forma, temos dois diferentes tipos de isonomia:
DISCRIMINAO REVERSA

A adoo do sistema de cotas iria, para alguns, gerar uma discriminao

reversa na medida que uma ao estatal com objetivo de ajudar uma parcela da
populao a alcanar a isonomia material acabaria por gerar um preterimento de
uma outra parcela, que seria, assim, prejudicada.

No mbito do Supremo Tribunal Federal, o tema j est pacificado, haja vista

que O STF JULGOU IMPROCEDENTE, por unanimidade, a ADPF n 186, proposta
pelo DEM, contra o sistema de cotas existente na Universidade de Braslia - UnB. Em
breve sntese, com base nos fundamentos trazidos pelo relator Ministro Ricardo
Lewandowski:

IGUALDADE FORMAL VERSUS IGUALDADE MATERIAL

o (...) Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja

levada a efeito, o Estado pode lanar mo de aes afirmativas, que
atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual,
atribuindo a estas certas vantagens, por um tempo limitado, de
modo a permitir-lhes a superao de desigualdades decorrentes de
situaes histricas particulares.

AES AFIRMATIVAS

o So medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento

ou a proteo de certos grupos raciais de indivduos pertencentes a
estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condies de
igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades
fundamentais.

o Aes afirmativas so mecanismos que visam viabilizar uma

isonomia material em detrimento de uma isonomia formal por
meio do incremento de oportunidades para determinados
segmentos.

ADOO DO CRITRIO TNICO-RACIAL

Se a raa foi utilizada para construir hierarquias, dever tambm ser

utilizada para desconstru-las. Aps serem desconstrudas estas
hierarquias, as aes afirmativas baseadas na raa podem ser
abandonadas, adotando-se ento apenas polticos universalistas
materiais.

A doutrina tambm costuma diferenciar outras duas formas de isonomia

(ambas comportadas pela Constituio):
ATENO!

A Constituio somente prev expressamente que a lei reservar percentual

de cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia.

No que se refere s cotas, a possibilidade de lei criar cotas decorre da

jurisprudncia do STF.

Recentemente foi publicada a Lei n 12.990/2014, que reserva vagas aos

negros nos concursos pblicos federais e o CNJ em 06/06/2015 aprovou resoluo
criando cotas de 20% para cargos de juzes e servidores do judicirio.

JURISPRUDENCIA

STF - Smula n 339 - No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo

legislativa, aumentar vencimentos dos servidores pblicos sob
fundamento de isonomia.
AI 443.315-AgR, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 16.02.07
e RE 316.882-AgR

No afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos

para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da
Aeronutica.
Jurisprudncia do STF firmada em 2005, no julgamento da ADI 3443
/MA - MARANHO: "Viola o princpio constitucional da isonomia norma
que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica".

LIBERDADE (LEGALIDADE NA VISO DO CIDADO)

Art. 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa seno em virtude de lei;

Este princpio tambm conhecido como a faceta da legalidade para o

cidado, isso porque a legalidade pode ser entendida de 2 formas:

Para o cidado - O particular pode fazer tudo aquilo que a lei no

proba;

Para o administrador pblico - O administrador pblico s pode

fazer aquilo que a lei autorize ou permita.

DISCUSSO DOUTRINRIA RELEVANTE PARA CONCURSOS

DIFERENCIAO ENTRE O TERMOS LEGALIDADE" E "RESERVA LEGAL"

(RESERVA DE LEI)

Embora, no seja pacfico tal distino, muitos juristas (inclusive o prprio

STF) consideram importante diferenciar tais institutos:

1 RESERVA LEGAL - A Constituio estabelece um comando, mas faz

uma "reserva" para que uma lei (necessariamente uma lei formal -
 emanada pelo Poder Legislativo - ou ento, uma lei delegada ou medida
provisria) estabelea algumas situaes.

Exemplo: Art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho,

ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a
lei estabelecer.

ESTA RESERVA FEITA LEI, PODE OCORRER DE DUAS FORMAS:

o RESERVA LEGAL ABSOLUTA - A prpria lei que ir atender o

mandamento.

Exemplo: Casos constitucionais com as expresses "a lei

estabelecer", "a lei regular", " a lei dispor"... veja que
a prpria lei, diretamente, que atender o comando
constitucional;

o RESERVA LEGAL RELATIVA A lei no atende diretamente ao

comando constitucional, apenas estabelece os limites, ou os termos,
dentro dos quais um ato infralegal ir atuar.

Exemplo: Casos constitucionais que venham com as expresses

"nos termos da lei", "na forma da lei", "nos limites
estabelecidos pela lei"... veja que no ser a lei que
atender ao comando, porm, esta estar traando os limites
para tal.

2 RESERVA DA NORMA OU LEGALIDADE: Grosso modo, a legalidade

(reserva de norma) pode ser atendida tanto com o uso de leis formais,
quanto pelo uso de atos infra legais (leis em sentido amplo).

o Legalidade, seria simplesmente "andar dentro dos limites

traados pelo Legislador".

Submisso a todas as espcies normativas elaboradas em

conformidade com o processo legislativo constitucional
(leis em sentido amplo)

JURISPRUDENCIA

SEGUNDO O STF, o princpio da legalidade expresso no art. 5, II da

Constituio seria meramente uma "reserva de norma", ou seja, uma
legalidade ampla e no uma reserva de lei (formal) em sentido estrito.

HC 73.454 Nas palavras do Supremo: ningum obrigado a cumprir ordem

ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. dever
da cidadania opor-se ordem ilegal; caso contrrio, nega-se o Estado de
Direito.
QUESTES DA HORA!

127. (CESPE/TFCE-TCU/2012) Quando se afirma que a regulamentao de

determinadas matrias h de se fazer necessariamente por lei formal, h referncia
expressa ao princpio da legalidade lato sensu.

Comentrios:

Quando se diz "necessariamente por lei formal" estamos falando sobre a

legalidade em sentido "estrito" (stricto sensu) e no sobre a legalidade em
sentido amplo (lato sensu), que seria atendida tanto com o uso de leis formais,
quanto pelo uso de atos infralegais emanados nos limites da lei.

Gabarito: Errado.

129. (ESAF/Tcnico - Receita Federal/2006) Com relao ao direito, a

todos assegurado, de no ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno
em virtude de lei, o sentido do termo "lei" restrito, no contemplando nenhuma
outra espcie de ato normativo primrio.

Comentrios:

A questo citou no enunciado o teor do art. 5, II da Constituio. Em julgado de

2008, o STF citou o fato de que a legalidade expressa neste art. 5, II da
Constituio seria meramente uma "reserva de norma", ou seja, uma
legalidade ampla e no uma reserva de lei (formal) em sentido estrito. Assim, tal
dispositivo poderia ser cumprido atravs de uma lei formal, e tambm por outros
atos expressa ou implicitamente autorizados por ela.

Gabarito: Errado.

DESDOBRAMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Art. 5, III -ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante;

SMULA VINCULANTE N 11 S lcito o uso de algemas em casos de

resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato
processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Para maior aprofundamento ver pgina 189 do livro SUMULAS DO STF E

DO STJ.
MANIFESTAO DO PENSAMENTO

Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

o SEGUNDO O STF, vedada a utilizao da denncia annima como

ato formal de instaurao do procedimento investigatrio, quando
isoladamente consideradas.

o SEGUNDO O STF, a defesa da legalizao das drogas em espaos

pblicos constitui exerccio legtimo do direito livre manifestao
do pensamento, sendo, portanto, permitida pelo ordenamento
jurdico ptrio.

DIREITO DE RESPOSTA E INVIOLABILIDADE DE HONRA, IMAGEM E VIDA

PRIVADA

Art. 5, V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
o O ofendido tem direitos de resposta, ainda podendo cumular uma forma
trplice de indenizao pela ofensa: material, moral e imagem;
o Aplica-se tambm a pessoa jurdica.

Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
o A intimidade e a vida privada so regidas princpio da
exclusividade.
o A indenizao por danos morais alcana a pessoa jurdica, caso
esta tenha a sua honra objetiva (honra perante a sociedade)
atingida.
HONRA - aspecto interno, reputao do indivduo, bom nome;
o Honra Objetiva: Reputao do indivduo perante a sociedade.
o Honra Subjetiva: Estimao que possui de si prprio.
IMAGEM - aspecto externo, exposio de sua figura.
o Honra e imagem so coisas dissociadas.
o DANO MATERIAL - Ofensa, direta ou indireta (lucros cessantes), ao
patrimnio das pessoas fsicas ou jurdicas.
o DANO MORAL - Ofensa algo interno, subjetivo. Abrange ofensa
reputao de algum, ou quando se refere ao fato de ter provocado
violao ao lado emocional, psquico, mental da pessoa.
o DANO IMAGEM - so aqueles que denigrem, atravs da exposio
indevida, no autorizada ou reprovvel, a imagem das pessoas fsicas,
(publicao de seus escritos, a transmisso de sua palavra, ou a
utilizao no autorizada de sua imagem), bem como, a utilizao
indevida do conjunto de elementos como marca, logotipo ou insgnia,
entre outros, das pessoas jurdicas.
JURISPRUDNCIA

SEGUNDO O STF, se algum fizer uso indevido da imagem de algum, a

simples exposio desta imagem j gera o direito de indenizar, ainda
que isso no tenha gerado nenhuma ofensa sua reputao.

o Honra e imagem so coisas dissociadas.

STJ - SMULA - 227 a pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

SEGUNDO O STF, legtima a publicao, inclusive em stio eletrnico

mantido pela Administrao Pblica, dos nomes de seus servidores e do
valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecunirias.

SIGILO BANCRIO E FISCAL

SEGUNDO O STF, o art. 5, X, que visto anteriormente, tambm o respaldo

constitucional para o sigilo bancrio e fiscal das pessoas.

SIGILO BANCRIO

Os rgos podero requerer informaes bancrias diretamente das instituies

financeiras?

POLCIA - NO. necessria autorizao judicial.

MP - NO. necessria autorizao judicial.

EXCEO: lcita a requisio pelo Ministrio Pblico de

informaes bancrias de contas de titularidade de rgos e
entidades pblicas, com o fim de proteger o patrimnio pblico,
no se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancrio (STJ. 5
Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).

TCU - NO. necessria autorizao judicial.

EXCEO: O envio de informaes ao TCU relativas a operaes

de crdito originrias de recursos pblicos no coberto pelo
sigilo bancrio (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).

RECEITA FEDERAL - SIM, com base no art. 6 da LC 105/2001. O STF

entende que o repasse das informaes dos bancos para o Fisco no
pode ser definido como sendo "quebra de sigilo bancrio".

FISCO ESTADUAL, DISTRITAL, MUNICIPAL- SIM, desde que

regulamentem, no mbito de suas esferas de competncia, o art. 6
da LC 105/2001, de forma anloga ao Decreto Federal 3.724/2001.

CPI- SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4, 1 da LC

105/2001).

Prevalece que CPI municipal no pode.

LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA E FILOSFICA
O Brasil um pas laico (estado laico no significa estado ateu), no possui
uma religio oficial, embora proteja a liberdade de crena como uma das faces da
no discriminao.

Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo

assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; (Entenda-se por
liturgias: celebraes, rituais...)

Art. 5, VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de

assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva;

o No existe previso para a contribuio de recursos materias e

financeiros (CF, art. 5, VII).

JURISPRUDNCIA

A 2 Turma do STF decidiu que a prtica do curandeirismo no est

abrangida pela norma constitucional de proteo a crena. (RHC
62.240)

O STF entende que proselitismo religioso, ainda que feito por meio de
comparaes entre as religies (dizendo que uma melhor que a outra) no
configura, por si s, crime de racismo. S haver racismo se o discurso dessa
religio supostamente superior for de dominao, opresso, restrio de
direitos ou violao da dignidade da pessoa humana das pessoas integrantes
dos demais grupos. (RHC 134682/BA) Ver pg. 22 do livro Vede Mecum
Jurisprudncia

Ver outras questes acerca do assunto no livro de Direito Constitucional

Esquematizado (Pedro Lenza);
o Obrigatoriedade ou no da expresso sob a proteo de Deus no
preambulo das Constituies estaduais;

o Ensino religioso nas escolas;

o Feriados religiosos;

o Casamento perante autoridades religiosas;

o Fixao de crucifixos em reparties pblicas;

o Imunidade religiosa;
o Guarda sabtica;
o A expresso Deus seja louvado nas cdulas de real.

IMPERATIVO DE CONSCINCIA
 Art. 5, VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa
ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao
alternativa, fixada em lei;

Art.15, IV No caso de recusa de se cumprir obrigao legal a todos imposta

ou prestao alternativa, ensejar a suspenso dos direitos polticos do
cidado.

LIBERDADE DE PENSAMENTO E A CENSURA

Art. 5, IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e

de comunicao, independentemente de censura ou licena;

Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a

informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto na CF.

o Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao

plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social.

o vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica

e artstica.

o A publicao de veculo impresso de comunicao independe

de licena de autoridade.

JURISPRUDNCIA

O SUPREMO DECIDIU que dispensada a autorizao prvia da pessoa

biografada, das demais pessoas retratadas, bem como dos seus familiares.
(ADI 4815)

Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia

entenda que seus direitos foram violados pela publicao, ele ter
direito reparao.

A CLASSIFICAO INDICATIVA DE IDADE PREVISTA NO ECA NO

HIPTESE DE CENSURA.

NO EXIGVEL O DIPLOMA DE NVEL SUPERIOR PARA O EXERCCIO

DA PROFISSO DE JORNALISTA.

A lei de imprensa no est recepcionada pelo atual ordenamento jurdico,

estando revogada.
INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO

Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

O domiclio no possui uma inviolabilidade absoluta, poder algum

adentrar no recinto se:

Tiver o consentimento do morador;

Ainda que sem o consentimento do morador, se o motivo for:

Flagrante delito;

Desastre;

Prestar Socorro;
Ordem judicial, mas neste caso, somente durante o dia.

EXPRESSO "DURANTE O DIA":

Algumas questes de concurso insistem em "fixar horrios", quando isso
acontecer, o candidato dever utilizar o perodo das 6h s 18h como o
perodo referente ao dia.

TERMO "CASA":

Segundo o STF, tem sentido amplo, aplica-se ao escritrio, consultrio

etc. (qualquer recinto privado no aberto ao pblico).

JURISPRUDNCIA

O STF DECIDIU pela no ilicitude das provas obtidas com violao

noturna de escritrio de advogados para que fossem instalados
equipamentos de escuta ambiental, j que os prprios advogados estavam
praticando atividades ilcitas em seu interior.

A priso de traficante, em sua residncia, durante o perodo noturno,

no constitui prova ilcita, j que se trata de crime permanente.

A entrada forada em domicilio sem mandado judicial s licita, mesmo

no perodo noturno, quando amparada em fundadas razes,
devidamente justificadas A POSTERIORI, que indiquem que dentro da
casa ocorre situao de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
 disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos
praticados.

INVIOLABILIDADES DE COMUNICAES

Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Dos trs sigilos citados o nico que permite relativizao por ordem
judicial o sigilo telefnico;

Permitida a quebra do sigilo telefnico por ordem judicial, isso

no ilimitado, deve atender a dois requisitos:

Ser feita na forma que a lei estabelecer;

Ter como finalidade investigao criminal ou instruo

processual penal.

Se a prova foi obtida de forma regular, com autorizao da

justia, poder ser utilizada tambm em procedimento
administrativo disciplinar instaurado contra a mesma pessoa
investigada.

A Constituio prev expressamente a possibilidade de restrio

inviolabilidade do sigilo de correspondncia, de comunicao telegrfica e
telefnica durante a vigncia de estado de defesa e de estado de stio.

Apesar de NO EXPRESSOS no texto constitucional, os sigilos bancrios e fiscal

esto includos na proteo ao sigilo de dados.

O STF J DECIDIU que as outras inviolabilidades (correspondncia, dados e

telegrficas) tambm podero ser afastadas, j que nenhum direito
fundamental absoluto e no pode ser invocado para acobertar ilcitos.

Lei 9.296 /92 permite a decretao da interceptao telefnica ex officio:

Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser

determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: (...)

Somente os juzes podem determinar a interceptao

telefnica.

CPIs podem, no mximo, quebrar o sigilo telefnico (para quem ligou,

quando ligou etc.);