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EStetratado cc~;stituye la exposicion masc6mpleta y
Alejandro
(~esarroUa9a esc'titaen Chile sobre ;::1 derecho pt'vado
:: .;' .' '. ~ el derec~oJ)roce~a1rorna~os. '.
ponsta de t.m,amtroduc::f0ri,. refenda a la smtesis historica dei
,~... derecho rom~po, y seis partes en las que se anaHzan
Guzman
. exhaustivari"ienrelas siguientes materias: las acciones y el
pro.ceso,Ias per~onas, el dominio.y los derechos reales, las
.'obligaciones, la s~ lcesion por causa de muerte
'Brito
;. . y la/' liberalidades, .:,
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" '. Medjjmte una mode:ma metodologia, que incluye la
.<,3Xposici6r de casas par..'.cUlares y conJ;;retos extraidos delas
. fuentes para ilustrar las. mat~rias, .ellector padro adquirii un
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. DERECHO
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.,:onoci!":ilento completo yprofundQ de las instituciones del l,)

.',' . der<.:cbc romano.
Concru0lcion vestridb;igor cientificp, el profesor Guzman <..'"
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. ir;;'ert~ia ma;~Jla,e!r~"fcorriente jmidico~cultural de que
. prc~;1ene, sin .atjbormJ:', al estudioso cdn la enorme bibliografia
inhl,;rldc:omil e;f.stente, perc recurriendo, en compensacion, a .
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tIvADOROMANO
" la'~iuentesromana~> direetamente;"Ias que son citadas y ~. , lJomo II
cqrt::1entE:c..as can inJicaci6n de su origen. La obra tiene el Wi
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, Merito de entregar informacion erj distintos niveles de
prd:.mdidad, seg6n eJ gradodeinteres del lector. ~ iERECHO DE lAS OBUGACIONES
'C()nsidf~ndo ~} completo desar~o.l!o de las materias, el
'xarnen'reflexivo de, elias y el dlmcter dinamico de su
tr&Gi;:~riento, esta obra estad,zstinaclaaser un util instrumento
~. LDERECHO DE IA SUCESION .
'pa1"cc.}'.)S estudiantes de derecho, los egresados que preparan POR CAUSA DE MUERTE
~14.tesis Ikenciatura,.I?s profesores de derecho romano y
de otras asignatur<;"l.S -"specialmente de derecho Civil, cuyas EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES
lecd~"mes stielen' exigir informaci6n romanistica como
. . "" antecs'dente de las insti~ion~s-,
::el' abdgado en g~11eral y para otf,os especialistas,
", . . ;,entre ellos historiadores ~Nil610gos.
,'Como sefia~::' el atl.'tor, el estudio del derecho romano cumple
1& misi6n de 'contribuir preponderantemente a formal' no solo'
. a un jurista, en el.sentido 'mas plerio dHa palabra, sino
. "tambien a un, abogacio y, en ambos casos, a un hombre de 340.54
" derecho ciJ.lto. G993d
1996
v.2
e.8

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.Edifor,ial Editorial Jurldica de Chile

'::".~~Ul...::v. __ .>-~ __ ~ __ __ .
~ .~,_~ ....:.-c
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 ABREVIATURAS

CI. Codex Iustinianus (ed. KrUger)

CTh. Codex Theodosianus
(ed. Mommsen)
ColI. Collatio legum Mosaicarum et
Romanarum (ed. Baviera-Furlani)
Cons. Veteris cuisusdam iurisconsulti
consultatio (ed. Baviera~Furlani)
D. Digesta Iustiniani (ed. Mommsen)
Epit. Gal. Gaius, Epitome
(ed. Baviera-Furlani)
FV. Fragmenta Vaticana
(ed. Baviera-Furlani)
GaL Gaius, Institutiones
(ed. Baviera-Furlani)
i.f. in tine ([mal de un texto)
lnst. Institutiones Iustiniani
(ed. Kruger)
itp., itpp. inrerpolado, interpolados
Nov. Iusi~ Novellae Iustiniani
(ed. Scholl-Kroll)
pro principium
PS. Pauli Sententiae
(ed. Baviera-Furlani)
Tab. Lex XII Tabularum
(ed. Riccobono)
Tit. VIp. Tituli ex corpore Ulpiani
__ (ed. Baviera-Furlani)
 CAPlTULON

lAS ESTIPULACIONES270

Secci6n Primera

ESTIPULACIONES SIMPLES

141. LA FORMA EST1PULATORlA

1. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. El nombre generico de stipulatio se

da a un negocio entre dos partes, consistente en que una dirija
ofaImente una pregunta formal 0 solemne a la otra, en el sentido de
si esti dispuesta a dar, hacer 0 no hacer alg~ue esta ultima ~espon
(Ie oral".iQ~l!I'li,,>_~(irrnatiy,\' congruente y adhesivamente. Por ejem-
plo: "~Prometes que me han de ser dados 10.000 sestercios? jProme-
to!" (Sestertiurn X milia mihi dari sjJondesne? SpondelJj) Aunque eI acto
integro cansta de la pregunta y la respuesta, y todo eI recibe el
nombre de estipulaci6n, a veces se distingue nominalmente desde el
punto de vista del que responde y se habla de "promesa" (jJromissio)..
EI..Que pregunta se llama "estipulante" (stipulator 0 reus stijm.landi), y
':2romitente" el que res20nde (j;romissor 0 reus j;rornittendi) 271.
En D.45.1.5.1, Pomponio da esta definicion: "La estipulaci6n es una formula de
palabras con la que quien es interrogado responde que dara 0 hani aquello que se Ie
interrog6" (Stiplllatio autcm est verborum conceplio quilrns is, qui inlcrrQgaluT, dlLt1t7'mn
fat:turumve se, quod interrogatus est, responderit). err. D. 44.7.1.7 = Inst. 3.15 pr.: "Se
contrae una obligacion con palabras mediante pregunta y respuesta, cuando estipula~
mos que se nos de 0 haga alguna casa" (Verbis obligatio conirahit1tT ex interrogatione el
responsu, cum quid daTi fierive nobis stipulemuT).

270 s.m. D. 45.1; CI. 8.37; Inst. 3.15.

271 D. 45.2.1.
 10 DERECHO PRIVADO ~OMANO. TOMO II
V=-. Su efeeto es crear una obligacion civil y convertir al promitente
en deudor del estipulante.
2. L~ estipu~aci0':l es esencialment~ una forma de obligarse. Por
ello esta som.euda ngurosamente a Clertas exigencias 0 requisitos
solemnes denvaclos cle su propia estructura: (i) tanto la pregunta
como la respuesta cleben ser pronunciaclas oralmente (verbis)'272; "ha-
blandb una y otra parte" (utroque loquente); (ii) ambas partes deben
estar presentes en el act0 273 ; (iii) la respuesta clebe seguir inmediata-
mente a la.pregunta (continuus. actus)'274; (iv) la pregunta tiene que
contener Clertos verbos prescntos, que deben s<;r repeticlos en la
respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (solo utilizables por ciudada-
nos roman()s), jfromittis? jJromitto!; dabis? dabo!; jacie>? jaciam(!.75; (v) la
respuesta uene que ser congrueme con la pregunta, y en realiclacl
constituye una entera adhesion al contenido cle aquella, manifestacla
con el uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin mas ni
Inenos.
.En consecu~ncia: no puede ~ontraer estipulaci6n el ausente por carta 0 por
medlO de mensaJeros. Pero es pos1ble superar este inconveniente practico mediante
el uso de esc1avos 0 hijos 0 de libres a ,que se confiere un i'lt::,'::,'Urn. Tampoco pueden
celebrarla el sordo, p~rque no puede Olr la pregunta, ni el mudo y el infante, pOl"que
no~pueden .hacer1~ 111 responderla (D. 45.1.pr:). 5e puede usar indistintamente el
latm.o el gneg?, e mduso ~or':lular!apr~gunta.en una de esas lenguas y responderla
en la otra (Gal. 3.93). Los Junstas dlscuueron S1 era posible el uso de idiomas distin-
tos a los mencionados, y Sabin~ 10 aceptaba. con tal que se entendieran recfproca-
mente las partes (D. 45.1.~.6). 51 entre presentes se hace la pregunta, y el estipulante
se marcha, y en su ausenCla se da la respuesta, no hay estipulacion (D. 45.1.1.1); si el
que la ~lizo s~ ~ar:l~a, y vuelve despues para entonces escuchar Ia respuesta, tampoco
hay estlpulaclOo valIda (D. 45.1.137 pr., pero vid. D. 45.1.1.1 itp., que admite un tal
io~ervalo). 5i la pre~o~ es respondida mediante gestos concluyentes 0 de asenti-
llllento, como un mOVllllIcnto de 1a cabeza, es nuia (D. 45.1.1.2). Si en la respuesta se
emplea ~~ro verbo 0 un giro, par afirmativo que sea, igualmente hace defecto la
estlpulaclon, como cuando preguntado alguien si promete, responde: <!.por que no? 0
iPor supuesto que sir (D. 45.1.1.2). EI requisito de la congruencia entre pregunta y
respues.ta en el fonc!o consiste en la adhesion entera del respondiente: "<!.Prometes
dar el fundo Cornehano? jPrometo dar el fundo Corneliano!", 1a cual se manitiesta
externamente pOl' la simple repeticioo del verbo empleado en la pregunta: "<!.Prome-
tes dar l.OOO? iPrometo)". Por tanto, hay incongruencia asf: "<!.Promctes dar el tundo
Corneliano? jPrometo dar el fuodo Capeno!", 0: "<!.Prometes dar l.OOO? jPrometo dar
100!". Justinia_1o ~elaj6 el requisito: si hay incongruencia relativa, y el objeto de la
res?ues~ ,se c )llUe?e en la pregunta ("<!.Prometes dar 20? jPrometo dar 101"), la
e:,tlpulac1?n se COIlSldera per1:e.cta en la 1~1edida de esta ultima (D. 45.1.1.4 itp.; efr. D.
.s
4~.1.8~ . Itp., en.con~ra de Gat. 3.:02 e lll~luso ~1~ Inst.. 3.19.5, que refIejan el princi-
1'10 c~~~co de la lOv::r.hdez de semeylOte est1pulaclOo). 51 la pregunta contiene plaza 0
cOllcbclOn y la respuesta los eXc1uye; 0 viceversa, si la pregunta es pura y simple y 1a
272D. ~5.1.1 pr.
273 D. 45.1.1 pr.
274D. 45.1.1.1; 45.1.137 pro
275 Gai. 3.92; P5. 2.3.
EL DERECHO DE L4,.S OBUGACIONES 11
respuesta contiene plazQ 0 condici6n, en cambia, hay incongruencia absoluta y vide:
'\::Prometes dar 100 si ocurre tal cosa? iPrometo aunque no ocurraJ", 0: "~Prometes
dar lOO? iPrometo S1 ocurre tal cosal" (D. 45.1.1.3). Pero vale esta estipulacion:
"Pro metes dar Estico? iPrometo dar Estico y Paufila!" en virtud del principia de que
hay tantas estipulaciones como objetos, de modo que ahi se tiene una valida per
Estico y una invalida par Paufila, debido a que no obedeci6 a una pregunta (D.
45.1.1.5; 45.1.85.4). No vale, en cambio asi: "<!.Prometes dar Estico 0 Panfilo? jProme-
to dar Estico!", porque no se respondi6 a la pr~Sunta, que era por la alternativa (D.
45.1.83.2). Los agregados impertinentes y accidentales (no en el sentido de rnodali-
dades de condicion 0 plazo) no obstan ala estipulacion, como si el estipulante dice:
"<!.Prometes tal?" y el promitente responde: "Me gustas cuando caIIas porque estas
como ausente, lprometo!", porque el anadido de esos versos, aunque impertinente,
es inofensivo y no dafla (vid. D. 45.1.65 pr. con una respuesta a que anteceden los
plimeros versos de La Eneicla: "Canto a las armas y a los hombres, jprometo!" (Arma
virllrnque amo, ::,pQndeo/).
3. Tocla estipulacion supone una negodacion concluicla entre las
partes, es decir, un acuerclo, que clespt1es viene reducido a la forma
estipulatoria. Es en este sentido que las fuentes hablan de tambien
iInportar ella una convenci6n; convenci6n que por 10 ordinaria no
produce efecto obligacional, y que justamente por ello se la transpor-
ta a dicha forma, para que genere ese efecto. Aunque las partes
hayan negociaclo en posicion cle igualclacl, en la forma estipulatoria
el comenido negocial aparece fUaclo por el estipulante en su pregun-
ta, de modo que el promiteme se limita a aceptar ese conteniclo,
adhiriendo a la pregunta por meclio cle su respuesta congrueme.
Esta forma cum pIe la iinportante mision de marcar con toda nitidez el acto en
que las partes. entienden !laber abandonado la fase de ofenas y contraofertas, de
l:egateo y de negociacion, en suma. para pasar a la fase de acuerdos vinculantes;
acuerdos que quedan vaciados fonnalmente en el acto estipulatorio, a partir del cual
ya no puede caber duda de que fue 10 verdaderamente acordado entre ellas; en este
sentido, 1~ipHlflcj6n con~_~~~Y..~-.l?_'.!!2._~~,resumen depurado de los acuerdos tinales
qg~._e]las obtuvie!:2.1}:
Una vez perfecta la estipulacion, todo el.comeniclo de 13 pregun-
ta se convierte en contenido de una prestacion obligatoria a cargO'
clel promitente. .
4. L.'! esti.m'l"cion, si !<~"'!!-.22.see una estructura bilateral, por ser
acto de partes, es obligacionalmeIlte unilateral: cle ella solo resulta
deudOreiprOml"tente, sin que-erestipulante conu'aiga obligacion de
especie alguna. Si tambien se desea obligar al estipulaIlte, necesalio
es celebrar una estipulacion clistinta enu'e las mismas partes, en la
que dicho estiplllante figure como promitente y el promiteIlte de la
anterior como estipulante; pero entonces no es que haya una estipu-
lacion obligacionalmente bilateral, 0 un acto cualitativamente clistin-
to y bilateralmente obligatorio; tan solo hay dos estipulaciones cmza-
das e inclepenclieIltes una de la otra.
5. EI intercambio cle pregunta y respuesta orales perfecciona la
estipulacion. Por ello los juristas suelen decir que la obligacion nace
 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
12
"por palabras" (1JeriJis) en el entendido de tratarse de "palabras solem-
nes" (sollemnia verba).
Este modo de dedr de losjunstas rue aprovechado por Caye. Despues de dividir
las obligaciones en nacidas de ccntrato (ex contractu) y de deli to (ex delicto), y al
subdividir las primeras. habl6 entonces de obligatio verbis para refenrse a la genernda
por una estipulaci6n. aparte de atras a que nos referiremos mas adelante (Gai. 4.92
55.). La romanistica suele dedr entonces que la estipulaci6n es un "contrato verbal".
EI hecho de haber tenido lugar una estipulaci6n oral puede ser
probado de acuerdo con las reglas generales soblie la materia; nor-
malmente con testigos que presenciaron el acto oral, para cuyo efec-
to fueron especialmente llamados por las partes como testigos instru-
mentales, 0 que por accidente vieron a las partes y escucharon su
estipulaci6n; pero tambien por medio de un escrito. De hecho, era
usual que, despues de haber tenido lugar la formalidad verbal, se
dejase constancia de ella en un documento que recibe el nombre de
testatio y tambien de cautio, instrumentum 0 chirographum. Pero este
escrito no puede suplir la falta del acto oral, de modo que .si un
interesado prueba que no 10 hubo (por ejemplo, demostrando que
eI promitente estaba fuera del lugar en doncle se declara haberse
celebrado la estipulacion), por mas que eI escrito 10 consigne (que
entonces consigna algo que no sucedio), no hay obligaci6n.
oj/. II. OBLIGACIONES Y ACCIONES. Por medio de una estipulacion -se
puede prometer una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer, con 'efecto
obligacional civil a cargo del promitente. EI estipulante, en conse'
cuencia, dispone de una acci6n civil para reclamarla.
1. Si la promesa fue de "ser dada" (dari) una cantidad de dinero 0
de otros fungibles 0 una especie 0 cuerpo cierto, en otras palabras, si
fue de un dart certum, entonces procede la actio cert~ que no es otra
que la Inisnla condictio 276.
No se promete "dar" (dare) sino "ser dado" (daTi); la diferencia es esta: en el
primer caso no otro podna dar que el promitente; en el segundo, este pero tambien
un tercero; tal forma impersonal permite, pues, que la obligaci6n sea pagada por
cualquiera, incluso sinla voluntad del promitente y aun en contra de ella. El cameter
. abstracto de la f6rmula propia de la condictio, que s6lo se remite a la verificaci6n de
un dare Qportere a cargo de No. No., es el que la haee procedente tambien respecto de
obligaciones de dar nacidas de estipulaci6n, iguaI que respecto de simibres obliga-
dones nacidas de mutua 0 dare ob rem.
2. Cuando 10 prometido fue un incertum, es dedr un facere (0 non
facere) 0 dart una cantidad incierta, procede la actio incerti 0 "de 10
estipulado" (actio ex stijJu[atu). Su f6rmula sigue el siguiente modelo:
276 D. 12.1.24; Inst. 3.15 pr.; efr. Cie., Pro Rosc. C011<.5.14:.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 13
"Puesto que Ao. Ao. estipulo algo incierto de No. No., cuyo plazo
venci6, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar y hacer a Ao.
Ao., a ella condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao. (Quod As.
As. de No. No. incertum stipulatus est cuius rei dies fuit, quidquid ob eam
rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facm oportet, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao.
condemnato) 277. Posee, pues, demonstratio e "intentio incerta" 10 mismo
que condem.natio incerta.
La que en este modele aparece como un' incertum estipulado era seiiaIado espe-
cfficamente en cada f6rmula concreta: hacer tal cosa, no hacer nada en contra de tal
cosa, etc.
III. FuNClONES. Puesto que la estipulaci6n es una fonna de obli-
garse, carece de cualquier contenido material tipico, es dedr, de
prestaciones constantes e invariables; no solo pueden estas consistir
indiferentemente en dar, hacer 0 no hacer, mas tarribien cuaJquiera
de tales prestaciones puede recaer en modo indistinto sobre todo
aquello en que consiste el tr.l.fico juridico: cmpora, iura y facta. Cual
sea la prestaci6n concreta y cual el objeto de esta que deban ser
lIevados al interior de la forma estipulatoria, eso depende del acuer-
do de las partes (0 de una decision del magistrado en el caso de las
estipulaciones pretorias).
En este sentido, la estipulacion ofrece la generica y al mismo
tiempo simple fundon de establecer una obligaci6n. Sf aquella tiene
como causa a un negodo ya obligatorio, su fun cion especffica es
reforzar la obligadon preexistente con otra superpuesta, siempre
que sea abstracta la estipulaci6n, 0 bien sustituirla por otra (nova-
ci6n), cuando aqueJla es concreta. Asimismo agregarle una obliga-
cion anexa garantizadora (fianza), 0 convertir en indivisible la pres-
taci6n divisible (solidaridad). En caso de no ser obligatorio el nego-
cio causante, la estipulacion cumpIe la funcion de crear directamen-
I.e la obligadon; de ese modo, cualquier convenio consensual no
tipificado materialmente wmo contrato es convertido en obligatorio
a traves de su deduccion en la fonna estipulatoria, y tal es el caso del
convenio de donacion, de dote, de pago de una renta temporal 0
vitalicia, etc. Por 10 mismo, es tambien la manera de preparar un
futuro negocio (el modemo "precontrato" 0 "promesa de contra-
to"), como si se estipula dar una cantidad en mutuo 278 0 se promete
constituir una fianza 279. De igual modo sirve para agregar una obli-
gaci6n a las relaciones reales que por sf misma no pueden producir-
la, como ocurre a traves de la cautio usufructuaria.
277 GaL 4.136.
278 D. 45.L68.
279 D. 45.L1l2.1; 46.L3.
14 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
IV. INTERPRETACION. Como la estipulaci6n es un negocio depala-
bras fomlalizadas, su interpretaci6n mira primordialmente al signifi-
cado objetivo de elIas; 10 que no aparece expresado no se torna en
cuenta y no puede ser suplido, a no ser que sea consecuencia 16gico-
formal del significado de las palabras. En caso de ambiguedad se esta
a 10 que'las partes, en concreto, realmente quisieron y actuaron con
sus declaraciones (id quod acturn est) 280, de manera de transformarse
la indagaci6n de 10 querido por las partes en una cuesti6n de hecho
verificable de acuerdo con las reglas generales sobre prueba. Para
ello incluso puede servir como elemento 10 que se acostumbra objeti-
vamente en ellugar en que actuaron las partes 281. En todo caso, la
interpretaci6n debe dirigirse a dar un minimo sentido eficaz a la
estipulaci6n que a restarle toda eficacia, salvo ilicitud 282. Una ambi-
guedad insuperable de las palabras viene interpretada en contra del
estipulante y en favor del promitente 283 porque el contenido del
acto es formahnente declarado por aquel a traves de la.pregunta, ala
que eI promitente s610 adhiere. Se supone, pues, que correspondi6
expresarse cIaramente al estipulante, de guisa que cuando no 10
hi2O, las dudas no susceptibles de aclaraci6n a el deben perjUdi-
car 284.
Veamos algunos ejemplos: se prometen 1.000 para el presente mes: el estipulan-
te puede exigir los 1.000 s610 despues del ultimo dia del mes de que se trate, porque
16gicameme el ultimo elia es aun el presente mes y parte de el (D. 45.1.42). Se prome-
ten 1.000 para enero, sin especificarse el ana: "es una cuestion de hecho inducir que es
10 que pensaron las partes, esto es, que sea 10 actuado entre elIas; pues ciertameote nos
atenemos a 10 que se actuo" (fact quaestionem inducere, quid forte senserit, lwe est, qud inter
so acti sit; uti-quf.: hoc sequimur, quod actum e>,t), de modo que se debao los 1.000 para el
mes de eoero del ailO en que las partes pensaron seguo las pruebas apol1ada<;; si no
aparece el arlO pensado, se interpreta que los 1.000 se dehen para enero del ailo
proximo al de la estipulacion, porque tal es el minimo sentido eficaz en que puede
interpretarse el nO sel-mIamiento de ano si es que no se quiere postergar indefinida-
mente el pago para un enerO que siempre sera despues (D. 45.1.41 pr.). Se estipula 10
para mi y 10 para Tido: como cabe ductar1,; se trata de imos mismos 10, de modo que
tal es el total debido porel promitente, 0 de 10 diferentes, de suerte que aquel debe
20, se da la primera interpretacion, contra el estipulante (D. 45.1.38.19)
142. ORIGENYEVOLUCION
La mas antiglla forma de prometer es la sponsio, caracterizada por el
uso del verbo .sjJondere, reservada exclusivamente para los cilldadanos
280 D. 34.5.21 pr.; 45.1.80; 50.17.34.
281 D. 50.17.34.
282 D. 50.17.34.
283D. 34.5.26; 45.1.38.18; 45.1.99 pr.-l; cfr. 45.1.41.1.
284 D. 45.1.H9 pl'.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
romanos. Pudo haber consistido en una promesa jurada y ritual (spon-
dere esta relacionado con eI griego spendo ~ libare ~ "libar ritualmen-
te") que carece de efeetos civiles; este .caracter mas bien sacral la
aproxima a un voturn, de modo que eI incumplimiento de la promesa
no acarrea mas que sanciones religiosas: el sponsfff es un sacer. En
alglm momento la sponsio recibi6 sanci6n civil, por medio de la actio
legis per iudicis arbitrive postulationern, conocida por la ley de las XII
Tablas; y en otro fue denominada stipulatio.
No conocemos 1a etimologia de esta palabra: los antiguos 1a veian en stipulus =
"firrne, 'establecido, f~ado"; tambien en slips .. "pequena moneda" (de cloude stipen-
dium); se 1a relaciona con stipula "" "bozna, paja, variHa" porque se usaba romper una
en sei1al de acuerdo. efr. stipare ... "apretar, presionar" y r.ambien "apilar, amontonar",
de donde vendrfa slips, como pieza de metal presionada 0 impresionada, es decir.
acuiiada, 0 porque las monedas se apilan 0 amontonan.
Este nombre termin6 por prevalecer como genbico, en tanto
sponsio permaneci6 para designar la promesa de maUimonio ("es-
ponsales"), sin sanci6n juridica propia, y para una forma de garantfa
personal, con sanci6n.
La stipula.t!cQ rigi6 durante todaJa.poC" cHsica. Pero su especial
formalismo y el caracter oralIa hacia" incomprensible para los pro-
vinciales, en especial para los habitantes del Oriente, quienes prefe-
rian las formas escritas. De hecho, algunas habian entrado en eI uso
de los romanos, aunque no en el derecho romano. Se trata del syn-
graph" y del cMrograjJhu1Jl 285.
Ambos son escritos de efecto obligncional, y no, en consecuencia, mera prueba
de un acto anterior; aunque pueda este haber existido. EI ehirograpkum es unilateral,
es decir, emanado del deudor, quien 10 escribe y firma de su puno y letra, declarando
deber una cantidad en virtud del negocio del cual se trate; independientemente de
este, el escrito funda la accion del acreedor. EI ~yngraphe, que no necesariamente 10
escribe el deudor. pero que se escribe en dos copias, una para cada parte, constituye
una obligaci6n en virtud del acuerdo reducido a escritura y redactado en estilo
objetivo 0 descriptivo, y que puede ser abstracto, es decir, sin indicaci6n de la causa
de deber, 0 con indicacion de una causa fictida. Estos negocios son propios del
derecho helenistico, y en Roma se los sandon:: cuando han teoido lugar entre pere-
grinos 0 entre ellos y ciudadanos romanos; pero no entre solo estos ultimos, de modo
que, como dijimos, propiamente no fueron recibidos oi sancionados pOI' el derecho
civil. Cayo los menciona como ejemplo de obligaciones naeidas "por letras" (Httem),
esto es. por escrito, y 1'1 romanfstica habla de "contratos literales".
Entre los ciudadanos romanos de origen oriental, regidos por el
derecho de la civitas, pues, la stijmlatio no consigui6 arraigar. Fue
comlin que emoJ:lces estos ciudadanos celebraran sus actos por escri-
to (cautio), sin una previa y verdadera estipulaci6n oral, del hecho de
haber tenido lugar la cual, sin embargo, se dejaba constancia por
285 Gai. 3.134.
 16 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
escrito, de un modo ficticio en consecuencia. El fen6meno se acen-
tu6 con la extensi6n de la ciudadania a todos los habitantes del
imperio el 212 d. C. La estipulaci6n tendi6 a transformarse en una
suerte de clausula de estilo de los documentos, para dejar constancia
de haberse celebrado y de este modo aparecer cumpliendo con las
exigencias del derecho romano.
La incomprensi6n oriental hacia 1a stifrulat() se refleja tambien en el hecho de
que solia decirse formulisticamente haberla habido incluso respecto de aetos en que
para el propio derecho romano no s610 no era exigible, sino que era imposible que
la hubiera, como el testamento. Esta cautela excesiva, paraevitar"una posible nulidad
del acto escrito, revela que los usuarios y notarios no sabian de que se trataba.
En Rama, COIllO se ha vista, era usual reclucir a escritura una
estipulaci6n oral previa verdaderamente celebrada, al punto que la
palabra misma de chirographurn termin6 por ser adoptada para deno-
minar a estos documentos que en latin se llaman. cautiones 0 testatirr
nes. En el derecho postclasico, ambas practicas, fa de susctibir un
documento sin previa estipulaci6n con constancia ficticia de !laberse-
la celebrado, y la de dejar constancia escrita de una estipulaci6n
previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al otorgamiento de
valor vinculaIlte al escrito en sustituci6n del acto 'oral. El emperador
Le6n en 469 d. C. prescindi6 de los sollernnia verba, declarando valida
a toda estipulaci6n "celebrada por el consenso de los contrayentes
con cualquiera palabras" (quibuscurnqu.e verbis consensu contrahentiurn
cornpositae) 28<;. EI propio Justiniano relaj6 el requisito de la presencia
simultanea cle ambas partes; y estableci6 que cuando se impugnara
un documeIlto que coIltenia estipulaci6n y el deudor alegara no
haber habido clicha simultaneidad, la alegaci6n s610 podria fundarse
en que una de las partes hubiera estado fuera de la ciudad en la
fecha indicada por el documento; 10 que significaba autorizar el acto
sin aquella presencia, siempre que ambas partes estuviesen en la
ciudad el dia en que se dijo haberse firmado el documento 287. De
ese modo, la estipulaci6n tendi6 a convertirse en una promesa con-
sensual documentada.
Pero Justiniano, tanto en las Instiluliones como en los Digesta, conserv6 el analisis
que los juristas dasicos habian hecho de la estipulaci6n segUn su forma original, y
can ello mantuvo para la posteridad uoos resultados que todavia hoy son la base y el
fundameoto del derecho de obligaciolles.
La stijmlatio ha sido un unicum en toda la histotia del derecho, y
una de las lmls altas manifestaciones del genio juridico del pueblo
romano y de sus juristas. Su formalismo estricto, uniclo a su simplici-
'B6CL 8.37.10,
287 CL 8.37,14; Inst. 3,15.1; 3,19.12 y 17.
l
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 17
dad, 10 mismo que al caracter unilateral que tenia, pemliti6 a los
juristas estudiar el fen6meno obligacional y el negocio juridico en
estado puro, por asi decirlo, y descubrir sus reglas maS intimas. De
ella deriva, por generalizaci6n y abstracci6n, la moderna teoria del
acto juridico y de las obligaciones. '
143. CAUSA DE LA ESTIPULACION
1. CONCEPTO. 1. Los juristas suelen hablar de una causa stijnJationis. En
efecto, este negocio es esencialmente causal 0, por meior decir, causado.
Como la estipulaci6n es tan s610 una forma de ohligarse, supone
'un acto previo que justifique 0 explique por que las partes la han
celebrado. Ese acto plldo haber generado ya por si mismo una,obli-
gaci6n 0 no. En el primer caso la estipulaci6n refleja un previo
compromiso obligatorio del promitente; y en el segundo, un com-
promiso que carece de sanci6n juridica. En ambos casos, el acto
constituido por el 0 los compromisos, obligatorios 0 no, es la causa
de la estipulaci6n.
A falta de otro termino- mejor, usamos aqui 1a paIabra "compromiso", no en e1
sentido tecnico, del compro11lissum arbitral, por cierto, y tampoco en e1 de acto que
contenga una explicit.:-'l decIaraci6n de dar 0 hacer alga en el futuro, sino ,en el vago
sentido _de vincularse volumariamente par un acto; el frances dispone del termino
engagmuent. A~i, par ejemplo, en el mutuo podemos ver un compromiso del mutuario
consistente en restituir la cantidad recibida, aunque nada expreso diga, e induso
aunque calle. Yen el acuerdo de permitir gramitamente a otro la extracci6n de agua
de un fundo suyo, hay un compromiso de permitirIa, aunque no obligue.
La causa limite es un acuerclo 0 pacto de donar, que envuelve el
compromiso de dar el donante, pero que no crea la respectiva obli-
gaci6n a su cargo; si las mismas partes de ese acuerdo celebran una
estipulaci6n, el promitente resulta obligado ahora, y eIltonces se dice
que esa estipulaci6n es.donandi causa. En vez de un acuerdo donato-
rio pudo tratarse de uno de dote, y la estipulaci6n es dotis causa.
A partir de este modelo limite, la causa puede estar constituida
por cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulante y promi-
tente, de caracter consensual (de 0 no lugar a un contrato consen-
sual), sea uni 0 bilateral en cuanto a que s610 una de las partes 0
ambas prevean una prestaci6n a su cargo; y sea gratuito u oneroso, es
decir, sin precio 0 con el. Incluso puede ser un dare ob rem la causa
en tanto se incluya en la estipulaci6n la no obligatoria contrapresta-
ci6n esperada de parte de quien recibi6 algo de otro. Finalmente,
hasta puede ser un negocio real ya perfecto la causa, si es que la
obIigaci6n nacida de aquel es vuelta a incluir en una estipulaci6n.
Examinemos algunos ejemplos: se acuerda que Tido permitira extraer agua de
su predio gratuitamente a Cayo. EI mero pacta de esta prestaci6n s610 pennite a
1S DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Caro excepcionarse si es. g.ue Tido. pretende ~~,?andarlo por ha~~r extraido agua;
perc no Ie sirve para e~l~rle c:mttnuar. ~ermlt~endol.e la extracClon d~ agua en el
futuro, en el caso que TIOO decida prolublrla. ~I las ~~rtes. e~ .vez de deJar el asunto
en el mere estado de pacto, 10 Bevan a una estlpulaClOD, y TICIO promete a Cayo no
hacer nada para impedirle extraer ';lgua, enronees cualquier o~staculo a ella que
provenga del promitente, legitima al estipulante para la actio ex stipulatu. Ahera bien,
esa estipula~i6I1 solo se explica en virtud de haber previa~ente acordado las partes el
permiso gratuito, y entonces ese acuerdo es su causa. 81 ahora suponemos que el
aeuerdo consistio ~n dejar Tido extraer agua a Cayo y en pagar este una suma de
dinero a cambio, mientras nada real operen las partes, es dedr mientras Cayo no
extraiga agua ni pague el dinero, eso es un mero pacto que no obliga ni a dejar
extraer agua ni a pagar; si en ese estado las partes hacen una es~pulaci6n pOl" la que
Ticio promete no hacer nada para impedir extraer el agua, la 'causa de tal estipula-
don es ahora el acuerdo oneroso antes descrito; si Tido impide la extraccion, Cayo
tieue 1a actio ex stip!tlat1t; pero si este ultimo no paga el precio, Tido solo dispone de
la accion penal de dolo. Mas tendca a su favor 1a condictio si es que, junto con la
promesa estipulatoda suya de dejar extraer agua, se hizo otea estipu1aci6n pOl" la que
Cayo Ie prometio pagarle la cantidad. Hip6tesis en Ia cualla causa de tal estipulaci6n
es el mismo acuerdo que sirvi6 de causa a la estipulacion de dejar extraer agua.
Ambas estipulaciones retlejan sendos compromisos no obligatorios de cada parte.
Sentemos ahora que tuvo Iugar eI mismo acuerdo antes descrito, pero que Cayo pago
el, precio eXigido pOl" Ticio para dejarle extraer agua; en tal caso ha operado un dare
ob rem (se da a1go para que otro 00 impida extraer agua). En ese estado del negocio,
si Ticio impide la extracci6n, Cayo dispone de 1a condictiQ para recuperar el dinero
entregada. Pero si en vez de dejario en tal estado, las panes, hacen estipulacion, de
m<?do que Tido aparezca prometiendo nada hacer para impedir earaer agua a Cayo,
entonces ese dare qb rem es causa de tal estipulaci6n, la eual no hace mas que t.:'lmbien
reflejar un compromiso no ob1igatorio de TIdo. Supongamos ahara que ciertas par-
tes han acordado una compraventa, de la cual, en consecuencia, ambas resulten
obligadas a dar el precio la una, y a entregar la cosa veodida la otm; si alguna no
cumple, 1a contraparte dispone de la acci6n de 1a compra 0 de 1a venta, segUn el
caso, para reclamar eI cumplimiemo. Pudo ocurrir que elias hayan dispuesto celebrar
dos estipulaciones cmzadas, con una de las cuales eI vendedor promete entregar
dena cosa al comprador y este promete dar una cantidad de dinero a1 vendedor con
la.otra. Aunque ambas estipulaciones aparezcan como independientes entre S1 y
ademas sin relaci6n algllna con 1a compraventa, en realidad cada una refleja los
compromisos ya obligatorios adquiridos en vinud de ella, y entonces decimos que esa
compravet1ta es causa de cada estipulacion. Algo semejante tiene lugar si dos partes
acuerdan ceJebrar un mutuo, y el mutuante entrega efectivamente la cantidad acor-
dada; cuando el mutuario caiga en mora, su commparte dispone de la. condictio. Si,
no content.:'l..~,con la tradid6n del dinero, de la cual ya nace una obligaci6n de
restituir, las partes celeb ran estipulacion, pOl" la que el mutuario promete dar una
cantidad (equivalente a la mutuada) al estipulante, en tal hip6tesis es el mutuo
mismo ya celebrado el que constituye Ia causa de la estipulaci6n, y esta, pOl' ende,
refleja un compromiso obligatorio previo del mutuario.
2. Cuando no hubo un acuerdo de donar al menos, que justifi-
que la estipulaci6n, ni a partir de el, ningtin acuercIo, negocio, acto 0
relaci6n que envuelva un compromiso, obligatorio 0 no, reflejable y
reflejaclo por la estipulaci6n, entonces esta contiene una promesa cle
10 indebido, y decimos que carece de causa (sine causa) 288.
D. 46.1.15 pr.; 44.4.2.3.
288
E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES 19
Supongase que aparece un testamento pOl" e1'cual se impone aI heredero pagar
la suma de un mill6n a Cayo (legado per damnationem); y que el heredero, en virtud
del mismo, promete dar un mill6n a Cayo; pero que despues se descubre un segundo
, testamento que revoca e11egado; como en fuerza de esto el milI6n no era debido por
eI heredero que 10 prometi6 a Cayo mediante.estipulaci6n, esta carece de causa: la
promesa ahi contenida no refleja ningtin compromiso previo.
3. Puede ocurrir que la estipulaci6n tenga causa al comienzo,
pero que despues la pierda porque el negocio causante resulta invali-
dado; se dice entonces que la causa "finaIiza" (causafinita)289.
Como cuando se promete a un menor de 25 ailos el precio de una compraventa,
que despues es rescindida mediante restitutio in integrum; inicialm~nte bubo causa; la
compraventa, pem despues desaparecio, aunque civilmente el promitente queda aun
obligado, solo que ahora sin causa. /
4. Si bien la estipulaci6n no debe carecer de causa, eso no signifi-
ca que esta cleba necesariamente aparecer inclicada en la formula-
ci6n misma del negocio. Por 10 ordinario no aparece, y entonces
deciInos que la estipulaci6n es "abstracta" (0 "no causal", 0 "incau-
sal", o. "no titulada"); cuanclo, en cambio, la causa figura expresada
en la estipulaci6n, la llamamos "concreta" (0 "causal" 0 "titulacla").
Que la estipulacion sea abstracta, pues, no significa "sin causa", sino "sin causa
expresada". Lts expresiones "titulada" 0 "no titulada" y "causal", "no causal" 0 "incau-
sal" son peligrosamente ambiguas:dan a entender que igualmente la estipulacion
puede 0 no tener causa, como 0l0da1idades normales. POl" ello es preferible hablar
de estipulacion abstracta y concrela, aunque esta ultima denominacion suenealgo
bizarra. Los medievales hablan de cautio (ostipulatio) discreta (con causa expresada) e
indiscreta (no expresada), inspirados en D. 22.3.25.4 itp. de Paulo, que se refiere a
que un documento (cautio) "hable indiscretamente" (indisaete loquitur), en oposici6n
a que se hayan "expiicado las causas" (causas explanavit).
Sup6ngase que ha teniclo lugar una compraventa, y que ensegui-
cia las parteHleciden estipular el precio, mediante un acto en que el
comprador aparece como promitente del valor acordado como pre-
cio. La estipulaci6n puecle entonces concebirse cle una de estas clos
maneras: "Lo que me debes por compra, wrometes que ha de senne
clado?" (Quod ex ernpto milli debes, dari spondesne?)29o. Com6 aquIla
causa de la estipulaci6n, es clecir la compra, figura expresamente
indicada, se trata cle un acto concreto. Es formulada abstractamente,
pOl' el conu-ario, cuanda se pregunta: "c:Prornetes que han de senne
dados 10.000 sestercios?" (Sestertium X milia milli dai sfJondesne?), en el
entencliclo tacito cIt~ que los 10.000 son el precio del contrato de
compraventa, que es pm- ende la causa no expresacla de la estipula-
cion.
289 D. 44.4.2.3.
290 Cfr. D. 45.1.75.6.
,
.
20
DERECHO pRIVADO ROMANO. TOMO n f
5. La importancia de expresar 0 no la causa radica en esto: si es
abstracta la estipulaci6n y en verdad carece ella de causa -en el ejemplo
anterior, si compraventa no hubo, 0 fue dedarada nula-, el promitente
necesita induir en Ia f6rmula una excejJtw doli contra la intentio de la
acci6n entablada por el estipulante con que este exige el cumplimiento
de Ia obligaci6n, asumiendo la carga de probar la inexistencia de la
causa 291, Cuando, en cambio, la causa figura expresada, pero es inexis-
tente' y el estipulante acciona, nO- es necesario que el promitente opon-
ga una excepci6n, porque la carga de probar la causa apwJ, iuditem
corresponde al actor, de modo que el demandado ha de resultar absuel-
to si el contrIncante no consigue demostrarla.
Por supuesto, Ia prueba de la causa sigue Ia misma suerte que Ia de la propia
estipuIaci6n; si hay, por ejemplo, un documento en que esta figura con expresi6n de
causa, y se confiere valor probatorio at documento, con ello se dan por probados el
hecho de Ia estipulaci6n y el hecho de haber habido causa.
6. En las fuentes aparece, ademas, otro recurso procesal en favor
del deudor para atacar una estipulaci6n sin causa: lacondictw liberatio-
niJ292 , que tarnbien figura como condictw incerti 293. Mediante ella el
promitente pide que el estipulante 10 Iibere de la obligaci6n civil
nacida de la estipulaci6n, a traves de un acto formal de cancelaci6n
(acceptilatio), b~o el concepto de que se trata de una prestaci6n de
hacer (Ia liberaci6n) a cargo del acreedor.
La vencya seria esta: para defenderse con la exceptio doli, el promitente necesita
esperar que eI estipuIante 10 demande; entretanto figura como deudor civil; a traves
de la ccmdicto liberaticmis, en cambio, se adelanta y consigue extinguir civil mente la
deuda. De haber sido dasica esta acci6n, tuvo que tener caracter extraordinano y no
formulario, porque no se ve con base en que criterio habria de IIjarse la condena
pecuniaria del acreedbr, cuando no quiere liberar al promitente. Si se supone que tal
condena es aI valor de la deuda, resulta ostensible que entonces se produciria un
enriquecirniento en favor del deudor, por recibir una cantidad que el no ha pagado.
Esta accion, en cambio, mejor supone un procedirniento que permita condenar al
acreedor a liberar, y que, de no hacerlo. autonce al juez para dar por liberado al
deudor. Pero elIo solo es posible en el procedimiento extraordinario.
II. ESTlPUI.AClON CON CAUSA MUTUAlUA. Se practica ordinariamente re-
cubrir los mutuos con interes mediante una unica estipulaci6n abstracta
por el capital y aquellos, que el promitente-mutuario promete dar al
estipulante-mutuante, caso en el cuallosjuristas dicen que la obligaci6n
nace re (por la numeratio 0 tradici6n del dinero mutuado) y verbis (por la
estipulaci6n) 294. EI mutuo es entonces la causa de esta Ultima.
291 D. 45.1.75,6.
292 D, 16.1.8.2; 36.4.1 pr.; CI. 2.5.1.
293 D. 12.7.1 pr.; 12.7.3; 19.1.5.1; 23,3.46 pr.; 39.5.2.3-4; 44.4,7pr.-l; Cl. 4.6.4;
4.30.7; 8.40.15,
294D. 45.1.122.1; 45,1.126,2; {~.2.6,1; 46.2.7.
EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES 21
!
La ventaja de este negocio complejo radica en poderse co~rar I~s inte,reses. ya
que de su mero pacto no na~e.ac~6n. y d~ cobrar el total del capItal mas los wte.reses
con una sola acci6n: la condietto, sm necesldad de tener que demandar dos veces. una
, por el capital y atTa por los intereses,. si. es que estos fueron es~pulados r:or separado.
Ademas, permite resenrarse la condietw al menos por el capital. f~n~ando1a en la
I numeratio mutuaria, si es que por cUalquier raz6n og prospera la condictw b.asada en l~
estipulaciol1. La comraposicion re-verbis sirvio de base a Cayo para constrUlf su cuatn-
partidon de obligacionesnacidas re, verlnts, litteris y ~omensu.
I
EI mutuario-promitente dispone de una exceptio doli en contra del
mutuante-estipulante si es que este, una vez cobrada la deuda m;-
I
I
"
diante la condietio (estipulatoria), pretende volver a cobrarla a traves
de una nueva condictio (Inutuaria esta vez) , 0 viceversa.
Puecle ocurrir 'que las partes tengan acorclado un mutuo, y que,
retrasanclo la entrega clel dinero el futuro mutuante al que va a s~r
mutuario, celebren de antemano la estipulaci6n (de que se deja
constancia en una cautio), en eI entendiclo de que la cantidacl sera
enu"egacla poco clespues. Si esto reahnente. acaece, eI negocio se
desenvuelve en forma normal; pero si eI estipulante nO lIega a enu"e-
gar eI dinero, la ~stipulaci6n carece. c~e causa. Para. eI evento en C)ue,
ello no obstante, aquel pretencla eXIglr el cumpltmlento de la esupu-
laci6n, el promitente debe oponer la habitual exceptio doli y probar
que no hubo nurneratiomutuaria a fin de resu_It~r absuelto 295, .
Caracalla reform6 profunclamente este regimen del negoclO. re et
verbis, para Cllanclo fuera previsto asi por la; partes. y resulta.ra eJecu-
, tado s6lo verb;',. Concecli6 al cleuclor una excepclOn cle clmero no
-} entregado" (excejJtio non nurneratae jiecuniae) en contra de la acc~6n
clel estipulante como alternativa a la cle clolo 296, En Vlrtud cle aquella
resulta inverticlo el peso cle la prueba, pues abora corresponcle al
estipulante que clemanda probar haber habido nurneratio, en defe~to
cle la cual pruebale absuelve al promitente clemanclado. Esta mechcla
fue complementacla con una querela non r~urneratae jJecunzae, 297. 0 ac-
ci6n que se concede extra mdznern al promltente para permiUrle ade-
Iantarse a la demancla del estipulante y asi obligarlo a probar baber
babido entrega clel dinero, de modo cle obtener una suerte de abso-
luci9 n prevent.iva, cuando efectivamente entrega nC\ bubo. Dlcha que-
rela se justifica porque la excepci6n s610 puede ser e?-tablad~ clentro
cle un plaza cle caduciclad, cle forma que Ie bastar.l~ al.esupulante
esperar a que se cumpliera este para entablar su aCClon, ~m el temor
de verse enfrentado a la carga cle probar la nurneratzo. La umca mane-
ra de evitar est.a burIa, en consecuencia, fue concecler al cleudor la
iniciativa del juicio, y tal es la funci6n de la querela. Inicialmente ese
295 D. 44.4.2.3.
296 D. 17.1.29 pr,o 44.4.4.16; CI. 4.30.3.
297 CI. 40.30.4.
.>
 22 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
plaza fue de un ano (bajo Alejandro Severo); Diocleciano 10 aumen-
t6 a cinco 298 yJustiniano 10 disminuy6 ados 299.
La exceptio y sabre todo la qucrda suponen un documento en que consta la
estipulaci6n (cautio), porque en la epoca de Caracalla Ia tendencia aver la fuerza
obligacionaI de ]a estipulacion en el documento esta fiuyavanzada.
Con la querella, pues, se trata de forzar al tenedor del documen-
to estipulatorio a que 10 exhiba y pruebe su correspondencia con el
acto real de la entrega del dinero, y a que 10 devuelva si es que no
consigue probarlo. Como pasado el plaza de caducidad el documen-
to se torna en inobjetable por la excepci6n y en inatacable por la
acci6n,Justiniano consider6 que entonces el deudor queda obligado
por I en cuanto documento, con independencia del acto causante, y
vio en ella un caso de obligaci6n nacida littem en sustituci6n del caso
original ofrecido por Cayo, ya caido en desuso ("transscrij)tio nomi-
num") 300.
III. Stipulatio (prornissio) ob rem. En las fuentes quedan ramos de
haber existido la figura de una stijmZ"tio (jtrornissio) ob mil, que debi6
de ser paralela y equivalente al dare ob rem. Consiste aquella en pro-
meter por .ufl fin. que se espera, el cual no sigue. En esta figura
debemos {!Isongmr el acuerdo consensual previo entre las partes,
que contiene el compromiso de dar, hacer 0 no hacer de una de
elias, y que de~ptJ(~s es trasladado abstractamente a una estipulaci6n;
y el compromlso de la otra, que no es trasladado. EI cumplimiento
del compromiso de esta Otra parte 'es la res esperada por eI promiten-
te; si este ultimo es cumplido, la estipulaci6n queda perfecta; en caso
contrario, el promitentepennanece obligado por una finalidad que
no se cumpli6.
Un eje~plo viene en D. 39.5.19.6 de Ulpiano: se promete dar 100 para que el
estipulante J~re adoptar el nombre del promitente; el jUrista dice que no hay dona-
cion porque fue hecha vb rem (la estipulaci6o) y la m; sigui6 (res secuta est).
EI fin no debe ser expresado en la f6rmula de la estipulaci6n,
porque entonces actuaria como condici6n.
Las es~ipulaci?nes ob ~em. debieron de ser muy raras, precisamente por la posibi1i-
dad que eXlsce de mtroduclf el fin en la fonnulaci6n misma del acto. En efecto, entre
prometer abstractamente dar para, por ejemplo, que se manumita a un esclavo (fin
este que queda fuera de la pregunta y no es expresado, en consecueneia), y prometer
dar si se manumite a un esclavo (expresandolo en la pregunta), evidentemente no
298 Cod. Hennog. visigot. 1.1.
299 CI. 4.30.14.
300 lost. 3.21.
J EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 23
suele haber impedimentos para escoger esta ultima opdon mas segura. Por 10 demas,
esta forma de estipulacion, una vez cumplida, es decir pagada, se transforma en un
J dare Qb rem (si 10 prometido fue un dare).
Si el fin no sigue y se hubiese tratado de un dare ob rem, el dans
podria repetir 10 dado mediante una condictio; pero como aqui se
trata de una obligaci6n, estrictamente ella no puede ser repetida, y
el remedioes 0 una exceptio doli en favor del promitente contra la
acci6n del estipulante que exige el cumplimiento de la obligaci6n, 0
una acci6n en favor del promitente destinada a obtener su liberaci6n
de la deuda estipulatoria.
Esta ultima es la acd6n antes recordada que en las fuentes aparece como condctio
lilmrationis 0 candit.'tio" incerti, que, seg(1n se dijo, debi6 de ser co~ferida extra ordin'em. Mas,
como efectivamente hay un paralelismo entre 1a condutio dirigida a repetir 10 dado ob rem
re nan secuta y esta acci6n extraordinaria para conseguir 1a liberaci6n de 10 prom~tido vb
rem renon sect.tla, es pmible que haya recibido elnombre de candictiolilJerationis, como si se
repitiera la obligacion, en el entendido de que ella de com.un con la verdadera ctmd-ictio
no pudo tener nuis que el nombre (si es que dicho nombre es dasico).
En este caso no se trata de una estipulaci6n sin causa, aunque 1a
aparieilCia sea contraria y el efecto el mismo en cuanto al remedio
en favor del promitente. La causa de una stij)ulatio ob Tern es el acuer-
do previa entre las partes, uno de cuyos compromisos es reflejado
por la estipulaci6n; pero ese acuerdo causante no desaparece al re-
sultar incumplido por la contraparte, de modo que la estipulaci6n
no pierde la causa; es unicamente la frustraci6n del fin esperado el
que induce a defender al promitente.
AI igual que en el ca<;o del dare ob rem, los postclasicos ven una causa en 1a res
esperada, y 1a stipulatio ob Tern es transformada en una stipulatio ob cmtsam, de modo
qt1e si la causa no sigue, proceda una condictio causa non seC1Lta (D. 12.7.1.2), que es
asimiIada a la condit:tio sine. causa.
144. 1NVALIDEZ, INEFlCACIA YRESCISION 30~
Las estipulaciones pueden resultar ijiSO i1lTe invalidas cuando adole-
cen de vicios de "nulidad", y "oj)e exceptionis" ineficaces, si ofrecen
uno de "inmilidad"; por derecho pretorio, ademas, una estipuIaci6n
valida y eficaz deja de serlo en virtud de la rescisi6n decretada en
llna restitutio in integnl1n.
I. 1NVAUDEz. Para indicar que una estipulaci6nes invalida por
derecho civil, los juristas dicen que "no existe" 0 que "no hay nada" 0
que "nacla fue actuado" (nullius momenti est a nullu1fL actl,l1n est).
301 s.tIl. CI. 8.38; Inst. 3.19; cfr. GaL 3.97-108.
24 DERECHO PRIVADO ROMANO. T0MO II
Equivale, pues, a 10 que modernamente se llama "inexistencia" y que deberia
Ilamarse "nulidad", porquenullus, de donde esta ultima expresi6n deriva, significa
precisarnente "nada".
l.En relaci6n con los sujetos, son "nulas" las estipulaciones en
que interVienen como estipulantes 0 promitentes los mudos y los
sordos 302, los dementes 303 y los impuberes infantia minora 304. Que
CUaI~~O estas personas actuen sea como "nada", es consecuencia de
que no pueden hablar, ofr 0 entender.
Los hijos, esc!avos, mujeres in manu, personas in mancipio) pueden estipular
validamente de terceros, aunque la obligacion la adquiere el padre, arno, marido
(Gai.2.87; D. 45.1.45 pr.; 45.1.45.4), pero no pueden estipular de su jefe, porque
seria como si este estipulara consigo mismo (GaL 3.104). Estas personas tambien
pueden prometer a terceros, aunque el efecto del acto consista solo en generar una
obligatio naturalis.
2. Por 10 concemiente al objeto, son "nulas" las estipulaciones: (i)
cuya prestaci6n carece de objeto material par no existir en la naturale-
za, como dar un hipocentauro 0 un esclavo que ya ha mtierto 305',_0 no
existe en derecho, como la herencia de una persona que todavia vive 306;
y (ii) cuya prestaci6n es imposible, aunque tenga objeto material, como
ocurre con las de dar cosas que estan fuera del comercio humano 0
privado: un hombre libre, una res sacra, relig;i.osa 0 sanda y tambien
jJUblica 307; 0 una cosa propia 308 (como si el dueiio estipula la cosa que
Ie fue hurtada 309) ; ninguna de las CUales puede ser dada.
3. Cualquier incongrueneia entre pregunta y respuesta acarrea la
"nulidad" de una estipulaci6n 310.
4. Son tambien "nulas" las estipulaciones que ofrecen un defecto
en la forma: (i) si no hubo oralidad 311; (ii) si alguna de las partes
estuvo ausente al formularse la pregunta 0 darse la respuesta 312; (iii)
si hubo discontinuidad entre la pregunta a la respuesta 313; (iv) si no
se utilizaron las palabras prescritas (sollemnia verba) 314.
5. Hay otras causas de nulidad provenientes de ciertas modifica-
ciones introducidas al esquema normal de una estipulaci6n, como
302 Gai. 3.105; D. 44.7.1.14-15; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.7.
303 Gai. 3.106; D. J' .7.1.12; 45.1.6; 46.1.70.4; lust. 3.19.8.
304 GaL 3.109; 44.7.1.13; 45.1.1 pr.; Inst. 3.19.10.
305 Gai,3.97a; D. 44.7.1.9; 45.1.35 pr.; Inst. 3.19.1.
306 CI. 8.38.4.
307 Gai. 3.97; D. 44.7.1.9; 15.1.35 pr.; 45.1.83.5; 45.1.103; lnst. 3.19.2.
308 Gai. 3.99; D. 44.7.1.10; 45.1.82 r:.; 45.] .87; Inst. 3.19.2.
3~9D. 45.1.29.1. '
3r{) GaL 3.102; D. 45.1.1.3; 45.1.83.2; Inst. 3.19.5; cfr. en contra D. 45.1.1.4 itp.
~~. 311 D. 45.1.1 pL
312 D. 45.1.1.1; lnst. 3.19.12.
313 D. 45.1.137 pro
314D.45.1.1.2.
1 EL DERECHO DE lAS OBUCAClONES 25
I
4
1
cuando se inserta una conclici6n imposible 0 se hace en favor de
terceros, etc., que seran examinaclas en su lugar.
II. INEF1CACIA. Una estipulaci6n jurfdicamente existente y civil':'
I mente valida puede rioproclucir efectos 0 ser ineficaz, y entonee's los
juriSta5 dicen que es "imltil" (inutilis), porque si bien estipulaci6n
hay, no hay obligaci6n civil ni natural.
J
!
Algunos supuestos equivalen a la moderna "anulabilidad", termino este del todo
equivoco.
," l. En 10 que. conderne a los sujetos, son "inutiles" las estipulacio-
nes en que acu'ian como promitentes los impuberes irifantia maiora y
las ml~eres puberes, cuando las celebraron sin la auctoritas (~e sus
respectivos tutores. 315; 10 propio ocurre con las promesas de los
pr6digos 316.
2. Por 10 relativo al objeto, son tambien "inutiles" aquellas estipu-
laciones cuya prestaci6n, aunque posible y con objeto material exis-
tente, es sin embargo, ilkita, es decir, contraria a las buenas costum-
bres (contra bonos mores) 0 a las nonnaspublicas (contra leges senatus-
consulta edicta principum), como prometer' un crimen 0 no CaSarse 0
casarse con una hennana 317.
En algun textose dice que esta5 estipulaciones son nulas (D. 45.1.26 itp.; 45.1.123.
itp.). pero el regi men era el de la denegatio action~' 0 de la exceptio doli, 10 que demues-
tra haberse tratado 5610 de inutilidad; el regimen de la nulidad es justinianeo (Inst.
3.19.24). Cuando se estipula una cosa cuyo comercio no tiene el estipulante (por
ejemplo, si acttia como tal un gobernador de provincia y como promitente un habi-
tallte de la provincia que aquel dge, porque este no puede adquirir de clicho habitan-
te), la estipulaci6n es inutil; cuando se estipula una cuyo comercio no dene el promi-
tente (como si Ie esta prohibido enajenarla), es util, y aunque no la pueda cumplir,
eso Ie petjudica a el (D. 45,1.84).
3. Del mismo modo, hay vicios de inutiliclad que dependen de
modificaciones al esquema normal ,de una estipulaci6n, los cuales
deb en ser analizados en otm lugar.
III. REsCISI6N. Una estipulaci6n exisThnte, valida y eficaz puede ser
dejada sin efecto por medio de un decreto rescisorio del pretor emitido
en un procedimjento de restitutio in integrum a causa de fuerza 0 de
minoridad del promitente, y en otras hip6tesis mas especificas, en con-
fonnidad con las reglas generales esrudiadas en su momento.
315 Gai. 3.107-109; Inst. 3.19.9-10.
316 D. 45.1.6.
317D. 45.1.27 pr.; 45.1.134 pr.; CI. 4.7.5.
26 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
IV. INFLUENCIA DEL ERROR EN LAS ESTrPULACIONES. 1. Puesto que la
estipulaci6n necesariamente encierra una convenci6n consensual pre-
via 318, que es reducida a aquella forma, la jurisprudencia dio entra-
da al 'tema del error, que puede impeclir 0 inutilizar elicho consenti-
miento.
a) El error puede recaer en la COS;l misma (in re, in corpore), como
si se estipula el esc1avo Estico y boJo tal nombre el estipulante entien-
de referirse a un individuo de ese nombre, mienttas que el promi-
tente a OtrO distinto aunque sea del mismo nombre, caso en el cual
la estipulaci6n es nula (nullum acturn est) 319. Esta inexistencia de
estipulaci6n se funda en que un tal error equivale a que el estipulan-
te hubiera preguntaclo por Estico y el promitente respondiclo par
Pinfilo; hay, pues, falta de congruenda, es clecir, ausencia de con-
sentirniento estipulatorio.
b) 5i el error no recae sobre la iclentidad de la cosa, sino sobre Sll
nombre (errare in nomine), como cuando es estipulado el esclavo que
realmente se llama Estico, sobre cuya corporeidad hay pleno acuer-
do entre las part.es, pero es llamado Pinfilo en 1a estipulacion, enton-
ces esta es plenamente vilida, y sus cIiusu1as. se aplican a 1a cosa
corporal que en realidad se llama Estico, porque en ella habfan
pensado e1 estipulante y el promitente 320.
c) Puede sucecler que e1 error, de una 0 ambas partes, incicia
sobre la sustancia de la cosa, supuesto que haya acuerdo acerca de su
icleritidad, como si un objeto detemlinaclo, que las partes tienen
presente y cohocen, una de ellas cree que es de oro cuando en
verdad es de bronce; dada tal hipotesis, en principia la estipulaci6n
vale sobre el objeto de esa materia de que se trat6; pero si hubo dolo
de la contraparte para inducir a engano a la que err6, aquella hace
inutil merced a 1a excetJtio doli 321.
2. No necesariamente es caso de error la hip6tesis de que una
designad6n de cosas pueda ser aplicada indistintamente a varios cor-
flora, como si se estipu1a el esclavo Estico y existen muchos Esticos 322
o se promete el fundo Corneliano y hay varios fundos del mismo
nombre 323. En primer lugar, se ofrece aquf un problema de inter-
pretaci6n,y, por ende, de acuerdo con el criteria usual del id quod
aetum est, el caso se resuelve aplicando 13: estipulaci6n al corj;us inelivi-
dual en que las partes pensaron, por 10 que se debe el Estico 0 el
fundo Corneliano en que las partes estaban de acuerdo al estipular;
3~8 D. 2.14.1.3; D. 45.1.83.1.
3l90. 45.1.83.1; 45.1.137.1; Inst. 3.19.23.
320 D. 45.1.32.
321 D. 45.1.22.
322 D. 34.5.21 pro
323 D. 45.1.106.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 27
eso, porcierto, constituye una cuesti6n de hecho par demosttar. De
no aparecer aquello, la obligacion se consi9-eh .como generica, de
guisa que se debera la especie que eI deudor elija. Pero si una de las
partes habia pemado en un cuerpo de ese nombre y la otra en otto
distinto del mismo nombre, entonces es una hip6tesis de errare in
corpore, que invaliela la estipulacion 324.
V. DOLUS Y MEfUS. La intervenci6n de dolo contra el promitente
por parte del estipulante en la celebraci6n de una estipulaci6n no la
vicia civilmente, y este pennanece sujeto a la acdon derivada. Pero
puede oponer ta exceptio dvh con la cual consigue enervar aqueIla
par clerecho pretorio 325.
Dada la arnplitud que en el derecho ch'isico presenta el concepto de dolo,'el cual
no s610 consiste en un engati.o 0 en una rnaquinaci6n destinada a producir error en
la contraparte,sino en cualquier cornportamiento contrario a la buena fe, la excep-
cion de dolo es oponible tambien cuando no se hizo dolo para inducir a celebrar la
estiplllaci6n, pero se puede apreciar su existencia en el acto de demandar, como, pOl'
ejernpl0, 51 la estipulaci6ri se qued6 sin causa (D. 44.4.2.3; 45.1.36), a 10 que nos
hernos reterido en OtIO lugar.
Idendco regimen se aplica en caso de haber interveniclo coac-
d6n (metus) contra el promiteme para lograr su promesa; solo que
no se exige que esta haya provenido del estipulante mismo y es
suficiente que el pdmero la haya padecido de alguien 326.
VI. ILIClTUD DE LA CAUSA. Como se vio, la prestaci6n objeto ele una
stipulatio debe ser lfcita, esto es, no puede contrariar a las buenas
costumbres (contra bonos mOTes) ni a las normas pUblicas (contra leges
senatusconsulta edicta jmncipum); las que adolecen de algun vicio de
ilicitud asi, se na~nan "estipuladones torpes" (turj;es stijJUlationes). Lo
son, por ejemplo, las que contienen Ia promesa de cometer un homi-
delio 0 un sacrilegio. Estas estipuladones son inutiles.
Aunque la sand6n sea la misma, se consuuyen de manera dis tin-
ta las estipulaciones con causa torpe (ob turpem causarn). Ellas supa-
nen un previo convenio (obligatorio 0 Q-o) entre las partes de la
estipulad6n, uno de cuyos compromisos, al menos, adolece de obje-
to ilicito, y cuya ilicimcl se cOIllunica al convenio entero, annque este
envuelva otros compromisos cie objeto licito. Debiclo precisamente a
esa ilicitud, las mismas partes con posterioridad reflejan en una esti-
pulaci6n el compromiso Ifcito, de modo que el ilicito quede ocult.o.
Pero como es todo el convenio el que viene a ser la causa de esa
324 D.45.1.83.1.
325 D.45.1.36.
3261).44.4.4.33: es una exceptio in rem scriptam.
 28 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
estipulaci6n, se dice que ella tiene causa ilfcita. Sup6ngase que Ticio y
Cayo convienen en que el primero dara una cantidad de dinero al
segundo, y que este cometera cierto delito; y que despues los mismos
estipulan la cantidad, de forma que Ticio aparezca prometiendola abs-
tractamente a Cayo. EI convenio involucra dos objetos: uno licito, con-
sistente en dar la cantidad, y otro ilfcito, en cometer un delito; la ilicitud
de este ultimo, sin embargo, es suficiente para transformar en ilicito a
todo ,:1 conver:io. Por su parte, la estipulaci6n tiene objeto licito, por-
que solo connene la promesa (abstracta) de dar una cantidad. Pero
como el anterior convenio todo es la causa de la estipulaci6n yaquel es
ilfcito por emero, se dice que esta tiene causa ilfcita. Si en vez de prome-
terse la cantidad, 10 prometido fuera el delito, emonces la estipulaci6n
misma ya tenclrfa ademas objeto ilfcito. En raz6n de una tal causa se
puede inutilizar la estipulaci6n oponiendo la exceptw doli a la acci6n que
se entable para exigir su cumplimiento S27.
Si el promitente paga, empero, puede 0 no repetir, segun que la
torpeza Ie afecte 0 no. Cuando esta incida en el promitente y en el
estipulante (como en el ejemplo anterior), 0 en el promitente (como
prometer a una meretriz), este, si pag6, no puede repetir 328; cuando
s610 afect6 al estipulante (como prometer para que no se cometa un
delito), podrfa hacerlo 329.
Secci6n Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES
145. ESTlPULACION CONDICIONADA
La estipulad6n es un acto que se presta arnpliamente para recibir una
gran variedad de modalidades accidentales; entre elias, la condici6n,
cuya inserci6n da origen, pues, a la estipulaci6n condicionada.
1. CONCEPTO. Se entiende por condici6n (condicio) al hecho futu-
ro 330 e incierto 331 de cuya efectiva realizaci6n se hace depender los
327 D. 12.5.8. El regimen justinianeo es el de la nuIidad: D. 45.1.123 itp.; lnst.
3.19.24.
328 D. 12.5.8.
329D.12.5.6.
3SO D. 12.1.39.
331 D. 46.2.9.1.
II EL DERECHO DE !AS OBLIGACIONES
efectos de un negocio jurfdico: "iProinetes que han de serme dados
1.000 si Ticio es elegido c6nsul? iPrometo!"..
29
i Aparte este significado, la palabra candido tiene varios otros: puede querer decir
tanto como "clausula" (en el sentido en que nosotros decimos "las condiciones de un
I,
I
contrato"); a veces significa "carga modal" (modus) 0 el fin de un dare ob rem ("dar
bajo estas condiciones, para que ..."); tambien el estado de una cosa ("buenas 0 maIas
,! condiciones de la mercaderia"). Por el contrano, hay casos en que una condici6n en
sentido tecnico no aparece siempre bajo la denominaci6n de candido, sino de lex.
I
j EI acto cuyos efectos dependen de una condici6n se llama "con-
i dicionado" 0 "bajo condici6n" (sub condicione); si no depende de nin-
guna, se dice "puro y simple" (purus).
Hay aetos que no toleran condiciones y se Haman "legitimos" (actus legitimi).
Tales 50.0: la emancipotio (i.manciPatiO?).la~eptilatio, 1a aditio heTeditati~.la optiQ"serviy
la datio tutoris (D. 50.17.77; dr. FV. 329). Se pueden imponer varias condiciones en
forma cumulativa: "si llegare (no llegare la nave y Tido fuere heche (no fuere
heche) consul", caso en el eual deben cumplirse ambas; 0 en forma alternativa: "si
llegare (no lfeg-are) la nave 0 51 Tido [uere heche (no fuere hecho) ~nsul". y
entonces es sufidente que se cumpla cualquiera de los dos (dr. D. 45.1.129)',.1
.,.'$'
La consecuencia de una condici6n insertada en el acto estipula-
torio es suspender el nacimiento de la obligaci6n, modificando asf su
efecto normal consistente en generarla de inmediato. Decimos en-
tonces que la conclici6n es "suspensiva".
La expresi6n (medieval) "condicion sllspensiva" fue forma~a sabre la base de D.
35.1.79 pr.: '''Cuaodo muera Tido, dele 100 mi heredero': ellegado es puro, porque
se suspeode no por una condidon sino por una demora; la condicion, en efecto, no
puede LO cu~plirse" ('Heres metIS, cum morietur Titius centum ei datum'; pltrUm legatum
est, quia non condicione, sed mora suspenditur; non potest ert:im candido non existere). Tarn-
bien D. 40.4.44, a proposito de una manumision testamentaria en que se impuso
derta conducta a los man~mitidos: "... ni el contexto de las paIabras de toda la escri-
turn oi la intendon de la testadorn era que la libertad esmviera en suspenso bajo
condicion..." (. .. neque contextum verborum totius scripturae, nap.te mentem testatriucis eam
esse, ut libertas sub condicione suspensa sit... ).
En el derecho modemo hablanlOs tarnbien de condici6n "resoluto-
ria", para significar aquel hecho futuro e incierto cuyo cumplimiemo
extingue la obligaci6n (0, mas en general, cualquier efecto jurfdico).
Esta vez la expresi6n se inspire en D. 18.1.3: 'lSi la cosa hubiera sido vendicla de
modo que, si hubiese clesagrado, quedase no comprada, coosta que no rue vendida
b.yo condidon, sino que la compra se resuelve bajo condidon" (Si res ita distracta sit,
ut, si displicuissel, inempta esset, constat nan esse sub condicione distradam, sed resolui emptio-
nern sub condicicme); y D. 18.2.2 pr.: "Cuando de un [undo se hace acliccion a un dia,
dudase si es pura la compm, pero se resuelve bajo condid6n, 0 si es mas bien
condicional la compra" (Quotes fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed i>'Ub
condicione resolvitur, an vera condiciunalis sit magis emptio, quaestionis est).
En una estipulaci6n el esquema de una tal condici6n correspon-
de a: "iPrometes dar 100 mientras tal nave no lIegue desde Asia? (0
30 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
(hasta que Ilegue desde Asia?)". En este caso la obligaci6n nace in~
mediatamente de celebrada la estipulaci6n y puede por ende ser
exigida; pero, en el derecho moclerno, se extingue ipso iure cuando la
condici6n se cumple. En eI derecho romano, tal extinci6n no opera
ipso iure en las estipulaciones, pues rige el principio de que no puecle
cleberse clurante un cierto tiempo y que una obligaci6n se extingue
tan s610 en virtucl cle un moclo civil y apico; la cesaci6n aclviene, en
consecuencia, por derecho pretorio, mecliante exceptio pacti (si es el
acreedor eI que cobra) 0 exceptio doli (si su heredero) concecliclas al
promitente en contra cle la acci6n entablacla por eI estipulante cles-
pues que la condici6n se cumpli6. La anterior estipulaci6n, conse-
cuentemente, equivale a la siguiente operaci6n: "(Prometes clar IOO?",
por un laclo, y "No te cobrare esta cleuda si la nave lIega de Asia", por
otro; es decir, se trata cle la combinaci6n de una estipulaci6n pura
con un pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspensiva, aun-
que eI pacto vaya incorporado en la f6rmula estipulatoria misma 332.
En el derecho romano, por 10 tanto, no existe 1a condici6n resolutor1':l. como
categoria aut6noma y distinta de 1a suspensiva. Aquella, seg(to se vet es entendida
como un acuerdo 0 pacto de resolucion, cuyos efectos resolutivos, en vez de ser
inmediatos, quedan supeditados al cumpIimiento de una condicion suspensiva. Des-
pues que los codigos dieron camcter autonomo y propio a la condicion resolutoria,
la civilistica moderna Ilego a las mismas conclusiones de no existir mas que un tipo
de condicion: la suspensiva, porque aqueIla no consiste en otm cosa que en suspen-
der condicionaImente la extincion de derechos y obligaciones. La unica diferencia
con el derecho antiguo es que ahora la resolucion opera ipso iure.
II. TIPOS. En las fuentes puecle inclividualizarse la siguiente tipo-
logia cle concliciones, aunque no siempre exista una nomenclatura
temica: .
1. Cuando el hecho conclicionante estriba en que algo acaezca,
clecimos que la condici6n es "positiva" ("si Ticio subiere al Capito-
lio") , y "negativa" cuanclo radica en que algo no acaezca ("si tal nave
no llegare descle Asia"). En ambos casos, pero especialmente en el
ultimo, suele agregarse un plaza clentro clel cua! pueda tener lugar el
hecho posltivo 0 no tener lugar el negativo, como "si subiere (si no
subiere) al Capitolio antes de tal fecha".
En este caso, el plazo no solo cum pIe la fundon de deIimitar la epoca en que
debe ria cumplirse la condiCion, sino que tambien aplaza el cumplimiento si la
condicion se cumple: "Si en las calendas no hubieres entregado el esclavo Estico,
~prometes dar lO?" (Si kalendis Stichum non dederis, decem dare :.pondes?): muerto
Estico antes de las calendas, cabe preguntarse si se pueden exigit de inmediato los
10, 0 es necesario esperar la llegada de aquellas. Sabino y Proculo dijeron que
debia esperarse, con la aprobacion de ,Paulo, porque "toda la obligacion fue con-
trafda bajo condicion y a termino, y aunque se considere que se incurrio en ella en
332 D. 44.7.44.2.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 31
cuanto a la condici6n, queda,sin embargo, el t~rmino" (tota enim obligatio sub
condicione et in d2"em collata est; et lied ad condicionem committi videatur, dies lamen
superest: D. 45.1.8 pr.).
I 2. Una sistematizaci6n escol:istica cle origen bizantino, recogicla
porJustiniano 333, distingue entre conclici6n potestativa, casual ymixta
(potestativa, casulliis vel mixta). . . .
a) Por las primeras se enuenclen aquellas cuyo hecho consutuU-
vo clepencle cle la volul1tacl cI~ u.na cI.e las partes del ~efS?cio. Toclavia,
sin embargo, se puecle subc!lsungUlr entre la concllClon conslstente
en un hecho voluntario de una de dichas partes ("si tu subieres al
Capitolio", "si yo subiere al Ca~itolio"), qu~ nosotros Il~:namos "sim-
plemente potestativa", y la conslstente en solo la expreslOn 0 declara-
ci6n cle voluntacl ("si yo quisiere", "si tu quisieres"), que designamos
como "meramente potestativa". _ .
Condici6n casual es aquella que consiste en un hecho inclepen-
diente cle la voluntad de las partes, porque se trata de un hecho cle la
naturaleza ("si lIneve"), 0 cle un hecho voluntario cle terceros ("si
Ticio se casa"), 0 de la combinacion cle hechos cle la naturaleza y
voluntarios cle terceros ("si tal nave Ilega cle Asia"), e induso cle la
mera cledaraci6n cle voluntad cle terceros("si Ticio quiere").
Conclici6n mixta se llama a la queclepencle en parte cle la volun-
tacl cle uno cle los intervinientes en eI negocio y!"n parte no, pues
tanlbien concnrren Ia voluntacl de terceros ("si te casas 'con Ticia") 0
el acaso ("si lIegares en tal nave cle Asia").
De todos rilOdds, en las condiciones "simplemeote" potestativas hay siempre un
elemento de azar: "si subieres al Capitolio" consiste ciertamente en el hecho volunta-
rio de subir, pero que puede qU,edar impedido por elementos ext~rnos (como si esm
impedido sUbir); ello empero no se toma en cuenta y se consldera el hecho en
abstracto para definirlo Como simplement~ potes~tivo. ~o .cual, por 10 demas, c~r~~e
de importancia practica, porque no hay dtferenCla de regImen entre una condlclon
"simplemente" potestativa y una mixta.
b) Toclas estas concliciones son plenamente validas, salvo aquella
que consista en la mera voluntad 0 arbitrio del promitente 0 deuclor
(condici6n "meramente" potestativa clel tipo: "wrometes clar si qui-
sieres?"), que resultainutiHs 334 .
Por 10 tanto, valen las "simplememe" ,potestativas del estipulante ("si quiero").
Se discute el alcance de la inutilidad de esta otl'a estipulacion: "~prometes dar cuan
do qui~ieres?" (cum vohteris). Para algunos juristas es inutil sin mas; para otros ~s !nutil
si el promitente muere sin ftjar (constituere) el d'ia del pago, 10 que termmo por
333 CI. 6.51.1.7.
33'D. 44.7.8; 45.1.17; 45.L46.3; 45.Ll08.L
32 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
prevalecer (D. 45.1.46.2). La razon es esta: si el deudor fua el dia, la obligacion fue a
plazo y no dene por que dejar de valer; si no 10 fJja y muere, fue condicional, pero a
su arbitrio, y no vale.
III. CONDICIONES IMPROPIAS. En algunos casos se da impropiamente
el nombre de condiciones a figuras que no obedecen al concepto
antes examinado.
1. Se clistingue la "condici6n de hecho" (condicio facti) de la "con-
dici6n de clerecho" (condicio iuris). La primera se identifica con el
concepto de que tratamos aqui, y constituye verdadera condici6n.
Las condiciones de derecho, en cambio, son los presupuestos esta-
blecidos por el derecho objetivo para la eficacia de determinado
acto. Tales presupuestos pueden quedar constituidos por hechos del
hombre 0 de la naturaleza, 0 consistir en calidades puramente juricli-
cas; pero en ambos casos su exigencia no deriva de una explfcita
declaraci6n de pane, sino del clerecho mismo; ademas, pueden ser
pasados, presentes 0 futuros. En consecuencia, no son verdaderas
condiciones, sino requisitos para la eficacia de un acto 0 del modo
de ser de la eficacia cle un acto.
Por derecho. la aceptacion de la herencia es presupuesto indispensable para que
un legado sea eficriz, y por ella se la llama condieio iuris (D. 36.2.22.1). La adqui~icion
de una herencia para SI exige que el instituido heredero sea padre de familia; de ser
hijo de familia, la adquiere pam su padre; por 10 L"lnto, puede decirse que es candi-
cion de derecho ser padre de familia para adquirir la herencia para si (D. 35.1.21).
Hay un esclavo dado en usufructo que compra una cosa; mientras no pague el
precio, y no se sepa con que dinero 10 paga, si del nudo propietario 0 del usufructua-
rio, esta en suspenso si compro para aguel 0 este;,eI hecho de pagar con un dinero u
otro es condici6n de derecho del efecto del negodo, dehacer comprador al nuclo
propietario 0 alusufmctuario (D. 21.1.43.10). En materia de estipulaciones no en-
contramos ejemplos en las fuentes, pero tal seria una asi: ~Prometes darme si no estas
demente?
Los juristas suelen hablar cIe "condici6n tacita" (condido tatita) en
el mismo sentido de presupuesto de eficacia 0 validez de un acto,
que no es necesario mendonar, aunque sf deba concurrir, con incle-
pendencia de su mend6n; de este modo, por ejemplo, el matrimo-
nio es condici6n tadta de la constitud6n de dote, porque sin aque!
no puede existir t.al acto 335; tambien la muerte es conc1ici6n tacita
de una donaci6n pOl' causa de IIluerte 336.
Otro caso en D. 36.2.25.1. Papiniano llama extrinsecaea estas drcunstancias exigi-
das por el derecho (D. 35.1.99). A veces candicio taeita, empero, aIude a una verdade-
ra condicio fadi. que se entiende incorporada en un acto auuque no se mendone; tal
335 D. 23.3.68.
336 D. 40.1.15.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
es el caso de la acceptilatio de una deuda est~pulatoria sub condici~~~. porque se entien-
de tacite que aqueUa solo produce efecto 51 se cumple la condlclon de la deuda (D.
50.17.77; efr. FV. 329).
2. Las partes pueclen haber cIeclucido en ~ondic.i~n un hecho que,
con relaci6n al momento de celebrar la esnpulaclOn, es presente 0
pasado, si bien ignorando ~ll~ 9ue asi :5,
como:. "~~~omete~ dar ~OO si
vive el rey de los partos?, (51 TICI0 fue consul?, ~51 TICIO es consul? : Tal
clausula no constituye verdacIera condici6n, por ausencia ~le futur~l?a~l
y de oqjetiva incerticIumbre en el h.echo, pero se la d.enomma condzcw tn
j;raesens vi! in tmleteri.turn collata. $1 las partes deduJeron .el hecho, no
obstante, fue por:que en ellas hubo incerticlumbre subjeuva, de clonde
resulta que quisieron suborclinar la obligaci6n a la veracidacl del hedl~
pasado 0 presente, a modo de motivo d~terminant:. De es~ fonna, SI
suponemos que eIlas al momento cIe esnpular hubie~n. sabldo que. ya
existe el hecho refericlo como presente 0 que ha eXlsuclo el refencl~
como pasaclo, la conclusi6n es que habrian estipulado puramente; y SI
suponemos que de habel' sabido que el hecho fonnu!a~? como pres.e,n-
te no existe,o que el formulado como pasaclo no eXlSUO, la conclUSlOl1
es que no habrian estipulaclo..De cloncle ~1 :egimen q.ue se ~plica a tale.s
estipulaciones: si eI hecho eXlSte 0 ha eXlsuclo, Ia esnpulaclOn se conS1-
c1era pura; si noexiste 0 no ha existido, la obligacion no nace, 0 sea, es
inutilla estipulaci6n 337.
3. La conc1ici6n consistente en un hecho futuro que ha de acae-
cer necesariamente (condicio quae ornnirrwdo extitura est), tampoco es
tecnicamente condici6n: "~Prometes dar 100 si yo no tocare e1 cielo
con un dedo?" La conclici6n se considera como refericla a un hecho
presente, actual 0 que ya ha suceclido, es clecir como cumplicla, y
entonces la estipulaci6n es pura 338.
La estipulaci6n "Prometes 100.si Ticio muere":, en cambi?,. aunqlle ,?O es condi-
donal, se conbidera a plazo, como formlllada para cuando T1C10 lIluera . En efecto,
la muerte de Tido no puede ser vista como algo presente.
4. Tampoco es tecnicamente condici6n Ia que co~s~st~ en ~~
hecho natural 0 fisicamente iIl}posible de acaecer (condu:zo zrnposszbt-
lis): "~Prometes cIar 100 si yo tocare el cielo con un cleclo?".Pero 9 ue
las partes subonlinen la obligaci6n a un hecho qt~e sa.~en Imposlble
de cumplirse equivale a no querer que hayaobhgaclOn, 10 que es
contradictorio con el consentimiento insito en el acto; en consecuen-
cia, la estipulacion es nula (nullius momenti) 339.
337D. 12.1.37; 45.1.100; 45.1.120; Inst. 3.15.6.
338 D. 45.1.7; 45.1.8 i.E.;46.2.9.1; Inst. 3.19.11.
339 Gai. 3.98 (si bien dice que es inutili,); D. 44.7.1.11 de Cayo (en cloude
tambien se dice que es inutil); 12.1.9.6; 44.7.31 itp. (para generalizar); D. 45.1.7;
45.1.137.6; Inst. 3.19.11; cfr. D. 46.1.29; PS. 3.4b,1.
34 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
Acerca del efecto de una concticion imposible en las asignaciones testamentarias
discutian sabinianos, para quienes la asignaci6n era pura (0 sea, invalida la condi-
cion), y proculianos, para quienes era invalida la disposici6n (GaL 3.98). ,
5. La imposibilidad puede ser juridica, esto es, si el hecho no se
puede cumplir por derecho (iure impleri non potest), como dar una res
sacra, religiosa 0 publica; en tal caso se aplica el mismo regimen ante-
rior, es decir, es nula la escipulaci6n 340.
IV. CONDICIONES ILfcITAS. Una verdadera condici6n puede adole-
cer de ilicitud, por contravenir las buenas costlllnbres (contra bonos
mores), el derecho (contra ius) 0 las normas publicas (contra leges sena-
tusconsulta edicta jJrincipurn). Ofrecen este cacicter las siguientes, por
ejempIo: "si no te casares" (si uxorem non duxeris), "si no tuvieres
hijos" (si filws non susceperis), "si cometieres un homicidio" (si homici-
dium feceris) 34], "si no redimiere a su padre de los enemigos" (si ab
hostibus patrern suum non redernerit), "si no me hicieres heredero" (si
heredem me nonfer,'eris) 342.
La ilicitud de una condici6n no anuia al acto estipulatorio, pero
10 tQrna en inutilis; esta inutiliclad es actuada procesalrnente median-
te denegatio actionis al estipulante, 0 bien mediante excejJtio doli en
favor del promitente 343.
En el derecho postch'isico, en cambio, la ilicitud produce nulidad, como cuando
la eondicion es imposible: vid. D. 45.1.137.6 itp. con la frase "0 a el no Ie es licito
hacer esto" (vel id facere ei non lice(~t).
V. ESTIPULACI6N PREPOSTERA. Estamos pOCO informados acerca de
esta figura. POl' stijn.datio jlraepostera se entiende la que esta fonnulada
de tal manera, que implica el nacimiento de la obligaci6n antes de
cumplirse una condici6n, como cuando se estipula asi: "~Prometes
dar hoy si una nave llegare de Asia?" (Si navis ex Asia venerit, hodie dari
sjJOndes?). EI problema que ofrecen es su contradiccion interna, dado
que, par un lado, el acreeclor podria exigir desde ya el cumplimiento
(hodie), y pOl' otro no, porque hay col1clici6n. En el derecho clasico,
pues, se invalida tal estipulaci6n.
Pero por la via henneneutica puede ella ser salvada, si se deter-
mina que la vohmtad de las partes fue que la obligaci6n naciera
cuando se cumpliese la condicion, segun Ias reglas generales, pero
que, una vez tucida, se debiera desc1e un momenta anterior, como
en este caso: "Si Tido fuere hed10 consul, (prometes que seran da-
34Q D. 45.1.137.6.
341PS. 3.4b.2.
342 D. 45.1.Gl.
343 D. 45.1.61; 45.1.97.2; 45.1.134 pr.
EL DERECHO DE L'\.S OBUGACIONES 35
dos 10 anuales c1esde este dia (de la estipulaci6n)?". Suponiendo que
la condid6n se cumpla tres ai'ios despues, entonces cabria interpre-
tar que el acreed6r puecle empezar a cobrar 10 cada ano, pero,
ademas, 30 par los tres anos COlTidos entre la estipulacion y el cum-
plimiento, y que esto fue 10 actuado entre las partes. Al menos desde
Juliano, tal fue la soluci6n dada por Ia jurisprudencia, cuando era
posible 344. De no ser posible una tal interpretaci6n (como en el
primer ejemplo), sigui6 vigente la regIa que inutilizaba tales estipula-
ciones. Le6n valid6 en todo caso una estipulaci6n prepostera formu-
lada dotis causa, y sobre esta base Justiniano orden6 que todas fuesen
eficaces al cumplirse Ia condici6n 345. .
VI. ESTADOS. Hablamos de "estados" de una condici6n para refe-
rirnos a los cliferent.es momentos en que ella puecle encontrarse:
1. En general, mientras resulta incierto si el hecho positivo 0
negativo en que.1a condici6n consiste ha de acaecer 0 no, hablamos
de condici6n "pendiente" (condicio jJendet, in pendenti est, jJendente con-
dicione), Cuando el hecho positivo dene lugar, 0 no dene Iugar el
negativo, la conclici6n esci "cumpIida" (imjJlere, existere condicionem). Si
el hechd positivo pievisto no tiene lugar 0 tiene lugar el hecho con-
tralio al negativo previsto, la condicion esci "fallida" (dRjicere condicio-
nern). .
2. Hay situaciones especiales de falencia y cumplimiento de las
condiciones.
a) La condicion positiva falla y la negativa se cumple cuando se
torna en derto que el hecho en que consisten una u otra no puede
tener lugar, comq si la condicion era dar el esclavo Estico, 0 no
darlo, dentro de cierto plaza, y aque! muere antes de cumplirse sin
haber sido dado; como ya es cieno que no podni. serlo, entonces
fall6 la condicion que consistfa en dar, 0 se cump1i6 la que estribaba
en no dar 346.
b) Una condici6n negativa no se entiende cumplida pOl' el mero
hecho de empezar a no tener lugar el hecho en que consiste 347, sino
s610 cuando ha llegado a ser absolutamente cierto que no podni
tener lugar eI hecho contrario, como cuando la condicion era "si
Ticio no hubiere venido a Italia antes de tal fecha", pues se cumple
con ella desde que con:i6 integro el plaza 0 desde que Ticio murio
sin haber venido 348~
344 D. 45.1.64; 45.1.126 pr.; efr. 22.1.17 pro
345CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14.
346 D. 45.1.8. Dicho de otra manera, esto signifiea que la condici6n positiva se
volvi6 imposible, y la negativa en necesaria.
347D.45.1.115.1.
348 D. 45.1.10; 45.1.27.1; 45.1.99.1.
36 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If
Sup6ngase esta estipulacion: ',,:Prometes dar 100 si no subieres al Capitolio?: el
problema que ella ofrece es que el estipulante podna pretender que la condicion
esta cumplida de inmediato, porque un instante despues de celebrada la estipulacion
ya tiene Jugar eJ hecho de no haber ~ubido al Capitolio el promitente. De all! la regIa
antes indicada.
c) Una condici6n que realmente no se cumpli6, se tiene como
cumplida (pro imjJleta) cuando sn curnplimiemo fue impedido por un
acto clel promitente, es decir, de aquel a quien imeres6 el incumpli-
miento, como, por ejernplo, si la condicion es que tal mujer de a luz
un hijo, y el deudor la hace abortar. Se entien,cle que este cumpli-
miento, Hamado "ficdcio", opera en el caso en que 1a condid6n sea
i
!
enteramente casual para el promitente, no si es potestativa suya 0
mixta que en parte dependa cle su voluntacl, porque en tal caso Ie es
I b) Para cleterminar si la prestaci6n eS posible 0 no cle ser cumpli-
Heito hacer fallar la condici6n en cuanto depencla de eI 349.
La regia se oogino en materia teSL'llllentaria en favor del statuliber, para evitar
que el lleredero haga fallar la condici6n de la libertad; despues file extendida a Ja
heredis institutio, [os legados y los fideicomisos, terminando pOl' ser alnpliada a todos
los actos entre vivos, de donde Ia formulaci6n general que se encuentra ell los textos
citados.
VII. EFECTOS DE: LA CONDICrON SUSPENSlVA. Los efectos cle una con(li-
cion depenclen clel estado en que se encuentre.
1. Mienrras la impuesta a una estipulaei6n se encuentra pendien-
te, la obligacion no 11a naciclo 0 no existe. En consecuencia, el esti-
pulante no puecle exigir su cumplirniento 350 ni el promitente cum-
plirla; de haber pago, se 10 puede repetir como indebic10 351.
Losjuostas (D. 50.16.213 pr.) dieell que, estando pendiente la condicion, el dfa
(de la obligacion) "ni va (cede) ni llega" (neqlle ce""it neque venit).
a) Con weIo, durante el estado de pendencia de la condici6n la
.1
obligaci6n conclicional es transmisible a los hereeIeros activa y pasiva-
mente 352; ella pllede ser novada 353, cancelacla mediante acceptila-
tio 354, venclida 355 y caucionada mediante prenda 356. En tales casos,
sin embargo, la novadan, la aceptilaci6n y la premIa mismas tambien
quedan conclicionadas racitamente a la condid6n de que pencle la
obligaci6n que rue objeto del respectivo acto.
349 D. 35.1.24 = D. 50.17.W1; 45.1.85.7; 45.1.115.2.
350 D. 20.1.13.5; 50.16.54.
351 D. 12.6.16 pr.; 12.6.18. . llar en que momento surge el negocio mismo, que es el tinieo al cual puede imputar-
352 D. 24.3.45; 36.3.1.14; 45.1.57; 46.2.24; Inst. 3.15.4; 3.19.25.
353 D. 46.2.14.1.
354D. 46.3.16; 46.4.12;50.17.77.
355 D. 18.4.19.
356 D. 20.4.11.1.
EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES 37
De todos modos, estos efectos debieron de ser objeto de discusion entre los
juristas. Los iiltimos cIasicos hablan de una "esperanza" (Jpes) de acci6n que tielle el
acreedor condicional (D. 50.16.54), Y Cayo, de una "esperanza de obligacion" (spes
obligation is: D. 35.2.73.1).]ustiniano contirio al acreedor condicion<J1 unlugar en el
concurso de acreeclores (D. 42.4.6 pr. ilp. efr. 42.4.14.2, que cia la regIa c1i~iea
contraria) yen la separatio bon-arum (D; 42.6.4 pro itp.). En D. 35.2.73.1 de Caro se
relata una "gran duda" (7nagna dubitatio) habida acerca del problema de si 10 debido
bajo condicion pendiente al tiempo de la muerte del acreeclor 0 del deudor se
cuenta entre los bienes de aqueJ 0 se deduce de los de este, a efectos del computo de
la cuarta de la lex Ftdcidia.
Por estas razones el estipulante es considerado creditor, si bien
condicionalis 357.
cla, se toma en cuenta no el momento en que fue ce1ebracla 1a estipu-
lad6n y en que, por 10 tanto, comenz6 el estaclo cle penclencia;> sino
aquel del cumplimiento.
Por 10 tanto, si el estipulante era dueilO dela cosa a el prornetida, la estipulacion
sera inutil 0 utiJ segt:in siga 0 no siendo dueiio de ella en el momento del cUlnpli-
miento (D. 45.1.31; 45.1.98 pr.).
"
2. Una vez cumplida ]a conclici6n, la obligaci6n ya puecle ser
demanclada y debe ser cumplida, igual que como cuando nace pura.
Pero, ademas, se considera Il<lcida en el momento en que fue cele-
brada la estipulaci6n ("clesde entonces" = "ex tunc"). Esto se clebe al
caracter formal que ofrece aquella: si bien la conclici6n suspende el
efecto obligacional, no suspencle la estipulaci6n misma, que existe
desde el primer momento; pOl' eUo, una vez que desaparece el hnpe-
dimento que inciclia en su efecto, es dedr una vez cumplicla la concli-
cion, el efecto dene que ser atTibuido en forma clirecta e inmediata a
l la estipulaci6n preexistente; de 10 contrario fuera necesano clecir
\ que la obligaci6n tuvo pOl' causa 0 fuente al hecho en que estrib6 la
condieion, 10 que no es posible afirmar.
D. 20.4.11.1: "una vez cumplida [a condicion, se considera como si la estipula-
cion hubiese ~ido hecha ~in conc1icioll en el momenta en que fue celebrada" (Slmlel
condido extitit, perillrle habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, ,ine condicione
facta esset). D. 45.1.78 pro '" 50.17.144.1: "...en las estipulaciones se atiende al tielllpo
en que fue celebrada" (. .. in stipulationibw,- id tempus spectatur, q7to conhahi7nus). Cfr. FV.
55 = D. 45.3.26. En 1m negocios consensuales, en cambia, la condicion suspencle e[
negocio mismo, de modo que solo puede considerar.'e existir este una vez cumplicla
aquella; consecuentemente, Ia obligacion nace "desde ahara" ("ex nunc"), esto es,
desde el cumplimiemo de Ja condicion. Es erroneo, por 10 tanto, plamear este pro-
blema en terminos de "efecto retroactivo"; no se trata de si eI cumplimiento de la
condicion produce 0 no tal efecto, que ciertamente no 10 produce, sino de determi-
se el efecto obligacionaL COlllO la solucion varra segull el tipo de negocio,. de all! Ia
S57D. 44.7.42; :,0.16.54.
38 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
disparidad de soluciones que ofrecen las fuentes, y la inexistencia de un principia
general sabre la materia.
De esta guisa, por ejemplo, cuando se cIa una cosa en hipoteca
para garantizar una obligaci6n estipulatoria sometida a concIici6n
suspensiva, y se la vuelve a dar para garantizar la obligaci6n de otto
conttafda puramente, y cIespues se cumple la concIici6n cIe ]a prime-
ra obligad6n, el acreedor de esta queda situado en rango anterior y
mejor que el acreeclor ele la segunda, aunque su obligaci6n se hizo
exigible despues 358. Tambien: si un hijo cIe familia hubiese estipula-
do bajo condici6n antes de ser emancipado, y despues de haberl0
sido se hubiera cumplido aqueUa, la acci6n compete al pacIre, pese a
que cuando se hiza exigible la deuda, quien la estipul6 ya era ca-
paz 359.
Una excepcion viene dada en D. 45.1.31 de Pomponio: si bajo condici6n estipu-
10 Ulla cosa mia, es uti! la estipulacion si ya no fuera mfa al tiempo de cumplirse la
condici6n. De acuerdo con el principio del efecto "ex I-une", la estipulacion debe ria
ser inutil, porque, c.onsiderada la obligacion cuya condicien se cumplio como nacida
cuando se celebre la estipulaei6n, en ese momento la cosa era del acreedor, y 1a
estipulaci6n de cosa propia no vale. El ammo debio de ser diseutido por lajurisprn-
deneb (cfr. D. 30.41.2 de Ulpiano; 45.1.98 pr. de Marcelo).
3. Si la condici6n falla, la obligacion no llega a nacer, y "es como
si la estipulaci6n no hubiese sido celebrada" (pertnde est, ac si mdla
stijJUlatio interveni~set )360.
No se trata de una ficci6n de no haber habido estipulaci6n, porque el hecho es
que la bubo, sino de una manera de explicar pOr analogia el efeclo de la condicion
que falla.
VIII. EFECTOS DE LA CONDICrON RESOLUTORlA.Cuando la estipulaci6n
ha sido fonnulada para resolverse con el cumplimiento cIe una con-
did6n, es cIecir, bajo condici6n Hamada "resolutoria", del tipo "(pro-
metes dar 100 mensuales hasta que Tido sea elegido consul?", mieu-
tras penda, la obligaci6n es exigible igual que si fuera pura~ una vez
cumplicla, la obligacion continua vigente, pero se rechaza al acree-
clor mediante exu"':jJtio pacti 0 exceptio dol~ esto es, se resuelve por
clerecho pretorio la estipulaci6n; y si la condici6n falla, la obligaci6n
se "perpet(ra", es decir, queda definitivamente firme.
En el caso de cumplimiento no hay cuestion de efecto "ex tunc",
como si se dijera que la obligaci6n 0 la estipulacion no han existiclo
jamas, de modo que el estipulante que cobr6 la deuda <leba restituir
10 cobrado al promitente, porque la cesaci6n del efecto obligacional
358 D. 20.4.11.1.
359D.45.1.78pr.
300D.12.1.36.
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 39
adviene en virtud clel derecho pretorio pOl' exceptio, y ella no es capaz
de abolir el negocio civilmente existente. Ademas, como el pacto de
resolud6n, aunque haya quedaclo incorporaclo en la formula estipu-
latoria, sigue siendo consensual, yen los actos consensuales la condi-
ci6n suspensiva tiene efecto "ex nunc'; eso significa que la resolucion
solo puede operar para el futuro.
En realidad, la condici6n suspensiva bace que el pacto no exist."l mientras no se
cumpla la condicion; desde que se cumple empieza a existir, y solo entonces puede
empezar a produor ms efectos, en este caso,la resolucion por derecho pretorio.
146. ESTIPULACION CON PLAZO
Otta moclalidad que puede recibir una estipulaci6n es el plaza 0
termino (dies).
1. CONCEPTO Y TIPos. 1. El plaza es el hecho futuro y dena, que
cuando es inclllido en una estipulaci6n, supeclita la exigibilidact de la
deuda a su efectiva realizaci6n. Caracter comun al plaza y a la concli-
ci6n es 10 futuro del acontedmiento; distintivo del primero es sn
certeza, 10 cual significa que el acontecimiento previsto necesaria-
mente ha de acaecer; cIe donde que, como se dijo, la"irnposicion de
un termino no puede impedir la existencia de la obligaci6n, mas s610
su exigibili<lacl.
Los actuslegiti1llino aeeptan plazos oi condiciones (D. 50.17.77).
2. Si el plaza es estableciclo para qiJ.e solo a partir cIe el puecIa
exigirse la obligacion, hablamos de plazo "suspensivo" 0 "inicial"; los
juristas suelen c1ecir "desde el dia" (ex die), y los interpretes, "elfa
descIe el cual" ("dies a quo"). En est\ caso la estipulacion adopta el
siguiente esquema: "~Prometes cIar 1.000 en tal fecha, 0 antes ete tal
fecha, 0 cIentro de tanios meses?" 361. Si, por el contrario, el plaza
viene impuesto para que, una vez llegaclo, deje de ser exigible la
obligaci6n, hablanos cle plaza "resolntorio" 0 "final"; los juristas di-
cen "hasta el elia" (ad diem), y los int.erpret.es, "ella hasta e1 eual" ("dies
ad quem"). La estipulaci6n se presenta as!: "(Prometes dar 1.000 (men-
suales) hasta tal feella?" 362.
Al igual que sucecle con las condiciones, el derecho clasico consi-
elera a toelo plazo como suspensivo; y a la clausula cIe plaza que
llamamos resolutorio la mira cual un pacto de resolud6n sometielo a
plaza suspensivo, que s6lo por clerecho pretorio resulta eficaz.
361 D. 45.1.56.5.
362D.44.7.44.1.
40 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO U
3. En principio, el plazo, como modalidad que es, debe ser in-
cluido expresamente en la estipulaci6n; de no haberlo, la obligaci6n
nace "en el elia presente" (jJraesendi die) y es por ende exigible de
inmediato. Pero se admiten algunas hip6tesis que podernos Hamar
de "plazas tacitas", tales como: (i) cuando se indica un lugar de
cumpIimiento distinto a aquel en donde se celebra la estipulacion,
pues se entiencle concedido el plazo necesario para que el deuclor
pueda llegar a el 363; (ii) en las estipulaciones de hacer va insito un
tiempo necesario para pocIer empezar a hacer y terminar, segiin las
circunstancias del tiempo y Iugar 364; (iii) en Ia ~stipulaci6n can que
un libenoprometesin phrzosu'S servicios-al'patrono, 'estos, empero,
se deben elescle que el patrono los intima (indicere o/Jeras) y par 10
tanto se entiende incluielo el plaza anterior entre Ia exiO'encia y la
estipuladon 365. <:>
Las dos prirnera~ hip6tesis se conectan con el tema de la prestaci6n imposible.
Se eonsidera in1tlilis esta estipulad6n: "~Prometes prestarme hoy 100 servicios pict6ri-
cos tuyos?" (Operas t1Las pielI>Tias eenlm/l hodie dare spondes?), 10 eual, si bien aparece
formulado a prop6sito de las Ijperae liberl~ tiene un indudable valor general (D.
38.1.24). Tambien 10 es esta otra: ",Prometes dar hoy en Cartago?" (Bodie Cmtaghine
darespondes?), supuesto que las partes estell en Roma (D. 13.4.2.6), a menos que de
antemano cada una de elias hubiera instruido a su ageme en Cartago para dar y
recibir, pues entonces la obligaci6n se podna cumplir en el dfa entre los agelltes (D.
45.1.141.4).
4. La manera mas usual cle establecer plazas es fijar un elia (dies);
Comoquiera que tambien una condicion puede ser referida a un elia
("eI elia en que Ticia sea designado consuI"),y que un plazo puede
no estar referido a un elia y aparentar ser condici6n ("si muere Ti-
do", en vez de "cuanda muera Tido") 366, para difere11dar un verela-
clero plaza cle una condici6n los j uristas clistinguen entre eI dies certus
yeI dies incertus. La certiclurnbre 0 incertidumbre se puede referir al
an ("si") 0 aI quando, esto es, a si ha de !legar 0 no, y al hecho de
conocerse de antemano 0 no cuando ha de Uegar 0 puede llegar. Un
elfa deno en eI an y en el quando, que entonces los interpretes cIeno-
minan "dies certus an certus quando", es cualquier feeha f~a 0 tantos
elias, mesos 0 ailos a partir de un elia inelividualizacIo (el de la estipu-
lad6n, por ejemplo), porque necesariamente ha de IIegar y se sabe
cuando. Un elia cierto en el an pero incieno en el quando ("dies certus
an incertus quando") es el ele la rnuerte de una persona, porque neee-
sariament.e ha de !legal', pero no se sabe cuando. Un dia incierto en
el an pero deno en eI quando ("dies incertus an eertus quando"), como
363 D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 45.1.137.2.
364 D. 45.1.137.3.
365D. 38.1.22 pr.; 38.1.24; 45,1.73 pro
366 Cfr. D. 45.1.45.3.
EL DERECHO DE lAS 9BUGACIONES 41
aquel en que una persona cumpia 25 anos, pueele Ilegar a no, pero,
de llegar, se sabe euanc1o. En fin, un elia incieno en el an y en el
quando puede Uegar 0 no y, de llegar, no se conoce cuando ("di.es
incertus an ineertus quando"), como aquel en que Tido sea c1esignac1o
consul 0 tal persona se case.
De acuerdo con este esquema, en una estipulaci6n todo dies cer-
tus en eI an, sea emus 0 ineertus en el quando, es plazo 367; y todo elia
ineertus en el an, sea certus a incertus en el quando, es condici6n 368; y
toda ello indepenclientemente del modo en que se exprese formal-
mente la cIausula (con "si" 0 can "cuando").
Ell tema de legados, ell cambio, el "dies emus an incerluS quando" ("cuando
muera una persona", "si l1Iuere una persona") es condici6n al estar referido a la
llluerte del heredel'o 0 de un tercero, porque se exige que el legatario sobreviva a
uno (D. 31.12.1; 31.77.4; 31.77.lOy 15; 35.1.1.2; 35.1.79.1; 36.1.80.10; 36.2.4; 36.2.13;
49.14.48.1) u Olre (D. 35.1.40.2; 30.104.6; 30.68.3), 10 que puede acaecero no; yes
plazo cuando va refelido a 1a muerte del propio legatario (aereedor), porque ese dfa
no puede dejar de llegar (D. 35.1.79 pr.; 36.2.4). Trat<llldose de estipulaciones, la
llluerte del estiplllante 0 de un tercero a que everrtualmente se someta la obligaci6n,
no va pue~ta ell relaci611 conla supervivellcia del estipulante (acreedor).
II. EST.was. 1. Los estados del plaza se reducen a la pendencia,
rnientras el hecho futuro no tiene aun lugar, y al cumplimiento,
desde que se realizo. No puede haber un plaza falIido.
Se dice "ir el elia" (cedere diem) respecto del momento elescle eI cual
un plaza comienza a "correr" (como sf, metaf6ricamente, el plaza co-
menzara a caminar 0 a con'er); y se dice "llegar el dia" (venire diem)
respecto del momento en que se cumple el plaza (como si efectivamen-
te Ilegara a un lugar). Pero, fuera de la metafora, en realidad cedere dwn
significa comenzar a eleber; y venire diem, comenzar a ser exigible.
En consecnencia, cuando la deuda es pura, el dia va y llega
simultaneamente, esto es, se hace exigible de inmediato (eessit et ve-
niet dies); si esta someticta a plaza, el elia va (clesde que empieza a
correr) pero no llega mientras no se cumple, vale decir, se debe pero
no es a6n exigible (cessit dies, sed nondurn venit); en fin, estando sujeta
a condici6n, el elia ni va ni llega, 0 sea, ni es debido ni es exigible
(neque cessit neq7U~ venit dies) 369.
2. Antes del cumpIimiento del plaza "suspensivo", es decir mien-
tras esta eI pendiente, Ia obligaci6n existe, pero eI estipulante no la
puede demanclar 370; si 10 hacc, incun-e en 10 que Cayo clenomina
fJluris jJetitio temjJore 371; mas, como existe la obligaci6n, el promitente
367D.12.6.17.
368 D. 12.6.16.1.
369 D. 50.1 {i.213 pro
370 D. 36.3.9; 44.7.44.1; 45.1.41.1; 45.1.42; 45.1.4<i pr.. 45.1.137.2.
371 Gai; 4.5%-53b; Inst. 4.6.33b.
42 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
la puede cumplir y no se considera que ha cumpliclo algo inclebi-
d0 372 ; consecuentemente, no puede repetir. Por 10 mismo, la obliga-
ci6n es transmisible activa y pasivamente a los herederos del estipu-
lante y del promitente. Durante la vigencia del plazo, el perecimien-
to fortuito de la especie debida hace que la obligaci6n se extinga; en
otraS palabras, el periculum rei Corre a cargo del acreedor 373.
Una vez cumpliclo el plazo "suspensivo", la obligacion se hace exigi-
ble por el estipulante, y en general aqueI1a empieza a seguir e1 regimen
de las sin plazo. La principal consecuencia de la 11egacla del plazo a que
no siga de inmediato el cumplimiento de la obligaci6n, es hacer incu-
nir al deudor en mara; esta, a su vez, tiene como efeero trasladar el
riesgo de la especie debida (jJericulurn rei) a1 propio demlor, 10 cual
significa que, perecida eHcha cosa por caso fortuita durante su mora, no
se extingue la obligaci6n, sino que se perpetua bajo la fmma de una
obligaci6n de responder de la cosa el deudor 374. . e.,"r;ceptio doli 379. De esta manera, por derecho pretono las aCClones no
3. Pendiente un plazo "resolutorio", la obligaci6n es plenamente
exigible, como si no tuviera plazo.
Una vez cumplido el plazo "resolutorio", la obligaci6n sigue sien-
do civilmente exigible, pero se ampara al promitente con una e.,'"Cceptio
t)(lcti 0 doli en contra de la acci6n del estipulante, de modo que cesa
de ser exigible aqudla por derecho pretoria 375.
147. ESTIPULACION PENAL
I. CONCEPTO Y TlPos. 1. Una especial forma de estipulacion condicio-
nada es la estipulaci6n penal (stitJUlatio poenae). Consiste en prometer
dar una cantidad de dinero (menos normalmente una cosa)376, 11a-
mada "pena" (fJoena), para el evento de no cumplirse otra prestacion
de dar, hacer 0 no hacer por parte del promitente, 0 de no cumplir-
se ella dentro de cieno plazo; el incumplimiento de esta ultima, pres-
taci6n, 0 su cumplimiemo extemporaneo, pues, son conclicion para
deberse la cantidad de dinero prometida. Por Otro lado, la prest.a-
ci6n principal 0 condicionante puede 0 no ser objeto de una obliga-
ci6n; y cuando 10 es, puecle 0 no estar incluida en la estipulaci6n
penal mis"ma. Toclo 10 eual determina varios tipos de estipnlaciones
penales.
2. Un primer tipo, que suele ser Hamado estipulaci6n penal "pro-
pia", consiste en eombinar dos estipu1aciones eonforme can el si-
:!>72D. 12.6.10; 36.3.9; 45.1.137.2; 4!J.3.70.
373 D. 45.1.33; 45.1.37; 45.1.83.7; 46.3.107.
374 D. 12.1.5; 45.1.23; 45.1.82.1; 45.1.83.7.
375D. 44.7.44.1; 45.1.56.4; IMt. 3.15.3.
376 D. 45.1.97 pr.; 45.1.126.3.
EL DE;RECHO DE lAS OBLIGACIONES 43
guiente esquema: "~P:ometes"quese~ dado p.anfilo? Si 1~0 10 dier~s,
~prometes que se clara tanto? . (Pamphzl~m dar:, stJondes? Sz non de~,
tantU1n dan spondes?J377. La pnmera: estlpUlaClOn da lugar a una obh-
gaci6n pura y simple, que podemos llamar pri~cipal; y la segur:da, a
una condidonada, que es la penal 378. En el eJempl0, el prollmeme
debe el esdavo Panfilo puramente, pero el hecho de cumplirse 0 no
esa obligaci6n actua como eondici6n de la obligad6n de dar la canti-
dad. De este modo, pagada la obligaci6n principal, como no se cum-
pie la condid6n, no llega a nacer la penal; y vieeversa, no pagada
aquella, esto es cumplida la condici6n, surge ademas la obligacion
de pagar la pena (poena committitur). En este evento el estipulante
podrfa exigir ambas prest.aciones, pOl"que ambas son civi~r;lente debi-
das en vinud de la doble promesa; pero entablada la aCClOn por una,
el pretor prot.ege al promitente en contra de la Otta. acci6n ~ediante
se pueden acumu1ar y resultan ser alt.emativas.
De todas formas, el asUnto parece haber side discutido, como 10 mue8tra un
fragnlemo de Paulo (D. 44.7.44.6), resumido y truncado por los compiladores, que
en su estado actual s610 pennite conocer que hubo discusi6n, pero no que era 10
pensado pordicho ju!ista; eI inciso final: "10 q~le es mas verdadero~ (quod "Ill.agis verum
est), no sabemos a cual de las alternativas descrltas en la parte antenor se l'ebere.
3. Un segundo tipo, Hamado estipulaci6n penal "impropia", se
configura como la promesa de una cantidad para el evento de no
tener Iugar derta prestad6n rio obligatoria, y emonces el esquema
es: "Si no dieres tal fundo, (prometes que sera dado tanto?". (Si
ji.mdurn non dederis, tant1J,1n dan stJondes?) 3BO. De acuerdo con ello, el
promitente s6lo debe el tanto dinerado pr,ometido, pero. t;-? el Eun-
do. Que .este sea 0 no dado, empero, actua como conehclOn de 1a
deuda dineralia. El acreedor, en consecuencia, s610 puede exigir 10
prometido, .pero no la prestacion condidonante;, y. s610 la puede
exigir una vez que ha dejado de tenel' Ingar esta ultIma, y no cabe
hablar de alternatividad de acdones 381.
Por 10 demas, este es un caso delo que Ilamamos "obligaci6n facultativa" 0 con
"Jawltas solutio1!is~, antes esrudiado. En el ejemplo, pues, s610 la cantidad esta in
obligatione, si bien es ta y el tundo in. solutione.
4. La eSlipulaci6n penal Hamada "propia" imp1ica que la obliga-
cion principal y condicionante quecle establecida en una estipu1a-
don uniela a la penal, que es la condidonacla. Puede oeurrir, sin
m D. 45.1.115.2.
378 D. 44.7.44.fl.
~79 D. 44.4.4.7.
S80 D. 44.7.44.5; 45.1.115.2.
381 D. 44.1.115.2.
44 DERCHO PRlVADO ROMA.NO. TOMO II
embargo, que la obligaei6n principal haya naeido (anterioro simul-
taneamente) de otra causa, por ejemplo de un contrato, y que el
intento de las partes sea vincular su incumplimiento con la pena; cle
repetir, empero, la obIigaci6n en el acto estipu~atorio, .'Ie extinguiria
ella por novadon y el aereedor percleria su aedon original. Para
evitar tal efeeto, en la estipulaci6n penal simplcmente .'Ie describe la
obligacion preexist-ente, como hecho; .'Ie agregan las chiusulas "si asi
no .'Ie hiciere" (si i.ta factum non erit) cuando la prestadon obligatoria
original es de dar 0 hacer, 0 ".'Ii .'Ie hiciere algo en contra de esto" (si
adversus i.d factum sit) en caso de eonsistir en n9 hacer clicha presta-
cion, que entonees contienen la collclici6n; y' .'Ie promete la pena
supeditada a aquella, conforme COIl este esquema: "Pllesto que debes
entregarme el fundo CorneIiano en virtud de una venta, .'Ii asf no 10
hicieres, (prometes darme 100?" 382.
Un ejemplo en D. 17.2.71 pr.: dos constituyeron sodcdad para enseiiar gramati-
ca, fijawn el contenido de sus obligadones redprocas en el contrato, y despues
estipularon: "Lo que arriba se ha esclito dese y hagase de ese modo, y no se haga
nada contra elIo; y si de este modo no se hubiera dado y hecho, paguenseentonces
20.DOO" (Haec, q1ta .mpm scripti s1mt, ea ita dari jieri, neque adversus ea fieri; si ea -ita data
fiu:ta non erunt, tmlt viginti millia daTi). Vid. tambien D. 1D.1.28; 45.1.71; 45.1.137.7. En
D. 45.1.122.2 se ofrece el ejemplo de una estiptllacion en cuya fOrmula se presenta 10
que probablemente era una fidttcia por causa de donad6n y lllanumi~i6n que apare-
ce descrita y a cuyo inculllplillliento se somete el pago de una pena.
Esta fonna, en realidacI, es un tipo especial cIe la estipulaci6n
penal Hamada "impropia". Esto significa que en virtud de la es6pula-
cion misma el estipulante no puede reclamar 10 que Ie es debido par
la causa original (la venta en el anterior ejemplo), porque eHo no
aparece como objeto de la promesa. Con respecto a tal deucb, pues,
el acreedor conserva la acdon b<lsica (la de compra en el ejemplo); y
la estipulacion solo Ie amoriza para reclamar la eanticlad alli prome-
tida, en el evemo de cumplirse 11 condicion, es decir, de no hac~rse
como estaba previsto en el negocio basico 0 haeerse algo en con"'tra.
Conseeuentemente, obtenida la pena, el deodor se deiiende median-
te exceptio doli .'Ii es que acIemas .'Ie Ie exige el cumplimiento de la
obligacion basica.
'1
5. En eualquier easo, puede establecerse en]a estipulacion que la
promesa de la pena quede condicionada no al incumplimiemo de la
obligaci6n principal (este 0 no incluicla en la estipulacion misma),
sino a su cUInplimiento extempolCineo 0 fuera de plaza, segnn este
esquema: "(Prometes que se constroira. una nave antes de tal fecha?
Si no se construyere la nave antes de esa feella, (prometes que se me
daran 100?"; 0: "Si no .'Ie constnlyere la nave antes de tal fecha,
wrometes que se me daran lOO?". Como en tal caso la condici6n es
382D. 45.1.71; 45.1.137.7.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 45
cliferente, ya que consiste en haber incurrido en mora, las acdones
dirigidas al cumplimiento de la obligacion principal yat cobro de Ia
pena .'Ie acnmnlan y desaparece la alternatividad: el estipulante del
ejemplo, pues, queda legitimado para c1emandar la construcci6n de
la nave (por la estipulacion 0 par el negocio basico) y los 100 (en
virtucl de la estipulacion) 383.
II. FuNCIONES. La pena sueIe ser de elevado monto, y el promiten-
te incurre en ella pOl' el solo evento de dejar de cumplir la ptesta-
cion, cuya prevision constituye la condici6n de la pena, allnque ea-
rezca de responsabilidad par d incumplimiento de la obligaci6n
principal 0 por la mora.
1. En eonsecuencia, para el estipulante la pena cumple la fun-
cion de evitarle probar la existeneia cIe perjuicios sufriclos pOl' el
incumplirniento de la obligacion principal, y el monto de elIos, cir-
cunstancias est-as que suelen ser cIificiles de demostrar 38'1. Pero .'Ii
bien tal es Sll fundon, la pena no es una evalllaci6n convencional y
anticipada de los perjuicios, precisamente porque .'Ie trata de evitar
tener que evaluarlos.
2. EI elevacIo monto cIe la pena actua en senticlo coactivo contra
el deudor, quien sabe cIe antemano a que se expone cle no cumplir
la obligacion principal, 0 de cumplirla tardiamente. En este sentido,
la estipulacion sirve como garantia del cumplimiento.
3. Par 10 misrno, la pena obra como coaccion para que el sujeto a
ella efeettle una prestacion a que no esta propiamente obligado. En
efecto, la estipulaci6n penal no supone necesariamente que exista
una obligacion previa ni constituicla en la rnisma estipulacion; 10 que
minimamente supone es que .'Ie establezea una prestacion de dar,
haeer 0 no haeer como condicion de la pena. De este mocIo, suelen
ser revestidas con estipulacion penal las obligaciones naturales, las
obligadones invalidas, las prestaciones en favor de tercer os y las pres-
taciones de terceros.
Por ejemplo: "Si no dieres a Tido el fundo Comeliano, <pmmetes darme 100?".
Tido, que es un tercero ajeno a la estipulacion, no pnede exigir el fundo al promi-
teote y este no' esta obligado a darselo; de no hacerlo, empero, debe los 100 al
,!
estipulante; en comecuencia, evita tener que hacer ese (elcvado) pago dando el
lunda a Ticio (D. 45.1.38.17). Tambien: "Si Tido 110 me diere el [undo Comeliano,
,prollletes darme IOU?: el estipulame no puede exigir el func!o a Ticio ni este se
encuentra obligado a darselo~ el pcomitente, pOl' tanto, debe hacer todo 10 posible
para que Ticio cle el [undo al estipulante; de no conseguirlo, Ie debe"i ellos 100 (D.
45.1.38.1-2). "Si no me dieses 100 en mutuo, <,prometes darme 1.000?": aqui se trata
3831''V. 11; D. 44.7.23; 45.1.72.1; 45.3_1.G (en clonde la excepci6n para hacer
ineficaz por derecho pretorio la stip-tdatio alteri).
384 D. 46.5.11; lust. 3.15.7.
46 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
de asegurar el prestamo de 100; aunque tambien se puede estipular directamente:
",Prometes prestarme IOO?" La diferencia es esta: cuanda no hay cumplimiento, en
la- primera Ia ~cci6n es ceria por los 1.000; en la segunda es incerta por el interes que
hubo en el prestamo, que debe ser probado (D. 45.1.68). En el caso de obligaciones
invaIidas por ilicitud, esta afecta a la estipulacion penal como condicion Hicita, como
en este ejemplo que aparece en D. 45.1.61: "Si no me nombrares heredero, ,prome-
tes darme tanto?" (Si heredem me nan feceris, tantum dare spondes?).
4. Por 10 demas, existen algunas figuras que constituyen 10 que
podriamos denominar estipulaciones penales tipicas, que, en conse-
cuencia, vienen fonnuladas penalmente con un .contenido especifi-
co: la pecunia comjlromissa, es decir, la pena prometida en el compro-
miso arbi tral por las partes 385; e! vadimonium 0 promesa de compare-
cer al juicio sancionada con una pena 386; la stijm]atio dUjJlae 0 cau-
cion de eviccion con el doble del precio de compra como pena 387.
EI fenus nauticum suele ser formalizado en una estipulacion penal 388.
148. EST1PULACIONES REFERIDAS A LA MUERTE
o CAPITIS DEMlNUTJO
1. REGIMEN ClASICO. Como puede ocurrir que las partes deseen estipu-
lar en vida para que el negocio tenga efecto despues de la muerte 0
de la capitis deminutifJ de una de elias, la jurispnrdencia considera
detenidamente diferentes formas de estipulacion, para conseguir va-
lida y eficazmente esta finalidacl. Solo hay tres posibiIidades logicas:
estipular 0 prometer para despnes de la muerte, para e! dia antes al
de la muerte (y el problema no cambia si se fija cualquier cantidad
de dias anteriores al de la muerte, debido a 10 cual los juristas se
ponen en el caso limite de un dia anterior) 0 para el momento de
morir.
1. Un primer tipo, en efecto, es: "iPrometes qne se dara despues
de mi muerte? (Post martem meam dan sjJondes f), 0 bien: "iPrometes
que se dara c!espues de tu muerte?" (Post mortem tuam dan spondes?).
Con estas formulas se tram, respectivamente, de que la obligacion se
haga exigible por eI heredero del estipulante al promitente, 0 por e!
estipulante'al heredero del promitente. Se les aplica, empero, la
regIa de que "una obligaci6n no puecle ernpezar en la persona del
heredero" (ab heredis jJer.mna obligationem incijJere non posseJ389; en con-
secuencia, arnbas estipulaciones son inutile.5.
385 D. 4.8.11.2.
386D.2.11.2.1-9.
I te", y en consecuencia alcanzan ~ nacer para el estipulante 0 el pronlitente en vida, y
387 s.m. D. 21.2.
38. s.m. D. 22.2; CI. 4.33.
389 GaL 3.100; 3.158.
:J
I
I
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 47
Por donde se examinen tales formulas, dicha soludon es 16gica: si se las mira
como equivalentes a: "iPrometes dar a mi heredero?" 0: "~Prometes que tu heredero
me dara?", se trata de una estipulaci6n en favor-de terceros 0 del hecho ajeno,
respectivamente. Si se las mira como promesas de "darme despues de mi muerte" 0
, "dar por ti despues de tu muerte", son absurdas porgue un muerto no puede recibir
ni dar. Si se las construye como promesas de dar ahera para exigir despues de la
muerte, son contradictorias con la formula empleada. Como, sin embargo, el fin
deseado es que sean los herederos los acreedores 0 deudores, la jurisprudencia ideo
la formula correcta que mas adelante examinaremos.
2. Para evitar la inutilidad de la stipulatio jJost martem, podria pen-
sarse en esta otra formula: "iPrometes que se dara en el dia antes al
que yo muera?" (Pridie quam 1/I0riar dari spondes?), 0 bien: "iPrometes
que se dara ene! dia antes al que tu mueras?" (Pridie quam morieris
dari spondes?). En estos casos, aparentemente la obligacion naceria
para el estipulante 0 contra el promitente todavia vivos, y pasaria a
sus correspondientes herederos, una vez muertos, sin contradiccion
con la regIa ab heredis. Sin embargo, no es asi: Gayo dice que nadie
puede conocer de antemano "el dia anterior a la muerte de alguien"
(jlYidiequa1/l aliquis morietur), sino despues que esta ocurra; pero que
cuando eI1a ha ocurrido, entonces "la estipulacion es conducida ha-
cia el pasado" (in jlYaeteriturn reducitur stipulatio) y que seria similar a
aqueI1a del tipo "(Prometes dar a mi heredero?" (0 "(Prometes que
tu heredero me de?"), que es inlitil ~90.
1. razonamiento de Cayo, expuesto arriba; no es muy claro porqUeel 10 refiere
a la estipuladon "que es conducida hacia el pasado"; cuando resulta claro que ella
tuvo una fecha pasada y conocida de celebrad6n. De 10 que en realidad se trata es de
la obligaci6n: estas estipulaciones equivaien a prometer "desde el dia anterior a mi
(m) muerte"; como ese dia unicamente puede ser detenninado una vez muertoel
sujeto, en realidad la~ obligaciones nacen despues del fallecimiento, cuando ya hay
un heredero, de modo que 0 se transgrede la regia ab heredis 0 se da efecto retroacti-
vo a las obligaciones.
3. La formula correcta consiste en referir la obligacion al mo-
mento mismo de morir el estipulante 0 e! promitente ("al ultimo
momenta de Ia vicla" = in novissimurn vitae temjJus), asi: "~Prometes
que se dara cuando yo muera?" (Cum monar dan sjJondes?); 0 bien
"iPrometes que se dara cuando tli mueras?" (Cu.m 1/I0rier-is dan spon-
des?). Tales estipulaciones resultan utiles cuando son de dar, pero
inutiles si son de hacer subordinaclas a cuando muera el prOInitente,
como "~Pronletes venir a Alejandria cuando Il1Ueras?\ pOl' ser de
antemano imposible la prestacion 391.
E.,>tas estipulaciones equivalen a prometer "desde el momento de mi (m) muer-
'"Gai. 3.100; 3.158.
391 Gai. 3.100; D. 45.1.46.1.
 48 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
a ser transmitidas activa 0 pasivamente a sus herederos. Estin sometidas, pues, a un
termino suspensivo como es la muerte; de ah! que puedan ser pagadas anticipada-
mente y no se pueda repetir el pago (D. 12.6.17).
Entre ou'as funciones, tal es la manera de operar una donatio
mortis causa de efeeto obIigacional. Tambien de eonferir eneargos
para ser cumplidos despues de la muerte.
II. REGIMEN JUSTINIANEO. Mediante una constitucion del ano 528,
Justiniano, deseoso de eliminar la "escrupulosa investigadon" (scru-
pulosa inquisitio) concerniente a la validez 0 invalidez de los negocios
hechos j)ost mtJrtem, pridie quam moriar (morieris) y cum moriar (morieris),
clispuso que, cualquiera fuere la formula empleada, vaIiere el nego-
cio. EI 531 clerogo expresamente la regIa ab heredis 392.
149, ESTIPULACIONES CON PLURALIDAD
DE OB]ETOS
A partir del modelo simple: "2Prometes que me sera dado el fundo
Comeliano?", la jurisprudencia examina varias posibilidacies de introcIu-
cir una dena piuralidad en las prestaciones 0 en los ol<jetos de esta.
.I. ESTIPULACION CON PLURALIDAD CUMULATNA DE OBJETOS. Supongase
esta estipulaci6n: "2PrQ!!!~.l.~.g~~me.seran clados. el fundo CorneIia-
n.~, el}~,lIldo <:a~~no yelfundo~empl""{)niano?" ~l uso de la conjun-
CIOll, .Y (et! mel.lca que.,~~ .. ~~~~~~l1.~od.~ }().s_.objetos (e~pecfficos 0
genenco~) !~lc1~nclos ell ~a prom.~s'}- Respecto de cada ~spe_cie o. g~
nero deslgnados se conslclera, sm embargo, haber llnaestipulacion
dis.!inta;_elIo viene expresadocon la regIa "tantas esripulacione.s CU?lltas
C?~as~(fot sti,/1Y:f(t!i:ort.~~CJ..U!!..t.f..~P!!!..~l2~93 y esta clestinada a evitar que el
VICIO que a(~_~~a a una.. ~Je l~,~os~s,s.e~xtiend<:l a todo ~l neg95}_ql Si,
pues, se promete una cosa comerciable y Otra incomerciabIe, no hay
una sola estipulaci6n illutil, sino clos: ullLtJna.einiitiUaotna, de
modo cle poeler c1emandarse la primera 394.
Pero wanelo la estipulacion recae sobre (i) un ciimulQ de~,c.osas
fungibles (ese monton de dinero ql;eestf i -fa-vTs;:;-jh;-y ';610 una
e..:~tipulaci6ny nOllu.aporcacla inclivi~l~o (monecIa) 395; Oi) una cosa
392 CI. 4.11.1; 8.37.11. Cfr. Inst. 3.19.13. L"l derogacion es hecha "a modo huma-
no" (more IturnrU/o) y "por la utilidad comun de los hombres" (pro CO'tnrnuni horninmn
utilitate).
393 D. 45.1.29 1'1'.; 45.1.86.
394 D. 45.1.1.5.
395 D. 45.1.29 pro
I.t.
EL DERECHO DE LAS OBUGACrONES 49
eolectiva (la servidumbre, 0 sea los esclavos, 0 una cuachiga), tam-
T5](~n nay una sola estipulacion, a menos que se haya individuaIizaclo
cada eIememo 396; (iii) un genero (tamos ,esclavos) tambien constitu-
ye una sola estiplllacion 397; (iv) cosas previamente individualizaclas,
. pero clespues declu~_.~!!~n.? uJ,1ica.pr<;g1.1.!}J~, segfm.. clJ~.qlJ~ma
"~pr?E!~te.,LQ.~!:.JO.g~1'!.L<;:_Q~~_.~rriba. cles<::.~i~];', fonnan una unica
estipulaei6n 398.
Q_C ~.
II. ESTIPULACION CON PLURALIDAD ALTERNATIVADE OBJETOS, EI esque-; :;
rna es: "2Prometes que me sera dado el fundo Corneliano oel.f~pclo
Capeno, a mC'eleccion (a tu el~ccion)?:', y entonees se tj~ne__!.!JJ.a
eSiipura~~61i~~~.f)hl!~i.cla.~1 .. ~Il::e.rnativa (Je9bjeto~, senalac1a pOl' el
usa Cle--las conJuriciones "0 ... 0" (aut; .. aut); ~o s~~,~sl.~UP.,.~1,!.e.!~~.1
empero, esexigible y pag?-ble a elecClop del esopulante 0 cleI proml-
tente. Toda cuanto prececlemememe"seCiljo aceica--aeesta-nlateria
es-aplicable aqul. POl' 10 demas, la principal manera entre vivos de
establecer esre tipo cIe obligaciones es la estipulaci6n.
III. ESTIPULAcr6N CON FACULTAS SOLUTIONIS. La fonnula ahora es: "Si
no m~.fuere dado el fund~"CC)-n;eliano!2prometes que se me daran
l..-OOO?" yentonces 10 i:l~!2~c~9.~.s9~Q_<lql!eHQ"qm.~ cupo_eaJapt:omesa
(los 1.000), pero no~~L'!-I!.~~.f_~(;.I.e:ote.....(.el[undo), cuya prestacion
solo configura lma conclicion. negativasuspensiva...cl.e..JaobIigad6n
promisoria. El Sl~eto pasivo de la estipulacion solo debe 10 prometi-
cfo:-pet'{YSe ]ibera de pagarlo si realiza la prestaci6n eondidominte; y
decimos que tiene una "f~c..~~~~.cl._~l~..pag~" ("facultas solutionis"). Tam-
bien esta materia fue examinacla en su lugar ya ella nos remitimos.
150. ESTIPUlACIONES CON SU]ETOS EXTRAt"rOS
1. EST1PULAcr6N EN FAVORDE TERCERO. "~Prometes dar 100 a Tido?": se
trata de una estipulaci6n en favor de otrO 0 de un tercero (stijJUlatio
altert); respecto cIe ella rige la regia "naclie puede estipular para otro"
(alteri stijJUlari nemo jJOtest), yes, pOl' tantO, inntil, a menos que el
tercero sea el am0 0 el padre del estipulante, 10 que no es propia-
mente una excepci6n. Tal inutiliclacl consiste en que naclie pnede
exigir el cllmplimiemo de estas estipulaciones: ni el estipulante, por-
que nada Ie fue prometic1o; ni el tercero, porque nacla estipul6. Se
396D. 45.1.29 pr.
397 D. 45.1.86.
pr.; crr. 45.1.134.3.
398D. 45.1.140

50 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
admitieron verdaderas excepciones, cuando el estipulante tiene inte-
res en que la prestaci6n se haga a un tercero, sin perjuicio de que,
aun sin tal interes, se pueda agregar la promesa de una pena si no
adviene la prestaci6n al tercero. Todos estos temas fueron examina-
dos en otra parte.
II. ESTIPULACION DEL HECHO DE UN TERCERO. "~Prometes que Ticio
me dara 100?": es la promesa del hecho ajeno 0 de un tercero, que
no obliga ni al que 10 promete ni a aquel de quien se 10 promete;
tambien esta estipulaci6n es, pues, inutil. Pero de ella debe distin-
guirse la promesa del hecho propio consistente en obtener el ajeno,
que es normal y perfectamente valida. Tambien la cuestion fue anali-
zada en su lugar.
III. ESTIPULACION EN FAVOR DEL ESTIPULANTE Y DE UN TERCERO. "~Pro
metes que se danin 100 ami y a Ticio?": la promesa se hace cumulati-
vamente al esdpulante y a un tercero (Ticio) que no esta bajo la
potestad de aquel. Tal f6rmula es una variante de la stillUIatio alteri;
pero la manera de juzgarla dividio a las escuelas: los sabinianos pen-
saban que la estipulaci6n es util por entero, pero s610 en favor del
estipulante, como si no se hubiera agregado el nombre del tercero;
los proculianos, en cambio, que es util en una mitad en favor del
estipulante, e inutil en la mitad restante 399.
Esta opinion fue sancionada por Justiniano (lost. 3.19.4; dr. D. 45.1.56 pc:
communiter; D. 45.1.110 pr.). Tenemos que pensar en que cuando la prestaci6n es
indivisible, este reparto de urilidad no es po~ible: "(Prometes entregar a mi y a Ticio
el esc1avo Estico?": como no se trata de una datio (divisible), sino de una entrega
(indivi~ible), la soluci6n proculiana resulta inoperante. Cayo no inforrna de esta
particularidad, pero debi6 de ser tenida en. cuenta.
IV. ESTIPULACI6N EN FAVOR DEL ESTIPULANTE 0 DE UN TERCERO. 1. "~:'?ro
metes que se daran 100 a mi 0 a Ticio?" (Decem mihi aut Titio dan
spondesne?): en este caso la promesa viene formulada alternativamen-
te respecto del estipulante y un tercero (Ticio) que no esci bajo la
potestad del primero. EI efecto que la jurisprudencia atribuye a tal
formula es eI sigl1iente: la estipulacion es util, de modo que la presta-
cion resulta debida en el todo al estipulante y al tercero, pero solo
aqud, no el tercero, puede exigirla al promitente; el cual, con todo,
se libera de la deuda si paga al tercero 400; pOl' esto los interpretes 10
denominan "agregado para el pago" ("adiectus solutionis gratia"). La
elecci6n de a ql1ien pagar corresponde al promit.ente, pero puede
399 Gai. 3.103.
400 Gai. 3.103a; D. 44.7.44.4; 45.1.141.3; 46.3.10; 46.3.12.1; lnst. 3.19.4.
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 51
deferlrsela expresamente al estipulante: "a ml 0 a Ticio, al que yo
quiera" (mihi aut Titio, utrum eo veli1n)401.
EI "adiectus" no puede novar oi remitir (D. 46.3.10) Si el "adiectu.s" muere, .~1
i, promitente no puede pagar a sus herederos (D. 45.1.55; 46.3",81 pr.); 51 sUfr~ caplets
deminutio, no puede recibir el paga (D. 46.3.38 pr.). EI deudor puede pas:arle mcluso
contra la voluntad posterior del estipulante (D. 46.3.12.3). Se pueden deslgnar plazas
de page diferentes para uno u otro (D. 45.1.141.6). !ambie~ .s;: puede deber pura-
mente al estipulante y bajo condici6n al tercero, 0 baJo condlclon a los dos, pe~o.~o
puramente al tercero y bajo condici6n al estipulante (D. 45.1.141.7). La condlclon
puede ser distinta para uno y para otro (D. 45.1.141.8). La inutiIidad de la promesa
al tercero no afecta a Ia hecha ai estipuiante (D. 45.1.141.9). Una vez que se paga al
principal ya no se puede pagar al "adiectus" (D. 46.3.57.1). Cuando. s: paga un~.'part~,
a uno, ei resto puede ser pagado al 00'0 (D. 46.3.71 pr.).~ En defimt:-va est~_ a~:'tctus
es como un mandatario 0 diputado para el pago constitUldo por esopulaclOn \dr.. D.
17.1.12.16). No debe confundirselo con el adstipulq,tor, que es un verdadero ac~eedor,
aunque formal; que puede cobrar; ni con el tercero al que se promete novatonam~_n.
te 10 mismo debido a otro, que 10 sustituye como acreedor y que, por ende, tamblen
puede cobrar.
2. "~Prometes que se daran 10 a ml 0 un esclavo a Ticio?": esta
hipatesis contiene una doble alternativa: de personas y de casas. POl'
derecho civil se considera inutil la promesa en favor del tercero
sobre una cosa distinta de la prometida al estipulante, si bien es util
la hecha a este. En consecuencia, el promitente nose libera pagando
al tercero; pero si paga y e1 estipulante Ie exige despues 10 prometi-
lt do a el, se da en su contra una exceptio doli 402.
Secci6n Tercera
\
ESTIPULACION NOVATORIA YDELEGACION
!
i 151. NOVACION (NOVATIO) 403
I
\ 1. CONCEPTO Y TlPos. La novatio no es propiamente un acto juridico
autanomo e independiente, sino mas bien un efecto generado pOl'
I ciertas estipulaciones. . . .
1. Es un principio del derecho de obhgaclOnes que 10 ya debldo
pOl' una parte a otra en virtud de una determinada causa que perma-
nece vigente, puede volver a serdebldo entre las mlsmas partes de
esa causa, en razan de otra sucesiva, siempre que la segunda causa
401 D. 45.1.118.2.
402 D. 44.7.44.4; 45.1.141.5.
403 S.m. D. 46.2; Cl. 8.41.

.l .
52 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
no haya sido generada pOl' las rnismas partes de la plimera. Bajo el
termino "causa" entendemos aqui 10 que significa para nosotros la
palabra "fuente" de una obligaci6n; tal es uno de los a~pectos del
fen6meno que, con terminologia medieval, llarnamos "concurso de
causas" ("concursus causarum"), del que nos ocuparemos en su oportu-
nidad.
D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en una misma persona
respecto de una misma cosa..." (Non ~t nouum, ut duae obligationes in eiusdem persona de
eadem re coY/currant ). D. 50.17.159: "Asi como 10 mismo puede sernos debido por
Illuchas causas..." ( ex pluribus causis deberi nom idem patest:..). Lo propio sucede con
la posesion, que talllbien se puede tener par varias causas (D. 41.2.3.4; cfr. D. 5.3.13.1;
41.10.1 pr.), a cliferencia del dominio, que no se puede tener mas que por una (D.
41.2.3.4; 44.2.14.2; 50.17.159).
En cHello principio va envueIto, pOl' el contrario, que 10 mismo
ya debido pOl' una causa, no puede volver a serlo en virtud de una
nueva causa generada pOl' las mismas partes que crearon la prece-
dente, de modo que se deba dos veces. En consecuencia, si una
estipulaci6n reproduce sin mas e1 contenicio de otra anterior, la se-
gunda es inutilis.
0.45.1.18: "EI que promete dos veces la misma cosa en deredlO no esta obligado
mas que una sola vez" (qui bi.s idem pro-mittit, ipso iure amplilts, quam semd non tenaur).
Generalmente se ve una contradiccion entre este texto y la fig1.lra del concurso de
causa.~, cuando e~ evidente que tl"atan de temas diversos. Esta ultima se refiere a que 10
mislllo ya debido pnede volver a serlo por una causa sucesiva no creada entre !;IS
mismas partes que crearon la plimera, mientras que el citado texto alude a no poderse
volver a deber 10 mismo debido, si las dos causas (es decir, las dos estipulaciones) son
creadas por las mismas partes. De este modo, pues, ~i Ticio y Cayo estipulan asi:
, "2Prometes darme el fundo Corneliano? jPrometo!" y enseguida repiten la misma
estipulacion, eI funclo Corneliano no es debido mas que Ulla vez, y la seguncla estipula-
cion es inlltil (no nala, como a veces se dice); en tal caso hay un Vis idem pr07llittllre.
2. Con lOdo, si 10 misrno ya debido (idem debitll7lt) en virtue! cle una
obligacion, estipulatoda 0 no, es hecho objeto de una promesa con el
agregado de "algo nuevo" (aliquid novi), la estipulaci6n ahora resulta util
y engendra una obligaci6n; pero la primera se extingue. Este efect0 0
fen6meno recibe eI nombre de "novad6n" (novatio), pm-que un mismo
debitum es trasladaclo a una nueva obligaci6n, la cual sustituye a la ante-
rior, que entonces cIesaparece. Tambien se nama novadan a la opera-
cion cornpleja can que se produce dicho efecto.
Asi la detine Ulpiano en D. 46.2.1 pr.: "Novacion es la t1~lllsfllSi6h y
traslaci6n de
un debito anterior a otra obligaci6n, [0 civil 0 natural itp.,] Coto es, cuando por
virtud de otra causa precedeme se constituye una nueva, de modo que se extinga la
primera" (Novatio ~t prion's tlel/it; ;71 aliam obligationmn, fuel civilbm vd natrtralem itp.,]
trans/mio atque tramlatio, flOC est, qult1/! ex praecetlenti causa ita 'llWU cO]"l.stitnatur, ttt prior
perimatur). En esta definicion queda claro que de 10 que se trata es de pasar un
mismo debitutn desde una obligacion a otra.. Cfr. GaL 3.176, quien, ~in embargo,
habla inexactamente de "Ia primera (obligacion) ... trasladada ala postelior" (prima...
tnnlslata in postcrioTcrI!).
. .,
t
!!, EL DERECHO DE lAS OBLIGACI0NES 53
Hn la epoca clasica este efecto s610 puede te~er.lugarpOl' medio
de estipulaciones 404, de doti.> dictio 405 y?~ transcnptzo no.rn.mum.
3: La obIigaci6n novada uede ser Clvd 0 natural y cIvIl u honora-
ria 406,~nir d~ cualquier uen.t.e. : 10 esenCI es que . m~~os
existaun debitum; 51 no 10 hay, no puede haber nueva oblrgaclOn.
Pero se admite novar una obligacion futura, caso en el cual el efecto
1 se produce 5610 cuando a9~eIla Begue a exis?r, 10 cti~l si~ifica que
\ la operaci6n queda concbclOnada a que sUIJa la obhgaClon que se
intenta novar.
\
D. 46.1.55: "~Prometes dar cuanto dinero yo Ie hubiere prestado en alguna
I ocasion a TIdo?" (Qtumtmn pecuniam Titio quandoque credidero dare spandes?); D. 46.2.8.2:
"'Prometes dar 10 que !Jabre de estipular de Tido?" (Qtwd a Titio stipldatus jitero, dare
I I
~Pondesn: cuando yo preste a Tido y estipule d~ .e!, inmediatamente se Pro9uc~ la
novadon de esa deLlda y el promitente se con~erte en deudor. Esta formula sll'Ve
para producir el efecto de la representacion, pues se trata de prestar a Tido pal"a que
quede obligado no el, sino el promitente.
,~La estipulaci6n novatoria debe ser valida 408 y no debe dar origen a
tina obligaci6n natural; pero en algunos casos puede ser inutilis.
Si 10 ya debiclo se vuelve a estifnilar' novatoriamente post mortem, 0 por una mtyer
o un pupilo sin la atlctoritas de sus correspondientes tutor~, la pri~era obligac~6n se
extingue pese a Ia inutiliclad de la estipulacion novatona. Mas, silo ya debldo es
I prometido por un esclavo, como,ello genera una obligacion natural, no se produce el
I
efecto novatorio y subsiste la plimeraobligaci6n (GaL 3.176; Inst. 3.29.3).
4. La prornesa novatoria se caracteriza pOl' quedar referida for-
r mahnente al idem debitum contenido en la anterior obligaci6n; para
ello es necesario identificar en dicha promesa a la indicada presta-
ci6~j00iLo1JGJ6~..:.e!Cque_~M~~.-Co.n.~iStf-ESfa'j"aen'ti~'CiCi~n
puede hacerse mediame la designaclOn del obJeto no fungrble: eI
fundo Comeliano que Tido me debe" (fundum Corn.dianurn quem
milti Titius debet); 0 can indicaci6n de la anterior causa de la cleuda,
aunque no se exprese su objeto: "10 que pOl' (tal) testamento me
debes" (quod ex testamento mild debes) 409 y tambien "todo enanto pOl'
10 venclido (portal vema) debe ser dado y hecho" (quidquid ex vendito
dare facere O'j)(Jrtet) 410; 0 pOl' alguna moclalidad: "10 que ttl. debes
clanne en aquellas calenclas" (quod te rnihi illis kale:ndis dare ojJOrtet) 411.
i
. I
'1
f 404 Gai. 2.38; 3.17!); D. 46.2.1.1; 46.2.2.
405 D. 46.2.31.1 Lf. itp.
.J 406 0.46.2.1.1.
407
408
D. 46.2.2.
D. 46,2.24.
409D.45.1.75.6.
410 D. 46.2.27.
, 4lI D. 45.1.47.
i
1
 54 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
.T~do ello s~guramenteacompaiiado de detalles y circunstancias identificatonas.
Lo~ Junstas no sl.empre reprod~cen exaC~I~ente las formulas prieticas de las estipu-
laclOnes novatonas en sus escntos, y se lumtan a ofrecer modelos abreviados. 0 es-teo.
. d "
reo~lpa os y m~ ~en~s abstraldos-, pero titHes para sus analisis, aunque en la
rea~ldad n~ se dleran Jamas. Esto exphca que a veces aparezcan estipulaciones nova-
tonas del oP.o: "10 que Seyo me debe" (quod mihi Seius debet: D. 45.1.75.6), sin mas
cuando es eVldente que una formula asf no identifica aI obieto de la anterior esti ul ~
" S I P a
J
CIOn, porqu~ eyo p;le{ e d~ber varias cosas y por diversas causas, de modo de no
sabe;se a cual s~ eSl;ln refinendo ahora las partes. Cfr. D. 46.2.32; en donde Paulo
comlenza expoOlendo la cuestion asi: "tli me debes dar un esclavo y Seyo la suma d
10", Y cont~ntia di~iendo que yo estiputo de otro, con esta formula: "10 que tii 0 5ey~
deben dar ': es eVldente que ~ampoco esta ~6nnula identifica nada, pero tambien es
c1ar.o que Pa~~o habla abr~Vladamente, bi:!Jo el entendido de que la formula real
teOia que ser: el esclavo Estlco que tal me debe 0 tales 10 que Seyo me debe".
.j,.?- 5: Si no .exis,t~ identidad entre el debitum de la promesa y el de la
antenor obhgaclOn, no hay novad6n, sino doble deuda.
D. 46.2.28 itp.: se ~s,tipula dar el fundo Comeliano y despues su valor(qttanti
fundus est): no hay novaclOn, y se debe el fundo en virtud de la primera promesa y.lu
valor en vlrtud de lao segunda. Cuando se debe la entrega de una cosa en virtud de
compraventa y se qUlere novar esta deuda, ]a estipulacion novato ria no puiide ser de
dar la cos~ (po,rqne la compravema no obliga a ello), sino de entregarla (que es a
cuanto esta obhgado el vendedor); en caso contrario no hay novadon. Cfr. D. 22.1.4
pr.: ,una hip6tesis de in~~.rp,~etacion,.porque se prometia "ser dada una cosa y ser
entlegada la vacua poseslOn de la .1IIlsma, que ya antes se debia entregar por causa
de co~~pravellta. De es~r a I~ pnmeras palabras de la estipulacion (dar), no hay
novaClOn (pOl' no haber I~entldad, ya que la compraventa obliga a hacer 1a tradicion
y no a dar la cosa), pero Sl de estar a las segundas (entregar).
Las estipulaciones abstractas (0 "no tituladas") sobre fungibles
del tipo: "~ProIlletes dar 100 de trigo (vino, etc.)?", 0 sobre no fUIlO'i-
bles genericam,ente des~Snados, como "cien esclavos", no procluce~,
en consecu~nCla, n~vaclO.n, aunque el promitente ya cIeba.100, por-
que la cantldad de 'fU?gl~l~s no fue identificacla al menos por su
causa, 0 formalmente mchcandose que se trata de "los mismos 100
clebidos".
V'6)unto con repetir el mismo debito en la estipulaci6n novatoria,
debe: l~lcorpo~rs~ en ella, una novedad (aliquid novi); ella puede
ConSIStlr en 10 slgmente:
! a) Una noveclad en la causa, entencliendo por tal un cambio en
Ia "fuente" de la ob1i&aci6n, Qes~e la q.ue.Jea a la ~I2ulaci6n, que
r:sulta en ~onsecuenClal~ nue~ ~";~~vaci6ntiene lugar con
solo menCIOnar en la estlpulaclOn Ilovatona el dfflfto anterior con-
veniente:nente iclelltifi.c~do, 0 el debito y su anterior causaJS~pues
to, por eJemplo, qu~ ,T1C.1O deba entregar el funclo Corneliario a Cayo
porque se 10 vencho, SI am-bos celebran la siguiente estipulaci6n:
,,~Prometes entregarme el fundo CorneIiano que me debes?", 0 bien:
~;,;ometes entr~~n~e el fun,do Corneliano que me debes por ven-
tao , entOI;ces TlClO slgue deblendo la entrega del fundo Corneliano
a Cayo, solo que ahora por causa de estipulaci6n, pues la antigua
EL DERECBo DE !.AS OBUGACIONES 55
obIigaci6n cIe entregarlo ex emjJto quecl6 extinguida, En este caso, la
novad6n tiene lugar "entre las mismas personas" ("inter easdem jJerso--
nas"): la del acreedor y la del deuclor originaIes.
Un ejemplo en D. 45.1.89: se dio en arriendo un fundo pOl' cinco aiios, yal cabo
de tres eI arrendador estipula con el arrendatario: "Prometes todo 10 que tudebes
dar y hacer (se entiende: en vinud de 10 arrendado)?" (Qu~'dqttid te dare facere opartet
spondes?, se entiende: "ex locato"): el arrendador puede demandar todo 10 debido pOl'
el contrato hasta esa fecha, pero con la actio ex stipulatu incerti, no ya con la actio locatio
Vid. tambien D. 45.1.76.1; 45.1.125.
Esta figura, por 10 tanto, viene a significar que la mera deduccion
cIe un debitum precedente en una estipulad6n posterior, produce sin
mas novao-on, pOI'que la novedad va insita en la deducti6n .
Aparentemente obstarfa a esta conclusion Gai. 3.177, quien parece exigir que
una novadan "inter easdnn pm'onas" incluya como-novedad la agregacion 0 detraccion
de un plazo 0 una condici6n, de manera que la mera deduccion sin mas no genera-
ria el efecto. Pero los ejemplos cicados precedentemente demuestran 10 contrario.
Gayo en est..:'1materia, como en tantas, es simplemente incompleto.
-- b) Es iambien noveclad la agregaci6n de un plaza 0 una concU-
cion cuando I~ cleuda novada no los tenia; 0 la supresi6n (0 mOdifi-
cad6n) de unou otr~s tenia~ esto tambien supone novad6n
entre las mismas'personas 412.
5i 1a obligaci6n novada $!,a a plaw yJa nOvatoria es sin el, la..-!1.QYdci 60 'ieRe
lugar de inmediato, y 1<1 nueva otlligacion se fiace exlSJble de presente" ,~-alvo que en
la identificacion del id:mn aeatum se haya mencionado el antiguo plaza, pues entonces
este se mamiene y la nueva obligacion se hace eJo;jgtgkal veneer (D. 45.1.47). En este
caso, en realidad, la novaci6n es solo PClr cambio de' cau1.-a-. Cuando la deuda original
era de presente y la nueva a plazo, la novacion tambiln" tiene lugar_de inme,liato,
pero se hace eXigible la segunda obligacion al veneer su'pl<izo (D. 46.2.5). 5i la
anterior obligation era bajo condici9~ y lanuevapt"ta- y-;fmple, la novacion unica-
mente se produce una vez cumplid'a la ~~n de la anterior (D. 4().2.8.1; 46.2.14.1;
46.4.21), porque 5610 entonces puede dedrse ~debitumnovable; entretan
to, pues, la segunda obligadon, aunque pura, no suite efeCro,"y es como si la opera
cion novatoria misma estuviera sujeta a condicion. Si ta obligacion previa era pura y
simple y la novatoria es bajo condicion, la novacion se produce al eumplirse la
condici6n de esta'!fltima y entretanto subsiste la primidva oblig-acion; por ende, si la
condicion falla, n6vai:ion no hay (Gai. 3.179; D. 46.2.8.1; .46.2.14 pr.; 46.2.24). Ello es
natural, porque mientras no se cumpla la condicion no existe una nueva obligacion
en la que insertar el anterior clebito. Si el acreedor entabla clemanda fundado en la
primera obligacion estando pendieme 1a condidon de la segunda, se Ie rechaza con
exceptio pactl~ porque se considera que la estipulad6n novatoria con condici6n, en
tantO no se cumpla esta, equivale a un pacto de no pedir la primera (Gai. 3.179).
Gayo (3.179; cfr. 3.119) inforlU-a, sin embargo, que Servio Sulpicio sostenia que el
agregado de una condid6n a una deuda anterior pura y simple produce inmediata-
mente la novadan, aun antes del cumplimiento de agnella, y que, de no cumplirse, la
deuda anterior de todos modos queda extinguida. Esto parece indicar que hacia la
41~Gai. 3,177; D. 46.2.5; 46.2.8.1.

56 DERECHO PRNADO ROJl.1A.NO. TOMO II
epoca de Servio el momento decisivo de la novadan era hallado en la extincion de la
deucta p~mitiva y no ,tanto en el nacimiento de una nueva obligaci6n. De este ngi-
men af~uguo son .reh:~os aquell?s ~cas?S antes enunciados en que la estipulacion
novatona resulta mutzl~~ Para lupoteslS de condicion vid. D. 2.14.30.1-2; 12.1.36;
12.6.60.1; 23.3.80; 45.1.56.8.
-: C) Para los sabinianos, la eliminaci6n del garante 0 SP07lS1lY que
presentaba la deuda anterior, 0 su agregaci6n cuando no 10 tenia,
tambien produce novaci6n; los proculianos, en cambio, niegan el
~fecto en este caso 413.
IX- d) Es tambien noveda~ e~ c.iLI!)~del acreedor del. debito prece-
dente, en modo que este ultlmo ahora siga a cargo del mismo deu-
dol' per? frente a. un tercero como nuevo acreedor. La estipulaci6n
no,:,torIa, pues, tlen~ lugar entre un tercero como estipulante y el
anuguo deudor, en vIrtud de la cual este promete a aquello mismo
que hasta ese momento debe a ou'o, a~i: "/Prometes darme el fundo
Corneliano que debes a Ticio?". Como consecuencia de ella, la anti-
gua obligacion queda extinguida ipso iure.
,7 La figura supone necesaIiamente, sin embargo, una "delegaci6n"
(delegatio), es decir, la autOlizacion conferida pOl' el acreedor a su
) deudor para que prometa al tercero (iussuJn jJTOrnittendi) 10 mismo
-< que Ie debe a el, porque no podria verse privado de su obligaci6n
contra el deudor sin consentir en ello 414, EI antiguo acreedor es
elltonces un delegante; el deudor, un delegado; y el tercero 0 nuevo
acreedor, un delegatario; y la figura consiste en una delegacion "acti-
va", porque implica un cambio en la posicion acreedora. POl' 10 mis-
mo, esta novacion se produce "entre cliversas personas" ("inter diver-
sas personas"), 0 "con intervencion cle nueva persona" (interventu no-
,vie personae), como dice Gayo, en este caso, del acreedor.
#1 e) Hay asimismo intervencion de nueva persona con el cambio
del deudor cle la anterior obligacion, cle guisa que ahora el mismo
debito sea objeto cle una obligacion hente al mismo anterior acree-
clor, pero a cargo cle un tercero como nuevo deuclor. En este caso la
estipulacion novatOl:ia tiene lugar entre el acreeclor como estipulan-
te y un tercero,. qUlen promete a aquel 10 mismo que eI anterior
cleuclor debe a chcho acreedor, asi: "/Prometes darIne el fun do Cor-
neliano que Ticio me debe?"; y la primitiva obligacion quecla extin-
guida tambien ipso iure 415 .
Esta fignra puede 0 no suponer delegaci6n del antiguo deudor.
La hay si este collfie,:e a un te,rcero su autorizacion para que
prometa al acreeclor 10 mlsmo que el Ie debe (iussurn jJTOrnittendi); el
antiguo deudor es entonces el delegante; el tercero y nuevo deuclor,
413 Gai. 3.178.
414 GaL 2.38; D. 46.2.8.5.
415 Gai. 3.176.
EL DERECHO DE !.AS OBLICACIONES 57
>
'1:
el delegado; y el anterior acreedor, que sigue siendo tal pero respec-
I to del nuevo deudor, eI delegatario; de forma que ahora la figura
consiste en una delegacion "pasiva", porque implica un cambio en la
posicion deudora.
Pero induso sin el iussurn prornittendi del antiguo deudor, esto es
sin delegacion, puede un tercero espontaneamente presentarse ante
el acreedor y prometerle 10 mismo que Ie es debido por su cleudor;
el efecto novatorio tiene lugar de toclos modos, y el antiguo deudor
queda Iiberaclo 416. Esta figura recibe el nombre de ex:prornissio.
r ,j<' f) POl' definicion, no ptlede haber novedacI en el objeto de Ia
" anterior obligaci6n, que siempre clebe ser iMntico a si mismo en la
.( nueva, Tampoco puede haber una novacion parcial, 0 sea, refericla a
i una parte del mismo debito de la anterior obligacion.
(-
Sin embargo. la sustituci6n de una obligaci6n original de prestacion unica. por
otra de prestaciones alternativas, ,una de Illil cuales corresponda a la original.ofrece el
problema de detenninar si hay idem debitum, y por ende novacion, 0 no. La hip6tesis
aparece en las fuentes bajo la forma de operaci6n "inter diversas personas" con cambio
de deU(~or: Ticio y Cayo dehen 1.000 y un esclavo a Mevio. respectivamente y por
sepamdo. y ambos deudores delegan a un tercero, Sempronio, para que prometa sus
respectivas deudas al acreedor Mevio; la promesa resulta ser unica bajo la alternativa de
1.000 0 el esclavo. Marcelo y Ulpiano (D. 46.2.8.4), por un lado, y Celso (D. 46.2.26),
por otro, opinan que ni Ticio hi Cayo se Iibemn aI principio. pero que Semprooio, en
su calidad de deudor alternativo, puede elegir por cual de ambos pagar (de modo que,
al pagar por uno. no libem a1 otro) , 10 que parece querer decir que 1a novaci6n de una
u otra obligaci6n primitiva queda,supeditada a la eleccian que haga el deudor alterna-
tivo; en todo caso, esos juristas niegan la novaci6n inmediata. Neracio y Paulo (D.
46~2.32). por eI comrario, la aceptan, de manera que ambos deudores, primitivos se
liberan desde el principio, en tanto Sempronio queda obligadoalternatlvamente. Las
razones tuvieron que ser estas: de parte de Marcelo, ,Ulpiano y Celso debi6 de primar la
consideraci6n de no existir idem delrU1tm, porgue dar 1.000, por un lado, y dar un
esc1avo, por otro. no es 10 mismo que dar 1.000 0 un esc1avo; de parte de Neracio y
Paulo, en cambio, prevaleci6 esta otra con.:.ideracion: que en 1a obligaci6n de 1.000 0
un esdavo van deducidas ambllil prestaciones originates.
II. EFECTOS. La novationo es, como se ve, un actojuridico auton",
mo e ~clieIlte, revestido cle propia tipiciclacl, sino un_~f",ct.o
pr~(]~tISjggp.occie~ta estipulaci6n clotacla con las caracteristiqs_ cle
lloveclad c()n respecto a una anterior obligaci6Il, cuyo estuclio ha
precedido. Los efectos en que la Ilovaci6n consiste son los siguieIltes:
1. Primeramente, ~de extin~!.r:j>.:':~j':'!~:J~.QQligaci6na~erior.
I Como consecuencia de 10 mismo, se extinguen tambien las relaciO-
nes jurfdicas que a ella acceclfan, es decir, las prendas 0 l1ipotecas 417
y fianzas 418 que la garantizaban, y los privilegios 419 de que gozaba la
~f
I 4l6D. 46.2.8.5; 46.3.91; 46.4.13.10.
I 4l7D.13.7.11.1; 46.2.18; 46.3.43.
! 418 D. 46.3.43; CI. 8.40.4.
~;i
,, 419 D. 46.2.29.
I

58 DERECHQ PRIV;\..DO ROMANO. TOMO II
primitiva obligacion; tambien cesan de correr los intereses que ella
producfa 420.
2. Por regia generalisima, de otro lado, es tambien efeeto de la
novacion el snrgimiento de !:!!Ja nneva ohligaci6n qne snstituye a la
anterior extingnida, pero desde luego sin sus garantias, las que, no
obstante, pueden ser renovadas para la nueva si asi 10 operan los
intervinientes mediante los actos apropiados,. de acuerdo con las re-
glas generales de constitucion de tales garantias 421
Pero esto no significa que la novadon constituya una fuente autonoma de obIi-
gadones, porque estas surgen como efecto de la estipulacioti novatoria.
Excepcionalmente no tiene lugar este efecto creativo cuando,
como antes se vio, la estipulacion noyatoria es inutilis, aunque la
obligacion anterior se extinga de todos modos.
3. Estos efectos los genera la estipulacion Ilovatoria objetivamen-
te, sin necesidad de ulla expresa 0 tacita declaracion de voluntad de
las partes en orden a novar. Por supuest6 que elIas solo celebrad"l la
estipulacion objetivamente destinada a novar, si es ql\e desean pro-
ducir tal efeeto, y no la celebraran en caso contrario; y a 10 mas
puede decirse entonces que Ia voluntad de novar va implicita en la
estipulacion, c1esde el momento en que ella envuelve una conven-
cion; pero no se trata de ulla cierta voluntad especifica distinta de la
que se requiere para hacer la estipulacion, en la misma forma en que
talIlpOCO es requerida una voluntad especifica para comprar y ven-
der, distinta de la exigida para celebrar el contrato de compraventa.
Los juristas clasicos, empero, en algunos casos suelen emplear las
expresiones "con entendimiento de novar" (animo novandi) 0 "por
(con) causa de novar" (novandi causa). Pero con elIas no aluden a un
requisito especial de esta operacion, que deba considerarse como
I cuidadosament~ separado de su urilizacion en Ia epoca postclaslca,
adicional a los exigidos objetivamente para que se procluzca el efecto
novatorlo. Se tnta de expresiones atecnicas e instrumentales, que
vienen utiIizac1as para inclicar que las partes entendieron hacer una
novacion 0 quisieron hacerla, de moc1o que tienen un valor exclusi-
vamente abreviativo, en el sentic10 c1e sustituir la descripcion de to-
dos los exu'emos objetivos que deben intervenir en una concreta
estipulacion, c1e los cuales se deduzca que se trato de novar. Por ello
estas expresiones suelen ser empleaclas en casos dudosos en que es
necesario interpretar si en realidad hubo 0 no una objetiva novacion,
despues que las partes quisieron hacerla.
420D.46.2.18.
421 D. 13.7.11 pr.; CI. 8.40.4.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 59
Por ejemplo, en D. 46.2.32 de Paulo ad Neratium: "Til .~e d~b~s dar un ~clavo y
Sero la suma de 10; yo estipulo ,pe ti por causa de novac:on <lSI: Lo ~.p,~e tu 0 Seyo
debe dar'; una y oera ,cosa es novada" (Ye hominem el Saum ~ decem mllu dare o-t,,0rtet;
stipulor, ab altero novandi causa ita: 'quod te aut Seium dare oportet; utrumque ~~atur ). Es
evidente que la mera estipulaci6n "10 que tU. 0 Seyo debe dar" no es suhaente ~a~
producir la novadan, porque el objeto no esci ~i~entifi.ca~~; es ~laro que en la p.r~c~,.
ca nunca se haria una estipulad6n tan esquematlca y smtetlca, ~lOo, que se ~escr:bma
detalladamente cada una de las obligaciones anteriores con la h:o~ahdad de 1den,t~ficar
e1 debitum; y es claro que las partes entendieron hac:r novaClon; ,pero tamblen es
claro que a Neracio (ya Paulo, que 10 cita y anota) no u~tere.saba ma'i' q~e el esquema
esencial, para decidir si se pueden novar 0 no ~os obhgaaones a~t:nores pert;ne-
dentes a personas distintaspor una sola que recmga :o?re ambos debltos, pero solo, a
cargo de uno de los anteriores deudores. Para decldlr. sobre, ~so no era necesano
describir el contenido espedfico y concreto de la estlpulaclOo, de, que el !ector
deduzca que hubo {deotidad, y era sUfi:cieme senalar el esquema esenclal: y deClr que
Ia estipulaci6n fue para novar (novandt causa). Se ~rata, pue~: de econOffila de I~ngua
'e y vale tanto como dedr "entre tal y cual se 111z0 novaClOn de este modo._ ' Esta
In:isma funcion cumple el giro animo novandi, co.mo pOl' ej~mplo en D,. 4~.2.22: "Si
alguno; estando yo auseote, estipul6 de mi deudor con.aOl~:o ,,(en~en~lllllento) de
hacer novadan, y yo despues 10 ratificare, yo novO la obhgaclOn (Sz Cfl!'zs ~bsente me a
deifitore mea stipttlatus est novandi animo, ego postea ratum hab'uer~~ novo oMFfatwnent): esto
equivale a dear: "Si alguno, estando yo ausente, hiz~ novaclOO can 1m ~leudor, y yo
despues 10 ratificnre, yo novo la obligacion"; como, sm e:nb~rg~, ,en reahdad. entr~ el
tercero y mi deudor novadon no pu~o, hab~r: porque faJ.to un Htssutn rnm,zttend'l, ,e.l
jurista describe acertadamente la reahdad dlClendo q~le el ter:e~;, y nu deud~r estl-
pularon "con emendimiento de novar" (animo novandt), es declf,. en el ~~ten,~ldo de
que cuanto hacian era novar" (aunque novacion no hubo antes de la ratlhcaclOu),
EI empleo genuino de estas expresiones, sin embargo, deb; ser
cuando ellas adquirieron otro valor, como veremos.
III. FUNC'JON. La estipulacion novatoria cumple variadas f;Ulciones.
1. Cuando tiene lugar sin cambio de personas, e.s cle~lf, entre l.os
mismos acreedor y deudor primitivos,. si,,:~ Pa.t:a exu?gm~ las Ca?c.lo-
nes que garamizaban la antigua obhgaclOn sm extlllgu~r el,deblto
caucionado, para 10 cual se 10 traslacla a una nue~a obhgaclOn a la
que dichas cauciones no pueden acceder automaucam.e,?te. Tam-
bien para introducir, eliminar 0 modificar plazos 0 condlclOne~ con
efecto civil, .pues de otro modo tendria que operarse ello me(ha~l,te
simple pacto,que normalmente no produce efeeto. Una aphcaclOn
particular es la stijJulatio Aquiliana, apta para preparar el fimquIt.~ de
un haz de obligaciones anteriores, como en s~ mO,mento ,se. vera. A
veces puede haber interes en cambiar de obhgaclOn al debIto, por-
que la accion de la estipulacion puecle ser mas favorable al acredor
que la anterior. . . .,
2. La novacion por ~~mbio de acreedor, es d:o~ c?n ;lelegaclOn
(acriva), cumpie la funoon de tranSferlf 0 ceder cre(hto~ P~?PlOS a
un tercero, mediante la traslacion del debitum a una obhgaclOn que
adquiere elnuevo acreedor.
 60 'nERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Se "transfiere" eI~ debftum, no I~ o~lgatio, porque esta queda extinguida. Gai. 2.38:
hablando d.e la mart~zpatlO y de la m lure cessio, -dice que las obligaciones no pueden
sec t~ransfelldas medIante ~les, act?S; pero que ".si y.o. quiero que 10 que me es debido
a t?l por un~, te sea debldo a t1 ..., es necesario que; con autorizaci6n mia, tU 10
estlpu~es con el (sc. eI ~eudor), 10 eua] dene el efecto de que se libere respecto de mi
Y COffilence a estar obhgado respecto de ti; 10 cuaI se llama novacl'o' "( .., 'k' b
,. debet 'd' /. 'bi .1-1.._' onus est, ut iubente me tu ab "" "1',",/-;<"
n qu<.JU un t a
aF;zquo ur,l"b1 Jl ve zm. it. .UWt;;ri...
.. r ,>v r"" ", ...., quae res
e,p.czt, ttl a me 1 ereht.T et melptat tdn teneri; quae dictur novalio obligatianis).
Esta "transf~re:,~ia de creditos" puede tener variadas ca;lSas: (i) pagar
, el delegado (pn:ll1~vo deudor) a] delegante (su acreedor) mediante la
:8:" promesa (y subs1gUlente pago) que Ie hace a] deIegatario (nuevo acree-
; dor); e1.Cua1deIe~te>asu~pr{jtende{jjJ~perar' una liberalidaden
favor deldelegatano (dollaclOn 0 dote), per medio de la misma prome-
sa que' Ie haceehleudor delegado; 0 (iii) prestar dinero al delegatario
(pues una vel que el delegado pague al delegatario, esa suma la tiene
como prestacla del delegame); 0 (iv) pagar a] clelegatario una deuda
que por,s~ lado tenia para Con el, pago que cumple con la transferencia
cle su debIto contra el delegado en favor del delegatario' y (v) operar
una transferencia del "credito" a titulo oneroso entre el ~lelegante y el
delegatario, como si este 10 compra a aqueI.
. 3. La novacion por c~mbio ele deuelor con delegacion (pasiva)
slrve. al efecto ele tr~nsfenr 0 ceder "deudas" propias a un tercero,
mecllante la traslaCl~~ del debiturn a una obligacion que asume eI
nuevo deuelor: Tamblen ello pueele tener diversas causas: (i) pagar eI
delegante (pnnlltlvo deudor) al delegatario (su acreeelor) mecliante
la promes~. (y subsiguiente pago) que Ie hace el elelegado (nuevo
cleuelor); (11) operar eI delegaelo una liberalidacl (donacion 0 clote)
en .favor elel elelegante por medio de la promesa que hace al deleo-a-
tano y que. susutuye la obligacion que con el tenia eI elelegante; (lli)
pres~rle clInero (pues una vel que el delegado pague al delegatario,
ese chnero queela como prestado al delegante); (iv) liberarse el dele-
gaclo de una deuda para con el elelegante, asumiendo aque! la deuda
que el elelegante tiene para con el delegatario.
La nova?on por canlbio de eleudor sin delegacion (pasiva), 0 sea la
exprormsslO, Sllve a] expromzssor (esto es, a quien hubiera side el deleo-ado
ele haber habiclo i,:",surn promittendi! para pagar por el deuelor priI~tivo
en fonna lIberal (Sl no desea repeur 10 que por el paga) 0 no (s; repite,
y entonces se ?"ta de una gestUJ): ? para liberarse ele una eleuela que e1
expmmzssor tenIa para con el pnnlltivo eleudor.
4. ~~ nov~cion, pues, .en varios casos equivale al pago: en la
~elegaclOn actlva e~ como Sl el delegado pagara al elelegante, prome-
I cIel acto estipillatorio celebrado por las partes para novar, que los
t1enclo ."1 delegatano 10 que el debia al clelegante; y en la pasiva es
como Sl el elelegame pagara a] delegatario, prometiendo el elelegaelo
10 que el primero elebia al segunclo 422.
I giros fueron aprovechados en la <"poca postclasica y reinterprer.ados
422D. 16.1.8.3; 16.1.8.5; 38.1.37.4; 46.1.18; 50.16.187.
L DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 61
IV. "NOVACION NECESARlA". Como por la novacion se proeluce el
efecto de extinguirse una obligaci6n y, normalmente, ele crearse una
nueva, y COIna tarnbien en un iudicium legitimum Ia litis contestatio
extingue la obligacion (en realielad la accion) declucida en juicio,
que aparece reemplalada por una suerte de obligacion de atenerse
el iudicaturn, la cual, a su vel, luego ele emiticla la sentencia condena-
toria, aparece reemplalada por la de cumplir la condena, Cayo 423
trato de estos efectos extintivos y creadores de la litis contestatio y del
iudicaturn a continuacion ele la novatio mediante estipulacion. No
dice, empero, que en esos casos haya una novacion, y se limita a
,expresar que "una obligacion se extingue por litis contestatio "; pero
los interpretes hablan de "novacion necesaria" (en oposicion a la
voluntaria hecha por estipulacion de que se habla en un texto aisla-
do) 424. Pese a la existencia ele incluelables analogias, elificilmente los
juristas chisicos llegaron a palificar la verclaelera novaci6n con los
efectos cle la litis conlestatio y clel iudicaturn.
La litis contestal1'o no extingue las ga.rantias que caucionaban 1a obligaci6n dedu-
cida enjuicio (D. 46.2.29) ni detiene el curso de los intereses (D. 22.1.35; 46.2.18);
en tanto que 1a verdadefa novacion prOduce, como vimos, los efectos contrarios.
Panlo en D~ 46.2.29 establece c1aramente que: "Muchos ejemplos demuestran que
unos son los efectos de 1a novacion volumana y otros los del juicio aceptado" (A/iam
caw;am esse novatiollis 1IOlunhzriae, aZiant iudicii accepti, multa exempZa ostendnrtt), 10 cual
indica que solia compararse la novacion Con eJ iudicittm acceptttm, mas para negar su
equivalencia. En liV. 263 se habia de "novar acciones" mediante "incoacion de liti-
gios" (inchoatis litilms actiones n01,lauit), 10 que debe de ser un glosema. En D. 46.2.11.1
se enuncia que una deIegac~on se hace 0 por estipulacion 0 pOl' litis contest(ttio, lo que
tambien debe de ser e:-;pmio. Justiniano (CI. 7.54.3.2) habla de "ser novado pOI' la
acci6n ejecutiva" (nouari iudiutti actione).
V. DERECHO POSTCLAsICO Y JUSTINlANEO. 1. En la epoca clasica el
efeero novatorio tiene lugar como consecuencia de haberse celebra-
cIo una estipulacion que encierra un debiturn ya preexistente en otra
obligacion, con algo de nuevo. Fue natural que la paulatina caida en
cIesuso cIe la forma estipulatoria y su clesaparicion final produjeran
en la epoca postclasica una mudanla en la manera de operarse dicho
efeero. Sin forma que objetivamente 10 prodl0era, no quecIo mas que
la voluntacl de las partes en orcIen a operado. Los juristas clasicos,
eOIllO vim OS, solfan recurrir a los giros animo novandi a novaruH causa
como expresiones instrumentales abreviativas de la forma completa
empleaban en sec!e interpretativa 0 descriptiva, por 10 tanto; dichos
42.3GaL 3.180.
42' D. 46.2.29.

62 DER2CHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II
como indicadores de la voluntad de las partes en orden a querer
novar, can 10 cual se creo una suerte de requisito nuevo para la
operacion. Las circunstancias de haber habido un cambio incidente
en el plazo, en la condicion, en la fianza (sponsio), 0 en la persona del
acreedor 0 del deudor, que para el derecho cIasico era 10 objetiva-
mente constitutivo cle la novaci6n, en la epoca siguiente fueron en-
tencliclas como "presunciones" (jmlesumptiones) de la voluntacl cle na-
var, cuando las partes no habian manifestaclo expresamente que su
intenci6n habia side la cle proclucir novadon.. Esta eminencia cle la
voluntacl hizo posible: (i) que las partes exduyeran la novad6n aun-
que hubiera cambio, mecliante cledaracion expresa cle no novar (para
10 cual se usab'a la clausula cle estilo en griego anobateutos ~ "sin
novacion"; (Ii) que acorclaran la novacion aunque no hubiera nin-
gun cambio; (iii) que convinieran en la novaci6n por cambia en el
ol~eto; y (iv) que conduyeran una novaci6n parcial, es cledr, concer-
niente a una porci6n clel objeto. Todo esto era imposible en el clere-
cho clasico. Como consecuencia de esta evolucion, en la epoca post-
dasica fueron introcluciclas en muchos textos dasicos, a moclo de
glosemas, las expresiones animo novandi 0 novandi causa, y clescle
luego las mismas expresiones que se hallaban escritas por los dasicos
con la significacion objetivamente descriptiva que antes hemos exa-
minaclo, fueron entencliclas en el senticlo subjetivo de "intencion de
novar" las partes.
As1, por ejemplo. se ve en D, 46.2.28 de Papiniano: "<Si> habiendo estipulado el
[undo Corneliano, estipulo despues 'cuanta vale el fundo' [; si no se hize 1a segunda
estipulad6n con animo de hacer novad6n], no hay novadan" S> fundum Cornelia--
num stipulalus, 'q1tanti fimdus est' postea stipulor [; si non novand animo secunda stipulatio
facta est), cessat uwatio). La [rase entre corchetes no es original de Papiniano, para eI
euaI simplememe no habia novacion r':or no existir identidad de ol~eto entre ambas
obligaciones (fundo-valof del fundo); su texto debia de comenzar, pues, con un si.
Los postchisicos, agregando dicha frase y cambiando de lugar al si, !lacen depender
la novad6n del animus novandi.
2. Justiniano, con una eonstituci6n del ana 530 425 , elimino las
praesumptiones, y estableci6 como requisito cle la novacion que las
partes cledararan expresamente la novaci6n de la anterior obliga-
ci6n, y que en el caso de no haber tal clec1araci6n expresa, coexistie-
ran las clos obligaciones.
Justiniano sanciono el principio de que "se nova por la voluntad, no por la ley"
({lolunlalern sol1tm esse, .,ton lege novand'u-m), Con referenda a las presunciones postclfui-
cas, que a sus ojos aparecian como un efecto automatico de la ley. Adema.,>, emendi6
la. estructura de la novad6n como una remision 0 condonad6n de la antedor obliga-
ci6n condicionada a la creaci6n de una nueva.
425 Cl. 8.41.8; Inst. 3.29.3.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 63
Esta reforma justinianea fue una nueva fuente cle interpolaci6n
cle los giros animo novandi, novandi causa y otros como voluntate nova-
tionis interjJosita ("habienclose ee;ebraclo co?" volur;t.ad de novar") 0
novatione legztzme facta 0 jJerjecta ( can novaClOn legmmamente hecha
a perfeccionada").
152. DELEGACION PARA PROMETER (DELEGATIO)
I. DELEGACI6N Y lUSSUM. En el estuclio cle la novaci6n fue necesario
preanunciar la figura cle la delegat~o, porque e,; algunos casos se pre-
senta como preSllpuesto de aquella; pero solo COIllO presupuesto
porque no se confunden. . ' .,
1. La delegacion su pone un iussum, es clew', la autonzaClOn que
confiere una persona a otra para que ejecute determinada atribllci6n
patrimonial a un tercero, de la eual asume para sl los .efectos que
produzca. Esta cledarad6n no es un acto cle estructura bIlateral 0 cle
partes,. que pase entre el autorizante y el autorizaclo, 0 entre aquel y
el tercero, y consiste en una cleclaracion estrictamente unilateral del
iubens; pero si constitllye un acto de aquellos que hoy cleno~in~mos
"recepticios", porque esta clestinaclo a ser puesto en conOClmlento
clel tercero en favor de quien el autorizante quiere que el autorizaclo
ejecute la atribucion pauimon.ial; normalmente tambien la conoce el
propio autorizado; decimos entonces que este o.eI tercero reclben la
alltorizacion. Debiclo a esta misma estructura umlateral que ofrece el
iussum, es posible revocarlo antes de verificacla la atribuci6n que
constituye su objeto; pero es necesario comunicar la revocaci6n al
tercero.
Por otrO laclo la autorizaci6n, como la revocadon, carece de
fonnaliclacles, y pt;ecle clarse por escrito, oralmente 0 por senas 426.
Puede, aelemas, ser confericla para un negocio cleterminado, para
varios 0 para toelos.
Si una persona actuo sin iussum, el que debi6 haberlo clado pue-
cle, con posteriorielad, ratificar 10 obrado pOl' aquel (ratihabitio, ratum
habere)427, yen tal caso los efectos son los mismos que si se hubiera
annacIo can iUSSll1!L 428; Esta ratificaci6n talnpoco esti sOllletida a
formaliclacles y se rige por las reglas del iussum; ptIecle, en conseeuen-
cia, ser clacla de cualquier manera.
2. Mecliante 'una autOlizacion, eI iubens viene a decir que asume
para si los efectos del negocio celebraclo por el autorizado, y que
I
I
I
I
426 n. 46.2.17.
427 D. 46.8.12.1.
'2RD. 43.16.Ll4; 46.3.12.4.
 64 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
responde de el, de modo cIe no pocIer despues contradecirse, preten-
cIienclo cIesconocer los efectos del acto autorizado.
Conviene allora distinguir nftidamente las distintas realidades de~ignadas con los
verb~ iubere, mandare y delegare, que son diferentes, aunque a veces resu[ten empleados
promlscual~~nte. EI mandato es un contrato consemual por el que alguien el1carga a
otro la geStlOll de un asunto suyo; el mandatario se obliga a cumplir la gesti6n y el
mandan:e a provee~lo de fondos 0 a reembolsarle los gastos. El mandato puede ir
acompan.ado de un IUS.I'U1n,. cuando sea util, porque, por ejemplo, el asunto por gestio-
nar conslste en un negoclO que irnplica la atribucion patrimonial de una cosa del
mandante a u~ te~cero (como si se trata de una donacion); pero en una multitud de
c~'Os no necema 2Ussum el mandatario, e incluso no esnecesario aunque se trate de
una atrib~ci6n patrimonial (como si el mandante transfiere la cosa por donar al
mal1da~no COI~ el encargo de volverla a transferir aI donat;'';o). Por otro lado, puede
haber ~USSllm SIll mandato, cuando el iubens autoriza Ull acto sin cdebrar ningun
contrato con el autorizado, aunque l1ormalmente, aI USar este de la autorizacion, se
forme el COI:tI<HO, como si a[guien envia su i1l.lyum a un tercero para que pueda actuar
con determmada persona que amoriza, sin nada haber previamente comratado con
este, ?e manera q.ue sea e[ misll10 tercero quien notiflque a dicho autorizado el hecho
de dIsponer de I~L~S1tm y proceda a actuar. Puede tambien separarse el iussutlt del
mandato, como si alguien encarga un negocio a otro y, sin decide nada, envfa su
~'llssum aI tercero con quien habra de negociar el mandatmio. Esto significa que el
hecho de dar mandato no illlplica el de dar i-ussum. Perc es normal que el iussum
presuponga un mandato, y que aquel sea pOl'tado por el mandatario, qUien [0 exhibe a
los terceros. La delegacion, a su vez, SUpolle siempre un iUSS1l11~ perc no necesariamen-
~e un mandato: [0 mismo que este no necesariameme implica una delegacioll (ni un
114.1'U7n, como VllnOS). En fin, tampoco el iussum integra forzosalllente una delegacion,
y~ qu~ puede dar~e para ~u.cbas actuaciones que nada tienen que ver con aquella. En
smteslS, debe declI"Se 10 slgUlente: pueden concurrir el iussu7n, el mandato y la delega-
cion, 10 mismo que el mandato y el iussum sin detegacion, y el mandato sin hlSmm ni
~elegacion; pOl' su part~, l~uede haber i"ZLSSUm sin mandato ni delegacion, y delegacion
~1l1 mandato. pero no sm ITtsmm. Comoquiera que eI iuss1l1n nomla!mente lleva apare-
Jado un mandato y que no puede haber delegacion sin i1LSS"ut11, a veces en la~ [uemes el
t:en6meno de la del:gaci.on a~arece de~ignado illdistintamente con rleleg(lre, mandare 0
where. Para la recta llltehgenCla de los textos, pues, se debe tomar en cuenl<'l. el verbo
elllpleado en cuanto implica a[go mas.
Cuando la atribuci6n autorizacIa consiste en una datio, hablamos
de "iussum dandi 0 tradendi"; si reeae sobre la constituci6n de una
deucIa mediante stipu1(/J;io (jJromissio), dedmos "iussum jJrOmittendi".
Consecuentemente,la delegaci6n puecIe eelebrarse para dar ("delega-
tio dandi') 0 para prorneter ("delegatio j;romittendi '). De la primera ya
se ha tratado en otro lugar; aquf cabe estucliar la segunda.
II. DELEGACI6N PARA PROMETER. I. Se configura, pues, una clelega-
c~on para prometer cuanclo derta persona, Hamada delegante, auto-
nza a otra, Hamada delegado, para que prometa estipulatoriarnente
algo a un tercero, Hamado clelegatario.
La palabra delegatio puede identificarse con el iussum 0 aludir a la operacioll
compl~Ja cuyos .elememos son, en consecuencia, el iu.ss1t1n, pOl' un lado, y la promesa
operauva que slgue pOl' obra del autorizado. Por supuesto, el otorgamiento de una
promesa con autorizaci6n de otro no signifka que el estipulallte tenga acci6n en
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 65
contra del iu.bens, atendida la inexistencia de una representaci6n directa; solo signifi-
ca que la funcion de Ia promesa queda imputada al iubens; asi, por ejemplo, si se trata
de donar promisoriamente, yalguien (quien quiere haeer la donaci6n) autoriza a
otro paraprcmeter, aunque el estipulante debe eobrar 10 prometido aI promitente,
la donaci6n se entiende heeha por el iuberls.
2. Esta operacion trilateral. supone una relacion intema entre
delegante y delegado y otra entre delegante y delegatario, que sus-
tentarl el iussum del delegante y la promesa del delegado. Que la
haya 0 no entre el delegado y el delegatario no afecta en modo
alguno a la operaci6n ni interesa; la unica que existe entre ellos, con
rele-vanda para la delegaci6n, es justamente la que se establecera
como consecuencia de la promesa operativa que hace el delegado.
Como en otta parte se dijo, la relaci6n que media entre el dele-
gante y el delegado suele ser llamada "de provisi6n" 0 "de cobertu-
ra", porque es con la cual provee el delegante al delegado para que
prometa al delegatario, 0 con la eual cubre la promesa que hari. el
delegado. Ala relaci6n entre el delegante y eI delegatario se la llama
"de valor" ("de valuta" en el italiano mercantil).
Lasreladones de cobertura y de valor pueden empezar a existir
con la delegad6n misma hacia el futuro; de otta manera una u otra,
pero tambien ambas, deben preexistir a la clelegaci6n.
"" 3. Si no hay ninguna obligaci6n previa entre el delegante tomo
acreedor y el delegado como deudor suyo, ni entre el delegante
como deudor y el delegatario como su acreedor, no obstante 10 cual
un delegante ordena a alguien como delegado que prometa algo a
un tereero como delegatario, ello significa que se trata al menos de
operar una simple 0 doble donacion (0 dote).
Supongamos que lido quiere donar l.000 a Mevio y que (no
teniendolos) autoz:jza a Cayo para que prometa los l.000 a Mevio: el
primero es el delegante, Cayo el delegado y Mevio el delegatario.
Hecha la estipulaci6n, 10 que ha ocurrido es una donaci6n Cpromiso-
ria) de Tido a Mevio, y tal es la relaci6n de valor. La relaci6n de
cobertura es la deuda que asume Tido [rente a Cayo, de precisamen-
te proveerlo de fondos 0 reembolsarlo.
Sup6ngase ahora que Tido querfa donar 1.000 a Cayo y que este
queria hacer 10 propio con Mevio Cy en ambos casos se tratD de un
mero pacto donatorio, que no pudo engendrar obligaciones); si Cayo
(delegante) ordena a Tido (delegado) que prometa l.000 a Mevio
(delegatario), entonces han tenido lugar ambas donaciones, pero en
fonna abreviada en una sola promesa: por un lado esti la donaci6n
de Tido a Cayo y por otro la de Cayo a Mevio,si bien no hubo
donaci6n de Ticio a Mevio. Por tanto, la cobertura es la donaci6n
entre Tido y Cayo, y el valor, la donad6n entre Cayo y Mevio 429.
429D. 395.2.2; 39.5.33.3; 42.1.41 pl'.
GG DERECHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II
En ambos casos, en el momento del iussurn no !labia (!eudas de
ninguna especie entre las partes, por 10 que no podemos hablar de
delegacion en posicion de deudor 0 acreedor, como cabe !lacerlo
para otros tipas. segun veremas de inmediato; en consecuencia, in:-
pondremos el nombre de delegacion "neutra" a esta forma. Como .Ie
!labra observado, ella solo es posible cuando ninguna de ambas rela-
ciones preexistia a la delegacion. . tercero, aun sin conocimiento de su deudor, organizandose de esta
4. Las demas posibilidades todas parten de que, en el momenta
del iussurn, el delegante sea acreedor 0 deudor de alguien. Segun
ello, puede resultar ser (i) acreedor del del,egado, sea 0 no deudor
del delegatario; 0 (ii) deudor del delegatario, sea 0 no acreedor del
delegado; 0 (iii) acreedor del delegado y deudor del delegatario. En
todos los casos hayal menos una relacion preexistente.
Cuando el delegante es acreedor del que va a ser su delegado, y
Ie ordena prometer (sobre cubierta de su deuda) a un tercero dele-
gatario, 10 que en eI fondo hace el delegante es interponer enfrente
de su deudor a este tercero en ca!idad de acreedor, y la del egacion
asume una fonna que llamamos "activa", justamente porque tiene
como puntO de referencia a la posicion acreedora.
Si eI delegante es deudor del que va a ser delegatario, y amoIiza
a un tercero como delegado suyo, para que prometa a su acreedor
como delegatario (con la cobertura que en su momenta .Ie vera), 10
que en realidad hace es interponer enfrente de SU acreedor a ese
tercero en calidad de deudor, y la delegacion toma una forma "pasi-
va", porque ahora la referencia es a la posicion deudora.
El caracter activo 0 pasivo de una delegacion, pues, queda deter-
minado por el hedlO de que sea un acreedor 0 un deudor quien
tome la iniciativa de delegar, a su propio deudor frente a un tercero
o a un tercero frente a su acreedor.
En fin, .Ii el delegante es deudor del que va a ser su delegataIio y
autoIiza a un deudor suyo para que, como delegado, prometa a su
acreedor como delegataIio, 10 que esta haciendo es, a! mismo tiempo,
interponer a un tercero frente a dicho acreeclor, como deudor, ya un
tercero frente a (Heho deudor, como acreedor, y la delegacion es abora
"mixta", porque .Ie refiere tanto a la posicion deudora como acreedora.
Pero en realidad esta forma viene a ser una complicaci6n de una de las dos
antedores, porque en ]a activa, en que el delegante es acreedof del delegado; puede
resultar que el ptimero seao no deudor del delegatario y el delegado no ticne pOl' que
enterarse de la relaci6n entre el deJegante y el deiegat<lrio; en 1a pa~i"a, clonde el
delegante es deudor del delegatario, puede ocurrir 0 no que el f)rimero sea acreedor
del delegado, y el delegatallo no tiene por que enterarse de la relacion entre eI
delegante y el delegado. De esta manera, toda delegacion, externamente mirada, apa-
rece como activa 0 pasiva, y s610 a1 introducirse en su interior puede que resuHe en
verdad mixta. . prometer al delegataIio 10 mismo que el delegado debe al delegante,
5. Solo existe delegaci6n en la medida en que haya iussum. Pero
puede darse una figura parecida a la delegacion .Ii un tercero espon-
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES G7
taneamente .Ie presenta ante el acreedor y Ie promete en interes de
un deudor suyo, de quien no recibio iussurn. De haberlo halJido, este
tercero !lubiera .lido un delegado, delegatario el acreedor ante quien
aqua .Ie present6, y delegante el deudor; la operacion hubiera .lido
enronces una delegacion pasiva; mas, como falto el iussurn, delega-
cion no hay; y sin embargo es posible que el acreedor acepte al
forma una figura de efectos similares a la delegacion pasiva; en tal
caso, el tercero es un gestfJr (que .Ie reembolsara), 0 un donante 0 un
deudor del interesado. Pero este puede ratificar y entonces tiene
lugar la delegacion.
No puede ocurrir 10 propio tomando como modelo a la del ega-
cion activa, de manera que, sin la voluntad del acreedor, su deudor y
un tercero estipulen en interes de aquel; 10 que el deudor prometa
al tercero queda a su exclusivo cargo y nada es imput.able a su acree-
dor, a menos que este ratifique.
III. DELEGAcroN PARA PROMETER Y NOVAcrON. La deIegacion puede
I importar 0 no novacion.
I. Queda absolutamente eXcluida su posibilidad en las hipotesis
I, de delegaci6n neutra, pues, por definicion, no hay deuda~ previas, y
la novacion exige una deuda que sustituir.
2. En la delegacion activa puede haber novacion porque el dele-
gado es deudor del delegante; como la promesa del delegado al .
f delegatario puede consistir en 10 mismo debido por aquel al dele-
i gante, entonees se tiene una navadan can canloia de acreedor: en
tal caso 10 novado es la relacion de cobermra. Pero no necesa";amen-
te deben hacer novacion las partes, de modo que el delegado puede
prometer abstractamente al delegataIio bajo iussu", del delegante, y
continua como deudor de este.
3. En la delegacion pasiva tamblen puede haber novacion por-
que eI delegante es deudor del delegataIio; como la promesa del
delegado al delegatario puede consistir en 10 mismo debido a <'ste
por el delegante, entonces .Ie produce una novacion con cambio de
deudor: en tal hipotesis 10 novado es la relacion de valor. Tampoco
es forzoso,. empero, que las partes hagan cHcha novacion, caso en eI
cual el delegado se limita a prometer abstractamente al delegataIio
b:yo iussu1fl del delegante, continuando este como deudor del dele-
gatario.
4. Cuando el delegante es aereedor del delegado y deudor del
delegatario al mismo tiempo, puede el pIimero dar iusmrn a su deu-
dor delegado para una de estas tres promesas novatorias: (i) para
y la novacion es activa porque incide sobre Ia relacion de cobertura y
cambia el acreedor, no habiendo diferencia rea! con el caso anterior
68 DERECHQ PRIVADO RQ1iANO. TOMO II
de delegacion activa con novacion; 0 (ii) para prometer al delegata-
rio 10 mismo que el delegante debe al delegatario, y la novacion es
pasiva porque incide en la relaci6n de valor y cambia el deudor, y
tampoco hay real cliferencia con el caso anterior de delegaci6n pasi-
va con novaci6n; 0 (iii) para prometer al delegatario 10 que el delec
gado debe al clelegante 0 que el clelegante clebe al clelegatario, asi en
moclo a1ternativo 430, y la novacion es mixta porque incicle ala vez en
la relaci6n de cobertura y en la de valor, cambianclo el acreeclor
respecto de aqueJla y el cleuclor respecto de esta.
Se observara que no puede haber una delegaci6n mixta sin novacion mixta;
dicha de otro modo, 1a delegaci6n sin novaci6n puede 'seT activa 0 pasiva, en tanto la
novad6n puede ser activa, pasiva 0 mixta. En efecto, carece de todo sentido decir
que habria delegaci6n mixta sin novadan cuando eI deiegante ordena a su deudor
prometer al delegat.:'1.rio, pensanclo en 1a reIaci6n de cobertura (aspecto activo), que
sin embargo no se nova,.y Ie ordena prometerIe de nuevo, pensando esta vez en la
relaci6n de valor (a~pecto pasivo), que tampoco se nova; en ambos casos el delegaclo
es deudor abstracto frente al deIegat.:1.Do; y 10 que existe all! son dos delegaciones,
una aetiva y otm pasiva, cada eual con ~u propia funci6n. Por supuesto que en una
situaci6n de dohle deuda como esta, en que hay tres personas: Ticio, Cayo y Mevio,
de manera que Ticio deba 1.000 a Mevio y Cayo 1.000 a Tido, la delegaci6n se
configuraci como activa 0 pasiva, y 1a novad6n ademas como mixta, segu.n como se
tome la iniciativa de delegar: puede sueeder que Ticio delegue a Cayo para que
prometa a Mevio los 1.000 que Tido debe a este, y la delegad6n novaci6n es pasiva
M
porque el deudor Ticio es sustituido por un nuevq deudor: Cayo. Mas puede tambien
ocurrir que Tido delegue a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que e1, Cayo,
debe a Ticio, y entonces la delegaci61Nlovaci6n es activa, porque el acreedor Ticio es
sustituido por un nuevo acreedor: Mevio. En ambos casos 1a cobertura es 1a deuda de
Cayo a Tieio, y el valor, 1a deuda de Ticio a Mevio. Pero en la primera hipetesis e1
acento se pone en el valor, y en 1a segunda en la eobertura. Por 10 tanto, en 1a
primera, la cobertura de ser algo interno entre el delegante y el delegado, permane-
ce como tal, no sale afuera, por asi decido, y no determina la ob1igaci6n que asume
el delegado frente al delegatatio. En 1a segunda, en cambio, 1'1 cobenura de ser uila
rlacien interna entre el de1egante y el delegado, se exterioriza y determina la obIiga-
cion que toma el delegado ante e1 delegatano. Finalmente, puede ocunir que Tido
delegue novatoriamente a Cayo para que prometa a Mevio los 1.000 que Ticio Ie
debe 0 los 1.000 que Cayo debe a Tido, y la operacion sera mixta.
430 No tenemos en las fuentes ~emplos directos de un tal tipo de estipuladones,
pero la jUrisprudencia conoce novaciones aIternativas. A<;r en D. 46.2.8.4: "Si yo
hubiera estipulado de Tercero los 10 que Tido me debe 0 los 10 que Seyo debe" (Si
decem qltae tnihi Titim" debet aut decem quae Seius debet, a Terto sN,pulatu:i Iltero). D.
46.2.26: "Si aquel a quien Tido Ie debia 10 y Seyo 15, estipul6 de Aecio que se Ie
diera 10 que este 0 aguel debe..." (S b~ cui daem Ttim" quindecim Seiu.s dchebat, ab Attio
stitulatus est quod ille aut quod lle debeat). D. 46.2.32: "Tu me debes dar un esclavo y
Seyo la suma de 10; para hacer novacien estipulo de otro: '10 que ill d Seyo debeis
dar', se hace novaci6n respect0 a una y otra cosa" (Te hominem et Seium dixem mild dare
Qportet; stipukff ab altera notlandi causa ita: 'q!wd te aut Seium dttre aportet', utrumque
novatur). Con tocto, los juristas no estaban de acuerdo acerca del efecto de estas
estipulaciones.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 69
Comoquiera, sin embargo, que 10 normal es que la clelegaci6n
resulte activa 0 pasivamen te novatoria, ya los juristas suelen suponer
la coinciclencia entre clelegaci6n y novacion, preferentemente en el
caso de ]a deIegacion pasiva.
En el Digesto, Justiniano las trat6 conjuntamente (D. 46.2: de novationbus et
delegationibus), Y1.0s glosadores y c?~entans.tas ter~i:1aron p:>r ~er en ~la novad6n a
una especie parucular de de1egaclOIl. Potlner, Trazte des obbgatzons, parr. 600 S5., la
considero como espeeie de novaci6n activa, con especial enfasis en el caso en que el
delegante sea acreedor del deJegado y deudor del delegatario, por modo de dar
lugar a 1a doble novaci6n mixta. 1 c6digo chileno considera a la de1egad6n como
especie de novad6n por cambio de deudor, hecha con consentimiento del antiguo
deudor, es decir, como novaci6n pasiva, mas de acuerdo, como de costumbre, con el
derecllo de los juristas.
N. FuNCIONES Y EFECfOS. Para examinar los efectos de la clelega-
ci6n, men ester es clistingllir los u'es tipos antes presentados.
1. Cuando la iniciativa cle la operaci6n la toma un acreedor,
clelegando a su cleuclor frente a un tercero, la delegaci6n es activa, y
la reIaci6n cle cobertura esta constituida siempre por la clellcla clel
delegaclo.
a) En este caso la clelegacion puecle tener dos funcion.es para el
clelegante: (i) operar una IiberaIiclacl (donacion 0 dote) para el dele-
gatario 431; 0 bien (ii) un prestamo cle la cantidacl en su favor; en
~mbos casos por medio de la promesa clel clelegaclo; y entonces ha-
blamos cle "delegatio donandi causa" 0 "credendi causa"; la donacion 0
el prestamo, pues, son la relaci6n de valor.
b) La "relaci6n cle provisi\,>n" puede sufrir el siguiente destino:
(i) que sea novada por la obIigacion promisoria que asume el delega-
do frente al delegatario como nuevo acreeclor, caso en el cual se
libera aqueI con respecto al delegante aunque quede obIigado al
delegatario.
En segundo lugar, (ii) puede que no sea novacla, pero que el
clelegante libere cle Sll deuda al delegaclo mecliante un moclo apra-
piaclo de extinguir obligaciones, como jJacturn de non jJetendo 0 acceJJti-
latia; enseguicla (iii) puecle que no sea novada clicha relacion ni que
el deIegante Iibere al delegado, caso en el cual eI clelegante perIna-
nece como su acreeclor y el clelegatario 0 asume la posicion de acree-
dor acljunto de la misma obligacion (y puede ser un adstijmlator) 0
separaclo cle una obligaci6n clistinta, en ambos cas os frente al clelega-
I
i
clo; pero si el clelegatario recibe eI pago, la obligaci6n del delegaclo
para con el clelegante se extingue por clerecho pretorio.
c) Por 10 que respecta a las relaciones de valor entre el delegame
i y el c1elegatario, euanclo el clelegado pague al ultimo, y este reciba la
1i 431 D. 39.5.2.1.
I
70 DE.RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
cantidad como donacion a dote, nada debera al c1elegante, pero si la
recibe como prestamo, se conviene ensu deudor.
2. Si la iniciativa de la operaci6n Ia toma un deudor, delegando
un tereero frente a su acreedor, la delegacion es pasiva y la relacion
de valor esta constituida siempre par la deuda del delegante, quien
intent.a liberarse frente al delegatario, a traves cIe la promesa que Ie
hara el delegado (y del subsiguiente pago); y hablamos de "delegatio
salvendi".
a) La "relaci6n de provision", en cambia, puede consistir en una
liberalidad (donaci6n 0 clote) del delegado al delegante 432, 0 en la
cleucla que el delegante contrae en ese momento para con el delega-
cia como consecuencia de Ia promesa cle este al delegatario.
b) La relaci6n cIe valor puede sufrir el siguiente destino: (i) que
sea navada porIa obligaci6n que contrae el delegado, como nuevo
deudor, frente aI delegatario, hip6tesis en ]a cua] se libera e] clele-
gante, aunque ahara quede obligado el deIegado; (ii) que no sea
novada, pero que el clelegatario Iibere de su deuda al de]egame
celebrando con er un acto apropiado de extinci6n (pOl' ejemplo, un
pctctum de non fJPlendo 0 una accejJtilatio);(iii) que no sea novada ni
que haya liberaci6n aI delegante pOl' el deIegatario; entonces este
permanece como deudor, y el delegado asume la caIidad de deudor
acljunto cle la misma obligaci6n, y puecIe U'atarse cIe una fonna de
fianza; 0 de deudor cle otra apane. En esros casos solo se libera el
de1egante con eI pago que haga el ctelegaclo al delegatario.
c) En 10 concemiente ala relacion de cobertura entre c1eIegame
y deIegado, wando fue liberal cHcha relacion, nacla puecIe reelamar
este a aqueI; y si consisti6 en Ia apenura de un credito, wando eI
clelegaclo pague aI delegatario, puecle aque! exigir al delegante el
reembolso de 10 que pag6.
3. En fin, si la iniciativa la toma el deudor de uno y acreedor de
otro, deleganclo a su deudor para que prometa a su acreedor, Ja
c1elegaci6n es mixta. A diferencia de los otros tipos de delegaci6n,
esta s6Io tiene pOl' causa aJ pago, y aclemas, a un doble pago. POl'
definicion, ella supone que el delegado sea deudor del clelegante y
este deudor del delegatario; en consecuenda, la promesa del delega-
do al cIelegatario es en fun cion cIe liberarse de su deucla para con el
delegante y cIe liberal' a este de la suya para can el delegatario. Eno
excluye autornaticamente la posibilidad de operar relaciones de co-
bertura 0 de valor diferentes, como una liberalidad 0 un prestamo.
a) EI dest.ino de Ia cleuda del clelegado para can el delegante
(relacion de cobertura) puede ser este: (i) si la obligaci6n promiso-
ria que asume aquel frente al delegat.ario es novatoria, se extingue la
del delegac10 para con eI delegante, y se erea una nueva del delegaclo
432 D. 39.5.21 pr.; 39.5.33.3 segunda pane.; 44.4.5.5.
EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 71
para con el delegatario. Pero no necesariamente se extingue la deu-
da del delegante para con el delegatario, 0 sea Ia relaci6n cle valor, a
menos que el delegatario libere al delegante con acceptilatio 0 pactum
de non petendo; 0 a. menos que tenga lugar una doble novaci6n, con-
sistente en que el delegatario pregunte a1 cIelegaclo: "~Prometes dar-
me los 1.000 que clebes a Ticio (el clelegante) 0 que este me debe a
mt (el delegatario)?", pues en este caso, en efeeto, ladeuda del
delegado al cIelegante y de este a1 delegatario son junta~ente con~u
cidas a una nueva obligaci6n, bajo una forma altemauva, de gUlsa
que el delegatario puede reelamar 1.000 una vez del d.elegaclo. E.n
este caso, la novaci6n es al mismo tiempo activa y paslva, es deClr
mixta; de tal rmi.nera que no solo se libera eI de1egante frente al
clelegatario, sino el delegaclo ante e1 prime:o, y en .am??s caso,s .de
un modo automitico; (ii) si no fue novatona la obhgaclOn asunuda
pOl' el de1egac1o ante el deJegatario, de la.'que aque! te?la para Con ~1
delegante,este puede 0 no liberal' a su delegado, con mdepenclenCla
cIe que eI delegatario 10 libere a el, aun cuando 10 mas corriente es
que, dehaber esta ultima liberaci6n, haya tam~ien la primera. Am-
bas liberadones tambien deben tener lugar medIante un modo apro-
piado de extinguir como pacto 0 aceptilaci6n.
a:
Las posibilidades, pues, son las siguientes: (i) el delegante libera de~~gado yel
delegataIio al delegante: entonees s610 el delegado debe al delegatano; (II) el dele-
game libera al delegado, pero no el. delegatano a1 del.egan.te: ambos deben al delega-
tario; si Ie paga el delegame, este dIspone de una actw dolt contra el delegado que :e
suponia deber habido pagar y no pag6, para recuperar la deuda de que 10 I~abla
liberado bajo ese supuesto; si, en cambio, es el delegado el que paga ~l delegatano,.la
operaci6n ha sido normal, y se extingue la deuda del del:gant~ haem :ldelegatano;
(iii) el delegante no libera al delegado, perc el delegatano 10 IIbera a el: pa?Ue 0 no
el delegado a1 delegatario, si el delegame pretende cobraI' la deuda aun Vl~ente al
delegado, dispone este de una exceptio doli en su contra; (iv) ni eI delegal~te lI~era al
delegado, ni el delegatario al delegante: si el delegado paga al delegata~o, d1Sp~ne
de una exceptio doli contra el delegame que pretenda cob~<lr1e la deuda Vlgente; Sl ~s
el deleganteel que paga al delegatario, puede cobraI' dlcha deuda al delegado sIn
verse expuesto a]a mencionada excepci6n.
b) PorIo que ataIle a la deuda del delegante para con el ddega-
wio (re1aci6n de valor), puede ocurrir: (i) que la obligaci6n pr6mi-
soria asumida por el delegaelo ante el cIelegatario, sustituya 0 no ala
que tenia el de1egaclo ante el delegante, no sustituye automiticarnen-
te a la relaci6n de valor, a menos de haber tenido lugar la doble
novad6n antes examinada; (ii) en caso contrario, pues, resulta nece-
sario que el delegatario libere separaciamente a1 cle!egante; y si no 10
libera, este permanece como deudor del cIelegatano, pero es defen-
elida por c1erecho pretorio en contra de su cIemancla.
V. TEORIA EXPLICATIVA DE LA DELEGAcrON. La delegaci6n es operacIa
por medio de una prornesa del delegado a1 delegatario; pero esa
72 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n
promesa aI mismo tiempo actua una relaci6n entre el delegante y el
delegatario. Los juristas, pues, construyen la figura como si eI delegante
hubiera recibido el pago del delegado, hubiese dado 10 mismo al dele-
gatario, y este prestado 10 mismo al delegado (de modo que 10 empiela
a deber aJ delegatario) 433. En la activa, por 10 tanto, el delegado no
puede valerse de a1guna falla en la relaci6n de valor, para eludir el pago
de su promesa; aunque pueda invocar las que haya en la de cobertura; y
en la pasiva, el delegado puede aJegar los defectos que haya en la
relaci6n de valor, pero no en la de cobertura.
As!, por ejemplo, si el de1egante qui ere donar ai delegatario, y delega a su
deuctor para que prometa a ague} una suma que resulta s'P-perior a la permitida por
la lex Ciru;ia, eI delegado no puede excepcionarse contra la demanda del delegatario,
alegando que la donaci6n es inmoderada (D. 39.5.21.1); esto 10 puede haeer s610 e1
delegante; perc si la deuda del delegado para con el delegante no existia, y se hizQ
novaci6n, puede negarse a pagar, porque en realidad novadan no hubo. En cambio,
si alguien era acreedor de un hijo de familia por haberle prestado dinero en contra
del senadoconsulto Macedoniano, y, siendo deuctor de un tercero, delega al hijo para
que prometa a ese tercero, bajo cobertura de la deuda mutuaria antes descrita, 10
mismo que el delegante debe .al delegatario, e1 nuevo deudor no puede defenderse
c~mtra el delegatario alegando que la cobertura vulnero dicho senadoconsulto; pero
Sl la deuda del delegante al de1egatano no existe, puede invocar este hecho, porque
en realidad novadon no bubo.
Seccion Cuarta
ESTIPULACIONES SOLIDARlAS 0 CORREALES 434
1. CONCEPTO. EI esquema simple de una estipulaci6n envuelve a una
II
Ii
persona en la parte estipulante yen la promitente. Pero eI formalis-
mo de la estipulaci6n, que permite inO'oducirle tantas variantes para
generar oO'os tantos efectos diferentes, tambien ofrece la posibilidad
cle que en lma misma estipulaci6n intervengan varias personas en
I
cada parte 0 en ambas simultaneamente.
1. Cuanclo en la parte estipulante se presentan mas de una perso-
na, y s610 una en la promitente, entonces 0 bien cada cual de aque-
lIas pregunta sucesivamente, pero siempre sobre la misma presta-
ci6n, aI promitente, y este cia una unica respuesta final que cubre a
todas las preguIlta" 0 bien preguntan a cora por 10 mismo los varios
estipulantes y el promitente les responde a todos cle una vel. Por el
contrario, si el estiplllante es uno, y varios los promitentes, aqueI
pregunta una sola vel y estos responden sucesiva y congruentemente
433 D. 39.5.21.1.
434 s. m. D. 45.2; CI. 8.39; lust. 3.16.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 73
o a coro. En fin, pueden ser varios los estipulantes y los promitentes,
y entonces aquelIos preguntan sucesivamente 0 a cora por 10 mismo,
y estos responden sucesiva y congruentemente 0 a cora 435.
..Asi: el primer estipulante pregunta: ",Prometes dar IOO?"; e1 segundo: "~Prome
tes dar los mismos IOO?, y asi sucesivamente hasta e1 Ultimo; y solo entonces el
promitente responde una unica vez: "jA todos prometo!". 0 bien los estipulal1tes
preguntan a core: "~Prometes darn6s IOO?". y responde el promitente: "iA todos
prometo!". A 1a inversa, el unico estipu1ante pregunta: "Tido, tprometes darme IOO?;
Cayo, tprometes darme los misrnos 100?" , etc. 0 bien: "Tido y Cayo: tprometeis
darme 1.00?", y enseguida cada promitente responde sueesivamente: "jPrometo!", a
todos a coro: "jPrometemosl". En caso de pl~ralidad de estipulantes y promitentes las
formas se combinan. El numero de imemnientes puede ser indefinido, pem los
junstas, a efeetos de,sus analisis, 10 Iimitan ados; y por ello hablan de "dos reos de
estipular" (duo rei ~-tip'lLlandi) y de "dos reos de prometer" (duo rei promittendi). Ulpiano
utiliza dos veees la expresion c011reus - "correa" en sentido pasivo (D. 34.3.3.3).
Llamamos "solid aria" 0 "correal" a una estipulacion asi organiza-
da, y decimos que es "solid aria 0 correalmente activa" en eI caso de
pluralidad de estiplllantes, "pasiva" si la pluralidad se refiere a los
promitentes, y "mixta" si a ambas partes; a estas las lIamamos "codeu-
dores" y' "coacreeclores" soliclarios 0 correales.
2. En todos los casos hay una unica estipulaci6n, determinada
por la unidad de la pregunta 0 de la respuesta 0 de ambas; tambien
es unico el debito (unum debitum) y el mismo para todos los intervi-
nientes (eadem res, pecunict)43G; pero hay tantas obligaciones cuantas
partes 437: pluralidad de obligaciones y unidad de debitum es 10 que
explica el efeeto principal de la estipulaci6n solidaria.
De todos modos, no puede decidirse el problema de Ia unidad a pluralidad de
obligaciones con ba.'ie en los textos, porque se eontradicen: mientras D. 45.2.3.1 de
Ulpiano dice: "Como una es Ia obligaci6n, tambien es una la camidad" debida (rom
una sit obligatio, una et summa ~'l), el mismo Ulpiano senala en D. 45.2.3 pr.: "subsiste la
pnmera obligaci6n y se agrega 1a seguncla" can referencia a las de eada cadeudor
(pristirtam obligationem dUTa1e et slXfl,entem accedere). Lo esendal, sin embargo, es la unidad
de debitum, que est<l fuera de discusion. La idea de una pluralidad de obligadones
explica mejor que elIas puedan recibir un tratamiento aparte, y que, par ejemplo,
cuando la pregunta se dhige a dos, .!>i solo uno responde, este quede obligado como .!>i
unicamente el hubiera sido pregunt<'1.do; 0 que cuando es hecha por dos y el promiten-
te responde solo a uno, aquel se obliga como si uno Ie hubiera preguntado (D. 45.2.6.
pr.-2), 10 eua! indica que las obligaciones nacen can independencia la una de la atra.
La identidad de deb'dum no produce novaci6n entre los diversos
codeudores 0 coacreedores, porque la estiplllaci6n es una sola.
D. 45.2.3 pr.: "Tratindose de dos reos de prometer en vano se teme la novaci6n;
pues aunque el primero hubiese respondido antes, y el seg1ll1do sea recibido despues
4.35 D. 45.2.4; Inst. 3.16 pr.; dr. D. 45.2.3 pro
436 D. 2.14.9 pr.; 2.14.21.5; 45.2.2; 45.2.18; 45.2.19; 46.1.71 pr.; 46.2.31.1; 46.3.34.1.
437D. 45.2.9.2; 45.2.13; 46.1.5.
.,'1
74 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
de algiin intervalo, es coosiguieme decir que subsiste la primera obligaci6n, y que se
agrega la segunda" (In duobus rei prMll.ittendi jru.stra timetur rwvatio; nam lieet ante prior
re!>ponderit, posterior etsi ex interoallo aceipiatur, c~UJwms est dicere, pristinam obligationem
durare, et sequentem aecedere). Este texto 00 da la raz6n de 00 producirse el efecto
novatorio, sino que simplememe describe c6mo es que nose produce (subsiste la
primera opligaci6n y se agrega la segunda). E1 fundamento es que no puedeuna uniCa
estipulaci6n generar y extinguir fa obfigaci6n al mismo tiempo; se necesitarian dos.
3. Pero se admite que haya modalidades con respecto a uno de
los codeudores, no habiendolas con respecto a los demas; asi, por 10
tanto, uno se puede obligar puramente y el otro a plazo 0 bajo
condicion 438; y esto ultimo no es impedimento para que se deman-
de al primero. Del mismo modo, se puede redbir caudon por uno
de los codeudores 0 a favor de uno de los coacreedores, con exclu-
sion de los restantes 439.
II. FECTOS. El efecto principal de una estipulacion con la plurali-
dad descrita de personas es clescle luego la solidaridacl 0 correalidacl.
1. Si es activa la pluraliclacl, cualquiera de los coacreedores puede
exigir al unico deudor, y este pagar a quienquiera de aqueIlos, la
totalidad del debito (in solidum), aun cuando sea divisible, en el mis-
mo modo, por 10 tanto, en que tendria que pagarse si (mico fuese el
acreeclor; el (lendor no puede pretender pagar tan solo una cuot.a 0
parte de la deuda. Pero una vez pagada su totaliclad a un acreedor,
los demas ven extinguida su obligacion y el deudor queda liberaclo;
el, por 10 tanto, debe pagar a cualquiera, pero s610 una vez, porque
uno es el debito 440.
Cuando es pasiva, el unico acreec10r puede exigir a cualquiera de
los cocleudores, y quienquiera de estos pagar a aquel, la totaliclad del
debito (in solidum), aunque sea divisible, igual que si fuera unieo el
deuclor; el eodeuclor no puecle pretender pagar una cuota de la
deuda. Pero una vez pagada pOl' uno de ellos, las obligaciones de los
deI1).as se exringuen y quedan ellos liberados; el aereedor, por 10
tanto, puede requerir a eualquier cleudor, pero solo una vez, pOl"que
uno es el debito 441,
En la hip6tesis de solidariclacl mixta se combinan las anteriores
reglas, y eualquiera de los aneedores puede exigir a cualquiera de
los deuclores el total de la deucIa, pagada la cual, se extinguen can
relaci6n a toelos las obligaeiones, pOl'que todas elIas tienen un unieo
y mismo debito.
438 D. 45.2.7; lnst. 3.16.2.
439 D. 45.2.6.1; 46.1.40.
HOD. 45.2.2; Inst.3.16.1.
441 D. 45.2.2; 45.2.3.1; lnst. 3.16.1.
,;
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 75
1 0 los acreedores solidarios pueden renunciar a la solidaridad, y demandar su
euota 0 por su euota al 0 a los deudores (D. 30.8.1; 45.2.3.1).
2. Un efecto amilogo al pago por uno 0 a uno, de liberar al unico
cleudor frente a tocios sus eoacreecIores, 0 a todos los eodeuclores frente
al unico aereedor, producen la acceptilatio 442 y la novad6n 443 cumpli-
das por cuaiquiera de los deudores 0 acreedores; tambien la perdida
formita de la especie debida procluce efecto Iiberatorio general, 10 mis-
010 que el iusiu:ranJurn in iure 444 y el constitutum debiti del que sea 445. EI
pactum de non peterulo in rem favorece asimismo a toclos 446.
3. En cambio, afectan unicamenteal deucior 0 al acreedor co-
rrespondientes la c01..usio 447, la capitis deminutio 448, el pactum de non
jJetendo in personam 44 y la restitutio in integrum 450.
Hay.que distinguir dos tipos de confusion: (i) ]a que tiene lugar entre contrapar-
tes y que haee eoincidir en una misma persona las ealidades de deudor y aereedor,
Cllando uno de los coacreedores hereda a uno de los codeudores 0 viceversa, la cual
extingue ]a obligacion en la respectiva cuota, dejando subsistente la obligacion de los
demas que no heredaron; y (ii) la que tiene lugar entre miembros de una misma parte,
es decir, cuando un coacreedor 0 un eodeudor hereda a otro de su misma especie, de
modo dehacer coincidir en una misma persona des calidades iguales, de deuclor 0 de
acreedor. En este ultimo caso, la confusion hace que el beredero coacreedor 0 codeu-
dor sopone dos obligaciones, la propia y la heredada, que en consecuencia no se
extingue (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-l, en donde debe enrenderse agregado un
non). Aunque esto en muchos casos carezca de imeres practico, porque de todos
modos el heredero esci obligado 0 puede exigir in solid1G71~ segiin los casas, en otros
puede tener interes: sup6ngase que hay dos c?~eudores,.que uno ITIuere dejm~do'p~r
heredero a otro, y que el codeudor sobrevlVlente heredero obtlene la resl1tutw m
integrttm contra Sll obligaci6n original: todavia el acreedor puede demandarlo en cuan-
to heredero del codeudor fallecido. La razon que dan los jurislaS para no extinguir las
obligaciones en este easo, es que no se puede encontrar que obligad6n extinga a la
otra"siendo ambas de la misma fuerza (cmn duaeeimdem sint potestatis).
EI hecho cie la mora de uno de los cocIeuciores no perjuciica a los
cIemas 45]; pero el hecho culposo 0 doloso de uno sf los petjucIica 452.
En materia de mora, 0 todos tenfan el mismo plaze para pagar y si nadie paga,
entonces todos caen en mora simu]taneamente, 0 no habia sido lijado un plazo y la
mora estara determinada par la litis contestatiu, perc emonces Ia obligacion se extin-
H2 D. 45.2.2; 4.G.2.31.1; 46.4.13.12; 46.4.16 pr.
443D. 46.2.31.1; efr. D. 2.14:27 pr. itp.
444 D. 12.2.28 pr.-3.
445 D. 13.5.10.
446 D. 2.14.21.5; 2.14.25 pr. y 26.
447D. 46.1.71 pr.
448 D. 45.2.19.
449D. 2.14.27 pro i.f.; 46.3.34.11.
450D, 4.4.48 pro
451 D. 22.1.32.4; 50.17.173.2.
452 D. 45.2.18.
 76 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
gue para el resto no dema~da~o; 0 ten ian plazos diferemes de pago y emonees la
mo~a de uno no puede peIJudlear a los otros. De clonde se sigue que si la especie
debll;!~ perece por caso fo;tuito durante la .mor.a de ~no, la obligaci6n se perpetua
para eI y no para los demas. ~or el contrano, Sl la dlcha espede perece por hecho
culposo 0 doloso de uno, antenor a la mora, la obligaci6n se perpetUa para todos. "
. La .muerte de un cod~~dor 0 coacreedor solidario no extingue la
sohdandad de los sobreVlVlentes, pero los varios herederos del falle-
cido no son codeudores 0 coacreedores solidarios entre si, de modo
que cada uno responde 0 exige segun su cuota en la herencia.
Sup6n~~ que .hay un aereedor y tres cOdeudoresde 900, Tido, Cayo y Mevio, y
que m~ere TI~O, deJando dos h~rederos: cada uno de los herederos esra obligado, no
a 900, smo a 4<.>0. En consecuencIa, el aereedor puede demandar 900 a Cayo 0 a Mevio
o a los dos herederos de Tido cOI"!iuntamente, 0 450 a uno y 450 a otro.
4. Puesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo
o~jet.~ (idem debitU:fL), la litis contestatio recafda sobre la acci6n que se
eJerclo por cualqUlera de los coacreedores 0 contra cualquiera de los
cocleuclores, consume la acci6n cle los demas coacreeclores 0 contra
los restantes cocleudores, quienes no podrian volver a demandar 0
ser :le~~nda:l?s de eadem re, sea que la consuncion opere ijJSO iure (en
los zudzcza legltzma) 0 merced a la excejJtio rei iudicae vel in iudicio deduc-
tae. En consecuencia, la litis contestatio produce el mismo efecto que
el pago 453,
. Ju~til1iano derog6 el ef~cto cOllsumivo de la litis contestatio sobre las obligadones
sohdanas (CI. 8.40,28); segun elIo, la demanda en contra de UllO de los codeudores
deja. ~ubsisten~e el dere~ho del acreedor para demandar a los demis por 10 que no
hublere o~tel11c~o ~lel pnmero, hasta. su ~ol1lpIet~ satisfaed6n. Aunque ]a ley justinia-
ne~ se rehere. umcamente a la sohdandad paslva, presul1liblemente 10 propio se
ap.hca a la a.ctlva.. Numerosos texLOS clisicos, que discurrian sobre Ia base de que ]a
bt~ contestat2~extlllgu~ la obligad~n solidaria igual que el pago, fueron imerpolados
para eonduelr!os a Ill; I~ea cont;an,a;. per~ .no LOdos, de modo que subsistieron algu-
nos que t~a:'la ret1eJ~lOn. el pnnelplo claslco; ello gener6 ]a distinci6n pandeetistica
en~re obhgaClo~es sohdan~" que s610.se exti nguen por pago, mas no por litis contes-
tat~o: ~ eorrea1es" que tamblen se extll1guen por esta ulLima; pero la clistinci6n es
artl~lcl~1 y no es:a ~undada mas que en el indicado acddeme. Que ello es asl, ya 10
!labia VIsto J. CUlaClus en el s. XVI.
III. FUNCrON. L~ estipulacion solidaria supone pluraliclad de esti-
pu~aIltes,. ~le p.roIllrtentes 0 de ambos; el negocio causante cle cHeha
esupul,ac.ron, s~n embargo, no necesariamente incluye a todos los que
despues llltefVlenen en ella.
1: La I?rimera ~osibiliclad consiste, pues, en que la estipulaci6n
I
.~
1
refleje. paslva 0 actlvamente a todas las partes intervinientes en el
negoclO causante.
I
I
i.. .'
453 D. 11.1.8; 11.1.20 pr.; 13.1.18; 14.1.1.24; 45.2.2; 45.2.16; 46.1.5.
EL DERECHO DE IAS OBUGACIONtS 77
a) Si las, partes que en este ultimo tuvieron posicion deudora
actuan enseguida como promitentes, generando solidaridad pasiva,
la principal fund6n del negodo es convertir artificialmente en indi-
visible un debito por naturaleza divisible, como una cantidad de
dinero.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo y Mevio; si el negodo permaneee en su
estado propio, es dedr como real, el acreedor s610 puede eobrar 500 a cada uno;
lIevandolo, en cambio, a una estipulad6n en que Cayo y Mevio aetuen como rei
prO"lIlittendi, podra exigir 1.000 a eualquiera de los dos.
Reflejamente, la solidaridad funciona como garantia reciproca
entre los que tienen posicion cteuctora en el negocio causante, en
favor del que tiene posicion acreectora.
En el mismo ejemplo antecedente, sin solidaddad la insolvenda de Cayo la
asume el mutuante Tido, quien 5610 podra reeuperar 500 de Mevio; con solidaridad,
en cambio, recuperara los 1.000 al demandarlos al l1lismo Mevio, sentido en el eual
puede decirse que este es garante de Cayo.
Si el debito era ya indivisible, la solidaridad ho agrega nada al
respecto, pero mantiene su funcion garantizadora.
b) Cuanclo la.~ partes del negocio causante en posicion acreedora
actiian despues como estipulantes, dando lugar a la solidariclad acti~
va, es fun cion primera suya la de transformar artifidalmente en incli-
visible un debito divisible por naturaleza; pero esta vez con la fun-
d6n refleja de facilitar el cobro 0 el pago.
Si Tido y Cayo prestan 1.000 a Mevio, eacta mutuante 5610 puede eXigir 500 y el
mutuario debe pagar unicamente 500 a cada cual de aquellos; la solidaddad activa
facilita el cobro, ya que eualquierade los acreedores puede demandar al deudor; 0 el
pago, ya que este puede pagar a_q~ienquiera de los mutuantes. De este modo, por
ejemplo, si uno de estos se ausenta, el otro 10 puede suplir. Como el deudor puede
pagar a su elecci6n el total, tambien ve fadlitaclo el pago.
2. La segunda posibiliclad es que la estipulacion soliclaria no re-
fleje, pOl' exceso parcial 0 total, a las partes clel negocio causante, es
decir, que incorpore a otras que no figuraron en el junto a las que sf
figuraron, 0 que i'eemplace totalmente a las que actuaron ahi.
a) La incorporacion total 0 parcial (pOl' 10 ordinario es s610
parcial) de extraiios al negocio causante en la estipulaci6n solidaria
pasiva cumple una funcion de caudon 0 garantia; esos terceros aje-
nos a dicho negocio se obligan solidariamente junto al que 10 contra-
jo, pero como no tienen iriteres en el, su obligacion solo sirve para
aumentar el universo solvente en favor del acreeclor.
Sup6ngase que Tido presta 1.000 a Cayo, y que enseguida Cayo, Me\~o y Sem-
pronio Ie prometen solidaliamente esos 1.000: Mevio y Sempronio nada redbieron
en prestamo, pero despues de celebrada la estipulaci6n cualquiera de ellos puede
verse expuesLO a pagar 1.000 a Ticio; en consecuellda, son garantes de Cayo.
 78 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
\ .
b) Si la incorporadon parcial 0 total de extrafios al negocio
causante tiene lugar en la parte estipulante, la estipulaci6n sirve para
permitir el cobro y el pago, a traves de extranos, que de otfO modo
nada podrfan cobrar 0 a quienes nada podrfa pagarseles; en est~
senticlo podrfamos decir que tal negocio cumple una fundon de
representaci6n.
Si Tido presta 1.000 a Cayo, y enseguida Ticio, Mevio y Sempronio estipulan de
Cayo, los dos ultimos, aunque nada presearon, pueden empero cobrar al mutuario;
en consecuencia, actuan a modo de representantes de Tido.
3. Estas posibilidades de agregadon de personas extraiias al ne-
godo causante permiten establecer una distinci6n entre coacreedo-
res y codeudores "materiales" y "forrnales", segun que los estipulan-
tes 0 promitentes tengan interes en el negocio causante 0 no 10
tengan.
IV. EFECTOS ENTRE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES. Pagada que sea
la deuda por un codeudor 0 a un coacreedor, la estipulaci6n soUda-
ria deja de producir efectos; consecuentemente no pelmite a los
coeleudores 0 coacreedores accionarenire sf para repartirse el bene-
ficia 0 la carga que envolvi6 la prestacion cumpliela.
1. Pero puecle haber necesiclad de hacer una tal repartidon. Si
cobro .un coacreedor material, menester es que comunique sus cuo-
tas a los demas coacreeclores materiales, aunque no, por deno, a los
fomlales, reservandose la suya. Si cobro un coacreedor formal, debe
eomunicar fntegramente eI resultado a los materiales segun sus euo-
tas. Cuando, por el eontrario, pago un eodeuclor material, tiene de-
recho al reembolso ele las cuotas que conesponclfan en la deuda a
los demas tambien materiales, con exclusion por deno de los forrna-
les, soportanclo la suya. Y si el pago 10 hizo un deudor formal, puede
reembolsarse en modo fntegro contra los materiales segun sus cuo-
tas, sin nacla tener que soportar personahnente:
2. Una acdon que sirva al coacreedor material contra el otro de
la misma especie 0 contra el formal que cobral:on, para exigirles la
comunicacion ele su cuota curnple una funcion de "regreso". La que
sirva al codeudor material 0 formal que pagaron, Contra los otros
deudores materiales para exigirles la devolucion de 10 que pOl' ellos
pag6, tiene una fundon cle "reembolso".
De ninguna de ambas acciones clisponen los interesados en vir-
tud de la estipulaci6n. Ademas, las obligaciones cle regreso y reem-
bolso no tienen caracter solidario, de guisa que cacla obligado debe
en fonna parciaria, 0 sea por cuotas.
3. Tampoco existe una accion general y tfpica de regreso 0 reem-
bolso, y por ello hemos hablado de "fundOn". En realidad, las accio-
nes clestinadas a cumplirla son aquellas que se derivan de la relacion
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 79
en virtud de la 0ua1 los coacreeclores 0 codeudores fu~ron conduci-
clos a, coestipular 0 coprometer. Pudo, en c~:msecue~cla, tratarse ele
una socieclacl entre eIlos, y entonees es la actzo.pro soczo ~a que,cumpl~
la respectiva funcion 454; si habia una comumdael, actu~n asi. l~ actzo
communi dividurulo 0 familiae erciscundae; nonnalmente los mteIVIIlIentes
fonnales obran envirtuel ele un mandato y disponen pOl' tanto de la
actio mandati directa 0 conu'aria segUn el caso; tambien pueele tratar-
se ele una negotiorum gestio que abre la posibiliclad a la acci6n homoni-
rna. Nada impide que entre deudores 0 acreedores ~ormales hara,
mandata 0 gestion; ni, en fin, que los fonnales se obhg~en donandz
causa, de manera de no poder reembolsarse, 0 cre~endz causa, para
que 10 que paguen quecle como prestado a los matenales.
Ejemplos: Ticio y Cayo mantienen una sodedad. p.or partes ilP:ales y pi~.e~ un
restamo de 1.000 que despues coprometen; paga TICIO: por medlo de la aetw p:o
f-ocio puede reembolsarse 500 de Cayo. Ticio pr~sta l:~OO.a Cayo y ~ncarga a. M.evlO
que coestipule con el al deudor; este paga a MeVlO: T1ClO :l~ne la actio <mandatz dzrecta
en su contra en tunci6n de regreso. Cuando se presta a TIClO, Cayo puede coprome-
ter con eJ con acuerdo de no regresar en ~u contra si es que resulta demandado, y
entonces es una donad6n.
V. DERECHO POSTCLAsICO. En el clerecho clasico la soliclaridacl esta
directamente ligacla a la estipulacion (y allegaclo jJer damnationem), y
es un efeeto rigurosamente cleclucido de la fonna que adopta la
estipulacion, supuesta la pluralidacl ~~ interviniente~ en ella; no es
efecto, par 10 tanto, de una declaraClOn 0 acuer.do .mformal de '10-
luntades; cle ahf que no aparezca posible en negoClos. que no sean
estipulatorios. El derecho postclasico y Justi.niano ter:che.ron a gene-
raUzar la posibilidad de establecer o.bhgaclOnes sohdanas .en ~ual
quier negocio, aun sin estipulacion 450; con ella el efeeto sohclano se
hizo clepender en reaUdad cle un acuerclo cIe voluntades.
Es frecuente que los postclasicos confunclan las obligaciones indivisibles, espe-
cialmeme de facere, con las solidarias. As!, por ej.en:p1o, sucede .er: el caso de la
obligaci6n de dos depositarios, consistent~, en re~t1tl;l.l.r.]a cosa reolnda; puesto que
ella estriba en hacer la entrega en devoluclOn, es mdlVlSlble (salvo el raro caso de ser
divisible la cosa, por tratarse de cantidades, que ya es deR6sit~ irregular), de modo
que cualquiera de los depositarios .puede s~r dem~n~ado In solld1L?ll, pero no porque
haya solidaridad, ma.~ porIa antedlcha razon.Justllllano (D. 16.3.1.43 IIp.), empero,
les apliea su regimen de solidaridad consiseente en no liberar a uno por l~ d~Jl1<lnda
al oero, ya que "no se liberan por la elecci6n (sc . .que .haga el d~posltano I:ara
demandar) sino por el pago" (non enim election~ sed soh,twne b.z}(,ra~ltur). Vld. D., 13.6.0.15
hp. para el comodato 0 arrendamiento a vanos, cuyas obl.lhraclones de de\olver son
dertamente indivisibles, ya quienesJustini;J,no llama duo rel (codeudores).
454 D. 35.2.62 pr.
455 D. 45.2.9 pr. itp.
so DEREeHo PRIVADO ROMANO. TOMO II
Sobre la base de precedentes postcHisicos, Justiniano generaliz6
elllamado "beneficio de cesi6n de acciones" ("bCTlfzcium cedendarum
actionum "), consistente en la posibilidad dada al codeudor solidario
que paga a! acreedor, de exigirle ceder las acciones que tiene contra
los codeudores, para que siIvan a aque! en funci6n de reembolso 456:
Ademas, concedi6 una aut6noma acci6n de reembolso a dicho den-
dor 457.
SecciOn QJtinta
ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULATIO
La gran variedad de formas estipulawrias hasta aglli e~WiliaPa.()fr~,~e
esto de comu.'S tratar~esi~fl}pre:a~giia sQla.elltip.ulaci6JJ...aut6.!.l.Qt!lli,..
Tambien eiposible, empero, que, dada una obligaci6n, se haga acce-
~r a e!!,,:_ci~r.~.~~!iP':l!~ci<Sn,([lle_p<>.r_~lIo.!!.~.aIIljs"aSS.e~2ria"; ~i la
obligaci6!!..:.a.f.fe!;lig,,: era ella mismaestlp\,:la~pria\ entonces el fen6-
meno cOI!iste en que una estipulaci6n acceda a otra.En esta,,e.f.ci6n.
estudiaremos la~tipullJtio"
I. CONCEPTO. 1. Esta forma estipulatoria supone, en efecto, la
preexistencia de una estipul aci6nya perfecta; acto seguido 0 mucho
despues, el estiptilante presenta_~n t~cer~:LS~_J';.tJ.J:ll!la d~LXil
PIo!lJ!!.eJlli:, bajo la forma "~Prometes que ha de serme dado 10 ntis-
mo que prometiste ser dado a Ticio?" (Id quod Titio spopondistis dari,
idem mihi dari spondesne?).
La operaci6n, en consecuencia, cjilI':Iga.I-;LdoS_~E..Rulaciones gue
reca:Ils~bre}o IIlis~.'} E~_ principio podria pensarse en que el ef,:,c.
'ttj" debena ser unaJlQwpon por camblO de acreedor; pero se eVlta
dicho efecto, porque el deudor no promet'" deriuevo "10 mismo
debido" (idem debitum), caso en eJ cuaItlabrfa novaci6n, sino "10
mismo prometido" (id quod spopondistis idem spondesne?); de este modo,
la segunda estipulaci6n se agrega a la anterior, de donde su nombre
de adstipulatio; y el segundo estipulante queda como acreedor adjun-
to del precedente, sin sustituirlo, y por eso se Ie llama adstipulator 458 .
Pero no es necesario que el adstipulator emplee en sa pregunfa los mismos
verbos usados por el anterior estipulante, siempre que haga referencia at empleado
por este. como objeto del nuevo verba; si el estipulante. por ejemplo, pregunt6 dan
456 D. 10.2.18.5; 19.2.47; 21.2.65 itpp.
457 D. 9.3.4; 26.7.38 pro
458 Gai. 3.110.
EL DERECHO DE lA.S OBUGACIONES SI
spondesne? el adjunto puede preguntar: (quod Titio spopondistis) idcmjick tua promittis?
idemfidciubes? (Gai. 3.112).
C.Q!! t0510".eJ?uedeadstilli!.1.'!.r:!J1en2-~:'-i?ninusl.jWee:Ua.estipu
laci6'1jnici.aJ.d}~!'2 no "m~: .cplus). Asi, cuando se ha esupulado 10,
o en forma pnra y simple, 0 a un plazo de dos meses, se puede
adstipular cinco,b bajo condici6n, 0 a tres meses, pero no al contra-
rio, pues adstipular una mayor cantidad, 0 pura y simplemente cuan-
do la anterior estipulacion era. condicional 0 a un plazo inferior,
todo ello seria "mas" (gravoso) 459.
2. Como el anterior promitente..wclv.e..a-pmmeterJQ....mi.ml.Q_~
prometidQ.3...l!.!'-$rcero,_a..\!oCJ.1,!~ssQ
..!,vi~1~J).Qy.'1,i6tl ..l\o.impicle ,1'1
solidaridadac,tiya; antes bien, es 10 buscado. EI adstipulator resulta asi
un' acreeCior 'deesta especie; y en consecuencia el promitente tiene
ahora dos acreedores, pero el pago a uno extingue las obligaciones
de ambos y el deudor queda liberado; 10 propio acaece con la accepti-
latio 460 y la novaci6n 461 cumplida por cualquiera de ambos estipu-
lantes; tambien la litis contestatio 462 que recae sobre la accion em-
prenclida por uno de ellos consume la acci6n del otro. .
3. El adstifJUlatores, pues, un verdadero acreedor, aunque formal.
Se supone que es una persona de la,confianza del acreedor material,
a quien este invita como acljunto para que pueda cobrar la deuda 0
recibir el pago.
El adsHjmlator no actua bajo iusS'IJm del primer estipulante; pero la voluntad de
este es necesaria para ql}-e la adstipldatio produzca sus efectos; dicha voluntad se
manifiesta al menos con la presencia de aguel en el acto. Cayo (3.110) dice que este
comiste en "agregar a otro" (telium adhibere), 10 eual no puede ser menos que un a~to
de voluntad.
En una epoca mas antigua, antes de la aparici6n del mandatum,
la funci6n de esta figura debi6 de consistir en sllJ2lir la representa~
ci6n directa, mediante esta creacion de un segundo acreedor para el
cobro 0 el pago. Tambien para los efectos de permitir que otro
actuara en el proceso por el acreedor material. Su cliferencia sustan-
cia! con la solidaridad ordinaria, constituida por una sola estipula-
ci6n con pluralidad de personas, radica en que con la doble estipula-
ci6n queda claramente rnarcada Ia funci6n rneramente instrumental
del segundo acreedor; en aqnella, por el contrario, externamente no
es posible est.ablecer ninguna diferencia.
A consecuencia de t.al separaci6n formal, el capitulo segundo de
la lex Aquilia consideraba como autor del delito de damnum al adsti-
459 GaL 3.113.
460 Gai. 3.215.
461 D. 46.2.10.
462 GaL 3.111.
~,
I!:
82 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
pulator que cancelaba (mediante acceptilatio) la deuda al promitente
en fraude del acreedor material 463; con eI aparecimiento del manda-
to, este pudo pedir cuentas al acreedor formal, porque entonces la
relaci6n intema entre ambos se configura precisamente como la de
un mandante que encarga el cobra a un mandatario, y ello cubre el
supuesto de cancelaci6n con fraude, pero tambien cualquier otro
supuesto 464; la ventaja que conserv6 el ejerc:cio de la actio legis Aqui-
liae para esa hip6tesis fue la litiscrescencia er. caso de incurrir en
infitiatio el adstipulator. Con todo, esta parte de la lex Aquilia cay6 en
desuso durante la epoca chisica 465.
4. Esta relaci6n de confianza que liga a ambos estipulantes impi-
de que el heredero del .~1il!!:!.lator Ie suceda en su p,sici6n acreedo-
ra; en otras palabras, la adstipulatio se extingue cor. la muerte d,:,
aquel 466. Por la misma raz6n, la adstipulatio de un esdavo 0 de una
persona in mancipio es nula, aunque normalmente la e:.tipulaci6n de
tales personas sea vaIiday produzca efectos en faver de su seiior 467;
la de un hijo de familia, en cambio, vale, si bien no en favor del
padre, quien carece de la acci6n respectiva, tambien al contrario de
cuanto ocurre con una normal estipulaci6n suya; en tales circunstan~
cias, el hijo puede ejercer su derecho de acreedor tan s610 una vez
que se haga sui iuris sin capitis deminutio (0 sea, practicamente, no
por efecto de la manumisi6n); 10 propio ocurre con la adstipulatio de
una hija 0 de la mujer in manu 468.
5. La eficacia de la segunda estipulaci6n depende no de la efica-
cia de la primera, sino de que exista una estipulaci6n con una pro-
mesa, aunque no resulte de ella una obligaci6n. Debido a esto, por
ejemplo, la adstipulatio de una estipulaci6n post mortem, que en si es
ineficaz, resulta plenamente eficaz ella misma, porque dicho acto
contiene una promesa.
Por 10 demas, hacia la epoca de Cayo tal parece haber sido la
principal funci6n de la adstipulatio: agregada a una stipulatiop,os.t.:pyp:-
tem, aunque los l)eredenkdel esti~ulante difun.to no pudieran ~xigir
al promitente, Sf podia haceno,el distijlidat(ff, quien debia responder
a dichos herederos en virtud del Juicio de mahdato;'y de este modo
, el acreeaor ~ se aseguraba el cumplimiento de 10 prometido
i;
para despues de su muerte 469.
Ii En el Digesto la figura fue completamente expurgada par los compiladores
justinianeos, y par ena nuestra (mica fuente de informacion es Gayo.
4'" GaL 3.215.
464 GaL 3.216.
465 D. 9.2.27.4.
466 GaL 3.114; 4.113..
467 GaL 3.114.
468 Gai. 3.114.
,"9Gai. 3.117; D. 46.3.108; cfr. D. 33.4.11.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 83
Seccion Sexta
(ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FIANZAS 470
La adstipulatio consiste en la acljunci6n de ~na stiPulatiq,3\..Q.\!:e.12QLl9-
p~rte acr:,<:!i!.~ se pJ,l_~.~e h;L~S'J 192012io, mas P0I,i3..p-.neJle,ul;!,9Dl,.
o,.J?E.9E;r,~,}Jf, En tal caso la figura toma el nombre g~nenco de
adt.r."....n.!-~!q,,}1'!~.?~re~.~.. 9.,sL9E!E~:.~P!!.w.ig:t.fi!k/Ir:PJ!1.issi~. Sin presupo-
ner necesariamenie' tina estipulacion anterior, perc SI una deuda
proveniente de cualquier ca.usa, existe una tercera forma que se lla-
ma jideiussio. Para designar a las tres hablamos de "fianzas" 471.
La funci6n que cum12len estQ.5..W:g.OOQ,S...a.cc.eclentes....e.s_garanmar
eI cumplimiePto.Jk~a~i6n '!.ccedidat472. De este modo sedife-
rencian de las obl~'l.fiQ!le.~,Jl;a,b:.;a,mfHs.~;Ql.i~I"IiMAque no ne~saria
me\!g;_cldillPJtli:::a:kll.<Lfuncin; ademas, en estas hay una unicaesti-
pulaci6n, en circunstancias que las_.4tJ"r'C!/liss!9.':lfS.i!l}plican a clos y la
jideiussio, aimque no siempre ados estipulaciones, sl ados negocios,
uno de los cuales, precisamente la mencionada, adopta la forma
estipulatoria. Por ello el complejo total aparece integrado por una
obligaci6n principal y otra accesoria 0 agregada 473; y como consiste
precisamente en crear una obligacion en funci6n garantizadora, esta
garantfa es "personar', en oposicion a Ia garantfa "real" que ofrece
una cosa determinada en la prenda y la hipoteca.
La preferencia de los romanos pOl" las garantias de tipo personal freute a Ia'i
reales es clara; ello detennin6 un mayor desarrollo juridico de las p'rimeras. Esta
preferencia hay que ponerla en relaci6n con 1a estroctura aristoccitica de 1a sociedad
romana, que presenta una distinci6n en grupos protegidos ("c1ients" en el sentido
mas amplio de la palabra) y protectores ("patronos" en el mismo sentido amplio); 1a
proteeden y ayuda que se espera de los patrOl1os suele manifestarse precisamente en
salir estos como fiadores de sus protegidos menos solventes. La fianza tambien apare-
ce COIllO un deber de amistad, tan cultivado en la sociedad romana. De hecho, pOl' 10
ordinario las estipulaciones no son simples, pues suelen ir acompanadas de fiadores;
en tal caso se habla de cautio 0 de sat~'datio (D. 45.1.5.2). Por tal razon, en la pnictica
los acreedores mejor ejecutan a los fiadores, mas solventes, que a los deudores princi-
pales. Como, por otro lado, la ejecuci6n diska es nonnalmente concursal, esto
constituye un peligro que impele a los fiadores-a esforzarse por cumplir las obligacio-
lles que garantizan. La importancia social de las fianzas determine la inusual inter~
vencion reiterada del legislador para regular ciertos aspectos del regimen de aqlle~
lIas, a fin de mejorar la posicion de los fiaclores.
i
j 470 ~.m.
D. 46.1; CI. 8.40; Inst. 3.20.
Ii 471 Gai.
472 GaL
3.115.
3.117.
"'Gai. 3,119; 3.126.
84 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
153. ADPROMISSIONES: SPONSIOY FJDEPROlvIISSIO
1. CONCEPTO Y FORMA. La diferencia esencial que ocurre entre estas dos
formas de fianza es que la sponsio resulta accesible solo a los ciudada,.
nos roman os, y apareee como propia del ius civile; mientras que la
jidepromissio 10 es a estos y a los peregriniy pertenece eonsecuentemen-
te al ius gentium 474. POI' 10 demas, aquella antecedio historicamente a
esta.
1. Ambas fianzas suponen una preeedente obligacion estipulato-
ria, pOI' 10 eual no pueden acceder a deudas naciclas de otra fuen-
te 475. Si el fiador es 'un eiucladano romano, el anterior estipulame
debe pregumarle: "(Prometes que ha de clarse 10 mismo que Tido
me prometi6 ser dado?" (Id quod Titius mihi s/mjJondit dari, idem dari
sporulesne?). En este caso, pues, s~P.ka~eL\'~I99.S/J()~de.reyel fiador
~tomi!:.~!..r-"9@PI~S\.~~:pg?;S.z,476. . .
Aun cuando el Eaoar sea un cmdadano, pero en todo caso SI es
extranjero, la formula es l<l,rnisma en la fidejJromissio, ~61a que en vez
de usarse el antes mencionacla verba, se utili~~1ItjJ~(Pro
o1~t~~UJ.9r..nlfe .que .!la.Of .darse 10 _mi$r:qoq~le .Tic::i~Ill:~m.?meti6
dJYX" (ld quod Titius mihi spopondit dari, idem dari fidqJTOmittisne?4 77.'Er
fiaclor se llama ahara fidepromissor.
En ambos casas tam51en se'eVita la novadon, esta vez pOl' cambia
de deudor, eon la distincion formal entre la promesa de "Ia mismo
debido" (idem debitum) y "10 mismo prometido" (idem quod Titius s/Jo-
pondit); puesto que el fiador promete 0 fidepromete no 10 prirnero,
easo en el eual habria novaci6n, sino 10 segundo, nose produce esta
y suobligacion se junta con la del deudor principal 0 primer promi-
tente, y accede a ella.
Se puede afianzar aI fiador y hablamos de "subfianza" (D. 46.1.8.12).
2. Es posible que originalmente la fianza clebiera otorgarse inme-
diat.amente despues de celebrada la estipulacion garantizada, y en
presencia de sus panes. En la epoea cl;isica ni 10 uno ni 10 otro es
necesario 478. Ello penniti6 que accedieran ala cleucla principal suee-
sivos fiadores en cliversos tiempos, pOl' un lado, y que ademas actua-
ran como tales personas de distintas residencias con respeeto al deu-
dol' principal y a los clemas fiadores, par otro. Era suficiente, en
consecuencia, que el acreeclor se enconu-ara can el fiador y proee-
:.:..
~),
1
\1'
(~
)
\;
474 Gai. 3.93.
1
475 Gai. 3.119.
476Gai. 3.116.
477 GaL 3.116.
478 Frag. Arg. 3 IIa.
J
EL DERECHO DE LAS OBLIGACrONES 85
diese a perfeccionar con el la fonnalidad, en eualquier lugar y aun
auseI:tes el deuclor principal y los demas fiadores.
II. REGIMEN Y EFECTOS. A salvo las diferencias externas antes enun-
ciadas, son comunes el regimen a que quedan2Qmetidas la sponsio y
la fid<j:omissio, l~~~smo que.~:t:I~feC::J9.s.~?~. '
1. Si la estipulacwn"priiidpal es inutilis, pOl' haber prometido en
ella un impuber 0 una mujer sin la autoriQad del tutor respectivo, 0
pOI' haber sido jJOst mortem la promesa, la fianza es utilis y se obliga el
fiador 480. La jurisprudencia diseuti6 si 10 propio cabfa aplicar a la
fianza de la promesa de un esclavo 0 de un extranjero 481.
La razon formal de ser uti! la fianza de una promesa ioutil es que aquella se
refiere a algo prometido antes, no a la obligaci6n, y en el caso de estipulaciones
inutiles no se puede negar que hubo promesa. La razon material es que las dicha~
promescas dan origen a un vinculo semejante a las obligaciones namrales, que son
garantizables.
Perc si la estipulaci6n principal es nulla, 10 es tambien la adpromi-
sion, pOl'que entonces no hay promesa previa a la que puecia aceeder.
2. 1_l1d/!.LQ.rJL4~f![JlQ_pu.ed~ __oblig,ar~_L'Il}~:_l/2l1yLQN .:~en-oondi
ftqn,),l1~.$ ..~l!-1ra:'." (durior- .condicioj.que~el--lel:ldofprin eipal, pem_..sLa
"menos~~(minw)-"O~en,condici6n ..mas levet' (levior condicio); ello se
entiende desete luego con respeeto a la eantidad; pero tambien al
plaza, pues el del fiaclor puede ser mayor (caso en el eual se obliga a
"menos"); a las condiciones (ya que la obligacion ete este puede
tenerlas cuando la principal no las tenIa, de modo que el fiador
tambien se obliga a "menos"); 0 al lugar (si es cualquiera para el
deudor plincipal y uno detenninado para el fiaetor). Esta limitacion
deriva del earacter aceesorio de la fianza 482.
3. El q~diJ!f!!!1:f.sNffC::QPJra~ g~<!,r~.~p()I1,~~QW(l;:lJL1IltegJ:a"(i:n .solirlum)
con el cle~~J21ipcipal, como c.Ql}s~euer!<:i{l.cleJlaber.formalmeote
proIT1EtTclo 0 fideprometido 10 mislJloJen 10 eual esta eomprenclido
10 menosrpfQ!~.~~do pOl' estej En ello, pOI' 10 demas, radica la garan-
tia: en que sin ser materhiliIlente deudor el fiaclor, queda formal y
solidariamente obligado con el verdadero deudor material, de guisa
que e1 aereedor puede dirigirse pOI' el todo (0 la parte a que quedo
limitacla la fianza) en su conu"a.
4. En virtucI de una 0?!"F3!...:ri:..a..t!:!L~P!l.!E..Y,(s. III a. C.), sin embargo,
en e.U:~Q~e"haberplu-ralidad. d.e.adpro~V1.i.Sjp-rg>~!J~.!!Q~!--l}js~::!:_c.!.~uda
de dinero, e~ta ~e divide itJsoi~re_~ntre los fiador~$~g(ln..U!J.llLlllf:J:Q,
479 Gai. 3.118.
480 Gai. 3.119"
481 GaL 3.119.
482 Gai. 3.126; D. 46.1.8.7; 46.1.11; 46.1-16.1-2; 46.1.34; 46.1. 70 pr.
86 DRRECHO PR!VADO ROMANO. TOMO 11
de modo que cada cual s61<;U?ue..s!~.~~E_Sk!~~ggilllQ_B9.rsu cuota (ears
virilis); en forma quiza no tecnic:a, suele designarse a este efecto de la
ley como "1{en..eiiciq..Q~..~!2~.!..P_o.~,c!~'1sUr::1 (beneficium dividendae ac.tio-
nis). Si alguno de los sp-0nsores ojidepromissores es i flsq!,vente,t<l.linsol-
vencia la song~.~~~~_~~i.e..~.~~()f.Y-~9.~-gra,~~I9icieIl1.J~~.~!()iiS48S-:-De
esta manera, pd.cticamente qui:dO.ap91.tda la solicl<iridad entre cofia-
9.QK~.~. Pero si elfiador es unico, el y el deudor"piinaparrespOlraen-
solidariamente entre S1.
La lex Furia, empero, tan solo se aplicaba a las fianzas celebradas
en Italia, de suerte que las conferidas en provincias seguian sujetas al
regimen de la responsabilidad in solidum entre los cofiadores 484.
La misma ley daba una manus iniectio contra el acreedor que hubiera cobrado
del sponsor mas que su pars virilis (GaL 4.22).
5. Una lex Cicereia (5. II a. C.) imPllso al2;cre~.~12!'Ja.,.carga"d.e..
declarar {jfrClf:djc.er:eJ.a1,Jte~estigosel.l~~<::J2:9~~-liaher.:re.dpi\1QJI,Q/!.!01JJi..
sores,~especto deqllobHga<:;ionesiosJ1abfa.recibido yen.qv.t~
ig:~Esta' disposicion vino a complementar a la lex Furia, pues por
medio de tal declaracion unos fiadores podian llegar a conocer la
existencia de ou'os de la misma deuda, de manera de quedar en
condiciones de poder impetrar el beneficio de divisi6n una vez llega-
do e1 caso. 5i el acreedor no asumi6 esta carga, los fiadores disponen
de un plaza de 30 dias para entablar un jjraeiudiciu1ll destinado a
verificar tal omision; y, unavez verificada, quedan liberados de su
responsabilidad de garantes 485.
La ley debra de dar un plaza al acreedor para su declaracion; pero no estamos
informados sobre el pumo.
6. Una lex Cornelia (81 a. C.) prohibio~e~~~~lsn2...p$~o.Q~
Qbligar,tmIlwJi<l~lor .en favor de un m!~wg.~'J.QQLS.Q~?:.x~,s.pectQ..eJ.e
un mismo acreeClor'poi' una'deiii:ia nog?ri~Jlsionacla_cle.::.~Il!)s~r.Q..Jl
Ol1'OS fU'ngibles;'superibr a 20.000 sestercios, dentro del misrno ano.
Err {<iSo' de 'exceso, la garantia qlleda reducida allfmite legal 486.
La norma tuvo por finalidad evitar ]a excesiva dependencia de una persona
como fiadora can respecto a un mismo acreedor (principal), y de otra como afianza-
da con respecto a un mismo fiador (que internamente pasa a ser su acreedor. 5i pOl'
ella paga). La ley excepmaba, sin embargo, a las tianzas par dotes a deudas testamen-
tarias (Iegados per damnationem) y para las fianzas ordenadas par el juez. La lex hdia
viccsimana (6 d. C.) excluyo la aplicaci6n de la lex Ctnnelia a las tianzas dada.~ para
garantizar el pago del impuesto del 5% a las herencias (GaL 3.125).
483 GaL 3.121.
484 Gai. 3.121a.
485 Gai. 3.123.
486 Gai. 3.124.
RL DERRCHO DR lAS OBUGACIONES 87
7. La mora del ~.~u_d2~ri0?~J?~J~:.?1s,a_~Ute22r487, pero la
del lador no Rerillclic~lH~I.488; en cualquier caso, cada cual
responde de sus propiQ.s.J1.eJ.:h.Q.~_~d.910s..Q!.Q..Y1RQQhjin_ comunicar
responsabilidades al otro.
De esta manera, pOl' ejemplo, si alguien pmmetio un cuerpo .deno para e1 dia
10 can un ~ponsar responsable desde el dia 15, y, lleg<l.da ]a primera fecha, el deudor
principal no cumple y perece fonuitamente el objetodebido, se perpetua la obliga-
cion incluso para el fiador; pem cuando el perecimiento se haya debido a culpa del
deudor principal, ya no responde e1 fiador. Si, por el contrario, la cosa fue prometida
sin fecha por el deudor principal y can fecha por el fiador y pereci6 durante la mora
del fiador (y antes de la del deudor, que solo empieza al ser demandado), responde
dic!lO fiador, pem no el deudor principal; y cuando entonces pereci6 par culpa de
este, responde el pero no el fiador.
8. La litis contestatio recaida en lao ,,"ccion en tablada (in solidum)
par el acree(for~C9i1Ji'~,~C~(~~.siorprJ~~ipi(9: sllfjici'Q~'.. ~xljl!g~J..~Ja
acci6n c2P:t:.!E~~LQt.rg, porque recae sobre una eadem 'res 489. Debtdo a
ello;1<! libre e1ecci6n sabre a cual de ambos demandar dura hasta ese
momenta.
Se considera impropio, sin embargo, demandar al fiador sin antes haber intenta-
do extrajudicial mente obtener el pago del deudor principal. Inc1uso el acreedor
puede incurrir en el delitode iniuria contra su deudor, si se dirige sin mashacia los
fiadores en circunstancias de estar aquel dispuesto aI pago (D. 47.10.19; cfr. Cic., Ad
Alt. 16.15.2).
Como, por 10 antes indicado, la dem<!nqacontra eldeudo.LR[W-
c!P_o,l impideaJaere~dQLdemanCIar.::cQe2iu~R'osiiti~IY~m~PJ~.,;!Lga.;:
cl.Q!.,.wele estipularse del garante bajo la siguiente formula: "~Prome
tes dar tanto cuanto de menos obtuviese del deudor. Tido?" (quanto
minus a Titio debitore exegissem, tantum dari sjJondes? Con esta "caud6n
de indemniclacl", pues, se consigue del fiaclor la diferencia no pagada
par el deudor principal. Pero esto no es estrictamente una adjjromis-
sio, porque ambos promitentes no son de eadem Te y el segundo debe
condicianalmente; en efecto, su condicion es que el primer promi-
tente no pague toclo; par 10 mismo, el acreedor s610 10 puede cle-
mandaI' despues de haber accionaclo contra el primer promit.ente 490,
9. 1 fiador puecle oponer al acreedor toelas las excepcianes "ob-
jetivas" del cleuclor principal, como las excefJtiones rei iudicatae, doli
mali, iu-risiurandi 491 0 quod metus causa f.aetum est. Pero no Ie compe-
487D. 38.1.44 itp.; 45.1.88; 46.1.58.1; 45.1.127.
488 D. 38.1.44; 45.1.88; 45.1.127; 46.3.95.1.
489 Lex Rom. Burg. 14.7; D. 27.7.7 itp. fideiussores pOl' ~ponsores; CI. 5.57.2 pr.
~itp.? fideiussorw por spomorw; itp. et solvente.
490 D. 12.1.42 pr.; 45.1.116; 46.2.6 pr.; 46.3.21. La demanda contra el Hadar tiene
que ser no antes de "haber excmido" al deudo!' (de excutere = "sacudir").
491 D. 12.2.28.1; 12.2.42 pr.-2.
88 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
ten las excepciones "subjetivas" de dicllO deudor, como la del "bene-
ficio de competencia" (id quod facere potest) 492. Por supuesto, puede
oponerle las excepciones propias que Ie favorezcan en cuanto fiador,
como si el acreedor Ie condona su responsabilidacl mediante pactum:.
D. 44.1.7 distingue entre esl:aS excepciones que llamamos "subjetivas" 0 "perso-
nales" del deudor principal, 0 que "adhieren a la persona" (quae personae cohaerent),
de las "objetivas" (llamarlas reales es excesivo) 0 "inherentes a la cosa" (rei cohaeren-
tes). AsI, por ejemplo, si el deudor principal podia interponer la exceptio doli y el
beneficio de competencia, e[ fiador puede interponer la primera, pero no la segunda
excepcion.
III. EXTINCrON. lIn.I11Q9Q de e:xti,nguir ob}!ga.ci.oq.es puede incidir
bien sobr~ la obligaci6n principal, bien sobre la adpromisoria; en
algunoTIasos;tntida en doricleiii~ida, se extinguen ambas; en otros,
s610 aquella en que incicli6; clebido a 10 cual poclemos hablar de
extinci6n de la fianza por via de consecuencia, cuando se extingue
ella por haberse extinguido la obligaci6n principal, y por via incle-
pendiente, cuando se extingue por haber recaido el modo en la
obligaci6n adpromisoria, indepenclientemente de que a la vez se
extinga 0 no la principaL
1. Toda vez que se extinga la obligaci6n principal, consecuente-
mente ocurre 10 propio a la adpromisoria, porque esta no puecle
existir sin aquella, atenclido su caracter accesorio. De esta manera,
por ejemplo, si la obligaci6n garantizacla se extingue por pago, nova-
ci6n 493, acceptilatio 494 , pactum de non petendo in rem 495, confusi6n de
calidades entre el deudor principal y el acreedor 496, 0 destrucci6n
fortuita de la especie clebida, la obligaci6n del fiador se extingue
tambien.
2. Cuanda el modo de extinguir opera sobre la obligaci6n adpro-
misoria, la obligaci6n principal puede 0 no subsistir.
a) Asi, por ejemplo, el pago hecho por el lador, la novad6n
pasada entre este y el acreedor y la accejltilatio otorgacla esta vez en
favor del lador 497 extinguen ambas obligaciones.
b) Un pactum de non jletendo in jlersonarn, en cambio, es decir, que
favorezca unicamente al fiador, extingue "ojle excejltionis" la obliga-
cion adpromisoria, dejando subsistente la principal 498. Lo propio
492D. 44.1.7 pr.-1; Inst. 4.14.4.
493cr. 8.40.4.
494D. 46.4.16; dr. D. 4.2.10.1.
495 D. 2.14.21.5; Transacci6n. D. 46.1.68.2.
496 D. 45.2.13; 46.1.21.3; 46.1.38.1; 46.3.34.8; eI. 8.42.2 referidos ala jideiussio
pero validos para la adpromissio.
497 D. 46.4.16.1.
498 D. 2.14.223.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 89
acaece con la confusi6n entreel acreedor y el fiador, cuando uno
sucede a otro, pues entonces s610 se extingue la obligaci6n acipromi-
soria, quedando subsisteilte la principal, sea en cabeza del acreedor
que sucedi6 al lador, sea en cabeza de este, que sucedi6 al acree-
dor 499.
3. Hay dos modos especiales de extinci6n de las adpromisiones,
que tambien dejan subsistente la obligaci6n principal.
En virtud de la lex Furia, las adpromisiones celebradas en Italia
caducan al cabo de dos anos. Las extxaitalianas, en cambio, son per-
petuas 500.
La obligaci6n del adpromissor es intransmisible a sus herederos;
en otras palabras', la adpromissio se extingue con la muerte de aqueI 501.
Se trata del correlativo de la intransmisibilidad de la posicion acreedo.ra del
adstipulator..
IV. RElA.CIONES ENTRE EL ADPROMISOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL. Cuando
el fiador paga la deucla, se libera eI mismo y libera al deudor princi-
pal; pero como el no era mas que un deuclor formal, tiene derecho a
que el principal 10 reembolse de cuanto pag6 por eL
En epoca arcaica, en virtud de una lex Publilia (5. IVa. C.), el
sponsor dispone de una manus iniectio contra el deuclor principal, pOl'
quien pag6 (bajo la forma de una solutio peraes et libmm) si este no 10
reembolsa 502; dicha accion no se puede ejercer' sino despues de los
seis meses siguientes al pago. Mas adelante el pretor con1ri6 al sjlon-
SOT una actio depensi formularia, que de la manus iniectio que Ie antece-
di6 conserva el rasgo de la litiscrescencia 503.
POl' otro lado, si el lador actu6 como tal por mandato del deu-
dor principal, el reembolso puede tener lugar mediante el ejercicio
de la actio rnandati contrana 504~ Tampoco hay que excluir la posibili-
dad de que el laclor fuera un gestor, que entonces queda legitimado
para la actio negotiorum gestorum en la mendonada funcion 505. Final-
mente, al pagar el fiador, pue~e acorelar con el acreedor que Ie ceela
las acciones todavia no extinguidas pOl' litis contestatio que este tenia
en contra del cleuclor plincipal por la cleuda que se Ie paga, ejerci-
tando subrogatoriamente las cuales el 1aclor puede obtener el reem-
499 D. 46.1.21.5; 46.1.71 pr.; 46.3.43, que aun versando sabre ]a jideiuss?'o, valen
para las adpromissiones:
500 Cal. 3.121-122.
50l Cal. 3.120; 4.113; Epit. Gal. 9.2; PS. 2.17.16.
502 Cal. 4.22.
503 Gal. 3.127; 4.9; 4.171. Gayo (3.127), empero, atribuye la actio depensi a la lex
P~(blilia.
504 Gai. 3.127; D. 17.1.6.2; 50.17.60.
505 D. 17.1.20.1.
 \ c
90 DRECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
bolso contra el deudor principal. De todos modos, el fiador puede
tambien actuar donandi causa y sin reembolso, en consecuencia.
V. RELACIONES ENTRE COADPROMrsORES. Cuando hay pluralidad de
fiactores y uno de ellos paga toda la deuda, aparte su acci6n de
reembolso in solidum contra el deudor principal, tiene un derecho
de regreso contra cada uno de los restantes cofiadores, a fin de que
cada uno leentere una cuota igual (pars virilis) del todo, soportanclo
ella suya. Este regreso es al menos subsid.iario al reembolso. Un
pago total por alguno de los sponsores 0 fidepromissores era frecuente
mientras subsistio el regimen de la responsabilidad in solidum, es
decir hasta la fecha de emision de la lex Furia, y despues de esta ella
se mantuvo en provincias. Una lex AjJUleia, en efecto, habra confericlo
una accion con tal objetivo en beneficiodel cofiaclor que pag6 y en
contra de los demis 506.
Gayo dice que la cicada ley introdujo "una cierta sociedad" entre los cofiadores
(quandam sodetatem introduxit); pero debe de tfacarse de una manera- de decir de
Gayo, para indicar que si uno paga puede regresar contra los demas, en el mismo
modo en que ocurre entre los miembros de una verdaclera sociedacl. Pero es clam
que los cofiadores no necesariamente estan Iigados entre sf por ningUn negocio.
Con posterioridad a la lex Furia, el caso de pago total por un
adpromisor tuvo que hacerse mis infrecuente en ltalia, atendida la
divisi6n cIe la deucIa entre los cofiadores que genera elicha ley.
Salvo si uno de los cofiadores paga voluntariameme el todo. Pero como ]a lex
Furia opera. i~so iure la c1~visi6~, podria sostenerse que, pagando un cofiador mas que
una parte vml, paga 10 mdebtdo y puede repetir contra eI acreedor. Quiza con esto
se conecte la discusion que dice Cayo baber existido acerca de 1a sobrevivencia de la
lex Ajmleia en Italia con posterioridad ala kxFuria (Gal. 3.122). Por algunos se habria
puesto en duda que cuando un cofiador paga mas que su parte vinl pudiera entablar
1a accion de regreso contra los restantes fiadores, para que Ie integren lao; suyas; 10
eual podrfa explicarse si suponemos que elpago excesivo es indebido, que entonces
solo autonzarfa la repeticion pero no el regreso. Mas como, por otro lado, para que
un pago sea indebido debe ser hecho por error, y un cofiador que paga por sabre su
cuota vinl no siempre 10 hace por creer que 10 debe, sino a sabiendas de 10 dispuesto
por la lex Furia, he ahf que nace una razon de dudar que se viera privac10 del regreso
contra los cofiadores, esto es, del beneficio de la lex Apuleia.
Si los otros cofiadores mandaron a uno para el pago total, el
regreso tiene lugar en virtud de la actio rnandati contraria; ademas,
tambien puede el cofiador acordar con el acreedor la cesi6n de sus
acciones en el momento del pago in solidum, y con ellas sUl)rogatoria-
mente reembolsarse de los demis fiadores.
506 Gal. 3.122.
EL DERECHO DE L'\S OBLICACIONES 91
154. FIDEJUSSIO
1. CONCEPTO. Hacia fines de la republica, quiza por influencia de
Labeon, apareee una nueva fonna de fianza, que recibe el nombre
de fideiussio.
1. Ella implie6 un notable progreso en relaci6n con las anterio-
res, merced a la f6rmula empleada: "~Autorizas por tu fe 10 que Tido
me debe? iLo autorizo por mi fe!"(Qu,od Titius mihi debet, id fide tua
esse iubes? Id fide mea iubeo!) 507. Aunque el acto adopta el esquema
[onna! de las estipulaciones, pues se trata de una pregunta y una
respuesta sucesiva y congruente, estrictamen~te no se trata de una
estipulaci6n, porque nada se promete. Baja esa fonna, el respon-
diente 10 que hace en realidades autorizar (iubere) 0 avalar bajo~su fe
10 debido por otro; de ahf el nombre dado a la figura y que el
respondiente aparezca como fideiussor.
2. A diferencia de cuanto OCUlTe en las adjJromission..es, en que el
fiador promete "10 mismo prometido" por el deudor principal, en la
jideiussio se autodza "10 _mismo debido". Aquella fonnaliclad impide,
como vimos, la novadon, pero restringe el uso de las adjJromissiones a
s610 servir de gar-anna de obligaciones promisorias. La referencia al idem
debitum que se hace en la nueva forma, en cambio, permite garantizar
cualquier ripo de obligaciones (debitos), sean 0 no promisorias. En
cuanto al peligro de la novaci6n que ahora surge en cOl1U"apartida, er
desaparece porque el respondiente nada promete, a! limitarse solo a
autorizar; ello, empero, es suficiente para transfonnarlo en responsable
del cumplimiento de la obligaci6n autorizada y consecuentemente en
c1eudor del acreedor, de modo de aparecer el esquema de una obliga-
don principal y otra accesoria, y de una fianza, en suma.
Por otro lado, la referencia que se hace a la fides (que no es un
concepto exclusivo del derecho civil) permite que esta [onna de
fianza resulte aceesible indistintamente a ciudadanos y peregrinos 508.
II. REGIMEN. E1 regimen de la Jideiussio es el siguiente:
1. Ella acept.a garantizar todo tipo de obligaciones 509, sean civi-
les 0 naturales 510, civiles u honorarias511 y de hacer 0 no haeer 512;
~. tambien puecle sel' futura la obligaei6n garantizacla 513; e incluso lle-
[
go a admitirse la posibiliclad de que fuera ella delictuaL
J 507
508
Gai. 3.116; D. 45.1.75.6.
Gal. 3.92.
509 Gai. 3.119a; D. 46.1.1; 46.1.2; 46.1.4 pr.; 46.1.8.1; 46.1.8.6.
51OD. 46.1.16.3-4 = D. 44.7.10; 46.1.6.2; 46.1.60; 46.1.70.3.
511 D. 46.1.8.2; 46.1.11 y 12.
512 Gai. 3.UG: idem fades?
513 D. 5.1.35; 45.1.132.1; 46.1.6.2.
 92 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Esto ultimo fue discutido hacia la epoca de Gayo (D. 46.1.70.5); pem ya este
entieude que 10 que no cabe es adrnitir que los codelincuentes se afiancen entre S1.
Para Ulpiano, en cambio, no haydudas (D. 46.1.8.5).
2. Valen para Ia jideiussio las siguientes reglas de las adpromissio-
nes: (i) el jideiussor no puede autorizar por "mas" (plus) que Ia deuela
principal, pero si por "menos" (rninus)514; (ii) se obIiga soIidariamen-
te con el deuelor principal 515; (iii) se aplica a estas fianzas la lex
Cornelia 51 G; (iv) la mora del deudor principal perjudica al fideius-
sO'r 517 pero no la de este a aquel 518; y en cualquier caso, cada cual
responde de sus propios hechos dolosos oculposos 519; (v) la litis
contestatio recaida en la acci6n del acreedor con respecto al cleuelor
principal 0 al jideiussor extingue Ia acd6n para con el otro 520; (vi) el
fiador s610 puecle oponer excepciones objetivas del cleudor principal
al acreedor, pero no las subjetivas 521; (vii) el regimen de ]a extin-
ci6n es tambien camtin, salvo por ]0 que respecta ala caducielad ele
Ia lex Furia y a la muerte del garante 522.
3. Por el conu'ado: (i) la obligaci6n del fideiussor se transmite a
sus herederos y no se extingue por la muerte de aque1 523; (ii) la
jideiussio no caduca por el tiempo y es perpetua, porque no se Ie
aplica la lex Furia 524; (iii) tampoco se Ie aplica dicha ley en cuanto a
la divisi6n 71)so i1tre de la obligaci6n en caso de pluralielad de fideiusso-
res; hasta la epoca de Adriano la responsabilidad de enos tambien fue
in solidum 525, (iv) en consecuencia, tampoco se les apIica la !e."(; Ciee-
reia, aunque de hecho se usaba hacer la declaraci6n en ella previs-
ta 526.
4. Una ej)istula del emperaelor Adriano penniti.9_qg~Jn<;a~9=o.e
p~ur~iq~(!.. c!<:.j~.d.ei1E!ore~, .. I'!:JKi:l~l~"Pl!iliIs~~:gra::iYi~~!~~a,.<p~.~n tre .
JOS_g~le. r~sultarau solventes. Es.te.regirnt:g!.~l!:tlql}~< ~l1Sp!.~~lo en e!.cte
I~Lk~ Fu?,:a.,..~~,il1.. eIIlpargo, diferente cleJde. 4i<:;h.<1.1ey,.. PQIJ9i.~~~.~
514 Gai. 3.126; D. 46.1.6.1-
515Gai. 3.12L
516Gai. 3.124-125.
517 D. 22.L24.1; 45.1.49 pro
518 D. 22.1.32.5; 45.1.49 pro
519 D. 4.3.19; 45.1.91.4; 46.3.38,4; 46.3.95.1.
520 PS. 2.17.16; Epit. Gai. 2.9.2; Lex Rom. Burg. 14.7; D. 44.1.7.1; 46.8.1; CI.
5.57.1; 8.40.15.1 itp. et solvent.
521 D. 44.1.7 pr.; Cr. 8.35.11; Inst. 4.14.4.
522So bre novacion: CI. 8.40,4; acceptilatioil deudor principal: D. 4.2.10.1; 46.4.16
pr.; il fiador: D. 46.3.13.7; confusion entre acreedor y deudor: D. 46.1.21.3; 46.1.38.1;
46.3.34.8; cr. 8.42.2; confusi6n entre acreedor y fiador: D. 46.1.21.5; 46.3,43.
523 Gai. 3.120.
524 GaL 3.121.
525 Gai. 3.122.
526 Gai. 3.123.
EL DERECHO DE LAS OBUCACIONES 93
temente seiialado, de que la diyisiQ!l.s610eene lugar entre los cofia-
d~~2Q.lventes, ele rpo~~g~5U~ CU'2~.cl~"i5'~Ql~me.ya ..I.lQJ~.r4Y<\)J.
acre~~~9.!:~ siIl2-~IE~__~.~.P~S?Q~9.?~~_~:, Por otro lade, no opera .i1LSil.
iuriS, y debe ser impeu<lclQ i:n iure. por.d cofiador a qui\l1.eIac.re.ecl0r
c-reInand6"~2"t;-de nolia-cerlo, responde in solidum; en' atras palabras,
es~re'ilunciabl~ X el 2~go...t<?~al. no _.~S repetib~e.~QITI~LLn.:9.~biSlg(Si el
demal1dado niega su deuda, no puede, contradiciendose, pedir el
beneficio 528.
Esto ultimo quizi se trata de una rnanifestaci6n mas del principio "contra factum
suum nelllo venire patest n La procedencia de este beneficium dividendae actiO'nis, una vez
invocado pOI' el cotiador demandado, el pretor la examina in iure, y de considerarlo
conferible, otorga hi accion con una praescriptio pro aclo!een 1a que se deja establecido
que se demanda pro parte; de esta manera queda a salvo la acci6n del acreedor contra
los demas cotiadores por su respectiVa cuota, porque el efecto extintivo de ..la litis
contestatio recae sobre la acci6n dividida. 5i el pretor va a dar in solidum la acci6n, el
cofiador demandado puede pedir al actor que, no obstante, limite su acci6n a su
parte, ofreciendole una satiSMtio para garantizar el pago de las restal1tes cuoras, si los
demas cofiadores resultan insolventes (D. 46.1.10 pr.). Asimismo puede solicitar que
se Ie confiera la excepci6n "a no ser que tambien ellos (los demas cofiadores) sean
solventes" (si non et illi solvendo sint), que Ie obliga a probar apud i'Udicem la solvencia
de sus codeudores; si 10 consigue, es absuelto (D. 46.1.28).
La ej)istuia Hadriani fue aplicada en provincias a las adpromissio-
nes, porque no las alcanzaba la lex Furia 529.
5. Ni la le:>. ?l{bliliqniJaqet,~Q_depensi favoreceu.:41 jideiusSOT que
pag6 la deuda: par:.a reembolsarse en contrade~ .cleudor principal,
porque aquella s6io -S-e -referia ~!~ ~ponsi0l530. En tales condiciones
aquel se satisface bien ejeroendo Ia ({ctioJrt!f!!:.dati,ontratia..si entre el
fiaclor y el cleudor hubo 'efectivamente un mandato 531, 0 la actio
'rtf!!Jtiorum gestoru1/L si la actuaci6n ele aqueI pudo ser configurada
como gestio.
Ambas flguras son de ordinaria ocurtencia, Incluso se admite que el tiador pida
al deudor principal una fianza para asegurar la acci6n del mandato 0 de gesti6n que
eventualmente ha de entablar para reembolsarse en su contra, si es que tiene que
pagarporeI (D. 46.1.4pr.).
Tambien pueden acordar el fiador con el acreedor a quien paga,
la cesi6n de las acciones aiin no extinguidas por la litis contestCltio que
pertenecen a este en contra del deuclor principal, para ser de este
modo ejercidas subrogatoriamente por el fiador en funci6n de reem-
bolso. En toclo caso, no existe una acci6n tipica y aut6noma cIe
reembolso.
527 GaL3.121-122; Inst. 3.20.4.
528 D. 46.1.10.1.
529 Gai. 3.122.
530 Gai. 3.127.
531 GaL 3.127.
 94 DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. ~i el deudor que ~uede impetrnr el beneficio de division ofrece pagar 1a deuda
Insolzdum, el pretor obhga al acreedor a cederle las acciones, y se considera que hubo
una compra de las mismas (D. 46.1.17).
155. DERECHO JUSTINIANEO
En la er:oca postc.lasica la sponsio y la fl(1efrromissio cayeron en desuso
:i
en la Illlsma medlda en que en desuso cay6 la stijJUlatio a cuyas for-
mas se. ~ncontrabaI_l a.quellas ligadas durante la epoca anterior. Per-
man~Clo, ~ues, la jzdezussio, pero sin ]a forma estipulatoria que tenia
en (hclla epoca, poria misma raz6n antes indicada, de modo de
aparecer sustituicla pOI' una informal declaraci6n oral 0 escrita en
Ol~de.n ~ asumir la, re~pons~~ilidad pOl' una cleuda ajena. Justiniano
eh,m~no de maner: Sistematica las denominaciones sjJOnsio y jidej;ro-
mzsszo qu: apare~cI~n ~bundantementeen las fuentes clasicas, y las
reemplazo pOl' j1.dezusszo; con 10 cual, en suma vino a establecer un
s610 tipo ?,e fianz~ c.e!ltrado en el.regimen de ~quella forma, puesto
que ta~blen s~pnrlllo las referenoas a las leges AfJUleia, Furia, Cicereia,
Cornelza y Pubblut. Aderm'is, introdujo algunas novedades.
1. La litis contestatio que recae en la acd6n del acreedor clirio-ida
contra, el deuclor principal no extingue la acci6n para emablarla
c~espues en contra del fiador. ~l principio es que s6lo el integro pago
~l~e:a a ambos, de sl.rene que slempre es posible al acreedor reiniciar
JUIClO pOl' las partes msolutas de la obligaci6n garantizada.
2. E~ fiador demandaclo puede exigir al acreeclor que, antes de
prosegUlr en Sll contra, accione en contra del deuclor principal, de
moc!o que s~lo continue el juicio con el fiador pOl' tamo cuanto no
hublere pochdo conseguir de aquel. Se trata del llamado "beneficio
de excusi6n" ("berugicium excussionis") 0 "de orden" ("beneficium ordi-
nis") pOl' los interpretes.
De exC'lttere - "3acudir, ,agitar", como si se dijera que el acreedor debe sacudir al
de~dor hast~ que ~~gue. Just~n~ano introdujo esta figurn en la novela 4 del 534, yahf
a~n~uy~. su 1,?V~nclO.n .a Papl~lIa.n?, En D. 45.1.116 de Papiniano se examina una
Il1potesls de st2jntlatw mJe.mmtat'ts , con la eual uno promete tanto cuanto no se haya
532 GaL 3.122.
533 D. 4{U.39.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 95
podido obtener de otro, 10 cual no es una verdadera fianza, sino una promesa condi-
cional, como antes se vio. El amilisis de Papiniano viene seguido de una nota de
Paulo, quien, en efecto, 'dice que no se puede demandaral que prometi6 la diferen-
cia (Mevio) sin antes haber "excutido" al que prometi6 el todo (Tido) (A Maeuio enim
ante Titium excussum non rule petitur). Pese a esta equivocada atribucion, se ve que
Justiniano tomo inspiraci6n de este texto, que nada tiene que ver con la fianza,
pOl'que la excusion paulina es consecuenda logica del camcter condicional de la
promesa y no un beneficio, para crear su general "beneficio de excusion".
Con eUo la fianza aclquiri6 un definitiv0 caracter subsidiario, en
oposici6n al solidario que ofreda en la epoca clasica.
El art. 2357 del Codigo Civil de Chile recoge la novela 4. Curiosamente, como
en cantos ocros casos, la practiea moderna ha retornado al derecho clasico, con el
constante recurso a la Hamada tianza solidaria, por 10 demis permitida en el codigo.
3. Para el evento clepluraliclacl de fiaclores,justiniano mantuvo el
principio clasico establedclo poria ejJistulaHadriani, de acuerdo con
.~
el cual el fiador solvente demandado puede compeler al actor a
limitar j;ro jJarte su acci6n, es decir, a la enota que corresponda al
demandado segun el numero de cofiaclores, si bien asumiendo Ia del
insolvente. Es el Ilamaclo "beneficio de divisi6n" ("benejicium divisio-
nis") 534.
4. La practica dasica de ceder el acreeclor sus acciones en favor
del fiador que Ie pag6, para permitirle actual' subrogatoriamente
contra el cleudor principal en fund6n de reembolso, fue generaliza-
da con caracter obligatorio pOl' Justiniano. Es el Hamado "beneficio
de cesi6n de acciones" ("benejiciurn cedendarum actionu1Tt "). i'"
Esta figura tal1lbien es aludida en la novela 4: pague el fiador "cediendosele las
acciones por eI acreedor" (a creditore actionilrus sibi =sis).
156. OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL.
INTERCEDERE. SENATUSCONSULTUM VELLAEANUM
L OTRAS FORMAS DE GARANTIA PERSONAL. Aparte la sponsio, la fidej;romissio
y la fideiu.ssio, son formas de garantfa personal: (i) el "constitutum
debiti alieni": como en su momento virnos, si un tercero ajeno a cierta
obligaci6n, comunica al acreedor que Ie pagari cuanto Ie debe el
deudor en un plaza que fija, ello no provoca novaci6n, pero deja
slueto al tercero a una actio de constituto; en consecuencia, con respec-
to al acreeclor el negodo cumple una funci6n garantizadora, incle-
pendientemente de las relaciones internas que liguen al constituens
534 En D. 46.6.12 Papiuiano habla sin pretension tecnica de beneficium dividendae
aaionis.
I'
1" DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO II
96
II'i(
con el deudor; (ti) el recejltum argentarii, en cuanto un banquero
asume la deu~la de un .sercero (normalmente su c1iente) frente a!
acreed,:,r de e~te, tamblen aparece como una forma de garantizar
obhgaClones aJenas, con inclepenclencia de las relaciones internas
~ue Iiguen. al banque~o con el cleuclor; (iii) el promitente en una
stzjJUlatzo m~rnrntatls , por la cua! se obIiga aquel a pagar tanto
cuanto el estlpulante no pUclier~ con~eguir cle un tercero que Ie
debe, aunque n~ s:a un a~promZ:~fff nz un fldeiussfff, es empero un
garan~e personal, (IV) la esypulaclOn penal por la que el promitente
se ??hga a pagar la pena Sl un tercero no cumple cleterminacla pres-
taclOn en favor del estlpulante, es tambien una manera cle salir como
garante; (v) asimismo la intervencion cbmo cleuclor formal en una
estip~lacion pasivameme soliclaria; y (vi) el "manclato de prestar di-
ne,ro (m.~ndatum p,ecu;"ae zredendae, tambien lIamado "rnandatwn qua-
lij,catum por los mterp~etes), en que un manclante encarga a un
manclatano que preste cl.1I1ero a un tercero: si el mutuario no paga al
manclatano-mutuante, chspone este cle la actio mandati CfJntraria hacia
su mandante para obtener el pago 535; 0 10 que no puclo cobrar clel
deuclor 536, cle modo que el manclante viene a resultar ser un venla-
clero garantizador del tercero mutuario. De esta figura t1'ataremos en
otro lugar.
II. IN1ERCEDERE. Es comun a toclas las formas cle "arantfa persona!
la circu?,stancia cle ap~recer un tercero como responsable de una
cleuda ,aJena. Algo semejant~ puecle ocurrir cuanclo se constituye una
garanya real cl<; prencla 0 lupoteca, 5i la cleucla garantizacla no es clel
constltuyente smo de un tercero; aunque aque! no se conviena en
del~~or, pues el acreeclor n,:, esta legitimado en su contra por la
aCClon per50n~1 9ue sea, el. plgnoran te afecta sin embargo una cosa
~uya ~l cumphnuento de Clerta obIigacion ajena, y en este sentido
111 tervlene por la cleucla de otro.
Esta intervencion f:'?r otro, a~n ~uando no en fun cion garantiza-
dor.a, se produce tamblen en los slgUlentes casos: (i) en la delegacion
paslva, cuando un cleuclor autoriza a un tercero para que prometa (0
pague), a su acreecl?r, con 0 sm novacion; (ii) en la exjJrornissio si la
novaclon P'?r camblO cle cleudor tiene lugar sin iussurn clel antiguo
cleuclo!'; (Ul) en el mandato Irrevocable cle pagar una cleucla, claclo
clespues cle la httS contestatio (mandatum in rem suam), que es la mane-
ra cle cecler deuda~.
Este conjunto de actos es denominaclo con recurso a! verbo inter-
I
I
cedere, que entonces podemos describir como cualquier moclaliclacl
535D, 17.1.59,6; 46,1,13; 46,3,95.10; CL 8:40,19,
536 D. 46.1.13.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 97
de intervencion por un tercerO cleudor 0 cle sustitucion clel mismo,
frentea su acreeclor.
III. SENATUSCONSULTUM VEUAEANUM 537. r. Un senatusconsultum Vellae-
anum (s. I d. C., entre Claudio y el ano 64), que tuvo como prececlen-
teS a ciertos edictos cle Augusto y Clauclio 538, a proposito cle las
mujeres que "se hubieren hecho reas por otros" (quae pro aZiis reae
flerent), autorizo a los magistrados competentes para que no dieren
accion contra elIas con respecto a las fianzas y mutuos "por otros,
por quienes interceclieren las mujeres" (pro aZiis, quibus intercesserint
feminae) 539. Consu lenguaje habitual, no siempre clotado cle la am-
plitud necesal1a, el senaclo quiso eviSlr que estas resultaren obligaclas
por terceros (intercedere); el eclicto clel pretor se encargo cle proveer
los recursos procesales aclecuaclos a ese fin y a sus consecuencias, y la
jurisprudencia cle ampliar sus alcances'y evitar los fraucles, al punto
cle que elIa no trata tanto de los actos que caen en la letra clel
senacloconsulto, sino cle aquelIos hechos contra senatu,consultum, es
decir, en contra de su sententia.
El senadoconsulto considera que interceder por otro es ofido vilil, y que no
resultajusto que las mujeres se liguen con obligadones de este genera. Ulpiano (D.
16.1.1) agrega que es frecuente que elIas resulten seducidas y engafiadas por "la
debilidad de su sexo" (imbecillita.s sexus)1 de modo que el senadoconsulto rovo un fin
protector. Su nombre oliginal debi6 de ser se. Vdlaean'um, pero se corrompi6 en
Velleianum; nosotros decinlo~ "Ve1eyano".
Caen bajo los efectos clel senacloconsulto, pues, todas las actua-
ciones cle las nll~eres que quepan bajo el concepto cle intercedere5 40 :
las fianzas 541 cle cua!quier tipo otorgaclas por una mujer, sus obliga-
ciones formal y pasivamente soIiclarias en funcion garantizaclora 542,
sus prenclas e hipotecaS por deuclas ajenas 543, la novacion por la que
se constituya en nueva cleuclora 544, y en general toclos los negocios
que la convienan en deuclora en interes de terceros.
2. No se ampara a la ml~er que clolosamente intercecle para
clefraudar al acreeclor 545, ni cuando la intercesion libera a la mujer
cle una cleuda propia 546; tampoco si el acreeclor ignora que el acto
537 s.m. D. 16.1; CI.
538 D, 16,1,2 pc.
4.29.
539 E1 texto. retocado con itp., aparece en D. 16.1.2.1-
5.oD, 16,J,l pc.; 16,1.2.4,
541 D, 16,1.2,1,
5.2 D, 16,J,l8,
543 D. 16,1,8 pc.; 16,1.32,1.
544 D, 16,1.5; 16,1.8,5; 46,2,19; CL 4.29.1.
545 D, 16,1.2.3; 16,1.30 pc.
546D. 16,1,13 pc.
98 DERLCHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
de la mujer constituye intercesi6n 547; ni si la cleucla intercedida se
convierte en provecho de la mujer (in rem eius versare) 548.
Ejemplos: una mujer interrogada in iure acerca de si es heredera contesta afirma-
tivamente, en drcunstancias de no serlo; como todo heredero responde de las deu-
das de su causame, esta respuesta viene a ser un acto de intercesion; ahora bien, si la
mujer creyo ser heredera, se la ampara; no, en cambio, si mintio (D. 16.1.23). Una
mujer afianza a Sll propio fiador: no se la ampara, porque pagando el fiador paga
una deuda de la mujer, guien de todos modos debe reembolsar a aquel (D. 16.1.13
pr.). Se presta djnero a la mujer para que pague una deuda del marido, y ella
hipoteca un fundo suyo en garantia del prestamo: si el mutuame sabia que cuanto la
mujer hada era interceder por su marido, se la ampara; no en el caso contrario (D.
16.1.28.1). La mujer deleg6 a un deudor suyo ante su marido, para que este pagara a
un acreedor de fa mujer con e1 dinem cobrado al delegado,y la mujer, ademas,
afianz6 la deuda del delegado: no se aplica el senadoconsulto, porque la mujer
gestiona su propio negodo que revierte en provecho suyo (D. 16.1.27.2).
3. Aunque formahnente el acto no caiga en la letra del senado-
eonsulto pOl' no ser intercesi6n, se Ie apliea si fue en frau de de
aquel 549 .
Asi, por ejemplo, si una mujer delega a quien no era su deudor, para que
prometa en {und6n de intercesor, se aplica el senadoconsulto en favor de la mujer,
ruando el delegado pretenda reembolsarse de esta 10 que tuvo que pagar como
intercesor, porque en el fondo se trat6 de una intercesion de la mujer pOl' interposita
persona (D. 16.1.8.6). 0 si la mujer manda a otro que salga Hador por un tercero (D.
16,1.32.3) .
4. 1 senacloconsulto no produce efectos i/)so iure, de modo que
el acto de intercesi6n es en S1 valido; pero el pretor concede una
excejJtio senatusconsulti Velleiani 550 en favor de la mujer intercedente y
en contra del acreedor que la demanda, la eual Ie pennite resultar
absuelta.
5. Cuando la mujer intereesora, sin conocimiento de estar defen-
dida pOl' el senadoconsulto, paga la deuda intercedida, puede repetir
10 pagado como indebiturn 551; en este sentido es renunciable ticita-
mente eI senadoconsulto, en cuanto la mujer que paga a sabiendas
de estar amparada pOl' el no puede repetir, y tambien en cuanto
puede abstenerse de peeUr la excepci6n.
Anastasio aclmiti61a posibilidad de una renuncia expresa en determinados easos
(CI. 4.20.21 del 517). En general, Justiniano debilit6 la fuerza del senadoconsulto
establedendo una serle de casos de inaplicacien (CI. 4.20.22; 4.29.23 Y4.29.24); pero
Ie confiri6 efecto ipso iure en caso de imercesi6n de la mujer pOl' su marido (Nov.
547D. 16.1.4 pr.;16.1.27 pr.;16.1.28.1.
548 D. 16.1.21 pr.
54.9 D. 16.1.29.1.
550D. 16.1.16 pr.; 16.1.30 pr.-l; 16.1.32.4.
551 D. 12.6.40 pr.
EL DRECHO DE LAS OBUGACIO~'ES 99
134.8 del 556). La renuncia expresa fue frecuente en el derecho comun; tambien en
el indiano. Bello declaro expresameme no adoptar el senadoconsulto Veleyano (Pro-
yecto de Codigo Civil de 1853 art. 2505 W 5, nota).
L
6. Cuando, como consecuencia de la intercesi6n femenina un
deudor qued6 liberado, y el acreeclor no pudo cobraI' de la mUj;r, el
pretor da una acci6n ficticia en favor del acreedor y en contra del
deudor liberaclo, que se llama actio restitutona, en cuanto restituye a
clicho acreedor su primitivo creclito 552.
Ejemplo: un acreedor conviene con su deuclor en darlo por libre mediante
acceptiwtio a cambio de presentar un nuevo deuclor, 10 que se haee en la persona de
una mujer; como e~ta quedaci amparada pOl' el senadoconsulto, en principio el
acreedor se quecta sin cobrar 10 suyo ni al deudor Jiberado ni a la mujer; la actio
restitutori(zle permite, sin embargo, demandal'al primer deudor como si no 10 hubie-
seliberado (D. 16.1.8.8).
7. En la hip6tesis de que, el tercero en cuyo favor intercecli6 la
nnyer no haya alcanzaclo a queclar obligaclo frente a quienla mujer
se oblig6 directamente pOl' cI, el pretor cIa otra acci6n ficticia al
acreeclor que se vio repelido poria excepcion del senac1oconsulto
cuando demand6 a la mujer, para que reclame en contra del interce-
dido como si el se hubiese obligado; los interpretes Haman "instituto-
ria" a esta acci6n 553.
Ejemplo: Tido presta dinero a Caya, pero el dinero es para Mevio; se eonsidera
lntereedeme a Caya y defendida por el senadoconsulto; pero como Mevio no se oblige,
pues nada redbio de Tido, este no puede entablar la condictwen sn eontra; entonces el
pretor se la confiere como Sl Mevio se hubiese obligado. EI nombre dado a estll acci6n
viene de que Ulpiano dice en D. 16.1.8.14 que en tal hipote~is se trata mas de "instituir"
una obligacion, que de restituiria, pOl"que, en deClO, e[ intercedido nunca se obligo.
Seccion SqJtima
EXPENSILATIO (NOMINA TRANSSCRJPTICIA)
I. CONCEPTO. L La fuente principal de informaci6n acerca de la ex/)en-
silatio es Gayo, pero incompleta en puntos esenciales, que no se ven
cubierws pOl' algunas referencias literarias 0 forenses. En sustancia,
aquel negocio consiste en generar una obJigaci6n pecuniaria pOl' el
hecho de asentar la suma a cargo del e!eudor en un libro de cuentas.
Los p(ttres familias romanos, desde muy antiguo, usaban llevar dos libros de
enentas (en tablillas de madera eneerada): uno era "diario" (adversaria), en que
552 D. 16.1.8.7-13; 16.1.13.1-2; 16.1.14.
553 D. 16.1.8.14-15.
100 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
asentaban los ingresos y egresos del dla, correspondieotes al efectivo movimiento del
dinero que "cotra" (en la partida 0 tabli1la del accept~,m) y que "sale" (en la partida 0
tablilIa del expensum), por 10 cuallas anotacioncs iban ell estrecha relaci6n con 1a
cucota cotidiana del dinero que habia en la'l "areas" (de claude "argueo"); el OtfO era
mensual (tabulae 0 codex accepti et expensi), en el eual anotaban el resumen del movi-
miento del mes, tambien como acceptu71t y e~;pensum (que esta vez dan el nombre al
libra). En ambos libros se asentaban tambien los creditos otorgados y el pagode las
deuelas propias (en el expenS1tm) y los creditos adquiridos y los pagados (en el accep-
tum). Es claro que las anotaciones en los adversana no tcoian nioglio efecto constituti-
vo, en la medida en que diehas anotaciones obededan a movimientos reales de
dinero entregado 0 recibido. En consecuencia, si una suma dada en prestamo se
anotaba en el o.:penS1tm, la obligaci6n del mutuario nada porIa traditio (numeratio) del
dinero, es decir. reo y no porIa anotaci6n; y cuando una cantidad reeibida en presta~
mo era anotada en el aCl:eptum. 1a obligaci6n tambien surgia reo Estos creditosanota
dos que se fundan en un acto real Cayo (3.131) los llama nomina arcana, precisall1en~
te pOl' escar conectados con el dinero que entra y sale diaria y efectivamente de las
areas. y dice que su asiento s610 constituye el "testimonio" (testimonium) de una "obli-
gaci6n (ya) hecha" (obligatio fada). aunque con este modo de hablar no haya entendi-
do decir que sirvieran de medios de prueba plena. pues tan solo queria recalcar la
oposici6n existente entre una obligaci6n meramente reflejada pOl' un documento y
la constituida pOl' eI.
No parece concebible un negocio obligacional fundado en el
asiento de una cantidad como dada 0 recibida en credito en ellibro
(codex) del acreedor 0 del deudor sin la contrapartida de su a,iento
como deuda 0 credito en ellibro del deudor 0 del acreedor, cuando
acreedor y deudor son particulares; y sin embargo Gayo ni ninguna
ou-a ftiente permiten sostener que el doble asiento era necesario;
ella significa que resultaba suficiente el asiento unilateral. Pero en-
tonces esta modalidad mas bien presupone el profesionalismo de
una de las partes. Parece, en efecto, que el negocio tenia car:kter
bancario, de manera que los asientos se hacian en el codex accepti et
eXJ)ensi de los banqueros sin una contraanotacion en algun libro de la
otra parte.
De haber existido entre particulares este negocio, como unilateral. habria obsta-
culizado enormemente el desarrollo de 1a stipldatio; en efecto, sobre ella presentaba
la ventaja practiea de no exigi I' la presencia de ambas partes (Gai. 3.138). POl' otro
lado. una doble anotacion tam poco es razonable pensarla como requisito de un acto
juridico entre particulares, porque si bien era costumbre que los patns familias lleva-
ran sus libros. no puede decirse que [uera una exigencia el haeerlo. y dificilmente un
negocio juridico se ba~aria en el hecho de unos libro..<; no exigibles, elevaclos a1 rango
de formalidad.
2. Los nnrnina transscriJ)ticia todavia se encontraban vigentes a
fines del s. I d. C. Gayo habla de ellos como si fueran practicados en
su epoca; pero en el "C()rjJUs furis" estan totalmente silenciados, salvo
en las fnstituti()nes, aunque para decir que "hoy no escin en uso" (non
su:nt in usu)554.
554 Inst. 3.21.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 101
Ceneralmente se piensa que este de.mso se produjo ya en la epoca clasica, y que
el propio Cayo habria incurrido en un anacronismo at hablar del negocio, de modo
que el ~irencio de las fuentes no se debe a su sistematica eliminaci6n practicada por
los compiladores justinianeos. sino a que los propios juristas clasicos ya no se referian
a el. E1 asunto es dudoso: en una fuente que no paso por las manos de Justiniano,
como son los Fragmenta Vaticana (5. IV d.C.), se conserva un texto de Papiniano en
donde se dice que no admiten condiei6n la datio cognitoris, la mandpatio y el acceptum
vel expensum JeTTe (FV. 329), Ysabemos que los dos primeros aetos estaban en uso en la
epoca de ese jurista. pero que fueron cancelados de las fuentes por e1 emperador. de
suerte que cab ria pensar habel' ocurrido 10 propio con el tercero.
II. T1POS Y EFECfOS. Mediante estos asentamientos bancarios se pue-
M
den crear y novar obligaciones en fom1a abstracta. Posiblemente tam-
bien sirvieran para extinguir las mismas obligaciones nacidas litteris.
La expensilatio no admite condicion (FV. 329), aunque sl. probablemente, plazo.
1. El asentamiento de una cantidad en el codex del banqnero
como si hnbiera side efectivamente entregada en mutuo a un cliente
suyo (expens",,, jerre), hace surgir una obligacion civil a cargo del
ultimo y un credito en favor del banquero. Si este asienta una canti-
dad como si la hubiese recibido en mutuo 0 deposito del cliente
(acceJ)turn Ierre), entonces la obligacion surge para eI banquero y es el
cliente quien tiene ahora un credito en contra de aquel. Gayo dice
que la "obligacion se hace por leuas" (litteris obligatio fit) y la moderna
romanistica habla de "contrato literal" 555. '
El dinero queda entonces "expendido" (f)ecunia expensilata), y el
credito se llama nom:en transscrijJticium.
En sus origenes la figura debi6 de ser la anotaci6n de una qperacion real, de
modo que el dinero fuese verdaderamente expendido pOl' el banquero at cIiente 0
pOl' este al banquero. de cloude 1a designaci6n dada a la figura. porque 1a anotaci6n
en ellibro en verdad era una transcripei6n del credito ya existente reo Con el tiempo
se independizo 1a anoraci6n de la expendici6n real, pOl' manera de servir no ya para
dcjar constancia de aquella. sino para generar e1 credito; pero se mantuVO 1a termino-
logia antigua.
2. La novacion tiene lugar entre el clieme deudor y su banqnero
par canlbio en la causa; 0 con intervenci6n de un tercero como
nuevo deudor 0 acreedor; el nuevo credito tanlbien se llama nomen
tra.nsscrtjJticiU1It.
a) La primera figura adopta, segun Gayo, e1 nombre de transscrip-
tio a re in f)ersonarn. Ella supone una deuda preexistente de dinero, a
cualquier titulo, entre el cliente yel banquero, que por el hecho de
ser anotada en el exf)ensurn del codex, ahora es debida por causa de
estar anotada ahi y ya no mas por la causa original.
555 Gai. 3.128; pero este jurista en ninguI1l1 parte dice "contractus litteralis".
 102 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
GaL 3.129: tu me debes una cantidad por causa de compra,de arrendamiento 0
de sociedad; aI anotarla en el expensumme debes 1a misma cantidad, pero por esta
nueva causa. El nombre que Gayo da a este negocio ("de cosa a persona") tiene todo
un aire escolastico, y parece inexacto: deberia ser "a re in rem" ("de cosa a cosa"),
porque las personas permanecen inalteradas y es la causa (ires?) Ia que cambia. Esta
forma de tral1s~'criptio era accesible a ciudadanos y peregrinos sin discusi6n (GaL
3.132).
b) La segunda figura se llama, siempre segun eI mismo Gayo,
t:ransscrijJtio a plffsona in plffsonmn y consiste en cambiar al primi tivo
deudor del banquero por uno nuevo SSG.
E1 banquero acreedor da por pagada 1a deuda de un cliente anotando la entrada
en el accepturn y la carga a nombre de atra persona como nuevo deudor, anotanclo la
canti~ad en el cxjJens1.tm. Si la transscnptio a persona in penonam podla hacerse por
camblO de acreedor, no 10 sabemos. Para los proculianos tambien es accesible a los
pel-egrinos esta f~nna de transcriptio; para los sabinianos no; encambio (GaL 3.132).
No conocemos las verdaderas razones que motivaban tal disparidad de opiniones.
3. Aunque carecemos de mayor informacion, es posible que una
obligacion nacida littem pudiese ser extinguida tambien del mismo
modo, con independencia de haber sido efectivamente pagada, me-
diante, pues, algun asiento escrito de cancelacion.
4. La obligacion generada por la exjJensilatio es credi6cia; por
ende, queda sancionada mediante la actio certG cTeditae jJecuniae, es
dedI', por la corulictio 55i.
La plUeba de la obligaci6n tiene lugar mediante Ia exhibid6n del libro en que
consta; a comienzos del principado termino por aceptarse Ia presentacion de docuM
mentos que reprodujeran los respeetivos ~ientos con tables (testaNa, chiT()gntphum).
Al parecer el interesado, normalmente el clieme, disponia de
una excqJtio doli si habia imervenido fraude en la operacion.
Cuando es el banqllero quien entabla la accion, debe previamen-
t.e dedllcir de su credito literal los de la misma naturaleza que el
chente delnandado tenga en conu'a suya, es decir, compensarlos, de
forma de exigir tan solo eI saldo favorable (agere cum comjJensatione);
de 10 contrario innllTe en pluris jletitio.
III. CARACTERES. Todas estas operaciones son abstractas, formales
y unilaterales.
1. Que sean abstractas significa que no hace parte de elias ]a
causa que hubo para hacer las anotaciones en el eXjJensum 0 en el
accqJtum, de modo que el negocio litteri' se bast.a a si mismo.
55G Gm. 3.130.
557 Cic., Pro Rosc. com. 4.13; 5.14.
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 103
Pero tiene causa: ella puede ser, pOl' ejempIo, la apertura de un eredito de
dinero, ~omo 1>i el banquero se obliga a elltregar la eantidad en otro lugar a Ia orden
del diente (pOl' medio de un banquero intermediario), easo en el eual anota la suma
en el acceptum como recibida y pOl' ende debida al c1iente, si bien hace 10 propio en
e1 experlSum como prestada y por 10 tan~o debida pOl' el diente. 0 b.ien porque el
banquero eompr6 0 vendi6 como intermediario de un tercero 0 liel chente, yenton-
ces el precio de la compra a de la venta es el reflejado en el asiento respectivo.
Cuando Ia transscriptia se hace bajo la modalidad a persona in personam entran a
eumplir su papel las relaciones internas que haya entre los intervinientes: 1>i, pOl'
ejempl0, un banquero aeepta como nuevo deudor a otro banquero puede ser porque
este, a su vez, debe al antiguo deudor a quien tambien Ie habia abierto un creetito.
2. EI formalisl)1o de las operaciones, a su vez, estriba en que las
anotaciones no necesariamente reflejan un acto real de traspaso de
dinero, no obstante 10 cualla deuda surge como si 10 hubiera habicio.
Cuando el banquero abre un eredito al diente para entregarle el dinero en otra
plaza. inmediatamente anota la cantidad en el expens1.tm y en el acceptu:tn, con 10 cual
ya la debe y Ie es ya debida; pero el dinero aun no ba salido de sus manos ni 10 ha
recibido el cliente.
3. Las operaciones son formal mente unilaterales en el sentido de
no exigirse una contraanotacion 0 contrapartida en alglm ou-o libro,
de guisa que la obligacion se forme por la coincidencia de anotacio-
nes. Pero son bilaterales en el sentido de que el banquero que las
hace necesita del asentimiento de la parte intcresada; requieren, por
10 tanto, de una conventioprevia 0 de un iussum 558 .
Si un cliente eneargo a su banquero que asuma e1 precio de algo que eompr6,
frente al vendedor, ella es un mandato que pOl' sf solo obliga al cliente a1 reembolso;
para el banquero ello no es sufieiente. y exigira ademas el iussum del cliente, para
poder anotar a su cargo en el expmsum la cantidad equivalcnte al precio q~e 'p~gara,
y as! novar la obligaci6n de reembolso derivada del mandato, par la transcnpuCla.
558 Cfr. Cic., Pro Ruse. com. 1.1-2; VaL Max. 8.2.2.
 CAPITULO V
CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES
DE BUENA FE
157. BONA FIDES
1. RECAP!TULACr6N. Acerca del concepto de contractus ya se ha dicho 10
?ecesano en Ot:o luga:. Tan solo caberecordar que aqui se acoge la
Idea que Labeon habIa propuesto acerca de el, y expresado como
u!tro c,troque oblzgatlO, es decir, como una relacion obligacionalmente
bIlateral, 10 qu~ de?emos entender mas a proposito de las acciones
que ~~e las obh~acIOnes mlsmas, en este sentido: dada una cierta_
relaclOn, cualqUlera de ambos sujetos intervinientes esta legitimado
para demandar al otro, m~rced a una accion con nombre p~opio (ex
emllta-ex venthto en .Ia relaclon de compraventa y ex locato-ex conducto
e~ la de arrendamrento), 0 con un solo nombre (jffO socia), 0 con el
ml~mo nonl~re p~ro en ~liversas funciones (actio fid1tciae, actio rlejJOsiti,
a~tzo mandat1" aelz.o.. negotuff1un gestorum. actio tutelae, todas en fundon
d,recta yen funcIOn c?ntra:ia). No es decisivo que en algunas rela-
clOn~s slempre. haya reclprOCldad de obligaciones (compraventa, arren-
damlent~: socledad, que a~ora llamamos "contratos sinalagm:h.icos
~erfectos ) y que e? otras solo la haya eventualmente (fiducia, depO-
SIto, mandato, gesuon, tutela), porque ello es algo que solo se viene
a ~aber con posterioridad,. ~eglm 9ue la demanda tenga 0 no exito;
mlentras que en una relaClon denvada de estipulacion 0 dacion, de
antemano se conoce q,;,e una reci.r:rocidad obligacional no puede
haber, por 10 cual no eXIste una aCClon en sentido contrario.
A1guna~ de est~ relaciones actual 0 potencialinente bilaterales
nacen de .un nego~lO de base convencional (fiducia, compraventa,
arrendamlento, socl~dad, mandato, deposito), mientras que otras no
ofrecen un tal negocIO el.'tre las partes involucradas (gestion, tutela),
de ?o.nde que Cayo las mduyera entre las vaiiae ca7lsarum figurae y
Just~l1l~no entre I~ .oblzgatlOnes quae quasi ex contractu nascnntur. Para
los JurlStas 10 declSlvo era que hubiera acciones mutuas con que
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 105
obligar a la contraparte. Con todo, cada grupo de obligaciones no
negociales tiene su cau,a (fuente): la actuacion espontanea de un
gestary la actuacion de un tutar. Que, atendido nuestro sistema tenni-
nologico (inDuido por Gayo:Justiniano), resulte excesivo decir que
una y otra son un "contrato" se comprende; pero si la palabra contrae-
tum se entiende como "10 contraido" (bilateralmente), entonces esta
calificacion no es abusiva. Con todo, preferiremos hablar aqui de
relaciones contractuales;
La consideracion conjunta de estas fuentes no se funda err la
apariencia formal de la bilateralidad, aunque ello s610 ya sea bastan-
te para separarlas de las figuras que generan obligaci6n unilateral en
virtud de una dacion 0 entrega. Esta consideraci6n unitaria se basa,
ademas, en que este grupo de fuentes ofrece un regimen juridico
comun, por sobre las naturales diferencias que derivan de la tipici-
dad de cada una en particular. Dicho regimen esta determinado por
el sometimiento de las obligaciones derivadas al principio de la bue-
na fe 0 equivalentes.
II. BONA FIDES. La intentio (en general toda la f6nnula) de las
acciones derivaclas del dep6sito (in ius), la compraventa, el arrenda-
mienw, la sociedad, el mandato, la gestion y la tutela 559 tiene una
estructura semejante: esta referida al quidquid N1/!. Nm. Ao. Ao. dare
facere oportere ex bona jide. Si bien el caracter incertum de una intentio
asi es comtin a las mencionada~ acciones y a algunas estrictas (incerti
ex stillulatu e incerti ex testamento), la presencia de la clausula ex bona
fide es, no obstante, privativa de las primeramente mencionadas. En
la actio fuluciae y en la actio rei uxoriae esta cIausula es reemplazada
por otras de valor semejante empero (ut inter bonos berie agier [arc. por
agiJ ollartet en la primera, y quod eius melius aequius erit en la Illtima).
La funcion de esta clausula es f~ar un criterio abstracto con que
regular el comportamiento de los reciprocameme deudores, en or-
den a todo cuamo deben dar y hacer.
En las ya antes mencionadas acciones estrictas de incert1tm con inter/tiD al fJuid-
quid... dn.re fa.cere oportet pero sin 1a cIausula ex bona fide, 1a obligacion del deudor es
mas amplia que 1<1 de aque1 st~eto a una accion de certmll can intcntio a1 dare Qportere:
aqu1 e1 deudor puede limitarse a hacer propietario (dare) a1 aereedor y a nada mas;
en aquellas, ademas de dar, si procede, tiene que hacer todo 10 neeesario para
satisfacerlo, 10 enal puede implicar comportamientos complementalios; cuando una
formula neva la c1amu1a de buena fe, e1 comportamiento es mas exigente: no solo
tiene que hacer todo 10 necesario para satisfacer al acreedor, sino que debe hacerlo
segu.n las exigencias de 1a buena fe.
559 Cie., De offie. 3.17.70; De nat. tleorum 3.30.74; Tap. 17.66, en todo caso con
omision del deposito que en epoca de este autor aun no era negocio de buena fe,
pero'que S1 menciona, en cambio, Gal. 4.62.
 106 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Esta funcion de la clausula se despliega en relacion con el d.eu-
dor, en cuanto eJ de~~ comporta~'se (facere) segun las exigencias de la
bona fides;' pero tam.blen en relaclon con el juez, en tan to el juzga el
pasado comportamlento del deudoren conformidad con las mismas
exig;ncias.. De acuerdo con ello, Ie esta permitida una amplia y dis-
creCIonal hbertad de valoracion yapreciacion de los componamien-
tos de,l deudor frente a su acreedor (0 sea, de ambas partes de la
relaclon), tanto en la fase de conclusion del negocio como durante
su desarrollo y su cumplimiento, de modo de juzgar si ha hecho todo
10 que debia hacer. ' tual y contractual de la~ partes cumpliclo desde !liego con dolus, pero
.La jurisprudencia, sin embargo, paulatinamente fue tipificando
~pl;c~clOnes concretas de la bona jides, con 10 cual creo un regimen
junchco permanente, aphcable a todas estas relaciones, sin perjuicio
de la libertad del juez para apreciar en concreto la causa.
Entre las dichas aplicaciones mas importantes se encuentran las
sigltien~es: (i) puesto que en la relacion sus partes pueden tener
obhgaCIones reCIprocas: seria contrario a la buena fe que una parte
acre~dora y al mlsmo uempo deudora de la otra pretencliera el co-
bro l11tegro de 10 que Ie es debido sin estar dispuesta ella misma al
pago integro de 10 que debe; en consecuencia, se permite al juez
ope:ar una compensacion de deudas que concluce a la condena por
la chfe~encia (emnjJens:,li.o exjide bona); esta operacion es imposible en
las obhgaclones sanclOnadas por la condictio y en las dem,\s, desde
que no hay reciprocidad que la permita; (ii) las exceptionP..5 que pue-
dan hacerse valer entre si I~ partes no requieren su mencion expre-
sa en la f6rmula, al reYes de 10 que ocurre euanclo la f6rmula perte-
nece a una acci6n que no es de buena fe 560; (iii) los pactos celebra-
dos por las partes de la relaci6n, conjuntamente con la conclusi6n
del. negocio basico (flaeta in continenti), se incorporan en este y son
temclos en cuenta por el juez, no s610 como excepciones, sino tam-
bien en sentido positivo, para determinar el contenido concrelO de
las obligaciones; debido a esio tales pactos vienen a gozar cle la pro-
teccion de la acci6n que sanciona dicho negocio. Lose pactos celebra-
clos. despues de concluido el negocio (flacta ex intemallo) s610 son
temdos en cuenta en la meclicla en que disminuyan 0 aminoren las
obligaciones 0 laB extingan, no en cuanta las aunlenten 51.il.
. ~ estos pactos, sean in cortt~nenti, sean ex intervalla, que se agregan a un neg-acio
pnnclpal, se los I.lama "pacta adiecta" en una tradici6n que remonta a 1a edad media.
En cuanto los pnmeros gozan de 1a protecci6n de 1a acci6n que sanciona el negooo
560 D.~.14.7.6: "en los ~uicios de buena fe se comprenc1en las excf'pciones he-
chas despues que son del llllsmo contrato" (bonae fidei iudidis exceptiones postea fiu:tae..
quae ex eodem S1tnt contractu ins-unt). efr. D. 18.5.3: "en los juicios de buena fe se
comp~ende la excepcion del pacto" (hOlwe fidei iudido exceptiones pacti insunt).
D. 2.14.7.5; 18.1.72 pro
5fil
EL DERECHO DE IAS OBUCACIONES 107
principal, la misma tradicio~ los den~mina "pacta. .vestita" (ve.stidos con h <l::ion), en
oposidon a los "pacta nuda (~e~pr?~stos de acclOl~ y q~e sol? dan e~Cl"'pCIon). Con
todo, debe advertirse que la dlStlnCIOn "n1tdum~vestlt'um es mas ampha, pues la agre-
gaci6n de un pacto a un negocio prin~ipal es solo una de las forma~ de otorgarle
"vestimentum ".
En cambio, los pactos de cualquier clase agregados a una estipu-
laci6n 0 una datio s610 pueden funclar excepciones.
Ademas: (iv) se considera como clirectamente contrario a la bonll
fides (sin necesidad de excepci6n) toclo comportamiento precontrac-
tambien con culpa, por 10 cual aquella que asi obre incumple sus
obligaciones y puede ser condenada en el interior de la misma ac-
ci6n que sanciona la relaci6n de que se trate. Cuando esta no es cle
buena fe, en cambio, la cuijit! no se lOrna en cuenta, y los compona-
mienlOs dolosos deben ser perseguidos 'aparte con la actio d" dolo 0
denunciados en el mismo juicio mecliante la excelJtio doli expresamen-
te interpuesta. EI mismo regimen que el dolo sigue (v) la coacci6n
(vis metllsve) que una de las partes haya ejercido en contra cle la otra.
Por ottO lado: (vi) el cumplimiento de la obligaci6n demanclada,
despues de haber recaiclo la litis contestatio, la extingue, cle modo que
el deudor deba ser absuelto. En eslO estaban de acuerdo sabinianos y
proculianos, por ser plenamente congruente con la buena fe; pero
los primeros, en realidacl, consideraban que el mismo efeno debia
proclucir el cumplimiento jJost lite1/! contestatllm en acciones que no
fueran cle buena fe, mientras que los segundos Ie negaban valor
extintivo fuera cle tales acciones y exigian la condena del detidor.
Como termin6 por prevalecer el parecer sabiniano (omnia iudicia
sunt absolutoria), esta regia dej6 de ser exclusiva de los juicios de
buena fe 562.
Todavia: (vii) tratandose cle uno cle eslOs, eljuez est<\ antorizado
para estimar no s610 la prestaci6n incumplida de moclo de condenar
a pagar su valor objetivo al deuclor (quanti ea res est 0 mt), como en
los j~icios que no son de buena fe, sino tambien para estimar los
peljuicios clirectamente sobrevinientes al acreedor como consecuen-
cia del incumplimiento cloloso del deudor, aunque no hayan sido
previstos por este; y los perjuicios previsibles sobreveniclos al mismo,
como efecto del componamiento clliposo de la contrapane, aunque
no sean direclOs. Esto significa que en los juicios de buena fe tiene
lugar 10 que hoy llamamos "indemnizaci6n de peljuicios" en sentido
amplio.
Un "peIjukio" en sentido restringido significa 1a no adqliisici6n ? no goce del
contenido de la integra presmci6n que ctebi6 cumplirse y no se cumph6; y la conde~
.
."I 562 GaL 4.114.
108 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
na al valor estimado de e~a prestaci6n ya es una indemnizaci6n. porque 1a suma de
dinero sustituye a la prestaci6n. En este sentido estricto toda'l las acciones obligacio-
nales no penales son indernnizatorias. Pero cuando decimos que en las acciones de
buena fe hay Iugar a 1a indemnizacion del peIjuicio, tomamos esta expresion en un
sentido mas amplio: en elIas se estima, por deno, el valor de 1a pre-sraden original,
de modo que se comprende 1a indemnizaci6n en sentido estricto; se estima ademas
todo cuanta dehie hacer el deudor para satisfacer al acreedor y no hizo; y finalmente
se estiman los clanos que sin consistir en e1 incumplimiento de 1a presraci6n misma Ie
sobrevinieron a causa del incumplimiento. Esta comprende. pues. 10 qu~, con t~rmi
no10g1a m~dieva1 llamamos "dano emergente" (la efectiva perdida patrimonial) y
"lucro cesante" (los incrementos dejados de ganar por el incumplirniento).
En este sentido, una indemnizaci6n de perjuicios no cabe en las
acciones que no son de buena Fe.
Tambien esta permite (viii) imponer el pago de una indemniza-
ci6n de perjuicios causados al acreedor por la trUmi del deudor en
cumplir sus obligaciones, que nonnalmeme se expresa en intereses
(usurae) que llamamos "moratorios"; en fin, (ix) la buena fe permite
que se condene al deudor a indemnizar el valor de los frntosde la
cosa debida, percibidos por el deudor desde su mora culposa.
En el derecho romano, pues, la buena fe cum pie un dob1e pape!: por un lado,
sirve a los juristas como fuente de reg1m~nesjurfdicos, como los vistos; por otro, siO'e
a1 juez para apreciar en el ca<;o concreto e1 comporiamiento de la'i partes.
Esta mayor fIexibilidad que ofrecen los juicios de buena fe, los
opone clarameme a las demas acciones, de (lonc!e que Justiniano
baya formalizado esta diferencia, ya clasica, mediame la comraposi-
ci6n bonaejidei iudicia-stricti iuris iudicia 563. Este ultimo tipo esta espe-
cialmeme represemado por la condietio y la actio ex testamento.
158. FIDUCIA
I. CONCEPTO. 1. La jiducia es un comrato formal y real al mismo
tiempo, que consiste en la transferencia que el dueiio de una res
mancipi, al que llamamos fiduciame, hace a un fiduciario, mediame
manci!Jatio 0 in iure cessio, contrayendo este la obligaci6n de compor-
tarse de determinada manera con la cosa y frecuemememe de resti-
tuir el dominio de ella al fiduciame (0 a un tercero) en un momento
posterior predetenninaclo, Inediante una remancijJatio in i:un! cessio.
Aunque es conocida pOl' Gayo (2.GO; 3.201; 4.62; 4.182), no la menciona entre
las obligation('~'
quae ex con1ractu llaSC1tntur.
EI caracter formal del negocio deriva de operarse mediante man-
cilmtin 0 in iure cessio; y su naturaleza real, de estribar en una transfe-
563 Inst. 4.6.30.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 109
rencia, es decir, en una datio. '1 fiduciario, pues, adquiere el domi-
nio civil del bien y emonces, por ejemplo, puede reivindicarlo 564, y
si la cosa Ie es hunada, dispone de la actio ji/.rN y de la condietio
fUrliva 565.
La mancipatio 0 in iure cessio operan 1a transferencia del dominio, perc no, por
cierto, la de 1a posesi6n. Es mas, en algunos casos (cuando se trata de fid1tc2a C1lm
creditore) la cosa suele quedar en manos del fiduciante como precarista 0 arrendatario
(D. 13.7.22.3; 13.7.37; 43.26.11; 44.7.16itpp.).
Aquellos negocios formales de adquisici6n del dominio se dpifi-
can como fiducia merced a la introducci6n de la clausulafidei fidueiae
causa en las respectivas f6rmulas que el adquireme debia recitar para
cumplirlos 566.
En esta cl<lusula la fides alude a 1a "fe" que 6frece e1 fiduciaiio; )' la jiducia, a la
"confianza" que pone el fiduciante.
2. En virtud de dicha clausula, la adquisici6n del dominio prochl-
cida por el respectivo acto es funcional: el fiduciario comrae la obli-
gaci6n de cumplir algo con la cosa; en la mayoria de los casos ella
envuelve su restituci6n al fiduciante (eventualmeme a un tercero).
La epoca de esta restituci6n y la finalidad a que el fiduciante debe
destlnar la cosa entretamo vienen determinadas por un pacto separa-
do que acuerdan las panes en el momemo de la celebraci6n del
negocio, que llamamos "pacto de fiducia" (''lHlctwn jiducill.e"). Apane
10 dicho para la epoca de restituci6n, este pacto, pues, determina la
funci6n con que se transfiere la cosa. Ella puede consistir en: (i)
garantizar una obligaci6n propia del fiduciame 0 de un tercero en
favor del fiduciario, que es el acreedor; Gayo dice entonces, sin pre-
tensi6n tecnica, que la jidueia es cum credito're; (ii) usar la cosa en
determinadas condiciones, de modo que la funci6n es ahora el co-
modato; 0 bien custodiarla, y es el dep6sito; 0, en fin, re.lizar algiin
acto juridico con ella, y se trata del mandato. En estos tres ca<os
Gayo dice que la fiducia es cum "mica 567.
Por ejemplc: manumitir a un esclavo, emancipar a un hijo 0 li~erar (~e la manus
ala mujer. La fiducia tambien puede servir para ejecutar una dOn,(ttlO mmtvi c(f.1t.~a (D.
24.1.11.8; 39.G.12 pr. itpp.). Hay, pues, una analogla funciona1 con .ct d(:re obmm:)'
quid en una epOC;! mas remota e1 juicio procedente haya side 1a actIO lqI's per condu;-
tionem (y con ameriolidad la actio legis per itulicis arbitrive postulationem) para recnperar
la cosa de.'ipue.'i de haberse incnmplido el fin previsto, ha.'ita que aparf'ci6 la ([.(:tio
fidttciae. Como el dominic del fiduciario es funcional, el fiduciante conserva algunas
564 FV. 94 = D. 24.3.49.1.
565 D. 13.7.22 pro
51.i6 Form. Bet. lin. 3-4.
567 GaL 2.60.
 110 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
po.<.ibilidades dominicales tambien, aunque limitadas por aguel. Asi, por ejemplo,
puede vender 1a (osa dada en jiducia cum credtorc, y ofrecer el precio a1 acreedor para
que este Ie restimya el dominio y asi poder cumplir a1 comprador (PS. 2.13.3);
tambien puede' legarla per praeceptioncm, de modo que el arbitro partidor libere la
cosa pignorada, pagando al acreedor~fiduciario y asi se cum pia ellegado (Gai. 2.220).
3. La jiducia es un negocio del derecho arcaico, que surgio para
. cumplir las cuatro primeras funciones antes indicadas, cuanelo aiin
no existian negocios tfpicos que las operaran. Al aparecer el comoda-
to, el deposito y el mandato, aquella fue rapidamente desplazada,
pero se conservo en funcion de prenda, porque ofrece evidentes
ventajas para el acree:lor, quien no es solo un mero tenedor del bien
pignorado, sino un v:rdadero dueno.
No dehi6 sec frecuente, en cambia, el empleo de la fiducia en fun cion de como-
dato, deposito 0 mandato, por los peligros que ofrece para el fiduciante; salvo cuan-
do b~o tales funciones quedara oculta ademas una funci6n "fiduciaria" no tipificacta,
con~istente en la guarda de los bienes en interes del fiduciante, pan ocultarlos
jurid{camenre a fin de evitar embargos, pOl" ejemplo, u otros rie:sgos de perdida,
como confiscadones.
La jiducia se mantuvo vigente durante toda la epoca clalica, espe-
cialmente en funci6n prenclaria; pero su suerte estuvo ligacla a la
mancijHltio y la in iure cessio, de modo que desaparecio con ambas en
la epoca postcIasica. Justiniano sustituyo sistematicamente las refe-
rencias a ella que aparecian en las obras de los juristas clasicos por el
!Jignus, el commodatum, el depositum y el mandatum.
Recuerdese queGayo, Paulo y Ulpiano trataban del pignus en los libros 9. 29 Y
28, Y de la fidw:ia, en los libros 10, 31 Y 30, respectivamente, de sus COOH"otarios (u1
edictum; que Pomponio dedicaba el libro 35 ad Sabinum a la jiducia; y que a la misma
estaban dedicados los libros 7, 13 Y 16 de los Dige:>ia de CeIso, Juliano y E.~cevola; a
efectos de dNerminar cmiles textos se referfan original mente al pignus y cmiles a la
jiduci(t cum CTNHtore.
II. OBUGACIONES. LA ACTIO FiDUClAE. 1. El fiduciatio esci obligado al
cumplimiemo de 10 senalado en eI "pactum jidlliae", y a no compor-
tarse con el bien como 10 puede hacer un duei"io ordinario;asi, por
ejemplo, no debe enajenarlo 0 gravarlo (si no esta ello autorizado en
el pact.o); de su integridad responde por dolllsy I:ulf)a. Debe, ademas,
restituirlo en el rnonlento previsto al ficluciante a traves de una re-
manci!Jatio 0 una in iure cessio.
Si la jiducia es cum creditor&. el fiducimio (pignoratario) debe restituir el bien cl.1ando
la obligad6n garantizada es eumplida 0 se extingue de cualq-uier manera; tambien si es
garantizada de ocro modo 0 si el acreedor incurre en mora de recibir el pago. A esta
fiducia en funcion prendariasuele agregarsele una lex commisoria (PS. 2.13.6 rubr.) 0 un
pactum de vendendo (PS. 2.13.1-1a.; D. 13.7.6 pr.; 13.7.8.3-5). En el ultimo ca<;o el fiduciario
esti obligado a restituir el superfluumal fiduciante (PS. 2.13.1; D. 13.7.42; 13.7.24.2), Y no
responde de eviccion at comprador. Tambien puede intentar la impl!tmtio rlmninii en el
evento de no encontrar un interesado en comprar (D. 13.7.24 pr.).
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 111
Pero como el fiduciario es verdaelero dueno, la enajenacion y los
gravamenes de que haga objeto la cosa s~n valielos, porque con actos
como aquellos tan solo incumple sus obhgaclOnes frente al fi(~l~Clan
te, a qnien debera inelemnizar, sin que se yea afectaela la relaClOn ele
terceros con la cosa.
Asi, pOl" ejemplo, el fiduciario pudo haber legado la cosa a terceros, caso en el
cual su heredero queda responsable al fiduciante (PS. 2.13.6).
2. El fieluciante esci obligaelo, por su parte, a inelemnizar al fielu-
ciario las impensas necesarias y las mejoras iitiles introelucidas en la
cosa 568 y los danos que esta Ie I111 b lere causaeI0 569 , como SI. el escla
. -
vo comete un htirto en su contra.
3. La jiilucill esci sancionada por una accion in ius y ex bona)ide,
que, por 10 elemas, quiza encabezara el edicto XIX sol?:e los JIl1C10S
de buena fe: es la actio jiduciae ele caracter infamante ~'O.. En epoca
arcaica posiblemente estuvo regiela por la actIO legIS fJer l1ulu:zs artntnve
jJostulati.rmem.
La actio fiduciae no nace por supuestos del "pactum jid1L~.iae", sino del eo~trato
misOlo a que este va anexado; pero la accion I? eubre y pe.rm.ne que ~u ~ontel1l~lo s~
hag-a exigible, como vimos; al mismo tiempo mve al fiduCl.an~ para hOlItar el 'Jercl-
cio de la aecion, pOl" ejemplo, en cuanto al plazo de restlt~elOn y en general a las
demas drcunsrancias reguladas en el pacto y q~~ l~ ,Permlten actl~~r con 1a COS<l.
Gayo inc1uye <l la acto fiduciac entre los bon~,e fidel ~'udict~, a.unque su fo~mula no neva
1a clal.1sula ex fide bona (Gai. 4.62). Que la formula era tn 11tS no debena se~ dudado,
porqne en ella se utiliza el verbo oportere (Cic., Top. 17.66; Ad Jam. 7.12.2: 1tl mteT bonos
bene agier [arc. pOl" agiJ o-portet).
La actio fiduciae es bilateral y puede ser eje~ciela en funcio,:, directa
por el fiduciante contra el fiduciario para e':lglrle el cnmplmuemo
de cnalquiera ele sus obligaciones, en espeCIal la ele resunur; y en
funcion contraria por el fiduciario hacia el fieluciante para obtener las
inelemnizaciones a que haya Ingar; sin perjuicio d~ poeler obtenerlas
en el jnicio directo entablado en su ~ontra por la ;71a de la compensa-
cion 0 de la retenci6n. Tambien Ie slrve esta aCClOn para reclamar la
cosa, si esta qnedo en poder del fiduciante como precarista 0 arren-
datario 571.
En e,<;~o radica, pues, el camcter contractual de ~a fid1tcia: en la bilateralidad de
la acdou. Comoquiera que las obligaci~nes de~ 0du~lante son :ventual('s, se tmta de
un contrato Hamado modernamente "slllalagmanco lmperfeclo .
568 PS. 2.13.7: D. 13.7.8 pro
509 D. 13.7.31; 47.2.62.1.
570 Gai. 4.182.
571 D. 13.7.22.3.

112 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
III. Lafiducia, si bien transfiere el dominio al fidllcia-
USURECEPTIO.
r~o, no implica 10 propio con la posesi6n de la cosa; est.a debe adqui-
nrse, en conformldad con las reglas generales, corpore et animo; nor-
malmeme con la tradici6n inmediata 0 sucesiva que de la cosa haga
el fiduciante al fiduciario. Pero bien puede ocurrir que, por cual-
quier motivo, no se produzca este traspaso fisico de la cosa, 0 que,
habiendose producido, aquella vuelva al poder del fiduciante. Enwn-
ces tiene lugar una especial usucapio en su favor, para la cual no
requiere justo titulo ni buena fe, y que se cumple en el plaza de un
ano, aunque se trate de bienes raices; la figura wma el nombre de
"readquisici6n por el uso (posesi6n)" (usurecejJtio), porqlle el liCltl-
ciante recobra 10 que antes Ie peneneci6.
Cuando la fiducia es cum creditore, el fiduciario pllede evitar. la
usureceptio del fiduciante dejandole la cosa como precarist.a 0 arren-
datario, y aqlleJla no puede empezar porque emonces se trat.a de un
mero tc;nedor; aun asi, cuando la deuda garantida es pagada, puede
usucaplr el fiducIame, porque se entienden extinguidos el arrenda-
miemo 0 el precario. De no haber tornado est.a pre'cauci6n el fiducia-
rio, el fiduciante recobra el dominio en un ano, aunque la deucla no
sea pagada; Cayo llama luerativa a esta ultima usucapi6n 572.
159. DEPOSITO (DEPOSITUM) 573
I. CONCEPTO. 1. EI depositum consiste en la entrega de una cosa mue-
ble inconsumible y no fungible pOl' un depositame a un depositario,
para que est.e la cuswdie grat.uit.ameme y la devuelva al primero
cuando se la reclame 574.
Los juriSl.'1S suelen hablar de "el que deposito" (is, erni dcpill'ltit), de "aguel a guien
se deposito" (if.. aplld quem depositum est), y de "cosa depositada" (res dejx)!>ita). Ulpiano
emplea cuatro veces 1a palabra depo!>itariuJ. Depositum es el participio de dtpmu:re. Los
p.articularessuelen dedI' commendare (D. 16.3.24; 50.16.186), palabra esta que prevale-
C10 en el derecho vulgar; todavia las Side Pflrtt'das hablan de 1a t:mnerula pOl' el dep0l>ito.
2. EI dep6sito es un negocio de aquellos que llamamos "reales",
porque se perfecciona por la entrega de la cosa; ant.es de ser est.a
entregada, a 10 mas existe un acuerdo entre las partes en orden a
entregar y recibir en dep6sito, que a nada las obliga.
Cayo no menciona al deposito entre los negocios que gene ran obligaciones re
en sus Instjt1ttione.'>~ pero 51 en las Res cottidianae (D. 44.7.1.5), Y en ella 10 sigui6
Justiniano (1nst. 3.14.3). ~
572 Gai. 2.60; 3.201.
573 s.m. D.16.3; CI. 4.34.
57' Gfr. D. 16.3.1 pr.; 16.3.1.22.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 113
3. Puesto que se trata de una entrega, y no de una daNo, el
depositario se hace mero tenedor 0 poseedor natural de la cosa,
pero nO dueno ni poseedor. civil o. pretorio, y no puede uSt.lcaplr:, el
dep6sito np es causa possesszonzs. SI el d~p.osltame era. ;lueno 0 s~lo
poseedor civil, el conserva, pues, el domllllo y la poseslOn clVll 0 so}o
esta. Como el deposito de cosa ajena vale 575, en este caso su dueno
continua siendo tal, y tambien poseedor civil si el depositante 10 era
natural 576.
Pagada la estimaci6n del litigio en el juicio respectivo. 1a cosa no .'Ie hace del
depositario (D. 16.3.30).
4. La cosa deposit.ada debe ser mueble; la ent.rega en custodia
gratuita de un inmueble es siempre comodato, a ~enos qu~ se trate
de una fiducia (cum amico). Ademas, tiene que ser mconsumlble y no
fungible, porque el depositario esci obli&ado a restituir la misma
cosa a el depositada y no puede usarla Il1 chsponerla; de tener las
caracteristicas opuestas, podria eI disl?onerla fisica 0 )uridicamen:e}
reemplazarla pOl' otra para devolver esta, y el negoClo se convertlna
en mutuo.
Con todo, se admiti6 juzgar como dep6sito la entrega en custo-
dia de fungibles, y pOl' ello hablamos de "deposito irregular", al que
nos referiremos despues.
5. EI dep6sito es gratuito, pOl'que el depositario no puede exigir
un precio por el servicio de la custodia; cuando se ~onviene un cien?
precio, el ne-gocio se transforma en un arrendamlento de ese serv!-
cio 577.
Por supuesto, el pago de impensas y dai'tos a que esta obligado el
depositario, como veremos, no convierte en oneroso al dep6sito,
porque ello es a titulo de indemnizaci6n.
6. El depositario, en consecuencia, s610 puede tener la cosa en
guarda, mas no marla, disfrut.arla ni disponerla; Cualquier forma de
aprovechamienw, especialmente de uso, que eJerza sobre la cosa es
ya suficiente para que se confi~ure el delito de ji,rtum, que pOl' t.aI
razon llamamos "hurw de uso" 578.
La [alta de restituci6n no equivale a tal deli to: D. 47.2.68 pr.: "Narlie comete
hUIlO negando un deposito; porque la negaci6n misma no es burto [aunque ~St<1
proxima a un Imrto]" (Jnfitiando depositum nemofacitfltrtum; nee enimfwtnm est 1p.m
infitiatio [lied prope furtum est}). Lo que esta entre corchetes debe de ser una glosa.
575 D. 16.3.1.39. El deposito de cosa propia no vale (D. 16.3.15).
576D.16.3.17.1.
577 D. 16.3.1.8-9. Solo en el derecho tardio se admitio un precio, como se ve en
D.47.8.2.23.itp.
578 Gai. 3.196.
I,
i
114 DERECHO PRlVADO ROMlu"l'O. TOMO II
Se aelmite, sin embargo, un "subelep6sito" consistente en que el
depositario eleposite el bien en otro 579.
Las obligaciones emanadas del deposito entonces se contraen entre eol subdeposi-
tante y el subdepositario; el primero, sin embargo, debe cederlaacci6n del (~mb)dep6$ito
a su depositante, para que este pueda reclamar contra el subdepositano.
II. ORlGEN Y DESARROLLO. En la epoca arcaica la funci6n ele custo-
elia era cumplida mediante la fiducia que Gayo llama cum arnica 580.
La entrega informal de cosas en custodia debia ele ser un hecho no
negocial ni regulado jurielicamente como tal; pero la no restituci6n
del bien encomendaelo se sancionaba, segiin la ley ele las XII Tablas,
con una acci6n penal in duplum 581.
En algiin momento el pretor introelujo una actio dej)ositi in factum
para reprimir el dolus ele aquel que recibi6 en custoelia gratuita una
cosa mueble ele otro. Aunque esta acci6n ofrece algunos rasgos ele
las delictuales, no es tal, porque la condena no es a una pena sino al
qu.anti ell res erit, salvo en un caso. A partir de entonccs ya pueele
considerarse al dep6sito como un negocio pretorio que engenelra
una obligacion de ese genero (actione teneri), m,uy similar al comoelato
y a la prenela. Hacia fines de la epoca republicana aparecio una actio
depositi in ius y ex bona jide, que, como puede ser entablaela tanto por
el depositante (actio directa) como por el depositario (actio contmria),
determino que el negocio civil elel deposito quedara contractualiza-
do. Pese a todo, los juristas comentan preferente la acci6n in factum.
III. ACTIO DEPOSITI IN FACTUM. 1. La f6rmula ele la acci6n in jilctum
del eleposito es esta: "Si resulta Ao. Ao. haber elepositaelo una mesa
de plata a No. No., y no haber sielo devuelta a Ao. Ao. pOl' dolo malo
de No. No., a tanto dinero cuanto haya de valer la cosa conelena,
juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.La." (Si paret Am. Am. ajmd
Nm. Nm. mensam argenteam dej)osuisse eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao.
redditam non esse, qu.anti ea res erit tantam j)ecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao.
Ao. condemnato; s. n.p. a.) 582.
De esta formula aparece que la principal obligaci6n que surge
del negocio es devolver la cosa al depositante.
2. A1 actor incumbe probar el hecho ele haber eleposit3elo la cosa
(dej)osuisse), y al elemandado, el ele haberla elevuelto (reddae) 0 el de
que la no elevoluci6n no se elebio a su dolo. La condena es al quanti
ea res erity la f6rmula no necesita clausula arbitraria, porque la elevo-
579D.16.3.16.
580 Gai. 2.60.
581 Coli. 10.7.11.
582 Gai. 4.47.
EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES 115
luci6n 0 no devoluci6n es un hecho del juicio mismo. Esta acci6n
dene caracter infamante 583. . . _ _ _.
Por elerecho pretorio, pues, el deposuano solo esta constrell1;lo
("obligado,") a devolver integra la cosa y a responder ele ella solo
hast.a por el elolo. .
a) La cosa depositada debe ser elevuelta cuanelo.el ~1~posJt~te la
pida 584; ni siquiera la interposicion de un plazo de resttUlclOnle vmcula.
Por ello vale el dep6sito post mmtem, esto es, par~ ser ~e-:u:elta 1a cosa despu~s de
til (mi) muerte, porque igua1 se puede pectir antes, sm peIJUlclo de esperar la re.spe.c-
tiva muerte para que pida e1 heredero del depositante 0 al heredero del depoSltano
(D. 16.3.1.45-46).
b) EI mero hecho ele negarse a devolver la cosa el elepositario Ie
hace incurrir en dolo 585. La devolucion de la cosa condetenoros se
considera como no devoluci6n dolosa 5S6.
La primera regIa impIica, en el fondo, presumir el dolo en c.ontra.del deposita~
porque a el incumbe probar que no devuelve por caso fortUlto 0 fuerza mayor,
~o;
'0
ejemplo, porque esti cerrado el almacen en donde se halla la cosa, en otm
provincia (D. 16.3,1.22).
c) EI elepositario responde d~ la cosa ,l!ast.a par. su dol1is 587, no
solo anterior a la litis contestatio, S1110 tamblen post.enor, hast.a la sen-
tencia 588.
No se puede convenir que el depositario no haya de responder p?,r eI dolo (D,
16.3.1.7); pero se puede pactar no pedir por el.dolo pa~ado y taml11en pac tar nr-:~
ejercer la acci6n del dep6sito, que incluye no pedIr por el dolo pa'lado (D. 2.14.7.b,
2.14.27.3) .
De la cujf)a responde cuando asi 10 convino con el elepositante 589, 0
,.
se ofrecio para el dep6sito 590,oeste se h'lZO en su .mt.eres
- 591 .
Si aiguien, deseando comprar algo, no tiene ei dinero ~i qUier~ pedirlo,a int~res
antes de asegurarse Ia compra, y por ello 10 soli~i~a a un amIg?, qlUen, no chsp,?men-
do de el, Ie entrega una cosa bajo e,stas condIcIOnes:. que SI llegare a neceslt~r el
dinero, venda 1a cosa y tellga su precio como prestado; pero que en caso co~t~no se
Ia devuel"va y que entretanto 1a tenga como ,deposita~a, er:t.onces. el deposl~no res-
ponde por la culpa porque ese deposito se hIZO en su IIlteres (el eJemplo esta ba"ado
en D. 12.1.4 pr.).
583Gai. 4.182; D. 3.2.1; CoIl. 10.2.4.
584 D. 16.3.1.22.
585D.16.3.1.22.
586 D. 16.3.1.16. 7 16 320 44715
587 Gai. 4.47; 3.207; PS. 2.12.6 = CoIl. 10.7.6; D. 16.3.1.4; ,.. ; . . . .
588 D. 16.3.1.20.
589D.16.3.1.6.
590D.16.3.1.35.
591 D. 12.1.4 pro
 116 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
En los mismos casos el depositario responde hasta la cU'iodia
(como eI comodatario) 592; de 10 contrario, no esta sujeto a la custo-
dia 593. Por convenio, ademas, puede asumir el riesgo de la cosa, esto
es, su perdida por caso fonuito (periculum rei), que normalmente
penenece al depositante 594. De acuerdo con la.' reglas generales,
ademas, ese riesgo pasa al depositario desde el momento de Ia litis
contestatio,. 0 sea, clesde la mora 595.
3. Pero esta acci6n (micamente compete al depositante, de modo
que cualquier recIamaci6n que deba hacer valer el depositario por
impensas 0 danos tiene que ser tramitada por la acci6n tipica que
corresponda, como la actio negotiorum gestio oincIuso la actio mandati.
4. 5i el dep6sito se hizo en circunstancia.' de tumultus, incendiurn,
ruina 0 naufragium y a causa de elIas, y el depositario no restituye las
cosas, Ia acci6n in factum se da por el doble del valor de dichas cosas
(in duI)lurn)596; en contra de su heredero, por una vez el valor (in
sirnplurn), pero s610 durante un aii.o; cuando el propio heredero incu-
rre en dolo de restituir, entonces la accion vuelve a ser in dUI)I",,, 597.
Este agravamiento, que transforma a la figura en un deli to pretorio,
se basa en que las aludidas catastroficas circunstancias (por las cuales
solemos llamar "necesario" 0 "miserable" a este dep6sito) no han
permitido al depositante elegir a su depositario, de modo de verse
forzado a entregarlas aI primero que se Ie presente. En tal caso, la
negativa de restituir es muy colindante con el hecho de que un
tercero, sin peticion del interesado, tome las cosa.' en peligro, con la
intencion de aprovecharse de elIas en la confusion, 10 que equivale a
un huno; de donde la sancion del doble, similar a la de este (shimo
delito.
IV. ACTIO DEPOSlIT IN IUS. 1. Por su lado, la f6nnula de la acci6n in
ius es: "Puesto que Ao. Ao. deposito una mesa de plata, de la cual se
trata, a No. No., todo cuanto por este asunto No. No. deba dar 0
hacer en vinud de la buena fe a Ao. Ao., a ello condena,juez, a No.
No. en favor de Ao. Ao., a menos que restituya; s.n.r.a." (Quod As. As.
alma Nrn. NlJt. mensarn argentearn deposuit, qua de re agitur, quhlqui.d ob
eam. rern Nm. NlJt. Ao. Ao. dare facere oportet ex Jide bona, ';us, iudex, Nrn.
Nrn. AD. AD. conder"natD, nisi restituat; s.n.!).a.) 598. La formula ofrece
592D.16.3.1.35.
593 Gai. 3.207.
I 59'D. 2.14.7.15; 16.3.1.35.
595 D. 16.3.12.3; pero cfr. D. 16.3.14.1.
596 D. 16.3.1.1-3.
597 D. 16.3.18.
598 Gai.4.47.
\
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIQNES 117
una demonstratio con referenda al deposito, una intentio incerta ex bona
}ide, y una condemnatio incerta con cIausula de restitucion.
2. En virtud de esta f6rmula, la obligacion del depositario es aI
quidquid dare facere oportet ex}ide bona, por 10 que en la resti.tucion 0
en la condena se comprende no quant, ea res est de la cosa, smo la res
curn sua causa, esto es, los frutos 599. EI caracter de buena fe que
ofrece esta accion 600, permite hacer responder al depositario hasta
por su culpa 601. En el resto, las reglas sobre responsabilidad por
custodia y de asunci6n del periculurn rei vistas a prop6sito de la accion
in facturn sirven cuando se ejerce la civil.
3. Esta accion puede darse como contraria 602 en favor del deposi-
tario para conseguir del depositante las correspondientes indemniza-
ciones por impensas y dalios ocasionados por la custodia.
Alii, por ejemplo, los gastos de alimentaci6n.p.el esc1avo depositado (D. 16.3.23 =
CoH. 10.2.5); 0 los gastos de traslado de una cosa depositada en Asia para ser devuelta
en Roma (D. 16.3.12 pr.).
De todos modos, el depositario los puede exigir en el mismo
juicio entabladocomo directo por el depositante 603.
De esta manera, tambien el deposito viene a ser un contrato, aunque de los hoy
Hamados "bilaterales 0 sinalaglmlticos imperfectos".
V. "DEPOSITO IRREGULAR". 1. Un arca 0 una bolsa suficiememente
cerradas e individualizadas, que contienen dinero, son cosas infungi-
bIes y pueden ser objeto de un deposito ordinario 604: aunque se
trate de dinero, que es fungible y consurnible, d se encuentra especi-
ficado y desfungibilizado por el continente.
D. 16.3.29 pro de Paulo: se deposita una bolsa (con dinero y cerrada) 0 una
cantidad de plata sellada (con el sello personal), y el depositario, sin la voluntad del
depositante, toma eI contenido de la bolsa 0 la plata: entonces compete a este 1a
accion del deposito (para la restitucion ylas indemnizaciones) y la del hurto (para 1a
penal.
2. Pero si con posterioridad ala entrega del dinero asi especifica-
do, el depositante autoriza su empleo, el negocio se transforma en
mutuo, y el dinero puede ser exigido mediante la condictto, aunque
no se 10 utilice de verdad.
59'D.16.3.1.24.
600D.16.3.1.23.
6/JI D. 16.3.3; 16.3.11.
602 D. 16.3.4 pro
603 D. 16.3.23.
()(J4 D. 19.2.31.

118 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
D. 12.1.9.9 de Ulpiano, quien transmite 1a opinion de Nerva y Pr6culo. aprobada
por Marcelo y finalrnente sancionada por el propio Ulpiano. Aunque en el texto
nada se diga sobre tratarse de dinero especificado, debemos entenderlo asi.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que se entregue dinero especifica-
do en dep6sito y que se autorice desde el principio su utilizaci6n: en
tal caso se considera haber un dep6sito del dinero y no un mutuo.
D. 16.3.1.34 de Ulpiano: "5i se hubiera depositado dinero en ti con esta chhrSula
desde el principio: que 10 usaras si quisieres, antes de que 10 uses estacis obligado de
deposito" (Si pecunia apv..d te ab initio hac lege deposita sit, ut, si voluisse$, 1ttereris, prius~
quam utaris, depositi'te:neheris). En D. 12.1.10 el mismo Ulpiano cia una razen: 10 deposi-
tado (fungible pero especificado) con autorizaci6n desde el comienzo para usarlo,
no puede considerarse como res (pecunia) crediia antes de que se 10 use, porgue "no es
delto" si se ha de constituir el debito (mutuario). En D. 12.1.4 pro se plantea un caso
de entrega de dinero para que en determinadas condiciones se 10 tenga como presta-
do; Ulpiano decide que el riesgo del dinero compete ai, que 10 recibi6 desde el
momento de la entrega; en otras palabras, desde aun antes de su empleo; y califica la
figura como deposito. '
La importancia de considerar como depositada la cantidad y no
como prestada, radica en hacerse posible exigir intereses a quien Ia
recibi6, desde que incurre en mora de restituir, a modo de indemni-
zaci6n, cuyo cobro queda autorizado por la chlusula ex bona jitk de Ia
actio depositi in ius, y de poderse exigir la restituci6n en cualquier
momento. Cuando se trata de mutuo, en cambio, los intereses s610
son demandables si hubo una estipulaci6n apropiada, y no debe
pedirse el capital antes de vencer el plazo para la restituci6n.
D. 16.3.29.1 de Paulo: "Si con mi permiso usara el dinero aguel a quien se 10
deposite, est<i obIigado a pagarme intereses por raz6n del mismo, como en los demas
juicios de buena fe" (5i ex permissu meo deposita pecunia is penes quem deposita est, utatur,
ul in ceteris bonae fidei iudiCis, U$'Uras eius nomine praestare mihi cogitur). efr. D.16.3.28;
16.3.24; 16.3.25.1.
A este negocio consistente en depositar dinero (especificado)
con autorizaci6n de usarlo 10 lIamamos "dep6sito irregular".
4. Si el dinero se entrega no especificado, aunque se diga que se
trata de un depOsito, hay un mutuo.
ps. 2.12.9 = ColI. 10.7.9: "Si depositare dinero y te 10 permitiere usar, mas
parece ffiutuado que depositado, y por ello estara a tu riesgo" (Si p(',(;tmimn deposuero
eaque uti. tiN permissero, mutua magis videt'ur quam deposita, ac per hoc periC1do tuo erit).
La raz6n ya la conocemos: siendo el dinero esencialmente fungible
y consumible, siempre sera posible aI que 10 recibi6 y utiliz6, cumplir
con la devoluci6n reemplazando las monedas gastadas por otras.
5. En los derechos helenfsticos se distingue entre la entrega de
dinero en interes del que 10 entrega, de aquella que se hace en
interes del que 10 recibe; s610 esta constituye mutuo, en tanto la
primera se aproxima al dep6sito.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 119
Esta distinci6n pudo haber influiao en lajurisprudencia; pero no ~s crefule qu~
ella aceptase haber un deposito en la mera entre~de ~iner? no es~e_C1ficado por.el
solo hecho de declararse que se trata de un deposIto. 51 el dmero esta 0 no espenfi-
cado, es natural mente una cuesti6n de hecho.
La aluciicla practica helenfstica pudo haber influido, sin embar-
en el tratamiento del dinero entregado a los banqueros, respecto
~~i cual se distingue entre el deposi~do y el p~estado, allnque. am-
bos se hayan confundido con la totalIdad del dmero qu~ maneJa eI
banquero (y no haya especificaci6n fisica, en consecuen~l~); pero e~
haber recibido intereses del banquero transforma al deposIto en mu
tuo. La distinci6n entre el dinero depositado y el mun~ado al ban-
quero se hace par medio de su contabilidad (rati.~); y la lInponanCla
de la distinci6n radica en que si se trata del prIm.ero, en c~s? de
quiebra debe devolverse antes el dinero a los deposItantes, mlentras
que los' mlltuantes del banquero siguen la suerte general de sus
acreedores 605.
VI. SECUESTRO. Los juristas dicen in sequestre depositum con alusi6n
al dep6sito que de una cosa hacen varios in solidum para que el /"
depositario la devuelva no a todos sino al de ellos que resulte favore-
cido por el evento de una condici6n senalada 606. El depoSltanO se
llama sequester, y nosotros clenOIninamos "secuestro" a.la figura. Se
reCurre a ella sobre todo en casos de litigio sobre UIl bien, de modo
que eI sequR-ster 10 custodie entretanto se dirime, y 10 entreglle al que
resulte vencedor 607; pero tambien en las apuestas, para guarclar 10
apostado y entregarlo al favorecido.. ..
EI seqUR-ster esta sujeto a ambas actzones def?0S7tZ, ysu hcredero ~ol8a
acci6n in ius; algunos juristas hablan de, actzo deposl.tz seq1lP.~l~ar/.ll)
sel?;uramente porque las f6mlllias no eran las generales, smo ,que
sufrian una modificaci6n para aluclir a que se trataba de un deposIto
en secuestro. ., .
Por 10 demas, la tenencia del sequester constitllye po~eslOn pretorIa,
no civil, porque esta protegida por los interdictos uti jJOS!;Itkl:isy utruliZ.
160. EL CONSENSUALISMO. PACTA CONVENTA.
I.EL PRINCIPIO DEL CONSENSUAUSMO EN EL DERECHO ROM,,-\.l'lQ. U 11 acto es
consensual cuando se 10 puede perfeccionar por el mero acuerd.o
entre las partes, sin que resulten necesarias formalIdades de especle
605 D. 16.3.7.2.
606 D.
16.3.6.
607D.1D.3.17pr.
""D. 4.3.9.3; 16.3.12.2.
 120
DR.ECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
alguna ni entregas 0 daciones de cosas. En el derecho romano de
todas las epocas, el consensualismo es un principio excepcional. POl'
regIa generalfsima, el dominio ni los derechos reales no pueden ser
adquiridos pOl' el mero consenso de partes 609; con la sola saivedad
de Ia hipoteca, en cuanto ella se constituye nuda conventione 610 no
obstante 10 cual eI acreedor hipotecario adquiere una acci6n in rem
que Ie permite perseguir la cosa en manos de terceros. En el ambit.o
de las obligaciones el consensualismo alcanz6 mayor difusi6n, pero
aun aSI limitada. Ordinariameme, ellas necesitan un acto formal,
como la estipulaci6n 0 eI Iegado per darnniLtionem, 0 real, consista
bien en la entrega (como en eI comodato, el pignus datum y el depO-
sito), bien en una datio pOI' mancif)(ltio, in iure cessio 0 traditio (asl en el
mutuo y en los diversos tipos de dare ob rem, 10 mismo que en la
fiduda); 10 cual no quiere decir que la fOlma 0 la realizacion no
exijan (cuando son biIaterales) una convenci6n previa de partes.
EI consensualismo es obligacionalmeme eficaz cuanclo se tipifica
como "contrato consensual"; en el derecho romano este cOhcepto
qued6 reducido a cuatro: la compraventa, el arrenc1amiento, la socie-
clad y el mandato. Es tambien eficaz en el tipo obligacional denomi-
nado constitutn1n y en los diversos recepta: argentarii, rumtrl'ru1/t tnnfJ(J-
num stalmlarioT1.tm y arbitrii. En eI resto, cualquier acuerdo de vohmta-
des constituye 0 una conventio 0 un pactum; la primera no produce,
pOl' sl misma, efecto alguno; el segundo s610 puede fnnclar una ex-
cepci6n, pero no obligaciones ni acciones.
II. PAC7:4 CONVENTA 611. 1. La palabra mas general para designar un
acuerdo de volumades sobre cualquier objeto es conventio 612. Ella
existe 0 debe existir en la base de todo acto 0 negocio de estructura
bilateral, sea solemne 0 real y con mayor razon si es consensual {llS.
Cuando ella.~ producen una acci6n adquieren "nombre propio" (tran-
seunt in pro/Jrium nomen) 614; si sin adquirir nombre propio, redben
una causa (es decir, se aplican con la datio de una de las panes), se
tiene un dare ob rem 615; si carecen de causa y producen excepci6n, se
Haman jJacta 0 pactiones; no siendo capaces de general' excepciones,
permanecen como conventiorlf'S sin efecto.
609 FV. 268; cr. 2.3.20.
610 D. 13.7.1 pr.-I.
611 S.11I. D. 2.14; CI.
2.3.
612D.2.14.1.3.
613D.2.14.1.3.
614D. 2.14.7.1; dr. D. 2.14.1.4.
6l5D.2.14.7.2.
L DRECHO DE lAS OBUGACIONES 121
2. Ulpiano define el pact~m c?mo "un acue~do y ~o~sentimi~mo
d dos 0 mas acerca de 10 m1smo (dn(ffUm plurzumve m ulem fJlaalum
ete consensu) 616. La fueme positiva ~egulado~ de los pactos era ,e~
edicto del pretor, que bajo unanibnca de pactzs conventzbus promena.
"Observare los pactos convenidos que no se hayan hecho c:)l1 dolo
malo ni contra las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, echc.tos d;
los prfncipes y que no sean en fraude de cualquiera de lo~ ~lsmos
(Pacta conventa, quae neque dolo malo neque adver,sus leges, /)lebl.~ata, sena-
tusconsulta, edicta principum neque quo fraus cw e(ffUm fl.at, facta ernnt,
servabo) 617.
a) Pese a la amplitud de los terminos del edicto (j)acta ~on.venta ...
servalw,) esta
'., "observacion" de los pactos convenidos. se D hnutaba
I I a1
conferirles valor de excepci6n (exceptio pacti conventz). e (On( e e
principio "un pacto desnudo no generaacci0!1' per~ genera excep-
ci6n" (nu.da fJactio obligationem non parit, sed pant excejJtwnem) 618.
La expresion nuda pactio alude aqui aI pacto sin causa, e5to es,. sin que una de las
partes 5e<J.delante a aplicarlo dando 10 que en el pa~to. se presenta a su cargo, por~ue
en tal caso nace una acci6n, precisamente la condzctw para recuperar 10 da~o 51 la
contra ane no cumple con 10 que de ella se espera (D. 2.1.4.7.2). Esta es la :al~ de la
d'stinc16n medieval entre "pacta nuda"y "pacta vestita", entendielldo por los ulumos a
Iw
1 convenClOnes
. con causa, que es uno d e Ios ve:> ~
" 't'lTI1e1 ltn"que pueden ha('er que un
pacto Begue a generar accion.
Por otro Iado, en virtud del principio de que "o~)ra con dolo el
que pide contra 10 pactado" (dolo Jacm;e eurn, quz contra tact1~1~
j)etet) 619, si pOl' cualquier cau~a. r:o es da?le oponer la ex(7)tw jJaftZ,
siempre queda abierta Ia pos1blhdad de IUterponer la dellvada del
dolus en subsidio 620. '. .
b) Para la validez de un pacto se ~xig~ u~ presupuesto n~gatlvo: que
no contrade las disposiciones normauvas mdlCadas pOl' el ec!lcto.
A artir de esa enumeracion, la jUlisprudencia formuI6 ~na regIa general: un
acto rro ent~ndlendo
puede contrariar ni modificar el ittS publiC"li71l, ~or
por tal las
~las que regulan imperativamente el derecho de los partlculares: D. 2.14:7.16, D,;
2.14.38: "EI derecho publico no puede ser alterado por pactos de los partlcuI~:es
(Ius publicu11I privatorum pactis mutan non potest)j D. 50.1?~5.1" (cfr: Cons. 4.3). L~
convenci6n de los particulares no deroga al derecho publIco (PrI.VQto-rrt1n cOT/venltO
iuri publico non (brogat). Vid. tambien D. 26.7.5.7; 27.8.1.9; 35.2.15.1; :)0.17.27.
Una contravenci6n a las normas puede presentarse. como cont,ra-
dicci6n directa al texto (littera), pero tambien a su sentlclo (~ententUl,),
GIGD. 2.14.1.2; cfr. D. 50.12.3 pr.
617D.2.14.7.7.
618D.2.14.7.4.
619 D. 44.4.2.4.
620Gai. 3.179; D. 2.14.10.2; 8.1.4 pr; 44.4.2.4.
 122
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II L DERCHO DE lAS OBUGACIONES 123

aunq~e ~I primero aparezca respetando; a esta ultima figura se refie- EI pacto admite la inserci6rr de condiciones y plazas suspensivos,
re el InClSO final de la chiusula del edieto sobre los pactos y r~b I y puede ser clejado sin efecto mediante un pacto contrario. La inefi-
nombre de "fraude a la ley" (fraus legi). ' Cl e e cacia opera mediant.e replicatio pacti opuest.a a la excej)tio fmcti 624,
Cfr. D. 1.3.29: "Obm <;ontra la ley el que hace 10 1 I
el que, salvadas las palabras de la ley elude su t"d ~u(~ a. e~prohib~; y e? ~raud~,
quod lex prohibet; in fraudem vero qui salvis ~~n~ ? ont~a eg~ filC:t.. qUld ld faClt, III. Los PACTOS EN LOS NEGOCIOS DE BUENA FE. Supuesto que un
1.14.5: "No es dudoso u ' vcr lS ~ sentenilam el:l/,.$ cm:umvenit). CI. pacto accecla 0 se acljunte a un negocio 0 relaci6n principal ('YJacta
esfuerza en contra de;ue V~~~t~Od~tra('!ona leaY bie~ que'la~enlidO a las palabra.<; de la ley, se adweta"), la jurisprudencia clistingue entre los celebraclos ex continenti
. ~v, u um es tn PDem com "II . b
leps amplexus, contra legis nititurvoluntatem). ~ ml ere elLm, qu~ tier a y ex intervallo, segun que la celebraci6n t.enga lugar conjuntamente
con el clicho negocio principal 0 tiempo eIespues de perfeccionaclo
c) EI edicto del pret.or exigia expresament.e ausencia de dolo est.e. Tratanclose de pactos adjuntos a un negocio 0 relaci6n cle bue-
malo en la conclusion del pacto 621. na fe, la importancia de la distincion radica en esto: aquellos celebra-
De haberlo, no se CIa a la contraparte Ia replical' d r ' clos ex continenti se insenan 0 incorporan en el acto 0 relaci6n y
exc~P~io pacti misma, en ~l s.entido de que no puede res:lta~1(~~1~.i~1;~~)P~ljUdilca)a queclan cubiertos por la acci6n que corresponda si con ellos se trata
suflC1ente probar apud zudu;em el dolo. .. . or e 10 es de clar, hacer 0 no hacer (pacta conventa .inesse bonae fidei iwliciis), En
este sentida, tales pactas clan 81.1 sustancia 0 contenido concretos a la
d) La jurisprudencia aiiadi6 el requisit.o de no contener accion 0, como clice Ulpiano, "clan su ley al contrat.o" (legem contraetui
tUrjJlS un pacta 622. '_ causa
dant)625. Asi, cuanclo en una compraventa se pact.a que el saldo cle
&,f, no ~e puede pactar que alguien no respondera del dolo (D 2 14273) precio sera pagado con int.ereses, el vencleclor puecle cobrar estos
no se ~ercera la action de hufto 0 d . . " , . . . . ,0 que con la actio ex vendito.
Pero despues de existir el dOlo 0 ~:-n~~~~ti:;~e ~o:~~en estos delitos (D. 2.14.27.4).
efectos, por ejemplo, remitiendo la respons'abilida~de~~~(rf~~~:.f7~~;~rsobre SllS Por eienD, tambien un pacto ex continenti puede producir excepcion, como todo
pacta. Que en los juicios de buena fe un pacta produzca efecto positivo no es una
cap:2icf~~;oo~:%~' se aplican a los pactos las reglas generales sobre verdadera exeepei6n al principio general de que los pactos no producen aeci6n,
porque no es que de eUos nazca una "actio pacti". El indicado valor positivo de los
pact05 inmediatos se entiende como exigencia de la buena fe; perc, en r('laci6n con
D. 2.14.28 pr.: "Los pactosconvenidos cont 1 I' d 1 ' . los conrratos consensuales, hay ademas una raz6n dogmatica, porque siendo tamhien
considerados val,cIo," (e I . . . 'I' fa as reg a~ e derecho em] 110 son consensuales los pactos, el consenso del negocio principal yel de estos se confunden
on ra lUns cnn tS Terrll.las p I
esta .Pl,,sa eJemp I0 un pupilo ne ~-
, - , por' . lac' a conventa Taf(L non Iwhent'ltr) De
. . y hacen uno solo, de manera que dichos pactos vienen a ser como orras tantas
cuando con ello em eo:.a 5U condici6n ceslta a. autondad de 5U nItor para pactar clausulas del contrato totaL Esta explicad6n no vale para el deposito, que es real, ni
pero no cuando la m~jora
(como si le es ~~~~~~~~~~ne~ ~:~~Oa).ondona una deuda), para la fidw:ia, que,es solemne y real, ni para la constituci6n de dote (sallcionada par
la actio rei 1tx01irtcque se asimila a las de buena fe), que en ning{tn ca~o es consensual,
de modo que ahi solo rige la primera razon. En la tutela no puede haber pactos
f) EI pact.o no est.a sometido a forma alguna y puede or ende
se~ alcanzado de cualquier modo en que se manifieste un ~onsenti
celebrados en el mismo momenta enque se genera la relacion, porqueel correspon-
de 0 a un llamamiellto de la ley (tutela legitima), 0 del testador (tutela testaI1len(a~
mlento entre partes: por cualquiera palabras orales 0 escritas ent.re ria), 0 del magistrado (tutela magistratual), en ninguno de los cuales toma parte el
presentes, por cartas entre ausentes, por medio de un t I pupilo, quien por ella, y ademas par ser impuber, no podria pactar can su tutor. En
P or gest.os concIuyent.:s (ta:ite), es decir, por tonduct.as
C .'.
nurUlIS y last.a
de que no la negotioT1t1ll g('~lio, por definicion, no puede haber pactos ex ecmtnenti, porque el
Caabje otra Int.e~preltaClon. mas que la de manifest.ar una ciena volun-
gesloraCUJa unilateralIheme, sin conocimiento del domimlS negotii.
t ( en (letenTunac 0 senudo 623.
Los paetos acordados ex interuallo, en cambio, no se incorporan
. _ Asi, por ejemplo, si el acreedor devuelve el docume . . en la relaci6n ni se benefician con su acci6n; conservan, pues, Sll
cIOn (cautio) a1 deudor, se entiende h- b uto en 9~~ consta la obhga- fuerza nonnal de s610 fundar excepci6n 626 . Pero nuevamente se eli.l-
devoluci6n de 1a prenda aunque extfn;S~aPa~~dO.~ no petlclOn de aguella. La tingue en t.re si con el pacto se trata de disminuir algo de la obliga-
princi~aI si no se pacto 'expresamente 1a rem~si~~Cl n prenc1'lna, no afecta a l~
conclUido el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2~?4.:}t3). Por poder ser aS1
ci6n 0 de aumentarla, pues el efecl.O de excepci6n s610 se produce

621 D. 2.14.7.9.
624 D. 2.14.27.2.
622 D. 2.14.27.4.
623 D. 2.14.2. 625D.2.14.7.5.
620D.2.14.7.5i.f.

124 DERJ!.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
en el primer caso; en el segundo el pacto carece de toda eficacia
po.rque de 10 contrario se daria efecto de acci6n al pacta, para pode;
eXlglr el aumento 627.
Ejempl~s; si ~espues del divorcio, los divorciados acuerdan que la dote sea
devuelta de IOmedlato~ en vez de conservar al marido el tiempo que se Ie concede
para ello, ese ~acto e::: mtervallo no produce efecto alguno; ~i se permitiera ala nm'er
dem~ndar de tn.medlat? la restituci6n, se habrfa dado eficacia posiliva al pacto. ~Lo
pr?plO ocurre ,s~, termlnada la tutela, el ex pupilo y su ex tutor acuerdan que el
pnmero pagara mtereses por eI dinero del segundo, mas elevados que los legales los
cuales, pues, no pueden ser cobrados (D. 2.14.7.5). rero. si despues del cont'Jato,
compr~~or y vendedor acuerdan que no se de fianza de evicci6n, eso vale como
excepaon para el segundo, si el primero pretende que la de (D. 18.1.72 pr.).
Cua.ndo u~ pacto cl~ cualqu!er clase prodnce excepci6n, no es
?-~c~san,o pechr que ~e mclnya. esta en la f6rmula, porquc: "en un
J:l1C~<:, d~ ~)uena ~e estan c.o.ntemdas las excepciones del pacta" (bonae
jtdet w.du:w excejJtzones pactz znsunt) 628.
IV. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS CONSENSUALES. La eminencia
que, por definici6n, tiene el aeuerdo cle voluntades en los neaocios
c~:msemuales, hace que I,a ju~~~pruclencia centre su hermeneutic':;"pre-
Clsamente e~ la determmaclOn cIe 10 efectivamente queticlo par la5
pa~tes. E.n hneas generales, continua tratanclose, igual que en las
estlpulaClones, de la busquecla del id quod actum est; solo CJue ahara
aqllel~o actuado por las partes no se desprende de una c1eclaracion
c?n Clertas palab_r~ for:nalizadas y, en muchos casos, c1enotac1oras de
cterta volunta~1 tlplCa, smo de una declaracion hecha con cualesquie-
ra palab~s e mc~uso por gestos y a traves de intennediarios (nuntii)
9ue ~oclr~~n van~r las emanadas por las partes, de cIonde que la
mvesugaClon del zd qu,od actum est a veces tienda a fijar una volumacl
no aparente.
D. 50.16.219: "Plugo que en las convenciones se atienda mi~ a ]a voluntad de los
contratantes que a las palabras" (In canven /'umtu"Us
.,...- c&ntrahenttum
" . (fuam
tfolunttttmn pot jUs
J. "
vewa spectan plaC?ltt). ' 1
Fl~era cle esto, los criterios especfficos cle interpretacion de un
nego~lo contractual en cas<:, cIe oscuridacl, ambigiiec1ad 0 cluda no
son chferentes cle aquellos vlgentes en materia de estipulaci6n. Uno
cle ellos, qu,~ 10 oscu:o 0 ambiguo se interpreta en COntra del e.~tipu
lant.~, tamblen se aphca al menos en materia de compravenra yarren-
?aITIlento, en Cllanto los pactos que adolecen ete tales vicios son
ll1terpretaclos contra venditorem y contra locato-rem 629; 10 cual puede
627 D. 18.1.72 pr.
628 D. 18.5.3.
629D. 2.14.39; 18.1.21; 18.1.33; 50.17.172.
~".-,: ",-
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 125
parecer extrano, Si en la estiplllaci6n se explica el principio, porque
el estipulante es la parte que tfpicamente formula el contenido cIe la
pregunta, 10 que pennite exigirle una expresion mas clara, en la
compraventa y el arrendamie~uo no existe una tal cli.~paridad ete
posidones que justifique un tratamiento icIentico. Sin embargo, este
tambien se explica atendida la realidad, de que. las condiciones de
cdebrad6n de tales contratos son siempre dictaclas por el vendeclor
y el arrenclaetor, por estar en una situaci6n preeminente, de modo
':~.'
de series a ellos exigible la claridad que hizo defect.o en el caso
concreto.
161. COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO) 6W
1. CONCEPTO Y ORlGEN. 1. En el dereeho elasico se llama compraventa
(emjJtio venditio) al cantrato consensual entre un comprac1or (em/Jtar) y
un vendeclor (rJenditor) por el que este se obliga a entregar una cosa
(rnerx, res) al primero, el cual se obliga, a su vez, a pagar un precio en
dinero (jtreti1lm) al vencleclor.
La palabra emptio proviene del verba emere - "tomar para sf", y como en ello
consiste el acto del comprador, termino por significar "compra". VeTulitio, a su vez,
deriva de lJendere, verba esteformado por la fusion de lIen'lim - "vema". y d(trli, de
donde vendere. El castellano comprar deriva de cr/mparare (por cum parare - "procurar-
se algo", que habrfa dado *comperare, de donde comprar).
2. La compraventa elasica, pues, consiste en el acuerclo de inter-
cambiar una cosa por dinero que genera las respectivas obligaciones
para cada pane; pero en sus origenes fue un acto real cle intercam-
bio "mano a mano" 0 tiueque. En la epoca en que no existfa el
dinero, 10 intercambiado eran cosas (nee rnancifJi), y por ella el tipo
original del que cleriva este negocio fue 10 que despues se llam6
"permuta" 631. Una vez aparecic10 el dinero, cuanclo en c1icho inter-
cambio una c1e las casas entregac1as era una derta canticlad de aquCl,
entonces surgi6 prqpiamente una operad6n cliferente, aunque toda-
vfa real, tipificada par la constancia de uno de sus objetos. Durante
mucho tiempo el intercambio real de res mancijJi por dinero todavfa
clebi6 hacerse mediante el negocio solemne de la rnancij}{ltio; y apli-
cado a la5 res nee rnancijJi, clebio de ser considerado como un hecho
que a 10 rna., servia para demostrar que el actual poseeclar de la cosa
no era un laclron (ya que la tenfa por haberla cambiado por dinero).
c
En que momento y como se pa<;o de la operaci6n real consistente en
el intercambio cle cosa por dinero, al negocio jurfclico consensual cle
630 s.m. D. 18.1-7; Cl. 4.38; Inst. 3.23. Cfr. D. 41.1; CI. 7.26.
631 Cfr. D. 18.1.1. pro

126 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO n
obligarse uno a entregar una cosa y otro una suma de dinero, no 10
sabemos. S610 podemos deseribir las etapas de un proceso natural
que debi6 de iniciarse con la practica de entregar eI vendedor la
cosa y aplazar el eomprador la entrega del dinero, 0 viceversa, some-
tiendose uno a la fules del otrO, de modo de constitnirse 10 que en
epoca chlsica podia ser un tipo de dare ob rem; la eompravema pro-
piamente consensual debi6 de aparecer euando tambien la otra par-
te comenz6 a aplazar su propia prestaci6n, de manera de entender-
se que, pese a constituir 10 aetuado nada mas que un mero acuerdo
(conventio), se creaban las obligaciones de cumplir 10 acordado, en
virtud de la fides reciproca (bona fides). En a1gun momento determi-
nado esa necesidad vital en toda sociedad, que es el comercio, no
pudo fundarse mas en el intereambio real, en virtud de !Jaber deja-
do de ser s610 praeticado entre personas que intercambiaban los
excedentes de su producci6n domestica y que habitaban en una
misma ciudad, de modo de siempre poder enCOntrarse frente a fren-
te para el trueque. Posiblemente esto haya que coneetarlo con el
aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de co-
merciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio
ambulante; por 10 mismo, ellos pod ian recibir encargos de comprar
en otra parte mediante la efeetiva entrega del dinero, y podian, a sn
vez, entregar sus mercancias para ser pagadas despues por sus clien-
tes ("fiar"). La exigencia de seguridad de estas operaciones, inicial'
mente abandonadas a la confianza reciproca, impuso que en cierto
momento se sancionarajuridicamente el mero acuerdo de comprar
y vender, quiza la primera vez en el tribunal del jlradO'r j)('Y'egrinus. En
el s. II a. C. ya existe un iw1iiu.m bonae fidei aplieado a la emjJtio
venditio.
Valias teoria~ han side formulad."1.~ para explicar el aparecimiento de 1<1 compra-
venta consensual. Se ha pensado que el consensualismo del contrato habtiase origi-
uado en la practica de usar dos estipulaciones crozada'i' entre Ia'l partes, una para
prometer el precio y otra para prometer la cosa, en modo interdependiente. ~ta
hip6tesis es la que cuenta con eI mayor favor de los autores; perc supone una antiCi-
padon del proceso de caida de la forma estipulatona para dejar el consenso al
descubierto, que s610 tuvo Ingar haCia principios de la epoca postd<hica.
3. En epoea dasica la compraventa consensual se aplica indistin-
tamente a res mflncijJi y nee llla'fu:ijJi (10 nlismo que a los iura 0 res
incor/Jamles en la terrninologia de Cayo), y se distingue netarnen te de
la adquisici6n del dominio, que s610 adviene en virtud de la mancijJa-
tio (nummo uno) 0 de la in iure cessio tratandose de las re, mancijJi, 0 de
la traditio por 10 que a las res nec mancijJi atai'ie. Para todos esos actos
la emjJtio venditio opera s610 como causa; y 10 propio owrre con la
posesi6n de la cosa eomprada, s610 cuya entrega es la que hace
poseedor al comprador (pro emjJtore). La compraventa, pues, qued6
limitada rnuy estrietamente al campo puramente obligadonal.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 127
De sus on enes reales, empero, la compraventa consensual } obli~:i~nal coo-
'1
servo a gunos
Jsgos' .
el desconocimiento de la compraventa de generos Ihmltados; el
I ~ . - d 1 ontrato' 1a
aso del nes 0 de la cosa al comprador con la so a peuecclOn e c .' '.
trasp . bilidad gpor custodia del vendedor; el desplazamiento de la causa solntlOrtlS
responsa - .d I .-
por una causa ,cmptionisa efectos de la tradicion yea usucaplOn.
La compraventa, como negocio iuris gentium, es accesible a ciuda-
danos y peregrinos.
II. CONSENTIMIENTO. ARRAs. 1. Este Ilegocio s~ perfecciona f:'0r el
mero consentimiento entre las partes, de. cualqurer modo mamfesta-
do: entre presentes, mediante palabras rnformales 0 gesto.,. 6~~nehI
yentes, y entre ausentes, por carta 0 por mecho de un nuntt1lhS . ~
Se ramente por influencia de 1a stipulatio y como ':lanera practi~a d: seoillar ~~
eXisten~ de un efectivo consenso, s::l1ian emple.arse. formulas del tl~O _tengo p
com rado e1 fundo en 100" (est milu ftmdus cmptus cmto). Pero est~ formul~~ e.n
nin~n ca~o esdn prescntas p.ara la validez del ccntrato (D. 18.1.7.2, 18.1.34.6, dr:
Varro, De renLst. 2.2; Plaut., Eptd. 471). '""
La perfecci6n del contrato, pues, careee de todo eleme.nto real;
en especial no se exige del comprador el. pago del preclO m un
"adelanto" de parte de d 633. " :
2 S'n embargo por influencia de los derechos helemstIcos, m-
1""( h )
1 , . /
gres6 en la costumbre romana la figura de as arras arrae, an ne .
. La palabra arm (arrha) es forma popular de arram:. t.ra.~1i~~raci6n_ ~~el g1iego
arrab6n, que 10 es a su vez de una expresion semftica que slgmfica garant.la .
En si misma consiste esta figura en entregar una pequeiia suma
de dinero (0 un objeto, como un anillo) una de l.a,s partes a la otra,
generalmente el comprador al vendedor. L~ fun CIOn de tal entrega,
empero, era diferente en los derechos helemsucos y en el romar:o.
a) Puesto que en los pr!mero~ el mero consenso no .perfecClOna:
ba el contrato mientras no mtervlmere el pago del preClo.o la entre
ga de la cosa, una vez acordada la comp,avent~,C\1~lqU1era de las
artes podia licitamente desistirse de la ope.raClon sm que ~a otra
~uedara iegitimada para solicitar el cumphnnento. En tales Clrwns-
tancia., la d'aci6n de arras aseguraba a ambas partes frente al event\l~l
desistimiento de su contraparte: de desistirse e1 comprador, percha
las arras, y de haeerlo el vendedor, debia ~esUtlllrias dobladas. T~~o
10 eual viene a significar que estas cumphan una. ~uerte ;le ~unclon
penal por la negativa de perfec~io?a: una ope,raClon en Sl m.lsma n~
obligatoria, porque .e1 licito deslstImlento haCla perder un Clerto va
lor al que no perslstw.
"2D. 18.1.1.2; 18.1.2.1.
633 GaL 3.139.
 128 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
b) En el clerecho romano cIasico, por el contrario, el consenti-
-miento en lOrno a eosa y predo formaba contrato perfecto y no
cabfa el desistimiento unilateral; con 0 sin arras, la pane pe1juclicada
clisponfa de una accion para obligar a la contraparte al cllmplimien-
to. En consecuencia, las arras tienen ahf una fundon merame-nte
declarativa del consenso ya alcanzado, como si se clijera una "sena"
externa de el, que incIuso sirve clespues de medio probarorio de
haberse celebrado el contrato 634,
El regimen romano clasico de las arras es, pues, el siguiente: 0) si
el comprador entrego dinero como arra.<i, pU,ede descontar la cantic1ad
del predo que paga y el vendedor debe imputarlas al predo que cobra;
(ii) si el cornprador entreg6 un objeto cierto y paga el precio, pnede
reclamarlo del vendedor mediante la accion de la compra misma (actio
empti) e induso, segun Ulpiano, a traves de la condictio, porque enron-
ces el vendedor carece de causa para retener las arras 635; (iii) en caso
de incumplimiento del contrato, el vendedor puecle retener las arras
hasta su entera satisfaccion, pero clespues debe restituirlas 0 imputar el
dinero al cobro del precio 636~ (iv) cuando se ha pactado la lex commis
soria en la compraventa, seg(m la cual, de no pagarse el predo, se
tendni por no efectuada la compraventa, y ademas ha clado arras el
comprador, el vendedor puede escoger entre invocar dicho paclO y
retener definitivamente para sf las arras 637, 0 bien exigir el cumpli-
miento del contraro restituyenclo las arras una vez satisfecho (0 impu-
tando el dinero al precio que cobra).
Justiniano (CI. 4.21.17; Inst. 3.23 pr.) distinguio emre compraventas que clehen
celebrarse pOl' escrito y consensuales, disponiendo que en las primera.~ cualquiera de
las partes pudiera manifestar su arrepentimiento (paenitentia) de celebrarla antes de
perfeccionado el documento, pero no en las segundas desde que se haya formac1o el
consenso. En el caso de haber dado arras para una compravema pOl' escriturarse el
comprador y de arrepentirse, las pierde, y si es el vendedor el arrepentido, debe
restituirlas dobladas~ratandose de una compraventa consensual con arra.~, se sigue
I mismo regimen para el caso, no de arrepentimiento, que no es posible, sino de
incumplimiemo del contrato ya acordado. Como se ve,Justiniano sigui6 [a tradicion
helenistka en el primer caso y la romana en el segundo. En el derecho comun se
llamo "arrae paenitentiales" a aquellas que aseguran la conclusion del comrato (art.
1803 CC.), Y "arraepoeanalis" a las que garantizan su cumplimiento (art. 1805 CC.).
III. INfl.UENCIA DEL ERROR. Puesto que 1a compraventa es un con-
trato consensual, en ella cobra una especial relevancia el tema del
emir, en cuanto este puede en algunos casos impedir 1a formaci6n
\
I(
1 634 GaL 3.139; D. 18.1.35 pr.; CI. 4.49.3; Inst. 3.23 pro
635 D. 19.L11.6.
636 CI. 4.45.2.
637 D. 18.3.fi pr.; 18.3.8; CI. 4.54.1.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 129
del consensus; a tal fen6meno~ los juristas suelen designarlo can el
nombre de dissensus. ~.
1. Desde luego, el dissensus en tomo al hecho mismo de celebrar~
se la compraventa hace que nada se actue (nullum actum est), como si
una parte cree vender una cosa y la otra arrendarla 638...
Se trata del llamado "error in negotio" que mooernamente viene incluido en la
categoria del "error esencial"; las partes han estado de acuerdo en celebrar un nego-
clo, F-ero cada eual ha entendido tratarse de uno .:'is::into.
2. Enseguida se presenta el en-or in corpore, consistente en produ-
cirse un disenso en tomo a la identidad de la cosa, comO si uno cree :"
cornprar el fundo Corneliano y el otro cree vender el fundo Sempro-
niano; 0 ambos comprar y vender el fundo Capeno, pero bajo ese
nombre una parte entiende un fundo determinado y la otra~uno
distinto, de modo de pensar finalmente en cosas diferentes 639.
Tambien hoy se induye este vido bajo la categoria del "error esencial".
3, El en-or in pretio como si una parte entendio vender por cierta
cantidad y la otra por una distinta, tambien impide que haya compra-
venta 640.
E~ el fondo es un tipo especial de I!'ffOT in cory>oreyesendal.
4. Cuando el error no recae sobre el corpus, en el eual las partes
se encuentran de acuerdo, sino en Ia sustancia 0 materia de que esta
compuesto "(error in substantia, in materia 0 in qualitate), como si se
compra pensando en ser vino cuando es vinagre el Hquido envasado
que se tiene a 1a vista, 0 en ser de oro 0 plata el obje,lO, que tambien
se tiene a la vista, cuando es de bronce 0 de plomo, en principio hay
compraventa v.ilida, ya que hubo consenso en cuanto a la cosa com-
prada y vendida, y se considera irreIevante eI pensamiento interno
de las partes acerca de la sustancia que 10 integra, pues tal no es nada
mas que un motivo 641. 0$
') Cuando, en cambio, la sustanda misma de la cosa fue tratada
como objeto del consentimiento entre aquelIas, como si una mesa
enchapada en plata es vendida (de buena fe) como de plata maciza,
y bajo tal concepto es comprada, entonces se considera haberse ven-
dido "una cosa por otra" (aliud pro alio) y no hay compraventa (nulla
est): en efeeto, ello equivale a un en-or in corpore, y que las partes
asintieron acerca de cosas distintas 642,.;
658 D. 18.1.9 pr.; dr. D. 44.7.57.
639D. 18.1.9 pro y 2 i.f.; cfr. D. 44.7.57.
640 D. 18.1.9 pro
641 D. 18.1.9.2; 18.1.14.
642 D. 18.1.9.2; 18.1.14; 18.1.41.1. ar. D. 18.1.n.
130 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ n
.j
5. EI "error en el nombre" (erflYr in nomine), es decir aquel que se
produce cuando las partes est,in de acuerdo en el eorjms (yen la
substantia),. no afeeta a la validez del contralO, como si aquellas han
consentido en comprar y vender tal fundo, creyendo que se llama
Corneliano cuando se llama Capeno 643.
Tampoco 10 afecta el error acerca del grado de bondad de la
cosa, como si se compra oro creyendo que es de tal calidad cuando
10 es de una de inferior 644.
> En re1aci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuan-
IV. REs QUAE VENIT. 1. No hay compraventa sin cosa vend ida (nee
emptio nee venditio sine re quae veneat potest'intelligi). De faltar es nulo el
negocio 645. oJ
Com pre una ca.~a, perc se habra incendiado antes del contrato sin saberlo las
partes: nacIa se vendie, aunque subsista el solar (D. 18.1.57 pr.), efr. el principia
general en D. 18.1.15 pc: "Aunque se hubiere consenticlo sabre el objeto, pero este
hubiere dejado de existir antes de 1a venta, la compra es nula" (Etsi consenswm fuen"t in
wrpus, id tamen in rerum natura ante verulitianem esse desierit, nulla emptio est J.
2. El objeto de la venta puede consistir en cualquier cosa corpo-
ral 0 incorporal, para emplear la tel1ninologia de Gayo: cosas mate-
riales de diversa naturaleza (res maneipi y nee manci/,i), una herencia,
un credito y el comenido de un derecho real.
a) La venditio hereditatis 646 tiene por objet.o la universalidad del
patrimonio sucesorio como tal, 10 que hace innecesario individuali-
zar uno a uno los elementos que 10 componen; y comprende, por
ende, welas las cosas corporales de que el causante era dueno 0
poseedor civil (no aquellas de que era mero t.enedor), sus derechos
reales t.ransmisibles, sus creditos y StL~ deudas, que hubieran al tiem-
po de la muerte, al de la adicion de la herencia 0 al de la venta
misma, segun 10 hayan acordado las partes; si nada dijeron, se atien-
de al ultimo de aquellos momentos 647. EI vendedor puede excep-
tuar algo de la venta, siempre que 10 haga expresamente 648.
Aunque la venta recaiga sobre una universalidad, el traspaso de
10 vendido al comprador no puede tener lugar universalment.e, y es
necesario que a cada elemento se Ie aplique el modo de transferir
apropiado. De este modo, las res mancipi deben ser traspasadas me-
diante mancijJatio 0 in iwre cessio; las res nee maru;ijJ"i, par tradici6n G19; y
643 D. 18.1.9.1.
644 D. 18.1.10.
45 D. 18.1.8; 18.1.15 pr.
646 S.m. D. 18.4: CI. 4.39.
647D.18.4.2.1.
648 D. 18.4.2.13-14.
4'D. 18.4.14.1; CI. 4.39.6.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 131
las deudas y credilOs, por proe"ratio in rem suam, es decir, por cesion
(0 por novacion) 650. EI vendedor debe traspasar todo 10 que habia
en la herencia en el momento que se acordo, de suerte que respon-
de de los detrimentos que Ie" causo, como si en~eno un bien a
terceros, remitio una deuda hereditaria 0 percibio el pago de un
credito de la herencia 651. Los lucras !legados a la herencia pertene-
cen al compraclor 652.
do el titulo de heredero en el vendedor, los terceros acreedores y dendores podrfan
pretender cobrade y pagarle validamente, 10 mismo que el pagarles y cobrades; si alga
de esto ocurre, de ~odos modos 1a ventaja obtenida 0 el gasto ammido deben ser
traspa'lados al comprador; y para asegurarlo se celebran entre ambos unas "stipuZn.tionfJ!>'
emptae et venditae here.ditatis", con las cnales se prometen redprocamente clichos traspa-
sos, es dear: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los crec1itos haya percibi-
do, y el comprador a reembolsar a aquello que este de las deuda'l haya pagado (GaL
2.252; Frag. August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97; efr. Gai. 2. 257).
Para la validez del conu-ato se exige que haya fallecido la persona de
cuya su~esi6n se trata, pues de estar vivo aquel carecerfa de ol~eto 653.
Salvo otro acuerdo, el vendedor se hace responsable de su calidad de
heredero, esto es, de que la herencia vendicla Ie penenecia G54. En
cnanto al conteniclo de la herencia, de ello trataremos despues.
b) Es posible la venta de un credilo'(ern/,tia nominis) "55, figura
esta que en realidad hay que construirla como el pago de un precio
en dinero al actnalacreedor por la cesion de su crediw (j,rowratio in
rern sunm) en favor del que 10 paga, 0 por la novacion con cambio de
acreedor con precio int.erviniente.
c) En las fue.nt..es aparece la posibilidad de comprar un usufrncto 0
una selvidumbre. Ello puecle significar dos C0Sas: (i) que se compre uno
de tales derechos ya exi,tentes, y entonces el contrato funciona normal-
mente, es decir, aplicado a una merx constituicla por el derecho que sera
traspasado; 0 (ii) que se pague un precio para que se los const.it.uya y en
tal caso no hay objeto en el sentido de merx, ya que la obligacion del
vendedor no es traspasar algo sino hacer la constitucion; y entonces se
trata impropiamente de una compraventa.
Ahora bien: una compravent.a en el primer sentie)o no es posible,
porque un preexistente clerecho de usufruct.o 0 de servidlllnbre no
puede ser t.raspasado por su actual tit.ular a terceros, en virtud de la
inseparabilidad con respecto al [undo dominante que denota a las
servidumbres, y del caracter personalisimo propio del usufructo. En
650 D. 18.4.2.8.
651 D; 18.4.2.5.
652 D. 18.4.2.9.
'''D. 18.4.1; 18.4.7.
654 D. 18.4.8; 18.4.12: 18.4.13.
655 D. 18.4.17.
132 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
consecuencia, se trata de una compraventa en el segundo sentido,
que tiene por objeto la constituci6n de un derecho que aun no
existe.
Sin embargo, se acept6 una venta de 10 que podrfamos denomi-
nar el contenido de un usufructo 0 de una servidumbre, es decir,
que sin obligarse su titular a traspasar el derecho mismo por un
precio al comprador, se obligue a concederle su ejercicio de hecho;
de este modo, el comprador, aunque no lIega a ser usufructuario,
puede usar y disfrutar la cosa, y aunque no llegue a ser titular de la
servidumbre, puede transitar, extraer 0 copducir agua, etc. Por su-
puesto, la posici6n en que se encuentra el comprador no es real,
depende exclusivamente del vendedor y no es oponible a terceros.
Se refieren a la venta de servidumbre en el senti do de vender su constituci6n D.
21.2.10; 21.2.46.1; 19.1.6.5: el vendedor responde por evicci6n y el comprador debe
ser dueno del fundo que ba de ser dominante. Se refiere, en cambio, a ]a venta del
contenido de una servidumbre D. 19.1.3.2: "Si yo hubiere col1lprado las servidumhres
de pa<;o, conducci6n, transito 0 acueducto por su [undo, no hay entrega alglloa de la
vacua pose-sion; y asi dcbes dar cauci6n de que por ti no se had. que yo no las ejerza"
(Si iter, actum, viam aquaeductum per tuum fundum emero, vacuae posses"~ionis traditio tml!a
est; itaque caucre debes per te non fieri quominus utatur); en efecto, si las mencionach<;
servidumbres fheron constituidas. 1a caud6n a que alude el texto es supeJilua, por~
que el derecbo real protege suficientemente al adquirente; de 10 cual se deduce que
el texto aluc1e a ]a venta del mere ejercicio de las servidumbres. que carece de toda
sanci6n real y por ello necesita eI aditamento de lacauci6n de no perturbar. D.18.G.8.2
trata conjulltamente Ia venta de un umfructo por constituir y la vema de un usufme-
to ya constituido: "Cuando me vendes el usufructo, importa saber si me vendes e1
dereeho de usar y disfrutar que 5610 sea tuyo, 0 si me vendes el U'mfructo en 1a cosa
misma, que sea tuya; porque en el primer caso, aunque murieses inmediatamente,
nada me debera tu heredero, pero se Ie debera a mi heredero, si t11 vives; y en el
segundo caso, nada se debera a mi heredero, pero debera tu heredero" (Cum ttSI.L1nfruc-
tttm mild vcntlis, interest, utrum ius utendi fruendi, quod solum t~tttm sit, vendfls. an veTO in
ip!'"um corpus, quod tU1tm sit, USl.t1ufructum mihi vendas; nam pn"are casu, dia?mi statim
morieris, niltil mild heres tuus debebit, heredi autem mea debebituT, si tu vivv.:; posteriore casu
heredi mea nihil debeln'tuT, her~' tuus debe"'it).
~;
d) Se puede vender un establecimiento de comercio (t"berna)
como tal, es decir, independientemente del suelo en que esta instala-
do y de la instalaci6n misma.
D. 18.1.32: "El que vende tiendas de platerfa 0 la<; demas que estan en suelo
publico, no vende el suelo, sino el derecho, porque son publicas estas tiendas. cuyo
uso perteneee a los particulares" (Qui tabemas argentan'as vel ceteras, quae in solo jmMico
sunt, vendit, non solum, sed ius vendit, cum istae tabernae publicae su"rd, ({'utrum U!,'IIS ad
privatos pmt-inet).
2. La venta de res "extra commercium" es nula 656; pero se anlpara
al comprador de buena fe con acciones in j(lctum para obtener in-
656D. 18.1.6 pr.; 18.1.22; 18.1.34.1; 18.1.62.1; 18.1.73 pr. = FV. 5; Inst. 3.23.5; efr.
en contra D.18.1.4 itp.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
demnizaci6n 657, Ysiempre es posible Ia condietio (inde/riti) para recn-
perar el precio pagado por elias.. . .... ~.
Algunos textos. empero, dan al !=omprador de buena fe Ia actio ex empto (D.
18.1.62.1; cfr. lnst. 3.23.5), aun reconociendo que Ia compra es invalida; pero se trata
de autores tardios, como Modestino. La compraventa de un hombre libre, que t.am-
bien es nula, parece haber tenido un regimen especial: vid. D. 18.1.4; 18.1.G pr.;
18.1.70; 40.13.4; Inst. 3.23.5.
.,
3. En algunos casos el derecho civil prohijle comprar 0 vender
ciertas cosas que en sl mismas son "in commercio": el tutor t el curador,
el procurador y en general el gestor de un negocio ajeno no pueden
comprar cosas de aquel por quien actuan 658. Tambien se prohfbe al
que ejerce un cargo la compra de cosas en raz6n de su olicio 650; en
especial, un agente publico (por ejemplo, un gobernador) no puede
comprar predios en la provincia en donde ejerce su cargo 660.-'
4. AI parecer, el derecho clasico no acept6 la venta de generos
que llamamos ilimitaclos, por mas que estuvieran determinados por
su consistencia, calidad y cantidad (quid, quille, IJlI.antwn), como "100
medidas de 6ptimo trigo africano", "100 anforas del mejor vino de
Campania"; y necesario era que el genero quedase limitado por algu-
na circunstaricia que diese cuenta de su actual existencia, como "t,an-
tbc1e vino, aceite 0 U"igo que se en~uentre--en mis bodegas".
En las fuentes no consta la celebraci6n de compraventas sobre generos ilimita-
dos; pero se suplfa esta imposibiIidad recurriendo a estipulaciones que sf admiten un
tal objeto. Se trataria de un resabio de Ia prehist6rica compraventa real, ra que un
acto asi es imposible sobre generos ilimirados.
5. Es posible vender con altemativa de objetos. La elecci6n pue-
de quedar a cargo del vendedor 0 del comprador, y siempre a cargo
del ptimero si nada se dice 661. -
- 6. Los juristas distinguen entre la compra de una "cosa fmura"
(res Illt11m) y la compra de una "esperanza (de cosa)" (emjJtio stJei).
a) La compra de "cosa futura", tambierl lIamada por los intepre-
tes "de cosa esperada" t'emptio rei speratae"}, consist.e precisamente en
ftiar como objeto de aquella una cosa que actualmente no existe
pero que objetivainente se espera lIegue a existir a partir de un
hecho acmal, como el fruto de tal plantaci6n que se cosecbara 0 las
crfas de tales animales que nacenin. La compraventa se considera
suspensivamente condicionada, y la condici6n consiste en que las
657 D. 11.7.8.1.
658 D. 18.1.34.7.
659 D. 18.1.46; 48.11.8.1.
660D. 18.1.62 pr.; 49.14.46.2.
661 D. 18.1.25 pr.; 18.1.34.6: "tengo porcomprado a Estico 0 a Pallf1Io".
 134 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
cosas esperadas lleguen efectivamente a existir; desde qne ello ocn-
rra se entienc1e perfect.o eI contrato; en caso contrario, este no se
forma 662. ~
8i el vendedor haee que la condicion no se cumpla, esto es que la cosa 110 Begue
a existir, se aplica el principio general de que la condid6n se tiene por cumplida, y
por eode el comprador puede ejercer su acci6n (D. 18.1.8 pr.). La compraventa del
premo que alglio dia tendre no es de "r~' speratae", sino que carece de objeto y no
vale. No se trata, pues, de cesa subjetivamente esperada, sino de una que, a partir de
deno dato presente, pued~ llegar a existir objetivamente, aunque se fnrstre, y de alli
la condicionalidad de esta forma venal.
Es especie de eompraventa de cosa futuia aqnelia que eonsiste en
encargar a un operario la fubricaci6n de cierta cosa, cuando ,'ste aporta
el material principal, como si se Ie picle un anillo de oro a un artifice, 0
un traje a nn sastre, y <'stos aportan eI oro 0 la tela. Si, por el eontrario,
la substanti/! (0 sea, la materia principal) la aport.6 el que encarga la
obra, no hay eompraventa sino arrendamiento de obra. ;
En 1a jurisplUdencia c1isica inicial, no obstante, el encargo sin apone de 1a
sub~tantia fue discutido: Casio pensaba que habia compraventa con respecto a la
materia y arrendamiento con respecto al trabajo (Gai. 3.147); pero renllin6 por
preValecer la opinion de tratarse s610 de compraventa. como indica el mismo Cayo
(vid. tambien: D. 18.1.65; 18.1.20; 19.2.22.2). Si se encarga \loa constmcci6n y quien
1a encarg6 apona el terreno para que se construya en el, hay arrendamiento. ya que
el terreno se considera sustanciaI (D. 18.1.20 i.f.):
La compraventa de eosa futura no puede aplicarse a eosas que
actnalmente no es posible vender 0 comprar por ineptitnd del objeto
(cmno una "res extra commerciu1Jt "), para cuanda sea posible hacerlo.
Como si se compra un hombre libre "para cuando fuere esclavo". porque no es
lieito esperar cams de esta naturaleza (D. 18.1.34.2).
b) Por su lado, Ia. emptiQ..j)ei consiste en fIjar como ol~eto del
negocio una cosa que objetivamente puede ser presente 0 futura, y
en tener como eomprada la cantidad de ellas que resulte de una
determinada operaci6n de biisquecla, como los p~ces que se pesquen
o las aves 0 los animales terresrres que se cacen)Tal compraventa es
pura y nace desde que se acuenla; pero es alearoria, porque el com-
prador tiene derecho a la cantidad que resulte por un precio f~o,
que clebera ann si no resulta ninguna canticlacl; explicativalnente se
dice que 10 comprado es el alea 663.
La venta de la herencia de una persona viva no es de "cosa futura" oi de la ~pe.~~ y
no vale por fa-ita de objeto (D. 18.4.1; 18.4.7). La venta de una herencia de persona
fallecida pnede ser normal 0 de 1a "esperanza de herencia" (spe.~ hereditatis). En e1
662 D. 18.1.8 pro
663 D. 18.1.8.1; 19.1.11.18.
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 135
primer caso, si resulta no haber heren~ia, la compra no vale por falt.a de obJeto (D.
18.4.7), 0 si la hay, pero remIta no pertenecer al vendedor, Ie debe lOctemmzar con
su valor (D. 18.4.8; cfr. D,- 18.4.13). En el segundo caso, la vema es aleatoria (D.
18.4.11), Y el compradot corre el riesgo de que no haya verdaderamente herencia
(absolutamente 0 par no pertenecer a1 vendedor), a de que ofrezca poco caudal 0
solo deuda, la que haya (D. 18.4.10; 18.4.13).
7 7. No es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, pero no
Ipuede pertenecer al comprador; en otras palabras, la venta de cosa
ajena vale 664, pero no la compra de cosa propia 665,!~
e,;;.'
1 que compra cosa ajena, ignodndol0, puede, pues, repetir el pago del precio
como indebido (D. 12.6.37; 18.1.16. pr.). La venta de una cosa comlin pro indiviso es
de cosa propia en cuanto a la cuota del vendedor y de cosa ajena en cuanto a las
cuotas de los demas comuneros (D. 18.1.18 pr.). La venta de cosa hurtada presenta
un regimen especial; para entenderIo, necesario es tener presentes las siguientes
consideraciones: (i) que, par definici6n, una cosa hurtada es .yena; (ii) que una cosa
hurtada no puede ser adquirida por usucapi6n; (iii) que la obligaci6n del vendedor
no es de dar sino de entregar; y (iv) que" no obstante, en una compravehta ~o se
puede acordar 0 tratar que el dominio no pase al comprador. EI regimen es, pues,
este: si ambas partes ignoraban ser hurtada la cosa,.el contrato vale, como en el ca~o
de cualquier cosa ajena; si ambas sabian que habia sido hurtada, no vale para ningu-
na, porque se hace a sabiendas de que el dominio no puede pasar al comprador por
usucapi6n; si.s610 el vendedor 10 supo, vale el contrato, porque su obligaci6n no es
de dar sino de entregar, y no interesa ni afecta que el contrate a sabiendas de que la
cosa no se harn del comprador; si s610 10 supo el comprador, no se obliga el vende-
dar, porque el compra a sabiendas de que el dominio no se had suyo por usucapi6n;
queda empero obligado al predo, mas el vendedor no 10 puede pedir si no se aUana
a entregar la cosa (D. 18.1.34.3). El dl1eiio puede comprar la posesi6n que tiene el
vendedor, si de eso se trata desde el priqcipio, esto es, a sabiendas de que la cosa
pertenece al comprador, y vale el acto, porque este puede tener interes en recuperar
la cosa, por ejemplo, para quedar en mejor condid6n en un juicio reivindicatorio
que se Ie avecina (D. 18.1.34.4). El dueno puede comprar 10 suyo bajo I.a condicioll
de que deje de ser suyo, en 10 cual puede tener interes, si, par ejemplo, espera 0 sabe
que la cosa ha de dejar de ser suya (D. 18.1.61), por ejemplo, por expropiaci6n.
V. PRETIUM. 1. Tampoco hay compraventa sin un precio (sine tlretio
nulla ~w est), es decir, sin una contraprestaci6n de la res quae
venit 666. Esto implica que el contrato es esencialmente oneroso; mas
aun, constituye el prototipo de ellos,,?
Los interpret.es dicen que el PIecio debe ser "verdadero" (uerum) para indicar que
no puede resultar nominal 0 simulado, porque entonces hay donaci6n U otm cosa:
"Cuando en la venta alguno f~a un predo a 1a casa, que no ha de exigir por causa de
donaci6n, no parece vender" (D. 18.1.36: C1Lm in venditione <jttis pretium rei ponit d(matio-
nis causa non exactuT1./S, rum videtnr vendere). Pero "';, por causa de donar, se fija un precio
menor que el real, hay venta (D. 18.1.38). efr. el principio general en D. 18.1.55: "L1.
664 D. 18.1.28.
665D. 18.1.16 pr.; 50.17.45 pr.
666 D. 18.1.2 pro
 1~6 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
venta nuda e imaginaria se tiene por no hecha" (Nuda et imaginaria venditio pro no facta
1(;.que no solo rlge para la ausencia de precio, sino tambien de cosa.
," Segun la doctnna que termin6, por prevalecer, el precio debe
consistir en una cantidad de dinero. '7
Los sabinianos pensaban que el precio podIa consistir en otra cosa, como un
esclavo, una toga 0 ~n fundo, de modo que la compraventa no se les apareda mas
que como ~na.espeCle de la permuta; los proculianos separaban estnctamente uno y
otr,o negoclO, t~ndado~ en que en el intercambio de eosa por cosa no se puede saber
eua~ es el. preelO y eual la mereaderia, ni quien ha vendido y quien lta comprado.
Ce~~o Sabl?O habia sust~n.t~d~ una opinion intermedia, que, al parecer, se fijaba en
qUlen hab~a tornado la Il1IC1?Uva del negodo en cu~nto a vender 0 a comprar, aun-
que despues se haya eonvenJd~ permutar, para eonslderar que 10 entregado por el es
10 vendldo 010 comprado segun los ea.~os. Pero domino la opinion proculbna (Gai.
3.1;~; 0.18.1.1 pr.-1; 19.4.1 pr.; efr. CI. 4.64.2).
2, El monto del precio qneda a Ia libre determinaci6n de las
[. partes ..,~
D. 19.2,22.3 de Paulo: "Asf como en el comprar yen el vender esti namralmente
I:
I-
permitido comprarpor menos 10 que valga mas, y vender por mas 10 que valga
menos, y de este modo desfavoreeerse mutuamente, asi tambien ..." (Quel1ladmodmn in
CIIlm,do et venderuU: n~u~aliter ccm,cessum est, quod pluri;' sit, minoris emere, ptOtl minoris sit,
p~urn vendere, et Ita .mvlcem se ctTcumscribere, ita... ). D. 4.4.16.4: "EI mismo Pomponio
dIce que en el preClo de la compra y de la venta es naturalmente Hcito a los contra-
tantes desfavorecerse" (Idem P07Jlponius a';t in pretio emptionis et venditioni)' n(lt1~mliter
licere con~mhentihus se circumvenire). Con lenguaje algo crudo perc realista, Paulo y
POl~~o.mo aluden a la Iibertad de fDadon del precio cuando hablan de ]a Ifcita
poslblhdad de desfavorecerse los eontratantes, que nada tiene que ver, por supuesto,
con. el tema ~~I dolus. En ocasiones la jurisprudencia emplea la expresi6n i11,Stllm
pretwm (tam bien suum 0 1Ie1'U7Jl pretium) para indicar el precio de mere-ado de una
c;os~ en opo~ici?n a otro precio, por ejemplo al estimado en el litigio mediante
lUsturandnm m litem, ~ efeetos del ~uncionamiento de ]a c1iusula arbitralia, que, como
sabe:nos, no. ~ecesana?1ente eqlllvale al de mercado; esto no significa que el otro
pI'eelo sea mrustum, m que se trate de establecer un lfmite a la libertad para la
fljaei6n de aquel de la compravema. Para todo: efr. D. 1.12,1.11; 5,3.20.21; 6.1.70;
JO.3.10.2; 24.1.36 pr.; 25.2.9; 30.66; 38,5.1.15; 40.5.31.4; 47.11'.6 pr.
.;,'&3. EI precio debe ser cleterminado 0 cierto (certum,) 667, y se conside-
ra asf aunque sea merarnente determinable en un momento futuro.
a) Esta determinabilidad puede que dar referida a alguna circuns-
tancia objetlva, aunque sea subjetivamente desconocido Stl ~monto.
Po: ej.emplo: te compro por cuanto tu 10 compraste, 0 por cuanto dinero tengo
en la c;:ya fhene (.0.
18.1.7.1). No hay precio si el heredero vende un fundo por tamo
cuanto 10 compro el testador, y resulta que 1.'1 fundo habia sido donado al testador
(D. 18,1.37).
b) E1 precio tambic~n puede quedar refericlo a un eventual sohre-
valor que alcance 1a cosa.
007 Gai. 3.140.
EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 137
Por ejemplo: te compro tal cosa por 10Q y por tanto cuantQ en m<i~ 10 vendiere
(D. 18.1.7.2), supuesto que haya alglin interes adicional en el comprador, como
disfmtar la cosa por largo tiempo antes de venderla. 0 bien: en 100 y la mitad del
predo en que 10 vendiere (D. 19.1.13;24).
c) Las partes pueden encargar la determinacion del precio a un
tercero.
Ejemplo: te compro tal en euamo Ticio 10 estimare. Labean y Ca~io considera
ban nula esta compraventa; Ofilio y Proculo, en cambio, valida (GaL 3,140).Justinia-
no sanciono esta Ultima opinion, declarando condicionado el contrato a que el
tercero ftiare el precio, que las paJ;1.es debian respetar. 5i aquel no quisiere 0 no
pudiere fljarlo, no hay venta, porque no hay precio (Cl. 4.38.15; Ins1. 3.23.1).
Pero Ia determinaci6n no puede quedar al arbitrio de una de las
partes.
Ejemplo: te compro por cuanto quiera~, 0 por cuanto juzgares justo: el negocio,
dice Cayo, es imperfecto, es decir, no se forma (D. 18.1.35.1); en realidad, una
manera as! equivale nada mas que a una oferta de compra (0 de venta).
VI. "LApIO ENORMIS". Si las cosas tienen un precio objetivo (0 'justo")
de referenda que el vendedor debelia respetar, eso, durante la epoca
clisica, a 10 mas fue una cuesti6n moral tratada por los estoicos y en la
epoca postcla~ica por los padres de-Ia Iglesia. En el ano 301 Diocleciano
fij6 mediante edicto el predo maximo para la vema ele dertos aniculos
de consumo, pero la medida estuvo motivada por razones econ6micas y
no afectaba a la validez ele la compraventa que la transgrediera, pnes el
eclicto se limitaba a establecer ciertas penas para el caso. Es posible que
todo esto, sin embargo, haya creado un clima favorahle a un cieno
control propiameme juridico de la equivalencia entre el precio del
contrato y el precio objetivo de la cosa vendida. Pero el asunto tan solo
vino a madurar con Justiniano a traves de la figura que los interpretes
medievales designaron con el nombre de "lesi6n enorme" ("laesio enor-
mis"). Ella fue introducida pOl' medio de interpolaciones en sendos
rescriptos de Diocledano y Maximiano. Ambos rescriptos aparecen en
el Codex Iustinianus bajo una n'ibIica "sabre la rescisi6n de la venta" (de
-resci,denda venditirrne) 668.
Sufre esta lesi6n e1 que vencli6 por una canticlad de dinero infe-
rior a la "mitad del juSt0 precio" (dimidia pars iusti jJretii) que la cosa
tenia al tiempo del contrato; en tal caso el vendeclor dispone de
acci6n para recuperar la cosa ofl'eciendo la devoluci6n del precio
que habra recibiclo, ante 10 mal el compracIor pneete bien conor-
marse, restituyenclo dicha cosa, 0 bien integrar la diferencia entre el
precio paga<lo y eljusto.
668 CL 4.44.2; 4.44.8.
 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
138
EI derecho rom~no tardio no admiti6, pues, una "lesion enorme" en peljuicio
del comprador, conslsteme en camprar una CGsa por mas de 1a mitad de su jl1sto_
precio, que Ie de acci6n para tambien rescindir el ccntrato, enervable con la devolu-
cion del eXceso cobradd por sabre el justa precio; tam poco admiti6 1a lesion con
respecto a muebles. La generalizaci6n de esta figura a tada clase de bienes, como
tambien a otros comratos, 10 mismo que su ampliacion en beneficia del comprador,
fue ohra de los juristas del derecho comun. De a111 tambien proviene la caracteriza-
cion del precio como "cerium, verum, iusturn p.
VII. AC170 EX EMPTO Y AC170 EX VENDlTO 669. FORMUlAS. La compravema
es el prototipo de los negocios obligacionalmente bilaterales 0 "sinalag-
maticos perfectos"; propiamente esto significa que cada pane dispone
de una acci6n contra la otTa, que reciben el nombre, respectivamente,
"de 10 compraclo" (actio ex empto 0 empti) y "de 10 vencliclo" (actio ex ve"dito
o venditi). La f6rmula probable de la ptimera es: "Puesto que Ao. Ao.
compr6 el esclavo Estico a No. No., a todo wanto por tal asunto No.
No. debe dar 0 hacer seg{m la buena fe a Ao. Ao., a todo eso, juez,
condena a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (QuodAs. As. de No. No.
!w7Il;:nem Stid/.U7Il emit, quidquid ob "un n?llt N7Il. Nut Ao. Ao. Ilrrre j'"'ere
O'jJortet ex ji<w bon,. tius iUfkx N7Il. Nrn. Ao. Ao. coruw7IlniUo; s. n!J. a.); la
f6rmula de la actio venditi es semejante a la anterior, con la menci6n en
la demO'nstmtio de haber venclido Ao. Ao. el esclavo Estico a No. No.
Como se ve, tratase de formulas con demonstratio e "intentio inr:er-
ta " in ius conc"!Jt",, y ex bona jide.
VIII. OB!lGAClONES DEL VE.'lDEDOR. Mediante la &:tio ern!Jti el compra-
dor puede exigir el cumpliIlliento de sus obligaciones al vencledor 670.
1. Este no se encuentra obligado a hacer duelio de 10 vendido al
comprador 671, sino tan s610 a enrregarle la cosa mueble, 0 a ponerle
a su disposici6n material el predio libre de cualquier otro ocupante
(vawam poseessionern tradere) 672, como arrendatarios 0 usufructuarios,
etc.; y a mantenerlo en estado de no sufrir reclamaciones de dere-
chos sobre la cosa, provenientes de terceros; todo ello, seg{m la bue-
na fe. En orras palabras, Sll obligaci6n no es de dare rnn sino de jilcere.
P01;iblemente esta caracteristica de la compraventa romana Ie vina de sus vincu-
laciones con el comercio con peregrinos, quienes no padian I1i dar ni recibir en
dominic civil.
a) Tal es la raz6n por la cual resulta eficaz la vema de una cosa
ajena, ya que igualmente un no-dueno puede cllmpIir con su obliga-
ci6n de enu'egar la posesi6n de la cosa que vende 673.
669 S.11I.D. 19.1; CI. 4.49.
67oD. 19.1.11 pr.-1.
671 D. 18.1.25.1: 19.1.11.8: 19.1.30.1.
672 D. 18.1.18.1; 18.1.78.1.
"'D. 18.1.28.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 139
.J Sin peljuicio, porsupuesto, del derecho de reivindicarla Sll verdadero dueno, y
de las responsabilidades que entonces contrae el vendedor, como veremos.
';'b) Pese a que el vencledor no esti obligaclo a hacer dueno al
compraclor, la compra cle cosa de que ya se es clueno, como vimos,
no vale; en tal caso el compraclor puecle repetir el precio pagaclo
como indebitum, si no sabia que 10 ~ompraclo Ie pertenecia 674....
Pero se admiti6 la validez de una operaci6n asf cuando el comprador, a sabien-
das de pertenecerie la cosa, paga para recuperar la posesi6n y evitarse el juicio
reiVindicatorio (D. 18.1.34.4; 41.2.28). Tambien cuando la compra de cosa propia se
condiciona a que deje de ser propia (D. 18.1.61).
,..J,".
o c) No obstante 10 mismo, no hay empero compraventa si la,
panes acuerclan que el clominio no pase al compraelor 67r",-
Esto no implica contradicci6n con el principio de consistir 1'1 obligacion del
vendedor en solo entregar la posesion de la cosa at comprador, pues detiva de que
r
can semejante acuerdo eI contrato deja de ser compraventa pasa a ser arrendamien-
to u otro contrato de mera tenencia. No es, por 10 tanto, que no se pueda vender y
comprar una cosa ajena a sabiendas, sino que deja de haber compravenra cuando se
convieneen que de nioglin modo la cosa propia (0 ajena) que se vende se hagel del
colUprador por 1a traditio, la in iure c('ssio 0 mancipatio 0 la wmcapio;
'lr el) Pero el comprador, en virtudc!e la buena fe, pllede exigir que
el vendedor Ie haga la manei!Ja/io 0 la in i1!re cessio de la res manei!J;
objeto del conrrato, aunque 110 sea su dueno 676. ~
En este ca~o el comprador debe cuidar de hacer insertar en 1a formula una
praescriptio de que "se acciona acerca de 1a mant'ipatio del [undo" (ea r('s agatur delunda
mancipando), para circunscribir e1 juido al tema de 1a obligacion de hacer la mancipa-
tio, y evitar consumir 1a accion si COIl ella quiere despues obtener la enrrega misma 0
eXigirptra oblignci6n.
~
e)"Si e1 vendeclor es el dlleiio de la res nee maneijJi vendida, el
comprador, por supuesto, se hace tambien dueilO de ella con su
trtuli.tio; si aqueJ 10 es de la res rrt{!rll;~ ocurre 10 propio cuando se
celebra la manci!Jatio 0 la in iure cessio: 'Haciendo defect.o el dominio
en el vendedor 0 no teniendo lugar una u orra de aquellas solemni-
dades en su ca,o, este es tan s610 poseedor civil !Im em!JtMe desde que
se 1~ entrega la cosa, y puede usucapirla 677.
.' f)En consecuencia, el vellcledor cumple con su obligaci6n en
tanto ~ comprador se mantenga en la posesi6n "tranquila)' pacifica"
de la cosa y no sea requerido por terceros que aleguen, con 0 sin
raz6n, t.ener derechos sobre ella preexistentes al contrato, ann cuan-
do no se haya convertido en dueiio el comprado,,\'
674 D. 1~.6.37; 18.1.16 pr.;-50.17.45 pro
675 D. 18.1.80.3.
""Gai. 4.13Ia; PS.1.I3a.4; efr. D.19.1.I1.2; 19.1.13.17.
677D.19.1.11.2.
140 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
2. En el cumpiimiento de sus obligaciones, el vendedor fE'sponde
por su dolus 678 y culpa; responde tambier1 por custodia de 1a cosa
mueble entre la celebraci6n del conllatO y la entrega al comprador.
Si elcomprador incurre en mora, la responsabilidad del vendedor se
limita al dolo 679.
Esee dolo sobre todo se aprecia en la fase de conclusion del contrato (D. 18.1.43.2),
no tanto en la del cumplimiemo, porque como el vendedor responde de la custodia
de la cosa, ella cubre su dolo. Se admite una moderada exageracion del vendedor
para tratar de vender cuando se hace por causa de recomendacion :01nmerulmuli
causa), como si dice que el esclavo es hermoso 0 que la casa esta bien edificada; perc
no las falsedades, como si declara que el esc1avo es literato 0 artifice, y no 10 es (D.
18.1.43 pr.). De ordinario se anade en los contratos la d;lllsula de que "no habra
dolo malo en el vendedor" (dolus malus a venflitore aberit), pero es supet11ua, porque
de todos modo.~ debe estar exento de el (D. 18.1.68.1).
3. COIl la actio emtJti, empero, el compraelor no reclama del ven-
eleclor el simple valor objetivo de la cosa, sino todo cuamo Ie interes6
tenerla (in id quod interest) 680, 10 que incluye, pues, las indemnizacio-
nes de todo el dano causado por el incumplimiento total 0 parcial
que pueda imputarse a una inobservancia de la bonafules 681
Ejemplos: el vendedor nego que el fundo vendido es'tuviera favorecido con servi-
dumbres, 0 no previno al comprador que Ia.~ habia, y este, ignorando su existencia, no
las ejercio y se extinguieron por desmo (D. 19.1.1.1); se venden cierta~ va.~ijas con
declaraci6n de tener lanta eabida, y las entregadas tienen menos (D. 19.1.6.'1); se
vende un esclavo con declaraci6n de tener tal oficio, y no liene ningnno (D.
19.1.13.4), etc.
IX. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Con la actio ex vendi-to (0 1Jerlditi),
que incumbe al vendedor 682, el comprador queda obligado al pago
del precio del contrato, y a los intereses del precio no pagado, a
partir del momento en que Ie fue entregada la cosa; asimisIllo esta
obligado a pagar los gastos necesarios de conservaci6n de Ia cosa en
que incuni6 el vendedor 683.
AsI, cuando e1 vendedor tnvo que reparar los edificios vendidos, 0 turar al
esclavo enfenno 0 sepultar al fallecido sin su culpa despues de la venta y antes de 1a
entrega. Si se eompro las piedras de un predio y el compl'aclor no las qnisiere sacar,
esta sujeto a la actio uertditi para que 10 haga (D. 19.1.9).
X. GRADO DE cORRELAcr6N ENTRE ELCUMPUMIENTO DE lAS OBLIGACIo-
NES RECIPROCAS. La compraventa, como prototipo de los contratos lla-
I que "una cosa perece para su clueiio" (ms tJerit domino); una vez conclui-
678 D. 18.UiS.1-2; 19.1.6.8-9; 19.1.13.4; 19.4.1 pc
679 D. 18.G.17.
68oD. 19.1.1 pr.; 19.1.11.9.
681 D. 1!U.1.1.
682 D. 19.1.13.19.
685 D. 19.1.1 1-2 i.f.; 19.1.13.20-22; CI. 4.49.13; 4.49.16; tambieu FV. 2; PS. 2.17.9.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 141
mados modernamente "sinalagmaticos perfectos" 0 que generan obli-
gaciones recfprocas desde el momento mismo en que se perfeccio-
nan, establece una correlad6n 0 interdepenelencia en el eumpli-
miento de dichas obligaciones.
1. Ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento de
su obligaci6n al otro, sin ofrecer por su lade el de la suya; as!, el
vendeclor que picle el precio tiene que haber entregado la cosa u
ofrecer entregarIa; y el comprador que reclama esta, tiene que haber
pagado el precio 0 estar dispuesto a pagarlo 684.
Los juristas dicen que la cosa queda como en premia por el pago del precio en
favor del vendedor; de este modo, si se pago parte de eJ y se exige Ia entrega de
aquella, el vendedor puede todavfa reteneda ha~ta. el pago completo; y si varios f\1eron
los compradores, y solo uno de ellos pago su cuota en el precio, tambien puede
retenerla aquel hasta que los demas cumplan con las suyas. En el edicto venia propues-
ta una "excepci6n de mercadena no entregada" (exceptio merds non tmditae) en favor del
que cornpro una cosa en subasta a un banquero mecliaclor (argentlll1'us) ya quien Ie
prometio el precio con estipulacion abstracta, wando el banqllero vendedor c1eman-
daba el cumplimiento de esta sin h,lber emreg-ado la eosa vendida. En es~ case la
excepcion resultaba necesaria precisamente por ser abstracta la obligacion de pagar el
precio; y aquella venIa redactada asi: "si el dinero del eual se trala nO se pide pOl' una
cosa que se vencli6 y no se entrego" (D. 19.1.25: si ea pecllni(l, qtUt de agituT, non pro M re
petitur. q1tae venit, neque tradita est). Si en la compraventa la emrega de la cosa fue
condicionada al pago del precio, el argentarius podIa replicar: "0 si nO se pr('ftlo que la
cosa no sena entregada aI comprador hasta que este pagara e1 precio" (GaL 4.I26a: nut
,~ praedictlLm est ne aliter empttm res trtuleretltr qua.m si pretium emptor solvent). Sobre la ba.~e
de este principio de interdependencia de la~ prestaciones, en el derecho COmlll1 se
desarrollo11na "excepcion de contrato no cumplido" ("exceptio non adimpZ"''' amlradus"),
que puede oponer la pane que ya cumpli6 0 esta dispuesta a cumplir en contra de la
que rec1ama e1 cumplimiento sin haber satisfecho 10 que es de su cargo. En el derecho
romano no fi.le neccsaria una tal excepcion, porque 120 imerclependencia del cumpli-
miento es efecto de la buena fe, salvo en el easo clicho de haberse estipulado abstracta-
mente el precio, porque entonees nO se apliea esta ultima categoria.
En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones reciprocas
debe' ser simuitaneo; desde Iuego, ella puede ser alterado mediante
pactos de aplazamiento de una u otra prestaci6n.
2. La responsabilidad por la perdicla, desaparici6n 0 deterioro de
la cosa vendida y aun no entregada, se repane entre comprador y
vendedor.
a) Antes de la celebraci0n del contrato, el riesgo de la cosa (jJerlm-
lurn rei), esto es su perdida 0 deterioro pOl' caso fortuita, no pertenece
por SUpllesto al que ha de ser el compraclor, sino a sn dueiio, normal-
mente, pOl' 10 tanto, al que va a ser vendeclor, en virtud del principio de
do el conUato y entregacla Ia cosa al cOf!:lprador, en fuerza del mismo
principia, es este quien soporta el riesgo de aquella 685.
684 D. 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; CI. 8.44.5.
(;85D.18.6.15.1.
142 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
Por ejemplo: si el bien raiz vendido es expropiado despues de su entrega, tal
perdida la soporta el comprador (D. 21.2.11 pr.). . tionem- praestet). Posiblemente su origen este en el cankter real que la compraventa
b) Si la obligaci6n de entregar el inmueble vendido se lOrna en
imposible de ser cumplida, se extingue aquella y el comprador no
queda obligado a pagar el precio; en otras palabras, se resuelve el
contrato.
Por ejemplo: si el bien raiz es expropiado despues de vendido pero antes de su
emfega (D. 19.2.33).
c) Tratandose de cosas muebles no fungibles la responsabilidad
del vendedor se ve agravada mas alia de su culj)a 0 dolus, hasta la
custodia, de modo que responde al comprador de toda pi'rdida 0
c1eterioro sobrevenic1os a la cosa, que no se deban a vis 17tfljur G86 ; en
caso de ser hurtada aquella, dispone de la actio jitrti 687 y de la reillin-
dicatio 0 de la corulietio furtiva 688.
El vendedor es mirado como una especie de guardian de 1a cosa, que debe velar
para que no se pierda, especialment por hurto.
El vendedor cesa de responder por custodia cuando as! 10 acord6
con el comprador 689, y desde que este incurre en mora de recibir.
d) En compensaci6n, el riesgo (periculum) de dicho tipo de cosas
pasa al comprador (penculum est empto'ris) 690.
Lo anterior significa que si la cosa mueble no fungible se pierde
o deteriora sin dolo ni culpa del vendedor, es decir por fuerza mayor
ocurrida despues de la conclusi6n del contrato y antes de la entrega,
el comprador, por una parte, sigue obligado a pagar la totalidad del
precio que se acord6, en tanto que, por otra, no recibe la cosa vendi-
da, porque pereci6, 0 debe contentarse con recibirla en las condicio-
nes fisicas de deterioro en que qued6. Dicho todo esto en diversas
palabras: la perdida fortuita y total de la cosa no fungible extingue la
obligaci6n del vendedor, pero no la del comprador; y el deteri~ro de
aquella, tambii'n fortuito, no pelmite al comprador exigir una rebaja
del precio, que sigue debiendo.
Esta regIa implica una excepci6n a la mas general de que el riesgo de una cosa
10 sopona su duel-lo, pues si el vendedor 10 era, seglin ella el desgo 10 sopona un no-
duerlO, como es de todos modos el comprador antes de la entrega (0 mmu:iptltio 0 in
-jure cessio). En epoca clisica dicha regIa aparece justiticada como contrapanida de la
responsabilidad pOl' C1Jstodia del vencledor, ta.! eual se ve en D. 47.2.14 pr.: "EI desgo
de la cosa pertenece al comprador, en tanto el vendedor responda por custodia antes
686D. 18.1.35.4 itp.: 18.6.3: 18.6.15.1; 47.2.14 pr.: efr. D. 19.1.31 pr.
687 D. 47.2.14 pro
688 D. 18.6.15.1.
689 D. 18.1.35.4.
690 D. 18.6.8 pr.; 47.2.14 pr.; Inst. 3.23.3-3a.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 143
de la entrega." (Periculum rei. ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante tradi-
tuVO al principio, pues confundiendose en un mismo acto la conclusion del negocio y
su cumplimiento; era logico que el riesgo perteneciera a1 comprador; tal conclusion
se mantuvo una vez que fue introducida 1a practica de ap1azar Ia entrega como
compensacion a 1a responsabilidad par custodia que entonces debia asumir eLvende
dor. Habiendo desaparecido esta forma de responsabi1idad en el dereeho modema,
la regIa se quedo sinjustificacion y ahora parece inicua.
e) El riesgo de la cosa pertenece, sin embargo, al vendedor: (i)
desde que incurre en mora de entregar 691; (ii) mientras la condi-
ci6n impuesta al con trato de compraventa se encuentre pendien-
te 692; (iii) cuando la cosa fue encargada confeccionar a nn artifice
con materia aportada por este, cuya perdida, en consecuencia, debe
soportar 693; (iv) en tanto subsista al menos una de las cosas alternati-
vamente vendidas (perdida la cual, el riesgo 10 asume el comprador).
D. 18.1.34.6: "tengo por comprado a Estico 0 a Panfilo": esti en la t~lcultad del
vendedor entregar el que quiera; pero muerto uno se 11a de dar el que quecla; y por
ende el riesgo del primero eorresponcle al vendedor y el del ultimo al comprador; y
aunque muriesen al mismo tiempo, el comprador debe el precio, porque uuo estaba
a riesgo de el. 1 mismo regimen se aplica si la eleedon es del compraclor.
f) En la venta de cantidades de cosas pertenecientes a ungenero
limitado (trigo, vino, aceite de esta bodega, animales de t.al rebaIlo)
hay que distinguir si se veneU6 el todo 0 una parte; y en el primer
caso, si se vendi6 por un precio unTco 0 por unidad.
Hecha, pues, la venta del lOdo por un precio unico, el negocio
no difiere de aquel que recae sobre una especie, de modo que rige
plenamente la regIa j)ericulum est ernj)toris desde la conclusi6n del
contrato. Mas cuando el precio qued6 ftiado por unidad (a tanto el
anfora de vino, la metreta de aceite, el modio de trigo, la cabeza elel
rebaIlo), seg(mlos sabinianos, al menos, la venta se entiende perfec-
ta elesele que las cosas hayan sielo conr.aelas, pesadas 0 medidas. En
consecuencia; mientras no se procecla a esta operaci6n, el riesgo de
las cosas es del vendeelor 694.
Si la venta, en cambio, recae sobre una parte de la cantielael de
cosas genericas y limitadas que existen, la operaci6n de cuenta, pesa-
je 0 medici6n es siempre necesaria para la perfecci6n del contralO,
sea que est.e haya sido celebrado por un precio (mico, sea que a tanto
la unidael; y, por 10 mismo, en todo caw el riesgo es elel vendedor
hasta que aqnella tenga Ingar 695.
691 D. 18.6.15 pro
692 D. 18.6.8 pr.; clr. D. 18.6.10.
693 D. 18.6.13 a 15.
694D. 18.1.35.5..f3; vid. tambien FV. 16; D. 18.6.5; CI. 4.48.2.
695D.18.1.35.7.
 144 DERECHO PRIVADO ROMfu"l'O. TOMO II
. Vid. en D. 18.6.1 pr.-2; 18.6.4 pr.-I; 18.6.16 las reglas sabre riesgo en Ia venta de
VlOas, en la que ,mete tener Iugar la operaci6n denominada degustatio.
g) Los frutos, de la. cosa comprada, pehdientes al tiempo del
contrat? y e1esele el, 10 mlsmo que sus accesiones y cualesquiera otras
gananClas de la cosa, pertenecen al compraelor, a quien debe entre-
garias eI veneleelor 696.
Por ejemplo: 10 adquirido por el trabnjo de los esclavos 0 que lIego a su peculio,
o los fletes ganados con el transporte por las caballerias 0 por las naves venc1ida'i' (D.
19.1.13.13).
3. Si u,:,~ cIk las partes deja e1e cumplir su obligaci6n ante la otra
que cumpho Ia suya, no pueele esta peelir la resoluci6n e1el contrato,
y e1ebe chrectamente e1emanelar Ia satisfacci6n e1e 10 que se Ie e1ebe.
Tan s610 meeliante pacto expreso plleelen las partes establecer que el
venc~eelor piela la resoluci6n e1e1 contrato si el compraelor no paga el
preclO e1entro e1e un Clerto plaza (lex commissoria).
No existe en el derecho romano, pues: Ia ':condici6n resolutori~ tacita" seglil1 Ia
eual una comp.raventa (y todo contrate obhgaclOnalmente bilateral) queda candido-
nada ,resolutonamente al no cumplimiento de Ia obligacion de una de las partes, sin
~ecesldad de acordar expresament~ elIas tal c?~?icion; este efecto no opera ipso iure
sm embargo, de modo q~e, cumphda la condlclon (es decir, incumplido el contrato
por una de las partes), el mteresado tiene la alternativa de solicitar bien la resolllci6n
del contrato, bien:I cum~limient~ de la obligacion. Esta figura tan 1'610 se desarrollo
en el derecho cOlllun por mfluenCla de la canonfstica.
4. En eI e1erecho chisico la transferencia del dominic de la cosa al
colllprador. no esta supeditaela al pago e1el precio.
. Sf en el derecho arcaico, cuando la compraventa se hace a traves de una mane';..
pallo ~v~rdadera y ~o imaginaria, es decir, con predo real), por la raz6n de que, no
1l1tervI~lendo.preclO, el acto no se pelfecciona en razon de hacer parte aquel de la
for~~hdad mlsma en que la mancipatio consiste, y a esto tiene que haberse refendo la
notlCia de Inst. 2.1.41, de que en Ia ley de las XII Tabla.~ habtia habido una norma
que. ~egaba 1a adquisicion d~I dominic mi~ntras ~o se hubiera pagado el precio.
Just1ll1~nO, de un .m.odo mUY-lmpenecto, qUlSO sanClOnar el principio de 1a no trans-
feren<:Ia del. dOmll11? por el no pago del predo (aceptando que en sustitucion del
pago l11~edIato'p,!?lera el comprador ga.:a:ntizar que 10 hara), pero al mismo tiempo
conse,rvo la poslbilldad de que se transhnera el dominio cuando el comprador se
c0.n~o en. el veodedor (Inst. 2.1.41: S1: .. fidem emptorl~' secutus fuerit), que era la regIa
claslca. Or. D. 18.1.19; 18.1.53 itpp.).
XI. RESPONSABI:-rDAD POR EVICCION 697. 1. Pllesto que la obligaci6n
e1el vendedor conSlste e? entregar la posesi6n tranqllila y pacifica de
la cosa al comprador, Sl resulta no haber sielo el dueiio de ella, no
696FV. 2; PS. 2.17.7; D. 18.6.7 pr.; 19.1.13.13.
697 s.m. D. 21.2; Cl. 8.44.
EL DERECHO DE IAS OBUGACIONES 145
responele e1e ese solo hecho a su contraparte, mientras no sea entorpeci-
e1a su posesi6n por la afirmaci6n de e1erechos proveniemes de terceros e
incluso e1e1 mismo vendedor. Desele que ocurre 10 conuario, sin embar-
go, es decir cuando el comprador es demanelaelo pOl' alguien que afir-
rna ser el e1ueiio total 0 parcial de la cosa compraela, 0 tener lIn e1erecho
real sobre ella, como un usufructo, una servidumbre 0 una hipoteca, el
vendedor cesa en eI cumplimiento e1e su obligaci6n y comienza a res-
ponder aI comprador por la eventual 0 cumpliela "evicci6n". Se entien-
e1e por tal, pues, eI hecho e1e ser ''vencielo'' alguien en una acci6n real,
de modo de verse privaelo e1e la posesi6n e1e la cosa comprada por haber
tenielo que restituirla en virtud de Ia c1ausula arbitraria e1el jllicio reivin-
dicatorio (0 en la acci6n pignoraticia real), 0 de haber tenido qlIe pagar
su valor con el fin e1e ser absuelto; 0 bien de tener qlIe soportar y
garantizar la subsistencia de la servidumbre 0 el usufmcto reclamados
vindicatoriamente, 0 que pagar su valor por la absoluci6n. Igualmente
hay evicci6n si el comprador es quien entabla la acci6n real y resulta
absuelto eI demanelaelo (actual poseeelor 0 permrbador e1el pretendielo
derecho real), porque significanelo ello que eI e1emandante no fue el
dueiio 0 titular del e1erecho real, tambien significa que SII adqlIisici6n
fue a non domino 698.
Lo propio se aplica a los derechos reales adquiridos previo pago de precio, es
decir a titulo de compra, si la cosa sobre)a que fueron constituidos era ajeoa, de
manera que haya evicci6n del derecho una vez ejerdda contra el comprador la
accion negatoria, 0 por este Ia vindicatoria (D. 21.2.10; 21.2.46.1). La reivindicacion
puede ser intentada tambien por el vendedor, si at vender no era dlleiio y adquiri6 el
dominio despues de hacerlo; perc el comprador puede oponerle la excejJtio doli; si no
10 hace, sufre evicdon (0.21.2.17) .
2. Una responsabilidael frente a la amenaza de evicci6n y a la
realmeme sufrida por el comprador resultaba para el vendedor (man-
ei/Jio dans) en la manci!Jatio como consecuencia de la auctaritas qlIe
prestaba en ella. Cuando el compraelor (mancipio aeei/Jims), en efecto,
se vela demancf:ido in rem, poelia exigir al dans que 10 e1efeneliera en
el proceso. Si el dans se negaba a asumir la defensa, 0 si, hahienelola
aceptado, resultaba condenaelo, el aeei!Jiens, merced a una actio aucto-
ritiltis, podia reclamarle IIna indemnizaci6n montaIlle al doble del
precio pagado en la mancijJatio.
Con la transformacion de este negocio en nmmno uno, la garantia de evicci6n
perdio utilidad; pero fue reemplazada por la practica de eXigir al dans una sati.w/alio
sumulum 11Iaru:ipi'flm. obligandose estipulatooamente asi a l.ina indemnizacion en caso
de sufrir eviccion el accipiens. De aquclla nado el regimen c1i.';;ico de una tal garantfa.
3. Rasta la epoca altoclasica, el vendedor se obliga de evicci6n
precisamente mediante estipulaciones.
698D.21.2.16.1.
 1,6 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 11
a) Para Ia~9~es mancipi (yen general para las "cosas rna., valiosas":
res pretwsores) , normalmente se la celebra por el duplo (stijmlatio
duplae). A traves .de ella el vende~or promete al comprador pagarle
el dobl,:, c1~~ precIO c1,el comrato, Sl, de.mandado este in rem, se prochl-
ce Ia eVlCClon despues de h"berse notlficaclo (denuntioxe) al veneleelor
el hecho de haber sido entablaela Ia acci6n.
Esta notificacion tiene por objeto prevenir a1 vendedor a fin de que se presente
a defender al comprador, CO~O cQ~~taro procurator (D. 21.2.21.2;; 21.2.06.2). SegUn
10 acuerden l~ parte~. 1a estlpulaClOn puede ser por mas (tripla, fjuarlrupla) e incluso
por meno, ("mpla). V,d. D. 21.2.11.1; 21.2.37.2; 21.2.56 pc).
~i el veneleelor aweli6 al proceso para defencler al compraelor y,
venClclo, paga la estimaci6n elel litigio, no incurre en la estipulaci6n
del duplo, porque el comprador nada pierele 700.
. EI .v;endedor, que ~~ ~lproceso actua como cognitor 0 proeuratar, y que raga 1a
estIl~aclOn: no pue:te dmguse Contra el comprador para eXigirle eI regreso de 10 que
por e1 paga; 1'e,::o este tam poco, a ,su vez, puede dirigirse por e1 duplo COntra aguel,
porque conservo 1a cosa y no tuvo el que pagar la estimaci6n.
b) La es~ipnlaci6n de garantia por la evicci6n tambi,'n pneele
quectar refenda a un mcenum. Se u"ata de la stijJ1ilatio habere licere,
usada para las -res nee mancipi, con la cual el vendedor garantiza a su
contrap,ane "poder tener COmo dueno", qne es el significado de la
expresl~n habere bee;e; este contenido de la promesa eXclnye, en con-
secuenCla, ser vencldo en una controversia real en tomo a la cosa
comprada, para cuyo caso se pnede exigir el qu.idquid "b P.f"" -rem dare
fleere oj)(frtet, de modo que Ia condena es "a 10 qne interesa" al com-
prador no haber side evicto (id quod interest).
Esta .estipulacion prese~taba u~ problema: si el vendedor prometia at comprador
que ~?dn~ te~er como dueno, ello,lmplicaba que no solo el y sus herederos, sino que
tamlnen n!ngun tercero ~1a~a debmn hacer para que e1 estipulante dejnra de tener
como dueno; co~o e:to slgmfic~ba prometer el hecho <geno, la estipulaci6n era imltil.
Pero ello .'Ie SOIUClOllO formulanamente, pues el estipulante no promete clirectame-nte
que el comprador poch<i. tener como dueno, sino quanti ea res crt,. tantam pr.t:uniam tlm'i
en ca'iO de que no pueda tener asi la cosa (D. 45.1.38 pr., 2 y 13).
. C) Originalmente estas esripulaciones eran voluntarias, en el sen-
t1do de tener que ser acordado Iibremente su otorgamiemo por las
panes;. pero elesde la epoca chisica alta el comprador pudo obligar a
confenrlas al vendedor, medIante Ia actio ernjHi; si esre se niega a
otorgarla es condenado al maximo de cuanto peljuicio puede r~snl
tar al compraclor con la even tual evicci6n 701.
699 D. 21.2.37.1
700D.21.2.21.2.
701 D. PS. 2.17.2; 19.1.11.8-9; 21.2.6; 21.2.37.2; 21.2.60; 45.1.5 pro
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 147
4. Ann cuando haya hecho defecto alguna estipulaci6n, de todas
formas eI comprador evicto puede demandar a su contrapane c,?n
la actio ernpt~ si es que este vendi6 con dolo sobre el pnmo, es eleclr,
a sabiendas. de ser ajena la cosa 0 de estar gravada con algnna carga
real, sea qne haya callado sobre la materia, sea que haya asegurado
ser propia la cosa y estar libre de cargas. De producirse, pnes, evic-
ci6n, el comprador consigue cuanto Ie import6 no haber sielo evicto
(id quod interest) 702"
De este modo el vendedor puede y debe hacer saber a1 comprador alguno de
esos hechos, mediante dec1araciones 0 "dichos" (dicta in mancipio, dicta in venditione).
Para los predios suel~ emplearse la f6rmul~ p.e ser optim1ls maximusque, .'Ii desea. asegu-
rarse su completa sanidad at comprador (D. 50.16.169).
5. A pardr por 10 menos de Juliano, la jurisprudencia acept.6 que
el comprador pudiera obtener con la actio emjiti tanto cuamo Ie iute-
res6 que la cosa no hubiese sido evicta (precio, frut.os, impensas,
etc.), aun wando no hubiera habiclo dolo del vendedor ni mediado
esdpulaci6n de garantia, si sufri6 evicci6n 703; con eso la obligaci6n
de responder por ella pas6 a consdtuirse en un elemento "natural"
del negocio, que ahora p"ede excluirse mediante pacto expreso (jJae-
tum de non jimestanda evictione).
No obstante haberse pactado no responder de Ia evicci6n, queda ohligado por
ella el vendedor doloso. Sin necesidad de pacto esta exento de respondl"r el pignora-
tano que vende la cosa "por derecho de.prenda" (iure pignons), es decir, en el ejerci.
cio del pactum de 'Jendendo. La responsabilidad por eviccion ('('sa despues de ('umplida
1a US1LCGpiQ.
XII. RESPONSABlUDAD POR LA MENOR CABIDA DEL PREDIO VENDIDO. 1.
Un preclio puecle ser vendido como cosa especifica 0 cuerpo cieno
por un precio unico, cle manera que el compraclor deba comemarse
con la cabicla 0 superficie que tenga, aunque se ignore; 0 bien puede
serlo segun una superficie 0 cabicla (modus) que es declarada, en
relaci6n con la cual se paga el precio; entonces puecle oCtlrrir que la
cabida real del predio sea ififerior a la cleclarada.
Aun ctlando eJ predio haya .'lido vendido como cuerpo cierto, .'Ii hubo dolo del
vendedor, .'Ie ohliga por el interesse, de acuerdo can Ia'i reghs generales, por ejemplo,
si ocult61os limites (D. 18.1.35.8).
2. En el derecho clasico el comprador todavia dispone de la
arcaica actio de modo agri, cuando eI vendedor declar6 clolosamente
(nuncujiatio) una ciena cabicla en la mancijiatio, que clespues result.6
702D. 18.1.68.2; 19.1.30.1.
703D. 18.1.G6 pc; 19.1.43; 21.2.8; 21.2.70.
 148 DERECHO PRlVADO ROMANO, TOMO II
inferior, para Ia devoluci6n del exceso pagacIo; en caso de i7lJitiatio Ia
condena crece al cIoble (Iitiscrescencia) 704. .
3: ,Haya cono~~do 0 no el ~endedor la real cahida del pre-dio que
vend~o con relaclOU a ella, SI despues apareci6 como inferior a la
vendlda, el comprador dispone tambien de la actio em/)ti 705, Si el
vendedor no. conocf~,la verdadera cabida (y, pOl' encle, si no hubo
dolo), C?U cheha aCClon obtiene el eomprador toelo mamo pOl' me-
nos hub lese comprado el predio de haber sabido ella cabida real 706.
y si ~queI la conoda (y hubo dolo en consecuencia), el com prado;
CO?Sl$"u,e todo cuanto Ie interes6 que Ia cabida cleclaracla hubiese
comcldlclo con la real, 10 cnal pueele incluir todos los perjuicios
originados pOl' cHeha eompra 707,
XIII. REsPONSABIUDAD POR YICIOS NO DEClARADOS 0 POR AUSENC[A DE
CUALIDADES DECL\RADAS, La buena fe obliga al vendedor a declarar al
co:nprador la existencia de vicios materiales no aparentes en la cosa
obJeto del contrato; puede declararle, ademas, la existencia cIe cier-
tag cualidacles especiales.
1. Si el vencledor obr6 con clolo, ocultando los vicios existentes 0
neganclolos, 0 bien afirrnando la existencia de eualiclacles que en
vercl~c1 no hay, entonc:s el compraclor queda legitimado para la actio
I, ernp:z con l~ ~ual conSlgue todo cuanto Ie interes6 que el vido no
hubl;se eXlsud~ ,a que hubiese existido la cualidarI, 10 que irnplica
i no solo reparaClon del menor valor de la cosa misma, sino indemni-
!I" zac!~n de los perjuicios inmediatos; tambien, eventualmente, la reso-
IUClOn del COnfrato 708,
I 1. De acuerdo con dicho edicto 712, el vendedor debe hacer sa-
I, . Ejemplos: se vende un esclavo que es ladl""on habirual y el compradol"" se ve
obhgado a darlo en noxa 0 a pagar las penas pOI"" sus delitos; 0 una vasija en mal
estado como sa~a, y se den-ama el vino depositado en ella; oganado con <:'nfermeda-
des que contaglan:ln .a otl"'<lS :eses del comprador; 0 madera deteriorada que hizo
I desplo,,?arse al ~dl~kl~. 0 bIen se vende un fundo con declaracion de tener por
aceesonos 1~0 t1naJ~ ll~tegl""<lS que no tiene 0 que estan rotas, yel comprador no
puede deposltar el VlnO fabricado.
'I
2., Si el vencledor cleseonoci6 los VIClOS materiales de la cosa,
todavla el comp~ador acul~ con la actio emf)ti, pero tan s610 para
obtener una rebaJa del preclO, cuando, de haber sabiclo ella existen-
ci~ del ~icio, hubiera comprado pOl' menor canticlad; 0 para conse-
gUlr la SImple resoluci6n <lel eontrato, si, en la misma circunstaneia,
704 PS. I.l9.1; 2.17.4; efr. Cic., De off. 3.16.65 (Tab. 6.2).
705 D. 19.1.2 pc; 19.1.6 pr.; 19.1.34.
706 D. 19.1.4:1.
707 D. 19.1.34.
708 PS. 2.17.6; D. 18.1.45; 19.1.4 pI"".; 19.1.6.4; 19.1.11.3; 19.1.13 pr.-2; 19.1.21.2.
EL DERECI{O DE US OBUGACIONES 149
no hubiera comprado absolutamente; en otras palabras, en tal hip6-
tesis el vendedor tan s6Io responde ~or el valor del vicio en la eos~ y
no pOI' los <lanos derivados del vido 0 9 , '
De modo que, en los ejemplos antenores, con la aeci6n se consigue la diferencia
de esrimacion entl""e un esclavo honesto y uno ladron, 0 entl""e una vasija detenorada y
una sana, 0 entre ganado enfermo y sin enfermedades, 0 entre madera en buen
estado y en mal estado; 0 bien la devoluci6n del precio pagado contra la de la cosa
comprada.
3. Par 10 demas, el vendedor puede garantizar mediante estipula-
cion al comprador la ausenciacle cleterminados vicios 0 ja existencia
de ciertas cualid.ades en la cosa; de no corresponcler la realidacl con
10 prometiclo en la estipulaci6n, el comprador, mediante la actio
incerti, obtiene el valor de su interes en que cHcha realiclad hubiera
sido seglin la promesa 710,
Se promete que el esc1avo vendido esci sane 0 que no es lad ron: la milidad de
esta promesa proviene de que, en l""ea1idad, 10 pmmetido es el interes del comprador
en que el esclavo este sano 0 no sea ladr6n, y no tanto el hecho en sic Tal promesa
suele inc1ui rse como una chiusula en In formula de la. stipulaLio dltplae 0 habert! H,:ere.
XIV, ACTIO REDHIBITORJA Y ACTIO QUANTI MINORIS 711. La responsabili-
dad antes descrita pOI' vicios no declarados 0 cualiclades aseguradas
que hacen defecto es la general ~plicable a cualquier venta; pero en
eI edieto de los ediles eurules figura un regimen especial para la
compraventa mercantil de esclavos y ganado mancipable (iurnenta),
que resulta mas riguroso para el vendedor.
ber al comprador las enfermedacles (morbi) y los defectos ffsicos 0
morales (vitia) que presenten en el momenta del contrato los anima-
les 0 esclavos, segun se trate, y el hecho de haber cometiclo aquel un
delito de modo de estar expuesto a la noxae deditio.
La enfermedad debe sel"" cl""onica 0 permanente, nociva e impeditiva (D. 21.1.1.7;
21.1.65.1; 42.1.60; 50.16.113). Son vicios mmales 0 del alma, pOI"" ejemplo, ser vaga-
bundo, ladr6n, memimso, afkionado a los e~pect:aculos 0 a mirar pinturas, ser dado
a la fuga 0 a cometer delitos. Vid. las extensastipificaciones de enfennedades y vicios
en D. 21.1.7-11 a 21.1.17.
El venc1edor que informa al comprac1or no responde ante el con
respecto a los vicios 0 enfennedacles informados 713. Tampoco, cles-
de Iuego, por vicios 0 enfermedades sobrevinientes al eontrato.
709D.19.1.11.3.
710 D. 21.2.31.
711 s.m. D. 21.1.; CI. 4.58.
712 D. 21.1.1.1; 21.1.38 pro
713 D. 21.1.1.6.
 150 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO n
2. Por otro lado, el vendedor pued~, mediante dicta, asegurar que el
esclavo 0 el anImal no t1enen deternunados vicios 0 enferm~dacles, 0
que ofrece cienas cualidades especiales. Tambien puede prometer 10
mism? ~e~liante e.stipub<;i6n (promissa); incluso mas, el comprador pue-
cle eXlglr c~lcha ~Stlp~aClon, que abarc~ todo clefecto, no s610 los expre-
samente chchos meXlStentes, smo tamblen los ocultos.
3. Si el vendeclor se niega a dar la cauci6n, dispone el vencleclor
de una actio redhibitoria (eclilicia) clurante el plaza de clos meses cles-
cle el contr~to 714, p.ara resolverl,o con mutua restimci6n cle cosa y
preclO 715, sm neceslclad cle expresar y probar causa, esto es, incle-
pendientemente cle que hayan apareciclo 0 no vicios 0 enfermeclacles
en el esclavo.
Redhibere, seg~n Ulpia.no en D. 21.1.21 pr., es "hacer que el vendedor tenga de
nuevo 10 que hublere teOldo, y como esto se hacia devolviendo, por esto se llama
redhibici~n, como, d~voluci6?': ,r../acere, ut rursus ltabeat venditir, quod Iwbu81il, ""1 quilt
reddcndo z..d fi.ebat, zdcirco redlubllzo est ~p-pellata, quasi redditioJ. La redhibicion, por 10
tanto, esta mIrada desde el punta de VIsta del vendedor, a quien se le devllelve la Cosa
a cambia del predo, aunque la pide el compradof.
4 .. Haya claclo 0 no .cauci6n el vencleclor, el compraclor clispone
cle selS meses 716 para mterponer la actio redhibitoria con el fin cle
resolver el negocio, siempre que en clicho plaza se hubiere manifes-
taclo un vicio 0 enfermeclacl preexistentes al ContralO y no cleclaraclos
et; el 0 cleclaraclos (0 r:rometidos) como inexistentes al tiempo clel
mIS,?O, 0 bIen que hublere hecho defecto la cualiclacl clicha (0 pro-
metlcla) por el vencledor, extremos estos que en lOclo caso sf cleben
ser probaclos.
5. En cualquier evento el comprador tiene una actin quanti minf>-
Tis 717, tambien eclilicia, ejercitable si, dentro cle un ano a partir clel
contrato, aparecen vicios 0 enfelmeclacles ocultas 0 cleclaraclas (0
prometiclas) como inexistentes 0 no aparecen las cualiclacles anun-
ciaclas por dicta 0 jJTomissa, para peclir la reclucci6n clel precio en
proporci6n al clefeclO, es clecir, por cuanto de menos hubiese valiclo
el esclavo 0 el animal con el vicio 0 enfermedad, 0 sin la cualiclad de
que se trat6 718.
6. Cuanc~o el ven.cleclor clio la cauci6n, su contrapane esta legiti-
macl~, aclemas, pa~ mterponerle la actio incerti ex stijmlrttu, con que
conslgue wanto Ie mteres6 no haber existido los vicios 0 haher exis-
ticlo la cualiclacl; pero esta acci6n que es civil, a diferencia de las
eclilicias, resulta perpetua, es clecir, no tiene plaza.
714 D. 21.1.28; 21.2.37.1.
715D. 21.1.23.7; 21.1.60.
716 D. 21.1.19.6.
717 Asi en D. 21.1.18 pro
718 D. 21.1.38.
1. DERECHO DE lAS OBUGACIONES 151
Estas cuatro acciones, a saber, las acciones redhibitorias de dos y. seis mes~s. I~
qttanti minoris y la incmi, son alternativas a eleccion del comprador, qUien examtnara
emil de tedas Ie conviene mejor entablar.
XV. PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Las panes
pueclen agregar cua,ntos ~a~lOs Hcitos cleseen al contrato; pero eXIs-
ten algunos con caracter t1pICO. .
1. Recibe el nombre de in diem addictio 71 9 el pacto en vln~cI del
cual el vencleclor se reserva la facultacl cle tener por no vendlcla la
cosa, si clentro cle un cieno plaza se present~ .un nuevo compraclor
que ofrezca mejores concliciones que el pnml~vo. Por mellOr cond,cw
se entiende un precio mayor, 0 en menor numero cle cuotas ~ al
contaclo 0 pagaclero en un lugar mas favorable al venciecIor, 0 SI el
nuevo oferent'e presentase mayor solvencia, 0 si cliese cauciones 0
me:J'ores callciones por el precio que igual qlledara adeudando, 0 no
las exigiese al vencIecIor que quedara clebiendo la entrega 720, etc.
Una formula de in diem addictio en D. 18.2.1: "Ten por comprado en 100 ague]
[undo salvo si dentro de las pr6xima~ calendas de enero alguno hubiere ofrecido
mejor'cOhdici6n, por 1a que salga la cosa d~ pode:_del dU~i"lO" (Ille ft.ndus cer~t1t.m esto
tibi empl1Ls, ni.)'i .)i qui:; intra kalendas [tlnuarws proxlmas melzQrem amdzcumem fecent, lfI-Ut
res a domino abeat).
Lajnrisprudencia discuti61a exacta construcci6njurfclica de est~
compraventa, es decir: si se trata .ele un contrato someudo a la conch-
ci6n suspemiva cle que no aparezca un nuevo c?mpradOl: con oferta
de mejores concliciones, cle modo de perfecCl~narse solo wanclo
transcurra el plaza sin que aparezca un tal; 0 bIen de un contrato
puro con pacto cle resoluci6n sometido a conclici6n suspenslva de
que no aparezca dicho nuevo compraclor, de form~de nacer. d.e;,cle
el primer momento, y cle extinguirse una vez cumphda la conchclOn.
Juliano, seguido por Paulo (D. 41.4.2.4), opinaba en el s:,gtmdo sentido. Ulpia-
no (D. 18.2.2 pr.; cfr. D. 18.2.4.5), coo criterio e~lectico, trato ~l a~unt~ como cues-
ti6nde hecho interpretable seglill el canon del zd quod actum .!ilt, de gUlS<l de poder
ser libremente coostroida la figura por las partes de un modo u otro. Entre otros; ,el
aSunto ofrece el siguiente interes: cuando el contrato es puro, proce(~en la usucaplOn
y el luero de los frotos en favor del eomprador, el eual a'1~me el ~e~go de la eosa
conforme con las reglas generales (D. 18.2.2.1; 41.4:,2:4); .'II es co.ndlclonal, en cam-
bio, no puede usucapirla, no Ie pertenecen los frutos m asume el nesgo (18.2.4 pr.).
EI primer comprador, de rodas maneras, tiene la posihiliclacl de
iaualar las me:J' ores condiciones ofreClclas por el nuevo, para 10 cual
el<> vencleclor clebe notiClarlo
-
cle haberse este -. El vencIe-
presentac10 7"1
719 s.m. D. 18.2; CI. 4.54.
720 D. 18.2.4.6.
721 D. 18.2.7; 18.2.8.
 152 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
dol' no esci obligado a aceptar la nueva oferta, pero puede sel' pacta-
do que, una vez hecha, sea posibIe al compracIor desistil'se annque el
vendecIor quiera rechazar la nueva oferta 722.
Esta modalidad de venta se origino en las subastas de bienes ptlblicos; puesto
que soHan dllIdr varios dias, usabase adjudicar la cosa al primer mejor postor en
forma provisional, mientras no aparecie~e otro mejor aun antes del ultimo dia de la
subasta, en que eI contrato quedaba entonces definitivamente confirmado.
2. Tambien puede introducirse una lex commissoria 723 en la com-
praventa, segun el cual pacto el vendedor se reserva la faCllltad de
tener pOl' ~o comprada lacosa si el comprador no paga el precio
dentIo de Clerto plaza, de modo de poder recuperar (0 no entregar)
la cosa 724, Todavfa Sabino vela en esta chillsnla una compraventa
someticIa a la condici6n suspensiva de pagarse el precio (por 10 cua]
antes el comprador no puede usucapir); quiza tambien par influen-
cia de Juliano, la jurisprudencia termino por considerar que mas
bien se trataba de una compraventa perfecta con pacta de resoIndon
suspensivamente condicionado al no pago del predo. . devuelve. y por ello los interpretes hablaron de pactum dtSpllcentlae (= de desagra-
"Mejor parece que la compra se resuelve bajo condici6n, que se contrae b~o
condid6n" (Magis est, ttL sub condicione resolvi emptio, quam sub candidlme c071tmhi uid"(k-
tur: D. 18.3.1; cfr. 41.4.2.3).
De acuerdo con las reglas generales, la resoindon no opera il)SO
iure, y ql1eda al arbitrio delvendedor el uso de la altemativa entre
pedir aquella 0 exigir el pago del precio.
De 10 contrario el destino del negocio quedaria al arbitrio del comprador, a
quien bascarfa abstenerse de pagar para que compravenca no hubiera (D. 18.3.2).
En ambos casas, sin embargo, debe emplear la actio venditi 725. Usa-
da la acci6n en alguna de ambas funciones (para 10 cual se incluye una
especial jJraescriptio), ya no puede variar su decisi6n el vendedor 726,
De este modo, pues, la resoluci6n s610 tiene efectos personales y no reales, es
dedr, no queda afectado ipso iure el dominio adquirido por el comprador (0 por
cerceros), pues este debe devolver]a cosa 0 pagar el interes del vendeclor. Tampoco
puede decirse que tenga efecto "ex tunc"; no se considera que el comprador nunca
fue cal; solo que deja de ser tal desde el momento en que se cumplio la condici6n; la
resoluci6n opera, pues, para el futuro. Sin embargo, al menos segt'm Ariston y Nera-
cio, se obliga a1 comprador a devolver los frutos del tiempo intermedio, pero solo par
haber faltado a la buena fe al no pagar el precio, no porque nunca se hayan hecho
suyos (D. 18.3.5).
722 D. 18.2.9.
723 s.m. D. 18.3; CI. 4.54.
724 D. 18.3.4 pr.
725 D. 18.1.6.1; 18.3,4 pro
726 D. 18.3.4.2.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 153
Llegaclo el dla fijado para el pago y no realizado este, si el vende-
dor 10 acepta en el todo 0 en parte despues, se entiende renunciada
la lex commissoria 727.
3. AsiIl1ismo, pueden las partes pactar en favor del vendeclo:, una
reserva de la facultacl de recuperar la cosa en un plazo devolVlendo
el precio, que igualmente queda sancionacIo mediante la actio venditi
y que no tiene efectos reales 728.
Es como si el vendedor "recomprara" la cosa, pOl' 10 cuallos interpretes denomi-
naron "pactum de retroemerulo" a esta figura; en el C6digo Civil se la denomina "pacta
de retrovenca", err6neameme, porque la facultad es de comprar, no de vender.
4. Tambien es posible un pacto por el cual el compraclor quede
facultado para devolver la cosa dentro de derto plaza y recuperar el
predo.
Secrata de una figura utilizable cuando el comprador no tiene la certeza de
agradarle la cosa, pOl' 10 cual necesita "pl"Obarla""rrimero;.si ~o I~ ~sta ,? agTIlcb, la
do", "de no placer"); como, por otro lado, se trata de una "t'evema", tambien habla-
ron de ''pactmn de retrouendendo', porqlle entonces sf que la facultad es de vender can
efecto obligatorio para el "comprador" (anterior vendedor) ..En Ia.~ fuentes esce pact?
aparece siempre tipificado como consistence en devolver 51 desagrada, pero es eVl~
dente que siempre queda al arbitrio del comprador devolver, aunque Ie agrade, Sl
tiene otra razon paId hacerlo.
r
El contrato se considera perfecto clesde el primer momento y
puro, pero resoluble bajo condicion 729; el comprador dispone de la
actio emjJti aunque para obtener la devoluci6n del precio 730.
5. Si se pacta que cuando el comprador decidiera vender la cosa
despues, no la venda antes de ofrecerla al que fue sn vendedor,
dispone este de la actio venditi para obtener su interes 731.
Esta figura es de origen helenfstico (de ahi su nombre de "ius pmtimisp,os") y fue
poco usada entre los romanos.
6. En el evento de todos los pactos anteriores, el efecto es puramen-
te abligacional, de restituirse las partes sus,prestaciones, pero no real,
de permitir una direcm rei vindicatio de la cosa vendicla para recobrarla.
Para los sabinianos, la resolud6n se obtiene con Ia.~ acciones de la compraventa
misma (D. 18.5.6; 18.2.4.4); para los proculianos, mediame acciones in fi~ctu1n (D.
18.3.5; 19.5.12). Quiza la dificultad que veian los segundos en dar las aCClones del
contrato estaba en que, resuelto, ya no hay contrato que pUdiera fundarlas. Pero los
primeros posiblemente observaban que 10 resuelto son las obligaciones originales de
727 D. 18.3.6.2; 18.3.7.
728 D. 19.5.12; CI. 4.54.2 Y7.
729 D. 18.1.3-; 41.4.2.5.
730 D. 18.5.6; 19.5.20.1.
731 D. 18.1.75; 19.1.21.5.
 154 DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II .
entregar la co;a y ~ant~ner en la posesi6n al comprad'ar t y de dar el precio; mas no
tedas las demas obhgaclOoes, como la que se genera al resolverse el ccntrato, cnal es
Ia de devolver eI co~prador;. asf parece entenderlo Pomponio ,(D. 18.1.6.1). En
algunos casos ex~epC1onales, sm embargo, se admiti6 el efecto real, incluso contra
te:ceros, pero baJo la forma de una manus iniectio, cuando se vende un esc1avo con la
c1aus~Ia "de. HevarI? a otro Iugar" (ut serous exporle/,ur), 0 de que "no more en tal
lugar (~~ al:~llQ 100 moretur: FV. 6; D. 18.7.1; 18.7.9; CI. 4.55.1), 0 de "ser (0 no ser)
manuffiltldo (ut serous .~.numittatur-ne manumittat'tfr: D. 40.1.20.2; CI. 4.57.1-6), 0
una esclava con la condlclOo de no ser prostituida (ne serna prostituatnr: D. 2.4.10.1;
18.1.56; 18.7.9; 40.8.7; CI. 4.56.1).
7. La venta de una cosa para el compractor y un tercero vale por
entero en favor del comprador, y el aiiadido del tercero se considera
superfiuo 732.
~s la opi.ni6n sabi?ian~.~ Los proc~1ianos debian de sostener que se entiende
vendld~ Ia m~tad. La dlS:USlOll es la mlsma que en materia de estipulaciones con
prome~a en. favor del.e~tlpulante y ~n tercero, que tambien dividi6 a sabinianos y
pn:>cuhanos.~pero JustIniano conservo D. 18.1.64 con la soluci6n sabiniana por des--
cUldo, pues el habta aceptado la de la escuela comraria.
162. ARRENDAMIENTO (LOCATIO CONDUCTIO) 733.
CONCEPTOS GENERALES
1. LA LOCA TID CONDUCTIO COMO PROTOTIPO. La locatio conductio abarca una
pluralida(~ de til:'~s especi~cos, todos recondncibles, sin embargo, a
un prototlpo teonco, conslstente en entregar 0 "colocar" (locare) un
"arrendador" (loeatlff) ciena cosa en manos de un "arrendatario" (con-
~uctlff), qU,~en.la "lIeva" (con.dw;ere), para hacer algo con ella; apane 10
colocado , slempre debe Intervenir un precio 0 "merced" (merces);
pero en aluno~ casos es pagada por el condutlff y en otros por el
locatrn; segun qUlen sea el que obtenga la ventaja en la cosa.
" Lo~, romanos: pues, tipifican este ~ontrato con referenda a 1a cosa "colocada" y
Hevada , y de aht el nombre de lccatw conductio' cuando en cambio l1'lblamos de
"arrendami:nto", 10 tipificamos desde el puntod: vista del'precio (redd;'tu;, q~le dio el
vulgar rendlta, de, donde "renda"'y despues "reota, pero se dice "arrendar"), igual que
en ~l derecho ~nego, en donde el contrato se llama mistlwsis (de misthm; con que se
deslgna al preclO). El castellano "rentar" significa "producir rent.'lS" y no "arrendar";
empleado en el segundo semido, es anglicismo (to rent).
II. REGIMEN GENERAL. En todos los casos el arrendamiento queda
configurado como-un contrato consensual 734 de buena fe que gene-
ra obligaciones reciprocas entre loeatlffy conductor. 'c
732D.18.1.64.
733 s.m. D. 19.2; CI. 4.65; Inst. 3.24.
734 D. 19.2.1.
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 155
1. Un primer tipo correspollde a la locaci6n 0 arrendamiento de
cosas, lIamada "locatio conductio rei" por los interpretes. Consiste en el
atuerdo obligacional de entregarellocatoruna cosa al coruluctorpara
su aprovechamiento no consuntivo por este, quien se obliga a su vez
a pagar al primero un precio (merces, tambien simplemente fJretium). ,
2. Un segundo tipo es la locaci6n 0 arrendamiento de obra (lIa-
mada "locatio conductio ojJeris"), por el cual el conductor se obliga a
ejecutar ciena transformaci6n con su trabajo en una cosa que Ie
proporciona el locatrn; quien por su lado se obliga a pagarle un pre-
cio en dinero por ello, como si se entrega bronce a un orfebre para
que modele una.estatua 0 a un transportista para que 10 lIeve a otro
lugar, en aInbos casas par un cierta precia.
3. EI tercer t.ipo forma el arrendamiento de servicios (denonlina-
do "locatio conductio operaTUm "), en que el.locator se obliga a prestar su
trabajo al conductor, y este a remunerarlo, como .Ii alguien .Ie obliga al
servicio domestico de otro por detenninado salario.
Como decimos, la distinci6n oominativa entre el arrendamiento de un opus y el
de U11<1S operaees medieval, aunque con base en las fuentes romanas: con OPHS (obra)
se significa una cosa; con operae, los servicios inmateriales.
Pero la "locatio condw;tio ojJeraTUm"es en realidaduna especie que
deriva de la "locatio conductio rei". En efecto: si se entrega en arremla-
miento un escIavo, 10 que de este aprovecha el arre~datario es su
trabajo (opeme serotmlm), pero el contrato sigue siendo de cosa, por la
que el conductlff paga un precio al amo, que es el locator; wando un
libre .Ie obliga a trabajar para otro no puede hablarse de cosa arren-
dada, y entonces es el trabajador quien "coloca" su propio tTabajo, y
por ello se habla de operae locatae, que tambien el arrendatario apra-
vecha, s610 que pagando un precio no a un inexistente amo, sino al
propio operalio, que es locator de sf mismo.
Esta tricotomia escolastica no debe hacer perder de vista la esencial unidad del
contrato clasico, para el cual es suficiente que haya la obligaci6n de prestaI' el aprove-
chamiento no consuntivo de una cosa 0 una operaci6n (con 0 sin resultado material)
y la de contraprestar u:n precio. POl' 10 demas, los tres tipos no romanos anteriormen-
te recordados ni siquiera agotan 1a variedad de especies que admite el contrato.
III. ACCIONES. EI contrato de arrel1damiento esti sanciollado por
acciones civiles de buena fe: la actio ex loeato 0 locati y la actio ex
condudo 0 conductio La demonstratio de cada f6rmula indica el tipo
concreto <Ie contrato. Asf; "Puesto que Ao. Ao. <lio en locaci6n (en
arrendamiento) el fundo del cual se trata a No. No." (QuIHI As. As.
No. No. filTul1lm quo de agitur locavit); 0 bien: "Puesto que Ao. Ao. <lio
en locaci6n (en arrendamiento) su trabajo a No. No." (Quod As. As.
No. No. se operas mas locavit); finalmente: "Puesto que Ao. Ao. dio en
locaci6n (en arren<lamiento) la fablicaci6n <Ie tal obra a No. No."
 156 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
(Quod As. As. No. No. opus faciendum locavit), cuando se tIata de la actio
locati, que corresponde, por deno, allocator.
Para la otra acd6n, que pertenece al conductor 735 se lIsan estas
dernonstrationes: "Puesto que Ao. Ao. tomo en conclucci6n (en arren-
damiemo) de No. No. el fundo -0 su trabajo, 0 la fabricaci6n de tal
obra" (Quod.As. As. de No.. No. fundum -0 bien: ojJeras eius, ojJUsj'acien-
dum- conduxzt). En cualqUler caso, las formulas continllan con la "in-
tentio incerta" (quidquid ob earn rem, etc.), usual en todas las acciones
de buena fe.
IV, PERFECCIONAMIENTO. Las reglas generales sobre perfecciona-
miemo consensual del contrato y comunes a todas sus formas con-
cre~s ,son las mismas validas para la compraventa 736, Por 10 demas,
losJunstas suelen tratar de esta materia precisamente remitienclose a
este ultimo contrate; y, como este, en fin, tambien el arrenclamiento
presenta el similar caracter del modernamente llamaclo COntrato "si-
nalagmatico perfecto", pues la redprocidad obligadonal es necesaria
al negodo descIe el momento mismo de perfeccionarse;.y del cleno-
min~do "oneroso", ya que la prestad6n del aprovechamiento no con-
suntIvo cIe la cosa 0 de la operaci6n arrendaclas siempre tiene como
contraprestaci6n a un predo,
Si se acuerda un pre~o .nominal, el contrato es nulo (D. 19.2.46); y no puede,
por ende, celebra~se donatwms causa (!?,
19.2.20.1); pero se puede remitir desplles de
acordado un preclO verdadero, y subslste el comrato (D. 19.2.5). E1 arrendamiemo
admite su celebracion bajo condicion (D. 19.2.20 pr.)
EI arrenclamiento se dice del ius gentium y resuita aceesible a los
peregrinos.
163. LOCA TID CONDUCTIO REI (ARRENDAMIENTO DE CaSAS)
Ya ~e ha vista q~: un primer tipo contractual sandonado por las
aeClOnes de IocaelOn y conclucci6n es la llamada "locatio cOTulurtio rei ",
consistente en el acuerdo obligacional de entregar ellocatoruna casa
para. su uso no consuntivo a un conductor, y de pagar este un cieno
precro.
I. REs LOCATA. 1. La ~osa arrendacla puede ser cualquier tipo cIe las
corporales, mueble 0 lllmueble, mancipi 0 nee mancijil, siempre que
resulte ineonsumible y no fungible.
735 D. 19.2.15 pr.
736 Gai. 3.142; D. 19.2.2 pro
EL DRECHO DE LAS OBUGACIONES 157
Entre las casas mas frecuentemente arrendadas estin: los predios (rosticos y
urbanos), las ca~a~ habitaciones, los a]jnacenes, los esc1avos, los animales mayores. EI
arrendatario de predios nisticos se llama colontlS, e inquilinusel de predios llrbanos.
No pue~en, pues, arrendarse los iura 0 cosas incorporales en la
terminologfa de Gayo.
D. 19.2.44: "Nadie puede dar en arrendamiemo una servidumbre" (Lomre servitu-
tern ncmo potB!>t). Tampoco se puede arrendar el usufrocto como ius, aunque el usu-
fructuario plreda arrendar la cosa sobre la cua! recae aquel, para extraerle "frutos
civiles" (D. 19.2.9.1). Un arrendamiento de obligaciones resulta tambien inconcebi
ble.
El caracter inconsumible y no fungible que debe ofrecer la cosa
cleriva de la facultad del conductor en orden a usar la cosa, de su
obligaci6n cIe restimir 10 mismo recibido, y, en definitiva, cIe que el
contrato no causa una transferencia de la cosa: cuanclo esta sea eon-
sumible, al usarla la c1isponcIrfa el arrendatario; cuando fuera fungi-
ble, podria sustituirla por otra; y todo ella significaria que entonces
se convierte en duena, aunque debiera el tantumdem.
De modo que el negocio se aproximaria a1 mutuo, y el precio equivaldria a un
pacto de usura~. D. 19.2.31: la cosa dada en arrendamiento "para que se devuelva
otra del mismo genero" (ut eiusdem generis redder-etur) "se constituye en creclito" (in
creditUrlL in).
/"
2. Es indiferente que la cosa pertenezca 0 no al arrendador; es
c1ecir, vale la loeaci6n de cosa ajena 737; pera no puede pen.enecer al
arrenclatario, y no vale la eonducci6n de cosa propia 738.
En consecuencia, por ejemplo, si la cosa objeto del comrato es legacla 0 don<1da
al arrendatario, cesa aquel (D. 19.2.9.6). La locacion de cosa ;yena, aunque valida, es,
sin embargo, inoponible al due no, quien no esta obligado a respetarla, porgue mlda .
contrato con el condllct(ff (D. 19.2,7; 19.2.9; salvo, por supuesto, que el arrendador
tenga un derecho autonomo de arrendar, como Sl es usufmctuario). Cuando 'luien
da en arrendamiento es ya un arrendatario, se constituye un "subarrendamiento"
entre el como subarrendador yel nuevo (sub)arrendarario, que el primer arrenda-
dor debe respetar, a menos que 10 haya prohibido. Suponga~e, pues, la siguiente
hip6tesis: Cayo da en amende una casa habitacion ajena a Mellio en 50, y Mevio la da
en subarrenclamiemo ~ Ticio en 60; pero el dueno probfue a Ticio habitarIa: como
Tido puede entab1ar la actio conducti por 60 aI menos en contra de Mevio, este puede,
a su vez, entablar su propia aaio conducti frente a Cayo por 60, compensables con los
50 que el le debe (D. 19.2.7; 19.2.8). En definitiva, el subarrendamiento es inoponi-
ble al dueno; pero el primer arrendador responde a su arrenclatario par el subarren-
damiemo que este no pUdo cumplir como consecuencia de la prohibid6n del dueno.
EI subarrendamiemo, que es mas frecuente con respecto a ca~as habitaciones, es una
de las formulas utilizadas por los romanos para distribuir entre varios la habitacion
737 D. 19.2.9 pr. y 6. El usufructuario tiene derecho propio de arrendar (D.
19.2.9.1) .
738 D. 50.17.45 pr.; cfr. D. 41.3.21.
 158 DRECHO PRlVADO ROMA.\lO. TOMO II
de un, solo edificio, atendid? que .no eXist~ la llamada,"p:opiedad vertical" 0 separada
por PISOS y depanamentos, ImpoSible en V1rtud del pnnclplO superficies solo fl'~lit.
II. MERCES. En general, el precio del contrato (merres, !ffef'i.llm)
consiste en dinero.
Lajurispmdencia mas antigua, empero, discuti6 el asunto: (i) cuando una parte
entrega el. usc de una COsa a otra, recibiendo de esta el usc de una cosa distinra: la
duda ~s Sl s: tram de dos comodatos recfprocos, de un arrendamiento 0 de otro
negooo (Gal. .3:144; D,~9.5.17.3 =: Inst. 3.24.2); (ii) dos comuneros de un fundo
acu.erdan perCiblr exc1uslVamente cada cual todos los(frutos del fundo en anos alter-
na~lVos: se duda tratars: ~~ un verdadero arrendamiento 0 bien de un pacto comuni-
tano sobre mera reparticlOn de los frutos (D. 10.3.23; 19.2.35.1).
~e a:'l~it.e, sin embargo, que el precio por el anendamiento de un
precho nlStlco 10 pague el colono con una parte de los fmtos del rnismo.
La figura corresponde a la moderna "aparcena" (colom'a partiaria). La cuota de
I frutos hace Ia.~ veces de. merced (mercedis nomine: D. 19.2.35.1; dr. CI. 4.65.21). De
I todos modos hay una cl~rta contaminaci6n con la sociedad, porque el locator y el
condu~tor .co~p~rten .el nesgo de los frutos, "casi como por derecho de sociedad"
i
I (qlta:,;. SOCietatIs mre) dice Cayo (D. 19.2.25.6). Tambien es admisible pactar 1a reserva
! en favo: del an:endador, de poder aceptar una medida de trigo, por ejemplo, estima-
da en dmero e Ilnputable al precio (D. 19.2.19.3).
.. .Al igual q~le con respec.to a la compraventa, fue debaticla ]a posi-
Ir' b1hdad de clljar la cletermmaci6n del precio del arrendamiemo al
arbitrio de un tercero 739.
I EI dueilO que dio en arrendamiento una cosa, que despues en~en6, puede
I Los sabin.i~nos consideraban. ~ul0 el cont~~o, y valido los proculianos (Gai.
3.1~3.en relaclon con 3:140).justlmano estableoo que si la estimacion es dejada al
a:~ltno. de un tercer~ lI1.determinado, fuera nulo el contrato; pero que resultara
valIda Sl ~I terCero fue ll1?1,cado por las partes, que anadieron la condidcin de que ese
tercer? f!Jara el preclO; ~1 el no quiere 0 no puede hacerlo, en ese evento el empera-
dor d~~u.~oque se tUVIera por no celebrado el contrato (D. 19.2.25 pro itp.; CI.
4.38.1::1 I.f.; Inst. 3.23.1).
~n todo ~aso, tambien, como en la compraventa, la fijaci6n del
preclO no. esta regulada par normas publicas, de modo de quedar a
la emera hbenad de las partes 740.
El ~recio puede pagarse a] contado (in solidu.m) 0 bien dividido
por penodos, y eada euota se llama entonces "pensi6n" (jHmsio).
I!L. P~iiCI6~ DEL ARRENDATARI~. El anendamiento no transfiere el
dommlO ,01, por ende, consutuye en possessor civilis ad usu.cajrio-
739Gai. 3.143.
740 D. 19.2.22.3. El derecho romano no lIeg6 a extender la "lesi6n enorme" a
este comrato. .
741 D. 19.2.39.
L DERECHO DE lAS OBUGACIONS 159
nem al arrendatario; este es un possessor naturalis 0 mere teneclor de la
cosa; pero no un poseedor interdictal 0 pretOrio en senticlo restringi-
do. Careee, por otro lado, de un dereeho real. Si el contrato 10
celebr6 quien posee civilmente la cosa, continua en su posesi6n.
Par 10 demas, la situaci6n de detentador que asume el arrendata-
rio esta ligada exclusivamente al locator merced a la obligaci6n con-
traida por este de permitirle eUcha tenencia, y por tanto ella resulta
indefendible frente al actual dueiio no arrendador, a terceros adqui-
rentes y a titulares de acdones reales sobre la cosa 742.
Es indiferente que los derechos reales preexisran 0 sucedan al contrato: en
ambos casos su titular puede desconocer el arrendamiento. Como ya se vio, aunque
la locaci6n de cosa' ajena en S1 misma resulte valida, el dueno puede recu'perar
directamente la cosa de manos del arrendatario, sin que este pueda oponerle el
contrato de que aquel no es parte; ]0 propio Ie ocurre frente al umfmctllario 0 al
acreedor hipotecario preexistentes. Pero tambien, cuando el dueno clio en locaci6n
la cosa, si enseguida la enajen6, el tercer adquirente 0 nuevo clueilo puede descono-
cer e1 contrato; 0 si la grav6 COn un usufructo 0 una hipoteca pueclen asimismo los
titulares de esos derechos prevalecer por sobre el arrendatario. EI arrendatario debe
soportar la servidumbre, antigua 0 nueva, impuesta al predio quearrienda.
Cuando el condu.ctor se ve irnpedido de ejercer Sl1 c1erecho de
arrendatario, 0 restringido en el, por prohibici6n de un tereero titu-
lar de acciones reales, s6lo puede exigir una indemnizaci6n al locator,
porque de aquella manera este ha dejado de cumplir can su obliga-
ci6n, como veremos. /
pactar con el tercer adquirente que. respete el contrato al arrendatario, y a.~l se lihera
de responder ante este (D. 19.2.25.1).
IV. CONTENIDO. La fund6n que la tenencia ofrece al arrendatario
es permitirle el usus y, con penniso del atTenclador, el fmi de la cosa;
en ning(m casa su disposici6n.
La expresi6n genedca utilizada por los juristas para designar el contenido del
aprovechallliento que se permite al condu.ctor es frui (res fn.tenda). EI derecho romano
no hace la distinci6n pandectistica entre un arrendamiemo de uso (Midr.) y otro de
disfrute (P(lCht), redbida en el C6digo Civil aleman y, por intluencia suya, en el
italiano de 1942 (locazione y affitto, respectivamente, los cuales ademas se distinguen
del appalto, que inc1uye la "wcatio condttctio operis" y "aperarnm "). 1 c6digo chilena
sigue al derecho c1asico.
V. PLAZO. Las partes pueden 0 no fgar un plaza para la duraci6n
del arrenclamiento, y son libres para fyar el que deseen.
742FV. 44 =: D. 30.120.2; 19.2.25.1; CI. 4.65.9.
 160 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
Los comralOs de arrendamiento de predios nisticos, empero, suelen acordarse
por cinco aiios, a imitacien del lustrum, que era tambien usado por el censor al
arrendar el agerpublicus (D. 19.2.24.2-4).
1. Cuando el contrato incluye un plazo, este, por deno, obliga a
las partes. El conductor puede abandonar la tenencia de la cosa, pero
continua sujeto al pago de la renta peri6dica hasta la extinci6n del
plaza, y no puede exigir la devoluei6n proporcional del predo paga-
do integramente con anterioridad 743.
. ~o se. trata, p~es, de un indebitum solutum, porque no page por error algo
In?ebldo, SInO a sablendas por amicipado 10 debidoi EI arrendatario no permanece
SUJeto al plazo cuando la cosa arrendada se hizo iniitil para su goce, 0 "por causa de
temor" (tim~' ~ausa), si hubo motivo para creer en ]a existencia de un peligTo grave,
aunque no hublere realmente existido. Por ejemplo, si el vecino edifice v oscureci6
las dependencias de la casa (D. 19.2.25.2), 0 esta se incendio (D. 19.2.19.6), 0 porque
se acercaba una invasion enemiga (D.19.2.27.1; 19.2.13.7),0 una constmccion vecina
amer:azaba mina (D. 39.2.28; 39.2.33). De haberse pagado anticipadamente todo el
preclO, cu;mdo el contrato termina antes del plazo sin culpa del condttctor, este reca-
bra la parte proporcional mediante la actio conducti, no a traves de la condictio (indebi-
ti), por 10 mismo dicho al principio, de ser distinto pagar por error a pagar por
anticipado (D. 19.2.19.6).
Por su parte, el locator no puede exigir la devoluci6n de la cosa
antes del plaz.o, a menos que el arrendatario incumpla sus obligacio-
nes, en especIal la de pagar la renta, 0 porque la cosa exige repara-
ciones que excluyen su uso 744.
2. Una vez extinguido el plazo, el arrendador puede exigir la
I cosa y el arrendatario dejarla. Mas, tracindose de inmuebles, si e1
arrendatario permanece ocupandolo sin protesta del arrenclador, se
considera haberse convenido tacitamente una renovaci6n del mismo
r arrenclamiento por un nuevo plazo igual al originalmeme conveni-
do, y asi sucesivamente de periodo en perfodo.
Es la Hamada "tacita reconduccion" ("reconducho tacita") mejor que "relvcatio taci-
ta~, porque la iniciativa de! comportamiento en orden a renovar el comralo la lorna
el conductor en cuanto permanece; por 10 demas, Ulpiano en D.19.2.13.11 emplea el
verbo recondl1cere. EI verbo relocare en D. 19.2.13.10 signitica "volver a dar en arrenda-
miento" (de obra) a un tercero si el anterior artifice no termin6 a tiempo. En e!
pri~er t~xto tar:nbien dic~ que aque! se renueva "por el silencio de una y otra parte"
(tactturmtate lltnusque pants) y emplea el verbo tacere - "callar, guard'lr silencio". Esta
posibilidad ciertamente deriva del caracter consensual del contrato, que se entiende
formado de nuevo debido a que si el conductor se mantiene en 1a tenencia del bien
raiz una vez concluido el plazo, es porque quiere continuar ahi, y si el locator no Ie
pide la devolucien, es porque consiente en que siga como arr~ndatario (D. 19.2.14).
Es consecuente que las prendas dadas para garantizar las obligaciones del conductoral
locator por terceros no se renueven, pese a la reconducci6n, aunque sf las dadas por
743D.19.2.55.2.
744 Cr. 4.65.3.
161
el propio arrendat~?o; y que, si anteS de producirse aquella, enlogue~6 el !oca!o: 0
fall eci6, reconducClon no haya, porque no pudo formarse el comentumento taclto
(D. 19.2.14).
3. Si d <;:ontrato no contiene plaza de terminaci6n, cualquiera de
las partes puede ponerle termino unilateral, sin necesidad de dar un
aviso previo a la otra; es suficiente el comportamiento material de
hacer desalojar el arrendador al arrendatario (expellere. rejJellere), 0
abandonar el predio 0 devolver la cosa mueble este a aquel (relinque-
re, migrare, discedere, deserere).
El derecho romano, pues, no conoci61a figurajuridica del "desahucio", 0 decla-
raeion unilateral de, una de las partes de un arrendamiento sin plazo, en orden a
ponerle fin, dada ala otra con cierta anticipaci6n. S610 en el caso de poderse confi-
gurar un dolo de la parte que pide 0 deja muy intempestivamente la CGsa podlian
caber responsabilidades exigibles mediante la respectiva accion. ..
4. En el evento que el plaza ligue al conductor pero no al locator,
de modo que este pueda ponerle tennino cuando quiera, pero no el
primero ames del vencimiento, el contrato se extingue ele todos mo-
dos con la muerte del locator 745.
VI. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ARRENDADOR. Por 10 qne
respecta a las obligaciones de1locator, la principal y snstantlva de elIas
consiste en proporcionar el usa y el disfrute de la cosa al conductory
de mantenerlo en ambos, 10 qu'e en las fuentes viene descrito como
frui licere (::: "poeler disfrutar") 746; ello 10 consiglle iniciahnente me-
diante la entrega de la cosa, que no es traditio, destinada a conferir la
mera tenencia de la cosa al arrendatario; en tanto este puecla seguir
usanelo y disfrutando la cosa durante la vigencia del con trato , el
locator continua cumpliendo su obligaci6n, y cesa 'de hacerlo cuando
se torna en imposible el uso 0 el disfrute por culpa 0 dolus ele aqlleL
El hecho impeditivo del arrendador puede ser material 0 juridico, como si aguel
demuele 0 transforma sin necesidad la casa (D. 19.2.30 pr.), 0 la en:ljena (D. 19.2.25.1),
o constituye un usufructo y el nuevo dueno 0 el usufructualio no aceptan al arrenda-
lario como suyo, es decir, no se avienen a ceIebrar un nuevo contrato con 61.
En tal caso el arrendatario dispone de la actio condw:ti para recla-
mar del arrendaclor cuanto Ie interesare habel' continuado en eluso
y clisfrute cIe la cosa, pudiendo conseguir, por tamo, la devolucion
proporcional elel precio que pag6 por anticipado y los perjuicios
sufridos por el cese.
Aun sin culpa-o dolo iniciales del arrendador, este responde al
arrenclatario por cuanto Ie import6, cuando se ve impediclo cIe conti-
745D.19.2.4.
746D. 19.2.9 pr.; 19.2.15.1.
 162 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
nuar en la tenencia por haber sido ajena la cosa arrendada, 0 haber
estaclo gravada precedentemente con un clerecho real, y eI duei'io 0
titular de tal clerecho impiclen la continuaci6n del arrenc1amiento 747,
En reaUdad, la obligacion queda incumplida por el hecho de no evilar de algun
modo el arrendador que la reclamacion de terceros con derechos preexislentes sobre
la cosa afecte al arrendatario, por ejemplo, remunerando al Tercero para que con-
sienta en mantenerlo en la tenencia 0 reemplazando la cosa de que el arrendatario
se ve despojado por otra (D. 19.2.9 pr.: si el arrendador esta dispuesto a entregnr a su
arrendatario otra casa habitacion no menos comoda que la inicialmente arrendada y
que despues reclam6 un tercero, debe ser absuelto). Ello explica que se abstraiga de
la culpa 0 el dolo para hacer responder al arrendador en estos casas como de
"evicci6n" sufridos por el arrendatatio.
Tambien quecla sujeto a la actio conducti elarrendac10r cuando
por su culpa 0 clolo la cosa arrendada causa perjuicios al arrendata-
rio.
Se arrienda un esclavo como petito en mulas, para mulero, y por hecho del
esclavo se danan los mulos: responde e[ arrendador si este 10 design6 dolosa 0
culposamente para darlo en arrendamiento como mulero (D. 9.2.27.34; 19.2.GO.7).
Se dan en arriendo .vasijas para guardar vino, ya causa de su mal estado se clerrama el
vino del arrendatario: responde el arrendador que las entrego dolosa 0 culposamen-
te deteriorada.~; y responde aunque ignore concretamente el detelioro, porque debe
cuidar por el buen estado de un objeto natural mente destinado a una fund6n (D.
19.1.6.4; 19.2.19.1). Se arrienda para pastar un predio en que, a sabienda.~ elel arren-
dador, habla crecido mala hierba por cuya comida mueren los animales del arrend,l-
tario: responde aqueI; pero en este caso no si ignoro la existenda de la mala hier-ha,
porque el predio tiene muchos usos, DO s610 el de servir como pastizal (D. 19.2.19.1).
VII. OBUGACIONES Y RESPONSABIUDADES DEL ARRENDATARlO. El conduc-
tOT esta obligado a pagar el precio del arrendamiento en el tiempo
anterior, posterior 0 peri6dico establecido en el contrato; ya devol-
ver la cosa arrendada cuanda termine aquel.
Can respecto a la imegridad de la cosa, responde de todo daiio
sobrevenido par su culpa 748 0 dolus, y esta sl~eto a su custodia cuando
se trata ele muebles 749. En vinud de la primera responsabilidad,
debe ejeClitar la reparaci6n de los clanos, aunque su pago cleba so-
portarlo en definitiva el arrendaclor (contra el cual repite con la actio
condu.cti). Por 10 demas, el usa y disfrute debe hacerlo en conformi-
clad con la naruraleza de la cosa, 10 acordado en el COntl'ato y, En
todo caso, con la buena fe 750.
Suelen imponerse prohibiciones al arrendatario, por ejemplo, "que no tenga
fuego" (igncm ne !labeto), se entiende que inocente: si teniendo fuego no inocente, un
747 D. 19.2.7; 19.2.8; 19.2.9 pI'.; 19.2.15.8.
748 D. 13.6.5.2 Lf.; 19.2.25.4.
749 D. 19.2.6; CI. 4.65.28; Inst. 3.24.5.
750 D. 19.2.25.3.
EL DERECHO DE lAS OBUGAcrONES 163
caso fortuito Ie hace producir un incendio, respo?de el arrendatario; p~r esto: por-
que no debio tener fuego (D. 19.2.11.1). Se conVlene que. el. arren~:I~tano .no lllt:Q-
duzca heno en la casa; 10 introduce, y un esclavo provocasll1 mtenclon un mcendlO:
responde e1 arrendatario por haber dadoocasi6n al incendio transgrediendo el con-
trato (D. 19.2.11.4). .
Por toclo esto el arrenclatario esta sujeto a la actio locatio
VIII. PERICULUM. El riesgo del uso y disfrute, esto es, su privaci6n 0
menoscabo sin culpa ni dolo provenientes del arrendador ni del
arrendatario, se distribuyen asi:
1. El riesgo originado en fuerza irresistible (vis cui resisti n.on
potest) l~ asnme d locator, pef(l~end? 1a part~ propo:cional .del prcClO,
aunque, pOl' supuesto, no este obhgado a mdemmzar el znteresse del
conductor" 51. . . . -
Se !labIa por tanto de periculum wcator7s. Se arrienda un predio y es expropiado:
el wcator deja de percibir el precio desde la expropiaci6n, 0 debe restituir la parte
proporcional al tiempo po~terior a .ella,.~ recibida ~D. 19.2.33). Se arrien.da~l?
predio y se inunda 0 sobreVlene una mvaslon del en~ml?o, 0 un t~rremoto.10 llluuh-
za: pierde el precio el /m;ator (D. 19.2.15.2); en mngun caso, SIn embalgo, debe
ademis una indemnizaci6n del dana efectivamente producido.
Se puede, empero, pactar que el periculum 10 asuma el conduc-
tor 752.
2. 1 riesgo proveniente de los vicios, de la misma cosa (vitia q1lfle
ex ipsa re rrriu'ntur), en cambio, los soporta el conductor, 10 cual signifi-
ca que continua obligado ai pago d~l precio, pese a no poder usar 0
gozar la cosa 753.
Como si se avinagra el vino fabricado por el colono, 0 los insectos u otras plagas
destruyen su cosecha (D. 19.2.15.2). En realidad se trata de un riesgo no propiamen-
te conectado con el contrato.
3. En 1a ultima epoca cIasica, se sude conceder al colono que ha
tenido malas cosechas de riesgo suyo, una condonaci6n del precio
de ese ano (remisio mercedis), que, en conseeuencia, hace pasar el
riesgo al locator.
Un incendio fortuito destruye la plantaci6n (D. 19.2.15.3) 0 hay esterilidad en el
suelo (D. 19.2.15.4). Vid. CI. 4.65.8; 4.65.19.
Si en los proximos arios hay buena cosecha, el colono debe pagar
las rentas conclonaclas en ai'ios anteriores, por 10 eual en realidad
esta FIgura viene a ser una espetie de remisi6n condicional 754.
751 D. 19.2.15.2; 19.2.25.6; 19.2.30.4; 19.2.33.
752 D. 19.2.9.2.
753 D. 19.2.15.2.
754 D. 19.2.15.4.

164 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
IX. IMPENSAS. Las impensas necesarias para mantener la cosa en
estado de servir al uso y disfrute del arrendatario, 10 mismo que las
utiles, son de cargo del arrendador~ que por ellas qued'a .'\1~eto a la
actio conducti, para reembolsar al arrenc1atario los gastos asumidos
por el; las demas, 0 cualesquiera consistentes en una reparaci6n de
la cosa danada por culpa del arrendatario, son de cargo de este 755,
. Si el ~rrendata?o .agrego algo a la cosa. como una ptlerta al edificio, ptlede
reurarla (Z1tS tollendz), sIempre que con ello quede restituida la cosa en su estado
primitivo y no se deteriore; para garantizar esto Ultimo se Ie puede obligar a dar
"caucion de dano temido" (cautio rkmni infecti: D. 19.2,19.4).
X. EXTINCI6N. De extinci6n autom<itica del arrendamiento no siem-
pre es posible hablar propiamente.
Cuando el contrato no tiene plazo, se requiere un acto al menos
material de una de las partes en orden a ponerle termino; si tiene
plAza y versa sobre inrnuebles, tambien es necesaria la actividad de
alguna de elias para evitar la tkita reconducei6n; s610 si es de rnue-
bles y tiene plazo, la llegada de este extingue autornaticamente el
. contrato.
Por el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, pne-
de el arrendador terminar anticipadamente un contrato con pla-
za 756, pero tampoco ello opera ipso iure; y 10 propio ocnrre cuando
\ nas, pero en el contrato de arrendamiento con el,harrearius puede obligarse a ammir
clesee extingnir el wntrato para refacciones necesarias 757. Por sn
lado, el arrendatario tambien puede terminar anticipadamente el
contrato, si el arrendador no Ie entrega la cosa oportnnamente, esta
se hace inutil para el uso conveniclo 0 hay timoris causa 758; pero
menester es que pida la terminaci6n.
. Si se extingue el derecho del arrendador por un hecho indepen-
(heme de su voluntad, como cuando termina el usufrncto del que
arrend6, la extind6n es automatica; pero no cuando se extingue por
un hecho suyo, como si enajena la cosa, pOl'que subsiste la relaci6n,
que puec1e incluso permitir que el arrendador sustituya el bien por
otro.
De todos modos, las acciones subsisten para los efectos de liqui-
dar las enemas pendientes. los danos y las indemnizaciones.
La muene de una de las panes no pone fin al contrat.o.
Salvo, como se vio, si tenia plazo en favor del arrendador (D. 19.2.4). Si muere
el U.'Jufructuario arrendador, el contrato se extingue no por ~u muerte sino por
haberse extinguido su derecho (D. 19.2.9.1).
755 D. 19.2.25.2; 19.2.55.1; 19.2.61 pr.
756 D. 19.2.54.1.
757 Cl. 4.65.3.
758 D. ]9.2.25.2; 19.2.13.7; 19.2.27.1.
\
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES ]65
XI. .i\RRENDAMIENTO DE ALMACENES. Rasgos especiales ofrece el contra-
to por eI cual se depone cierta casa, generalmente mercaderia<;, en un
almacen (horreum) para guardarla, con cargo de pagar un precio. Esta
ultima cireunstancia impide ver ahi un verdadero deposito. Aunqne el
almaeenista (horrearius) presta el servicio de la vigilancia, tampoco se
trata de un arrenclamiento de servitios, porque en realidac1 10 eolocado
es eI almacen mismo, y a veces un compartimento (cella) de que el
interesado eonserva la Have; y si bien este entrega una cosa al almacenis-
ta ni aun asi se trata de un arrendamiento de obra, porque este ningu-
n~ transformaci6n material haee en el objeto como para ver ahi un
opus; en consecuencia, se trata de ~n arrendamiento d: cosa. .
El horrea-rius puede ser dueno del almacen 0 bien loeatano del
mismo; en ambos casos su relaci6n es directa con el guarcL<ldor de la
cosa, 0 sea, con el conductor dellugar para almacenar. El almacenista
responde por la custodia de la cosa 759, en especial pOl' SU hurta, pero
no por su robo, salvo si tambi61 hubiere tornado sobre SI este ultimo
riesgo 760; no responde, en consecuencia, de la f~l:rza mayor. La ll.nica
manera que tiene de liberarse de la responsablhdad por Cllstocha es
no aceptar la introducci6n de determinada cosa, pero la asume desc!e
que la acepta, aunque hubiere declarado no responder asf 761.
EI dueno del a1macen que, sin ser lzarrearius eI mismo.lo da en arrendamiento a
un lu:nrearitLS, de nada responde frente a los conductores que guardan ahl sus mercade-
, la custodia (D. 19.2.60.9). \
XII. ARRENDAMIENTO DE ESCLAVOS. Un escIavo puede ser dado en
arrendamienta y se trata siempre de una "locatio conductio rei", aun
cuando el aprovechamiento que se obtiene consist.a en sn tl'abajo,
sea mat.erializado en un opus 0 agotado en el servicio mismo (o/Jer-ae),
que siempre consiste en servire. EI precio es debi(~o al amo, en su
calidad de locator, qui en responde par el hecho danoso de los escla-
vos, si los proporcion6 con culpa 0 dolo.
XIII. OTROS TIPos. Pertenecen al tipo del arrendamiento de cosas
la condlltio agri vectigalis, la postclasica enfiteusis y la s:l/JerjiciRs, que
por aproximarse a los derechos reales de aprovechanllento de cosa
ajena hemos tratado en otro lugar.
EI arrendamiento de cosas inmuebles tiene la propiedad de tender a transfor-
marse en figuras de tenencia mas estayle que la original, en peIjuicio del arrendador-
dueno, como ocurre no s610 en el derecho postclasico, sino incluso en e1 mode mo.
759 D. 19.2.60.9.
760 Coil. 10.9; D. 19,2.55 pr.; CI. 4.65.4; cfr. D. 1.15.3,2.
761 D. 19.2.60,6.
 166 DERECHO PRIVADO ROM!l.NO. TOMO II
164. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM
(ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS)
Cuand? ';lna persona libre conviene con otra en obligarse a prestarle
un servtclO. de ~guellos que suelen prestar los esclavos, y esra a pagar-
Ie una retrlbuclOn, el contrato ya no es mas una "locatio cnnductio rei"
sino "operarum ", predsamente porque su objeto directo no es la per-
sona del trabajador, par ser libre, sino el servido mismo (rtfJem-rtfJe-
rae), y por ello se dice que este "arrienda, sus servicios" (ojJeras snas
locare) 762.
'.1
I;
I'
. De .esta figura ~erivo .el moderno contrato de trabajo. En la antigiieclad, dada la
eXls~enaa del trabaJO s~IV11 y de las prestaciones de servicios a que estaban obligaclos
los hbenos y chentes, dlcha relaci6n tuvo mucho menor importancia que la ofrecida
I
por el actual vinculo laboral de sujeci6n 0 dependencia, pero voluntalia y librememe
contraido, bajo remuneraci6n.
. . Aunque en la costumbre romana suelen distinguirse aqllellos ser-
VIClOS que se prestan contra una remuneraci6n (operas mercennarias),
d~ aquellos otros que se prestan gratuitameme, y que son objeto mas
bIen de mandato (operae liberaeJ763, esta distinci6n, puramente social,
vale de hec.ho pa~ las clases elevadas. Desde fines de la rep(lblica y
durante el Impeno, pueden ser objeto de locatio conductio los oficios
d~ preceptor, medico, arquitecto, agrimensor, etc., aun wando pu-
cheran prestarse. gratuitamente, sin perjuicio de las gratificaciones
hechas por el beneficiario. En la epoca tardochisica la distind6n
entre servicios prestados por mandato y por arrendamiento tendi6 a
perderse, can la introducci6n de juicios extraordinarios para deman-
dar un honorarium 0 un salarium, cuando no habfan side objeto de
locatio conductio 764.
Inclependientemente de Ia aplicaci6n social cle este contrato, su
objeto es, pues, el de "prestai' un servicio" (dare1jraestare ojJemm, dare-
!ffaestare ojJeras). Pese a esta denominaci6n, la obligaci6n es propia-
mente d~ Jacere, pero divisible por tiempo trabajado 0 por canticlacl
de trabaJo. El locator esta obligado a rendir el servicio en la forma y
en el plaza convenidos, y el conductor a pagar un precio por el (mer-
ces). 1 trabajador responde por su culpa y dolo. Si los sendcios no
pueden prestarse sin que ello se deba a la una 0 al otro imputables al
locator, el riesgo es del conductor, quien debe el precio de todo el
tiempo convenido 765. Par 10 demas, este contrato esta sometido a las
reglas de la "locatio conductio rei".
762 Coil. 4.3.2; D. 3.1.1.6; 38.1.37 pro Cfr. se locareen Coll. 9.2.2.
763 D. 38.1.26 pl'.
764 D. 50.13.1.
765 D. 19.2.38 pr.-1.
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONF.S 167
EI arrendamiento de servicios, a su'vez, tiene la propiedad de tender a transfor-
marse en figuras de subordinaci6n en perjuicio del que presta sus servicios, como
ocurre en el derecho postchisico con los "siervos de la gleba" y en el moderno hasta
la aparicion del contrato de trabajo.
165. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS
(ARRENDA.!\1IENTO DE OERA MATERIAL)
1. CONCEPTO. 1. En la "locatio conductio operarum" se da ? toma en
arrendamiento eI trabajo 0 servicio considerado en sf mlsmo como
actividad; aunque la cbnfecci6n de una obra material presuponga
una actividad, si el objeto del contrato es cJicha obra, como efecto
material terminaclo sobre una derta cosa, entonces ya no se trata de
operas locare sino de un opus faciemdurn. locare 766, y los interpretes
dicen "locatio conductio operis".
El opus locatum conductum (D. 50.16.5.1) puede consistir en un objeto fabricado
(00, par tanto, en la fabrkaci6n); en un edificio construid~,(y no en la constmc-
ci6n); en el efecto de la reparaci6n de un objeto (no en ]a acclOn de repa~r!o); en el
traosporte de cosas (no en la transportacion); en el EJeeto de la edueaaon de un
esclavo (no en la aeci6n de eduearlo) .
Como subtipo de la locatio cORductio, este contrato es tambien
consensual. ..
2. El que encarga Ia obra y se obliga a pagar eI precio (merces) es
el locator, y es conductor el que se obliga a entregarla hecha (no pro-
piamente a hacerla el, como veremos) .
a) ResuIta indispensable que el primero deponga una cosa 0
materia, al menos la principal, en manos del segundo, para que este
opere sobre ella.
Se trata de encargar unos anillos de oro al olfebre, y entonces el oro puede ser
aportado bien por el que encarga aquellos, bien pOI' el orfebre. E~ e] p~,mer caso
nunca hubo dudas de tratarse de una locacion; en el segundo, todavla Caslo pensaba
que habia dos contratos: .uno de comprav~_ntaco?e.e.rniente a la ~a~etia, y otro de
locacion, relativo al trabaJo; pero prevaleclO la OpllllOl1 de ser u~ umeo contrato de
compravema (GaL 3.147; cfr. D. 18.1.20; 19.2.2.1; 34.2.34 pr.). SIlo colocado es un
terreno para que el conductor construya cor(materiales .propios .0 entregad?~ por el
duerlO del terreno (domum, aedem, insulam facicndam), slgue halnendo IocaClOn, por-
que el terreno se considera principal 0 sustandal, y el ediikio se hae~ de quien es ,\'u
dueno (D. 18.1.65; 19.2.22.2). Ejemplos: el ya senalado de constnllr (D. 19,~.22.2;
19.2.30.3; 19.2.59; 19.2.60.3); remendar 0 pulir alguna cosa (D. 19.2:9.5: sarcu<ndtt1n
quid poliendtl1nve); el transporte de cosas (D. 14.2.10.2; 14.2.2 pr.; ~9.2.11.3; 19.2.25.7;
19.5.1.1); la educacion de un esclavo (D. 19.2.13.3). El arrendamlento de ohra mate-
rial es una de las fuentes mas importantes de tipiticaci6n de nuevos comratos en el
derecho modemo, desprendidos como autol10mos de e\ como los de transporte
766 D. 19.2.51.1.
 168 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES
t~:restre y maIiti~o de eosas y personas, de eonstrueci6n, de reparaci6n, de manten-
..
~'
CIon, de hospedaJe. de restaurante (ahora suele decirse: "restauracion"), etc.
b) Como el conttato tiene por objeto un oj)US terminado y no las
operae del conductor, resulta secundario si la obra la ejecuta este perso-
nalmente con su trabajo, 0 con el trabajo de esclavos, de sllbordina-
dos, 0 cIe "subcontratistas": su obligaci6n, pOl' tanto, es entregarla
hecha, en la forma y en el plaza conveniclos.
I!. . Salvo que se aeuerde expresamente que el conductor aetue personal mente, si Ie
mteresa al locator en atendon a sus eualidades teenicas (D. 46.3.31, si bien aquf se
trata de la promesa de un OPUS).
1:
El O'jms es indivisible, 10 eual signifiea que, de ser varios los con-
Ii ductores, no eumplen entregando partes de la obra cada Cllal, pOl' 10
que deben actual' de modo que e] locatorla reciba entera y perfecta.
II. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. 1. El conductoresta obligado a
ejeeutar la obra eonvenida, y responde del resultado al locator porIa
culpa ~ el cl.o.l0'y por.la inhabilidad tecnica en la ejecuci6n de dicha
o?ra (zmjJerttza) 167; bIen se trate cIel ef~cto de un hecho personal,
bIen cIel de terceros eneargaclos pOl' I 768.
.Alguien toma en ar:endamie~toel transporte de unas columna.~, 0 de tinaja~ 0
de Vlgas, y resultan detenoradas mlentras se cargan, transportan 0 descargan: respon-
de el. con~~c:OT, aunque el ~:terioro se haya debido a la culpa de aquellos cuyo
t~a?aJo Utlhzo !?ara la opera~lOn (D. 19.2.25.7). En el derecho comlin esta responsa-
bllt?ad se exphc~ como denvada de una "culpa in digendo", es decir, por no haber
sabldo eseoger blen al personal subordinado.
1 conductor responde ademas porIa custodia cIe la materia 0 cosa
mueble recibida cIellocatorpara la ejeeuci6n del opus 769.
2. La aprobaci6n de la calidacl 0 bondad de la obra (adprobare
qualitatem, bonitatem oPeris) puede quedar remitida al arbitrio del loca-
tor.o ~le un tercer?, pero en cualquie~ caso debe tratarse cle unjuicio
obJetlv<? ~ ~o s~bJeuvo, pOI' 10 eual (heen los juristas que se trata de
un bom vtrt arbzt:ratus 770. EI examen y aprobaci6n pueden SCI' heehos
pOl' partes 0 unidades segun se vayan realizando, 0 pOl' entero al dar
por finalizac1a toda la obra el conductor 771.
3. El locator esta obligado a pagar el precio convenido al CO'ruluc-
tor. Este precio puede ser acorclado como una suma unica y alzada
767D. 9.2.27.29; 19.2.9.5; 19.2.13.5.
768 D. 19.2.25.7.
76: ?ai. 3.20~; PS. 2.31.29; D. 19.2.60.2; 47.2.12 p.... En esta~ fuentes se tratao los
casos tlplCOS del tmtorero (fullo)y del sastre (sarcinatw).
77oD. 19.2.24pr.; cfr. D. 19.2.60.3.
771 D. 19.2.541.
(aversione, certa mercede, uno pretio) 772, 0 bien pOI' unidades me(~das
de 0 bra efectivamente realizacIa (in mensuras, in singulas of)ems) 7/3, 0
pOl' cantidaeles cIe tiempo empleado, como pOl' cacla elfa consnmido
en confeecionarla (in dies singulos) 774.
En el derecho moderno, al emplearse ]a primera modalidad para la determina-
cion del precio se dice que el contrato es "por administracion", y la se~mda, "por
series de predos unitarios" (por ejemplo: a tanto el metro cuadrado de pll1tura), caso
en el cua! el precio total resulta de multiplicar el precio unitario por la.~ unidades
efectivamente ejecutadas; en la tercera modalidad, dicho precio apareee cuando se
multi plica la unidad de tiempo realmente empleada por el preeio ftlado para cad,'1.
unidad del mismo.
III. PEl?ICULUM OPERIS. Cuando la obra se dana 0 destnlye sin cnlpa
o cIolo del conductor 0 cIe aquellos pOl' quienes resp?nde, est.o es pOl'
caso fortuito 0 fuerza mayor, antes de haber sido aprobada 0 recibi-
cia pOl' el locatar, entonces se presenta el problema de cleterminar
quien soporta este riesgo. Si aquel, eso .signifiea que no tiene .:lere-
eho al precio, y aunque no que de obhgaclo a reponer 10 danado,
pierde 10 inverticlo; si el locator, entonce~ debe el precio y tie.ne que
contentarse con la obra tal como quedo, 0 pagar 10 necesano para
ser repuesta. Labe6n cargaba el riesgo al condul'tor.
D. 19.2.62: se coostruye un canal y un~ tempestad 10 destroye: eso C$ a riesgo del
conductor, es dedr. no tiene dereeho al precio. D. 14.2.10 pr.: se<::ontrata el transporte
de unos esclavos. y algunos mueren durante el transporte: no se debe el predo al
transportista.
La jurisprudencia posterior distingue entre si la fuerza mayor 0
el caso fortuito danaron 0 destruyeron la obra pOI'. haber habido un
vicio en la materia entregada pOl' el locator, caso en el eual snyo es el
riesgo, 0 en la obra realizada pOI' el conductor (vitin1/! ojJeris), pues
entonces a este pertenece tal riesgo.
D. 19.2.62 (nota de Paulo a Labeon): si el canal destruido por una tempestad 10
rue debido a un vido del suelo (vitium soli), la perdida es del arrendador; si por un
vicio de la obra, del arrendatario. D. 19.2.13.5: se entrega una piedra preciosa para
engastarla 0 tallarla y se rompe por vicio de la piedra: no hay accion contra el
arrendatario. En el mismo sentido y en general, D. 19.2.37: "Si antes que la obra
fuera aprobada por el arrendador fue destruida por alg1111a fuerza, el c1enimento
corresponde al arrendador, solamente si la obra fue tal que debiese ser aprobacla"
(Si, priusquam locatari ()PUS probardur, vi aliqua cons1J.mptum est, debimentnm (/.(llocatorcm
ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet); la no aprobabilidad ~e fa obra, en efe~:o,
implica al menos un vitium operis. D. 19.2.33: se da en arrendamlentO la co~stnlCclon
de una casa y se hunde el suelo: queda.obligado el locator a pagar el preClo, esto es,
soporta la perdida, porque se trata de un vido en la mat~ria (en el suelo). D. 14.2.10
772 D. 19.2.36; 19.2.60.4.
773 D. 19.2.36; 19.2.51.1.
774 D. 19.2.51.1.

170 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
pr.: en el easo de los esclavos entregados a un transportista, a que se refiere el mismo
texto de Labe6n anotado por Paulo: hay que ver si el contrato fue que se pagase el
precio por los embarcados 0 por los transportados; en el primer ca.~o se debe el
precio por 105 que mueren despues, y en el segundo no; mas, si no se pnede averi.
guar 10 uno 0 10 otro, ba~tar.i prcbar que fue embarcado e1 esclavo para que se deba
el precio; es decir, el riesgo 10 asume el locator.
Si no resulta posible imputar a la materia 0 a la obra el efecto
destructivo de la fuerza mayor, entonces el riesgo siempre pertenece
allocator.
D. 19.2.59: estando en con;trucci6n una casa, se ctestruye 10 ya construido: seg1in
Sabino, si ello ocurri6 por fuena natural, como por un terremoto, el riesgo es del
locator. D. 19.2.36: "Per:o si por fuerza mayor se hubiere arruinado la ohm antes que
fuese aprobada, va a nesgo del arrendador" (Si tamen vi maiore ofntS prius interciderit,
qttam approbaTetur, loeatoris periC1.do est). Como en estos textos no se distingue entre et
vido de la materia y eI de la ohra, y eI riesgo de Ia destrucci6n por fuerza mayor se
atribuye al arrendador, entonees es claro que e1los discurren sobre la base de que no
se puede imputar el efecto destructivo a ninguno de ambos vicios.
Despues de la aprobacion, el riesgo pasa a! locator 775. CHando el
corresponde al conductor, si el locator incurre en mora de aprobar la
obra el riesgo pasa a este 776. Cuando corresponda al locator se puede
pactar que 10 asuma el conductor 777.
IV. "LOCATIO CONDUCTIO OPERIS IRREGULARlS". Los imerpretes Haman
"locatio conductio operis irregularis" a aqueHa segun la cnal el lowto-r
entrega materia fungible al conducto-r para la fabricacion de nn cieno
objeto, como una determinada masa de oro para hacer anilIos; en tal
caso eJ dominio de aquella pasa a este ultimo, qui en cnmple su
obligacion entregando el objeto acordacloaunque haya sido fabrica-
do con otra materia siempre que sea del mismo genero y calidad; pOl'
10 tanto, el riesgo de la materia, en cualquier caso, pertenece al
conductor, como dueiio que es. En reaIiclad, la mateda queda como
acreditada en sus manos (in cred1.tU1n ire), y cuanclo entregue el objeto
confeccionado tiene Iugar una suerte de pennuta (quasi jJermutatio).
D. 19.2.31, que ve un cn~dito en la entreg-a. de la materia; y 34.2.34 pr., una
permuta de materia por materia (perc la expresi6n quasi permuta no tiene pretensi6n
tcnica).
V. ACTIO ONERIS AVERSI. La anterior figura tiene un regimen espe-
cial cuando se trata de diferentes cargamentos de mercaderias fungi-
bles entre si, entregadas por varios consignantes a un transportista. Si
775 D. 19.2.36.
776 D. 19.2.36.
777 D. 19.2.13.5; 19.2.36.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 171
caela cargamento es mantenido seP<lrO:do de los demas, de mo~lo de
poeler ielentificarlo, como cuando el tr1g0 de caela cua! se depOSita en
diversos compartimenros, can~stas 0 vasijas signados, enronces se trata
de una "locatio conductio operis" ordinaria; pero si las cliferentes mercade-
das fungibles son mezc1adas par el tr~spa~tista para. ser H~va~Ias COIJ?~,
un todo, tendrfa lugar una Hamada locatw conductzo ojJens ~rrf.g'lllartS
entre cada consignante y el transportista; en consecuencia, ,este respon-
dena a todos por la condictio, porque se trataria de cosas acreditadas y
deberia soportar todo el riesgo del transporte. Para aminorar su respon-
sabilidacl, eI pretor trata aparte la figura y concede a los consignantes
una actio oneTis avers~ par la que pueden reclamar sus corresponclientes
cantidades de fllJ.i.gibles mezclados a! conductor, de las que est.e responde
tan solo en la forma ordinaria, esto es, por la custodia, el dolo y la culpa,
pero no de la perclicla fortuita 778.
VI. PERICULUM COMMUNE. LA LEX RHODIA 779. 1. En la navegaci6n mari-
tima (y fluvial) es frecuente que el barco cleba afrontar riesgos que
causan 0 pueden causal' perdidas totales 0 parciales, como tempesta-
des que amenazan hundir el navio 0 asalto d: piratas, y que,. para
evitarlos 0 aminorarlos, deban efectuarse dehberadamenre Clertos
daiios 0 sacrificios en 10 transportado 0 en la nave misma, 0 ciertos
gastos. Tales pueden ser, par ejemplo, el lanzamiento al agna del
todo 0 parte de la mercacleria trapsportada para,aligerar el.nav~o en
peligro de zozobra (levandae navis gratia), y entonces se elice Ulctus
mercis ("echazon" 0 "alijo") 780; 0, en el mismo caso, la proYocaci6n
cle algun detrimento a la nave 781, como cortar y lanzar el mastil 11
otro instnlmento de navegacion 782; 0 el transbordode las mercacle-
rias a otro navio 0 al litoral 783; tambien el pago de una cantidad
como rescate a los piratas asaltantes 784.
Cuando realmente se trato de un peligro contlin (!)ericulurn C01n-
mu:ne) 785, esto es que afectaba a la nave ya las mercaderias por igllal,
y efectivamente se salvo la nave (salva nave) 786, entonc~s la perdicla. 0
e1 gasto deben ser disu'ibuiclos entre todos los favoreCldos, es deClr,
entre todos aquellos a quienes interes6 que se hiciera el daiio 0 gasto
salvaclores 787.
778 D. 19.2.31-
779 s.m. D. 14.2; vid. PS. 2.7.
780 D. 14.2.1.
781 D. 14.2.2.1 if.
782 D. 14.2.3; 14.2.5.1.
783 PS. 2.7.4; D. 14.2.4 pr.
784 D. 14.2.2.3.
785D. 14.2.3; 14.2.5. pro
786 PS. 2.7.3-5; D. 14.2.4 pr.-1 i.f.; 14.2.5 pro
787 D. 14.2.2.2.
 172 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. Es 10 qu: hoy lIan;tamos "aveda comun" 0 "gmesa". Se supone que, frente al
pehgro ~olec[jvo,.cada lllteresado en, conservar la nave debi6 soponar una perdida
proporcl<:,nal de sus cosas (me~cade:las, nave); puesto que en situaciones de peligro
no es pO~1ble op~rar c~>n tal faClonahdad, y se sacrifica 10 primero que se encuelltra 0
10 que pa:ece mas pel~groso, de hecho entonces los que salvaron en todo 0 pane sus
mer~adenas y ~l dueno de la nave resultan beneficiados con el sacrificio total 0
paraal .que se unpuso a lo~ ~e~as. En consec~encia, una vez pasado el riesgo es
11e:esano ~establecer el eqUlhbno entre los sacnficios y los beneficios delivados del
dano, medIante el repartimiento de la perdida (PS. 2.7.1 =D. 14.2.1; 14.2.2 pr. i.f.).
. _ 2. Si, pes,e a.l elaiio deliberado, la nave peredo, pues, no hay distribu-
j ClOn de la perchda, porque no se consiguio el fin buscacIo- si el dano es
particular ("averia partic~lar"), la perclida la sopona el afectado, como
I;
I
cuando en el asalto los pIratas se llevan alguna~ mercaderias y obtienen
rescate pOl' otras 788 0 se incendia la nave 0 naufraga 789; en el ca~o de
ser reencontraela.~ las mercaelerfas lanzadas, se prescinde de la contribu-
I'
cion a su respecto 790; los elaiios no eleliberados que sufra la nave, 0 los
I gastos hechos para rearrnarla c1espues de haber sufrielo t~les claiios,
I aunque se c?nserven las mercaclerfas, tampoco se taman en cuema,
porque son nesgos y gastos propios de la navegacion 79].
I
!
3. Como. ante un peligro comlin cada cual arriesga 10 que tiene, y
no 10 que uenen los c~elmis, la reparticion de la, perdicla total no
puede hacerse con su SImple divisi6n entre todos los interesaclos en
partes igua!es;. 10 buscado: en consecuencia, es hacer soportar a cada
cual una perchda proporclonal a 10 que arriesgo, inc1epenc1ientemen-
te de 10 que en realidad perdi6.
La repartici6n supone establecer una relaci6n entre el total de 10
arriesg~do, el total de la perdicla y 10 arriesgado por cada cual, para
cletemunar 10 que cada uno clebio percler. Para ella es necesario, de
un lad<:, estimar las cosas perelidas y salvadas (incluida la nave) 792,
no segun el valor en que fueron compradas, sino de acuerdo con
aquel en quepuelo 0 puede hacerse su venta (en el puerto de desem-
barque) 793; y, de o.tro, estimar el valor de las perdidas sufricIas, sea
en cuanto a la cantlclad de cosas; sea en cuanto a la inferior caUdad
en q~: q;.reclaron las salvaclas, que es la manera de conseguir que
tamb1en estas, aunque no perclidas sino solo deterioraclas se benefi-
cien de la c0l1tribuci6n 794. ' Adriano redactado en griego, que ordella expresamente juzgar cierto asunto de
La antes aluclida relaci6r: de:~rm~na la efectiva perclida que cada
c:r?l debe soportar. La cOl!tn.buCIon uene lugar pOl' via de compensa-
Clon entre la cuota de perchcla que cada cual debe soportar con la
788D. 14.2.2.3.
789 D. 14.2.7.
790 D. 14.2.2.7.
791 D. 14.2.1; 14.2.6.
792D.14.2.2.2.
793 D. 14.2.1.4; dr. D. 14.2.2.2.
794 D. 14.2.4.2.
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 173
perc1ida soportada de hecho, de modo que unos puec1en queclar salda-
dos, y otros resultar como acreedGres 0 deudores ele la diferencia.
Sup6ngase una nave, que vale 500, la cual transpona mercaderias de Tido por
200, de Cayo por 200 y de Mevio por 100 (segiin su predo de venta en el puerto de
desembarque); y que en una tempestad resulta averiada la nave en 250, alijadas todas
las mercaderias de Tido, las de Cayo deterioradas en 50 y las de Mevio indemnes. La
repartici6n consiste en esto: (i) en calcular el valor total de las mercaderias y Ia nave
(actiVO): 1.000; (ii) el valor total de las perdidas (pasivo): 500; y (iii) en establecer
una propord6n del valor total del activo al del pasivo, pOl' un lado, con el valor del
activo de cada contribuyente a la cuota de pel-dida que debe corresponderle (que es
la incognita), pm otro. De este modo, el dueiio de la nave contribuye con 250, Tido
con 100, Caro con 100 y Mevio con 50. Como el dueno de la nave tuvo una perdida
de hecho por 250, nada se Ie debe y nada debe; por su pane, Tido habia perdido
200, teniendo que haber perdido s610 100, por 10 que resulta acreedor de tal suma;
como Cayo perdi6 50 debiendo haber perdido 100, debe la primera canti'dad; y
puesto que Mevio nada perdi6 debiendo haber perdido 50, entonces debe este mono
to. Por 10 tanto, Cayo y Mevio son deudores carla uno por 50 a Tido.
4. Estas liquidaciones son operadas mediante el ejercicio de las
acciones clerivadas del contrato ele arrendamiento 795.
Si la relaci6n entre los dueiios de la mercacleria y elm.agister navis
es de una "locatio conductio ojJeris", porque se arrencl6 el transporte de
aqueIlas, los eluefios de la mercaclerfa perdida ejercen la actio locati
contra el armador, para obtener e] valor proporcional de la perclicla,
y este la actio conducti contra los demas cargadores para peclirles su
contribuci6n. Si, en cambio, 10 arrenclado fue la nave, y se trat6 por
eude de una "locatio conductio rei ", los que perdieron mercaclerias
cleben entablar la actio conducti contra el magistery este la actio locati
contra los demas cargadores, para el mismo efecto. EI magister navis
puecle retener la mercaderia salvada hasta que sus cargadores satisfa-
gan la contribuci6n que les corresponda.
La "averia comun" se desarroll6 como comuetudinaria en el comercio mariti-
mo, uno de cuyos centros mas imponantes habia estado ell la isla de Rodas, por 10
rnal en el mundo griego se habla del nomos Rhodios y los latinos, traducielldo, de lex
Rhodia de iactv.. No se [rata, por tamo, de una ley en el sentido romano de esta
palabra.La figura fue recibida ell Roma. En D. 14.2.9 se conserva un resclipto de
acuerdo con la citada ley: "Yo ciertamente -dice el emperador- soy senor del mundo,
pero ]a ley 10 es del mar" (Ego men tay kosmon kyrios, () de nOlltos t~s tl/(zlasses ~ Ego q'uidem
dvmimts mundi SU7n, lex a'utem maris); este texto mvo una gran importancia en el
derecho publico del sacro impelio romano medieval.
VII. RECEPTUM NAUTARUM CAUPONUi'vI STABULARIORUM 796. El eclicto del
pretor 797 cla una acci6n especial en contra de los "navegames" (nau-
795 D. 14.2.2.
796 S.m. D. 4.9.
797 D. 4.9.1 pro
174 DEREC1-{O PRIVADO ROMANO. TOMO II
tae, palabra esta que la jurisprudencia entendi6 limitacla a los exercito-
res navis) 798, los "hoteleros" (caupones = "mesoneros, vemeros") y los
empresarios de establos (stabularii), cuando actuan personalmente 0
por medio de sus "factores ele comerdo" (rnagistri navis 0 institores,
respectivamente) 799, en relaci6n con los objetos personales introdu-
ciclos en la nave, la posada 0 el establo por sus clientes. El contrato
basico es aquf una locatio conductio, es eleGir, el arrendamiento del
transporte del pasajero, de la habitaci6n 0 de la mantenci6n de las
caballerias, pero como clicho contrato no cubre a las cosas, propias 0
ajenas 800, que ellocator lleva consigo 801, cormo su equipaje personal,
o un objeto encomendaclo para ser entregado a cierta persona en
otro lugar, de alH esta especial acci6n.
En otras palabras, de no haber existido este edicto, la perdida de estas cosas
anexas seria de cargo de quien las introdujo. Por las mercaderias introducidas en la
nave para ser transportadas por un predo, el nauta responde de todos modos por
custodia, de acuerdo con las reglas generales. La extension a las mercaderias debe de
provenir de interpolacion.
El eelieto exige que el conductor asuma expresamente la respon-
sabiIiciad de que dichas cosas introducidas por el locator "han de
quedar a salvo" (quod... salvum fore reci!Jere); pero la jurisprudencia
entendi6 que el hecho de redbirlas (rem recipere) implicaba la a..mn-
ci6n tacita de tal responsabilidacl. Esta es enteramente "objetiva", de
modo que el nauta, caupo 0 stabularius responde al interesado par
cUalquier perelicIa 0 deterioro sufridos por la cosa, aunque no se
hayan debido al cIolo a culpa del mismo 0 de sus depenclientes 802,
salvo el caso cIe fuerza mayor, al menos a partir de Labe6n 803 quien
daba una excejJtio en caso de percIida par fuerza mayor, como naufra-
gio 0 asalto de piratas; ademas, responden tambien pOl' el hecho de
otros clientes siempre que permanezcan un largo tiempo, y no sean
transeuntes 804.
Estos individuos tenfan mala fama (cfr. D. 4.9.1.1), Y por ello se consideraba
escasa la responsabilidad que les venia impllesta si se obIigasen por las cosas introdu-
cidas como en virtud de depo~ito (solo ha.~ta por el dolo con la actio in factum)
expresamente acordado con respecto a las cosas anexas. La responsabilidad por el
hecho ajeno apareee como "culpa in eligendo en el derecho comun, consistente en
no haber sabido escoger personal id6neo u honesto (dr. D. 4.9.7.4; 47.5.1.6).
798 D. 4.9.1.2.
799 D. 4.9.2; 4.9.3; 4.9.5.
800 D. 4.9.1.7.
801 D. 4.9.5 pro
1102 D. 4.9.3.1.
803 D. 4.9.3.1.
804 D. 4.9.1.8 i.f.; 4.9.6.3.
EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 175
Si el empresario previene no respond~r de la pe:dida 0 del d~te
rioro delas cosas anexas (praedicere), y el chente conSlente (consentt're),
se libera aque! de esta responsabilidad 805.
La acci6n prometida en el edicto en contra cIe estas pers~n~s es
in factum, perpetua y transmisible 806. Ulpiano la llama, qmza no
tecnicarnente, actio honoraria de recejJto.
Cuando, sin haber sido recibida la cosa que fue introdllcida en la nave, pos~da 0
establo (D. 47.5,1.4), ella fue objeto de hurto 0 danos, .se confieren las acclOne.s
enales correspondientes a los c1iemes contra el empresano (D. 4.~.7; 47.5.1 pr.): SI,
habiendo sido recibida, es hurtada 0 daiiada, el c1iente puede elegtr entre la actw de
receptoo la penal (D. 4.9.3.5).
166. SOCIEDAD (SOCIETAS) 807
I.CO~CEPTO Y CONSTITucr6N. 1. Por el contrate de socie.c1acl (societ~~),
dos 0 mas personas se obligan a aportar b~enes 0 trabaJo .en fun::lO"?
de un giro crematfstico comun ya repartlfSe los beneficlOs y perch-
cIas que deriven de su gesti6n. Las partes del conrrato se Haman
"sodos" (socii).
Societ(~s deriva del verbo sequor (Hseguir"); socius es; pues, "el que sigue". A veces
se llama socii a los integrantes de una comrmmio pr~ indiviso no generada por una
sociedad (por ejemplo, en D. 10.3.9).
2. Este negocio es consensual 808 y pertenece al ius gentium, de
modo de ser accesible a ciudadanos y peregrinos 809. Puede, en co~
secuenda, celebrarse de cualquier manera en que aparezca de ma~ll
fiesto la voluntad de los sodas en orden a "ir juntamente en SOCle-
clad" (coire in societalem).
Esta ultima expresion es tiknica para indicar el hecho d~ celebrarse ~I contrato;
tambien suele usarse contrahere societatem. Atecnicas, en camblO, son 10cliclO.nes c.om<,>
contraer con animus societat4 (D. 17.2.37 de Pomponio y 17.2.44) Y affedlO socletat'S
(D. 17.2.31), que no aluden a un especial requisito del ~ontrato, a modo de vol~ntad
especffica de celebrarlo, sino que simptemente descnben el hecho de haberselo
celebrado. Te entrego uuas perlas para ser vendidas y me des 10 ~onedas, de mane-
ra que el exceso te 10 que des tu: puede dudarse si se trata aqUl deulla verdadera
sociedad (en que uno aporta [as perlas y otro ~u trabaj~ de venderlas), O.d.~ Ull dareob
rem (te doy las perlas para que me des 10); Ulplano dIce e?, D. 17.2.44. sl.lo que I~
partes hicieron fue celebrar una sociedad, entollees la acclon corresponchente es ]a
de sociedad; si no, la {!ctio praescriptis verbis (que debe de ser una Hp. por alguna
805 D. 4.9.7 pro
806 D. 4.9.3.1; 4.9.3.6.
807 S. m. D. 17.2; CI. 4.37; lnst. 3.25.
M8D. 17.2.4 pr.
809 GaL 3.154; D. 2.14.7 pr.-I.
 176
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO 1I
antigua actio in factum: efr. D. 19.5.13 pr.); s610 que no 10 dice asi mas con recurso a
la expresi6n animus societatis: "si esto se hUbiese actuado can ~nimo de coutrae
so.ciedad" (~'i a~imo contraltendae societatis id adum ~1t), 10 que podemos traducir com~
"Sl esto se hublese actuado en el entendimiento de Contraerse una sociedad". Como
se ve, este tipo de giros ul1icamente aluden a la cuesti6n de hecho relativa a que fue
10 pasado entre las partes.
1 consenso de las partes en orden a formal' la sociedad puede
manifes5arse t.ambi~n mediante la efectiva realizad6n de los apones;
y ademas ser recl~c1do.a una estip~laci6n no novatoria; para el pri-
mer caso Modestmo dIce que aquella se cpntrae re, y verbis para el
segundo; pero esto no significa que, aparte de la sociedacl consen-
sual, existan otras de car.kter "real" y "solemne".
D. 17.2.4 pr.: "No hay duda que podemos celebrar sociedad tanto re como verbis
10 mismo que .por medio de un mensajero" (Societatem wire et re et verbis et per mmtium
posse no,; dulnum non est). MOdestino, pues, se retiere a las diferentes maneras de
manifestar el consenso, no a distintas maneras de constituir sociedades. Un caso de
sociedad. re contracta podrfa ser aquel descrito pOl' Ulpiano en D. 17.2.44, ya examina-
do, con~lstellte en. entregar unas perlas para venderlas. En D. 17.2.71 pl'. se presenta
el caso de una socle~~.reducidaa estipulaci6n penal (en que el incumplimiento de
10 acordado es con(boon de la pena). Esta materia ofrece interes en cuanto de la
cali~icacion de.lo pas~do entr~ las partes depende Ia accion ut.ilizable: supuesta una
dat~o 0 una estlpulaClOn ocurnda entre elias, el problema eS determinar .'>i hubo una
socledad.o.no; de manera que las sociedades contraidas re 0 verbis represent,m su-
puestos lUllites en <jue va envuelta Ulla cuestion de hecho,
3. Aunque comun con los demas contratos, la fides ocupa en este
un lugar relevante; supone, en efecto, una especial confianza reci-
proca entre los sodos, al punto de admitirse que la sociedad "ten<ra
en sf ~n .c1~recho en dena modo de fraternidad" (ius quodammodo
.fr.a!ermtat'tS m se ha~eat) ,810, ello explica algunas caracterfsticas: la posi-
blhclad de renunCtar hbremente un miembro, la intransmisibiliclad
del contralO, su disoludon por el ejercido de la acdon social, etc.
En especial, la calidad de socio es incomunicable: "el socio de mi socia no es mi
~,
socio" (sodi nt~ $O'1'US meus sodus non est: D. 17.2.20 = 50.17.47.1; cfr. D. 17.2.19),
aunque una nllsma persona pueda tener dos 0 mas sociedades universales, como
verenlos.
. 4. El consenso inicial constituye, pues, el contrato, pero al mismo
tle~po crea una suene de estado enu'e las partes que se prolonga en
el uempo y que pennanece en tanto clllre el consenso; de allf tam-
bien que la sociedad pueda extinguirse pOl' revocadon unilateral de
cualquiera de los sodos.
Gill. 3.151: "La sociedad permanece mielltras perseveran en un mismo <con>senso"
los s.ocios (M~net alltcm s~cieta> (!<) usque, don~ in wdem <c01i>sensu perseverllnt). En este
senudo hay oena analogla Con el matrimonio.
SIaD. 17.2.63 pl'.
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 177
5. Pese a tal estabiliclacl, la societas no cia lugar a una corp~ra.ci6n
clotada de personaIiclad jurfcUca: no hay, pues, una vo!untacl ul1lc.a y
ropia de la socieclad, independiente de la de I?s SOC10S, constnllda
Par mayorfa de vows e imputacia a ella; el conJunto de apones no
P
co nstituye un patrimonio separado y, propio . de la sodec1acl; ni esta
contrae 0 adquiere obligadones pOl' SI IIllsma.
Repugna al sentimiemo jurfdico romano que se ,Puedan crear corporacione.s
capacidadJ'uridica porIa mera voluntad de los paruculares y con fines mercanu-
con
les. De hecho, tal capacidad es asunto en cierto modo po1"
!tICO, y por e II 0 no esta. a I a
disposicion de estos.
6. 1 aporte de los sodos puede consistir. en bi~nes corporales y
creditos. Tambien en u'ab~o (aries, ojJ.era~, zndustrl~e); ~u?q~e. e.sta
l.Htima posibiliclad fue cliscuticla en la Junspruclenc~a clasl~o:lmclal,
termino por prevalecer la opinion favorable de ServlO SUlPlClO Rufo
en contra de la negativa de Quinto Mucio Escevola; en efecto, la
cuesti6n lIego a ser pacifica para sabinianos y proculianos.
La c;ontroversia es recordada pOl' Gayo (3.1'49; cfr. lnst. 3.25.2). El asunt.o apare-
cfa conectado con el tema de la participaci6n en las utilidades y pe:(Ii~: si s.e
admite el aporte de trabajo, se admite gue un sociq goce de los be~eficlos sm sufnr
perdidas pecuniarias, porgue no aporto bien.es; eswyarecia contrano a I~ na:uraleza
de Ia sociedad a Quinto Mucio; pero Serno conslder~ba <]ue el trabaJo uen~ u?
precio (pretiosu.s) de suerte de eguivaier a un aport~ de dmero, por 10 cU~1 e~ equltal.!-
va la participaci6n del socio "industrial" en los beneficios; de haber perdldas, tam-
bien este las SOpOl"ta, porque ha perdido su trab~o. En D. 17.2.29.1 se recuerdan las
opiniones coincidentes de Casio y Sabino..Ejemplo: uno ap.orta el gan~do y otro 10
apacienta, 0 uno aporta un predio y las senllllas y otro 10 cultlva (D. 17.2.02.2).
7. La obligaci6n de aportar hace que la sociedad sea un contrato
oneroso para todos los sodos.
D. 17.2.5.1 iJ.: "No se contrae rectamente sociedad pOI' causa de donacion"
(Donationis causa sodetas reete non contrahitur); 10 cual ocurre si alguno de los socios no
hace ninglin aporte.
8. No s610 resulta esencial que lOdos los sodos se obliguen a
aportar bienes 0 trabajo, sino tambien que tod~s ~articipen en aIgu-
na meclida en los' beneficios (lucrum) y en las perchclas (damnum) del
<riro comun, cuando haya unos u otras. Se entiende por beneficio la
diferencia positiva entre ~os ingresos y los egresos, y por perdida, la
diferenda negativa entre ambos. . .
Si nada se ha pactado expresamente, se cons1dera que d.lC.has
participaciones son par igual; mas s~ pue.d~ acorcl~r una paruopa-
cion en cuotas desiguales entre SOC10S dlStlntos, slempre que ello
obeclezca a un desigual aporte de capital 0 trabajo 811.
811 GaL 3.150; Inst. 3.25.3.
 179
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
178 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

D. 17.2.29 pr.: "Pera si se hubiera convenido que uno tenga dos partes, 0 tres, y cia' tambien puede constituirse para mientras los s~d~s vivan (in
otro una, ~seci valido? Plugo que valga, si aport6 algo mas a la sociedad en dinero, den, ue es una manera de constituirla a plazo (mClerto en el
trabajo 0 par causa de eualquier otra cosa" (Si vero pluwent, ut quis duas partes vel tres perp::::u)~8' qpero no puede ser in aeternum 819, es dedr, inextinguible
habeat, alius unam, an valeat? Placet valere, ~'i modo aliquid plus contu/it societati vel PC01r qua 0 , . 820
'Iliac, veloperac, vel cuiw'cumque alterius rei ca~a).
con la muerte cle los SOClOS .
Segun, Justt01ano
.. (CI.4.37.6), entre los antiguos J'unstas .se habria
I
discutido
d Ia
Las wotas de participaci6n en las ganancias y en las perdidas de . . la constitucion de sociedad bajo condici6n suspenslVa; y e empera or se
un mismo socio pueden ser desiguales; si se estatuye determinada vahdez de . 'af- . D 17 2 1 pr dice que puede ella ser celebrada sub
decide poria soluclO,n Irm~tlva. . .. .
cuota con respecto a uno de tales extremos y nada se dice con res- c(mdiciortey ello podna estar Hp.
pecto al otro, se entiende que la participacion en el extremo omitido
debe ser la misma que la expresamente fJjada para el otro 812. Pero II FINALIDAD Y TIPOS. 1. El objetivo de una sociedad siempre debe
es nulo el contrato en que se impida a un socio participar en las ser u~ beneficio pecuniario de l?s sodos, pero no es forzoso g.ne
ganandas, de modo que estas solo queden reservadas para el otro; a arezcan espedficadas 0 determmadas sus fu~ntes, esto ;s, el gIro
un tal contrato recibe el nombre de societas leonina 813. d~l cual deben elI os provenir, en consecuencl~, es sufiClente g.u~
l1aya acuerdo sobre repartir beneficio~ provementes de ctlalqmel
EI nombre dado a tal manera de panicipar viene de esta fabula de Fedro (1.5):
una vaca, una cabra y una oveja formaron sociedad can un leon para cazar un ciervo; causa. I I
hechas las porciones, este ultimo las repartio asi: una parte para mi, par ser leon; Pero en todo caso y de acuerdo con las reg as genera es, no
otra para mi, por ser el mas fuene; otra para mi, par ser guien mas puede; y pobre debe t:ra~arse de un objetivo ilfcito (-;es turpis) 8:1. . .
del gue toque la cuana. 2. La menor 0 mayor especifiCldad del gIro determma los chfe-
Si la participacion clesigual de un mismo socio queda refericIa no rentes tipos societarios 822. . " .
a) Se admite as] una "sociedad de todos los bl~nes (soCietas om-
a la ganancia y a la perdida netas, sino a los ingresos y a los egresos
nium bonorum 0 universorum bonorum), que abarca l.a lI~t~gnd~d de los
brutos, el contrato es nulo porque puede equivaler a una societas
leonina 814. bienes presentes de cada socio (sin necesi~ad ~e md~Vldua.hzarlos) Y
los futuros que llegue a adquirir a) cualq~~er tItulo, ll1clUSl~e las he-
Cuando la panicipacion desiguaI de un mismo socio quecla refelida no a la rencias y los legacios y donaciones; tamblen 10 que se ~eC1be como
utilidad 0 la perdida netas, sino al ingreso a al gasto brutos, es que necesanamente se ena por un delito sufrido 823. Esta socledad cubre
preve que pueda darse un caso en que la ganancia que haya sea fntegramente para el pago d e u na P . . los
asimismo los gastos de todo tipo en g~e. cada SOClO lIlcurra, aun. .
socio de mayor participaci611; y que cuanclo haya perdida, esta resultare soportada
s610 par el de menor. Supongase que los socios participan uno en el 51 % de los
ersonales, salvo si es por causas prolubldas 0 co~o pena .de deh~os
ingresos y en el 49% de los egresos y viceversa el otro; si los ingresos fueron 1.000 y ~ometidos 824. La finalidad lucrativa de una tal sOCledad es ll:especI~
1.000 los egresos, entonces resulta que un socio lIeva 20 y el otro pierde 20, y la ca, y por eso cubre a todo ingreso y egres~ que cualgmer SOClO
sociedad es leonina. genere con los bienes sociales y con su trabaJo. Es frecuente entre
La determinacion de las cuotas de participaci6n no puede quedar marido y mujer casados szne manu.
deferida a uno de los socios, pero sf al arbitrio de un tercero (bO'n:i viri Una ersona puede tener sociedades can distintasperso nas que no sean sodas
arbitrium), de cuya decision puecle el socio perjuclicacIo redamar con la . p .' . Cual1do se trata de sociedades particulares, ello no ofrece
entre Sl como ya Vimos. . I I d
acci6n social 815; si el arbitro muere antes de pronunciar su cIetennina-
ci6n, la sociedad no Ilega a nacer, porque se entiende que fue b~o la
dgaif~~~;~i~~sE~:~~n~~!ee~~~o;llfs~~~ ;~r~;n~~:~~~~:c~e~ ~~::~:~~~LsIe~e ;la ~
. . l ' iente n~ 'men' 10 que eI SOCIO adqUlere en a pnmera
condici6n de que se cIetemlinare sobre las cuotas 816. ~~~e~~~~~e~I:~ea~~::U~li;~~su soci~ de 1; segunda; pero a este n<lda deben comu-
9. La sociedad puede constituirse clescle 0 hasta un ella, y b~o
conclicion 817, aunque el tema fue objeto de debates en la jurispru-

812 Gai. 3.150; Inst. 3.25.3.

I 818 D. 17.2.1 pr.; efr. D. 17.2.14.
819 D. 17.2.70.
8l3D.17.2.29.2. 1 820 D. 17.2.52.9.
814 Gai. 3.150; D. 17.2.30. 821 D. 17.2.57.
815D.17.2.76. 822 D. 17.2.5 pr.
816D.17.2.74. \ 823 Gal. 3.148; D. 17.2.3; 17.2.52.16; 17.2.73.
817D. 17.2.1 pro 824D. 17.2.52.17-18; 17.2.53.

I

180 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
nicarle el resto de los socios de la primera; y viceversa, 10 que el sodo adquiere en la
segunda sociedad debe eomunicarlo a los sodos de la primera (D. 17.2.21). El socio
de la primera responde a su socio en la segunda de los aetos de sus asociados, igual
que de los suyos; y tambien responde a clichos asociados de los aetos de su socio en la
segunda, como de los suyos; entre el socio de la primera y eI de fa segllDda hay una
acci6n social independiente de la que compete entre los socios de la primera y
viceversa (D. 17.2.22; 17.2.23);
b) Enseguida se presenta la "sociedad de ganancias" (societas quaes-
tus), que aparece limitacla a los ingresos y egresos provenientes de
todas las futuras actividacles productivas de los sodos (ex ojJera)825,
permanentes 0 no, incluidos las deudas y Ids creditos 826; con 10 cual
se excIuyen las adquisiciones a titulo gratuito, como herencias, lega-
dos y donaciones, y los pagos de penas: tambien, descle luego, los
bienes presentes y los gastos personales 827.
c) Los sodos pueclen limitar el giro comun a determinada activi-
dad productiva pero estable y permanente, que entonces se recluce a
los benefidos y costos imputables a ella; se trata, pues, cle una socie-
clad "para alguna negociaci6n" (societas alicuius negotiationis) 828: para
enseiiar algun ane, como la grarnatica; para traficar con dinero (ex
argentaria causa); para la venta de escIavos (ex venaliciaria causa), etc.
d) Finalmente, la sociedad pnede contraerse para un negocio
especffico, agotado el cual se disuelve la sociedad, que entonces es
"de UIla cosa" (societas unius rei) 829, como la compra de un predio, 0
la venta de un objeto 830.
3. La societas omnium borwrum debe ser acordacla expresamente como
tal (sjJecialiter)831; si se contrata ex quaestu, la sociedad se entiende referi-
da a todos los lucros y dispendios provenientes de c:ualquier actividad
productiva de los socios, de manera que este tipo ofrece caracter gene-
ra1 832 ; cuando los sodos, pues, quieren limitarla a detenninada activi-
dad estable (aliruius negotiationis) 0 asociarse para una operacion acota-
da (una res), tambien deben manifestarIo expresamente.
III. ORIGEN Y DESARROLLO. El modelo de la sociedad consensual
clasica parece haber sido el arcaico "consorcio de dominio no dividi-
do" (consortium ercto non cito) que se [onnaba, al morir un !JaterJarn i-
lias, entre los sui heredes 833 ; pero no directamente, sino a traves de
825 D. 17.2.8
826 D. 17.2.12.
827D. 17.2.7; 17.2.9; 17.210; 17.2.11; 17.2.13; 17.2.71.1.
828D. 17.2.5 pro
829 Gai. 3.148; D. 17.2.5. pr.; Inst. 3.25 pro
830 D. 17.2.52.11; 17.2.52.13; 17.2.58 pr.-l.
831 D. 17.2.3 pro
832 D. 17.2.7: si nonfuerit distinctum.
833 Gai. 3.154a.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 181
una figu ra similar libremente
. . establecida en .virtud de una . especial
Ie . actio que creaba arufiClahnente el consortzurn entre pelso~l:S qu~
nf:eran sui heredes entre si, de modo de co~formar.un~ UUlon Casl
834 Toclavia l se constituia por mecho de la mchcada solem-
rate mal . . ' I'
nidad y no era, por encle, consensual; per? sl universal, pues mc Ula
todo el patrimonio de los consort~s. E.n algu~ }em1?~n.o momento d~
la epoca clasica la legis actio con~tuuva cleblO d: l?lClar su desapan-
cion, igual que todas las de su genero; y ser sus;:ltUlcla pOl' el acuerdo
consensual de comunicarse realmente dos 0 m:s
personas sus respec-
. os patrimonios para aprovecharlos en comun. En otro momento,
~:jurisprudencia tennin6 por construir. e.se consens.o como contrato
obligatorio de comunicaciOn. ~l tipo o~lgmal de sOCledad co~sensnal
continuo siendo universal (soaeta! omnzum bo~on.:m), '! paula~m.amen
te la practica negocial y las necesldacles economlcas l?troch~el on los
tipos de alcance menor, que en defini?va en r:acla.mas con.slste~ que
en limitar la cOIIlunicacion a determmados ambltos patnmomale~.
La socieclac1 consensual universal conserv6 algunos. rasgos del antI-
guo consortium familiar 0 cu~i familiar, que en~egulda p~sar~n a las
socieclades consensuales paruculares y mercanules, despl enchdas de
aquella.
Tales son: la no admisi6n amplia de. condiCiones; la dis,~luci6n yor muerte,
capitis demimttio 0 ejecuei6n eoncursal de un socio; el llamado beneficlo de eompe-
tencia" entre socios; e[ caracter infamante de la condena.
1 condominia a que la sociedad puede cond~cir: ~mpero, que-
do regido pOl' el regimen de cuotas (cornrnunio l/ro zndwzso), de modo
de lircltarse al minima la solidariclad.
IV. EFECfOs. La sociedacl, como conttate que es, produce desde
luego efectos obligacionales, pero tambien puede conducir a otros
de caracter real. . ., .
1. Primordialmente los sodos contraen 1a o.bhgac.lOn de cumphr
can sus aportes en dinero, cosas, creditos 0 r:a~aJo; clepnclo a un lado
este ultimo, 10 clemas esti destinaclo a conStltUlr una sue~e de fondo
comun (in medium rtferre suelen decir los jurista-:, en el senndo. de apor-
tar). Ya se ha indicado, sin embargo, que la sOCledad no consutuye una
persona juriclica, de manera que l'esulte ella sel' la acreedora de los
aportes aun clebiclos, y la clueiia 0 titular de los elementos ~U1a vez
aponaclos; una y otra cosa, en cambio, c?rresponde a :os 50C10S, que
consecuentemente resultan acreedores ydeudores reClprocos de los
apones y cocluenos de los bienes q~e forman 1a masa social. De webs
fonnas, es necesario distinguir cacla tIpO de apone.
834 GaL 3.154b.
 182>
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
182 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

. . ' u.s in c01mnunion81n), como cuando algo es le~do 0 donado a dos, 0 dos
a) Si el apone es de cosas corporales, la obligaci6n de cada socio mCldlm . d na mitad pro indiviso de una mlSffia cosa.
consiste en transferir su dominio a los demas; cumplido elIo, se for- compran por separa 0 u
ma una comunidad de todos los socios sobre todos los bienes. Esta b) La comunicaci6n de los c;editos aportados tiene lu!Sar a .traves
operaci6n de "hacer comun" suele ser clesignada con el verba commu- la es ecial cesi6n de sus respectivas accione~ a los dema..~ SOClOS, 10
nicare. de IP . luso si se trata de sociedades umversales, dentro de la
La transferencia debe tener lugar mediante el modo apropiado, que va e mc . d I I s
cual el acto unko de comunicaci6n total no pue e a canzar a a
es decir, por maneipatio 0 in iure cessio si se trata ete res maneijJi, 0 por
obligaciones.
traditio, cuando el aporte corresponcle a una res nee rnaneijJi.
r' "Aquellas cosas que consistieren en creditos perman.ecen ~nbsu.
Sin embargo, como la sociedacl no es un contrato destinado a 2 3 P ..
D . 17., . " (E quae tTl nomlnl us
ero deben cederse reciprocamente sus ac~ones a VeTO,
agotarse con la transferenda, ni es esta su finalidacI, y debe permane- esta d 0, P . .. JJo>YJ. t debent)
er"nt, manent in suo statu, sed aet~ones mil/Cern ('. _e:.' an .
cer dinamicameme en funci6n del objetivo comun, al cual sirven los
bienes, nosiempre hay utilidad en proceder de inmediato a las trans- 2 Como la s~ciedad no es persona ni tiene una propia .voluntad
ferencias re.c;iprocas., que entonces pueden postergarse para un mo- . eela ser representada el (Tiro social debe ser gestlonaslo y
menta posterior, e incluso para el de la Iiquidaci6n de la sociedad; que pu 'I:'>, r' I 1 erso-
I 'nistrado por cada socio, que enton.ces actna me IVle ua y p .
de esta guisa pueden los sodos permanecer como dueiios singulares, ae ~~ente' en consecuencia, los bienes y los (Ierechos los aclqUl.ere
en eI entendido de que la gesti6n de los bienes corresponclientes ha na '. m:as como eHcha actuaci6n es en interes social, quec1a obhsa-
de ser en interes social. ~~r: ~~mudicar los efectos de sus negociosa .los clemas ~ocio~, segun
Cuando la sociedad es universal 0 de todos los bienes, lajurispru- sus cuotas sociales, mediante los actas traslauvos ~~roplados: modo~
dencia permite que esta cornunicaci6n se haga en un solo acto, y que de adquirir, si se trata del dominio de cosas, y ceSlOn de aCClOnes, SI
entonces e1 efecto comunicatorio se produzca "de inmediato" (conti- de creditos 835.
nuo) para.la universalidad de los bienes de los sodos; con respecto a . . . . ' d ' dad I que compr6 se hace de a
las res nee rnancipi Gayo habla de una traditio tacita. Los interpretes D. 17.2.74: "Si alguno hublere contral OSOCle , 0 . _ I
. ' n' ero or Ia acci6n de sociedad es obhgado a hacer. c0-:n~lll. ~
clenominaron "transitus legalis" a este efecto tra..~lativo inmecliar.o. mlsmO, ~o ~om'-,l , p . p 't d it ipsittSfit non ~ommune; sed socletat~ mdlclo
cosa" (S~ qU'lS socwtatem contraxen, quo em~ '
Asf interpretamos D. 17.2.1.1 de Paulo: "En la sociedad de todos los bienes, todas cogitur rem communiwre). .
las cosas que son de los contratantes se hacen inmediatamente comunes" (In societate
omnium bonorum omnes res, quae coeuntium sunt, continuo communicant~iT); y D. 17.2.2 de
Lo propio ocnne COIl las deudas: .conu-aid~ personal e in.c:ividual-
Cayo: "pues, aunque no intervenga tradicion especialmente, se cree no obstante que mente frente a r.erceros, los demas SOC10S, t:amblen en proporaon ~ S;lS
interviene una ta.cita" (quia, lied specil.l!iter traditio non hderveniat, tacita tamen creditur cuotas,deben proveerle de fondos para que pague ? r~~~bolsar e 0
intervenire). La comunicaci6n, pues, no opera ipso iure en virtud del contrato consen- que haya pagado; 0 bien pagarse con el fondo comun , entretanr.o,
sual; ello hubiese contravenido brutalmeme a uno de los mas firmes principios del
derecho c1asico, de que el dominio no se puede adquirir nudo consensu; y hubiera ~ido
respond e personahnente a los terceros acreedores.
una fuente permanente de fraudes, pues a cualquier deudor, por ejemplo, Ie hubiera . ." m rende un viaje para comprar mercaderias propias del
ba~tado simular haber tenido una sociei.as omnium bonOTUm con algun amigo para inme- . 0 ;::t~~n~nd~~;C~l: a ~argar ala cuenla de la sociedad los flstoS qu~ h!zodenlel
diatamente sustraer Ulla cuota de su pauimonio a los acreedores, e incluso convenirla ~~je: manutenci6n, posada, transporte de el y de las mercadenas y el pleclo e as
verdaderamente no bien se diera cuenta de que sus negocios no marchaban. Por 10
demas, D. 17.2.52.16 de Neracio aclara perfectamente que el socio de una sociedad compras (D. 17.2.52.15).
universal "debe aponar" todos los bienes (universa in sociefatem conferre debere), yello Cuando la sociedad no es universal, import.a disti~gui~ ~i el ~O)iO .
significa que hay una obligacion de comunicar, 10 cual excluye la comunicaci6n ipso
iure. Por 10 que respeCla a la traditio taeita de Cayo, que desde lucgo s610 cabe entender celebra un negocio jurfdico .en el nombre soc~al (:~Cletatls rW1T~~~ca~
aplicable a las res nec mancipi, y que ademfu no sabemos a que hip6te!>"is la aplicaba el, en nombre propio (su.o normne), porque la obhgacron de. com I
porque el pill.'aje en que de ella trata esta sin ;u contexto, bien pudo tratarse de una so'1 0 10 ~cecr.a
d.l.'
en el primer . caso..
,
Si la sociedad es umversa , por
especie de "constitutum possessorium" de etectos no dominicales. definicion todo negocio es en lIlteres SOCIal.
De esta manera, pues, la sociedad puede conducir a una comuni- . . - . ' I I ce a nombre de la sociedad,
E' los' un socio presta dmero a ll1teres. 51 0 1a .
dad, aunque no necesariamente; a la inversa, no tada comunidad es debe ~:;!rtir 'entre los socios los intereses percibidos; si a nombre propJO, no; en
societaria.
En D. 17.2.31 se distingue c1aramente el caso de sociedad con comunidad y el 17.2.74.
835 D.
de comunidad sin sociedad, es decir, "cuando caemos en una comunidad" (cum 836D.17.2.27
I
I
I
1 184 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
1
I
ambos casos, aunque el dinero fuera social (D. 17.2.67.1). Un socia tomo dinero a
interes en nombre social (para pagar una deuda asi, por ejemplo): se Ie deben el
dinero que paga y los imereses (deducida su cuota); 0 pag6 una deuda social con
dinero propio: se Ie deben los intereses de tal dinero (D.17.2.67.2).
\ Los sodos pueden dar mandato a uno de elIos para gestionar los
1
I
negocios comunes.
! 3. Los terceros que actuaronalgo con un socio no tienen acci6n
en contra de los restantes sodos, ni individual ni. colectivamente
consiclerados; tampoco, desde luego, contra la sociedad como tal,
que no es personajuriclica. ( ~or el dolo y la culpa; por su parte, puecle reclan:ar .el beneficlO
4. La gesti6n de los bienes sociales y comunes queda regicla por
las reglas de la comunidad.
En consecuencia, por ejemplo: "Ninguno de los socios puede enajenar mas que
su parte, aunque sean socios de todos los bienes" (Nemo ex ~wiis phts p(tne sua potest
alienare, etsi totvrnm bonorum ~'ocii ,,~nt: D. 17.2.68 pr.). Los gastos y [os frutos se repar-
ten en proporci6n a las cuotas sociales (D. 17.2.38.1).
Si hay bienessociales, esto es objetos de la obligacion de aportar,
pero todavia de dominio singular, porque no han side efectivamente
aportaclos, el socio se comporta con elIos como un dueiio singular,
pero debe y puede comlluicar activa y pasivamente 10 actuacIo en
eIlos y sus consecuencias.
5. En el cumplimiento de todas sus obligadones los sodos res-
ponden por el dolus y par la culjJa 837, Si uno de los socios maneja
una cosa social estimada, entonces responde de la custodia par ella 838,
No es posible compensar la culpa con la diligencia con que hubiere actuado en
distimas ocasiones un socio (D. 17.2.25; 17.2.26). En el derecho justinial1eo (D.
17.2.72 itp.), el socio responde de la Ilamada "c1dpa leois in concreto' (diligentia quam
su.is reb'ltS adltibere sold).
6. E1 periculum rei, esto es la perdicla 0 el deterioro fortuito de las
cosas sociales, 0 causado por fuerza mayor, es comlin a todos los
sodos, salvo si puede imputarse culpa 0 clolo a uno 839.
Por ejemplo, si uno de los soci05 comerciantes de telas viaja por asuntO social, y
en el camino es victima de robo, perdiendo el dinero y resultaodo heridos los escla-
vos: Ja perdida es para todos los sodos (D. 17.2.52.4).
V. EXTINCION. La especie de estac10 obligadonal perrnanente que
la sodedacl crea entre los sodos desaparece 0 se extingue en merito
de cliversas causas.
837D. 17.2.36; 17.2.52.2; 17.2.65.9; 17.2.72.
838 D. 17.2.52.3.
839 D. 17.2.52.3-4.
EL DERECHO DE u.s OBUGACIONES 185
1. Por la muerte de cualquiera de los . sodos
841
840. No es posible
convenir que un hereclero suceda como SOClO .
J fo'ano admiti6 el acuerdo de continuar la sociedad los so~revivie.mes, siem-
pre q~= :e celebrase al constituirse (D. 17.2.65.9: nisi in coeunda socu:iate allier convene-
1
rititp.) .
En consecuenda, "el heredero del socia no es socia" (!leres socii
'us non est) 842. Pero el heredero esci obligado a conunuar las
s~;tiones sociales iniciadas por el socia fallecido, y de ella responc!e
devengaclo Y peneliente, y debe respond,er por la p~rdlda8I;asada y
endiente, que a su causante corresponchan.en la soclecl~d . ' .
P Los sodas sobrevivientes pueden reasoClarse entre SI, e mclmr al
heredero del faUeddo en la nueva sociedad 844, .
2 Un efecto similar al de la muerte se procIuce can cualqmer
caj)it'~ dem'inutio de alg(m. socio 845; Ju~tiniano excluyo, sin embargo,
Ia rninirna 846 , Tambien chsuelve la sOCleclacl ~l cor:::urso de acreedo-
res sufrielo par aIg6n socia, es elecir, la enaJenaclOn for::ad~ cle sus
bienes (bonon17n venditio)847, Los socios pueclen poner tenmno a la
sociedad cIe corn(m acuerc10 (dissensus) 84S. . .
3. Cualquier socia puede libr,ernen,t: renunClar (renuntw'~e) a Ia
sociedad y con ello provoca su chSo~uclon 849.. En e,~~e caso, SI~ em-
bargo, rige eI principia de que el ~OC10 renunc1ante l~bera cIe .S1 a sus
sodos, pero no se Iibera cIe elIos" (qui renun~at a se l:ber~t soczos suos,
se autem ab iUis non liberat} 850, 10 cual se enuencIe aSI: (1) cual?cIo la
renuncia es dolosa, por ejemplo, para evitar te:t?-er que cOI~lUmca,r el
beneficio de un negocio, que de no haber habtc!o renunCla h~b1era
sielo social, entonces el renundante debe COffiumcar el ~enefiClo que
obtuvo, pero soporta personahnente la perclida que hublere.
A~i, por ejemplo, cuando el sodo de una s.ociedad universal renunc~a a ella en
cOl1ocimiento de que se Ie defiri6 una herencla (que por ser tal la socledad debe
comunicar) para aprovecharla solo; 0 de una sodedad particular, para hac<;r en
propio ben~ficio una compra provechosa: 5; la herencia 0 la compra produJeron
840 Gai. 3.152; Epit. Gai. 2.9.7; D. 17.2.4.1; 17.2.59 pr.; 17.2.60 pr. i.f.; 17.2,37;
17.2.63.10; 17.2.1>5.9; lnst. 3.25.5.
841 D. 17.2.35.
842 D. 17.2.40.
843 D. 17.2.35; 17.2.36; 17.2.40; 17.2.63.8.
844D.17.2.37.
845 Gai. 2.153.
846 D. 17.2.63.10; cfr. D. 17.2.65.11.
847 GaL 2.153; D. 17.2.65.1; 17.2.65.12.
848 D. 17.2.65.3.
849 Gai. 3.151; D. 17.2.63.10.
850D. 17.2.65.3 Y6.
 186
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
~~~~ef:~~~a~~~,(~:~~3~f~~~.C~~.~.~;.~e~~~~I~:~t;.;5~~).sodos; si desfavorable, nada
. :rambh~n ~e aplica ese principio (ii) a la hipotesis de una renun-
CIa m~~mpestlva, e~ decir, hecha antes del tiempo pactaclo para la
duraCIOn de l.a sOCleda?, de modo que el renunciante no partici a
~e las gananClas postenores, pero S1 de las perdidas con ellimite ckl
tlempo de duraclOn 851,
Por supuesto, el principio no se aplica si, llegado el plazo, un socio se separa.
.Adem~, (iii) si la so~iedad no tuvo tiempo de duracion, cada
soc~o . e.s hbre de renunClar cuando quiera, pero responde de los
perJUlCIOs causados a la socieclad con su renuncia.
. D. 17.~.65.5: se ~onsti.tuye sociedad para la compraventa de esclavos, com ra-
dos, un S~clO renunCl3 al tIempo en que no era oportuno venderlos' ued:obli ~d
e1 renunclante por 10 que imeresa a la sociedad. .q g . 0
Asimi~mo (iv) wando un socio renuncia estando ausente el otro
e? tanto este no co.nozca la renuncia todo 10 ganado por el renun~
Gante de~e comUlllcarlo a la sociedad, si bien 10 perdido debe so-
por~<lflo el, en tanto que al ausente pertenece 10 ganado or su
gestlon, aunque puede hacer comun 10 perdido 852, p Aunque legitimados activos y pasivos en esta accion son los so-
.~o ante1rior es. i?~ependiente de que aI constituirse ]a sociedad se !laya dado
cauclon por os peIJUIClos de una renuncia.
l'b De todos modos, Ia jurisprudencia acepta que un socio puede
1 erars.e de responder por su renuncia si tuvo un justo motivo ara
renuncIar,co~oause.ncia por causa piiblica 0 porque en Ia soci~lad
no se Ie cumpheron ~Iertas condiciones pactadas al constit.uirla 853.
. 4. Cuando ~a sO,Cledad fu~ constituida para algun negodo deter-
mlI~ado, c~mr~l~do es.te s~ ~xtmgue la.sociedad. Tambien si perece el
capItal SOCIal ~. El eJerClcIO de la actw 111"0 socio importa la cIisoludoll
~cootr~~.
VI. ACTIO p~~ SOCIO. OTRAS AceIONEs ENTRE SOCIOS. Los sodos se
encuentran legmmaclos para varias acciones.
. 1. La ~rincipal y que sanciona tfpicamente al contrato es una
actzo pro soczo, de caracter civil, ex bonaJide 856 e infamante.
:~ D. 17.2.14; 17.2.17.2; 17.2.65.6.
D.17.2.17.1.
8Ei3D.17.2.14; 17.2.16pr.
854D.17.2.63.1O.
855 D. 17.2.65 pro
856D.17.2.52.1.
EL DERECHO DE L"'S OBUGACIONES 187
a) Su f6rmula mas probable es la siguiente: "Puesto que Ao. Ao.
contrajo la socieclad de que se trata con No. No., todo cuanto por tal
causa No. No. deba dar y hacer en virtud de Ia buena fe a Ao. Ao., a
ello condena,juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; s.n.r.a." (Quod As.
As. cum No. No. societatem coiit, qua de ie agitur, quidquid ob eam rem Nm.
Nm. Ao. Ao. dare Jacere oportet ex jide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao,
condemnato; s. n.p. a.). La fOnnuIa, pues, Heva "intentio incer-ta" y, por
ende, demonstratio (en la que debe seiialarse de que sociedacl se tra-
ta); la condemnatio tambien es incer-ta.
b) Esta accion siIYe para liquiclar la sociedad y, por tanto, todas
las cuentas pendientes entre los socios; por ello se entabla al finalizar
aqueIla; 0, mas Oien, por entabla.rse es que expira la sociec1acl; y de
este modo permite a un socio presionar a los demas que se muestren
renuentes al cumplimiento de sus obligaciones.
La aparente dr:lsticidad de esta soludon se ami nora por el hecho de que los
socios pueden renovar ficilmente el contrato con solo consentir en hacerlo. Sin
embargo, la circunstancia de que un socio se yea movido a entablar la acd6n es senal
grave de ,que la confianza social se ha roto y que por ello el contrato no debe
subsistir; si, pese a las dificultades, no se entabl6 la acci6n, rue porque los socios
resultaron caraces de llegar a acuerdos satisfactorios.
dos, Ysi bien la muerte cIe uno extingue la sociedad, la actio 1)1'0 socio
se cIa en contra clel herec1ero del difunto para obtener de eI 10
debido pOl' su causante a los clemas sodos.
c) Por medio cie ella se puede: (i) exigir el cumplimiento de los
aportes comprometidos; (ii) conseguir la comunicacion de los efectos
de aquellos aetos juridicos celebrados con ocasion del giro social y en
nombre de la sociedacl, y en general de los lucros y ganancias que a ella
competen, 10 mismo que el interes por la mora en comunicarlos; (iii)
obtener el reembolso de los gastos hechos en los bienes comunes y el de
sus frutos no percibidos pOl' un socio; (iv) reclamar inciemnizaciones
por el perjuido social debido a heehos dolosos 0 culposos de un socio;
(v) perseguir el reembolso de los gastos hechos en negocios de interes
social y la indemnizacion de los dailos personales sufridos con ocasi6n
de alguno de aquellos; (vi) lograr una indemnizaci6n por la renuncia
intempestiva 0 dolosa de uno de los sodos a la sociedac1.
cI) El caracter liquidatorio que tiene la accion permite que, enta-
blada por un socio, actue sin mas en sentido direeto y contrario en
favor y en contra de todos los sodos; el termino a Ia sodec1ad, en
efecto, supone el ajuste de todas las cuentas.
Por los lucros pendientes y las perdidas futuras el juez puede ordenar a los
sodos que se den cauciones entre SI (D. 17.2.38 pr.).
e) 1 socio de una societas omniU1/~ bonorum goza deillamado "be-
nefido de competencia", de modo de no ser condenado a 10 que
 188 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
debe sino a 10 que puede hacer 0 a 10 que con dolo malo hubiere
hec~o que ~o pued~ hacer .(in id quod facere potest quodve dolo malo
Jecennt, quormnus possznt) 857, Slempre que no incurra en infitiatio 858.
Sabino extendfa el beneficio a los miembros de sociedades no universales con I
aprobacion de U1piano (D. 17.2.63 pr.). . , a primer tipo de problemas implica examinar las obligaciones que na-
2. Un. socio pued.e co~eter hurto de bienes comunes y entonces
q~eda sUJeto .a la actw jurtz; en este caso la actio pro socio actua como
relpersecutona de la cosa hurtada (con la alternativa de la condictio
Jurtiva) 8 5 9 . :
3. Por los danos aquilianos causados en los bienes comunes el
sod~ ,es pasible .de l~ actio legis Aquiliae, 0 de la actio jJTO socia en
funclOn mclemmzatona, como si mat6 al esclavo negociante y con
ello se petjudic6 el negocio 860.
. 4. Para la division de los bienes sociales y comunes, los sodos
d~sponen de la actio ~ommuni dividundo; las deudas redprocas prove-
mentes de la comumdad pueden hacerse valer tanto en esta accion
<:0I?o e.n la social, pero no desde luego en ambas; la primera es la
u~lCa vlgente para las deudas redprocas generadas por causa de los
blenes comunes despues de disuelta la sociedad.
Los sodos pueden convenir en no dividir los bien~s antes de ciert~ tiempo (D.
~ 7.2 . 14; 17.2~15; 17.2.16). ~a a~tio pro socioy la actio commtmi dipidttndo en parte tienen
ambIto comun y en part~ ambIto separa~o. Todo 10 relativo a los frutos de la cosa y a
los gast~s en ella es :o~un; pero es proplO de la segunda la divisi6n y adju..licaci6n, y
de la p~mera los credltos y deudas sociales no comunitarias; en consecuencia, cuan-
<;10 s~ eJerce .una en el ambito comun, se extingue la otra (D. 17.2.38.1); en los
ambItos proplQS pueden entablarse por separado (D. 17.2.43).
167. MANDATO (MANDATUM). REMISION.
NEGOTIA GESTA Y REPRESENTACION
T~bien elma:tdatum constituye un contrato consensual, que proce-
dena ser exammado en esta secci6n, juntamente con los anteriores
de su misma clase; comoquiera que la relaci6n por el establecida
entre las partes, que pertenece al tipo de la gesti6n, es comun con
otras figuras, hablaremos del mandato en la seed6n siguieme dedi-
cada a dicho tipo. ' EI verbo mandarees una composici6n de manum dare.
T.rataremos en cory~nto. de una serle de negocios y relaciones
que uenen esto en comun: glrar en torno a la gesti6n por uno de un
857D. 17.2.63 pr.-7; 42.1.16.
858D.17.2.67.3.
. 859 D. 17.2.45; 17.2.47 pro De todos ~odos, es dificil configurar un hurto entre
SOClOS, porque son coduenos (D. 17.2.51 pr.).
~oD. 17.2.47.1; 17.2.48; 17.2049; 17.2.50.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 189
asunto de otro; en todos los casos se presenta una doble variedad de
problemas: por un lado, el de los efeetos entre el interesado en el
negocio y el que 10 trato; por otro, el de los efectos de la gestion ante
los terceros, tanto con respecto al gestor como con el interesado. El
cen entre los involucrados; el segundo, ver si lo,s aetos del gestor son
oponibIes al interesado y de que modo, 10 cual constituye, en parte,
el tema de la representaci6n.
Esta agrupaci6n de materias no es propia del edicto ni de los
comentarios. En efecto, la acci6n del mandato se encuentra localiza-
da en el titulo XIX de aque!, dentro de la rubrica de bonae fidei
iudicii.s; la actio negotiorum gestoruin pertenece al titulo VIII: de cognitori-
bus et procumtoribus et dejensmibus; y la tutela aparece en el titulo XXII:
de tutelis. 5610 las acciones quod iussu, de peculia vel in rem verso, exercito-
ria, institoria y tributoria encuentran una sede comun en el edicto
XVIII: quod cum magistro navis, institore eave, qui in aliena potestate est,
negotium gestum erit. Aqui no s610 se las reune a todas, sino que,
aclemas, se las ordena en otra secuencia.
En el ultimo edicto, el orden es: de exercitoria actione, de institoria actione, de
tributoria actione, quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur (de
paulio vel in rem VCTSO y quod iusru). Por adelantado, tengase presente que en la
tradici6n medieval y moderna a las acciones ultimamente mencionadas se las llama
"de cualidad agregada" (Uadieeticiae qualitatis'~)' con fundamento en D. 14.1.5.1: "por
este edicto no se traslada la acci6n sinQ.,que se agrega" (hoc enim dido non tmnsfertuT
actio, sed adiicitur), porque, como veremos, estas acdones, en efecto, siempre ~'Uponen
una acci6n basica que es moditicada, y en algunos casos la accion modificada no
impide ejercer la acci6n basica.
168. MAl"l"DATO (MANDATUM)861
I. CONCEPTO. 1. EI contrato de mandata (mandatum) se constituye
cuando una persona acepta el encargo que Ie hace otra de gestionar
un negocio que interesa al primero; quien hace el encargo se llama
mandante (mandator), y denominamos "mandatario" a quien 10 reci-
be y acepta (is qui mandatum suscepit); con frecuencia el mandato 10
recibe un procurator.
2. El mandato es un contrato consensual 862, pudiendo las partes,
por 10 tanto, expresar su consentimiento de cualquier manera 863. Es
861s.m. D. 17.1; CI. 4.35; Inst. 3.26.
862D. 17.1.1 pro
863D.17.1.1.1.
 190
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
comun que I? inicie unilaterahnente el mandante, remitiendo un
encargo a qUlen. espera sea su mandatario 864 (por .carta, por ejem-
plo, .0 por mecho de un nuntius), y que la aceptaci6n de este se
ma~lfieste con el cumplimiento del encargo 0 con el inicio de las
gestlones conducentes acumplirlo, como en modo tacito aunque n
haya una manifesta:i6n ~xpresa de voluntad. Pero ig~almente s~
forma el manda~o ~I algUle~ asume la gesti6n del negocio de otro
con pleno conOClmlento de este y sin protesta suya en contrario 865.
Como si alguien afianza a otro en Sll presencia y este no 10 rechaza (praesente et
non recusante). .'
3. EI contraro. ~s gratuito, y no puede el mandatario exigir un
preclO por el.servlclO que presta; de haberlo, losjuristas yen en ello
un an:endamlento de servicios 866. Esta gratuidad no obsta a las in-
demmzaclOnes que el mandatario puede exigir de su mandante.
~os romanos consideran que aceptar encargos de gestionar ne ocios a'enos
~o~~~tuye un deber (Qjficiun:) impue~to por la amistad (amicitia) 0 po~ hi. fid~idad
e 1. a por per~onas subordmadas (cbentesen sentido ampIio), y que el cobro de un
preclo COntradlce a ese deber (efr. D. 17.1.1.4), Y que ello es ademas iudi no de
personas de elevado rango social. Pero con frecuencia eI mandatario es un lib!rto del
mandante.
~uando el mandante, sin embargo, por modo de agradecer el
servlclo prestado por el mandatario hace una prestaci6n pecuniaria
en. su favor, ello no es considerado como precio y no afecta a la
vahdez del mandato; esta prestaci6n graciosa y voluntaria se llama
honoranum u hanas.
d'J D. 17.1.~ p:.: 'lSi con eI. fin ~e remunerar intervino honorario, habra la acci6n
e mandato (Sz remunerandz gratta honlYr inteTt.Jenit, erit mandati acto).
S610 en la ultima epoca cIasica se admiti6 la posibilidad de exigir
extra ordznem (no ~ediante la acci6n del mandato) un honorarium
que en el Ienguaje de la can~ilIeria imperial suele ser designad~
como salar:um, por parte de qUien, al prestar ciertos servicios, actu6
al mlsmo uempo como mandatario 867. Un caso muy tfpico es el de
los,abogados y defensores judiciales (jJroeuratores ad litem) cuando
actuan procesalmente en defensa de sus partes, en cuya actividad se
entrecruzan, por un lado, la prestaci6n de un servicio, que de ser
remunerado. (jebe dar lugar ~I c~nt~ato de arrendamiento, y, por
O,tro, la gestlon de un negoclO (jundlco) ajeno, que entra en el
Clrculo del mandato.
864D.17.1.1.2.
'65D. 17.1.53; 17.1.6.2.
866G . 3
867 ,al. . 162; D.17.1.1.4; 17.1.36.1; Inst. 3.26.13.
D.50.13.1. .
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 191
sta retribuci6n, sin embargo, no puede depender del resultado del proceso
(eventus litis) ni consistir en una parte de 10 obtenido en aguel ("cuota litis"), porgue
equivale a adquirir el evento dellitigio (redimere litem), 10 que se considera contra bonos
mores (D. 17.1.7).
4. Igual que en la sociedad, la fides ocupa un lugar relevante en el
mandatum, en cuanto envuelve confiar a otro la gesti6n de los pro-
pios intereses; de ahi algunas caracteristicas especiales del contrato,
aunque comunes al primeramente mencionado. Tambien es, por
consiguiente, un contrato "en consideraci6n de una persona" ("intui-
tu personae"). Es accesible asimismo a los peregrinos.
1 mandatario, ~mpero, puede encargar a un tercero Ia gesti6ri del negocio que
a el fue encomendado ("submandato"); en tal caso, nace una relaci6n de mandata
distinta entre el malldatario (submandante) y el submandatario que les permite
ejercer mutuamente las acciones derivadas (D. 17.1.8.3).
5. EI objeto del mandato, esto es el negocio encargado al manda-
tario, consiste en cualquier hecho, juridico 0 no, que pueda ser
materia de una prestaci6n obligacional; en otras palabras: dar, hacer
o no hacer. De este modo el mandato no exige que el asunto encar-
gado radique exclusivamente en un acto tfpicamente juridico.
GaL 1.162 pone el ejemplo de encargar gratuitameme la limpieza 0 eI apresto
de vestimentas a un lavandero, 0 su reparaci6n 'a un sastre, que son hechos matelia~
les; de haber mediado precio, 10 tratado hubiera side arrendamiento de servicios;
pero la gratuidad 10 transforma en mandata.
/'
Esta indiferenciaci6n concemiente a la tipicidad juridica del asunto
encargado se debe a que cuando un hecho que interesa a uno es realizado
por otro, inmediatamente adquiere la categoria de hecho juridico. Por
ello, 10 que a este respecto en realidad puede decirse es que, en f1l1 de
cuentas, siempre el objeto del mandato viene a ser un hechojuridico.
SI la vestimenta del ejemplo de Cayo es limpiada, aprestada 0 reparada por su
due no, eso es un puro hecho material que a1 derecho no interesa mas que refleja e
indirectameme: en cminto es acto, de dueilO; si la limpieza, el apresto 0 la reparaci6n
los hace un tercero por cuenta del dueilo, aunque conserven su calidad de hechos
materiales, adquieren ademas la de hechos juridicos. Negando que el objeto del
mandato puedan ser hechos materiales (con relevanciajuridica), la negotiorum gesto,
que del mandato se diferencia por la [alta de consentimiento entre los interesados,
t.:1.mpoco debe ria recaer sobre tales hechos, 10 que no puede sostenerse.
Tal es la raz6n por que los juristas estuclian el problema del
interes en el negocio encargado, que en definitiva es 10 clecisivo,
como veremos.
Pero en toclo caso 10 encargaclo no debe consistir, cle acuerclo
con las regla.< generales, de un negocio ilicito (res turpis), como come-
ter un delito 868.
868 GaL 3.157; D. 17.1.6.3; 17.1.22.6; 17.1.12.11; Ins<. 3.26.7.
 192
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EI m~ndante n? .puede e.xigi.r el cumplimiento de la res turpis encargada, ni el
mandatano consegulr I11demmzaclOnes pOl' los gastos en la res turpis gestionada.
6. ?n mandato puede contener el encargo de deno negodo
det~rmmado (mand;atum unius rei, mandatum speciale), 0 bien cie Un
conJunto de negoclOs (mandatum plurium causarum), 0 de todos los
del mandante (mandatum generale de universis T/euotiis =r.-.d d (tua et aliena gratia); (vi) en el solo interes del mandatario (tua tantum
t . b b 0-'''''' 1$, man a-
um omnzum onorum!; en es~e ultimo caso el mandatario puecIe ser
un procurator del domznus a bIen cualquier otra persona.
Pese a que el ~an~lato sea..general, ciertos aetos no puede cele.
brarl~s el mandatano sm tener encargo espeeffieo de hacerlo como
r.o.r ~~implo, la e~~i~naci6n d~. bienes 869, la vema 870, la ~ansac~
CIOn , la 'pren~la ., la donaclOn. Par el contrario, en el manclato
general :a mchuclo el pacier de pagar 873 y de novar 874. No se debe
confunchr, pues, 10 que un mandatario (0 un proeurador) puede
hacer con que necesite poder especial del mandante para hacerlo
7. Pero es c~ert?~u~ mu~ frecuentemente el mandato sirve p'ara
encargar ne.goclOs JundlCOS tlpicos a otro por cuema del mandante'
~n eS,~e senUdo. actua en fundon de la Hamada "representadon incIi~
1 ~Cta , como SI uno en.c,arga a otro que Ie arriencle 0 compre un
bIen. EI mandata tamblen suele ser la relaci6n interna que liga aI
laclor con el deu~lor prir:,cipal afial~:ado, en la medida en que aqueJ
afianza por encalg.o de este; taml)]en a1 pignorante con el tercero
cuya. ~euda ga~nuza la ~~en?a, si este le.pidi6 que diera prendas
por el, es tam bIen la relaCIOn lIlterna 'Hue hga a un delegante can su
delegado (no con el delegatario). Deli mismo modo suele funcionar
como superpuest? a las relaciones codominicales 0 sodetarias, en
cuanto los codue~os 0 sodos pueden encargar a uno de los miem-
bros ~e la comullIc~ad 0 de la sociedad la gestion del bien 0 de los
neg~clOs comunes; 19ualmente opera entre el jJrocuralw procesal 0 el
cognztory el dominus negotii 875.
8. Lo decisivo para que el encargo de una gesti6n de origen a ~m
~andato, apa~te la.gratuidad, es que ella resulte total 0 pardahneme
al meno~, en mt~res del manclante 0 de un tercero; el mandato de
una gestIon que mteresa exclusivamente al mandatario no es tal sino
un mero consejo (con!i~ium) q,ue a nada obliga.
. . a) En sus Res cottzdzanae 8 / 6 , Cayo examina as! las diferentes posi-
bdldades que a este respecto puede ofrecer el encargo de una ges-
869D. 3.3.63.
870 D.6.1.41.1; 19.1.I3.25; 20.6.7.1.
871 D.3.3.60.
872D.13.7.11.7.
873 D. 3.3.59.
874 D. 3.3.58.
875 D. 17.1.45.1.
876 D. 17.1.2; cfr. Gai. 3.156; lnst. 3.26 pr.-6.
EL DERECHo DE lAS OBUGACIONES 193
ti6n a otro, la cual, en efecto, puede ser: (i) en el solo interes del
mandante (mea tantum gratia); (ii) en el solo interes ajeno de tercero
(aliena tantum gratia); (iii) en interes del mandante y de un tercero
(mea et aliena gratia); (iv) en interes del mandante y del mandatario
(mea et tua gratia); (v) en interes del mandatario y ajeno de tercero
gratia). Cayo conduye que todas estas posibilidades dan origen a un
mandato valido, salvo la ultima, como si yo te mando que prestes a
interes el dinero ocioso que tienes en casa y tu 10 prestaras a alguien
de quien luego no puedes recobrarlo: yono te quedo obligado por la
acd6n del mandata; y tampoco si te mando comprar para ti un
objeto, par rmls clesventajosa que resulte la compra.
Los otros ejemplos que da Cayo son: (i) te mando que cuides de fiis asuo~os, 0
que me cOP'lpres .un fundo 0 que saI~ fiador pOl' mI. (mand~t~ eo exclusivo inted~s
del maodante); (Ii) te mando que cUldes de los negoclos de T1CIO, 0 que compres un
fundo para 61, 0 que salgas fiador en su favor, 0 que Ie .prestes dinero sin usuras
(mandata en imeres de tercero); (iii) te mando que cuides de los negocios mlOS y de
Ticio, 0 que compres un fundo para mi y Ticio 0 que salgas fiador pOI' una deuda de
ambos (mandata en interes del mandante y de tercero); (iv) te maude que prestes
con usuras dinero a Ticio, quien ha de hwertirlo en un negocio mio (mandata en
interes del mandante, porque percibil'a usuras, y del mandatario); (v) te mando que
prestes con usuras dinero a Ticio (mandato en interes del mandatario y ajeno). Esta
dasificaci6n es escolastica, y ademas incompleta: falta el caso de un mandato en
interes del mandante, del mandatario y del tercero, aun cuando ese caso correspon-
de al ejemplo(iv) que Gayo pon~ para i1ustrar la hip6tesis de mandata en interes del
mandante y del mandatario, cuando en realidad 10 es tambien en interes del tercero,
porgue recibici el prestamo.'
b) Sin tama clistindon, los juristas metropolitanos declaran direc-
tamente que se da la acd6n del mandata cuando 10 mandado co-
mienza a interesar al mandante, que cesa cuando ya no Ie interesa y
que compete en tanto cuanto Ie interese (mandati actio tunc corn/)etit,
cum coepit interesse eius, qui mandavit, ceterum si nihil inte:-est, cessat man-
dati actio; et eatenus competit quatenus interest) 877.
Te mande comprar un ii.lndo, y entretanto 10 compre yo directamente: no hay
acci6n porque no hay interessse. (D. 17.1.8.6). Cfr. D. 17.1.6.5: si mando 10 que te
imeresaba, si no me interes6 a mi, no hay acci6n.
c) De todos modos, puecle cliscutirse emil es el interes propio del
manclante en mandar alga en favor exclusivo de un tercero.
Es decir el caso (ii) de Cayo: manda-tum aliena tantum gratia. Ulpiano 10 conside-
ra en D. 17.1.6.4: te mando algo que no me interesa ami, pero Sl a Seyo, como que
C:es garantia pOI' 61 0 Ie prestes dinero: segull Celso, tendr6 en tu contra la acci6n del
mandato.
877D.17.1.8.6.
 194 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMOII
En reaUdad, en ese caso el manclante es, con respecto al tercero,
un gestor de negocios suyos que actua por medio de un mandatario;
su imeres, pues, nace de tal gestion, porque se obliga, aunque ella,
can respecto al mandatario, constituya un mandato.
d) La posibilidad de un mandatum tua et aliena gratia dio origen a
una figura aut6noma de garantia, llamada "mandata de prestar dine-
ro" (mandatum credendaepecuniae), que examinaremos mas adelante.
9. EI mandato puede contraerse desde 0 hasta un plazo y b~o
condicion 878.
II. EFECTOS DEL MANDATO ENTRE SUS PARTES. 1. EI mandatario, una
vez que acepto hacerse cargo de la gestion encomendacla, ~ueda
obligado a: (i) emprenderla y terminarla segun la buena fe 87 , res-
pondiendo de ello por el dolo 880 y la culpa 881; pero no por la falta
de exito final, si no se debio a aq1.1ellos.
Ejemplo: te encargue comprar un fundo, entregaste el dinero a otro para que 10
comprara y no 10 compr6: respondes (D. 17.1.8.10). Te encarguc comprar un escla-
vo, 10 compraste y huy6 sin til culpa 0 dolo: no respondes (ibId.; pero te obligas a dar
caud6n de restituirlo si vuelve a tu poder). Si elmandatalio no puede cumplir debe
renunciar al mandato cuanto antes; de 10 contralio queda obligado a indemnizar 10
que intereso al mandante (D. 17.1.27.2).
Tambien, (ii) si la gesti6n produce efectos jurfdic os, el mandata~
rio se obliga a traspasar dichos efectos al mandante mediante los
actos apropiaclos al fin 882. La no restitudon de aquello que el man-
datario esta en condiciones de restituir se considera dolo 883.
Ejemplos: te mando colocar dinero a intere" y 10 haces: debes ~ederme la accion
para cobrar ese dinero (D. 17.1.43). Te mando comprar un funqo y 10 compraste:
debes cederme la acci6n de la compra (D. 17.1.45 pr.), 0 traspasarme el fundo si ya
te fue entregado (D. 17.1.8.10). Cfr. el plincipio general en D. 17.1.20 pr.: por raz6n
de mandato nada debe permanecer en aquel que 10 acept6.
Asimismo, (iii) se obliga a dar cuentas de 10 obrado en cumpli-
mien to del encargo (rationes reddere) al manclante y a restituirle el
dinero y las casas sobrantes 0 gestionadas que de l hubiera recibido.
Ejemplos: antes del traspaso del fundo que compraste para mi, percibiste sus
flUtoS: tambien me los debes (D. 17.1.10.2). Incurliste en mora de devolverme el
dinero sobrante: me 10 devolveras con intereses (D. 17.1.10.3). Encargue a un procu-
878 D. 17.1.1.3; lnst. 3.26.12.
879 D. 17.1.22.11; 17.1.27.2; lnst. 3.26.13.
880 Coil. 10.2.3; CI. 2.12.10.
881 CI. 4.35.11; 4.35.13; 4.35.21; cfr. Cic., Pro Rose. Am. 38.111, pese a que Coli.
10.2.3 niegue tal responsabilidad. Cfr. D. 15.3.17 pr.; 17.1.10 pr.; 20.1.2.
882D.17.1.8.9.
883 D. 17.1.8.9.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 195
rador la defensa de una causa y esta conduyo: debe restituirme los documemos
probatorios que Ie entregue para preparar la causa (D. 17.1.8 pr.).
El periculum de las cosas no fungibles entregadas al n:anclatario
. esta a cargo del mandante, a menos que se hubiera convemdo estar a
cargo de aqueI 884. . ' ..
2. EI cumplimiemo del mandato esta regiclo por dos ~n~clpIOs
mbinables: (i) el mandatario debe actuar dentro de los hmlt~s del
~andato (fines mandati) 885; y (ii) el mandatario pued~ ?acer meJo: la
ndicion del mandante, pero nunca peor, en relaClon con las lllS-
co .. 886
trucciones reobldas . .
a) Cuando se aparta totalmente de elIas, se conSlClera que hace
al ao distimo (ali1f..d quid facere) que no empece al mandante, de .mo~o
q;e 10 acmado quecla activa y pasivamente para el mandatano; SIll
perjuicio de 10 cual, se mira c~mo no cumplido el mandato, y debe
responder por ello el mandatano.
Te mande que compres en 100 la casa de Seyo y compraste la de Tido: aunque
haya side en un precio menor, no cumpliste el mandato y ~e.spondes por 10 que me
ill1port6 el cumplimiento (D. 17.1.5.2), sin que puedas eXlgume aceptar la casa de
Tido.
b) Cuando, sin apartarse de sus instr1.1cciones el mancl~t~l:io, su
gestion empero excede de los limites. del m~clato en pelJUlClo del
mandante los sabinianos consideran lllcumphdo el contrato, cland?
al manda~te la acdon par cu'}Pto Ie habia interesaclo s1.1 c~mph
miento y negandosela al mandatario; los proculianos 10 conslde~an
c1.1mplido en la parte en que la gesti6n realizada qued6 compn~nch_da
en el mandato, cIando a ambos sus acciones, pero al mandatano solo
hasta ellfmite ftiado, de modo de tener que soportar el exceso.
Te mande comprar un fundo en 100 y 10 compraste en 150: los sabinianos
consideraban incumplido eI contrato y daban accion al manda?te por cuanto .le
interes6 que se Imbiera cumplido, pero se la negaban al mandatano, ~u?que eS~Vle
ra dispuesto a entregar el fundo y a soportar el exceso de 50, ~~r sermJusto deJar la
suerte de las acciones al arbitno del mandatario, en cuant,:, qUlslera c: no soportar el
exceso (GaL 3.161; D. 17.1.3.2). Los proculianos entend13n cumphdo el mandato
hasta el lfmite fijado, yadmitfan, por tanto, las acdones en favor de amb~ pa~es, de
modo que el mandante reclamara el fundo comprado por el mandatano y este el
reembolso del predo hasta los 100 que Ie hab~an sido. f~ados, soponando el e:,ceso
de 50 (Inst. 3.26.8; D. 17.1.4 itp. para hacer declf al sabm:ano Cay? que la OPl~lO~ de
Proculo es mas benigna; en D. 17.1.41 del mismo Cayo, en camblO, aparece sigulen-
do la opinion sabiniana). ar. lnst. 3.26.8.
La opini6n procuiliana fue mayoritaria y Juliano termin6 por
sancionarla.
884D. 17.1.26:6; 17.1.39.
885D. 17.1.5 pr.; Inst. 3.26.8.
886D. 17.1.3 pr.: [neerneliqr] <necdetBriqr>;D.17.1.5.5.
 196
DERECHO PRlVADO R.OMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES 197
Te mande afianzar hasta por 1 000 I I"
el mandato, pero hasta la suma d'e 1 O~(}o llcl;te por 2.000: se consid~ra cumplido mente examinada; es tIt en consecuencia, quien aclquiere el domi-
diferencia 1a asume el mandatario (D. i7.1.3~~r a que el mandante responde, y la
nio de las cosas 0 la titularidad de los clerechos reales de que se trate,
10 mismo que es lSI quien couttae 0 adquiere laspertinentes obliga-
m C) Si ~I exceso es en beneficio del mandante, 10 obrado por SU dones; ni el mandante contra terceros ni estos contra el mandante
anhdatar~o empece a aquel y 10 obliga, porque su eondici6n se ha tienen acci6n alguna. Las relaciones entre el mandante y el mandata-
h ec 0 meJor.
rio quedan regidas por el contrato, de modo que, como se vio, este
Te mande comprar en 100 y co . 50 debe traspasar al mandante los efectos de su gesti6n pOl' los medios
17.1.5.5). mpraste en : no puedo desconocer la venta (D.
apropiados; y las relaciones entre el mandatario y los terceros que-
dan cubiertas por los actos y acdones derivadas que sean, pasados
cI) Cuando el mancIatario actua por defecto en ., . entre ambas partes.
mandante, co~o su concIici6n se hace peor, se consider;~~~~~ol~l~ 2. 1 mandato, por 10 tanto, no opera el efecto de la representa-
el mandato. SI no hubo perjuicio, el mandato esta cumpliclo. p ci6n clirecta", segun la cual 10 actuado por el mandatario y sus conse-
cuencias juriclicas se racliqnen ipso iure en cabeza del mandante, como
Te mande vender mi fundo en 100 I d'
puedo reivindicar el fundo (ya que eI ~~r~~:la~~ en ~~~ no me ~mpece .Ia vema y si hubiera sido este qnienhubiese actuado, porque el mandatario
comprador me pueda oponer la exc tic ' d't ven ,10 cosa aJena), sm que eI opera no s610 en interes ajeno sino aclemas en nombre ajeno. Su
de haberse respetado el precio (D. '0
1 ~el3)er~ l ae et tTf;d1:ae, como S1 podria hacerlo efecto, en cambio, es el de la Hamada representaci6n indirecta",
hiciste por 500: ello empece al manda~t~:'>(D. 17~t~~)~e ahanzar hasta por 1.000 y 10 que en realidad no es verdadera representaci6n; y que consiste en 10
ya indicado, de finalmente radica:-se las consecuencias juriclicas de
1 I e) E7 el Caso de obrar el mandatario pordefecto en beneficio los actas del mandatario en cabeza del mandante s610 merced a un
(e mane ante, como haee mejor su eondici6n, cumple el mandato. acto de traslado de dichas consecuencias que debe tener lugar entre
Te mande comprar en 100 y com rosIe 50' d ambos, y que el mandatario esta obligado a efecmar, porque, si bien
obligado a reemboIsane precio (n.P17.1.5~). . ebo reconocer la venta y quedo
ese este actu6 en nombre propio, 10 hizo en interes ajeno.
3. Puede ocurrir, sin embargo, que el interesado,junto con cele-
, 3. Por su parte, el mandante esra obIigado a proporcionar al manda- brar un mandato, pronuncie una "autorizaci6n" (iussum). Ella tiene
tano
<<
los
"
IHechos
de y recursos
" necesarios. para el cumpl"'
Imlento ce1 1 encargo como destinatarios tanto a, aque! a quien Ie es conferida, en este
(
prOVIsIOn e !onclos ) 0 a reembolsarle las expensas 1 .. caso, al mandat.ario, cuanto :~l tercero con quien el autorizado actua-
e{ os por e'I .con elChoI" ob1.euvo
. 887, tambie'n los p . . Y. os gastos asuml-
.:J' elJUlcloS que personal- ra; y en eso radica la primera diferencia con el mandato, que s610 se
mente h ublera sufndo en el cumplimiento del mandato. dirige al mandatario. Pero el mandatario autorizado yel tercero no
.E;je~plos: te mando comprar a1go: debo entregarte el d' I son partes del iussum, sino "receptores", porque la autorizaci6n es un
preclo' 51 [0 pag d d' mero para e pago del acto unilateral del iubens, que no requiere, en consecuencia, de una
I'd as . e tu mero, debo reembolsirtelo y con imereses (D. 171 129)' .
o compra 0 por tI es un esclavo yeste te hurta a10 d b ' " ' , SI contraparte que 'consienta, sino s610 de personas que tomen conoci-
Cfr. el principio general en D 17' 120. _g, e 0 resarcJrte (D. 47.2.62.5).
debe sufrir ningtin dano. '" pr.. por razon de mandato, el que 10 acept6 no miemo de haber sido conferido; y en esto raclica la segunda diferen-
cia con el mandato, que es un acto estructuralmente bilateral.
En este senticlo el mandato es uno de a II Sin embargo, aunque pueda haber un mandato sin iussurn, no
~~~~~~t~eonbtl~ se. !lamdan "s~nalagmaticos im~~~fe~~o~~n;~;~~eq~~ puecle conferirse este sin otorgarse al mismo tiempo 0 clespues un
mandato sustentador; en realidacl, el solo hecho de conferirse aque!
IgacJOn e una de las partes.
impOl"ta un mandato, y nosotros debemos distinguir concept.ualmen-
te ambas figuras combinadas en un mismo acto. Esto explica que a
por ~~I~07:~~:f~~~a~~~~:~o~NTE A TERCEROS. fUSSUM. El mandato, veces la jurispruclencia emplee las palabras mandatum, mandare, etc.,
en el senticIo de iussum, iubere, etc.
a .1. Cuan.do el mand~tario actua ante tereeros, su gesti6n 10 afecta 1 iussum no exige formas para ser confericlo, pero es necesario
p SIva 0 acttvamente a el, y no at mandante, en la Emma precedente- que sea puesto en conocimiento, tambien de cualquier manera, ele
sus clestinatarios 0 receptares.
887D 7 . D. 15.4.1.1: el iussum puede conferirse ante testigos, por carta, verbalmeme 0 por
. 1 .1.10.9; 17.1.12.9; 17.1.27.4; 17.1.56.4. mensajeros. Tambien puede ser especial para un negocio, 0 general para todos 0 varios.
 198
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE. lAS OBUGACIONES 199
Pero debe ~receder aI acto autorizado. Con todo el dominus
negot" puede rauficar (r~tihab!tio) con posterioridad un ~cto celebra_ que Ao. Ao. mand6 (tal cosa) a No. No., todo cuanto por tal asunto
d~ entre terceros e~ su mteres pero sin su iussum, y ello produce el No. No. deba dar 0 hacer a Ao. Ao. segun la buena fe, a todo eso
m1smo ~fectoque ~1, se 10 hubiera celebrado con eI; se aplica la re la candena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Quod As. As. No. No.
de que la raUficaclOn es equiparada al mandato" (r t"h b"t" dg mandavit, ut..., quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare Jacm oportet ex
comparatur) 888. a z a t zo man ata fide bona, eius iudex No. No. Ao: Ao. eondernnato). AI igual que el resto
Ahor~ ~ien, la ~ustancia del iussum consiste en declarar el iubens de las acciones de buena fe, esta ofrece una dernonstratio (en la cual
que asum1ra ~ara Sl las consecuencias activas y pasivas del acto de I se debe senalar el asunto encomendado), y una intentioy eondemnatio
persona autonzada. a inciertas,
Esta acci6n opera en funci6n direeta cuando la entabla el man-
Este iussum no se identifica con el "parler de r~presentaci6n" dId I dante, y en funci6n contraria, si la ejerce el mandatario 890. En cual-
demo, aunque tambien este es un acto unilateral d". e erec 10 me-
puede 0 no acompai1ar (clando arigen a 1a d'.' ., y Istmto del mandato, al eual quier caso sirve para liquidar el mandato, y ajustar las deudas red-
cion y sin ella). Este " oder" c . IsnnclOo. en:re mandata con representa_ procas que se lnibieren proc\ucido entre las partes como consecuen-
"direct " l' P ,orno su nombre 10 mdlca, produce representacion
a , 9?e e tuss1tm no produce (salvo si se confiere a una ersona s . cia de su ejecllci6n, de modo que Ia condena es al saldo que resulta.
CO~O un hlJo 0 escl~vo. por derecho pretoria). En D. 15.4.1.1 apa~ece la L" Omel"dcta, El mandante puede exigir en la medida de "aquello que Ie interes6"
un t'US~'U1ll" "el nego . J.Ofmu a .e
I S . 1 ClO que qUleres celebrar con mi esclavo Estico a mi riesgo" ( uod que el mandato fuera cumplido (id quod'interJuit) 891.
vo es cum lZCllo servo meo negotum gerere peTiculo meo). q

En. virtud :Iel principio no siempre expresado, pero que informa V. EXTINC16N. 1. La muert.e del mandante extingue plenamente el
tantas mSUtuclOnes del de:echo romano, de que "nadie puede ir en mandato acordado y aun no iniciado (res t!lihue integra), y en princi-
contra de sus actos proplOs" una vez conferido el . pio pone fin al que esta en desarrollo. EI mandatario sabedor de la
aut . , "b'd' ZUSSU1/1, par el
onzantey reci lOy utilizado por el tercero destinatario no P muerte debe cesar de inmediato en la ejecuci6n del encargo; si,
de~ ?esdec1rs~ 0 conu:adecirse, de modo de tener que asu~r ca~~ ignorandola, continua la gesti6n, vale 10 actuado como si el mandan-
cua 0 que acuva 0 pas1vamente les corresponda. te estuviera vivo. La acci6n del mandato es operable entre los here-
Sllp6ngase que Tido manda a Cay d fi d
deros del mandante y el mandatario para 10 obrado por este hasta el
;~~~~~l~erul~~;U~co~en.ientemente nO~~~~d~~~e~~; ~~l~~~;u~ ~~e~:~~:::e~ momenta del fallecimiento (y-eventualmente despues) y para liqui-
dar las cuentas pertinentes 892.
Tido con~ll1a~ie~do~:~ii~ ~:1 ~~~~~jena (porqu~e n~ ~laYorepres~ntaci6n), y que
dispone de la ",t' . d' ~ que podna rervmdlCarlo; 51 10 hace Mevio
exc~r 10 Tel ven ztae et tradttae (D2131"2) ,
como si hubiera vendido Supongase q d ~ 0 oCt.. :
aunque no vendi6 el, es La jUr1sprudencia no admite un mandato post mortem mandatoris, e5 decir, confe-
que el mandata rio Ie ven~li6 e 900' Iue. ~r ~no a .. yo vender en 1.000 a Mevio, y rido para que el mandatario 10 cumpla despues de fallecido el mandante; de manera
la excepci6n (D. 21.3.1.3' 17 In5 3 ':) r~lVlnd1Car TIC10 C?ll.tra Mevio, no Ie afectam. que la muerte de este no 10 extinga. Estos ejemplos: mandato de haeer un monumen~
miento del mandato de v~nd' .. y , supue5to que el UltImo estuviera en eonoei- to despues de la muerte (D. 17.1.12.17), de eomprar un [undo para los herederos (D.
do haber comprado at ' e~por 1.000, porque no puede ahora defenderse alegan- 17.1.13), de manumitirun esclavo entregado en vida (D. 17.1.27.1), esmninterpola-
estaba autor1zada en lo~~e;'~~n~~:a~~:~~l~~)~~~r, cuando supo que esa compra no dos, como consecuencia de 1a decision general de Justiniano de dar validez a los
aetos po~'t mortem. Seguo esto, los herederos pueden exigir el cumplimiento del man-
dato con la acci6n directa y el mandatario sus gastos con 1a contralia. Tampoco
De esta guisa el iussum practicamente puede venir a producir los puede haber un 1.tSS1tm post mortem mand(ltons (GaL 3.158; cfr. D. 46.3.108 itp.).
efectos de la representaci6n directa, aunque no sea tal, en eI sentido
de traspasar al zubens las responsabilidades derivadas del acto de otro. 2. La muerte del mandatario tambien extingue el mandato no
iniciado y pone fin al que esta siendo aplicado 893. Los herederos del
IV. ACTIO MAN~An El contrato de mandato se encuentra sanciona- mandatario deben cuidar que el mandante no reciba perjuicio por el
go po; una acC1o~ zn ius, ex bona fide y de caracter infamante 889
cese de las actuaciones.
amac a aetzo man atl, cuya f6rmula mas probable es est.a: "Puest~

890 0.17.1.12.7.
::: D..46.3.12.4; 43.16.1.14: mandatum est,1. aqui por iussum. 891 D. 17.1.27.2.
Gal. 4.182; D. 3.2.1. 892 Gai. 3.160; FV. 333; D. 17.1.26 pr.-I; D. 17.1.58 pr.; Inst. 3.26.10; Cl. 4.35.15.
893 Gai. 3.160; FV. 333; D. 17.1.27.3; Ins'. 3.26.10.
 200 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Un, mandat~m!,~st mortem. del rnandatario, para que sea curnplido por los herede-
res de este, es mvahdo, en vlrtud del genera! principio de que una obligaci6n no
puede nacer en la persona del heredero (GaL 3.158),
Se asimila a la muerte, la capitis deminutio del mandante 0 del
mandatario.
3. EI mandante puede revocar unilateraimente (revocare) el man-
dato antes de que este iniciada la gesti6n (adhuc re integra); pero la
revocaci6n produce efectos s610 desde que la conoce el mandata-
rio 894.
.. Te mande co~p.rar un fundo, despues te eSCribf que no 10 compraras y tu 10
hlclste antes de reclblr la carta: te quedo (y me quedas) obligado por la acci6n del
mandato.
4. Por su lado, el mandatario puede renunciar (renuntiari) libre-
mente al mandato, pero tan s610 se libera de toda responsabiliclacl
c1esde que hace saber su renuncia al mandante y este puede proveer
10 necesario para mantener integros sus intereses y derechos (ut inte-
grum ius mandataris reseroetur); el mero abandono de la gesti6n sin
aviso al manclante es incumplimiento del mandato, y solo un impedi-
mento grave podrfa liberarlo de responsabilidad por no haber actua-
do ni avisado 895. Todo esto es, por deno, exigencia proveniente de
la bonafulesque rige al contrato,
5. Tambien se extingue un mandato por el cumplimiento inte-
gro de la gesti6n encargada, 0 del plazo 0 condici6n (resolutorios),
si el contrato tuvo tales modalidades.
VI. MANDATUM CREDENDAE PECUNIAE. El mandatum tu.a et aliena gratia
de Gayo, 0 en interes del mandatario y de un tercero, cuando consis-
te en mandar prestar dinero con usuras (0 sin eIIas: aliena tantum
gratia), suscito con troversia en lajurisprudencia: Servio Sulpicio Rufo
sostenia que ese acto no creaba obligaci6n de mandato por consti-
tuir .un mero consejo; pero Sabino, atendido que el mandatario no
hublera prestado al tercero si no se 10 hubieran pedido, vio en ello
un mandato valido 896; y su opini6n prevaleci6. En epoca altoclasica
esta figura, Hamada "mandato de prestar dinero" (mandatum creden-
elae t)ecunia~) y "mandatum qualificatum" pOl' los interpretes, constituye
una moclahdad de garantfa e intercesi6n, que fue seguramente la
raz6n que vio Sabino para aceptarla.
En efecto, quien manda a otro que preste a un tercero, si este no
devuelve el dinero al mutuante, puede sel' demandado por la acci6n
894 GaL 3.159; Inst. 3.26.9; D. 17.1.15.
895 D. 17.1.22.11 a 25.
896 GaL 3.156.
1 900 S.m. D. 3.5; CI. 2.18.
I
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 201
ntraria del mandato para el resarcimiento del gasto aplicado p.or
~f mandatario (mutuante) en cumplimiemo del encargo; comoqUle-
ra que dicho gasto consisti6 en la suma prestada (y eventualmeme en
los intel'eses no percibidos), es eso 10 que el m~dante d~be pagara
mandatario; y entonces resulta claro que aquel en reahdad fue un
su . . 897
rrarante
1:1
del tercero mutuano ,
Pero Celso (D, 17.1.48.2) exigia que el tercero estuviera individualizado y 9.ue
no quedara al arbitrio del mandatario escoger a quien habria de prestarle, como Sl se
dfera que no puede hiber una garantia en blanc? dada po~ el mand~n~e. Esta figura
otrece la siguiente ventaja sobre las fianzas: que Sle~do pOSlble constltulr el manda~o
entre ausentes por carta 0 mensajero, no es necesano qu~ e~ garante y ~I a~reedor se
encuentren, como sf 10 es cuando de celebrar una adpromzsslO a una fidetUSSlO se trata.
El mandatario-mutuario puede escoger entre a~cionar con~.ra ~I
garante (con la actio mandati contraria) ? el mutuano (c~~ 1a con~z~-
t:zo), y en ninguno de ambos caso"i se consume .la otra1aCClOn pOl' lztzs
( 'I
contestatio, 10 que permite demandar por el saldo 1.nso uto y so 0 pOl'
eI) 898. El mandante-garante que paga al mandatano-mutua.r:te Ia deu-
da del tercero mutuario, tiene derecho a que su mandatano Ie ceela
las acdones que tenia contra el deudor, para reembolsarse en su
contra de cuanto por el pag6 899..
. De todos modos, si el mu~uario prest6 su aquiescencia al menos tacita al manda-
to de prestarle dinero, se. contrae otro mandate e~ltre el, como mandante,. y el
garante (mandante del que prest6),como manda~.a.no suyo (~. 17.1.1~), en v:rtud
1 I cual el mutllario esta vez mandante, queda sUJeto a ]a actIO mandatz contrana en
(e
avor . ,
del garante,
esta vez mandatario suyo, que sirve a este en f unCl~n
. 'd
e r~gre so de
10 que tuvo que pagar al mutuante (esto es, a su propio mandatano e.1l Vlrtud del
primitivo mandato de prestar). En otras palabras, cuando el mutuano iJresta su
consentimiento a la operaci6n, contiere mandato al garante de ser precIsamente
garante suyo, de 10 que deriva su obligacioll de reembolsarle.
169. GESTION DE NEGOCIOS (NEGOTIA GESTA) 900
I. CONCEPTO Y REGIMEN GENERAL. 1. La gesti6n de un ~~g~cio ajen? si~,
previo mandata del imeresado en el (dominus ~e.gotzz) foll e~ el eJere~
cio de la tutela, de toclas formas erea una relaClOn obhgacIOnal rec~w
proca entre el gestor y el dominus negotii..san~i?nada co~ t~na ac.tz~
negotiorurn gestoru.m. Hablamos, pues, de .gesuon de ne;:,ocIOs (aJe
nos)" 0 de "agenda oficiosa" para refenrnos .': todo supuesto .de
asunci6n no obligada 0 espontanea de la gesuon de uno 0 vanos
897D.17.1.6.4.
898 PS. 2.17.16; D. 17.1.27.5; 46.1.13; CI. 8.13.8.
899 D. 17.1.28; 46.1.13~ 46.3.95.10.
.
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DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 203
negocios de otro y en interes suyo. Los jurista5 clicen negotia gesta . . d'o un mandato de administrar algo, que
(negotium gestum) 0 negotia gerere. postdisico. r~d1Ca en que hUbrt:nde~~~ndantey en parte de otro, para el manda-
2. Igual que ocurre en el mandato, el negodo asumido puede aunque obJet~vamente era e,n pa te ertenecieme al mandante; el anotador post-
consistir en una lfcita actividad material (que se transforma en jurfdi- tario podia aparecer como ul1lcam~n .p gestiona el negocio del terCero a sabiendas
c1isico, pues, de~ide que si el ,man atan~i ne otiarum ~toru.m; y que si ignocindolo,
ca por ser en interes ajeno), 0 en un lfdto acto jurfdico; y 10 mismo de ser tal, se obh~ frente a el pOl' 1a ac ~ r!un disi~o no podia caber duda que 10
que en el mandato, la gesti6n debe ser de interes ajeno y puede ser PorIa actio mandatlI (freme al mandlante~. a t',~, n gest=m con respecto al tercero,
. caso era a actw nego Iv,.~7 . , ,
s610 parcialmente en el del gestO'r, pero nunca exclusivamente 901; procedente en cua qUler, d de los que Cayo llama "en mteres mlO y

~eno" ~reC1Sa.~e~ pal~ra

aun cuando 10 mas normal es que sea en el Solo imeres del primero. orque el mandante habia dado un ma.n ato te conti ra un caso de gesti6n. Esm
(mea ct aliena gratia), que Ia "a sabiendas" (sciens) en I
"11 fue adoptada medIante la InSerCIOn e
declslO
Tres ciudadanos romanos que cayeron en poder del enemigo, convinieron COn texto clisico.
este en que uno de ellos [uere liberado y retornare con el precio del rescate por los
tres; no volvi6 y los dos restantes pagaron el rescate por ellos y el que habfa sido 4 La J'urisprudencla . claslCa
, . . d'lSCUUO
., eI efecto
.. de la prohibici6n
. ,
Iiberado: a esos dos se los considera como gestores del tercero por quien tambien . .. 1 acImmlsrrasen sus negoclOs
pagarOI1 (D. 3.5.20 pr.); aqui se trata evidentememe de un negocio (el pago) en hecha pOl' el dominus negotzz e e que se b la acci6n 907 otros la
interes del dmninu$ y de los gestores. Sf el clLratar bonorum vende los bienes del deudor ( (J"estzo. dormno
, } 'b le) 906 Algunos nega an
, ter utilis
'.
ejecutado y no paga las deudas a los acreedores, estos tienen en su COntra la actio to,
!J1'O Ll e n .
ros la cIaban con carac , 908 . Justimano
concedlan y unos t e r c e arur. cIe la pro111'b'lclOn
" expresa y. notifica-
decidi6 finalmen~e 9U~' '!- Pen administI'ar un negocio ciel que se 10
mandati directa; pero los ausentes solo la actio negotiorum gestoru11I segtin Trebacio,
Ofilio y Labe6n; seglin Paulo, la tienen no en contra del ~'Urator, sino de los de mas
acreedores presentes que 10 mandaron, como si hubfesen gestionado un negocio de cia, e! ~~stor que ~nSdlStIelre i6n aunque la conservarfa con respecto
los ausentes (D. 17.1.22.10); emonces tambien se trata de una gesti6n en interes de prolublO, carecena e a ace , . . . ~ 909
los gestores y de los Mmini. POl' eI contrado, si alguien creyendo gestionar un nego- de las gestiones anteriores a la prohlblclon, .. 'd'camente obligado a
Como gestor no esta Jun 1
5: El que ~ a, ac u~samente en ella racIica la diferencia d~ esta
cio ajeno gestiona uno propio, no nace ninguna accion para el ni contra el (D. t
3.5.5.6). Vid. tambien D. 3.5.5.5.
asumll' la gestlon, lPrec 1. t tela' el gestor actua, en consecuenCla,
fi ra con el mancato 0 a u. , . )910 es-
3. La ajeneidad del interes es juzgada objetiva y no subjetivamen-
teo De esta manera: (i) procede la acci6n si e] gestor administra nege-
~~cineamentey sin necesidad jmiclica (s/)(mte et nulla necessttate .
cio ajeno creyendo que es suyo 902; (ii) 10 mismo si administra COsa . . t actua . moVl'do porIa urgencia factica. ,de una
No.
., cambra la figura ges afecta
, . Sl f elque or. al avlmn'us
J .. _ ' . (D 3521) 0 porque cre.ta tener
de un tercero creyendo que es de otro 903; (iii) igualmente si admi- situaClon, cQmo una catastro e I'
..., .
OIllO si obm en cumplullIento de un
nistra cosa ajena pero pOf lucro suyo 904. En todos estos casos el la obligacion de actu~r cuando n,? a tema, c
mandato que no existe (D. 3.5.5 pr.).
negocio es objetivamente <Veno y ello resulta suficiente para que se
configure el supuesto de procedencia de la acci6n, aunque el gestor la inicia yasume, esta obligaclo a continuarla y
sUbjetivamente haya actuado en otro concepto. Por el contrario, (iv) Pero una vez que .. 911 Ie no tenga efecto el
no procede aquella si el gestor administra cosa propia creyendo que a finalizarla I.ltilmen~e (utzltter; a5r;:;. 1 ' ~~~(~ignifica que el gestor
es ajena, porque objetivamente no 10 es 905. negocio (eventum, dzversus exzt1';S , 0 d destI'naclo seo-un la
I 1 que obra de un mo 0 , .:>
cumpl.e en la mee Ie a en 'al dominus 0 a evitarle un perjui-
La jUrisprudencia c1asica, pues, no eXige una e~pecial "imencion de gestionar b?na jzdes, a p~oc~ra~~:lb~~~~~I~o no se hubiere produci(~o 0, se
,yenos negocios" (ellIamado "animus alien~ negotia (J/ffendi") para dar par configura- CI0, aunque (e lec .., , . , no imputable a el. Rige
dos los supuestas de ]a acci6n. Las escasas veces en que una exigencia del genera
aparece en las fuentes se deben a glosas postclasicas, que en algunos casos se explican
hubiere seguido un. pe.rJ~lclO, en s1t~aClOt: no puede empeorar la
tambien aqui el pnnClplO d~ ql.~e e g~13
par la necesidad de decidir Un caso en que puede dudarse ser ajeno el negocio. Asi, conclici6n del dominus, pero 51 mejorarla .
par ejemplo, en D. 3.5-5.6: alguien cuida de un negocio suyo y InIO, como mio:
Ulpiano dice que sc obliga pOl' el mio como gestvr; y agrega que, segun Labeon, si yo
mando a alguien que cuide de un negocio comul1 a ti ya ml, se obliga contigo como
gestor, si cuid6 de 10 tuyo a sabiendas (sciens) que era myo. La duda para un lector
906 CI. 2.18.24 pl'.
907D. 3.5.7.3; 17.1.40.
901 D. 3.5.5.6. 90a D. 17.1.10.
902 D. 3.5.48; 10.3.14.1 i.f. 909CI. 2.18.24.2.
903 D. 3.5.5.1; 3.5.5.10.
910 D. 3.5.3,10. CI 218 10
904 D. 3.5.5.5.
911D. 3.5.2; 3.5.8; 3.5.9.1; 3.5.11.2; 17.1.50 pr; . . . .
905 D. 3.5.5.6. 912 D. 3.5.9.1; 3.5.11.2.
913 D. 3.5.38.
 204
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L~ OBLIGACIONES 205
Asi, ~or ejem~lo, Sl se cuida la salud de un esclavo ajeno enfermo 0 se repara
(iii) cuando ha habiclo una venta a non domino y el clueilo la
- 917.
pa:I~ca' el vendedor se convierte en gestor de aque! y Ie. debe ~l
una casa aJena arrumada, aunque el esclavo muera 0 la casa se incendie, siempre que
el gestor haya actuado segUn la buena fe.
ra . :mlen.....,~ no intervenga
precIo,........ .. la .ratificaci6n, 10 actuado es mopom-
. La aprobaci6n (extrajudicial) que hace el dominus de las opera- ble al dueno, quien puede relVlnchcar.
CIOnes del gestor no puede ser retiracla despues, salvo si se descubre
q~e habia hab~~lo dolo d.e este en e~l:s; 10 cual no implica que con
chcha aprobaclOn se extmga la accIon, porque todavia poclrfa ser II. ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM. Los negotia gesta sin mandato apare-
necesana para reclamar los efectos de la gesti6n 914. cen sancionados con dos acciones. ._ . , . ;
1. 1 pretor comenzo dancIo una aCClOn zn factum para la;s hlpote-
Por ~emplo, Sl el gestor perdbi6 el pago de un d,eudor, que el dominus (es decir sis de gesti6n de los negocios de un ausente 0 p.ert.~nec1entes al
el acreedol") aprueba, todavia dispone este de la aeeion para exigir el traspaso de 10
pagado. ammonio de una persona fallecida 918. Can post.enondacl s~ confi-
~6 una accion i:n ius y ex fide bona de caricter general: es de.e1r, para
La muene del dominus no exonera al gestor de continuar Con la cualquier caso de gesti6n de "negocios de oU'o" (negotza altenus), .cuy~
f6rmula probablemente es la siguiente: "Puesto que No. No. ges~uono
gesti6n,
clo 915. pero tampoco 10 obliga a asumir nuevos negocios del falleci- los negocios de Ao. Ao., a tOdo cuanto .por tal asunto No: No. debe
6. Un negocio gestionaclo en consicleraci6n (contemplatio) a cleter- dar y hacer a Ao. Ao. segiin la buena fe, a eso condena, J.uez: aN?
min.acla f:l~rson~, a quien,. emp~:o, no Ie pertenece, se hace propio No. en faver de Ao. Ao.; s.n.[.a." (Quod Ns. Ns. negotia At. Az. gesszt,
de esta Sl mtervtene su rauficacIOn (ratihabitio); ella no crea un man- qua de re agitu:r, quidquid ob eam rem Nrn. Nrn. Ao. ~o. dare facere ~t;;te~
dato entre el ratificante y el ratificado, pero la operacion, por cuanto ex jide bona, eius iudex N7/!. N1n. Ao. Ao. condemnato, s. n.p. a.): La fo u
respecta al ratificante y al que actuo, queda sujeta a la actio negotiorul1~ la esta constmida, pues, sobre la base de una demonstratzo y de una
gestorum. intentio y condemnatio inciertas. , . .
2. Tanto Ia acdon pretoria cuanto la clVll pueden sel' empleadas
Por 10 tanto, es neeesario distinguir los efeetos de ]a ratificaci6n frente a terceros en funcion directa, par el d07ninus negotii conU'a eI gestor, como con-
. y frente al que aema: frente a terceros la ratificaci6n equivale a un iuss'/J.m; fr'ente al
gestor crea la relaci~n .de agencia ofidosa. De este modo, por ejemplo, Sl el deudor
traria pOl' este [rente a ague! 919. . .
paga ~ u~ tercero, S1l1 1ussumdel acreedor, y este ratiika.. tal acto sirve de iussum que a) Por el juicio directo, el dr)7n~nus. puede eXlg1r al gestor las cu~ntas
penm~e hberar al deudor, y crea la agenda oficiosa con respecto al tercero, quien del negocio aclministrado, la restrtuclon de lo~ .e~ectos que de el se
debera regresar al acreedor 10 que recibi6 del deudor. La ratificacion no crea un hubiesen seguiclo y la indemnizacion de los perJUICIos c.~us~d?s. pOl' 9~~
mandato. En :a regl~ c1;isica r~tihabitio mandato comparatur (D. 46.3.12.14), la palabra
haber aetuado lltilmente haber abandonado la gestro~ mlclada - .
mandatum esta por 114~tm. Solo ell algunos textos imerpolados se [a asume en el
.~elltido tecnico del Colltrato de mandato (D. 43.1 6. l.I 4; 50.17.GO; 50.17.152.2). Tambien los inten::ses del dinero suyo usado pOl' el gestor 9~1.
b) POl' el juicio contrario eI gestor consigue clel domznus eI reem-
Tal sucecle: (i) cuando un tercero, sin mandata ni iussurn del bolso de los gast.os empleados en la gestion~ pero s.olo en :u~_to
acreedor ni del deudor, recibe el pago de la deuda: mientras el hubieren sid~ utiles y necesarios al dominus 9 _2 ; y la ~~deml11ZaC10n
acreedor no ratifique, el deudor no se libera; e incluso el agente cIe los perjuicios sufridos con oeasi6n de ella, tamblen en c~anto
puede repetir contra el que recibio el pago; tampoeo hay gesti6n uti1 923 , como los intereses del dinero propio usa~l~ en bene~clO del
entre el acreedor y este iiltimo; mas, cuando el acreec10r ratifica se dorninus 924 . 1 gestor, pOl' otro lade, no puede eXIg1r un preclO.' por-
libera el cleudor,'y ~l acreedor tiene ahora la actio negotiorum gesto:Urn que la gesti6n es gratuita. En todo caso, nada puede reclamar Sl se Ie
COntra el que rec1b16 el pago, pues con la ratificacion 10 eonviene en
~estor cle negocio propio del ratificante 916; (ii) cminclo alguien ob-
uene para un tercero el pago de 10 inclebido: con la ratificaci6n del
917 0.3.5.5.11.
tercero, el negocio se haee propio, de manera de convertir en gestor
918 D 35 3 I)r.: falterhts] <absentis>. .
al que cobr6 y clfjar sujeto al ratificante a la condictio indebiti del que 919 O. 3.5.2:
. . l' citroque na:iL~tur
1tltro . (LctlO.
. D. 3.. ~ 12'
5 0. mutU{llll. negot 1M'ttTl! "<YestrffUm
actionem. D. 44.7.5 pr.
920 D. 3.5.2.
914 0.3.5.8. 921 D. 3.5.18.4.
915 D. 3.5.20.2. 922 D. 3.5.9 pr.-l; 3.5.24; 3.5.44 pro
91H D. 3.5.5.12. 923 D. 3.5.2.
924 D. 3.5.18.4.
 206
DERECHO PRIV.WO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBUGACIONES 207
prueba que la gestion la hizo a modo I d .,
recuperar 10 gastacIo' tam . : e onaciOn, es clecir, para no 1. En las fuentes, sin embargo, aparec~n tipificados como casos
morales, como los cIe' alim~~~a~.Sl actno en cumplirniento de cIeberes regidos por tales acciones los siguientes: intervenci6n procesal pOl'
una de las partes, es clecir, como defensor 0 procurator; pago de deudas
El que acttia en negodo ajeno para lucra . ajenas; asunci6n de obligaciones pOl' otro, como la expromissio; actua-
la acci6n directa, usa de la contra' I r, SIt.J- embargo, aunque queda suieto a
" . na en a medlda en 1 dom' ~ ci6n como fiador de un ya obligado 0 daci6n de prendas por el;
eleCtlvamellte ennquecido, y no en la med'd d . que e . . . mus se hubiese
I a e sus gastos y pelJUlclOs (D. 3.5.5.5). cobro de deudas ajenas; aetos en interes de la comunidad no societa-
C) PorIa a " . fi ria; celebraci6n de negocios juridicos en interes de otro, frecuente-
de la culpa porc~~oa~;i~na~~u;~e~fu~'torresponde cIel dolo 925; tambien mente la compra 0 la venta; reparacion de bienes ajenos deteriora-
dos; alimentaci6n de hijos y cuidado de escIavos ajenos. Ademas,
Justiniano eXigi6 aJ gestor una exacti~$ima dT .
hizo responder de la culpa gravis. 22genlta (Inst. 3.27.1), esto es, no 10 opera en el caso de un mandatum aliena gratia, pues qui en encarga a
otrO un negocio ajeno es gestor respecto del interesado, aunque sea
cl) Estas acciones tienen caracter Ii 'd' . mandante respecto del encargado, el etlal, si bien es mandatario de
dos gestionados, que se consicIeran qUl at?no de todos los nego- quien Ie encomend6la gesti6n, es tambien gestor del dominus.
cnal de las panes sea la que inicia el ~O~ll? u11ldad, de forma que sea 2. Esta figura entra asimismo a funcionar cuando no naee ocesa
ciones reciprocas y se pone termino ~tuclO, se hace.r: valer las obliga- una relaci6n que, cIe haber existido 0 subsisticlo, hubiera cubieno ala
nes son activa y pasivamente transmisib~~~1;2;a relacIOn. Ambas acdo- gesti6li cIe que se trate, como el mandato 0 la tUtela: si el mandatario se
3. La doble [nnci6n que cumplen . . . . excede cIe los Hmites de su encargo, 0 si continua adminisu-anclo una
relacion obligacional bilateral 0 sinala;~~~' ac~~.ones permlte vel' una vez extinguido eI mandato, pasa a ser un gestor; tarnbien el tutor designa-
golia-rum gesti~': En este sentido ~I un a lca lmpe~ecta" en la "ne- do para un p6StllIllO que achninistra la tutela antes de nacer aquel esun
tu<;; es cIecir, en el sentido en q' lbo,s tex~~s la cahfican de contrac- gestor, 0 si continua administrando despues de finalizada la tutela 928. Lo
ue a eon utlhzaba esta expresion. propio ocurre en la hip6tesis que podemos clesignar corno "mandato
~. 3.5.15 de Paulo: "Pero cuando aJ uno ge ' . . putativo", cuando alguien actua por creer que Ie fue mancIado, cuancIo
negoclOs, sino un solo Contrato sal ~.d 'd stlona ~IS.n~goclOs, no hay muchos
. , VO SI es e un pnnclp d' .. mandato no hubo: entonees tiene lugar la acci6n cle gestion 929.
negoclO, para retirarse Una vez conclu'd' l .' 10 se InglO a un solo
hubiere comenzado a acometer ta b . ,0, porque en este easo, si con nueva voluntad 3. La gesti6n puede operar en fundon representativa: cuando
/<".l In len Otro negocio hay . .
\,,=
. 't' d
.
et cum aIlqms necrolia mea crerat
"
I .
" , ?Wrt mu ta nJ?fmJla !>'unt d
' otro contrato dlsUnto" interviene un mandatario de otro encargado de gestionar algo que
tIl2 to a 'umtrn negotium accesit uift, d' _,'~-- , se unus cemlraclus, ni~~' ~ au interesa a un tercero, entonces este dispone de la acci6n.
, m,o eo 2SCwere!' hoc en . . .
quoque adgredi coeperit, alim' conlractus e>t) El . !111 casu ~~ nova voluntale aliud
saber si, gestionando alguien Varios as . t problem~ que estudia aqui Paulo es el de D. 3.5.5.4: "Si alguno hubiere redbido dinero U otra eosa cualquiera para Ilevar-
geJilio" 0 vadas, una por cada asumo u~ os, se consldera haber una sola "negotiorum
melli, me compete contra el fa accion de gestion de negocios, porque gestiona un
~a la palabra en el sentido de acto ~s~o.nado; (decl~ra,q~e el "negocio" (emplea- negodo mlo" (Si qwi$ peC1tniam vel aliam quandam rem ad me perferendam acceperit, quia
contrato" (es dedr no vados co J ndlco 0 hgura Jundlca negodal) es un solo meum negolium gf's~il, negotiorum geslorum mihi actio adversus eum competit). D. 3.5.31.1:
, ntratos)' a menos que I .-
un asUnto y que, des!JUes de conc! '! ' '" a gestlon se haya aplicado a "Ignorandolo la dOllcella, recibi6 su madre las cosas dOlllldlls a la hija par eI esposo;
" Ule 0, se Imoe la de otro 1
nuevo COlltrato". Esta ultima expresi6 . T ,. .' caso en e eual hay un como no tiene lU"d.r Ia acci6n de mandato 0 de dep6.~ito, se ejercita la de gestion de
n iolgm Ica aqUl ' relaclon" juridica (bilateral).
negocios" (lgrwrante llirgine maIer a $ponso filiae fe:; dot/atae susccpit; quia mandati vel
depo~iti cll$ml aClio, negotiorum ge>torum agilttr). .
III. A,'vIBITO DE U GESTr6N EI cam I . ._
nes es muy vasto: cubren, en' efecto po C e aphc~~lon de estas accio- 4, Finalmente, la actio negotiorum geJtorum es la acci6n regulacIora
aparezca sancionada por una a . , ' tada actuaClOn pOl' otro que no de todos aquellos cargos que permiten administl-ar negocios ajenos
tutela, 0 que cese de estell' re ic~~lOn especial, como eI ~anclato 0 la pOl' nombramiento magistratual, como son las curaclurias clel j1.;;rio-
constituyen las acciones gene~l ~o~ elIas.. ~n est~ sentlclo, aquellas sus 930 0 cIel minor 931.
es (e a gestlon en rnteres ajeno.
5. Un caso especial cIe negotia gesta consiste en asumir los gastos
de las exequias funerales (irntJensae funeris causa) del fallecido pOl'

j 925 D. 3.5.3.8-9.
926 PS. 1.4 pl" D 3 ~ 5 14 3 928 D. 3.5.28.
CI. 4.35.11; 4.35.13. . .0.. , .5.10; 3.5.12; 3.5.20.3; 3.5.30.2; 3.5.31 pr.; 47.2.54.3'
929 D. 3.5.5 pro
927 D. 3.5.3.7; 3.5.19. ' 930D.3.5.3.5.

I
931 D. 26.7.S.G.
 208
DERECHQ PRIVADQ ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 209
parte de quien no es su heredero (el cual hered .. , ,
~~~U~e) dar sepultura, sin p~rjuicio de reembolsa%~ ~nt\:n~e~~~~~ mente Sll actuaci6n frente a terceros debi6 de haber sido de hecho y
basada nada mas que en el conocimiento generalizado de ser tal
, 0 por parte de qUien no recibi6 en d 1
qC~~e;:6~.C?n algulna liberalidad mllrtis causa dej~~~Oal ~n~:~;~~~ (e~ persona el procurador de otra, por 10 ordinatio un magnate, cuyo
m. len puec e ser obbgado a sepultar). Fuera de tales prestigio e influencia irradian y amparan aI administrador. En una

.
2
~~~:; Upl:;a ~~:e dichos gastos, y n? 10 hace declaradament~a:.,~;
ar, es un agente OfiClOSO, pero recupera 10 d
comunidad relativamente pequena y de densos lazos sociales, ello
debi6 de ser suficiente para asegurar la actuaci6n del procurador en
me.d;ante una acci6n in factum especial lIamada actio fi gasta 0 los actos del trafico juridico ordinalio y no solemne, como cobrar las
leglnmado pasivo es eI heredero del dif~nto, unerarza, cuyo rentas por el arrendamiellto de las tierras de su senor 0 pagar las
cuentas cotidianas.
3. Se llam6 tambien procurator a aquella persona que asumia es
IV, ~ GESTION COMO OBliGATIO QUASI EX CONTRACTU. Ca ' pontaneamente la administraci6n del patrimonio de un ausente (en
~~/ la, negotwrum gestio" en la clasificaci6n general cle ~~snf~e~~~c~~ una epoca en que la ausencia podia deberse a causas imprevistas,
" ...lgatctldones que presenta en las Institutiones; pero si en aquella de la como la cautividad de guerra). Esta espontaneidad debemos enten
"'" co z umae, en doncle aparece I ' derla en eI sentido de no existir una previa orden del inter~sado
~~1~1~~~;I~lice, gestiona los n:goCiO~ncreeu~saV~:'::t:,a':::;::f::'f";'~~:: , dada a alguien de su confianza para asumir tal administraci6n, por
un contrato con e1; por otro lado gestionar ' que es de suponer que en concreto su entrada en funciones tenia
un ausente sin mandato no es delito. y sin ~mb nbegoclOs de que deberse al ruego de la familia del ausente, que recurria a al
gan; pero Cayo no em lea en ' a~go am os, se obb
tu 932 J .. p este caso la expreslOn quasi ex contrac. guien ligado aljefe de ella con los vinculos de lajidesy del obsequium,
.. usnnlano u'ata de la figura ba'o la rub" ,', , para que se hiciera cargo de eJicha adlllinistraci6n; ello equivale a
quasz ex contractu en primer lugar 933. ~ llca de oblzgatzonzbus
espontaneidad, pOl'que no hubo orden del fJater, unico juridicalllen.
te legitimado para darla. Tatnbien esa petici6n debia de ser suficien-
te para permitir la actuaci6n del procurator.
170. PROCURATOR 934 4. Poco a poco el procurador fue asumido como dato prejuridico
por el derecho civil y el pretorio, debido a su importancia en el seno
I. ORlGEN Y DESARROLLO, 1 L fi de una sociedad aristocratica, y a la habituaJidad con que se presen-
menos hacia el , III a' C'. a ~~ura del l:romratllr es conocida al taba en el trafico patrimonial, aunque actuar en la vida jurfdica no
sociales que juri;licos, Es l~ ;~:'s~n:t~~ ~t:~~n~~~la~;asicos son mas fuera su funci6n exclusiva, ni siquiera principal; pero no adquiti6 un
~~c~~~a~;;teaC;;~i~:straci6~ YI conducci6n del integroa;a~~:~~n~~I~ estatuto jurfdico tipico, porque la regulaci6n a que daban lugar sus
relaciones con el dominus y con t.erceros no fue especial ni propia,
"mayordomo" e inc] y eqUl~ e a 10 "que podriamos denominar un
usa un gerente EI fJrocuratllr sino la general de cualquier representante "indirecto", El procm<I
~~e;~~~~~:c~~ura jUrfdica aut6noin~ ni tipica, Sinon~ne~a~~~~l~:~ dor, por otro lado, continu6 manteniendo la posici6n social y econo-
mica de hecho inferior, y normalmente seguia siendo un liberto.

for ~~sE~~e~~~~oq~~e~~~e:p~:::l~~n~~:~~~~l~oc~~ ~~ce~~~~~ente II. DERECHO CLAsICO. 1. El ftrocurator es siempre un administrador

os lazos de la jules y del obsequium' por ello al s d .. P I por
procuradores, en una epoca nlas 'anti t a' er eSlgnac as como general 0 de' todos los bienes (jJromrator omnium bonorum, totorum
jurfdica especial y clistinta de la . 19 I no a~at'ece una relaci6n bonorum 0 rerum) 935. Con la complejidad que a \l'aves del tielllpo
entre el patrono y el liberto el genel a que ya exlSte ?e todos modos llegaron a adquirir las fortunas privadas, se abri6 paso a la costuIllbre
Cual
en situaci6n de sUbordinaci6n a , ~or ende, todavla se encuentra de designar varios procurac1ores, uno para cada masa paninlonial
suyo, tal cual OCUITiria de haber ~~\;l':e ~l~~ ~~nmmoaUnndaCtOCOpllt:-atante separada, sobre t.odo si quedaban radicadas en distintas regiones del
o. nIUltIva- iInperio; cada uno de estos aclministradores segura sienclo consic1era-
do universal, s610 que respecto de la masa freme a la cual fue puesto.
932 D. 44.7.5 pro
933Inst.3.27.l.
934 efr. s.m. D. 3.3; CI. 2.12.
"'D,3.3,1.1.
 2]0
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n
I IIAl que se encarga la gestion cIe un deno asunto particular no se
e ama, pues, procurator, con una excepd6n: el procurator ad litem
presenta~o para a.ct~ar en un detenninado proceso. Con ello tal
figura se mdepenchzo del procurador ordinario y adqu' "
to jurfdico propio 936. mo un estatu-
nes) ~~~~t~:::n~~ I~r %nci<;,ne.s mas importantes del procurador (de todos los bie-
empleando la den p. ?,nnclpal en los procesos que Ie concernieran, se continuo
ommaclon para el que s' .
todos los bienes) era envi d d' In s~r. preVlamente un procurador (de
. . . ' a 0 por uno e los hugantes para actuar 'I
JUICIO, 0 asumia esponmneamente su interes en el En otras pal b po: e en Ull
sentaba en el proceso por otro no era investi d ' . ~ ras, .gillen se pre-
era 0 no un procurador, sino qu'e se Ie conside~a ~y:c~~~~~r;:~a:s:lj~f~~~mente
Toclo 10 cua! no significa que al ya procurador de todos los bie-
~esl nOd se Ie l?uchera encargar un negocio particular en manera espe-.
Cla y etermmada.
ue ~a figura del que solemos llamar "procurator unius rei", entendiendo
~no j:t:~~a~:~~r:~or:~:;~~I~s~Se~:~~~;:dO pa~ un sol? negocio, no
clfuica,
renciarlo del mandatario camun. Distimo e: no ue~e s~ntldo y no hay como dife-
(general) se Ie d" como ecunos, que a un procurador
21 1 253 d b e~cargue ~ten er especlaltneme un negocio particular. D. 3.3.1.1 YD
.. . e en e estar ll1terpolados en cuanto aceptan d lb'
dor de un asunto; el claro senti do d que pue a la er procura-
s610 al designado para todos los nego:t.;s~s textos es que se entlenda por procurador
,,2. El grOC\lrador puede ser designado por su principal mediante
un nom ramlent?" 0 jn-aejJositio (jJTocurator jJTaejJositus), 0 bien ser tal
por habers e . ofre~ldo esponraneamente para la administraci6n del
mtegt~o patnm.ong10 de otro y haberla asumido (jJTocurator qui alienis
nego lZS se OjJtu,I.t)
l 37.
d ~) L~ J:r~ejJOsitio del procurador es una decision unilateral del
ommus, 1Il1Claimente .de. cad.cter privado, pero que esti elestinacIa a
po.nerse. en el conOClmlento publico para que toelos se )an de la
~xls1tenCla del rroc~r~d?r; carece de formalidades y resul~ mas un
.lee 10 que un acto Jundlca. En todo caso, debe distinguirse tanto del
zussum cuanto cIel mandatum.
:or el primero el dominus declara su autorizaci6n frente a terce-
r~s etermmados para qU,e aCHIer: con el procuraclor, asumiendo los
e ectos de ,sus actos con el; tambl(~n, pues, es unilateral cliri ida a
terce,:os, solo que detenninados, porlo eual debe darse e~so a ~aso
consutuye un verdadero acto juridico. Y Si 10 actuado por el procurador estuvo dentro de los !imites del mandato 0 si
. POl' el mandato, ~n cambio, se establece la relaci6n conU'actual
mtema entre el rlommus y el j.trocurator y se fija el ambito de sus
936 Gai. 2.39; 4.84; 4.98.
937 Cons. 3.6 = PS. 1.3.3; D. 46.3.34.4.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 211
atribuciones 938. Dada la earacterfstica del proeurador de serlo para
todos los bienes, este mandato es siempre general; pero en cualquier
momento el dominus puede complementarlo con mandatos especia-
'.,. les. Se entiende que el mandato va anexo a lapraepositio, aunque
conceptualmente se los pueda distinguir.
No tiene sentido hacer la praepositio de un procurador para un negocio particu-
lar (salvo ad litem) 0 sin .mandato general; cuando asf se hiciere, no se trata de un
procurador sino de un simple mandatario especial. Por ello, en realidad, "p,rocura-
dor" y "procurador de todos los bienes" resultan ser expresiones sinonimas, y ambas
se opon.en al procurador ad litem. De todos modos, el procurador y el mancIatario
general no se confunden: si bien todo procurador es tal, no todo mandatario general
es procurador, porque este ultimo se especifica por su posicion social y por la cos-
tumbre; conferir mandata g'eneral a un amigo no puede significar designarlo preeu-
rador.
b) El procuraclor esponuineo, pOl' su propio origen, es siempre
or tal el
en cambio un agente oficioso; por 10 mismo que no pudo haber
!JTaepositio, tampoco hay iussum ni mandato a su respeeto, y las rela-
~s
dones intemas entre el dominus y este proeurador espontaneo que-
dan reguladas porIa actio negotio'rum gestomm.
3. Cualquiera sea el origen del proeurador, este actua frente a
terceros como un representante "indireeto" del dominus negotii; los
efectos de los negodos jurfdicos que celebre se radican activa y pasi-
vamente en el, aunque despues deba trasladarlos al dominus volunta-
riamente 0 en virtud de las acciones del mandato 0 de la agenda
oficiosa. Tales acciones, por 10 demas, Ie aproveehan en fundon
contraria. Con wc!o, termino por admitirse algunos casos de repre-
sem.aci6n directa, como veremos.
Fuera de elIas, si los aetos jurfdicos del procuraclor estuvieron
acompanados de un iussum del dominus 0 si fueron ratificaclos por l
(ratihabitio), entonces debe respetarlos y Ie afectan, produciendose
una suerte de representad6n directa, de acuerdo con las reglas gene-
rales 939,
En su aetuad6n jurfdica con terceros suele exigirse al procura-
dor una caud6n de que el interesado ratificara 10 obrado pOl' l
(cautio 0 satisdatio Tem ratam dominumhabiturum); par medio de elIas
dichos terceros se aseguran la responsabiliclacl del procurador por la
negativa a ratificar del dominus 940.
ello fue util al daminU5; este debe resarcirlo cuando se rehUsa a ratificar, porque con
ello Ie causa el peJjuicio COl1sistente en tener que indemnizar a los terceros a quienes
prometi61a ratificaci6n.
938 D. 3.3,42.2; 3.3.46.4.
939 D. 46.8.12.1: jh~'o itp.
940 D. 46.8.10 a 12.
 212
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
eIIotnoPOl'son10 e(~eerentes
1
respecta a los pocleres y facultacles del procuraclor
cle los que posee cualquier manclatario ene'
ral 0 gestor que no sea procuraclor. Pero con el tiempa se ten~" -
rec?,nocerle algunos poderes inherentes a su caliclad aun sin d l~ a
raelOn expresa de conferirlos, y que en algunos cas~s roduce~c:i
~ecto de la representaci6n: Ia recepci6n del paga de sus~reclitos 941.
e pa~? ~;3'sUS deudas 942; 1l?, sin controversia, la adquisici6n de l~
pose~lOr: ' ~ la ~epreSentaclOn procesal. La posibiliclad de obli ar
al P~ll!Clpal s~lo ~mo a s~r reconocida merced a una innovaci6ngde
EL DERECHO DE lAS OBLlGACIONES 213
rido pOl' el paterfamilias (tutor testamento datus) 0 pOl' el magistrado (tutor
a magistratibus datus), 10 eual, ademas, 10 diferencia del mandatario. Para
la regulaci6n cle las relaciones que con motivo del gerere tutelam surgen
entre pupilo y tutor, pues, se da una actitJ tutelae (tambien una utilis en
caso de que no gestione el tutory cause peljuicio), que, empero, tiene
1a misma estructura de las acciones gestorias examinadas hasta el mo-
mento. ya que se trata cle una acci6n exjide bona que puede ser intenta-
cIa en fund6n clirecta pOl' el pupil 0, para liquiclar la tutela ejercida.

I
PabPllm~no, qwen UltroduJo una actio ad exem:jJlum institoriae de que se rendir cuentas, traspasar efectos jmicIicos y proveer a his inclemnizacio-
1a ara en su Iugar. " nes a que haya lugar, y contraria, pOl' el tutor, para exigir las suyas,
sentido en el cual la tutela cia origen a una relaci6n contractual de
buena fe. AcIemas, existen otras acciones especiales; todo 10 cual fue
. III. DERECHO POSTClAsICO. En el derecho postc1asico y en el 'usti- examinaclo en otro lugar, al que nos remitimos.
ma~eo, ~l procuradol' fue consiclerado como una figura jUrfer1ca
COl unelle.la con el mandatario, como si se clijera un tipo es ecial d~
man~latano; el procurador meramente gestor del derecho cl~ico fue 172. ACTIO QUOD IUSSU914
conslderado, en consecuencia'como u fiats procurator. en tan to
un s
que e1 d otado con mandato fue Ilamaclo verus jJTOcurator. '
I. IussuM. Un !Jater familias puede conferir su iusswn para que un hijo
La contraposicion verusjalJ.'us p t . , (0 nieto, etc.) sometid a a su fJatrla jJOtestas 0 un esclavo suyo (no una
t<'lS clasicos, pero con otro Sigll'ificadro~C'le,rlt l or. era conOClda , sm embargo, pOl' los juris-
" , . p n mero es ague j que tiene t" I hija, una esclava 0 la mujer in manu) celebren deno negocio con un
cahdad de adnunistradar de todo' 1 . b' , e ectlvanJente a
nus, sea gue 10 haga COlno uestorssuOyS . lenes, sbea, que actue pOl' m.andato del clolld- tercero; en tal cas 0, la acci6n derivada del negocio se da pOl' el todo
'I , , 0 , ell am os casas pues actua e ' 'd (in solidum) a la otra parte del negocio, que result6 acreedora, en
:~~~ ~:I~~~~~~;r~ee~:~J~I~~Oes el que sim~la la calidad' de u~ tal aclmi~i:::~~~ si~ comra del jJ(lter 945
par.! defr.!udar a'terceros en be~:~~~~:~;:r~~~~I;:e~:~e;r~~~~:~~~~l~~t~us, sino EI iussum del padre 0 arno esti sometido a las reglas generales, es
decir, se trat.a de una declarad6n unilateral de aquel, dirigida al
P~e~t? que un mandato puecle ser particular, tambien se admiti6 tercero contrayente y "recibida" pOl' este; careee de fonna, y puede
la p~S(I~I11dacl de nn. "pro.curador para determinado asunto" no pro- otorgarse oralmente ante el destinatario 0 ante testigos para que 10
cesja 1 'Procurator unzus rez"), que se manifiesta en varios textos intet' demuestren al destinatario, pOl' carta 0 pormeclio de un nuntius 946.
po ae os. . -
Asimismo en forma tacita, como si el amo 0 padre suscriben el docu-
menta probatorio del negocio celebrado pOl' el hijo 0 esclavo 947.
Puede, aclema.~, ser eonfericlo para un negocio determinado, para
171. TUTELA (TUTELA). REMISION varios 0 para toelos 948. Tambien es posible revocarlo unilateralmente
antes de. cumplido el negocio que constituye su objeto, pero es nect-
La tutela tambit~n tiene en su base a una gesu'o'n I ~ '. sario comunicar la revocaci6n ala contraparte 949.
da lu ar a I ., e ~ negociOs aJenos y
.~ p~o )lemas de repreSentaciOn. Pero es independiente de la Mediante taldeclaraci6n, el iubens a~Ulne para sl los efectos del
gestlon san~lOnada con la. actio negotio'rum gestorum, y clescle lue 0 de negocio celebrado pOl' el sometido a su potestacI, y acepta responder
aque~la cubterta con la (lctz~ lI~andati, aunque con la primera ten~a en de el. No se confunde con el mandato, en consecuenda. Aunque
comunle.l hecho cIe no eX1Stlr ningun negocio convencional previo estrictamente entre el padre 0 amo y su hijo 0 esclavo no existe un
entre e lIlteresaclo (pupilo) 1 ( mandato civil, wando aquellos encargan a estos la celebraci6n de
actl.la pOl' clerech . y. e gestor tutor), porque este ultimo
. 0 propIO en vlrtud de la ley (tutor legitimu5), 0 confe-
944 s.m. 15.4; Cr. 4.26; Inst. 4.7.5.
945 Gai. 4.70;D.15A.1 pI'.
941 D. 12.6.6.2; 20.6.7.1. 946 D. 15.4.1.1.
942 D. 46.3.34.3; 46.3.87. 947D.15.4.1.4.
943 Gai. 2.95; PS. 5.2.2.; D. 41,2.42.1; 41.3.41; Inst. 2.9.5. 948 D. 15.4.1.1.
949D.15.4.1.2.
 214
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE lAS OBUGAC10NES 215

determinado negocio juridico, la relacion puramente natural que se . de No No Ao Ao. vendi6 1a toga de la cual se trata a Gayo, cuando estaba en 1a
establece entre ambos equivale a un mandato, que seria civil si el CIon d d . No' No' a todo cuanto portal asunto Cayo hijo debe dar 0 hacer a Ao.
Potesta e 1. ., d " d A Ao"
"mandatario" fuese sui iuris. El iussum, en cambio, no establece nin- n 1a buena fe, a todo eso condena,juez, a No. No. pa re en lavo~.e o. .
Ao. sdeg:u N' N' A" As ,.. ":0 cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam vfffldldlt, ,/ua
. .dedex
re
guna relacion entre eI padre 0 arno y su hijo 0 esc1avo, porque se (Quo lUSSU I. I. . . lJ" , fide b
. uid uid Db eam rem Gaium filium Ao. Ao. dare facere c;portet ex ona,..ems IU
dirige al tercero con qui en estos han ete actuar. Puede, por consi- agztuiv: q p qt Ao Ao condemnato). Con esta fOrmula la deuda de Cayo huo resulta
guiente, haber este "mandato" que lIarnamos "natural" sin iussurn y, Nm. d:da ~::lidu~ a 'su padre No. No. Si Ao. Ao. vendi6 la toga.a Estico, es~la~o de
al reves, puede haber iussurn sin tal "mandato". traslaN
N con auto!izaci6n de este, el primero reclama e1 preclO con la slgulente
1 o. ula'
f,' 0., "Puesto que con autorizaci6n de No. No. Ao. Ao. venc1" 10 I a toga de la cual se
La primera hip6tesis se produce si el padre 0 arno, por ejemplo, encargan al hijo or:;: a .stico cuando estaba en la potestad de No. No., a todo cuanto por tal asunto
o esclavo un negocio sin contrapane determinada, como vender tal cosa 0 comprar ~tico, si hubiera sido libre segu.n e1 derecho civil, debiera dar 0 hacer a ';0. Ao.
otra, a quienquiera que resulte querer comprar 0 vender. Y la segunda, cualldo el se 'n la buena fe, a todo eso condena, juez, a No. No. en favor .d~ Ao. Ao. (~uod
padre 0 arno notitican a un tercero que puede celebrar tal llegocio con su hijo 0 . ~ N' N' As A,' Sticho cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam vfffldllIit, qua de re agztur,
esclavo antes de encargarselo a estos. IUS~U I. I. . , . , . Q' . . A A d e fiacerc
~::teret
!li uid on eam rem Stichum serous, si liberesset ex lure umtlUm, o o. ar.
ex fide boncz, 'a'ltS iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condemnato), con 10 cual se cOllSlgue el
Si un padre encarga a un someticlo suyo la celebraci6n de un rnismo efecto de trasladar la deuda del esclavo a su arno.
negocio concreto con persona cleterminada, esto es, Ie da "manda-
to", se entiencle que al mismo tiempo confiere su iussurn para con ese Se puecle decir, pues, que, por derecho pn:~orio: el iussu1n clel
tercero; 10 cual viene a ser otramanera cle darlo ta.citamente. Nada padre 0 amo consigue el efecto de la representacIOn chrecta.
obsta a que exc1uya la autorizaci6n, y entonces se U-ataria de un
"mandato" sin iussum. Por supuesto, el padre 0 amo puede otorgarlo
en forma expresa notificanclo ademas al tercero. 173. ACTIO DE PECUliO VEL DE IN REM VERSO 951

D. 15.4.1.3: "Si el padre 0 amo hubiera mandado, parece haber autorizado" (Sed
et ~i mandaverit pater dmnimlsve, vidctur iussisse). Aunque este texto es muy general,
debemos entenderlo en el sentido indicado antes: el mandato tiene que ser para
negociar con determinada persona.
Si el someticlo actua sin iussum, el padre 0 arno pueden con
posterioridad ratificar 10 obrado por aquel (ratihabitio), yen tal caso
los efectos son los misrnos que si hubiera actuaclo con iussurn 950. Esta
ratificaci6n tampoco esta sornetida a formalic1ades y se rige por las
reglas del iussum; puede, en consecuencia, ser expresa 0 tacita.
II. ESTRUCTURA DE LA AccroN. La acci6n procedente en contra del
padre 0 amo es la propia del negocio celebracIo (acci6n basica) ,
pero mocIificacIa para aclaprarla al hecho de haber habicIo iussum, y
par ella, cualquiera que sea la acci6n basica, se habla de actio quod
iussu para clesignarla cuanclo resulra modificada. Si el ageme fue un
esclavo, la formula Heva aclemas la ficcion "si hubiera sido librc por
clerecho civil" (si liber esset ex iure Q1liritium). En todo caso, la formula
es Con trasposicion cle personas, para obtener el traslado pasivo de
los efectos obligacionales clesde el hijo 0 eSclavo al padre 0 arno.
1. DE PECUIJO. 1. Cuando el padre 0 arno ha entr~gado una cantidac~ c!e
bienes a su hijo 0 hija 0 a su esclavo 0 esclava 95_ para que los a~lml1l1S
tren, esos bienes continuan en el dorninio de qwen los entrego, pero
fonnan un peculium que contablemente es considel-ado como I?atrlrn<:
nio separado del padre 0 amo. Mediante la f6rmula de jJecu,lw aquel
responde a los acreeclores del sometido has~ el monto .del acuvo pecu-
liar, por cualquier negocio c~le.brado por chcho sorn~~~lo, aunque no
haya rnediac10 iussum conOClrnlento del padre 0 arno .' .
2. La responsabilidad del padre 0 amo en la mechda del pecu!IO
(durntaxat de jJec1llio) no significa que ella cleba hacerse efe:ova solo
sobre los bienes peculiares mismos; los ac~eedo:es del sorneudo, pues,
ejecutan al padre 0 amo sobre cualesqUlera blenes que Ie perten~:
can, sean pecnliares 0 no. Unicamen~e sig?ifica que ~sa. respo~sablh:
clad ejecutable sobre el integro patnmomo, queda .hmltada, 5111 em
bargo, hasta el monto (quantum) del a~tivo pecultar.. ~ste, por 10
tanto sirve cle criterio contable para mechr la responsa?lhdacl.
3: Para cleterminar clicho activo es necesario conslclerar el valor
de los bienes corporales y de los creclitos irnputables en favor del
peculio contra terceros 954.

Asi, pOl' ejempl0, si un hijo de familia (Gayo) compr6 una toga con autorizaci6n
de su padre (No. No.), el vendedor (Ao. Ao.) dispone de la acci6n de la venta quod
iussu para reclamar el precio, y ]a f6rmula es redactada asi: "Puesto que con auto!iza-
951 s.m.D. 15.1; Cl. 4.26; Imt. 4.7.4-4c.
952 D. 15.1.3.2; 15.1.27.
950 D. 15.4.1.6. 953 GaL 4.72a.
954 D. 15.1.7.4.

216 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. _ Entre to~ bienes puede quedar una herencia de:erida al hijo 0 al esclavo; tarn-
bIen el peeull~ de un esclavo puesto a las ordenes de un esclavo principal (m-dinarius)
de curo pecuho se t~ta (SerrJ1.lS viea~U$). 5i, por ejernplo, hubo huno de alguna cosa
peculiar, Ja pena deblda por elladron se cornputa como peculiar (D. 15.1.7.5).
Debe ademas computarse (i) todo 10 que el padre 0 amo "de-
ben" al peculio, e.ntendiendo por tal cuanto Ie extrajeron provisio-
nalmente para remtegrarlo despues, 0 cuanto del peculio se gast6
con cargo. a e!los, 0 cuanto estos percibieron de terceros por cuenta
del pecuho sm regresarlo a e1 9g5 Se computan asimismo Oi) las
obligationes naturales en que el peculio aetna como en posici6n acree-
dora, es decir, aquellos debitos causados /en su beneficio por otro
sornerido a la .misma potestad que el hijo 0 esclavo de cuyopeculio se
!rata, como SI uno de estQs presta dinero a un consiervo 0 herma-
no 956.
4. Por el contrario. se deducen del quantum peculiar las obligatio-
nes naturales en que el peculio esta como en posicion deudora con
respecto al padre 0 amo 957; de donde la definici6n corriente de
aquel como "10 que. con permiso del senor, el esclavo riene por
separado de las cuentas dominicales, deducido de ahf 10 que se debe
a1 senor" (quod serous domini permisu separatum a rationibus dominicis
habet deducto inde, si quid domino debetur) 958.
B~o e~.te concepto se comprenden las deudas naturales y peculiares directas del
eset.avo 0 h!J~ para con el arno 0 padre, y las indirectas, esto es, las que se tienen con
algu~ s<;>mendo a.la misma potestad. como otro esc1avo 0 un hermano (D. 15.1.9.3).
Los Junstas co~~deran que deben deducirse porque el padre 0 amo acreedores
naturales del hlJo 0 esclavo tienen derecho. a pagarse a sf mismos, con 10 cual 10
extraen del peculio. y 10 pagado por obligaci6n natural no esta sujeto a devolucion
(D. 15.1.9.2 Y 4). Lo que el.peculio debe a otros sometidos a la misrna potestad se
d~duce porque es como,debldo al p:mre arno en ~u calidad de dueiios del pec)llio.
51. el.esclavo deudor esta comprendldo en el peculio acreedor, 0 sea si es un serous
V1cal'l~. esa.deuda no se deduce. porque, supuesto su pago, este quedarfa en clicho
peculio (Gal. 4.73; D.15.1.17; lnst. 4.7.4c).
COn:o el padre 0 arno pueden lfcitamente retirar el peculio a sus
dependle~tes cu~ndo les pl:uca (adimere peculium) 0 extraer algo 0
parte de el, enaJenario 0 plgnorarlo. a fin de evitar la burla a los
acreedoreS por este medio, la formula de la acdon tambien perrnite
condenar dentro de los lfmites de 10 detrafdo dolosamente esto es
con Ia indicada finalidad de burlar a los acredores median~e la de~
aparici6n 0 disminuci6n del peculio 959.
955 D. 15.1.7.6.
956 D. 15.1. 7.7.
957Gai.4.73.
958 D. 15.1.5.4; cfr. D.' 14.4.1 pr.; 15.1.9.2.
959 D. 15.1.21 pro
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 217
No es que se anule, por asi decir, el retire del peculio 0 la extracd6n de algo ()
de una parte de el, 0 la enajenacion 0 pignoraci6n, sino qu~_ se compu~a el val~r d~
10 retirado para los dectQs de [!jar ellimite de la res~onsablhdadpe~uhar. La dtsml-
nucion producida por el pago a los acreedores con blenes del pecuho no se compu-
ta, porque no hay dolo en pagar a un acreedor.
Como consecuencia de 10 anterior, puede ocurrir que se de la
acdon de peculio aunque peculio real 0 material mente no exista, si
fue dolosamente retirado en su totaIidad, pues subsiste como valor; 0
que la medida de la condena sea mayor que cuanto reste delpeculio,
por la misma raz6n.
5. EI momento que se considera para la f~acion del quantum
peculiar es eI de la sentencia; no, por 10 tanto, el del momento de
contraerse la obligati6n 960.
Puede suceder, por tanto, que al contraerse la obligacion no haya peculio, pero
sf al sentenciarse ellitigio, 0 que emonces hayay no en este segundo momento, 0
que Itaya mas y despues menos, 0 menos y despues mas; todo esto porque el peculio,
dicen los juristas (D. 15.l.4() pr.), es. seme~ante a11l<~mbr~: .nace, cre~e~ decrece y
muere (Peculium nascitur, crescit, decre~ic2t, mantur... puubum ~~m.de esse homwz).
6. La responsabilidad del padre 0 amo en la medida .del peculio
se extiende a cualquier deucla cont:raida por un someudo a elIos,
guarde 0 no conexion con los negocios y activi~ades peculiares; se
exduyen, sin embargo, las deuclas clelictuales denvaclas de un hecho
ilicito del sometido 961, aun cuando en estos casos el padre 0 amo se
puedan liberar mediante. la noxae deditio d.el .sol~le~d?; si no 10 hacen
y prefieren la condena (zn solidum), la aetzo zudzcatz Sl que se da en la
medida del peculio 962. '
EI edicto decfa: "Lo que hubiese sido gestionado con aqu~1 que estuvi~se en la
'potestad de otro" (Quod cum eo, _qui in alte;ius pot~state es~et, negotJUm ff,e.;tum ent), por 10
que la judsprodencia interpl-eto en e1 mas ampho senudo ~a ~xpreslOn quod. .. geJ~~m
erit, pero no tanto como para induir a los delitos. Algunos lunsta~, con I~. aprobaclOn
de Dlpiano, daban la actio de peculio por las deudas contrmdas por un huo ~drog,:do
ames de la adrogacion (ex ante gesto), en contra del adrogante; Sabll10 y CastO hablan
I'echazado tal posibilidad (D. 15.1.42).
Esta responsabilidad limitada no exige, p~r supuesto, ni .iussur~
del padre a amo para la celebracion del negoClo por su someudo, m
conocimiento suya de haberselo celebrado.
7. Los acreedores obtienen condenas de j)eculio hasta que el valor
de este se haya agotado. A medida que se van sucediendo las conde-
nas, pues, se c1escuenta su monto de~ valor peculi.ar.has.ta su cor:sr:-
micion totaL Un acreedor no necesanamente ve dlsmmUldo su credl-
D. 15.1.30 pro
960
D. 50.17.58,
9fil
%2D. 9.4.35; 15.1.3.11.
 219
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES

218 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO IT I culio (computado como en

condena es en la medida del valor de ~e en poder del legitimado
to porque el peculio todavia puede exceder el valor de este; pero los la acci6n normal) que aun se e~~~e~e la sentencia, Y de aquellos
sucesivos acreedores pueden sufrir tal djsminuci6n en la medida de asivo de la acci6n en, el momedolosamente de eI para burla: ~ los
la atlterior consumici6n parcial por las demandas de Otros; hasta bienes peculiares extraldos ar: tes 1 de que la deuda se hizo eXIgIble,
Ilegarse a aquellos que nada obtendran por haberse agotado total- acreedores. Despues de un ano e es
mente. Mientras haya un valor peculiar remanente, empero, a1go la acci6n caduca.
conseguira e1 acreedor. . . su,n ni conocimiento del
Por otro lado, puede ocurrir que las consumiciones parciales del 967 S' n requenr ZllS
III. DE IN IIEM VERSO ' . I culio en el depenehente, por
valor peculiar se compensen con aumentos en e1 entretanto, porque padre 0 amo, ni la exis:enCla e~ee~~ ~: da en contra de su padre 0
e1 quantum fijado con respecto al primer acreedor que demanda no las obligaciones contraldas po decir hasta por el valor de
vincula a los restantes. En otras palabras, en cada nuevo juicio hay , I de in mn verso, es '. , '1 por el
que ftiar un nuevo valor peculiar, el cual no s610 puede verse dismi- amo una fonnu a . Ie la obligaclOn contral( a
aquello que, generado par cal~Satee en beneficio del padre 0 amo.
nuiclo como consecuencia de las anteriares condenas, sino aumenta- . ierte 0 se conVler
do por ganancias posteriores, como si, por ejemplo, el siervo pecu- . c1epenehente, rev d . do se haya cOl1verti-
'e obligan "~i 10 que fue a q'Qll:
liar recibe una herencia, 0 si se ganan frutos en e1 tiempo interme- D. 15.3.1 pr.: el p~~re 0 a1110 s ad (UcelJf.!trll est, "conversum n t).
11'" ('1 ttl rem eorum, qu r .
dio 963. Por tal raz6n, el que una vez intent6 la acci6n de peculio, d
do en cosa e e os .) .1
la de tJecurto, 51
pIe a
puede volver a intentarla por e1 resto insoluto de su credito (para 10 " n derto sentle 0 sn ..
Sin embargo, esta aCClOn e . I sin dolo el peculio al I1lJO 0
cual es necesario una jmzescrijJtio en la primera f6rml!la, que evite la esta se extingui6 por haberse ;eurr~or peculiar 0 .Ii caduc6 la actio
perenci6n) 964. esc1avo, 0 por haberse ~ agotae c~a~do no haya habido nunca un
Por 10 tanto, no cs que los acreedores consigan condenas proporcionales a sus cmnalis 968 .. Sirve tamblen P~I-a el valor del existente no alcance para
creditos sabre el valor del peculio, de modo que todos los yean disminuidos en eculio, e mc1uso para cuane 0
algnna medida, si cliche valor no alcanza para satisfacerlos fntegrameme; ella porgue p b . toda la deuda.
cu nr 1 diferencia entre 10
no se trata de un concurso de acreedores, sino de demandas normalmente sucesivas, .. la de in rem tl(ffSO hasta por a . . zona-
perc en todo caso independientes unas de otras. Si hay dos juicios paralelos, y uno
Ilega primero a la sentencia, la candena cs en la medida del peculia que ah1 se logre
probar, con total independencia del Otro proceso. Por esto se dice que "en eljuicio
a' ~~ ~~c:~:~ tt~~~~:~:~~~:riqueci~n:~~t;:t~0;;;::7i;~~~1
~li~tO: ald!f'lsn~nuidO
si el padre 0 amoyagaro,:
~~~~~:t:. 71iab~~
par el pago; en consecuel1Cla, de 1
. . . nto este se VlO
de pe.clllio es mejor la condicion del ocupante" (in actione de peculio occupimtis melior e<;t habido ennqueclUUe 'b ladiferencia (D. 15.3.1.2).
condido), queliendo expresarse que el valor actual del peculio beneficia al que prime- rem 'Verso 50'J 0 5 e puede co rar - . , en cosa de
ro obtiene sentencia (D. 15.1.10; cfr. D. 14.4.6). Solo en la .ejecuci6n concursal , 1 "conversion 0 reverslon .
podIia haber rebaja proporcional. Para determinar euando lay I' d vez que el someudo, de
. . nte reg a to a d
otrO" Ulpiano da la slgUle. . blar en contra de su pa re 0
II. ACTIO ANNALlS DE PECUUO 965. Con la muerte, emancipaclOn u habe; sido libre, hubiera 'podl~~~~~~~Iato, bien de la agencia oficio-
oU'a capitis ikrninutio elel hijo, 0 con Ia muerte, manumisi6n 0 enaje- amo la acci6n contra;,a, bIen e uaci6n obligacional; 0 toda ve.z que
naci6n del esc1avo, eI peculio se extingue y vuelve automaticamente sa como consecuenCla de gU tct 10 del padre 0 amo se meJor~ 0
al padre 0 amo; y con la muerte 0 capitis deminutio del padre 0 amo ha consumido algo de moc? que mo en la rresti6n de negoClos
Y"se eleteriore 969. Pero se auende,. co 1 no al efectivo resultado
ocurre 10 propio y el peculio pasa a sus herederos. De no ser por eI no "., b' e tiva desunae a Y ,
siguieIlte recurso, pues, la actio de peculio tambien se extinguiria; y aienos a la reverSIOn 0 U 'I'd 1 no al exito. Por 10 demas, no
" ' . 1" ra a la uU I ae,
por ello eI pretor concede la misma acci6n, s610 que limitada a un final, como Sl se e IJe I nriquecimiento 0 lucro.
.' ente se trata e e un e .
arlO desde que la deuda se hizo exigible (actio annalis de peculio) 966. necesanam . . los: (i) un esclavo feClbe
. ulstica Algunos eJeIllp 3 3 1)' (ii) un
Se confiere esta en contra del padre 0 amo que tuvo al hijo 0 Las tuentes ofrecen Ul~f ~~a~~nento ia familia del anlO (D.: 15(bld ): (iii) un
esc1avo bajo su potestad y dej6 de tenerlo; 0 conu'a eI heredero del trigo en prestamo y con e 0 'I pag.o una deuda de 5U senor 1 .,
padre 0 amo que por su hijo 0 esc1avo debia en vida de peculio. La esclavo tOme dinero en mutuO y con e ,

96' O. 15.1.32.1. D. 15.3; CI. 4.26; 1115t. 4.7.4a-4c.

967 S.11t.
964 0.15.1.30.4. 968 D.15.3.1.l.
965 s.m. D. 15.2. 9690.15.3.3.2.
966 La dausula edictal es recogida en D. 15.2.1 pro
 221
EL DERECHO DE-lAS OBLIGACIONES . .
220 DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II ' et vel si qU'id -in rem Nt. N,.
t uo minus pecu Itl eSS , 1. ecesa
escJavo tom6 dinero para comprar aIimentos para sf en Ja medida en que el senOr malo Ni. Ni. factuy,n es, qel clepositario fue un esclavO, .Ie lIzod~ actu~
acostumbra darselos (D. 15.3.3.2); (iv) 10 tome para refacciones utiles en la casa del . d Vlffsurn e<t). a que 0 es menester euan
senor, mas no si fueron voluptuanas, porque tam poco un mandatario podrfa exigir ~o einsectar la ficcion de liben~~\~~a~la a la medicla d~l peculio
eI reemboIso de estas; salvo si 10 aprob6 el amo (D . .15.3.3.4); (v) el esc1avo presto un hijo. La condemnatzo qu~~ viene la c!ausula que penmte con::p~
dinero a un tercero, porque el arno adquiere el cn~dito. y podria cederlo a1 que
presto dinero a Sll esclavo y asi pagarle (D. 15.3.3.5); (vi) eI esclavo compr6 trigo para
(dumtaxat de peculio); ensegu;. el valor de aquellos biene~ detrald .I
la alirnentaci6n de 1a familia del arno, 10 puso en un granera y este se incendi6: de tar como .Ii fuera del pecu 10 enta la chiusula de zn rem verso.
todos modes, hubo conversion para el senor (D. 15.3..3.7); (vii) reparo una casa (can elolosamente de eI; finalm.e,:,~e, cSlee ppre~~onas para permitir el traslado
dinero prestado) y esta se desplom6: tambien la bubo (D. 15,3.3.8); (viii) el esdavo traspoSIClon '
La fonnula es con . al adre 0 amo.
compre pedumes y ungiientos que emple6 en un entierro que correspondia finan-
dar al amo (D. 15.3.7.3); Ox) el dinero. prestado al esclavo es dado como dote al
de los efectos del negoclO P .. la leaitimacion para la de
. d ius,)"'!t no e.xtlngue O' 74:) . n puede
La le~tiroado~ .pa::ol~s a:~~eq~;e que, como advierte, C~a:t~~;' un 'ei~~; interpo-
marido de 1a hija, a quien correspond fa que su padre dotara (PS. 2.9.2 = D. 14.6.17;
15.3.7.5); (x) se compra un [undo para el padre: se convierte en cosa suya de este
modo: si el fundo vale menos que el precio pagado, en tanto cuanto valiera; y si vale peculio llel m ~e; 10~n;andar in solidum a1 pac\;:c 0 aOlo~~~~ 1a existencia de un valor
mas, en 10 que se pago (D. 15.3.12); etc. entablar aque a t nces se carga con tener que pr d a disminuida. .~
niendo esta, porque en ?, e expone a obteller una con en
peculiar 0 de una reverSIon, y s
Si el acreedor, pues, demuesrra que de la obligacion contraida
hacia eI por eI hijo 0 el esclavo revirtio algiin beneficio al padre 0 174. ACTIO TRlB[JTORlA 970
amo, puede obtener la condena de este hasta por el monto que la
reversion tenga en el momento de la sentencia. Pero ella no significa . un hi" 0 0 un esclavo, tengan 0
que el legitimado pasivo responda con la reversion misma, puesto I MERx PECUUAIUS. Puecle ocurnr qU~nes IRercantiles sin iussum ~7~1
que ella las mas de las veces es un mero valor y no una cosa' corporal, . eculio .Ie clecliquen a operac . ntO (scrente patre Mminove) .
sino con toelo su patrimonio en la medida de la reversion. n~d~e 0 adlO' pero COn}U c?noclI~~einversion cle sus utilidades, ~os
Lo ganado con clicbas op:ra~o~~~ y la pane del peculio (~, todo e~):
IV. LA F6RMUL~ DE PECUUO VEL IN REM VERSO. Aunque preeedente- creclitos existentes en raZOn e ciaciones .Ie cons1deran mercac e
mente hemos rrataelo de peculia y de in rem verso como .Ii fueran accio- si 10 bay, empleado en Itales)'},e2g~a eual co~stituye una suerte de )~
nes separadas, en el edicto venian propuestas juntamente ambas fi- '/. eculiar" (merx pecu zans '. ara responder a los acreec .
guras y por ende poelian ser deducidas en una sola formula; por ltrl~!onio reservaclo que entonl~e~ Sltrvases~ forman tantas rnlffces peculza-
supuesto, nada impedia que un actor .Ie contentara con una sola ele . . es son (lSun ( ,
res. S1 las negoClaClOn
, '11 ha 973
eUas. Tes cuant.as de aque as y . 1 d ala mercantilidad de
Pero al igual que oeurre con la fOlmula quod iussu, que no obe- . . conqueseau e . al'd dv
Las fuentes hablan de negolwtlO y de n;~ one su pennanencia 0 habltu I : be'r
dece a una accion autonoma sino que es ciena modalidad de una 'VI'clades del dependiente, 10 eua) p. P' ~lianS no se confunden: puede.
h
s',o
accion basica, tambien las formulas de peculio y de in -rem verso son Ias ac , 1 11 P limn y merx ec . n 0 negoCIan
exduye a los in11lue ),es. e:;l~iar (si el hijo 0 esc1a~o no ?:!~~~ ~onocimiento del
orras tantas modalielaeles de la aceion basica que corresponela al ne- peculio sin mercadena Padre)' 0 esta sin aque! (s] nego~ . embargo)' tarnbien
gocio celebrado entre el dependiente y un tercero. Y de esta forma, conocimiento del. a1110 0 PIes h~n conferido ningun pecu 10 ~~o un < eeulio y nego-
.Ii nosotros suponemos que 10 actuaelo fue un deposito por Ao. Ao. no cadena peculiar (si les fue confen~. ue fodO el peculio
Padre 0 aUlO, qUleneS
eculio- y mer de ocurnr q .
en manos de Estico, esclavo de No. No., la fonnula debia ser la (le! puede 11ab ~r P . imiento); pero en tal ca.,>o pue . v mercadetia pecuhar s:
cian con dlcho coo oe . c',o'o (caso en el clJ,al peculI o , I' ()ue exista no este
deposito asi moclificada 10 mas probablemente: "Puesto que Ao. Ao. e el pecu 10
deposito una mesa de plata, de la cual .Ie trata, en Estico, que esta en
,
'i
. d a la neg-oCIa
este desuo a 0
confunden), 0 $O? t~lla.
-
parte de e1; 0, en tIn, qu
ro que el dependiellte negoae
. aparte Y eiltOnCes e
,
J

la potestad de No. No., a toelo cuanto por tal asunto Estico, .Ii fuera destinado a negoc1ac10nes, pe
libre seglll1 e1 clerecho civil, eleberia dar 0 hacer a Ao. Ao. segiin la
buena fe, a eso conclena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao. en la
medida del peculio, tambien .Ii con dolo malo de No. No. algo .Ie saben bClSta probar que
hizo para que no estuviese en el peculio, 0 .Ii algo desde entonces 970 s.m. 0.14.4. 1 9'1nst 4.7.3. Para entender que seopong<ln ala
971Gai. 4.72; D. 14.4. '-'.. . .' quieren es roe nester que
revirtio en cosa de No. No." (Quod As. As. apud Stichum, qui in Ni. Ni. d is qUlslerO n , SI 110 '
toleraror:~,no que, a. em d~ ella (D. 14.4.1.3).
potestate est, mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam e ociaclOO Yprotesten
rem Sth'hum, si liber esset ex iure Quiritium, Ao. Ao. dare facere oporteret ex n g .'2D. 11.4.5.11-12; 11.1.11.
"3D. 14.4.5.15; 14.4.6.16.
fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. dumtaxat de peculio et si quid dolo

\
 223
EL DERECHO DE LA.S OBUGACIONES
222 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
o no significa que necesariamente
peculio nada tiene que ver con la merx (vid. Gai. 4.74a; 0.14.4.11). La hip6tesis de Q ue se trate de dos
un concurs d
los acree ores
a la vez' es suficiente que 10
, ., .
existir men;; sin haber peculia 0 sill conectarse con el tiene Iugar sebre todo con deban presentarse to, I onde danclo caUClOn de que, Sl
respecto a la venta que de sus servicios hacen los esclavos bataneros, sastres 0 tejedo- hag a uno Yreciba 10 que e c(orresPecen ;luevos creditos del padre 0
res, por ejemplo; y por ello la jurisprudencia entendi6 la expresi6n edictal merx aparecen nuevos acreedores 0 apar cuotas 977
peruliaris no s610 como referida a casas corporales sino tambien a los servicios (D. anlO), les regresara proporcionalmente sus . .
14.4.1.1). En SUilla, es suficiente que haya un producto de cualquier negociaci6n
. 1 condici6n del ocupante, es d~clr, de
lucrativa (omnes negotiationl!.}; D. 14.4.1.1); pero, al efecto de que dicha negociadon se En esta accion, pues, no se. llace meJor an la actio de peculio, sino que es 19ualla
constituya en merx ptXuliaris, es necesario que la negociacJ6n la haga el dependiente uel acreedor que demanda pnmero, como e
can conocimienro del padre 0 arno (Gai. 4.72; D. 14.4.1.2). Estnctamente, sin embar- ~~ todos los que pueden demandar (D. 14.4.6).
go, Ia merx pecularis viene a ser un peculio, porque su dueno sigue siendo el padre 0
arnO, quien la deja, al menos por tolerancia, al hijo 0 esclavo. Pero, a efectos de la I )adre 0 amo' pero en vez de ella
figura que tratamos, se distinguen ambas masas, porque el regimen de la acci6n es La distribuci?? la clebe hacer ~ ; acreeclores ' (mercibus cedere) y el
diferente, como se vera. Puede decirse, en consecuencia, que la men: pecularis es uecle hacer ceSlOn de la merx a o . ., 978
como un peculio fu ncional mente separado del ordinario. ~retor nombra un'arbitro para la chstnbuClon .
. . I la clistribuci6n por el padre 0
II. TRiBUTIO. Los acreedores de la merx peculiaris, y s610 ellos, tie- Ill. ACTIO TRiBUTORIA. SI, asumlC ~ores "~eciban menos de 10 que
nen derecho a concurrir en la misma para eI pago de sus creditos, amo, can clolo hace que los acree d' 1o obtener en la clistribuci6n,
por modo de formarse una especie de concurso extrajudicial y parti- objetivamente les hubiera correspon :;;b toria contra dichos padre 0
cular entre acreedores que se distribuyen ese patrimonio. o nada, disponen ellos de un~ a~u;eren~ia desfavorable ocurrida en
amo, para que les entreguen ap~'lldiente si nada recibieron 979.
POl' 10 tanto, no todos los terceros que trataron con el ~lijo 0 esclavo intervienen la distribuci6n, 0 la parte corres .,
en eI concurso particular, mas solo los conectados con esa mcrx peculiam (acreedores
. rdiese 1a mercaderia peculiar, 0 la reuro a1
mercis nomine, se dice en D. 14.4.5.4); quedan excluidos los conectados con otm 0 los Ejern plos: si can dolo lllZO que se pe 1 . nO cobro los cre-clitos que la
que trataron con aquellos cuando negodaban sin conocimiento del padre 0 amo, 0, " 0 1a vendi6 pOl' menos de su va or, 0 Sl
depen d lente, '
en todo caso, si lit.., operaciones no pudieron formar una merx peCUli(tTis, como en la favoredan (D. 14.4.6.2 Y3).
compra de un Undo 0 en la venta aislada de trigo (porque entonces no hay mercan- . su credito a los acreeclores Yse
tilidad) . Cuando el padre 0 eI amo ~Ie~an.. la merx peculiaris, ya entonces
Si la merx no resulta suficiente para pagar a todos, entonces de- rehtisan consecuenteme~te9~och~~~b~~ raz6~, en realidad, esta sirve
ben rebajarse proporcionalmente los creditos hechos valer (pro rata hay dolo, y se da la ac.clO n ., ' . I padre 0 el amo no se allanan
eius, quod cuique debeatur) 974. De este modo, las deudas se cobran
para provocar la dlStrlbuClon Sl e
realmente sobre la' rnerx misma, y esta, ademas, sirve de "taxatio" extrajudiciahnente a ella. . . .
., ue alude pues, a su caracter "dlstnbuuM
contable para su pago proporcional. En el concurso pueden interve- Y de alli el nombre dado a esta aco~n, q, J:" ~la debia aludir a la circunsta n-
nir eI padre 0 amo por sus creditos naturales contra el hijo 0 esclavo, . "b''') La denumstrat10 de su !orm . 1 d No
vo" (tri&uere,., "dlstn Ulr. ..-. entre Ao. Ao. Y Estlco esc avo e .
provenientes de cualquier causa y no s610 de una conectada con la cia de haber habido u~a .negotwtto de~ern~~~~u-atase (con ficci6n de libertad en su
merx peculiari, 975; y sea que se trate de creditos directos contra aque- No. y la intentio, descnblf la deuda e q b'da )roximadamente asi: "A cuanto me-
cas~)' la comlemnatio debia de estar c~)O~~ ~ d ~l Ao Ao de 10 que, seglin mi edicto,
llos 0 indirectos, es decir, que otros sometidos a su misma potestad nos, ~on do~o l.naI? de 1'0. No., fue ~:~l~i~~r~ conden;: juez, a No. No. en favor ?e
tienen contra el hijo 0 esclavo negociantes, porque sOn del jefe 976; debi6 ser dlsmbmdo a Ao. Ao.: a ta lalo Ni Ni Ao. Ao. tributum est, quam ex erJicto
en consecuencia, dichos creditos tambien sufren disminuci6n pro- Ao. Ao." (Quanto minus eo nomme do~o 11. d Nm. Nm. Ao. Ao. condernnato).
porcional. meo Ao. Ao. tribui de/mit.. tantam petunzam ezus ltt ex
.' u-ansnlisible activa y pasivamente;
Por ella los juristas dicen que el padre 0 amo pierden un pri,)ilegium dedllctionis La actio tnblltona es perpetua Y da tan s610 en cuanto la
(D. 14.4.5.7): el que tienen en la actio de peculio, de deducir integramente sus creditos pero contra eI hereclero del padre 0 amo se
naturales del peculia antes de pagar a los acreedores (D. 14.4.1.1).

977 D.14.4.5.19; 14.4.7 pr.

978D.14.4.7,1.
97. GaL 4.72; D. 14.4.5.19. 979 Gai. 4.72; D. 14.4.7.2.
975D.14.4.G.6-7.
980 D. 14.4.7.4.
976 D. 14.4.5.9.
 224
DERECHO PRIVADO ROM."NO. TOMO II
.EL DERECHO DE lAS OBllGACIONES 225
max peculiam haya ido a sus manos y hasta por cuanto haya ido (de eo
dumtaxar, quod ad eum jJeroenit) 981. . bargo desde el punta de vista cIel arte cie la
2. La. , nave, SIn I em cargo cIe, un gub tor ("u'monel" , pero en el
ema
nav~~ac~~n"C~~~~~l'; mientras que las operaciones propiameme mer
IV. COMPARAcr6N DE LAS AccrONES. Las diferencias entte las accio-
nes tributoria y .de jJeculio vel in rern verso son estas: (i) que mientras
~~~~l~ concerniem~s a los contratos navier~s de transf%~~::
aquella exige conocimiento cIe la negociacion peculiar por parte del compravent.a de mercacIerr: E~~ ~~ ~o:~:c~oe~;a~:h~ede mari~e-
padre 0 amo, para esta no es necesario que elIos sepan haber con- dos y actos conexos, c~r;::;'cftor; un magister navis (que puede ser el
ttafdo una deucIa su dependiente; (ii) que si bien ambas iric!uyen ro~, etc.,guIlas)erna
ffilsmo entcarygaq~e
or, . si no 10 es, tiene a sus 6rcIenes a este) 984.
una "taxatio" (Ia max peculiamy el peculio 0 la reversion), la primera
rebaja proporcionalmente los creditos si la merx no alcanza para to- D 14 1 1 l' "Debemos entender por mapstcr . nav:s . a quC I a quien,esta
.. encomen-
..
dado e'r cuidad~ de toda la nave" (Magistrum navis acclpere de!Jemus, cut totttlS naVlJ cura
dos los acreedores, mientras que la segunda paga todo 10 que se mandata est).
puede pagar en la meclida fijada a cada acreedor segun su orden cIe
presemacion al cObro; (iii) la actio tributoria afecta realmente la rnerx 3. 1 magister ~I.avi.s, pues, es un j;raeJ)osit~ cIel exercitor.
peculiam al pago de sus cIeuclas, en tanto que la otra accion no afecta
. II ma praepo~-itio porque "10 pone al
ni el peculia ni la reversion, que solo sirvencomo medida contable El nombramiento que. hac.e e1exercltor se a;i ue val c~mo 71'agister el desig-
para la condena, la cual se hace efectiva sobre cualquier bien del frente de". Lajurisprude~cIa, sm emb:~~1~~~~tOT\ineo~cimientode este (y con
padre a amo; (iv) los creclitos naturales de estos se cleclucen del nado C0ll10 tal por el rnag"lS:er~ue prep ) evita'r fraudes a los terceros que po-
mayor razon si con conocJnuent,;, su~o '. para I'd d (D. 14.1.1.5).
peculio por el total a efectos de la actio de peculio, y solo proporcional- drian entender tratar can un mag<ster SIl1 serlo en rea 1 a
mente a los de la actio tributaria.
El magister puecIe ser una, persona libr~ 0 ~ieJir ~~fendiente cIel .
Pero los acreedores estan legitimados para ambas acciones; en cuam0 la mer;;; 't de un tercero' tarnblen puecle ser Impube . .
peculians este sustentada por un peculium 0 parte de. el (10 que debfa ser normal), ex:er~ O'~~sde e] punta ~le vista del derecho. ci~il~ los neg?ClOS que ~l
magi;ter libre celebra c~n los ;erceros en P~I~CIPlOncl~l~;~~~i~~t~ta~e~
emil preferir depende de varias circunstancias: el mayor 0 menor valor de la merx
peG~tliaris frente al del peculio; 0 la mayor 0 menor eamidad de creditos naturales que
el padre 0 amo puedan hacer valer; 0 la dificultad que haya de probar la reversion en activa y pasivamente sol~ ~. el; l?S que ce e u r:.
asivamente dar
favor del padre 0 amo. En todo caso, ambas acciones se excluyen mutuamente cuan- exercitor tendrfan que inCldlr acuvam~nte en estedy,p damar' los
lugar a obligation~ nat~T:I:~;;: de~p~~~~~~~cl~ou~l:e;~ero debIr-ian
do tienen una misma causa de obligacion; pero pueden ser entabladas una y otra
siempre que se hagan valer diferentes causas (D. 14.4.9.1). Vid. CaL 4,74a.
~ge~i~:t:;;i~~r~\~~~~en anterior, salvo en cuanto a que los efectos
activos se radicarfan en la persona cIel tercero. ractico ara
175. ACTIO EXERCITORIA 982 En el muncio comercial evidentemente esto no es p p
las relaciones entre los cl~~mes acree~ores. ~ e~~l~~n~~~l~nPc~~~
1. ExERClTORY MAGISTER NAVIS. 1. Por exercitorse entiende al annador cIe una a(uell~~;:~~~e~otise~~~::~~;~lr~~~~~o~e~:~i~~ la ~e~ciacIeramen;~
nave '(que puede ser marftima, fluvial 0 lacustre) 983, esto es, a la perso- ~1t~~~ada. POl' ella el pretor da ~n contta de este ulumo una ac zo
na que, sea 0 no su dUella, la explol:a comercialmeme en el transporte exercitoria 986.
de personas 0 mercaclerfas y en el comercio de estas ultimas.
. . . .. f d nto que la actio quod iussu, s610 que no
La actio exercllOr'la nene e! mlsmo. un am~ d endl'ente 0 no' en efeeto, la
D. 14.1.1.15: "Mas lIamamos armador a ague! a quien carresponden todas las d . al macnster naVl~; sea ep ,
referida' ,al depen
. al
lente smo
'. pubheo del dommus. Cf'r. Gal' .4.71'
.. ?' .
. "Como lambien . se
ganancias y los n'iditos, ya sea dueiio de la nave, ya haya tornado del dueiio en JtraepcmtweqUlv, e a un 1UJ~U11' d del adre 0 del due no" (Cum emrn en
arrendamiento la nave a su riesgo, temporal mente 0 a perpetuidad" (Exerciti)/'es autem eon~idera contraer el asunto con la volun~ . p
;rum dicimus, ad quem obllentiones et reditus omnes perueniunt, sive is dominus navis sit, ~ive a quoque res ex vaIUntate pa tns d<>minive contra/a vuuatur... ).
dmni~o navcm per aversionem conduxit, vel ad tempus vel in perpetuum).

981 D. i4A.7.5.
982 s.m. D. 14.1; CI. 4.25; Inst. 4.7. 984 D. 14.1.1.3.
983D.14.1.1.6. 985D,14.1.1.4.
986 Cfr. D. 14.1.1 pro
 226
DERECHO PlUVADO ROMANO. TOMO II
II. ACTIO E.Y.E~CITORIA. 1. Legitimaclos activos para esta acci6n son
los .ter~eros 0 chente~ que har:, tratado con el magister y aclquiriclo
obllgaclOnes frente a el. La aCClOn que se cla es en realidaclla ba.ska
que corresponcla, con las modificaciones apropiaclas al efecto de de-
no~ e.l, hecho de, haber negociado un m.agister y al de tras]adar la
obhgaclOn contra el a la persona del exercitor; dicha acci6n, asf, pue-
de s_er la cle ~o~pra 0 venta, la de 10caci6n 0 conducci6n, etc.; pero
~e?:an descnblr el hecho de haber habido fJraepositio e incluir traspo-
s~clOn. de person~, y las ficciones si tiber esset para el Caso de haber
sldo _slervo el magtster, y si pubes esset para el de haber sido impuber.
La .fo:m~la,. en consecuencia, debi6 de set muy semejante a la de la
actzo .znstztorla, que examinaremos despues, y con ella los acreeclores
conslguen el total de la deucla (in solidum) contra el exercitor.
2. ~as cIeudas recla:nables con esta acci6n son, en primer lugar, las
contralclas
- 987
por el. magISter,
I -
no par los cIemas miembros de la tripula-
cion , y ensegUlc a, aquellas dec1aradameme contrafcIas en el ambito
cIe la praepositio" normalmente las derivacIas cIe los contratos de transpor-
te de. ~ercadenas y. personas ~ el aparejo y mamenci6n de la nave, pero
tamblen de los manneros, amen de las conexas 0 cIerivaclas 988.
.Ejemplos: el.magistertoma dinero en mutuo para proveer la nave 0 ragar a los
man~eros: se obhga el armador (D. 14.1.1.8); pero no si 10 toma para su uso perso-
nal; Sl cuando 10 toma para apanjar y despues [0 usa para su propio beneficio (D.
14.1.1.9), Y euando 10 torna pa;a paga~ a OlI'O acreedor que habia prestado para
reparar la nave (D. 14.1.1.11).51 el mafJIsterfue nombrado para recibir los fletes, no
pa~ Contratar transpol1es, y haee esto ultimo, no obliga al armador (D. 14.1.1.12).
Ulplano (D. 14.1.1.12) dice que la praepositio "da una regia cierta a los Contratantes"
(certam legem riat cuntraltentilnts), en el sentido de fDar los limites dentro de los cuales
los aetos del magisterobligacin al exercitor.
La acci6n es perpetua y activa y pasivamente transmisible 989.
III. REL>\CIONES ENTRE MAGISTER NA FIS Y 'ExERClTOR. La actio exerc'itoria
arregla las relaciones entre los clientes y el exercitor cuando entre
amb~s imervino un magister navis competente, en sentido activo para
los ch~ntes; p~ro no las relaciones internas que ligan al exercitor con
el magzster nams. . abastecida) designa cualquier estableclmlent9 mercanol: la admlmstraclOn de un
L La. rdaci6n que un~ al exercitar libre con su mag"ister es de
arrer:clamlento 0 demandato; en consecuencia, aunque este ultimo
adqUlere par~ sf los ?ienes y creditos y puecIe coln'arIos, esta obliga-
do a trallsfenr los blenes y los crerutos no cobrados al exercitor 990
987D.14.1.1.2.
988 D. 14.1.1.3; 14.Ll.7.
989 D. 14.1.4.4.
9OOD. 14.1.5 pr.; 14.1.1.18.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 227
Con todo, a este el pretor tambien Ie da acciones para reclamar extra
ordinemdirectamente tales bienes y creditos contra terceros 991.
2. No se presenta problema alguno para el exercitor cuando el
magister es dependiente suyo: todos los bienes y creditos que este
adquiere los adquiere para aque! !nmediatarnente 992.
3. Si el magister es dependiente pero de un tercero, entonces hay
una relaci6n intema de arrendamiento entre el exercitory el tercero;
en este recaen los bienes y creditos adquiridos par el magister, pero
tarnbien tiene la obligaci6n de traspasarlos a su verdadero interesa-
do 993, sin perjuicio de la cuallas acciones dire etas qu~ da el ~retor
en favor del exercitor contra los que trataron can el magzster son 19ual-
mente procedentes en este caso. .
4. Los terceros, aparte la actio exercitoria contra el exercztor, conser-
van, como altemativa, su acci6n comra el magister navis, que ,es el
primordialmeme obligado 994.
De donde que se diga que el edict.? no traslada .Ia aeci6n, sino que la agr~ga; en
efecto, la actio exercitoriase agrega a la ClVJ.I u honoranaque haya~ontra el magtster (D.
14.1.5.1. de donde la denominaci6n de "actiones adie<:ticia qv.alitatlS").
5. Ei magister, por el hecho de haber sido praepositus,' puede ejecu-
tar todos aquellos actos no formales de transferencia de cosas del
giro comercial (normalmente la tradi.t~). En. efecto, como ya.se dijo,
la praepositiovale como iussum que leglt1ma dlChas transferenClas.
176. ACTIO INSTITORIA 995
I. INSTITOR. . Se denomina institor al factor de comercio terrestre, es
decir, a aquella persona que, sin ser duena de u,n establecimien~o de
ese genero (taberna instructa), actua al frente de el par nombramlemo
(praepositio) del dominus negotii.
Institorderiva del verbo instaTe (de in y stare)", "detenerse, apoyarse, instalarse";
f
es, en eonsecuencia, la persona estable~i~a. La expresio.n tabema ~n:truct~ <= tienda
edificio de una casa de cambios, de una empresa de transporte5. de una empresa
funerarla, de una panaderia 0 tintoreria. etc. (cfr. D. 14:3.~): en terminol?g1a moder-
na, desde un a1macen de vituallas hasta un banco. Los Junstas aeeptan, SlU embargo,
?
que haya un institcrr "para cualquier negociaei6n" (cv.ilibet negotiatiOtUl: 14.3.~; 14.3.5
pr.), con 10 cuaJ a1uden a un comercio permanente pero no locahzado (sme loco),
como los vendedores ambulantes (circitcrres). Cfr. D. 14.3.18.
991 D. 14.1.1.18.
992 Cfr. D. 14.3.1.
993 D. 14.1.5. pI'.
994D.14.1.1.17.
995 s.m. D. 14.3; CI. 4.25; Inst. 4.7.
 228
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE lAs OBUGACIONES 229

EI institorpuede ser persona libre 0 dependiente, es decir,.hijo in

potestate 0 esclavo; en estas tiltimas hipotesis, puede ser dependiente declarar al tercero el objeto de su acto 0 negocio.. Ei .domi:~op~~~~
del dominus negotii 0 de un tercero. A veces el institores el procurator hibir la celebraci6n ..de ciertos aetos c~n el msttt.or, p
pro I y publicamente 999. 16 proplO ocurre Sl desea que su
cIel dominus 996. En wcIos los casos no se atiencIe al sexo; e incluso hacer 0 expresa " d ' 10 con-
puede tratarse de un impuber 997. . t'tor contrate con detenninadas modah ades, par eJemp ,
msz . . 1000 t
juntamente con otro 0 con caUClQnes , e c.
2. Comoquiera que los terceros tratan con el institor y no can eI
dominus, de acuerdo can los principios generales ya examinacIos a u'torobliga a1 que 10b
D 143511' "Mas no todo 10 que se trata con e I ms nombro,
"d
proposito de Ia actio exercitoria, e.g el primero quien les queda obIiga~ . . e~~ ~~do' si se contrato respecto de aquello para 10 9-ue ~u lere Sl 0
cIo, cIe modo que esos terceros no pueclen cIemandar al dominus SIno :ed [esto es' tan s610 para aquello para 10 cuallo nomb~o
.gl.} .(Non .tamen.
negotii, aunque sea el verdadero interesado. Ell0 crea un especial n~: ';o~' cum institore geritur obligat cum qui proposu:it, sed ita, Sl ':~ rei r~t]), ~l
o 't r fuerit contractum est, rid est dumtaxat ad ld quod cum frr.~rOSUI g. . ;
inconveniente para el comercio ten'estre,por 10 cual el pretor da
una actio institoria a los terceros.
f:f;~;' "porq~e es 'Secuela de esta cosan (eius enim rei sequela est). EJemplos: nombre
u~ i~;tit;" para vender: estarl': obligado par 1':1 en cuanto vend~ n(oDe~~.~~:.~~)~o~~
. om rar en cuanto compre,no encuantoven a . .
pre; by Sl
I': para c p , y pi'd'10- d'mero p ara comprar, 0 para pagar el alqUller
para comprar h del
h'
II. ACTIO INSTITORJA. 1. LegitimacIos activospara esta acdon son los nom r .. or ue ambas cosas son secuela; salvo que Ie aya p~o 1-
local: me .obl~go de mutu,' p q D 143513) Lo nombre para comprar y vender
'0
que han negociado can el institor, libre 0 cIepenetieme del dominus 0
de un tercero, para reclamar del dominus la totalidaet (in-solidum) cIe
bido pedlr
aceite, dl~e:~ en
y 10 reClblo presta~a
en mutuo. bI' . ('D
me( 0 IgO . 143514)'
. . . , Y tomo un fiador: me obligo
una deuda contraida por el institor. Igual que en el caso de la actio (D. 14.3.5.16). .
quod iussu y de jJeculio vel in rem verso, tambien esta consiste en una 4 Si el dominus quiere revocar la praej}ositio (tat~l 0 parcialJ?en-
modificacion a la fonnula de la accion basica que corresponda, en t) s'olo se libera de responsabilidacl si es que: noulca aproplada-
este caso para incorporar eI hecho de haber habido jJraejJositio y un ;e'nte al publico su prohibid6n de que se actue con el que fue su
negocio juriclico concerniente; lleva ademas trasposicion de personas institar (proscrifJtio ne cum eo contrahatur) 1.0~1 . . . . ._
para hacer pasar la obligaci6n al dominus.
2. De este modo, pues, cuando nosotros suponemos, par ejem-
r
5. La actio institoria es perpetua y aeuva paslva~en.te t:ansmlsl
ble 1.002. Las relaci ones imemas entre el dammU.\' y el znstttar h~:e 0 su
plo, que el cliente (Ao. Ao.) compr6 aceite al institor de No. No., padre 0 amo se regulan de igual modo que. en el caso del exercztory eI
Lucio Ticio, la formula de la actio empti era redactada probablemente mag-ister navis.
asi: "Puesto que a Lucio Ticio, cuaneto este habfa sido puesto al
[reme de una tiencla abastecida por No. No., Ao. Ao. Ie compro, en
el ambito de su encargo, 10 medidas de aceite del cual se trata, a III. ACTIO AI) E.YEMPLUM lNSTITORIAE. Normalm:nte los aet0s del f}'ra~'u-
tor no obli an a su seiior, salvo si este los raufica; en consecuenoa,.
todo cuanta por tal asunto Lucio Ticio debe dar 0 hacer a Ao. Ao.
segun la buena fe, a todoeso condena, juez, a No. No. en favor de ;~s terceros ~creedores s6lo tienen acdon en contra del procurad~l
mismo ero no del senor. Papiniano, toinanclo como base la actw
Ao. Ao." (Quod As. As. Lucio Tit-io, cum is a No. No. tabernae instructae
jJraepositus esset, eius rei nomine decem j}(mdo olei emi~ qua de re agitur, institoria~ aconsejo dar una actio utilis a clichos terce~os er: contra c~eI
quidquid ob eam rem Lucium Titium Ao. Ao. darefacere oportet ex fide bona, senor por los actas de su procurador, celebrados en mteres de aque!.
eius iudex Nm. Nm. Ao. Ao. condernnato). Si Lucib Tido fuera esclavo, Pa iniano la describe, sin pretenslOll" tecmca,
- . c 0 rna actio ad exempl1lm institoriae
b' _ .
se agrega la ficci6n "si hubiera sido libre par derecho civil" (si liber (D 14 3p 19 pi-' un mutuo tomado por el procurador); Ulpiano la llamafia, tan,rlen sin
esset ex iure Quiritium); y si impuber, Ia lccion "si hubiera sido puber" . .... .. . . (D 171 105' 19uien que lanzo un mu-
(si puber esset). rnayores pretensiones, actiOdfl);r)l l:~~t:~a otr~ lug;r l~ d:nomina como su autor (D.
tuo tornado por el pracura ,p . I lIe ue se tratdSe de una
3. Pero can esta accion un cliente no puecle reclamar par el solo 19.1.13.25: Ulla venw del procurador). Es rnuy unpro J a ) . ~d d la codificaci6n
acci6n formularia, por Haber sido creada can taota postenon a a
hecho de haber conc1uido un negodo jurfdico can eI institor, sino
por haberlo concIuido con el dentro del ambito para el que fue
hecha la j.rraejJositio y de los que son secuela de eI 998. El institor debe

996 D. 14.3.6. 999D.14.3.11.2.

997D.14.3.7.1. 1.000D.14.3.11.5. '. e'emplo
998 D. 14.3.5.11. l.OOl D. 14.3.11.3-4; 15.1.47 pr.: mediante aVlSOS permanentes, por :J
l.002 D. 14.3.15.
 230
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

a~rianea, de modo CJue debi6 de tener carn '.. . . CAPIWLO VI

na, empero, deriva de CJue en la demandcter cogm.tono. La SlmiHtud COn la instito-
hecho de haber sido el procurador el aut ad ntcesanamente hay que mencionar el OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES
condena del dominus. Otra similitud radk~re e acto, no o~~tante 10 cua~ se solidta la
tampoco 10 es la instit(tn'a SI'110 u n que esta acaon no es autonoma Como
, q e se monta sobr 1 b" ,
aparte los aoteriores ejemplos en D 3 5 30 e a ~S1ca que corresponda. Asi .
de agenda oficiosa. ,. " pro se la menClOna a prop6sito de un cas~

Ulpiano desarrollo la idea y su iri

dominus cuando, por el acto de J '

su g 0 una actzo ut:llS en favor clel

acreecIor 1.003 procuracIor, aquel debe resultar

Secci6n Primera

REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

Y ACCIONES PENALES

1. CRIMEN Y DEUCTUM. En el derecho romano, dentr6 del vasto campo

de los illcitos punibles, se distingue entre los' publicos y los privacIos;
existe una dena tendencia a clenominar cn1neJIS a los del primer
tipo, y delicta a los del segundo.
La palabra mas general para de~ignar "10 iHcito" es iniuria, que significa "10
cootrario al iu!>" y que podna traducirse por "entuerto" (0 "torcido" en oposici6n a
"derecho"; efr. el ant. "tort" y el ing-Ies ttJrt); tarnbien por "antijuridicidad". Los ret6ri-
cos suelen usar maleficium (de mahficv.s, y este de male y facere); pero el termino
tambien apareee en Cayo y a veces en la eancillena imperial para designar el ddictum.

Crimen es el ilfcito reprimido mediante pena.'; corporales 0 pecu-

__ 1.003 D. 19.1.13.25 i.: un caso de com ra
aCClOn al dmninuscontra el vend e d or.
fecha no conocida es la lex Fabia de plagiariis, que sanciona el plagio 0 "secuestro" de
p por el procurador, que debe dar la
niarias en favor etel aeraTtUm (0 fiscus) y que se persigue can un
proceso publico generalmente de canicter inquisitorial a cargo de
tribunales permallentes y especializados por tipos criminales (quaes-
tiones !JerjJetuae), 0 extra ordinem.
Sib fij6 en siele las quae.>ti(tnes: de repetttndis para la coneusi6n de magistrados
(s.m. D. 48.11; CI. 9.27); de sicariis para el homicidio (s.m. D. 48.8; CI. 9.16) y de
veneficiispara el envenenamiemo (s.m. D. 48.8); demaiestatepara la alta traici6n y los
atelllados en contra de la seguridad del p()ftulus y el abuso de poder (s.m. D. 48.1; CI.
9.8); de vi para los actos de violencia (s.m. D. 48.6; 48.7; CI. 9'.12); de fidsis para las
falsificaciones (s. m. D. 48.10; CI. 9.22); deambitu para los delitos eleclorales (D. 48.14;
CI. 9.2G); y (U peclllattt para la apropiaci6n de fondos publicos (D. 48.13; CI. 9.28); de
personas lihres. Desde la epoca imperial la jurisdiccion criminal. paso al praefr-ettlS
urbis y al praeje.ct-us vigilu1n. A los crimenes estan dedicados el Iib~ 48 del Digesto y el 9
del ::::6digo. La muene es Ia poena maxima (summum suplicium). Otras penas criminales
 232
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBllGACIONES 233
~on la. departatio (que hace perder la ciudadanj'a . ' .
lnterdlctio) y la condena a trabajos for d I Yr~empl~zo ala antlgua aqu.ae et ignis
la Ii~ertad; tambUin la relegatio sin pttr~i: ~n as m:~~ (In meta~lum) que hace perder EI mismo verslculo de la ley decenviral antes citado exduye el talio en el cas9 de
medlda preventiva y de custodia p, a ~ ~~ta ~ COla. La carcel no es pena, sino haberse pactado con el autor de la lesi on (si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto).
muerte 0 que acarrea la perdida' de7 ~a:~ IS ,( e cap~t) es la que consiste en la
48.19; Cr. 9.47, . a ClU aOla 0 la hbertad. Sobre la~ penas D. De esta posibilidad deriv6 (iii) que en un deno momenta el
propio pocIer publico ftiara nonnativamente Ia prestad6n con que el
EI estuclio de los crimenes y sus hechor deberfa satisfacer a Ia vfctima para evitar su venganza, descri-
Uamamos derecho penal a criminal' te~as,penenece a 10 que hoy biendo tip os de lesiones y asignando a cada cual una prestaci6n
resan cIe el salvo los de la u'lu'm ' ' as JI~:IStas romanos se desinte~ pecuniaria (poena), llegandose asi a la icIea cIe la composicion forzada
,,' ., . a epoca c aSlca,
Del1.ctum es el IhCltO reprimiclo m d' y legaL En una etapa tocIavia arcaica, la tipificacion de Iesiones suele
impuesta al delincueme en favor dIe ,1a~1te una poena pecuniaria ser empirica y casuistica; en una etapa mas avanzacla se impone la
de un proceso que se tramita ant e I a vlCuz:na y persegui~)le a traves tipificacion por clases de ilicitos,
ejercicio dispositivo cle una ac't;o ,e pe praetor y el zudex jm-vatus en el
. ,. m ersonam que toma I b La misma ley decenviral (Tab. 8.3), por ejemplo, prescribfa el pago de 300 a~es
~ctw !Jornalis, No cualquier ilicito ofensivo del imeres pa~ti~~~ re cIe por la roptum del hueso de un hombre libre p~ovocada con la~ manos 0 con un
Utuye sm embargo un delictum, pues tamb" . I. r cons~
en la concemiente a los' , ~en .er:
esta matena, como
garrote, y de 150 ases si el herido fue$e un esclavo (l1~antl fltstive si os fregit libero_GGG, si
servo GL pOe/Ute ~,mto). ESill manera de describir ill<;itos era un resabio de epocas J:I1a.s
de "tipicidacl" segun el ~;~e:':~,;Ige el pnnClp10 que hoy llamamos remOtas, en que habia una suerte de elenco de danos corporales, cada cual con su
aquella condu~ta previament~ des~~eta~e~:lc~~lorade poena tan S~lo tasa senalada, Pew la misma ley (8.4) ya ofrece un mayor grado de progreso cuando
o en el edict1lm j)raetoris, Los delitos p. I . ecto en l~n~ lex jmbhca tipifica genelicamente "Ia injuria hecba a otro" y ]a sanciona con el pago de 25 a~es
rios, si bien la gran mayo'~' nva,c ~s, pues, son CIViles 0 preto- (si iniuriam alt~TI faxsit, xxvpoenae su.nto). Aun en 1a arcaica lex Aquili,! se combina esta
'-' rIa Od ece este ultimo car;;kter. doble manera de tipificar: por casos y por clases.

II. DESARROLLO HIST6RlcO La I. I I I . . . En la epoca clasica prevalece la forma de tipificar los dditos por
1
sociabilidad humana; obede~e al ea (Ie (elIto es p!'unonha1 en la c1ases, pero se mantiene la idea de una tasaci6n de la pena sobre la ..
u
todo individllO que ha sido vfctimamcf so d7
~~accIOn que afecta a base de multiplos cIe un valor basico, salvo en algunos casos como el
sus bienes, en sus sentimientos ~oral:s una eSIOn en S11 cuerpo, en damnum 0 la iniuria, en que la pena obeclece enteramente a una
se encuentran mas ligadas a ei. imp I ,0 e~ el de las personas que valorizad6n. De todos modos, qllCd6 como caract.erfslico del conce~
diatamente en eI deseo de ' u so aque que. se concreta inme- to de deIito el hecho de que la pena ceda en favor de la vfctima 0 de
hechor 0 a sus allegados m~e~!anza, es~o es, d~ mferir un darlO al sus herederos,
esta vena 'I '. rcanos. n una epoca mas primitiva Pero fue superada la idea de que ella fuera el precio que el
i~l:Xiste~~i~Z~etl;~~I:r:ss:~t:;~~~~'si~i~~~a~~~[~~l:~nivcae'
((IleebliadOc a la
j
hechor paga a la victima para deshacer el entuerto eausado y evitar
S10n SOCIal y porti I . - ' . 0 le- su venganza; en otras palabras, de que se tratara de una composi-
manifestadones ~s;~n~:~::~~l(l.) una FaUI~tina ,depresion de estas cion. Esa idea fue reemplazada por la de "sandon", "castigo" 0 "ex-
entre la reacci6n yen ati ' 1 p.~r a eXlgencla de una igualdad piadon", que el hechor debe sufrir 0 soportar como consecuencia
"ley del taIion". g va y la leSIOn vengada, que solemos Hamar del iIicito cometido, Mas, aunque tal fuera su fund6n, puesto que,
par otro lacl~, ese castigo consist.e en una cantidad cIe dinero que eI
Este principio signific6 un progreso por ue e" . hechor es compelido a pagaI' a la victima, la jmisprudencia lermin6
y daiio interido, declarando ilfdto el ~x~ qT Xle 19ualdap entre dano recibido
reconoce este principio pues para I esdo, I O?aVla la ley de las XII Tahlas (8.2) por considerar que (Hcha canticlad (poena) constituye el objeto de
. " e ca.~o e eSlones corpo I ( l
pernllte no mas que el talio (de t l'. " I [ " . ra es mr.m~r'lm r1tpblm), una obligatio civilis (0 "pretoria") que se crea entre cleIincnente y
d
que, ado un miembro Ie"l'onado aIS - ta cual] en el sent I d ".
e 19uaI") ,de modQ
., , , no mas ' que tal (el . Ie)0 1 b vfctima, como efecto del delito, de forma que aquel "debe" a este la
venganza (si membrum rnps-it tall' .t Ct" Ex mlsmo (e e ser lesionado en
. ... 0 ~ o.
dleme por diente mano por Olano . '
r od 21 23-24' " 'cIa . .
, . . , . VI por VIda, 0Jo por oio
pena (da're (J'!JOrlere en los deliws civiles). En otras palabras, el deliw
I , ' , pie por pIe quemadu J , acab6 por constituirse en fuent.e (causa) cle obligaciones, reclamables
por leoda, moret6n por moreton"). ' ra por que madura, herida
mediante una acd6n in personam, bien in ius, bien in pu:twn (actio
poenalis),
Resabio de la antigua concepCion es el empleo de la expre$ion dammt-m decidere
oportet en la tormula de la actio fmti nee mamfesti; ella significa "deber componer el
dano", en circunstandas que elladron no esta obligado a eso, sino a pagar una pena,
 234
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 235
sin perjuicio de tambien tener que componer el dano (es decir, 1a suslraccion)
mediame la devolucion de la cosa 0 de su valor.
D 48.19.18: "Nadie sufre , pena por su pe nsamiento" (Cog-itat-ionis
.. t del hurto no hace poenam nemo
al ladl'oh"
patitur). D. 47.2.1.1: "De ah! 9ue el s~lo pen)a;le~~ 016532' "No peljudique haber
III. PRINCIPIOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES PENALES 1.004, Las obIi~
(Inde s~la cogitatio furti hciendl non fi.:~tlfurem.. ~11~ec'h~"
"do (Nee consiZium lwbuisse
tenido P~~POSltO, a me
I nos que tamblen laya segul .. .
gaciones derivadas de delito, y sus acdones, estan sometidas a ciertos u erit . Cfr. D. 50.17.79: "En el derecho cm! sl.:mpre se
principios mas 0 menos comunes. nocea;t, n~~ et fad~lm. ~ecutum f ud ; no solameme por el resultado, sino tamhlen por.~1
busca la interpretaCIon de! f~
d' . ".,..".,..et temper m . ,lUTe Ctvt -lent1L d~LlIltmwt, sed ex com111o
. .Z'l non ex
1. Un deIito Supone el conocimiemo de estar actuando ilfcita- proposito" (Frau IS mLr (tllO S . . D 48814.' CoIl. 1.7.1.
quoQ~te ~'irleratur). ar. para os cnmenes. . .."'
mente el hechor, y la intencion de actuar asf, es cIecir el dolo (scientia
dolo malo). De 10 cual se deriva que: (i) en principio no hay clelitos
culposos ni de responsabilidad objetiva. Pero esta 'consecuencia su- 2.
' .
I 1Todo del~to supone U na" -iniuria
q e qUlen actua en l egtuma
.
("antijuridicidad"), por 10 cual
defensa en estado de necesidad
, '" I _.
fri6 una clara excepcion en el delito de danos, que admite la respon- onoimpulsado
(e 1U u por una f 'lrres istible , 0 bien en el ejCrCIClo cglU-
uer.za
sabilicIad culposa, y en ciertos delitos pretorios penados por un resul- mo cle una potestad U OfiClO.
tado no qnerido ni previsto, que en consecuencia implican casas cIe
responsabilidacl objetiva, como en el edicto de his qui deiecerint vel . . " r 'to repeler
D. 43.16.1.27: "Escribe Ca.'>10 gue els lCl esto resu!ta dice, de que es llci~o
!a fuerza con la !i.lerza, y que
if[uderi.nt, que veremos en su momento. I d iere por la natura eza, pues , '" .." t
este derec 10 se a qu ." (Vim Iii repdlere licere Cassius scnlnt, ulrfTw ms na 11m
En segundo lugar, (ii) no deIinque quien no pnede actllar dolo- repeler las
am ur armas con las .arm,as rma amlis repellere licere). Vid. lambien D. 9.2.4
samente; en tal condicion estan los inJantes 1.005 y los dernentes 1.006. C01np t ; app(:ret autem mqult, ex eo:. ~: d y fuerza irresistible: D. 9.2.49.1; 43.24.7.4;
Enseguida, (iii) tampoco cIelinque el que procIuce el resultado delic~ pr.; 9.2.5Sobre
47.9.3.7. pr. Sol?re ~~tado
eJerclClo de l1eces~(~.
de una potesta. D. 47.10.13.1-2 Y6; de un ofido:_ D. 9.2.7.4;
tivo por acddente, si actuo lfcita y diligentemente. de un derecho: D. 47.10.13.l.

3. U~ (~thto puecIe se i 1 ra ue cada wal cometi6 un dehto

D. 48.8.14: "En los maleficios se aliende ala voluntad, no al resu[lado" (In malefi- ,. ' r cometido por una persona 0 par varia~.; y
ciis volttntas spe.ctat~tr, non exitus); D. 50.17.79: "Siempre en el derecho civilla interpreta-
cion del fraude se busca no solameme por el resultado, sino tambien por el prop6sito" en
d .este
to ultImo
Por otro la se0, cOl~f,s
casod (e te; personas pueden'
(1 eren
tener.
diverso
(Fraud~' interpre.tatio semper in ittre civiZi non ex eventu dumtaXftt, seQ. ex consiZio Q1LOque 'lsun. . . . _ n un delito cometido por uno 0 por. var~os,
J.e,,~deratur); Coil. 1.7.1: "Pues debe penarse el prop6sito de cada cllal, no el hecho" grado de paruC1pacl~n e l l ~l delito a su complice y al mstlga-'
(Cansilium enim uniusquisque, nonfactum fntniendum est). Estos textos, aparememente en De eSfe modo se casuga a autor (e , , meter 1.007
contradiccion con el principio de que 1'1 solo proposito de delinquir no es punible, en dor, supuest.o que el delito se haya IIegado a co .
realidad quieren decir que el hecho oltietivamente pUllible cometido sin prop6sito de
delinquir no es punible. La idea de dolo es muy antigua. Se atribuye al rey Numa una , . - rce se designa como opem Jerre ("aportar
La participaci6n en cahdad de comp \. da ("dar conse.Jo")' a~i la expresion
dispo.sicion sobre el homicidio, consistente en dar muerte doZosdens (Fest. 247); y la ley obra"), yen calidad de instigado~. ~?mo corm lU11t .r~ V'd D. 50.16.'53.2; Inst. 4.1.11.
de las XII Tabla.s (8.24a), para el que mato a otro con un arma arrojadiza (/.dum) "que vpe cartsuio(ve) cubre a ambas poslbl11dades de acmaClon. 1
se le escapo de las manos", solo prescribfa un sacrificio pUrificaclor.
, . onsiste en una canticlad de dinero, y por
EI dolo, sin embargo, va implicito en 1a .concIucta tfpica, y por 4. La !)Gena slemf:'re c . . ulti )10 (duplo triple, cU<1.clruplo)
ende no es necesatio probarlo en forma espedfica, una vez verifica- regIa general el.la aS~lencIe a un ~ Ien al uno~ delitos la pena es
dos los elementos externos y objetivos del tipo delictual; 10 cual signi- del interes pammomal afectado. er~o en ~l de albo corni/lto sancio-
fica que corresponcIe demostrar su inexistencia en el caso concreto a una cantidacl fijada de ant:mano, c~osmonta al ~lor que resulte
quien alega haber actuado sin dolo. nado con 500.00~ s~sterClos; te~l~cidos como en el damnum; y, fi-
segun criterios objeuvos prees a 'fi'. 6n de la pena es confia-
No es que se presuma la delincuencia a menos de probarse la inocencia, porque
nalmente, hay algunos en ,que la cuanu lca~l: . .
de todos modos necesario es probar [a de[incuencia; Ian 5610 se eXCllsa la demostra- cIa a la determinacion del juez, como en la zmuna.
cion de uno de sus varios elementos: el dolo.
- lima no es una
. . en favor de la VlC m1tlta' (0 m~tlcta, de m~~lcere -
La pena peculllana , _ publica y en benetlClo del
"apaClgu
. ar, pa=r")'
, ,,_ , en efecto, la multa es una sanclon
1 puro dolo, esto es la mera intencion cIe cometer un deIito sin aerarium, por elide.
la conducta icIonea para cometerl0, no es sancionable.
5 La pena tiene porfunci6n castigar al clelinCue;lte y n.~.:fEa~~
1.004 s. m. D. 47.1. la le;i6n efectivamente causada 0 recuperar el va or pel ( 1 .
1.005 Gai. 3.208; D. 4.3.13.1; 9.2.5.2; 47.2.23; 50.17.111 pro
1.006 Gai. 3.106,
1.007D.47.2.52.19.
 237
EL DERECHO DE US OBUCACI0NES
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II . b' se dan por un tiempo deter-
~
rias puras, por asl'11amarlas , en cam 1.009,
.nanD 10,
Sin embargo, despues 1
~e
consecuencia, aparte aqueIla, puede quedar expedita una accion ala
victima, destinada al resarcimiento de didlO valor (res). rninado, generalment~
recaida 1a litis contestatw e
PC:
e~te ti 0 de acciones, ya no quedan s\1Je-
1 P t'o iudicati posterior 1.011,
Ella se aprecia nitidamente en 1"'1 delito de burto: la acci6n dirigida a la imposi- a caclllcidad 1.010, y tampocO a ac z .
cion (cobro) de la pena (actio furti), que puede ser del doble, del triple a del euadru taS . ada en e1 mismo edicto; de no vem.r
En algunos casos Ia anualidad Vlene expr:do una "excepci6n anual" ("e:xCfptlO
pIa del valor de la cosa hurtada, no impide que, ademas, la victima puede redamar de lOdos modos se da al dernan
dkba cosa con la rei vindicatio, a su valor, con la condictio (furtiva); mientr<H can Ia exresada
p,' ,"
. (' ''') para pedida abso.uc1o n .
actio jurti se consigue 1"'1 casrigo al delincuente, con una de las dos ti.ltima.~ indicadas anna t:i , es-
se obriene Ia reparaci6n del peljuicio sufrido (Gai. 4.4; D, 13.1.7.1). , do el ano sin haberse mterpu
Respecto de algunos delltos, pasad todavia se eta una acdon a la
Como en otro lugar vimos, se describe como actiones quae rei to 1a acci6n penal, y caetuc~d~.por en el'sino par e1 simple valor del
persecutionem habent (y nosotros decimos "a~ciones reipersecntorias") r e1 mu1uplo pena , e1
victima, mas n? po en la actio qu.od 'Tnetns rausa, 0 por
a aquellas dirigidas a obtener la reparacion del petjuicio camado er)'uicio (in 51.m!Jlum), como 1 e1 ele1incuente (in id qll.o([ (ul
can un deEto, para distiriguirlas de las actiones IJoenrtles, encaminadas P , . perimentae 0 por . te
enriqueclffilento ex . ' . t est) de manera que, proplamen ,
a exigir el pago de la pena. tu.m !Jervenit-quan.to locuplazorJar: 7/S as~ a constituirse en merament.e
dicha acci6n deja de ser penal y p
Hay que insistir en que e1 primer giro no debe hacer creer que siempre se trata
de acciones reales. Como 10 muestra el caso del hurta, la accion "reipel.~ecutoria" "reipersecutoria". , . Ie tiene la pena deriva este fen6-
puede ser real, cuando se emplea la rei vindicatio, a personal, cuando la "ondictio. La 7 Del caracter sanclOnatonO q1. '10 por mas de una persona,
. 1 I 1 lito es come tIC .
expresion "reipersecmoria" 10 tinieo que significa es "persecUloria de la indemniza. ""'cno:
,.. .que cuane 0 eb' e e como comp , . l'lces, cacla participante
. es con-
I'
cion", frente ala acdon punitil'a (pofludi;'). bien como antares, len. I 0 par uno extinga 1a ob 19a-
ctenado a la integra pena, S1l1 que e pag s la vfctima consigne tant.os
Pero en la mayorfa de los casos no hay una acci6n "reipersecuto-
cion de los dema.s~ en fin.de cu.e~~~~~~~~lbO en el delito 1.012.
ria" acumulable a la penal, porque se considera qne la pena inclnye montes de pena cuantos ll1terVlll .
la indemnizaci6n del petjuicio proclucido con el <leHto, de modo . r daria ni divisible, sino aeumubuva.
que una reclamaci6n aeIicional implicarfa un enriquecimiento para La obligaci6n ..penal no Ies, por 10 tandto'I'so I da cu.;l debe sufIir totalrnente la
meti6 un e Ito, ca . .. la
la vfctima. Este tipo de acciones penales queda inclllida en la catego- Ello se entiende: 61 cada_~ co e todos los delincuentes, 0 de ('~\lngtllrse.
ria de las "mixt.as" porJustiniano, pena; de dividirrse una umca pena ~ntrllOS eso cooducida a una impullldad parCIal
obligacion pOI" el pag~to;\~\~2n~r,)~ I'" ,
Cayo (4.6-9) separa las acciones con las cuales comeguimos "tan solo \a cosa" (rem o total para el resto (c L . . 1 l' e~ta-
" l' 1 s de un ee ItO ,.., .
taT/tum), como cnando pedimos algo en virtud de un contrato; de aquel1a.~ con las cuales . 1'b'11'clacl de las aCClOnes e~enva( a:
8 La transmls 1 .
.
"conseguimos tan solo Ia pena" (poe1wm t<mtum), como cuando ejercemos la acd6n del
hurto a de la iqjuria; y de las atras por media de las que "conseguimos Ia cosa y 1a pena" sUjet~ a1 siguient.e ~egime~: . nario que ofrece la pena fll~Y~
(rem et poenam), como cuando pedimos 1"'1 doble en contra del demandado que niega a) Del ya alucllclo car:acter san~o asivamente intransmlsl-
(infitiailS). Pero se ve que aqui 1a palabra poena es usada en un doble sentido: tecnico, de
la cantidad a que esta sujeto quien comete un delito, yatecnico, porgue la illfili(ttio no es
que las obligaciones y acetones pen ~~J::~/no qnedan obligados al
deli to. No pll ede .~er mas desdichada esta da.~ificacion gay:ana.Justiniano (lnst. 4.6.16-20) bles: faUecido el deltncuente, sns he la muerte de aquel extingue la
1a pena- en ou-as palabras,
distingue entre acciones "por razon de perseguir la cosa" (rei persequl'I1dne gratia), "de pago e1e '1013
perseguir la pena" (poenae perselJ1umdae) y "mixtas" (mixtae). Toda.~ la.~ reales y toda~ las responsabilidad penal , .
personales, salvo cuando se duplican pOl' infitiatio, pertenecen al primer genero. En . . ' . de la responsabilidad personal: e1 berede
cuamo a las penales, algunas persiguenla pena solameme, como \a de hurto, y otms, tanto Lo cual es consecuencl~ del pnnclp~~ ende no dene por que sunil' llll<l pella.
la pena cuanto la cosa, como la de danos, y son mixtas por ende, del ddincuente no es dehncucmc YP
1'0 ' 1 ' 0 " 0 se cia accion contra los herederos
Por 10 anterior puede emonces clecirse que en algunos casos la En algunos casos, sm ~ll~ba <:>' leI clelito de ..'In causant.e, 10
pena tiene fundon puramente sancionatoria pero no indemnizato- por el lu~ro por eUos reClblclo a partIr e
ria, y que en otros su fundon es cloble: aquella y esta.
6. Las acciones penales y "reipersecutorias" civiles, 10 mismo que
las pretoria.. complememarias de las civiles, no caclucan por el tran,~ 1.009 GaL 4.110; D. 44.7.35 pr.
1.010 D. 27.7.8.1 iJ.; 50.17.139 pr.
curso del tiempo (actiones perjJet1uu;) 1.008; las acciones penales preto- 1.011 D. 42.1.6.3. . . ,
1.01 2D. 9.2.11.2; 47.2.77.1 d .. 711 r. 50.17.111.1; lust. 4.12.1; cfr. D. 48.19.2U.
1.013 Gai. 4.112; D. 35.2.32 pr., 4 . . p.,
1.008 GaL 4.111.
 238
DERECHo PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 239
cU~1 (~e~cle Juego no tiene caracter '.
pnnClplO. penal y no constltnye excepdon al Tampoco ofrece dificultacles especiales el concurso material que
De todo~ ~odos, Ia intransmisibiIidac1' 1 tiene lugar con ocasi6n de haberse cometido un primer cleliw al que
ne Iugar Ja btzs contestat'o en 1 ._ paslva cesa clescle que tie- sigue otro sobre la" misma cosa, como si alguien hurta un esclavo y
~ .
eecto f~ador de aquella' en t
a aCClOn penal e t t" I I .
I n a) a( a, en Vlrtnd del enseguicla 10 mata 0 10 azota, caso en el cual, en realiclacl, sigue
despues de Ia lz'tis contestatio Ia ora~_pa ~bras, mnerto el cleIincuente habiendo conductas clistintas, que no se confunclen porIa unidad
ros 1.014. La actio iudicati pa'ra a~clon sigue en Contra de sus hered~_ del objeto; en consecuencia, se cla acci6n separada pOl' cada uno cIe
-
b len . ey"cutar una sent .
pa~Ivamente transmisible 1.015, . encza penal es tam- los cIeEtos; en el caso del ejemplo, la actio furt~ pOl' el hnrt.o del
esclavo, y la actio legis Aquiliae, pOl' haberlo matado, 0 la actio iniuna-
En a[~uno~ ca~os se da contra el heredero d .
por el ennqueclmiento expenmentado el deh?cuente una accion no penal rum pOl' haberlo golpeado, sin que e1 ejercicio de una extinga a la
o de dolo (D. 4.3.26). ' Como en la ac~1O fjuOfl metus causa (D. 4.2.19) ou-a 1.018,

b) La "accion reiperseclltoria" Otro ejernplo: sobomo a un esclavo ajeno para que hurte algo a su arno y 10
pasivamente transmisible qllue nace del elelito es, en cambio hace: hay la adio fitrii y la actio servi corntpti (GaL 3.198; D, 11.3.11.2); 0 bien se hurtan
. 1 ' , porque e a no se eli . . , las ropas del esclavo. quien muere pore! frio, pues se cia la acd6n del hurto y la de
me emmzar, de guisa que se apl' 1 nge a sanClonar sino a danos (D. 19.5.14.1).
c) La accion penal . Ican as reglas generales 1.016.
_.
1a VICtlma es actlvamen te trans "1 I
1.017. solo pOl' e ,_ . mtsl ) e a los herecleros de Hay concurso material si una misma concluct2. constituye delit.o para
,. xcepCIon no 10 es,
varias persona~, caso en el cual se da a toclas, como si alguien injuria a
La actio inhtriarum (GaL 4.112 D 4710 ." . un hijo de familia, 10 que es tambien injuria para Sll padre 1.019,
11.7.9) son activarneme intran~mi~ib[' d' .13 Pr., 47.10.15) y Olms (D. 2.4.94' 3 64'
da am d I !" d
. . es, e mo 0 que fa m I I - -,..,
, es e a ztlS contestatio extin e ," . uerte (e a vlCtirna ocurn-
~er~s ya no pueden enlablar la fc: .
~I~smo lao responsabilidad po:>nal. y.ms here-
vmdlcta que el dinero" (D 37624' cIon.. ~ c~nsldera que elbs "persimlen m:i~ la
EI prillcipio general que rige e! concurso material apareceen D. 47.1.2 pr.:
"Nunca muchos delitos concurrentes hacen la impunidad de alguno; porque un
nm) T I ' ' . . . . m(~gt.s. lnndictarn ill
t. a es aCClOnes son llarnadas " . d' t .
p' ""- "
r,arn e<:umam !tabe(n)t perse<Tttio-
delito no disminuye su pena por otro delito" (Numqttam pl-ltTa delicta concurrentia
" vm IC (tm ~ynrantes~ poria romanfstica. e
facium, ut ullius impu.nitas detU1; nequ.e enim delictum ob alittrj delictttm mimtit !Joerlam).

,9. POl' regIa general, las acciones " . 2. El concurso ideal consiste en que una misma y (mica conducta
actlva cle caract.er privaclo' 1 penales tlenen legitimacion
"
1eglUmaclOn., , pero a gunas son p ,J l '- se tipifique simultineamente como distintos delitos, 10 que ocurre,
corresponcle "a 1" lJU an's, cuya clicha
Tal es el ca.~o de la acti~ de~l~ 111Ie~ del pueblo" (quivis ex jH>jmlo), pOl' ejemplo, si alguien azota a un esclavo ajeno, pues ello constituye
ejJussisy otras. s,pu C J,TO vwlato y de la actio de dmectit vel al mismo tiempo injuria y danos, 0 si furtivamente corta las ramas de
un arbol ajeno, 10 cual a la vez cae en el tipo de la lex Aquilia como
dano y cIe 1a ley de las XII Tablas como arbora caesa, 0 si deja fieras en
. IV. CONCURSO DE DELITOS Una misma la vIa publica que danan a una persona, que al mismo tiempo es
nos delitos, y entonces habl~mo I " persona pue.cIe cometer va- constitutivo cle un eleEto tipificaelo pOl' el edicto ele los ecliles y por la
terial 0 ideal. see concurso". Este puede ser ma- ley clecenviral con la actio de jJaujJerie. Ningun jurista eludo que se
l, 1 concurso material comiste e ' cometen toelos los clelitos, pero hubo elivergencias acerca de si com-
manera que cada una de ellas" , n.~Jecutar varias conc!llctas de peten toclas las acdones. Algunos pensaron que la vfctima pllecle
deliCtual, como si una pe I se Upl Ique autonomamenrec~mo elegir que acdon entablar, y que, entablaela una, se extingue la otra
rsona mrta algo aT' I -
en fiIll, nnevamente aI prl'Ine" 1" . I ICIO, ( espnes a Cayo y sin mas 1.020; sin embargo, prevalecio la opinion de que, elegida una,
1es, plies es claro que entoncro, 0",cua no ofr " eCl~ ( I ICliItacIes especia-'
l'fi
no se extingue la otra, solo que con esta la vfctima (micament.e pue-
das para caela victima, aunquee~,e~ls~en tr~s acclOnes penales separa- de conseguir 10 que corresponda a titulo de eventual exceso cie pena
ICIO laya Stelo dos veces vfcrima. con respecto a la anterior 1.021.

1.0i4 D. 27.7.8.1 Lf. 447 .

50.17.87." , ..26, 44.7.59; 50.17.139 pr.; 50.17.164; cfr. D. 46.2.29' 1.018 D. 47.1.2.1-2 Y4-6.
1.019 D. 47.10.4l.
1.015D.42.1.6.3. '
1.016 D. 47.1.1,I. 1.020 D. 44.7.34 pr.; 44.7.53 pro
1.021 D. 44.7.32; 44.7.34 pr.; 44.7.41.1; 47.7.1; cfr. 44.7.60 "D. 50.17.130; Inst.
l.Ol7D.47.1.1.1.
4.9.1 i.f. (el texto se refiere a la actio de pattperieen concurrencia con el delito edilicio
de Tener fiera~ en la via publica).
 240
DERECHO PRIVADO ROM4.NO. TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 241
V. Cuando el deli
ACTIO NOXALIs 1.022, ' . ~
persona sometida a potestad (hi' ~o ha sl~Io co~eudo por una implicaria obligaci6n civil. En realidad, la exacta construcci6n de la figura correspon-
o arno, la acd6n penal es reemp~?;z~e~;cpavos), l~,no~.?c1olo su padre de a la de una "obligaci6n facultativa": el padre 0 el amo estan obligados a la pena,
noxalis). or una aCClOn noxal" (actio DerO se liberan de ella si entregan por la noxa, y asf 10 dice claramente D. 42.1.6.1:
~'El que fue condenado a pagar 10 0 a dar por la noxa, esta obligado a los 10 <por la
acd6n> de 10 juzgado, porque recibe de la ley la facultad de entregar por la noxa"
No e$ seguro si Ja noxaJidad era t b' - (Decem aut noxae dedere condemnatus iudicati <actione> in decem tenetur; !tU:,tltatem enim
in manu mancipiove. am len procedente con respecto a las persona~
noxae iledendae ex lege accipit).

1. La acdon noxal se cIa en contra d I En el procedimiento in iure el actor puecle dirigir una cloble
sean condenados a la altemativa de e padre 0 amo, para que interrogatio al padre 0 amo, para inquirir de el si se reconoce como
sobre la persona del delincuente a la pa~ar, I(a pena o..:lar el poder juriclicamente detentador de la potestad sobre el hijo 0 esclavo y si,
Vlcuma noxae deddW) 1.023.
La palabra noxa originalmeme signifka el da-
ademas, de hecho uno u otrO estan bajo ella. Cuando el preguntaclo
fin, la 'pena por el delito (efr. D. 50.1 G.238.3 no causa~~; tambien el.(~dito. y, ~n niega, el acwr puede ejercer una actio in factum sine noxae dediti.one,
traduclrla como "dacion por la noxa" . I . ~; La expr~slOn noxae rlnltlJO es m"'jQr en la que debe probar que la potestad existe 0 que, si no existe, ella
,es eear, porel dano (cometido)".
se debi6 a dolo del demandaclo (si enajeno al esclavo en fraude~ para
Si eI padre 0 amo mandaron . evitar responder, pOI' ejemplo) 1.026; con ello obtiene Ia candena ala
(esto es 0 que I'ba . ~ometer el deltto, 0 supieron de el
. ' a ser comeudo 0 q _. - pena, de la cual el demandado no puecIe liberarse clando porIa
Impidieron , responelen el'11.ectamente can 1ue esta
. , slendolo.) y no 10
no hay lugara la noxal 1.024. a aCClOrl penal ordinaIia, y noxa.
3. El demandado puede dar noxalrnente en cualquier momento,
. 2. La acd6n noxal no es una acci6 - '. incluso antes de la sentenda. Esta dacion tiene lugar mediante la in
ltdad de la penal basica q n autonorna, smo Clerta rnoda-
ta1.025). ele moel . ue corresponda (a Ia que Gayo llama direc- iure cessio del esclavo 0 la mancijJatio de este 0 del hijo.
, 0 que uene ademas ca - . . -.
10 sea aquella. En la intentio s~ 1 .~acter CIVJ.Ill honoraria, segiin EI hijo dado por la noxa queda in mancipio con respecto a la vlctima que 10
como cometielo po I I .. eescn e el delao del cual se mae recibio (Gai. 1.140; 4.79). Para el tr.aspa~o del hijo los proculianos eXigfan la, tres
r e 190 0 esdavo y . I L. '
altemativa de condenar aI padre' ~ a ' en a con(~mnat1.O se cIa la mancipationes establecidas por la ley decenviral, mientras que los sabinianos se con-
la noxa. . mo, a pagar la pena 0 a dar par tentaban con una, porque entendfan que la triple mancipacion se aplicaba a las
emancipaciones. voluntarias (Gai. 4.79). Cuando el que recibi6 en noxa al hijoobtuvo
por medio de el (de su trab~o, par ejemplo) tanto cnanto fue:el dalio illferido con
E~emplo de la actio noxalis por huno ue c .- " . el deli to, el prelOr 10 fuerza a la liberaci6n (Coli. 2.3.1). En el derecho cristiano fue
bandeJa de oro, de la cual se trata f' I q ometlo un esclavo: 51 resulta que Una
. ,ue mrtada a Ao Ao p l ' abolida la noxae deditio de los hijos.
o b fa 0 conseJo del siervo Estico que e ta
r ..
I ' . or e Slervo .<:..q]co 0 pOl'
No.. No. debe componer el daii~ com:la;r~na~otestad de No. No., pOl' la cual cosa
valldo la Cosa al tiempo de ser hecll I I ' duplo de tanto cuamo dinero haya
4. La noxalidad sigue a la cabeza del ofensor (noxa mjmt sequi-
N o. No. en fuvor de Ao . Ao" IS' P 0 e lUrto 0 a dar por I
_, A A a noxa, .candena .
Juez a tur) 1.027. En consecuencia: mientras el hijo 0 esclavo esten bajo la
. I' 2 ar". Q. 0 . ba No. N.o. ()re.lJ.e,h /..' ,
potestacl del padre 0 amo, estos responden noxalmente; si pasan ala
fi.hactum
.. ~
e~se paterae aureae Ilua de re't
. ' , agz ur, quam 0 rem Nm N:
C()1l.!'1 10 Nl. Ni. fl,rttlm
profl.7 .
r uuet, If,wntz ea res Jiu# cum full"m fi t . m. tre Iwmrmm deCldcre potestacl de un tercero, la responsabilidad se traslada al tercero; cuando
. de N .
t" x m: Nm. Ao. Ao. condem t) El
- ac um est tantae peC'/. . d pi
. . na 0 padre 0 amo n mweu - . urn ant noxae dedere los hijos delincuentes se liberan de la potestacl pOI' emancipaci6n 0
una obhgaClon alternativa y por ell no I b 0 estan. sm embargo, sl~etos a
noxa aparezca en la inten/io redactad : e" e aceptarse que ]a pO$ibilidad de dar por par muerte del padre, y los esclavos, par manumisi6n, se extingue la
a a~l; par la cual N N responsabiliclacl noxal, y el hijo 0 esclavo convertidos en sui inris
e 1 d ana 0 deba dar porIa noxa al sie Es'" cosa o. o. della componer
civil de dar por la noxa 10 que no IV? L tlco , porque ello implicarfa la obliOC'cion queclan slljetos personalmente a la acd<5n penal. A la' inversa, si un
d aClOn.- ' es a$1. a condena en c I' 1 " ..
noxal , para que el dem an d ac I0 tenga la 'hTdam )[0, es a nile inclllY~ la sui iu-ris comete el delito y antes de que la vfctima ejerza la acdon
"J . ,
esclavo despues de ]a semencia. Pero la a . . p.OSl. I I ad de entr~gar al hijo 0 penal en su contra, se hace hijo (por adrogatio) 0 esclavo cIe otro, el
condena pecuniaria no tambien . ~tt~ WdtCatl se cia por el 11lIpOrte de la
, para eXlglr a noxae deditio, ya que ella tambien padre 0 arno comienzan a responder noxalrnente. Mllerto el esclavo
o hijo delihcuentes, cesa la responsabilidad noxal.
5. La nQxalidacl es un relicto de la antigna concepCion vinclicati-
va de la responsabiIidad penal, seg(m la eual el enmerto cIa origen a
1.022 s. m. D. 9.4; CI. 3.41' Inst 48
1.02~G " . , '"
1.024
al. 4.7:>; D. 9.4.1'' 9420' 9 4 28' 4761
' . , ' . , '. . pr.
D. 9.4.2. pr.-l; 9.4.5 pr.-l.
1.025 GaL 4.77. 1.026 D. 9.4.21.2.
1.027 Gat. 4.77; D. 47.1.1.2; 47.2.18; 47.2.41.2.
 242
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I1
EL DERECHO DE lAS OBUGAClONES 24$
una venganza de la vfctima sobre eI malhechor mismo. Una vez introdu-
lab su vez del verbo' jere ~ "llevar" (efr. el
cida Ia idea de pena expiatoria, ella se vio en contradicci6h con el Furtum denva de fur, y esta p.a .ra, a r' "ladron" latTO de donde denva
hecho de que un hijo 0 un esdavo no tienen capacidad para ser deman~ gnego phar, de p ero.. ~
h ) A nque traduclmos fur po "
" . 0 andillero, bngadista", y onginalmente se
dados por la pena pecuniaria, de modo que 0 el delito queda impune 0 esca ultima palabra, slgmfica ba~dld(, gos) que soHan dedicarse al pillaje y al
P
se mantiene la idea de venganza personal de hecho. La solucion consis- bandolerismo. sOldadosdmfier~e~:no:gugr~~ente
aplicaba a los Cfr. una e mcw ,s postc1<i~ica,
. en D. 47.2.1.3; tambien
ti6 en dar 1a accion contra el padre 0 el arno para el pago de Ia pena, Cell. 11.18.20; bid., Etym"S.26.19.
pero dejandoles la posihilidad de evitarIa con la entrega del culpable y 2 La cosa hurtada deb~ ser mueble. Este req~~~ito fue alcanzado
fadUtar asf Ia venganza personal, que en epoca dasica, como vimos, como'.m d'lSCU u'ble al menos desde la epoca altoclaslca.
queda reducida, por 10 que a los hijos respecta, nada mas que a obtener
de elIos un resarcimiento pecuniario con su trab<yo . Dentro de tal regi-
Entre ]05 veteress~ a~ef~ba. e) ~ec~~ AJo Gelio (Noet. att. 11.18.13), Sabino
la osibilidad de un hurto de inmuebles
men, pues, la pena, aunque forrnalmente aparezca como expiacion, (Gai. 2.51; D. 41.3.38, 4 .. 5 pr.. e~ tario fue condenado por huno despues de
materialmente se presenta como una composicion, porque de hecho el referia en s~ libro De f~rtisque un a~r~n ~ ta noticia no supone en ca.~o alguno que
padre 0 e1 amo, al pagarla, 10 que vienen a hacer es pagar un precio .,. haber vendldo
I el pr~dlO
I' 'anos sostuVleran a.. ~ _ de. ser posible el hurto de inmuebles.
que ,;-rren laa 0plmon
para evitar la venganza sobre el hijo 0 e1 esdavo delincuentes. Sabino y os sa
1 derecho imperial tiplfico el delao de "usUlpaaon
)Illl _ , ' _ " de inmuebles (im,asia).

EI principio noxa caput sequitur es tambien relicto de la antigua concepcion, Pero se puede hurtar 10 unido a un. ,inmueble y que se hace
porque la venganza se ejerce sobre el culpable dondequiera que se encuentre.
mueble precisamente mediante su separaclOn. .
Por ejemplo: los arboles, las piedl<.!S, la arena, las froM (PS. 2.31.24; D. 47.2.25.2;
47.2.26.1; 47.2.58).
Secci6n Segunda
Tambien se castiga como hurto la aprettensi6n dolosa de;es~la~
DELITOS CMLES Y PRETORIOS AFINES vas, c1e I1UO . potestate, de la ml~er1 029
S zn in rnanu~ de un (leudor adzudzca
tu,s y del glacliaclor libre (auctaratl.ls) .
177. HURTO (FVRTUM) 1.028 .. . , d ersonas libres, como son Ia.~ anteriormen
. Pero
.. d la sustraCClOn 0 enaJenaclOr: e p d
el esclavo - un crimen'. el ph gio, sancionado
consntuye a emas _
te mdlca a.~, ~enos ' ' ' . ('m D 48 IS, CI. 9.20), que por supuesto se rehere a
1

Falml de plagwrl1.:i $. I
por la lex Iibre . b dos' tambien ala. retenci6n de esclavos
1 deIito de huTto (furtum) es eI pro to tip 0 del ilfcito de apropiacion cualquier y no so[amente a os nom ra ,
fugitivos.
patrimonial, y por ello en epoca preclasica, yaun en la cIasica. inicial,
ofrece una gran variedad de tipos, que progresivamente fue estrecha- 3. El "apoc!eramlento
. ( la cosa se inicia con una contrectatio rei.
"Ie
da en la medida en que surgieron nuevas acdones que particular-
mente sancionaron conductas de apropiacion definidas. De. "
). I verba tractare, a su vez, deriva de tmhere = "traer,
contractare (cum tractare, e.
. . edecir "tirar V10lentamente "., con traetare es "tocar, entrar en con-
jalar,
tacto tlrar y qUler..
coo";, contrectatw .
Tet, pues, V1ene a 51
'gnificar "cootactamiemo con la cosa, su
De todas maneras, el concepto romano de furtum, Con incluir a1 moderno hurto,
es mas amplio que este, pues, al menos en epoca republicana, llega a cubrir mcitos aprehensi6n fisica".
hoy tipificados como fraude 0 estafa; por ejemplo, uso de pesas falsas en las compra-
ventas (D. 47.2.52.22). EI aparecimiento de la actio de dolo permitio establecer separa- Para la tipificaci6n material del deIito es, pues, Stlficie~te q~7 el
ciones (vid., por ejemplo, D. 47.2.43.3).
juraprehenda la cosa, y no resulta necesario que Ia mueva arnotw.
~ .] uando alguno amueve una cos a ,~ena por
I. El tipo basico del hurto consiste en el apode~~
CONCEPTO.1.
GaL 3.195: uSe com~te Imrto no 510 C do alguno apreheode una cosa ajena
d .. ela SIOO en genera cuan . . d'
miento doloso de una cosa muebie de que otro es su dueiio 0 posee- causa e aproplars d d I, d - "(Furtltm au/em fit non sol U m Cttm q~ti~' intempun I causa D
contra la volunta e ueno. . ai' It invito domino contrcctat). .
dor, bien civil de buena fe, bien natural can facultad de retenerla, . t . d uenerahter cum qws rem unal , fi'
rem allenam amove, se b . . . la cosa" (furtum sine eantrutat20ne len
sin Ia voluntad de estos. El deIincuente se llama fur ("ladron"). 412318: "No se puede cometer hurto sm Wcar
. " P
'bl . D 47221 7. "EI que para
d I tentativa de hurto no es pum e. . .. .. d
non potest). or en e; a .
cometer hurto entro en un aposento, no es todavia ladron, aunqt1e haya eotra 0

1.028 s.m. D. 47.2; CI. 6.2; efr. PS. 2.31.

1.029 Gai. 3.199.
 245
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
244 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
1 o mpra dor (de buena fe) coja la cosa y se la lIe ve,
para hunar. Luego, ,a que acci6n estara sUjeto? Cienamente a la de injurias 0 sera vende la cosa Y J.>er,?ite que : :l l para entregarl a al eomprador. se considera
acusado de violencia, si entrare por la [uerza" (Qui furti faciendi causa concl<we intraTJit, aunque el depoSltano ~o tomO e a cosa
mmdtlm fur est, quanvis furandi causa intravit. Quid ergo, qua actione tenebitl/r? Utique haber habido cO'ntreetatio. Cfr. D. 47.2.1.2.
iniuriamm aut de vi aceusabitur, ~~. per vim intraibi"t).
4 Aparte este requ 'IS'lto material y fisico de la contreetatio,
, rei, la
De todos modas, es neeesario distinguir dos supuestos: , 'fi~aci6n total exige que alguien, diferente del ladron, tenga ae-
UPi 1 I osesi6n civil de buena fe 0 natural de la cosa con
a) El caso, normal por 10 demas, de que elfu:rno tenga la cosa t"n su tualmenre a P
poder pero que empieza a tenerla con la contrectatW mL~ma, y que IIama~ facultac1 de retenerla.
mos "huno de eosa" (''furhtm rei" ) 1.030, A este tipe tambien peneneee eI b' 'n' n oseedor niega (Escevo1a) que se cometa
llamado "furtum possessionis"a que nos referiremos despues. D. 47.4.1.15: "... ~ no hu lera nl gu Pfi . ) P~r ello la aprehension de una res
"( . II t possessorfurtum negat e n . . . . ' (D
hurto... .. .Sl nu I,! ~1.
tuy este delito porque nadie las posee .
b) La hip6tesis de ciertas personas que cienen la cosa en su nullius 0 pro dereZ,c/o h':'0t~ ~o. constl : es huno ~orque no hay posesion. pero
poder y que par 10 tanto la pueden "manejar" Iicitamente, pero cuyo 47.2.43.5), La de ~ d~~nt mrzs ta~pO~ bjetos i~cluidos en una herenda yacente
manejo se toIna en ilfcito a partir de un deno momento; tales hipO- tipifica el crimen sacnlegu. Lasu.stracclO n ~,o (Gal' 3201' D 472.69 a 71; 47.4,1.15),
r ausencla de poseslOn . . , , ., . ,,- .
tesis son las del depositario y el pignoratario que usan (en sentido tampOco es IlUrtO. po . 'a! II mado "piIlaje de herencl;! (cnme.n
pero queda i?cl~ida en un cnmen espeCl a
amplio) de la cosa depositacla 0 pignorada; y tambien del comoeIata- expilatac herethtaLis: D. 47.19.2.1).
rio que usa la cosa prestada para un fin distinto de aque! acordado
con el comodante, 0 que, cuando no hubo nada clicho al respecto, la DidIO requisito explica que sea posible una sustracci611 f~rtiva
emplea en un fin que este no aprobarfa, Solemos hablar de "hurto . I clueno de la cosa mueble en contra de aque que
comeuda por e 1 buena fe 0 de aque! a quien la habia dado
de uso" ("furtum usus") 1.031, aetualmente la posfeecCt~ 0 en co~oclato, eonfigurandose asf un hur-
en prencla, en usu ru . . ")] 03"
Ejemplos: el pignoratario conduce el vehiculo que se Ie entrego en garantfa (dr. to que Ilamamos "de posesi6n" ("furtum possesSZOllZS '-,
D. 47.2.55 pr.). EI depositario vende la cosa que se Ie confio; 0 1o propio !lace el
pignoratario con la cosa pignorada sin haber pactado el ius vendemli, 0 si, !Iahiendose . '. . bar 0 d delito es uno solo; la clistinci6n .>xpresa entre
pactado. la vende antes del incumplimiento de la obligaci6n garantizada (D. 47.2.74). Para los Junstas, 51 n em g, . . 1<1 posesion de una cosa
Tambien el pignoratario que, con entendimiento de quedarse con la cosa, no la el hurto de una cosa ajena, el us~ de ~~ c~~al:;se~~~bres: "jmtlLw rei", "j'lrttlm
propia es justinianea .(D: ~~.2.1:3 Hp.), q 0 Y en otros antenticos, pertenez-
devuelve despues de pagada ladeuda (D. 47.2.52.7) y el depo~it;llio que oculta la US1LS" Y ''ji.17tum POSSesSlon'iS , tnsplrados en ese ~ext
cosa para quedarse con ella (D. 47.2.1.2). casos estos que se aproxirnan a h1 apropia-
can a los interpretes.
cion indebida. Se presta una platerfa para usarla en una cella de amigos in~itados, y
despues el comodatario se la !leva al extranjero; 0 un caballo p,lra pasear y el mismo . . Ie vollIntact a permiso del duei'io (imJito domino),
10 !leva a una batalla, 010 da en comodato a un tercero (Gai. 3.196; D. 47.2.55.1). EI 5 La ausenCla c , I- 'n
-d "10 poseedor natural para el apoderamlento, es tam )le
comodatario de Ulla cosa la da en comodato a otro (D. 47.2.55.1). Si el cornodatario posee or CIVI I I 1 rto el eual en realidad es el determinante para
usa la cosa para un fin que considera sena aprobado por eI comodante, no hay' dolo un e!emento c e eel , , 1033
ni, porende, delito (Gai. 3.197; D. 47.2.77 pr.). apreciar la antijuriclicic1ac1 del heeho' .
." s610 es ladron el que tom6 10 que sabia que. el to~aba
Este tipo no haee excepci6n a las reglas generales sobre (:On-Ira:!(/,- D. 47.2.46.7. Luego, _ l fu .t i aurectavit qtwd 1muto d<mmwse
ti~,
porque e!uso (ili'ciw) de la cosa tiene que empezar con aquella 0 contra la voluntad de su dueno" (Is ergo I SO 1 rtaesd'd~1 dueno a:ogi6 a un esclavo, es
.. ) D . 472
jacere Sctlllt. 2' "EI rule
.. 48 ., " . con. a 1vo .un'. porque .quihl que. tenga la voInn-
por un acto equivalente, , 'd t que no es ladron Ul p agIano. 'c ., .
mas que eVl en e , ;> (Qui ex voluntate domini Sf,Tl)um ree1tnt, qtLm
D. 41.2.3.18: "Si para cometer hurto hubieres tocado la cosa depositada en ttl tad del dlleno pllede ser I1amado !aclron.. '. . l tatem domini
. . . ' ius arn manifestum est; qllt:i enlm tfO un
poder, dejo de poseerla; pero si no h1 hubieres movido de lugar, y tuvieres la inten- neque jur n~,'flte plagtanus ~1t,. ~ qu b" de modo que si almlien cree acmar en
N' ]"j t, t1) 1 reqlllSItO es 0 ~etlvo. I'd d actua con su O'perffilso,
}wbrm~j_r{..I(:l )() (OJ.
.
no cornete
cion de negarla, respondieron con raz6n los mas de los amigl.los, y Sabino y Casio.
que yo permanecia siendo poseedor, porqne no se puede cometer huno .~in wear la cont~ de la VOI~llltad del ~l~ef~'lg;)oo:r~cr:~;s~ient~ ejemplo: Ticio ha solicitad~
cosa, ni se comete hunG con s610 el animo" (Si rern apnd te ckpositmn jurtifitt"iendi cm/sa el del1to (D. 47.2.46.8). G y . d'rs la a el perc 1I1i esclavo me ha advern~
contm:taveri.s, dr",ino possidcre; sed si eam loco non moveT2's, et iujitifmdi ani1ll1l1l! !wlm1s, a mi esclavo sustraerme alguna cosa para aTe.. en' delito flagrante. aUloriZo a ml
. . "' . 0 para sOlpren d er a lCIO I
plerique IfeferlLm, ei Sabinus et Cassius, reete mponderunt, possel'sorem me manf'Te, quia fur- do de dlCha petiClOn, y . ' T' 0 comete el delito por cuanto a
esclavo para lIevarle la cos~ .de que se trata. 100 n
tU1n sine contrecta/ioe jieri non pOLest, ne-t: animo furtum admittat1Lr). Si un depo~itario

3 - 472 1 ~ 1-2' 472 19.5-6; 47.2.60;

1.(j32 Gai. 3.200; D. 41.3.4.21; 41.3.49; 47 .2. 1. ..:J. .. .
1.030D.47.2.1.3.
1.031 Gai. 3.196-197; D. 41.2.3.18; 47.2.1.3. La expresi6n ''}urtum lW~" tue com- 47.2.74; 47.4.I.l5.
puesta a partir del ultimo texro citado. IJ}33 Gai. 3.]95; 3.197.
 EL DERECHO DE lAS OBUGACION'ES
246 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
. la contredatio' com plice (apem. Jrrre) el que, sin
Son autores todo~ I.os que eJecutan II . e insti~Or (eonsilium ferre), el que per-
sustraccion fue consentida por mf. Justiniano, en cambio, configura el tlelito, pues ejecutarIa, presta se(l/lCIO yayuda para.e ~~ra cometerla (Cai 3.202; D. 47.2.50.3).
hubo dolo (eI. 6.2.20; Inst. 4.1.8). suade, impele 0 instruye con su co.nseJo 'entras no baya eontr:Xlatio no p~lede haber
PerO como .~o s~ sandoEna la tenta~l,:;.;ltestosen verdad se hacen tales c1esde que eI
Un caso especial de ausencia de voluntacl es Ia recepcidn de una complice III Illsugador. ~ otras pa a ,
cosa objetiva 0 subjetivamente indebida como debicla (indebitum solu- delito se cometa (D. 47.2.52.19).
tum), a sabiendas. El derecho chisico conserv6 una distinci6n decenviral.~ntre "hur-
Es decir: cuando el deudor debe pero no a quien Ie paga (indebido subjetiva- to flagrante" (furtum maniftstum)y "no flagrante" (nee manijestum).
mente: D. 13.1.18),0 cuando no debe pero se Ie hace creer que debe y paga (indebi- . :fi tttm) significa estrictamente "hecho con la
do objetivo: D. 47.2.43 pr.-I). La ausencia de voluntacl radica en que el pagador 10 La palabra manifestum (ant. mamt es I ~.a") EI castellano "ilagrante" literal-
hace en el entendido de deber. Este tipo, por cieno, se.aproxima a la estafa. I I " on las manos en a m= .
mano" (c~r. e po~u ,~r de:: t" (de fla<n"O.ns participio presente de jlagrare - "arder,
mente qUlere deClr ar len e 0'- ,

6. Enseguida se presenta tambien como eIemento del tipo el estar encendido") ..

dolo del jnT, consistente en conocer la ajeneidad posesoria y la au- Cuanclo aIguien es al menos S01J:?rendiclo en el ~oment.~:~sd~
sencia de voluntad del dueflo 0 poseedor para Jlevarse Ia cosa y en
querer apoderarse de la cosa. No cabe un huno cnlposo. de la contrectatio, supuesta lao reunron dd'e 10~ (~e~ea~t~l~t;~efi~rt~lm 0
delito entonces este es 71W1'Iifestum; e1 . escu nm .
D. 47.2.50.2: "nadie comete huno sin dolo malo" (ne:mo furtmn flu'it sine. dolo del ju~po~terior a aquella hace nee ?lI:anifestum al ~e~lto, per~ SUP;fi:
malo). Vid. tambien PS. 2.31.1. La aprehension de una cosa ;yena en la creencia de una eontrectatio anterior de que na(h~ tuvo cono~ll~l1e~~O'e~a ~~ ~Ui~
que es propia (D. 47.2.21.3) 0 de que fhe abandonada por su dueilO (D. 47.2.13.6; mismo, 0 cIe que, si .alguien UlVO dlch~.o~~noclmlen. , . .
47.2.43.10), no constituye huno por falta de dolo, Si alguien huna bronce creyendo
ser oro, 0 creyendo que habfa determinadacantidad, habiendo menos, comete huno descubrir la eontrectatzo en ese momento .
de 10 que verdaderamente sustrajo (0. 47.2.21.2). Basta saber que la cosa es ajena,
aunque no se sepa de quien predsamente es (D. 47.2.43.4). EI que toma a1go creyen- 'LajUrisprudencia debati6 ace:ca de~ insratanatlegue:O;us~~~::~~ga~~t:e~~~~;:~~;
. za a ser nee manifest1!~). pa . ' I
do contar con la volumad del dueno, cuando no cuenta con ella, no comete el delito, festus ( 0 se emple ' I t i 'mo de la contTeetatio' para otros, lIlcluso Sl e
por ausencia de dolo (D. 47.2.46.7). EI que remueVe unas cosas parallegar a las que sorprende al ladron en e momendo m s d r ellugar en 'que hiza la elmlreetatio eI
.. fene lugar antes e a l Jan ona ' 1
Ie interesa lIevarse, no comete hurto de las primera.~ por ma.~ que las haya tocado, descu I)nmlento I t eros tambien cuando se 10 sorprellc e
porque no mvo dolo respecto de elias (D. 47.2.22.1). Las expresiones arlJectlts furandi ladron (por ejemplo, la cas a); pa~un.os ter~e la' cosa' y para algunos, en fin, era
que se encuentran en Cayo (2.50; 3.208; 4.178) y anim14' furandi en Ulpiano (D. camino al lugar destinado al ocu tanllen 1 u'er mome~to con la co.~a en sus manos
47.2.52.20), son modos de decir no tecnicos para senalar el dolo. .. sufidente que el ladron ~uese ~st~ e~e~:~r;a ocultado y cuando la Ileva para ven-
(por ejempl.o, mucI~os glas d(~sl~:~ la opinion prevaleciente era la seg1,lnda;Juliano
La lucratividad, que quiere c1ecir el prop6sito de tener la cosa para derla). En nempos e ayo .U' (D 4723 2) Vid. tambien D. 47.2.4 a 7; PS.
ra que aprobO I plano . .,. . I I
si y en prop!o beneficia, no es alga diferente al dolo ni constituye un sostuvO I a terce, . I d I' 'ndiferente que el descublimiento 0 laga
2.31 .2. Pam que sea manifestum e. e Ito es 1 . 3
elemenw especial del delito, aunque la demostraci6n de que no hubo el duello cle 1,1 cosa u otro cualqUlera (D. 47.2.3.1, 47.2.7. ).
intenci6n lucrativa 10 excIuya, porque entonces no Imba dolo.
En eI d~recho arcaico existe una especial, n.lOdaliclacl c~e invest~
La aprehension de una cosa ajena al parecer perdida, en conodmiento de ser gar Iitualmente el hurto no fl~~rante, cuyo eXlto 10 trans orma e
ajena, mas para devolverla a su duei'io, no constituye hurto, por ausencia de inten- flagrante: es la quaestio lance et [zoo.
don lucrativa, es decir, por falta de dolo (D. 47.2.43.8). La expresion "entendimiento . _ . funciones poco conocidas; el lieimn era
(animo) de hacer lucro" (animus lucri faciendi) que a veces aparece autenticamente en EI lanx era un plaullo de cera71c~ c~n de la antura (taparrabo). El interesado,
las fuentes no es mas que una manera de indicar el dolo furtivo (por ejelllplo en D. un vestido muv ligero que se ataba alre e< orI de haber hurtado tan solo vestido
47.2.66). Los postchlsicos, en cambio, tienden a distinguir un especial ;lnimo de . t ba ante la casa de sospec 10S0 ' . -
pues, se presen a . . ) ortando eI lanx. Lo primero qll1za para
lucro, que illcluso a veces diferendan del animo de hurtar. Como ulla intencion con el li".htm (eS declr, semldes~u~o l
p - I hiciera aparecer como hunada(y
lucrativa no es requisito del tipo, por otra parte, tampoco hay excepdon en que en la impedir que lIevara I~ cosa con~lgo y e~i~u~s l:nx, porque asi se mantenian ocupa-
i
hip6tesis del "fitTt1t1n usus" no exista realInente una voluntad de despojar al clUellO en Cayo dice que esta mlsma funclOn cu~~ f ., era para depositar en ella cosa
ega que qUlza ~u unClon ,. I
,I favor propio, y que, antes bien, se mantenga la de devolver la cosa. De todos modos, das las manos, aunque a gr . . . in embargo que el lanx puc 0
la idea de que norrnalmeme un uso ilfcito por las personas que cometen tal tfpo de d ) Algunos mahClosos plensan, s .'
una vez encontra a . ' . I las mujl'res presentes, dada su escasa
! huno sea nada mas que la manifestaci6n extema de una voluntad de despojo, pudo
ser la que condujo a la inclusion de estas cOllductas en tal tipo penal. Por 10 demas,
D. 47.2.55.1 comidera que usar cosa ajena es una suene de lucre.
servir para que eI investigador ocultara a cara a

I
7. Reuniclos welos estos elementos, el deIito se comete desde que 1.034 D. 47.2.7.1.
tiene lugar Ia aprehensi6n de la cosa a contrectatio.
 248
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO IT
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 249
vestimema (de modo que el pJatillo tendria de . .
de ellas eJ ponador y no tropezar)' Ot J?S perforaclon~s para mJllar a traves Si el dueno de casa se opone a la btisqueda con testigos, se
libad6n ritual y expiatoria por la vi~la :?s ~pl~an <jue .con el debra hacerse una
familiares); y unos terceros, que tendria ~~onro ~e~casa _"!.I.ena (templo de los dios es confiere al interesado una actio jurti prohibit~ de caracter in factum,
ocultamiento. De ser encOntrada la c p I~ d magic: de descubJir ellugar de por el cmidruplo; y una actio furti non exhibiti, del mismo caracter,
antigua ceremonia habia desaparecidoosa,: unf_ ~e tema como mattif~btm. Esta cuando, encontrada l~ cosa, el afectado no la presenta in iure, aun-
derarla como actual, al PUnto de darse e~~r:b~~a c aslca, ~unque Gayo parece consj. que no conocemos la pena 1.039.
la considera ridkula (Tab. 8.1Sb' Gai 3 192_193~0Cde rebatIr Sll eficacla; por [0 demas,
, " ,r. Fest. 104; Gell. 11.18.19; 16.10.8). EI que sufri6 esta acci6n sin ser elladr6n dispone a su vez de una
Todo 00'0 hurto es nee manifestum 1.035. actio furti obl(J,t~ tambien civil, en contra del que deposit.o la cosa
hurtacla en su casa, 0 que se la enO'eg6 para que fuera encontrada
ahi, aunque tampoco haya sido el vercladero laclron 1.040.
II. AccroNES DERNADAS DEL HURTO E (. c) Fuera de lOdos los casos anteriores, la accion penal general es
pletamente la distincion entre aCcio~es~~~~:l~~:runo cabe .com- la actio jil,rti nee manifesti por el duplo, de naturaleza civil, pues re-
1. Las acciones penales ordinarias s ~ e perseclltonas". monta a la ley decenviral1.041.
que se descubri6 I d r ' e tan. adaptadas al modo en
cuanto vali6 la co~a ee It?, pero slempre conSlsten en un multiplo de En epOC;! arcaica las penas se exigen mediante fa actio legis per m(:TrlUumtttm in
resfuit). n e momento de cometerse el delito (quanti ea persunrJ7n. En epoca clasica, mediante formulas tipicas. La de la actio fwti niX 1nrmife.sti
posiblememe era esta: "Si resulta que una bandeja de oro, de la cual se tl-ata, fue
hurtada a Ao. Ao. por No. No. 0 por obra 0 consejo de No. No., par la clIal co.~a No.
Por ello, no se estiman los aumentos que redbi6 COn posterioridad (D. 47.2.9 pr.). No. deba componer el dano como ladr6n, al duplo de tanto cllanto dinero haya
~~ ~ontra el ladron sorprendido infra' ..' . . valida la cosa al tiempo de ser hecho el hurto condena,juez, a No. No. en favor de
rr:anije.slll?or el. cU<ldruplo del valo~ de la C~~\~l~~a~~: l~~~~ a~;~j;~;tz Ao. Ao." (Si parel Ao. Ao. a No. No. ope:ve comilio Ni. M. furtum factum BI'se paterae aurme,
qua de re agitur, q1lf&m 01.> rem Nm. Nm. pro jure damnum decidere oportet, fjlwnti ea res fuit

~:~~ec~~~~~~t~~:c~~7~:(?;f~e~~~S~~~~lto~~nalidad ciVi'l~riginal~ cum furtum factmn est, tantae pecuniae duplum iudex Nm. Nm. Ao. A o. condemnato).

cl) En todos los casos la base que se lOrna en cuenta para calcular la
Dicha ley estableda que si elladron era so . pena por duplicacion, triplicacion 0 cuadripIicacion, es el valor de la cosa
dia y se defendiera con armas la vico' d- rpdrendldo de noche en Sll <Ielito, 0 de
' , m a po [a arle mUene de . d' . (ven.tm pretiu.m) en eI momento de cometerse el delito (qurmti ea TPS fuit),lo
que cump I[era con dar voces de auxilio ara r ' . ~nm(' lato, slempre
otro caso, tratandose de un pUber I'b P d ft- evemr al vecl?dano (cnd(~ploratio). En cual implica no tomar en cuenta el interesse de la vfctima, es decir, cmlnto
quien ordenaba su flage[acion (verber. I .re, e. la s.~r cond~cl~lo ante el magistrado, Ie import6 que no hubiese sido hurtada (id quod interfuit) 1.042.
era impuber, tan s610 era procedent:f:{faa:7~~~1~n ~.la vlctlma. (addidiu),. si el Iihre .
despeiiamiento desde la roca Tarpeya R g, d n, y Sl esclavo, esta y la muene por Pomponio estimaba que el burto es delito "de acci6n instantanea", aunque la
te la quaestio lance et licio es ma ir..t . Deculer ese que el hurto descubierto median- contrectatio misma sea permanente; esto es, el delito se consuma y agota con eI co-
IlUrto no debio de ser muy frecuentn1e.!i ttm. ac as eslaS penas hay q
- .' , ue pen~-ar en que el mienw de la contrectatio; Ulpiano, en cambio, 10 consideraba como delito "continlla-
e en epoca arcalca.
do", de modo que se sigue cometiendo mientras elladr6n tenga en su pocler In cosa.
b) Corara el que habita en una casa en I I La imponancia de esto guarda relacion con el e;,ilculo de la pena: cuando se comide-
obj~to hurtac10 despl1es de habhselo buscad~ ~~~ e se enconr.ro el fa instanl<1.neo al deli to, los aumentosqlle lIeguen a la cosa can postelioridad, no

tesugos, aunque nofuera ell 1'- . 1, e~ presenCla de influyen en la base de calculo, pero si a1 !llicirselo como "connnuado". D. 47.2.9 pl'.
triple del valor de 10 Sustraid~( ~~~' :~c~~ una ~C?I'o ju.rt1. r;oru:ejJti por el de Pomponio: "AI que nene la accion de hurto no Ie puede nacer ya otm acdon por
el continuado apoderamiento del !adron, ni ciertameme par 10 que la cosa Imrtada
de las XIT Tablas 1.038 . ,. n es CIVI y prOVlene de la ley hubiese aumentado despues" (Ei, qui fitrti actionem habet, assidtw contrectatjone fmis non
magisfurti (lctio nasci potest, ne in id quidem, in quod crev~~'et PQ~tNZ res sur(lpta). D. 47.2.50
E.n el derecho arcaico, cuando Ja cosa era encomra ' pro de Ulpiano: "pero si se hubiera hedlo de mas precio, se estimaci el duplo de
quaestIO hmce et lido, elltonces el deli to . b da,como consecuencla de [a CUanto valiere cuando se hubiere hecho de mas precio, porque es m;i.~ verdadero que
se pena a como manifr.stum,
tambien entonces se hizo su burto" (qtlOd si preti~iorfacta ~it, eillS duplum, quanti tlLnC,
cum pretiQsior facta est,fueril, aesti-mabitUT, q1tia et tunc furtum eiusfilCtll1n esse veTilI.)' e.He).

1.035 D.47.2.8.
1.036 Gal. 3.189; D. 47.2.46.2. 1.039 GaL 3.188; 192; lnst. 4.1.4. No sabemos <jue efecto tenIa la oposicion a la
1.037 Tab. 8.12-14; vid. GaL 3.189' Coli 732' D 7 r:", qtt:.lestio lance et lido.
402; f~~8 p~ Tull. ~0.47; 21.50; Pro Mil. 3.9; 'G~Il: il.i8~8 .. 2.:):).2; 9.2.4.1; cfr. Fe.~t. 67; 1.040 Gai. 3.187; 3.191; PS. 2.31.3. Furtum oblatum significa "hUlto tra.slaclado".
Gal. 3.186, 3.191; PS. 2.31.14; efr. GeIJ.11.18.12. 1.041 Tab. 8.16; GaL 3.190; cfr. Gell. 11.18.15.
1.042 D. 47.2.50 pr.; 50.16.179; 50.16.193:
 251
EL DERECHO DE L'lS OBUGAcroNES

250 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II De este modo, estan legitimados para la accion: el usufrucruario (D. 47.2.46.1-
5), e] comodatario (Gai. 3.206; D. 47.2.14.15-16), el pignoratario (Gai. 3.204; D.
2. Estan legitimados pasivamente . ..
y losl~msogadares
a~tzo jurtz manifesti
1
los antores del delito , no sus camp
- 1'. el a 47.2.12.2; 47.2.14.16; 47.2.15 pL; 47.2.88), el arrendatario de cosas (D. 4.7.2.14.16;
ICespara 1.043. 47.2.59) y de obra (Gai. 3.205; D. 47.2.14.17), Yel vendedor antes de la entrega de la
cosa (D. 47.2.14 pr.; 47.2.81 pL), pero no el depositario (Gai. 3.207; efr. D. 47.2.14:.3),
La razon es que estos iiltimos am ser .
cantrectatio (del autor); pero antes d~ l:ab ontt1l.les,. aenen que aemar antes de la el precarisl (D. 47.2.14.11) ni el gestor de negocios ajenos (D. 47.2.54..3). Elladr6n
e~ C :edatlO no puede haber de/ito ni 0 que sufre elabuno de la cosa hunada no esci legitil1lado para las acciones (D. 47.2.14.4;
lO~e;6:~phee in.~ligador i~{
ende descubrimiento del heeho de
despues de aquella, la aetuaci6n de ? (D. 47.2.52.19 47.2.93); mmpoco el poseedor de mala fe (D. 47.2.12.1). El aereedor de una cosa
del pasado, y enlonees ya no es posible de P I~S.
0 mSligadores llega a ser un l1e~I'I~ estipulada 0 legada per damnatirmem no tiene legitimacion activa (D. 47.2.13; 47.2.86).
E1 que responde por cv.stodW deja de tener la actio fttrti si obr6 con dolo (D. 47.2.11;
Cayo pone los siguiemes ejemplos' algu. sleu tria en el momento de lenerlugar
otro las arrebate;.o te obstruye el ~amin~en ~echo t~s moneda~
a: caer a fin de qll~ dr. D. 47.2.8-9).
o espanta IUS oveJas para que otro las to P . straene, mlentras otro coge la cosa'
haya actuado asi, si el otro no eo e la e:::: (Gal. 3.20~). ~Iaro
Es que por nds que s~ Si la cosa cambia de dueno, la acci6n compete al nuevo adquirente,
la conducta del eomplice fue pa~da y no hay dellto, y Sl la coge, aunque Jo hayo
rior) de ser e6mplice' a menos que d ya?o puede ser descubierto en el acto (an't : POl' ejemplo, llabiendo sido hunada una eosa, su dueno se la lega a otro: este
_ I
es comp '"
Ice, smo autor. espues empie ce a coaetnar, pero entonees ya no ~. tiene la acd6n (D. 47.2.67.1) "porque es sabido que, eualqUiera gue sea 1a raz6n por
la que se haya cambiado el dominio, 1a acci6n de huno compete al dueilo" (quia
qUa6urn.qu.e ratione dominium mutatum sit, Mmino competere fuTti actionem cOT/stat):
P~ra 1a actio furti nee manifesti la 1 - ' .
camblO, estan pa~jvamente legiti Y1 sd(emas aCCIOnes fnruvas, en 4. Son acciones "reiperSecl1torias" del hl1rto Ja rei. viruUcatio y la
tambien los c6mplkes y [os ins~~(dOS esde .luego los antores, pero eond;'ctio (furtiva) 1.049. Ambas denen al dueno como exclusivo legid-
autores. Con esta misma acc' _ g o~es, qUIenes responden como mado activo 1.050, Y en principio son aculnulables entre si, pero se
IOn se perslgue a 10 - l' .
d ores de un furtum manifestum. s comp Ices e mstig-a- encarga al officium iudie.is impedir la acumulaci6n 1.051.
con conocimiento de haber s'd 1 q~e, despues de la (:onl:rec!atio y
Los encllbridores, 0 sea aqueUos -
Si se entah1a 13 rei vindicatio, e1juez puede retardar 1a restituci6n (0 1a condena)
relaci6n con dicha cosa res I 0 dlUna a la cos~, ayu~lan al amor en hasta que e1 dueno renuncie a 1a corulictio; cuando se ha interpuesto esta en Ia que e1
manifrsti, segun sean sOrPrerfc~~oen co~ la actw furtt mflrlilesti a n".I; fur result6 condenado, y despues se 10 demanda con 1a rei'vi?ldic(ttio, en cambio, se
trectati 1.0 s en e momento de su propia r:on- permite a1 juez ahsolver1o, 0 exigir al dueno que devuelva 1a condena p,nada en 1a
o 14 crmdidio para poder condenar en la acci6n real 0 promover 1a restirucion.
,

Sup6nga~e que se ha cometido un huTto . Normalmente se acude a la eontlietio cuando la reivineticatoria se

cosa a un tercero para Hevada (a d (nx,manijestum) y el ladron entrega la
n haee imposible por baber clesaparecido la cosa antes de la litis contes-
emonces una;r. de dos: si este es de"cuvbel'e ter, por eJemplo)
r 0 en el mom ., y
10 pal<!..guardarla, etc
e~)to ( e reclhlrla, se 10 conside-
J

ra u.r man1.Jestum (y nee mamft!j'tum al auto)" d tatio, a porque no es identificable.

fi
manifrst1tm. En el derecho romano pues rei 51 es eseublerto despues, s610 sera fi~r nIX
do, al menos en relacion con la re;polls;bili~dnceptod~ e?cubridor es muy restringi- Su desaparecimiento no obsta a 13 condictio porque se considera que el ladr6n
' pecunclana penal. esta en mora desde e1 momento mismo en que hurta (Strflpiff enim mGrtlm fur facr;:re
videtur: D. 13.1.S.1; 13.1.17;13.1.20; 43.16.1.35).
~a {O~~le~~ en .l~ actio furti acarrea infami.a 1.015
. a eglumaczon activa para tod 1 .' Como estas acciones no tienen funcion penal sino inetemnizat.oria,
ponde a aquel a quien interes - las as aCClOnes fllrtivas COiTes-
da 1.046; es decir, en primer lug~r~~ed a ~OS~0~70
son transmisibles pasivamente (y tambien activamente par deno), y en
ambos ca..~os cada heredero rec1ama o'es reclamado por su cuota en la
hllbiese sido hllrta-
. , a[ p~seedor de bue-
o
na fe 1.048 y a los que pueden sufrir t;,r:t herencia 1.052; la condietio pnec1e aclemas ser intentacla en contra del
de su autor" pero tambien a 1I e "furtum possesSlonis" en contra
de la cosa a'I cIneno casa en aeql ue ~~ que responden par la custodia infante 0 del demente si bien estoS no responden penalmente del
.. . _ original.
' cua~ estos por 1 . hurto que cometieron 1.053; y, por el contrario, aunque los c6mplices 0
egrumaclOn ' 0 general, plC'rden su
1 instigadores respondan de el, no puecle intentarse en su contra. cHcha

, 1M3 D. 47.2.34. 1.049 s.m .D.13.1;C1.4.8.

! 1.044 D . 47 ..
2 35 pl'. 1.050 CaL 4.4; D. 13.1.1; 47.2.14.16.
1.045 D. 3.2.1; PS. 2.31.15. 1.051 D. 47.2.9.1.

I
GaL 3.203' PS 2 3 . D. 13.1.9.
1.047 D. 47.2.47: 472 671.~, D. 47.2.10; 47.2.11; 47.2.87.
1.046 1.052

1048 ,.. .1, 47.2.81.1. L053 D. 13.1.2.

. D. 47.2.12.1; 47.2.54.4; 47.2.75
 252
DERECHO PRIVADO ROMANo. TOMo II
aedon 1.054. 1a eual . EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 253
, se extmgue desde .
vuelve a 1a posesion de dueiio Y d que por. cualqUIer cama la cos~
cuan 0 este en<yene la cosa 1.055 178. DANOS (DAMNUMINIURIADATUM) 1.061
EI responsable de "furtum usus~ta .. _ .
~:t:~I~~~e::;~ ~:'~ro~ar,,~~~?~~b~~nd~: :~:~t~~:~~~~:dictio,
carga d b ' t 0 a -r~dt en contra d I
para la ellal
. . _ ,en tanto que si
I. LA LEX AQU1I.L4.. 1. Se trata aqui del ilicito consistente en causar la
e pro ar aque] el dolo 0 la culpa (D. 13.1.16)~ que uso Ihcitamente, tiene la destrucci6n 0 el deterioro de una cosa ajena. Ya conociclo par la ley
de las XII Tablas, esta sin embargo tipificaba daiios particulares.
ill. A<;UONES ESPEClALEs. A arte . . .
huno ordmario, hay varias d/esta ~~n'::~clones. cnl~les 0 pretoria~ pOl' el
Como cienos danos en las cosechas (Tab. 8.8-10), los causados por los ani males
domesticos (T'lb. 8.6: actio de pauperie) 0 por haber ingresado ganado en terreno
mos Hamar de hunos especiales 1 especle (mfactum) que podria- ;:geno para pastar alli (Tab. 8.7: actio de pastu pecoris), el desvlo de las aguas lIuvias en
contra de: 0) los nautae, caupone; p~~be d~plo, como Son aquellas en peIjuicio de los terrenos vecinos (Tab. 7.8a: actio aquae piulliae arcerulae), y e1 cone
eUos 0 p~r sus dependientes 1.056: (ii) ~nz p~r e1. huno comt'tido par clandestino de arboles ajenos (Tab. 8.11: actio arborttm furtiin caesar-um, qtle tambien
incluye su huno).
cobra de Impuestos, por los hurt;~ com s. frubbcanz a arrendatarios del
tes 0 escIavos can ocasion d e l' et1do~ pOl' eIlos, sUs dependien_ 2. Un plebiscito, posiblemente del ana 286 a. C., citado como lex
manumitido en eI testamento l~: reca~c1aC1~nes ]'.057; (iii) el esclavo Aquilia, regulo el delito de "danodado can injuria" (damnum injuria
antes de su adicion 1.058 Tamb. g lUno algun ol~eto de la herencia datum). Constaba de tres capitulos.
eI que comeli6 huno e~ circu~~~ se, da un~ accion especial (iv) COntra El primero tipificaba la muerte "con injuria" de un. esclavo, de
abo.rd.ye, pOl' ~I cuadrupIo 1.059: 0 (c)as de mcendio, mina, naufragioo un cuadrupedo 0 de una cabeza de ganado, sancionandolo can el
deCIr, SUstracclon con Euerza ' I v Contra e1 que comelio "robo" es "mayor valor que hubiese sido de esto en ese ano" (quanti id in eo
Ib . en as cosas a vi I . , .
l' ana rapta,. rapma), acerca de 10 cual se fi 0 enCla en las persona~ anna plurimi fuit). '
rapf:Omrn, a~lmls~O por eI cmldru 10 er can lere Una a::tio .vi bonorum
delito, y par el strnhlum despue's .p '1? .~ dentro del ano slgnienle a1 D. 9:'2-:2'pr;; "E1'que.con injuria...hubiera matado al esclavo ajeno 0 a la ese!ava
, sm pelJU1CIO de I
. rez.v:
Ia . .n d' . r
zcabo en caIidad de "rei
i'"
. "a ~Oni. u:tw (jurtiTJrt) a de
<.
ajena, 0 a un cuadnlpedo 0 res, sea condenado a dar tanto dinero aI due'i'lO 'cuanto
eJerCIClO de Ia actio furti para conI;ers~CUt0r:tas , e .mcImo sin Obstar aI eso fue de mas valor en ese anon (Qui scroum servamve alienum alienamve quadrupedem
entre ambas acciones 1.060, gUlrIa chferencla cle pena que haya vel pecudem iniuria occiderit, quanti ill in eo anno plurimi fuit, tanturn aes dare demino
damnas esto). Un texto de redacci6n algo diferente en GaL 3.210. De todos modos,
De la ley de las XII T b ambos textos aparecen modernizados; por ejemplo, el original debia de decir no
473) a las desciende adem - . dominus sino crus, que es un termino arcaico para 10 que despues se dira "dueno" (efr.
. , por Ja que se sanciona con 1'1 d p i ' as, la actzo de tigno imido (. D
maderas p afi u um al que hUrt - . ~.m. . D. 9.2.11.6).
Como la rn~~a l~rmar las vinas, si Unos y otras fuer~nm:}:n~es de constmcci6n y
el edificio o e la y. ~Tab. 6.8) prQhibia separar tales element ctlvamente ~~pleados, EI capitulo segundo clescribfa la hip6tesis del adstijntlatM que, en
n VIna, su dueno no p d ' " os una vez utlhzados I'
por' cUalquier
. causa (D. 473 " 2)', aun ue : relVlndlcarlos,
. pero Sl una, vez. se ar . n [rauele del stifm1at(ff, habia Iiberaclo al cleuclor mediante accf!jJtilatio.
JUllspmdellcla illterpret6 el termino que tI~gnum proplamente significa "mal ~dols En epoca dasica este capitulo estaba en desmo, y el caso cafa plena-
material d . amp lamente (D 47 3 1) ero, a
para l~' .: qu e( conste un edificio (tejas piedras Iad:1l " ,como altl.sivo a rodo mente clentro de los Ilmites de la actio mandatt 1.062.
pe . s ;nas palos ~ rodrigones). Ent~e ma'd n ~s, cal, arena) yel necesario
1 capitulo tercero describia el elano hecho "con injlllia" consis-
rei~~r~:Cu~o~:a(:;::~:ld:ctI2: ~:;:ct~::ota~m~s.~.yD~i;.~;n~I~~~~;I~~ne~:;.t;:' tente en provocar la muerte a otros animales, 0 en "quemar, quebrar
mando por la Illt~er 0 de esta or ,filrtwa ), por la SUstracci6n de Una < < C r a romper" (1lrere frangere rum/Jere) alguna cosa, y 10 sancionaba con
J~:~!~iO proyeet~do, que desp~es ~~~:\~~~n~::~:atnl'mlonio y en pre\i.~'i6:0.~~~t~ una pena par "e1 valor que haya sielo de la cosa en los 30 clfas proxi-
la serllOl'Um 19norandolo el a . ~ .. 0 e lUrto fue eometid I
noxa 0 de pagar la pena como si u~~:S~~~l~~~~;~:~CUI.tad de darlos a tOdo~ ~~; l~ mas" (quanti ea resfuit in diebus triginta proxirnis).
netldo eJ c1elito (~:m. D. 47.().
1 texto en D. 9.2.27.5: "De Ia~ demas cosas, excepto el escbvo y el ganado
muertos, si alguno hiciera dano a otro, porque que mara, quebrara 0 rompiera con
1.054 D. 13.1.6. injuria, sea condenado a dar tanto dinero al dueno euanto [valiere] <haya valido> la
1.055 D. 13.1.10 pr.-2 cosa en los 30 dias pr6ximos" (Geterarum rerum, praeter lwrninem et p~.cudr.m Qccims, si qui.
1.056 s.m. D. 47.5. . alteri damnum faxit, quod usserit, jregcrit, mperit iniuria, quanti M res [mt] <filit> in dielrU,f
1.057 D. 39.4.12 pr.-1. triginta proximis, tantum aes domino dare damna:; e"to). En este texto erit por filit es un
1.058 s. m. D. 47.4.
1.059 s.m. D. 47.9.
1.060 PII. D 478' CI
. ., .9.33; Inst. 4.2; vid. Gai. 3.209. 1.061 s.m. D. 9.2; CI. 3.35; Ins!. 4.3.
1.062 Gai. 3.215-216; D. 9.2.27.4.
 254
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
err<:>r de copia, Como se de EL DERECHO DE !.AS OBUGACrONES 255
replte Ja ultima cJausula 0 mu~st~ P?r la comparaci6n conD 9 2 ~
ordenaci6n de todas Jas .pcal~bfutt)(sl bIen con ciertas alteracion~s ~~:9u'~t' en. dJo nd e Se do que "romper" significa "corromper" (cc;rrumjJere), es decir, "daiiar"
ras . ., anew. es en la
en cualquier forma.
1 plebiscito iegitimaba al 1 ~
mandado confesaba e1 delito, el (~~no (eruf~ p~ra accionar; si el de- Se considera, asl, que la palabra rumpere induye al UTere y al frange:r/'> pero tam-
pena: ~,en~eguida se daba una m~ c~s~ se.lIm~taba a la ftiaci6n de la bien a cualquier peljuicio, como cortar, provocar contusiones, derramar y "todo otro
efecto de vicio, perencion~o deterioro" (GaL 3.217: et qlLoquO modo vitiff-ta aut peremta
0p~slclon mfundada (irifitiati ) 1 nus mzectzo ~l mteresado; en caso d atque deteriora facta hoc verbo continentltr). D. 9.2.27.13: "La ley dice: 'hubiera roto'; casi
CIa ) 1.0~3, Ya Ja condena de~a ~!~~a acreCla aI ~lobJe ("litiscrescen= todos los antiguos entendieron as! la palabra 'haber roto': como 'haber corrompic1o'"
va. En ~poca c1c1sica la anti ua m~ r a9~eJ].a mlsma acci6n ejecuti_ (Inquit lex 'ruperit'; 'rufrisse' verbum Jere omnes tleteres sic intellexerunt 'corruperit'). La pala-
u?~ ~cc~on formularia (actio ~e . A n~ mzectw .f~le reemplazada Or bra Cfm1Lmpere, pues, fue mirada como palabra general (D. 9.2.27.16).
nz mzunae por Gayo ].064)
por irifitiatio 1.065.
gzs qui!u;e, tamblen Hamada actio
' que Conservo el ra~go de la litiscresce~~:
f De esta manera, en el tercer capftulo quedaron comprencliclos:
(i) cualquier dano provocado a un escIavo 0 cuadnipedo qne forme
Si alguien confiesa el deli .. I rebano, no consistente en su muerte, pues tal hip6tesis va al pdmer
lapena (D. 9.2.25.2). to, Ja aCClOn se da para el efecto de que el . .
Juez estlme I
I
capftulo; (ii) cualquier dallO, incIuso la muerte, provocaclo a un ani-
mal que no sea cuaclriipeclo que forme rebano, como par ejemplo
I
II. ~~TERPRETAcr6N JURISPRUDENCIAL DE un perro 0 un oso 1.066; y (iii) cualquierdaiio provocado a una cosa
t.ex.Aquzlza fue objeto cle una varia LA ~ A.QUlLM. 1 texto cle Ia inanimada.
Junsprudencia. da y ampha mterpretaci6n de la
La casulSlica es muy variada: sembrar cizaiia en la mies ajena; dejar avinagrnr 0
1. Por 10 que respecta a 1 . '. derramarel vino; azotar, golpear, a~aetear y en $eneral herir de cualquier modo y
ganad~" (quadmpedem vel pec1:z:::sr~s~on ~cuadnipedo a cabeza cle I con cUalqllier instrumento 0 con las manos a un esclavo 0 animal; ra.~gar 0 manchar
entenc!lo no como una manera d
de. pnmer capftulo, aquella la
~na mlsma: el animal cuadnipedo ~ es~gnar dos cosas distintas sino I una vestimenta; arrojar el trigo a un rio; mezclar arena con el trigo; bacer que caigan
las monedas de la mano de alguien de forma que se piercL>.n (por caer al mar oa un
no, por ejemplo); golpear u hostigar a un animal preiiado de modo que aborte;
no (pecus). qua ropes) que Suele formar reha- sobrecargar indebidamente a un mulo de manera que se quiebre una pata; perfo~ar
. D. 9.2.2.1: "Cuadrnpedos una nave que entonces se hunde; coger las aceilunas no madllras, 0 segar las espigas
tienen gregariameme" ( que se comprenden en la c1ase d I _ aun no granadas; cottar los arboles de un bosque maclerable antes de tiempo; agt~e
consecuencia' ov . quadrupede.s, quae pecudum numero . e os r~banos Y<Jue se rear perlas; destrozar puertas; demoler un edificio, etc. (todo en D. 9.2.27.14-31).
gUn Lab - .' eJas, cabras, bueyes, caballos mul Jlmt et gregatnn lwhent~tr)' en Tracindose de esdavos y cuadriipedos puede ocurrir que sean heridos y <JlIe mlleran
p . leon, pero no los perros' tampoco las fi os, amos; tam bien los cerdos' ~e- despues de un intervalo mas 0 menos prolongado: como vcremos' no se considera
q~~~~:j~~~:~~~.tesYlos camellos, pese a su C~:r:~i~~~~l~;:os, leones ~ pan~;~; que bay dos delitos, el del capitulo tercero y el del primero, sino lIno solo, el de
, porCJue SllVen Igual muerte, que se mira como cometido en el momento de la herida (D. 9.2.15.1 de
Ulpiano con cita de Juliano), "porque es verdad que el fue muerto por ti entonces,
Por est.e capitulo pues tan 'I cuando Ie lrer!as, segUn seevidenci6finalmente al morir" (q1,ia Verltm est, rom a te
en la m uene (e 1 estos 'animales so 0 se~ sandonab
, (occider. _ I ~ consist.ente
a e1 (ano occisum tunc, c1tm uiulnerabas, quod mort1W eo demum apparuit). La fuaci6n del momento
L if! , asl como la de los esclavos de cometerse el delito tiene imponanda para el computo del plazo hacia atci~, que
de . a ..muerte de esclavos esta adema.~ cnOl' . se comidera a efectos de determinar el mayor valor como pena (D. 9.2.21.1).
Aq~~;an~~~.~.~r~~i~.~~2;~~:~~.ff~.;~~a Ult:~~%~n~~ :~:%:~:~~e:~~~1;~:a;:~~~ 3. En ambos capftulos las penas queclaban correlacionaclas con el
quantum ("valor") de la res dazlacla; pero en el primero se hahlaba del
2. 1 dano a todas las demas-
tercer capftulo. Pero este ent c~sas quedaba comprendido en e] "mayor valor 0 cuanto" (quanti... plurimi), mientras que en el tercero
:0z:tcretos: "9uemar, quebrarl;e~ma, e~~mo ante~ vimos, tres dailos tan s610 del quantum. Y, sin embargo, los juristas llniformaron arnbas
JunsprudenCla entonces 10 ent r' p (~rere jrangere rum/Jere)- la secciones del texto, supliendo el clefecto de la palabra jJLuri:mi en el
.enc 10 en senUdo general, mterpretan_
. ' capitulo tercero, porque entendieron que tambien ahi se trataba del
mayor valor.

l.06SD.9.2.2.1. D. 9.2.29.8: "Estas palabras 'cuamo vali6 en los 30 dias pr6ximos', aunque no
l.06'lCai.3.21O. tienen la ele 'm;lS', consta, sin embargo, que se han de entender como si la tllviesen"
1.065 D. 9.2.23.10.

1.006 D. 9.2.29.6.
 256
DERECHO PRIVADO RO~"10. TOMO n
tL DtRECHO DE lAS OBUGACIONES 257
(Ha.ee. verba 'quanti in triginta diebv.s pro:drnis fuit' et . , ...., . ~
aCClfrllmda constat): Segu'n Gayo (3 218) t' ' Sl n~ ludJent 'plt~rl1m, SlC tltmen. esse poti-J,S quanti interjuit nostra, non ess~ occisum ~ Et hoc iure utimur, ut eius, quos interest, fiat
. . , es a mterpretaclon [ue'd fi' . .
por Sabmo; antes de el, algunos todavia pensaba l' . e. nltlvament.e .f!J<lda aesti1TUdio). Ejemplos: se deja tuerto a un esclavo lector; la estimadon incluye el valor
eI maximo valor 0 el mfnimo. n que e luez e~ hbre de elegIr entre del esclavo con sus dos ojos sanos y los gastos de curad6n del ojo lesionado ("dano
emergente~), pero tambien todo euanto el amo dej6 de ganar por la incapacidad

4. L: pena ~el prin:e: capftulo estaba referida al "mayor val
que rue (quantz... plunmz juit) "en ese ano" (n .) 1 or
terc~r~, al. del "valor que fue" (quanti. .. luit) ";n f~s a;;o{_ y a :l~l
mos (m dzebus triginta proximis). ( las proxr-
.Com~ parecfa claro qu.e_el primero aIucIfa al ultimo arlO contado
~~C~ ~gt66il~sd.el~ comlslo~ del de1i~o, por:que se hablaha en pa~a-
1 uz , aJunsprudenCla entendro la expresion "proxirnos" d
a pena (~e.l_terceroen el sentidode '"proximos pa~aclos 0 anteriares;'
a la co~rsr~n .del r~spectivo clelito, porquetambien nquf ~e hab1<lba
~;~a::g~. wt), uniformando sistematicamente asf amba~ partes del
laboral del e~clavo ("Iucro sesante", efr. D. 9.2.7.pr.). Se mata a uno de los esclavos
de una compania de payasos, 0 de una orquesta, 0 al caballo de una cuadnga 0 al
buey de una yunta: no s610 se estima el valor del individuo muerto 0 lesionado, sino
el menor valor del conjunto (D. 9.2.22.1). Se mata a un esclavo instituido heredero
antes de q1.;e se acepte la herenda: la estimaci6n induye el valor de la herenda
perdida por el amo (D. 9.2.23 pr.). Se mata al esdavo que iba a ser interrogado
acerca de los fraudes cometidos en las cuentas del amo: se estima cuanto interesaba a
este que se descubrieran los [raudes (D. 9.2.23.4), AIguien fue instituido heredero
b;;go la condici6n de manumitir a su esclavo Eslico y otro maw aI esclavo despues de
dererida la herenda y'antes de la manumisi6n: en la estimacion de la pena entra el
valor de la herenda, pues por el homicidio se hizo imposible el cumplimiento de la
condicion y la gananda de la herencia (D. 9.2.23.2).

Pero no se incIuye el stibjetivo "valor de afeccion", sino 10 que el

I I5 Este "mayor va} or" de ~a co~a que sirve para cleterminar la pena es
e (~ ia cosa entera sm el d~o, y no solo el del menoscabo camado a la
asunto hubiera valido para todos objetivamente.
cosa, p~r 10 t~r;to, cuando esta hre lesionada parcialmente no se toma D. 9.2.33 pr.: "Si mataste a mi esdavo, opino que no se ha de apreciar la afec-
en consl.derac~o~ el valor que ~a c?sa sigue teniendo COn la lesion, como cion, como si alguno hubiere matado a tu hijo natural que ill quisieras estimarlo en
mucho, sino en cuanto valiera para todos. Tambien dice Sextio Pedio que las cosas se
para estlmar UIlI~amente .1a c1rsmrnudon de valor sufiida, sino el de la aprecian no seglin la afeccion, ni la utilidad de cada cuaI, sino con arreglo a la
cosa sana, como SI no hubrera sufrido eI dana. comun" (Si servum meum occidisti M1l efflXtiones aestimandM esse puto, veluti sifiliumtuum
naturalem quis occiderit, quem tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus
D. 9.2.23.3: "EI mismo Juliano escribe q . I ,. .
cortado el dedo pulgar y dentro d I _ ue... SI a un labll pllltor ~e Ie hubie~e quoque Pdius ait, pretia rerum non ex af/lXtione nlX utilitate sing;ulorum, sed communiter
mUerto, podIa redamar ~no or la lee Aa~~ .en que Ie fuera co~ado Imhiere sido fungi).
cuanto valio antes de ue .J: y . q Iha, y que. en e~te preclO se Ita de estimar
anus scribit... S1' pretioso ~'ct;jp~;':xfi~:tel pUI!f'1r, h~bIese perdido m ;me" ([rkm ltdi,. Tampoco se inc1uye el "valor incierto" dejado de ganar, es dedr,
occisu.l, passse cum A ltilia a ere et' . praeas~s, et mtra lEnnmll, quopmf'.t:ideretttr, fllmt eventual 0 meramente aleatorio.
pollice amisij~'{'.t). Es ~edr ~o ~tes:~~t:: ~~2man~um quantifilit, prius'f1utm artem t.'ltm
con pUlgary el del mism~ sin pulga . i e~encla de valor entre el esdal'o pintor
r, smo e va or total del esclavo pintor con pulgar.
D. 9.2.29.3: por culpa de las maIas maniobras de unos marineros su nave destru-
yo las redes de los pescadores: se estima el valor de los peces ya cogidos y de los
?: Esttidea permiti6 a la jurispmdencia haeer incluir en 1a esti-
perdidos, pero no el de los peces dejados de coger, "porque fue incieno si se coge-
rfan" (cttm incertum f'llerit an caperentur).
~a~lOn (e la pe~a ~o solo ~1_ integro valor perdido (d llam~~10
(ano. emergente ), smo tamblen el valor ciejado de g-anar a conse- 7. De todos modos, el tan tum quantu"m que se estima es el "ma-
cuenClas de la muerte 0 lesion (ellIamado "lucrocesa~1te")" D . yor" (plurimum) de la cosa daiiada en el ultimo ano 0 en los illtimos
palabras, todo el valor de cuanto (mas) importo a ill'teresa- 'aeI o:ra:~ 30 dias, segun se trate de aplicar el primer capitulo 0 el terc~ero.
rna que el 1 I' . .. , ( a VICtJ-
es~ ava, e ammal a la cosa inanimacla no hubie~en side a) Estos tiempos se cuentan desde la comision del ddito hacia
rnuertos 0 leSlonaclos. . alris.
D. 9.2.33.1 i.f.: " ... pues por la ley Aqu TJa . - Cuando se trata de muerte de esclavos 0 animaIes, puede ocurrir que exista un
perdio bien 10 que pudimos percibir bienll cOllsegulmos eJ da?o, y dedmos que se
legeenim Aquilia dmllnttm consequimur.' et . ~ q~ ~os vemos ohllgados it ga.~tar" ( ..In intervaIo entre la herida y la muerte sobreviniente a causa de la herida: Celso conta-
erorrare corn'mur) D 9221 2 d ' I atn1S7SSe Clmur, quod aut consflqui pot-Itimm; ml! ba el ai'io desde el dia de la muerte yJUliano desde el de la herida (D. 9.2.21.1; efr. D.
" e" . . . . . , e un esc avo muerto' "'Est' 9.2.51.2), cuya opinion preva!ed6, "porque es verdad queel fue muerto por ti enton-
en tanto cuanto V'a[iere cuando fue muerto " ~ lmamos acaso 5U eue:po solo
ces: cuando 10 herfas, segu.n qued6 en evidencia aI morir finalmente" (D. 9.2,15.1:
que no hubiese sido matado? Yusamo d ,0 ~as blt n en tanto cuanto nos ll1tereso
10 que interesa" (Sed utrum cnrhtt . ei .:~ e est~. erec 10, que ~e h~ga [a estimacion de quia verum est, eum ate occisr!.m tunc, cttm vulnerabas, quod mmtuo eo demumapparuit);
-'r~ us s urn aestlmamus, quanh fuent, cum oceideret1tr, an esto .significa que cuando se hiere y tiempo despues sobreviene la muerte a causa de
esa herida, puede decirse que el hechor mato cuando hirio. Si la muerte, en cambio,
sobreviene por causa distinta, como cuando en el intervalo ocurre un accidente u
UI67 D. 9.2.21.1. otro evento que mata, entonCeS aI que primero hiri6 se Ie demandacomo habiendo
herido, no como habiendo matado (D. 9.2.15.1).
 258
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
L DERECHO DE tAS OBUGACIONES
b) E1 "mayor valor" significa todas las v n" ~ 259

dentro de los plazas legales habfan hecho "m~ taJ~ (c,77n( mo{~a), que costumbre se juega ala pelota, y, como consecuencia de un pelotazo recibido por su
'Ia cosa, y no se consideran d .va losa jtretwswr) a mano que sujetaba la navaja, hiere al esclavo que entonces afeitaba, porque no debi6
desmejorado, . , por en e, los c1etenoros que la habian afeitar en un Iugar asf de peligroso (D. 9.2.11 pr.); (vii) responden los cazadores que
ponen sus trampas en Iugares por donde se acostumbra transitar y algo se deteriora
Cfr. el ejemplo del esclavo pintor al cual se Ie cOrto un . en aquellas (D. 9.2.28 pr.; 9.2.29 pr.), salvo si pusieron avisos para advertir del peli-
matado: la pena para qUien 10 !lIato se refiere 1 I pUlgar y que despue~ [ue gro; (viii) si el que trab~a en alto, como el podador de ramas 0 el albani! en
pulgar y no al del mismo sin ese declo or ue a va or del ~scIa~o cuando ~enJa su andamios, mate a un esclavo por haber caido algo desde sus mano.s, responde cuan-
fue matado valia menos (D. 9 2 23 3) H'p q entonces valIa ma~, aunque cuando do trabajaha en sido publico y aun prfvado transitables, si no advirti6 del peligro;
. " . . ay Un esclavo de buena d d
malas costumbres y despues alguien 10 m tao I . . con ucta; a qUiere pero si trabajaba sobre sitio intransitable, solo responde del dolo (D. 9.2.31).
tenia buena conducta (D. 9.2.23.5). a . se 0 estllna en cuanto valia cuando
9. De acuerdo can las reglas generales no se responde por la ley
~. L~ ley exigfa que el dano fuese causado "con in'uria" (' . . Aquilia en el evento de caso fortuito 0 fuerza mayor, legitima defen-
En ~l mlsma e.sta. palabra significaba "sin derecho" o"~ t l'~Z1~na), sa, estado de necesidad, ejercicio cIe un derecho, potestacl U oficio, y
cho ; p.ero !aYlrlsprudencia la entencli6alusiva a la PO~~i: ~ll~)~;~ de obediencia debida.
va 0 pSlCologlca del autor del c1ailO con respecto a este de m' I ~ 1-
comprender el conocimiento de cuanto hace el I' 1.' oc 0 Ce Ejemplos: no responden e1 que caus6 un dano porque otro 10 empuj6 (D,
querer, hace r I 0, es d ' Ce mcuente y el
eC1r, el dolus; pero aclemas la ne Ii encia 0 f:
9.2.7.3); el que mat6 al esclavo que 10 acometio con armas, salvo si, pudiendo
prenderlo, prefirfa matarlo (D. 9.2.5 pr.); e1 que dano la.s casas vecinas para conte
de cUtdado, para designar 10 cual acudi6 al termin~ ?.;,. . D alta ner un incendio (D. 9.2.49.1); el magistrado que tome un esclavo en prenda el
::n;:~~
,
:~~:npuumrasme
.
cotnvir tilo en el prototipo de los ~~~~~~s ~l~~
en e Cl0 osos,
cual se ahorc6 (D. 9.2.29.7); el pUgil que en la lucha gimn<'istica mato 0 hiri6 a
otro (D. 9.2.7.4). D. 9.2.37 pr.: "Si un hombrelibre infiriocon su mano una injuria
por mandata de otro, hay la acci6n de Ia ley Aquilia contra aquel que 10 mando, si
D. 9.2.5.1 Lf.: "Por 10 tanto, aqUf entenderemos 0 . . . _ es que tuvo derecho para mandarle; pero si no 10 tuvo, la acci6n se ha de ejercer
CUlpa, aUn por aguel que no quiso e 'udicar" ],'t P, ~ lnJuna.el dano causado con contra el que la infirio" (Liber homo si illSSU altenus mantI iniuriam liedit, actio bgis
ur
culpa datum, etiam ab eo, qui nocere no1tll) V'd D (nlJ!2 tnlunam./t2.c da,m?l1lm' tlcciperemus Aquiliae ClInl eo est, qui iussit, si modo ;'1IS imperandi habuit; quod si non lud)'/,J.it, cum eo
. I. ,OJ .44 pro /lclt1sslmaltp.]).
agendum est, qui fecit).
Este concepto de culpa comprende' C) 1 r .
cuidaclo propiamente tal' (") I : 1 a neg .lg:ncla 0 falta de 10. En la concepci6n primitiva, que aun pennaneci6 en el ius
, ' 11 a ausenCla de conoc11111entos 0 c1estre- civile, la relaci6n ca.usal entre la conclucta del hechor y el efecto
zas_ espeClal~s para pocler hacer algo, y clebidos, cle modo ue'
~:~~~l~c~a~~:n~~CpleerhsaobZlerslo hecho sin elIos (imperitia); (iii) la e]~ccio~ danoso debia ser estrictamente material; asi fue imerpret.ada la pala-
bra dare (damnum), es cIecir, como significativa de un contacto ffsico
a puestas a cargo de alg , .I
c,uyo hecho se prodlUo el dailO' (iv) la creacio I,ma act7c ael, pOl'<.. entre el cuerpo del delincueme yeI cuerpo de la persona, del animal
sltuaci6n de peIigro para person'as 0 cosas. n sm cauteas de una o de la cosa lesionaclos, del cual contaeto cterivara el clano en la
integridad del objeto animado 0 inanimado mismo.
E;jemplos: (i) el que l.Juema rastrOjos en d- d ' .
se extiende a Ia plantacion vecina res ~nde ~a e Vl.emo, s~ por esta callSa el fi.lego GaL 3.219: "Por 10 demas, se ha decidido que la acci6n de esta ley se aplicara
pero no si "tuvo en cuenta todD 10 qu .
lIev6 mas lejos el fue -0" ( .
f. e ese mcendlO (por su n~gligencia);
. e ue opon~no, 0 si una stibira fu<:-rza de vienro
solamente re.specto de quien camara el dano con su propio cuerpo..." (CetmJ.m
placuit ita demum ex ista lege actionem esse,. si quis corpore suo damntlm rle-rlerit... ), La
ignem producit) (ii) sigun ~"dS:' omma qllae QP~ult obseroavit, lfel ~1lbita uis venti longius
, e ICO opera con Imperfcia al 1 romanistica acuno Ia expresi6n "darlo inferido con el cuerpo (del hechor) en el
accion de la ley Aquilia 0 la de a d ' esc avo, compete a[ amo la cuerpo (de la vfctima)" ("damnum corpore corpon datum ") pa_ra resumir apodfctica-
rren amlemo (D 9 2 7 8 ) ' .
mento que hace dano (D 928 ).... . " . , 0 Sl receta Un medlca- mente esta exigencia de relaci6n causal fisiea entre el delincuente y la persona 0
esdavos daninos aI cUidad~ d~ ~I pr. , (lI!) responde por. la ley ACluilia el que puso eosa danadas.
a
(esclavos dariinos) haya tenido" n(c cast ai' Phor,cUY?)heeho esta se querna "pOI'que tales
.
d ependlemes del colono (D. 9.22711)' ur a es auuent y 10 rnismo I' 1 .
C) ' . se ap lea a os demas De acuerdo con esto, pues, la responsabilidad pOl' dallOs, hecha
medida de su" fuerzas y faltandoie ,' .~~' dl~ uno se carga con cosas mas aWl. de la
, e s , = , eJa caer pane de la car
esc Iavo: es responsable, "porque est . b" <
I
ga que ap asta a un
efectiva mediante la acci6n civil, exige que el dana haya siclo mate-
. . . '. . uvo en Sll ar Itno no cargarse asf" (D 9 2 8 2 f<
CI1.1m m lP~'llS mlntno, ita se non onerare)' (v) 0 s : .. ' . , : Jmt rialmente causado por una acci6n de alguien.
que cabalga no pueden Contener el .' ~ por sus esca..~a.~ fUerzas, el mulero 0 el II, Imeres reviste el problema que poclemos denominar de la
Han a unesclavo), "porque nadie de~:P:~~n~ las mulas 0 del caballo (que atrope- concurrencia cle clanos;
o debe saber que su debilidad hade p r er hacer algo en aguello en que sabe a) Una misma persona puecIe cometer varios dallos cliferentes
quisque non de-beat, in quo vel intelligit ~e~ ~~~gr0:la~ otro:' (D. 9.2.8.1: cum affectaTe
jururam). Tambien (vi) responde ;' b tribe 19ere el, ~nfir7mtatem m.am alii p"ri~~tlosam
sobre la misma cosa, como si algllien hiere a un escIavo, que sobrevi-
e ar ro que afelta en un lugar en clonde por ve, y elias despues 10 vuelve a herir, a causa de 10 cual muere: de la
 260
.DERECHO PRlVADQ ROMWo. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES 261
primera aeci6n responde par el ca ' I . '
primero; es decir se trata de d '. d f.1~U o. te.rcero y de la otra par el falledmiento, se eonsidera que todos 10 mataron 1.072. De saberse
, os e Has dlSUntos 1.068, ,
quien la infiri6, ese responde por el capitulo primero, y los demas
Di~erente es que uno COrneta un solo d ." .
la eontmuaci6n de D 9232 l' "L ~hto con vanos golpes, a 10 que se refi ere par eI tercero 1.073,
I b' . " ' . 0 comrano Se d' . . aI
lU Jere matado a otro con rnuehas heridas" ua Sl guno con un solo impulso c) En la hip6tesis, de haber sido varias las personas que cometie-
por haberlo muerto" IAlit- at '. ' forque entonces habra una sola ~cc" ron daiios sucesivos en la misma cosa, cada cual responde del que
. I' 0' que Sl 'I'lliS uno zmp t pi .1.... '" Ion,
ttmcenzm tma erit actio de occi.l'o). e U unvus vulneribus aliqumn occiderit; cometi6 (como si uno hiere a un esdavo y despues otro 10 vuelve a
herir)~ pero especial dificultad ofrece el caso ele concurrencia de
b) Cuando la acci6n de uno caus6 u - hericlas mortales en esclavo (0 animal) inferidas por uno primero y
subsiguiente mayor se eonsie! . n dano del que deriv6 Otro
alguien hiere a un ~sclavo u~ra comeudo ~6!0 este ultimo, como si de muerte provocada pOl' otro despues. Celso, seguido pOl' Marcelo y
de (licha herida; ]aaeci6n~e~la~~I~uereun u:mpo despues a cau.~a Ulpiano, pensaba que cada eual responde pOl' su acto, es decir, el
por muerte, no tambien par el t r por e] capltu~o primero, es decir que hiri6 mortal~entesin matar de inmediato, por el capitulo terce-
bras, ~se mirahaber un solo deI~ c~~o, por hendas; en OU'as paIa~ ro, y .el que hid6 y mat6, por el capitulo primero 1.071. Juliano, en
muerto por ti entonces cuan I .II 0 P?rque es verdad que el fne cambio, opinaba que ambos debian responder pOI' el capitulo prime-
mente al morir" (quia v~ 1
(to e lenas, ~egtln se evidenci6 finaI~ 1'0, como habiendo mataclo, aunque en \Iiversos tiempos YpOl' cliver-
m es) eum a Ie OCClSum tu . I sas causas 1.075, ele modo que a cada heridor se Ie compmase el aiio
q'llOt.1 mortuo eo demum apparuit) 1.069, .ne, cum vu.nerabas,
desde el (Ha en que respectivamente hid6, hacia at.J.<ls 1.()76,
Porotro lado, como ya se vio, se In] r _. .
do en el momento del dano inicial (l~\ ~lano el Unteo delIto se considera COmeli- Lo cual puede determinar que la~ penas sean distintas. Suponga~e que alguien
do en el dia de la muerte (D 9221 l' flen a), aunque Celso 10 consideraba comeo' hiere mortal mente a un esc1avo y que tiempo despues otro 10 mata, pero que en e1
. " .; c r. D .9.2.51.2). - entretanto habia sido instituido heredero el esc1avo. En la estimaci6n del mayor valor
alcanzado por este en el ultimo ailO para determinar la pena del segundo agente
c) Par el contrario si e] daiio sub' . akanza a ingresar el valor de la herencia perctida por el amo, pero no en aquella
extraiia y 50breviniente' so'lo se s '. slgUIente 5e produce pOl' causa
" ' anClOna el da - o , . . ]
al1?UIen IIIere de muerte a un esdavo d
rullla 0 naufragio u otra des .
~ r:
1111Cl3 , com? CHando
Y ~spues este perece en lllcendio
destinada a calcular la pena del primero, porque para aquel el ano se cuenta desde la
rnuerte, y para este desde la herida (D. 9.2.51.2). Esta tesis de Juliano es congmente
con el principio de que mata quien propordona causa derta para la rnuerte, aunque
, " graCIa seme1ante e t , .'
mente no Imputable al autor enton ~ " s 0 es, por causa llltervi- esta se produzca tiempo despues, y que entonees mata en el momento en que hiere.
por el capitulo tercero no ~Ie 'Ia m ces este solo responde de Ia herida
12 No ' ' uerte por el primero 1.070
. menos mteresante es I I . III. EXTENSI6N PRETORIA DE LA LEX AQUJL.L.J.. El contenido del texto
sonas, e tema ( e ]a concurrencia de per-
OIiginal del plebiscita aquiliano y cle la interpretaci6n jurispruden-
a) Si varias cometen en coautoria 0 .. cial de que result6 ser objeto, fue complementaclo mediante accio-
todos responden cumula6vamente de a comphcldad el mismo dailo, nes pre~01ia~,
les, como cuando dos que' p t b " cu~rdo con las reglas genera- 1. De acuerdo con la interpretaci6n estricta del vinculo de causa-
, or.a an una VIga 1 I"
de aplastar a un esclavo 1.071. ' a (ejan caeI' de modo lidad, la ley no debia aplicarse a una serie de conductas de efeeto
daiiino inciirecto; pero este vado fue colmado par el pretor, median-
. . 0 si uno styeto al esclavo y el otro 10 '. ,.
qvtl, porque mato, y el primero por la a . ,ma~ofi' este ultimo responde por la acdon te el otorgamiento de acciones irl factum que signen el modelo de la
(D. 9.2.11.1). ' CClOn ttl actum, porC'jlle clio caUSa a la muerte ley, por 10 cnal suelen aparecer como actiones ad exemjJlum leg;is Aqui-
liae.
b) Cuando muchos hirieron a un .
muerto, cle guisa de no saberse quie ,~S~I~vIo 0 ~nlInal que result6 Como las fuentes ofrecen alguna variacion de lenguaje, y para estas extensiones
n m lno a hencla que provoc6 eJ de la acdon a dai'ios no callsados corporal mente ,a veces se ernplea la expresi6n actio
utilis, algunos han pensado que se tralaria de acciones ficlicias y no in jtu:tnm, 10 que
es inadmisible, porque el pretor no puede fingir hechos (es decir, que el darlo se
1.068 D.9.2.32.1.
],069D 9215 .
],070 D'9'2'15'i de Ulptano c~n ~itadeJuliano.
" . " ., en donde alto !ctu no h ' . 1.072 D. 9.2.11.2; 9.2.51.L
por otra desgracia"; con la primera t d . ~y que traduclrlo por "otra herida" sino 1.073 D. 9.2.11.2.
D.9.2.51.1. ' ra UCClOn ese teXto entra en cOntradicdon con
1.074 D. 9.2.11.3.
1.071 D. 9.2.11.4. . 1.075 D. 9.2.51 pro
1.076 D. 9.2.51.2.
 . 263
EL DERECHO DE IAS OBLIGACIONES
262 DF;R.ECaO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
. . ficdon esta vez (actiones util,es, que
caus6 corporalmente, cua!1do no fue as!), sino solo relaciones juridicas. La apropia- Mediante aCCIOnes pretorras con l le' Aquiline), se extendi6 tal
do a estaS hip6tesis, porlo tanto, era cL:"lr aeciones injaetum. . tambien aparecen como ad exerJ!p U~o~cciOri de ciudaclania), del
1egitimacio~ en favor ~le\Ei;egrr~~ comodatario, pignoratario 1.080,
Para indicar los casos en que se hace procedeme conferir dicha~ usufructuano Y usua~o , : Y poseedo r de buena fe (todos con
acciones, los juristas acunaron el concepto supletorio de "proporcio- arrendatario de predIOs rusuc10s Y quiritarios) en wanta tambien
nar causa a1 dano" 0 "a la muerte" (causarn. damni praestrtre, causam . , 1 haber poclido ser c uenos 1
f]cCIOn.c e , a no sea destruicla 0 deteriorac a.
mortis praestare), segun el cual se hace responsable porIa ley Aquilia tienen lllteres.en que la ~o~ dan al heredero de 1a victima, p~ro
no s610 aquel que "diese" e1 dano, en el sentido primitivo, sino tam- 3. Las acClOnes pOl' d a~~~l~~cuente, salvo si pOl' el darlO se ~~lZ?
bien quien crease una ocasion cle hecho en cuya virmd se produjere nO contr<\. el hen~defiro e 't). mas no como penales, sino como .rel-
aquel1.077. mas rico (locupletzar actus SL ,
. "1081
persecutonas .. .
Responde por la accion civil de la ley Aquilia, porque el dana es "corpore corpari
datum", Ia panera que con su mano dio a beber un medicamento a Sll paciente, a BIUDADES La responsabilidad aqui-
consecuencia del cual muri6; pero responde por la acd6n iTt lactl,m si entrego el vaso N. CONCURRENClA DE RESPONSA
que comenia el medicamemo ala esclava y esta 10 bebi6 de su mana, porque si bien
el daiio no the "corpori corpare~ es dena que la pattera proporcion6 causa ,lla muerte liana puede ~oncurrirlon otr~ ocurra a1 autor de un derta clarlO ya
(D. 9.2.9 pr.). Tambien responden, no por la acci6n civil sino par la modelada a 1. Es poslble, en e ecta, qu l' bl'gacio na1 previo en virtud del
ejemplo de ella, el que encierra un esclavo 0 un animal ~enos y no 10 alimenta de encontrarse ligado pOl' un vmCll ~ 0. 1 ada como si el arrendatario
modo que muere de hambre (D. 9.2.9.2); quien eondujere tan vellementemente a un cua1 deba respor: der por la c~taos~:e~te Aest.e fenomeno solemos
jumenro que el mismo se rompiere un miembro; 0 quien convenciere a un esclavo de
subir a un arbol 0 de bajar a un pozo, y, ascendiendo 0 descendipndo, se malara 0
de un bien 10 dana dolosa 0 c p b'l'da~les" porque el antor del
. 1 "c{iroulo de responsa 1 1 , '}.
lesionara, porque tam poco hay relaei6n tisica entre ambos cuerpos, sino oeasi6n para clenomlllar 0. ., . ' 1 das la responsabilidacl aqUllana Y
el dalio (Gill. 3.219; si bien aquf se !labia de actio utilis, se trata de 1'1 acei6u infltet~tm, dano, en pnnClplO, ~e acumu.a . nal de .ue se trata. Eiltonces se
y aquella expresi6n la debio de emplear Cayo en sentido no tecnico). A~imjsmo i aqueUa cterivada del VInculo obli~aclO . el ac~ que al mismo tiempo
1 roblema de cletermmar SI , .',
responden in factum el que hostig6 el caballo que montaba un esclavo, de manera de
presenta e p . .. in cum limiento de una oblIgacIOn pre-
precipitarse este al rio y morir a!lopdo; el que lleva un esclavo a una emboscada en
donde es asesinado por otro (D. 9.2.9.3), aunque el que 10 a~esin6 responda por Ia 1
{
constituye delItO aqUlhan~ ,e IP a la derivada de cHeba obliga-
acci6n civil; igual que si uno sujeto y otro mato, este responde por la aecion civil y
~; via, queda sujeto a la aCClon pena Y
aque! por la accion in factum (D. 9.2.11.1). EI que tuvo sujeto a un perro e hizo que cion, 0 si tan s.610 ~ un~ u o~a~r valor alcanzado porIa cosa cl:n.tro de
mordiese a otro responde por la aceion civil, pero si tan s610 azuz6 aJ perro para que a) La canudad 19ua amy} 1 t- obligado a p'agar a la vlCllma es
mordiese, por la aecion in factmn (D. 9.2.11.5); ala eual igualmeme esta sometido el . 1 ales que el llec 101' es a
que gol peo un caballo a consecuencia de 10 cual diD una coz al esclavo (D. 9.l.I. 7). los uempos eg '.ndemnizaci6n aunque aparente ser UtI.
una pena, y no una l ' '. .
. ._ e' (i) la euantia de la condena no se f!Ja
La acci6n in factum tambiense confiere para aquellos casos en Es pena Y no indemmzaclO D porqu . d ometerse el delito, sino con su
que no resuIta afectada la integridad material del cuerpo del esclavo, I cosa en el momento e e . ." (.. ).
conforme can el vaIor d e a ncilia con una indemmz.aclon; II SI
animal 0 cosa, sise pierden estos para el dueiio; en tales hipotesis e] mayor valor en e I ti e ropo legal ' 10 que _nobl'
se=-do
co a pagar toda Ia pena yep I a g 0 de
clai10 no es "en el cHerpo" ("non capon"). varios cometen el delito, cada uno esta 0 IO-d odo role la vlctima recibe !antas
bl" 'on de los otros e m . " d .
uno no extingue .Ia 0 IgaCI ) 10' ue es incompatible con una in eml1lz~-
Ejemplos: arrojo una copa de plata al mar a un anillo al rio: aunque la copa 0 el pel1a~ euamos dehncuentes. (D. 9.2.11.2t 's d;la litis contl'<\-tatioextingne la res~OnSa~)I
aniJIo en si contil11.1an fntegros, se pierden para su dueiio (D. 19.5.14.2; 19.5.23); 0 si don; (iii) la muerte del dehncuente an e . n una ohligado n inc!emmzatona,
Iidad (D. 9.2.23.8), 10 eual tampocO se aVlene co .
libero de ~us eadendS a un esclavo no para hunarlo, sino por misericordia (D. 4.3.7.7).
que es transmisible. . .
De este modo, pues, sea pOl' La via de la acdon civil de la ley . . 1 roblema del cllmulo de responsal:1h-
Aqnilia, sea pOl' aquella de la accion in factum, el derecho clasico En tales ClrcunstanClas e p d la electivic1ad de acciones, smo
termin6 pOl' hacer responder de todo dano cansado direeta 0 iucli- dades debe resolverse en fa~or: ,n~ e~ hechor esta slgeto a la acdon
precisamente de su acumu aClOn.
rectament.e par hecho d010so a culposo.
2. La ll'-x Aquilia consideraba como legitimado ac6vo para la ac-
cion civil a1 ems, es deeir, al dueiio quiritario de la cosa danada 1.078.
1.079 D. 9.2.11.10; 9.2.12.
!.080 D. 9.2.30.1.
].077 D. 9.2.7.6; 9.2.51 pro LOllI D. 9.2.23.8.
!.078 D. 9.2.11.6.
 265
EL DERECHO DE lAS OBLlGACIONES
264 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
. como consecuencia de deber ser conde-
objeto de detenoro~ Y 9.ue , .fi
, ~

penal, dirigida a sancionarlo, ya la acci6n derivacla del vinculo obli~ tituir cuando aquellos fueron
gacional de que se trate, por la que debe resarcir el dano callsaclo; de nado en la rei vindu:atzo, p.re lere {1~~ a el' de modo de tambien dar
manera que, en el ejemplo inicial, el dtleno arrendador pue-de ejer~ causaclos por culpa 0dolo .1;npU:-1a Ie A ~ilia. De hecho ese posee-
cer contra el arrendatario que dano tanto la acd6n civil 0 in factum 1ugar at ejerci<::io de la acc;on ~6n pe~o 1~ jurispructenda no acu~u
de la ley Aquilia cuanto la actio locatio y conseguir aSl la pena y la clor queda obhgado .G.~:)Il ta accde'~ la alternativa al poseeclo~ d~ m-
indemnizacion del dano. En otra terminologia, esta ultima cumple la ambas responsablltdad~s
-
Y. J .
r 1a VIa de la esumaCl
'o'n a efectoS de resUtlllr en
..
una fundon "reipersecutoria". demnizar el (1ano po. 1 ena con la acci6n aqluhana.
e1juicio reivindicatono 0 de pagar a P . ._
No de otro modo, pues, que cuanto ocurre con el d~lito de furtum, en que la , . . d cante que exige la esnmaclO n del
D. 6.1.13 de Ulpiano: se~n.La?eon, el rel~~f~ece restituir debe dar caudon.a1
victima dispone de la actio jurti para reclamar la pena y de la rei vindkaho 0 de [a
condit:tio (furtiva) para conseguir la cosa 0 su valor. detelio ro causado a la c~a re~Vlndlc~~~~u~i:iana en su contra. D. 5.3.30.2, co~ :I,ta
demandado de que no eJercera la. acCIO 'oq(aun ue aplicad o a la acci6n de p~t!C10n
I" pomponio, aclar:<t. que en el mlsm~ cas r I~ caudon de no ejercer la acClon de
Pero si bienel c6ffiulo opera en contra del delincuente, no siempre ~ herenda) el actor tiene la alternatlva (!e da . sta caso en el Cllal no 51" est~ma el
opera en favor de los legitimaclos activos,.que rueclenser distintos para laeley Aquilia, 0 no darla para consenrar mtegra e ,
Ja acd6n penal y la "reipersecu tori a", como si el dana 10 comete el deterioro.
suban-enclatalio, pues en tal caso ]a accion de la ley Aquilia corresponde . 1 clelito de dailos se prestan espe-
al dueno, en tanto que Ja del arrendamiento al locrttar. 3. Los hechos en que conslste ~ 1 al on el de "injuria" (i.ni.71ria),
b) En concordancia con 10 anterior, lajurisprudenda estaba de dalmente para generar concurso ~ ~e c~ncurrenciade responsahili-
acuerdo en que el clelincuente, ademas ligado por una obligad6n, dando Ingar aSl a una. tercera f~n~ es con sirnultaneidac1, constitnti-
clades, cuando una mIsma cone ucta ,
queclaba Sltieto al cumulo de responsabilidades, es decir, a la pena y
a la indemnizacion obligacionaL va de ambos dentos.
to ue viviendo su <lutor, 10 lee en
Eiemplos: el depositario de Ull testarn~ldl . egn ~I documento, comete iniun"a y
D. 9.2.42 de Juliano: "E! l.Jue borro [as tablas de un te$tamel1to depositadas, 0 el ~ I creWS content os I vo
iiblico dando a conocer os se., I 'dos delitos el que azota a un esc ,1
instromento de otI<! cosa cualquiera, de tal manera que no pueda leerse, se obliga P 41 pr.). Tamblen comete os
9
damntl m (D . " 2
porIa acd6n de deposito, y a la de exhibicion, porque restituyo 0 exhihio altt'rada ajeno (D. 44.7.34 pr.). ,
una cosa. Por la misma causa compete tambien la action de la ley Aquilia, porque . . . r ti~ si este concurso produCl~ 0
con razon se dice que corrompi6 un;J:.~ tablas tambien 1"1 que las haya bon'ado" (Qui La primera Junspr~dencla ( ISCU ensaran que una vez elegHla
talmlas te.stamenti depositas, aut <diCUi1lS rei instrumentum ita del",/it, tIt l~f[i nun jJ(),~,it, nO acumulaci6n de aCClones. Algur:os. Pu-os que con la ,acci6n de la
depo,iti actione et ad exhwendum tcnetur; quia cGmlptam rem re.,titru:rit tI1d ex{'ilment. Lfg'" ., . ufa 1a alternauva, 0 ,
guoqtle Aquiliae actio ex. eadem CatlSa compelit, corrupisse enim taimlas rt'.cte didtur et ffli una aCClOn se exung . .' era no a1 reves; PaulO parece
interlcuerit). D. 9.2.18 de Paulo itp.: "Pero tambien si el que recibio en prenda un ley Aquilia clesapare~f~,La de~~1~:Sd~ queclar a1 arbitriO de-1 inte~'e
esc!avo 10 mato 0 10 hitio, puede ser demandado porIa ley Aquili'1 y por la accion haber sentado la, Opl~l.on c.1e 1 ~ro de modo qtie 1a restante solo
pignoraticia (; pero el actor debera contemarse con una u otra}" (Sr-d et si ~~ qui sado escoger que aCClOn eJercer, p . 1a difcrencia de pena que la
pignori smmm accepit, ocedit cum vel vulneravit, lege Aquilia et pigneraticia C07weniri potest udiera ser entablada para consegUlr
[; ,oed alterutra c,ontenttts esse debe!Jit actor]). Si. alguien, que habra recibido en arrenda- P . 1.082
miento un esclavo en calidad de mulero,y Ie diem un mulo, que por impericia se Ie obtenida con la antenor . , ' ..
escapo y despeno, Ulpiano dice que en contra del dueno del esc!avo cabe la accion nsaban en que la accion de la ley Aql1lha
del arrendamierito y la de la ley Aquilia (D. 9.2.27.34). Si por haberse dormido 1"1 La ~7on
,=. -,
f"lue tenian aquellos que pI"
. '..
d
to que la pena e es
'!:a ultima es determiuad<J
. I
extingula la de injlln~ era esta. pues 'tat"vo" resultaria incompatible con ta
esclavo de un colono encargado de cuidar 1"1 borno se quema la casa arrendada, por el juez seg"llu 10 que parezca "bueno y eqUl 1 ,
segiln Neracio el colono responde por la actio locati, si fue negligente al elegir am
esclavo; pero Ulpiano daba ademas una accion aquiliana como noxal (D, 9.2.27.9; criterio condenar de nueVO.
9.2.27.34; dr. 9,2,27.11), El nlislllo Ulpi<1llO (D. 9.2.27.29) dice que los anifices sue- concurrir con el jnrtmn, y en tal
4E1 damnum tambien pueeIe
len pactar, al recibir una materia para confeccionar dena obm (celehranclo, en
consecuenda, una "locatio condTlCti opffis"), "no hacer el trab,go a stl ne$go" (non caso ~e clan ambas acciones. _
periculo suo se faccre) para prevenir los danos que se causen por vicios en la materia 0 te los lIev-as' respondes por 1"1 dano
por impericia; y agrega que este pacto "hace desaparecer la acGion de 'arrendamiento Con~ los retonos de arbol planmd; Y9 2 27.27). M~t;J:.~ al esclavo hurtadO Y
y-Ia de la ley Aquilia" (quae mr 8:( locato tallit actionem et Aquiliam). causado y por el llUno de las especles ( . .
queclas sujeto a las dos acciones (D. 47.1.2.1).
2. Distinto del problema del cumulo entre la respons~biliclad
aquiliana y la obligacional, es la concurrencia de aqueUa con la carga
I.(I82D. 44.7.34 pr.;cfr. 44.7.41.1.
deindemnizar el poseeclor de mala fe un bien reivinc1icaclo que [ne
 267
f,L DERECHO DRIAS OBUCACIONES

266 DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO n

en 10 mismo par el dana de los publicanos 0 sus dependientes 1.089; y
, V. DANOS A LAS PERSONAS LlBRES Por 1
leSIon corporal inferidas a erso~ 0 que re~I?eCta a la mnerte 0
~ tambien (vii) por el duplo en COIltra de los nautlU ca1(IJoru~s stalnl1mi-i
por el elano que causaron eUos, sus depenclientes 0 sus clientes 1.090.
mente a los esclavos' por IP as, la le~ Aquzlza se referfa unica~
, d' '1 , 0 tanto ese tIpO d d-
VII. DANOS NO AQUILIANOS. Existell acdones in factu.m destinad~ a
in IVl( uos libres quedaban fu
' era cl'e su upo
, pe e lanos
' causados
, ' . a
po~1er quedar mcluidos en el de lit d ., . na , sm perJUlclO de
Junspmdencia termin6 or ace t o e mmna. Mas p~rece que la sancionar danos (0 peligro de dailos) que no podemos calificar de
Hana como utilis, por lofdaflos ~:r la.~rocedenda de 1a acci6n aqui- aquilianos, prindpalmente porhacer defecto el requisito de la culpa
les compitiera 1a acci6n de las inju~:~1.~~.contra un libre cnando no
1. En primer 1ugar, se txata de la actio de jJa1tperie 1.091. Pl"Ovenien~
o por no rratarse de un dano material,

Ejemplo: un maestro zapatero ofuscado . te de 1a ley decenviral, es dada con formula en la epoea cl:asica.
golpea de m~do de sa'ltarle un o~; la acd6 por 1.a ~negtitud de su aprencliz libn~, 10 a) La actio df-. pauperie sandona cualquier dano causado por un
golpe I?o se dlO can intenci6n vejitona y p n de lnJunas queda exd~lida, porque el animal cnaclrupedo domestico en cosa -ajena 0 en personas libres, sin
corregtr a su aprendiz, aunque mode;a(i'lJ~estoque un maestro tiene el df"recho de
culpa ni dolo de 5U dueno; cuanclo el animal clomestico no es cua-
ddel Iarrenclamiento . (de servicl'oS)'' p ero. d'e 'I 0 ente,
qu . cabe cludar
I ' .' . l~.. ,.,
si es posihle ~~c" Jon
I e a proceclencla de la acd6n util de la l~y A ~I~q pue~ e dudarse, segt"in Juliano es drtlpedo la acd6n se da por analog ia . ..
,os ~stoS de etmici6n y todo 10 gtu.>' I qUI la, en VIrtud de la cual se consigt~en Ejemplos: un cabano da una coz, un buey una cornada, una emhe~tida las nmbs
muulld~d~el ojo (D. 9.2.5.3; 19.2.13A;(ge2~enos haya de gamuse por causa de la
buen.a ie sIeve como esclavo tambien se &i pr.):.En, f~vor del hombre Ilbre que de o una mordida el perro (D. 9.1.1.4). No es necesario que el dano 10 produzca el
~~O~lO cuelpo, aunqne "nadie parece sec dna :CCdJOD utIl !?'or los daiios snhidos en el cuerpo del aniuml. y basm que se produzca por su intervencion, como si alguien sale
aannrws rtl.e.17drn:rrwm sU'~'m
w ~ .
nemQ vWo<'lour).
_,:_L, eno e sus mlembcos" (D 99 ._.13 pro ltp.:
. berido con la carreta que conduce el buey (D. 9.1.1.9). La acd6n snpone que el
animal actue espontimeamente en contra de su natural eza dodl (D. (U.1.7). Por el
dana de los animales tleros escapados de manoS de sus duenoS no se responde
D
(si no
hubo cufpa () dolo de alguien en que se escaparan), por dos razo t's:porql1e su
VI. ACCIONES PRETORIAS POR D
natural es feroz, yal dai1ar nada en contra deaquel hacen; y porque desde que
lianode canlcter civil el preto ANOS. ESPEClALE:'" Aparte el claflo aqui-
_ . n ~ aCClOnes in factum
1 .. ' r sanClOna media t . huyen dejan de tener dueno (D. 9.1.1,10). La palabra pattperies se aplica al dailO
?5 slgmentes clanos especiales en mismo que causa el animal (D. 9.1.1.3). No es procedente la actio legis A'tttiliaecontra
clrcunstandas: (i) la "corrup ., " rtazon del obJeto, el autor 0 las el dueiw, porque el tipo supone que estllVO exeuto de culpa 0 dolo; ni m",nos contra
qUler alteraClon material del edicto m . n preton~, esto es, cual~
. . ., Clon eel albur, .
el animal, que por carecer de tazon no puede cometer injuria (D, 9.1.1.3), D. 9.1.4
to por 500.000 sestercios que t' ,e:chante una rtctw de alho corrul;- menciona una df;tio utilis si e1 animal no es cuadrlipedo, perc seguramente ]a expre-
ladon" de tumbas con' te?e caracter popularis 1.084 (ii) la "vio- si6n no es tecnica ahi, porque Ia acd6n debia ser in factum Yno fieticia.
, una aetzo de SM) 1 h .l '
?-ern aeq11.1lm vitkbitur en favor de a Vj_ U C TO ~w ato al quanti ob Ham Con esta acci6n se consigne e1 resarcimiento del da110 (noxi,am
. , . y por 100000
seJ)u1chri; . seste'roos a ,que! a qmen
quienq . pertenezca
, . . el i1'C "" sarcire); y se dirige en contra del actual dueno del animal, annque
Clon, 51 5U natural legitimado . Ulera que qerCIere la ac- este hubiera sido de otrO en el momenta de causar el dano 1,09'l; pero
esta acci6n es subsidiariamenteno qu:eri O~5no existe, de modo que el demand ado se libera de 1a rena entregando el animal a 1a victima
confiere (iii) una accio'n '. fi' tPOPU ar . .' Por Otl'O lado el pretor
hlpoteSts de uno causaclo co '1 po~ el cnadruplo del elanD en la
Z, t ac U11L'
_ , - "
(in rwxa1n tletlere) 1.09 3
, )~es armadas (drtm-
.. n VIQ encta de hom1
num v.z armatzs coactisve datum) 1.086. (iv) Aunque en epoca c1isica fue superada la idea de una responsabi!i(hd del ani-
cometldos aprovechancl0 l ' ' otTa sInular pOl' los daiios mal, el regimen noxal muestra que se trata del re1icto de una antigua 1e idea contraria;
. ., a clrcunstancia I ." por ella, Ill. muerte del animal anteS de la litis contestatio extingl 1a acdon (D.
mcencho, nuna, naufragio 0 batalla 1.087, (: e una calalmdad, como
do los clailOs se causan en mecli'o (1e un tumlllto
, ) ou-a(turba)
por elLOS8;
doble(vi)cuan-
otra 9.1.1.13). >

b) Cuando el dano c1irectamente producido por el animal puec1e

atribuirse, sin embargo, a culpa 0 dolo de su dueilO, 0 es consecllen~

1.083D. 9.2,13 pc
1.084D .217
.. pro 1.089D. 39.4.12 pro
1.U85~'.m,
D, 47.12' CI 919 1.0% D. 4.9.6.
1086 ' .. .
, s.m. D, 47.8; CI. 4733' I Ul91 s.m. D. 9.1; Inst. 4.9; vid. ps. 1.15.
Justiniano.
1 057 ' ,nst. 4.2. Este delito fue unifkado con la' l'
Tn' nna por 1.092 D. I) .1.1.12: noxa capttt sequitttr.
. s.m. D. 47.9. 1.09sD. g.D pro
1.088 D, 47.8.4.
 268
DE!U:CHO PRIVADO ROMANO. TOMo II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
~
269
cia de un hostigarniento externo 1
cesa la accian y pueden ten I (e terc~ros que excit6 al animal las cosas en los lugares indicados, de manera que puedan eventual-
del culpable 0 del que hOSti~~ ~1~a~;~:,cclOnesaquilianas en contr~ mente causarlo, por 10 cual 10 penado es aqui la creaci6n de un
. Alguien pincha al caballo, Ue da una .
peligro.
actto de pauperie Contra el duen; del cahall co:/] luere a ;t~ esclavo: no se confiere I 5, Se da una actio servi corrutJti al dueno cuyo esclavo fue perverti-
Contra el que 10 pinch6 (D . 9. I "1 7) . 0, smo la acttO In factum de la lex A
'flUla
ta do por otro, en contia de este por el doble del dano infericlo I.Ioo.
_2. La riibrica de jeris del edieto ' Asi, en contra del que instiga at esc1avo a delinquir, a fugarse, a vagalmndear, a
dana causado par animales de los ecltles curu]es penaba el ser mujeriego, sedicioso 0 desobediente, a mirar especlaculos, a adullerar las cuenta.~
osos, panteras, leones, u otro~~~~ per~os, puereos, j:b~'llies, lobos, del amo, etc.; la formulacion del ediclO consistia en "deteriorar" (se entiende que
moralmente) al esclavo (deteriuremfacere).
atados, pero de tal modo no su"et pue an 5ausar dano, esU~n 0 no
se los tuviere en lugares or' ~ ,OS que hubleran podiclo causarlo si
del animal consiste en l~ m~~~( et aeostumbra cirCUlar. Si el cIa;lo
e
179. LESION (INJURIA) I.lOl
200.000 Sestercios" si en hericI.:s e c e un hombre libre la pena es cIe
n
tativo" al juez; y por tocla otra 'cf ~cudanto I?a:e,ciere "bueno y equi-
valor 1.094. ase e perJUlclOS, clel cloble ele su I. L\ INJURIA EN EL DERECHO ARCAICO. Aunql1e la palabra iniuri.a es gene-
,
_ 3. EI edicto de his qui delecerm . t . ral, porque significa cualquier comportamiento comrada al i1is, de
nos causados a las personas I:b vel effudermt1.095 sanciona los da modo que se la traduce bien por "antijuriclidclacl", ya en la ley de las
(dei:ecere) 0 ItqUldos
-. 1 res 0 a los b
derramaclos ( .
.
lenes par cosas arrojaclas
' - XII Tablas habra adquirido aclemas el sentido particular ele "lesic-
sobre ]ugares publicos 0 pro 't 1fudere~ desde una casa hahitaci6n nes" ffsicas al cuerpo de un hombre libre.
suspencl 1(10 en una casa habitaci6n
'~ lVae os transltables 1.096. ] ,
. , 0 que, estanclo La Tab 8.2 sancionaba con el "talion" la "ruptura de un miemhro" (rnemb'rmn
arrojaclo 0 derramado 1.097 L ' se hubtere caicIo, se considera ruptum), pem dejaba ahierta la posibilidad de un pactum de composicion; la Tab. 8.3
~o; pero si, como resultad~ e~efe~~ es el d?ble clel peljuicio infeti- castigaba con 300 a.~es la fracrura de huesos (os Factum) de un hombre lihre y con 150
hbre, aquella es de 50000 . g. pe, hublese muerto un hombre ases la de un escJavo; y la Tab. 8.4 daba una pena general de 25 a.~es por "otra.~
' .'. sesterclos (caso I injurias" (Si iniunam alten faxsit, xxv paemae S1.mto). Vid. el resumen de Cai. 3.223. Por
anua I) ; y SI quedase herido e] en e eua.I es popnlar y su lado, la Tab. 8.! tipificaba un delito consistente en malum carmen incant(tre (ento--
La .- . . ,quantum ob eam
acclOn se dtnge en contra cl I h' rem aequum videhitur. nar cinticos maleficos), que los autores de la epoca clasica conectan con fa difama-
caya el solido 0 e] Ifquiclo n e que abita en la casa clescle donde cion (PS. 5.4.6; Cic., De rep. 4.10.12; Tusc.4.2.4).
atiende a si aquel efectivan;en~e~~Scontt:~ de su duerlO; P:>fO no se
de haber caido desde ellugar cle harrb?jO? clerramo, sino al hecllo Estas primitivas descripciones y el sistema de penas legalmente
de q~le se trata 1.098, POf 10 cual la' su a rtaClon y c 1 . tasadas fueron reemplazada..<; par varias rtlbricas edictales sabre inju-
'. ausae 0 eJ perJtl1crO
proplamente objetiva. responsablltclacl del hahitador es rias con penas estimadas en cada caso.
4. Por su parte, el eelicto ne u' . EI delito privado concurre con un crimen sancionado por una lex Cotneli(t de
hecha de colocar (ponere) en el Iq ~ zn suggrund(l] .099 sanciona el initLrii~;
que sanciona las conductas consislentes en golpear (pulsaTe), azotar (verberare)
t ) 1 - co )ertlzo (su d) .
um (e un eelIfido, y sobre Iu ares . ggrun 1,:m 0 ale-ro (pmtec- o introducirse con fuerza en ]a morada de otro (dol1lmn mmn vi introitam esse); tam-
pueda causar c!ailo" (id cuius g transltables, casas cuya caida bien la publicacion de libelos infamantes (D. 47.10.5). Un senadoconsulto completo
sestercios que se imp~ne al cla.nlr~ no1cere posset). La pena es cle 10 000 la ley en el punto concerniente a la difamacion (D. 47.10.6).
d . 1a )ltac Or por fT'
a U en e a SI se caus6 0 no algl'\ I - , ac to fJO/mums, y no se
~ . 11 ( ano, smo al he I I '
C 10 C e est.ar puestas II. L\ lNIURhl EN LA EPOCA CrA~ICA. CONCEPTO. En epoca cl<1.sica, el
delito Hamado iniuna eonsiste en una contU11lelia 0 "afrenta",
Esta palabra deriva de contemnere - "despreciar". Viel. Coli. 2.5.1 y 3; D. 47.10.1 pI".
1.094 D. 21.1.40 a 42.
1.095 s.m. D. 9.3. 1. Radica, pues, en cualquier menoscabo de la integricla<l moral
1.096 D....
93 I pro de una persona libre, es decir, de su buena fama, honor, digniclacl u
1.097 D.9.3.1.3.
1.0911 D.9.3.1.4.
1.099 D. 9.3.5.6.
1.100 s.m. D. 1l.3; CI. 6.2.
1.101 s.m. D. 47.10; CI. 9.35; Inst. 4.4.
 270
DF.RECHO l'RIVADO ROMANO. TOMO IT

hones.ti.d~d, por medio de palabras, actos . . . ~ F.L DF.RF.CHO OF. lAS OBUGACIONES 271
les, chngldas a1 menoscabo 1.102 1 lb e lIlcluso leslOnes corpora~
3. La injuria puede ser hecha directamente al afecrado, como
ru, b ncas
. sabre la materia'. un & 1/.zct umarrenera!e
urn pret'
'fi
.
ono . contlene cinco
golpearle, 0 inclirectamente par medio de otra persona, cHando se
:n~nte 1a iniuria 1.103, y cuatro u e ..fi . '. q~e tlpI lca genel"ica-
ultlmas son: (i) el convicium advqer. tlbPl lcan Il1Junas especiales. Estas infiere a alguien sometido a su potestacl, como si se golpea al hijo, a
'Sus onos mores es I ' . la mujer 0 a un esclavo 1.109; en tales casos, can excepci6n del ultimo,
gmpo 0 comparecer alguien solo a t I , c eClr, reUl1lrse un el clelito tambit~n 10 sufre el directamente afectado 1.110. Par 10 tanto,
derIe e insultarle en voz alta y co n elba moralclla de otro para ofen~
.' . n a oroto . 04. (").1.. i de un mismo acto injurioso puede nacer acci6n para varias personas,
Pu dlttza, conslstente en el hecho d ' 11 ~U:: at temptata sin que se extingan las unas por las otras 1.111.
seguir a un mozo 0 rnoza t
mater familias en la calle ara I .e apartar al acornpanan te de una
ae~t;trla sola en co?secuencia, a en
procaz~e.nte1.105; (iii) en~uida 1~/(;~e:::~0:ave) lrnponunandolos
Como si se golpea a mi mujer que es hija de familia, pues naee aecton para mi,
mi mujer y su padre. Los aetas de profanacion de un cadiver se eonsieleran il~llIia al
(ne quzd t'ftjamandi causa fiat) 1.]06. fi aClon de. palabra u obra heredero (D. 47.10.1.4).
azotar a un siervo aieno somete I ,y, malmente, (IV) el l1("cho de
:J '. . r 0 a tormento ( t' ) . . 4. La iI~uria' puede ser agravada (iniuria an-ox) si concurren cier-
otro modo, sm autorizaci6n de su dueflO 1.107. quaes.zo a veJarlo de tas drcunst.andas que 1a hacen especialment.e ofensiva 0 afrentosa.
. t
EI edictum generate incluye co n d Ucta~ como' gol - En razon del hecho mismo (ex /(1.(:/0 0 re ipsa), como si alguien es tlagelaclo 0
r:umemo, azotar, in~ultar, divulgar el heel' pear con el puna 0 can algun
inS
~gule.~ en publica subasta sin ser deudor d ~o f: haberse ve.ndido los bienes de
amblen: demandar a alguien para v l e e llsmoso el afectado (Gai. 3.220)
herido a palos; en raz6n elellugar (ex loco), como si se hace en publico; en raz6n de la
persona (ex persona), si es inferida la il~uria, por ejemplo, a un magislrado, a un
un lugar ptlhlico, Como un teatro ~ar 0 (D. 47.10.13.3); impedirle la entrada e~ senador, a un aKendiente 0 al patrono; en raz6n del miembro elan.Hlo, como si se
47.10.13.7); demandar a los fiado;e~ su u~o, et mo pesear en aguas ptiblicas (1) lesiona un ojo (Gai. 3.225; PS. 5.4.10; D. 47.10.7.8; 47.10.8; 47.10.9).
deuda. (D. 47.10,19); hacer sellar la e;sa~:~ 0 de ~eudor esm dispuesto a pagar l~ "
a un hbre como si fuera esclavo fu 'tivo ~n eu or aus~nte (D. 47.10.20); apresar
COntra de l~ voluntad del dueilO (D.~7.10 ( ..47.10.22); lngresar en casa ajena en
III. ACTIO INIURIARUM. Las aceiones clasicas de las iI~llrias son ho-
que se sanclOna con la actio sefrulchri VlO. I t')~)' destrozar la estatlla (no eJ seplllcro norarias, aunque el delito en sf mismo contin(le siendo considera-
humos en contra de la casa del vecino at .e ~n ascendieme (D. 47.10.27)' dingi; do como civil. Todas ellas, es tIeeir, la que se cla en virtud del edict1lm
a alguien (D. 47.10.9 pr.). AsimislllO ::;~ veJar 0 (D. ~7.1?'{4); ra~garle los ~esticlos generate y las de los cuatro especiales, vienen agrupadas bajo el nom-
co:po~es, como una hedda 0 mmhaci6n e~ ~er consmu!Jvas de injUria la~ lesiones bre comun de actio iniuriarum. ~
vep.toI1amente. Labe6n (D. 47.10.1.1) disti~ mc1uso .I~ m,uerte, si fueron inferidas
las.m~n.os) y verbis (ruando se usa ell' alab!~e entre 11l1 un as re (ruando se emplean
1. Las f6rmulas estan organizaclas sabre la base de una dernonstra-
senslblhdad mas exquisita que la nuest~. ). Se VI' que los romanos posefan una tio en que se describe en concreto el hecho consideraclo il~mioso, y
una condemnatio en que se Ol-dena condenar a "cuaute dinero pare-
2. De acuerdo can la.~ reglas en] . ciere buena y equitativo" (quantum ob eam rem aequum et bonmn videbi-
su autor, es c1ecir, el conocim' . g I era es, este c1ehte exige clolo en tur) 1.112, can "taxatio" a una suma determinada por el actor in iure y
lento c e 10 que se hace 1.108
que no puede ser inferior a la fijada como pena para el caso de
En consecuencia no Comete . . . . .
brom .. ' lIlJuna, pOl' eJemplo el I incomparecencia en el vadimonium 1.113. La f6rmula incluye la orden
a, compltlendo en una lucha ereye d 1 I ' que go pea a otm pOl'
(D. 47.10.3.3-4; 47.10.4). , I I 00 esc avo suyo sin serlo, a pOl' accidente de investigar si ha transcurriclo mas de un al10 descle el hecho.
De estc modo, pOl' ejemplo, cuando se accioua pOl' habersl:.' recibido un golpe
1 error en la persona no excusa. de puna en la mandibula, la formula posiblememe venia redaetada a~f: "Puesto que
la mandfbula de Ao. Ao. fue golpeada con e] puno, del eual a~unto se trata, cuamo
~i alguien,. q~leriendo injuriar a Lucio Ticio " .
el delJCO y este ultllllO tiene la acci6n (D. 47.lO.l8:;fJuna a Cayo Seyo, comete, pues, dinero pareciere bueno y equitativo al juez condenar pOl' este a~unto a No. No. en
favor de Ao. Ao., a tanto dinero, con ellfmite (mlnimo) de tantos sestercios, cande-
na, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao., si no ba pasado mi.~ de un m-lO desde que
hubo farultad de aeeionar pOl' estc amnto" (Quod Ao. Ao. mala percl~Ha est, q1W de re
1.102 D. 47.10.1.2.
1.103 D. 47.10. 7 pl'.
1104 G . 32
. -al.. 20; Coli. 2.6.4' D 47 10 1'" 2
1.l05 G . 3 2 ' . . .:J..
1106 -al. . 20; Coll. 2.6,{; D. 47.10.1515-24
. D. 47.10.15.25-33' Call. 264 . . 1.l09 Gai.3.221; D. 47.10.1.3 Y9.
1.107 D. 47.10.15.34-49' ... 1.110 Gai.3.221; PS. 5.4.3; D. 47.10.1.3.
1.l08 D. 47.10.3.2. . 1.111 D. 47.10.1.9.
1.112D.47.HU7.5.
1.113 Coil. 2.6.1.
 272
DERECHO PRlVADo ROMANo. TOMo n
EL DERECHO DE u.s OBUGACIONE.$ 273
agituT, 'Juantam pecuniam iudici b.mum aequum videbihlT 01; eam Tem Nm. Nm. Ao. Ao. ~
c.mdemnari, tantam pecuniam, dumtaxat... , ~i n.m plus quam annus est, C1.wm de ea Te . Ia ena de azotes (verberatio), cumplido
experiundi patestasfuit, iude:x, Nm. Nm. Ao. Ao. c(mdemnato). La f6rmula, pUt's, carece de' disposici6~ para el casugo deilid~d el adre 0 amo 1.117. .".
intentia, porque de haber existido y de haber sido in fact~lm, hubiera convenido en
el cual se hbera de responsab _ p . 'n "reipersecutona . 51 el
pretorio el delito, que sigue siendo civil; y de haber sido in itts, en ella tendria que ' .. d llgar a una aCClO -'. 1
4. La mzuna bno Ita 1dIspone
.
c e un z'''dz'cium
1 ",. contrnrmm pOl'
. a_
haber figurado un daTe oportere y, de acuerdo Con el derecho civil, Ia tinica deuda civil
pOl' injuria.~
es la pena tasada que f'tiaba la ley de las XII Tablas, que el pr('tOr qllelia
demandado
decima partees dea lasue 0, . "
"taxatzo en contra d eI clemandante que aCClOno
superar. Para evitar estos inconvenientE's, pues, se manda al juez investigar la causa infundadamente 1.118.
(el delito civil) y, sobre esa base, se Ie ordena condenar, sin investigar si algo se dt'be
pOl' ese delito (porque 10 unico debido senan las dichas penas decenvirales). . icio contrario se ve libre de tener qne
En este ca.~o ellegitimado para ;b.chlo Jdu do primitivamente de il"!iUria.~, yes
.
O . . I
bar la intenClOn ca ummos . a de qUlen 0 eman
. Prefiiar la pena a que que dara ,
2. Legitimado activo para esta acci6n es el que sufi-j6 la iruuria, sea pl'. 1 d c'do en esa aCClOn, . '-I'
r~su ta pues,

suficiente elque bar- 0 ven J I funcion principal de esta "taxat1O .
en su propia persona (proprio TWmine), sea en la persona de otro, pero de sometido actor SI plerde, es a
forma que constituya iryuria para el (alieno nomine), sin pe-ljnicio que
quien la sufii6 directamente pueda, a su vez, accionar j/mjlri.o nomine, La En materia . . - las acciones
cIe extmclOn,. .. '
aeci6n de uno no impide la de los otros 1.111, LegitimacIos pa~ivos son el
IV EXTINCION
.. Accro. N".
DE LA .
o los iruunantes, sus eomplices e instigadores 1.11'5. . :, f I nas parucuIancIades. ., ..
pOl' lDJunas 0 recen a. g? . 1'1 in\lriado, antes de Ia lths contfs-
1. La muerte dellDJunante 0 ~ e ~- la regIa general de que la
Los magistrados mayores que injurian estan legitimados p;l.~ivam('nte para la .
tatio, extlDgue . -n De. esta
la aeClO. ' lorma,
la obli aad6n .<.a Ia pena en toe1os Ios
<.

accion despues de d<:jar sus magistratura~; los menores, inmediatamente (D. 47.10.32).
muerte del delincuente~exung~: la m~ especial cIe que ("] mismo
aci6 deIitos, se agrega en este la _g. 1.119
3. La fun del monto de la pena queda remitida a la estima- fecto provoca Ia muerte de la V1cuma
ci6n arbitraria del juez, bajo la formula de "cuanto pareciere bueno y
eeuo" (quantum bonum aequum videbitur), Con referencia a1 tjempo en e Por 1 ,.
de "actio umdtctam s'p'zrans . Pero no dE'be
10 cual los interpretes hab aron I
d leIla persona que al haber sido
fundirse la muerte de a VlC~Ir:t,
que fue eometido el delito 1.116, por 10 eual soIemos llamar "aestimato- con _. a con a e aqt,
I , ., .
b" que esta leoitimado para la acnon,
it"!iuriada hizo 911~ o~ro reCI I~.ra \le muere, el padre conserva su acaon, pero.
'b' IIl'Una tam len y ,,- . no
ria" ae1esta aeci6n, aunque e1 juez sude aceptar ]a estimacion que
i~llriado.
haga asi, cuando se InJuna a un hlJo? e oniendo ue haya side su h~redero): .Sl?,?
por haberla heredado de su hlJO ~~~ oco deb~ confundirse esta mtransmlslbllt-
Et derecho pretorio, pues, reemplaz6 el sistema decenviral de penas pretao;adas porque era suya precedentememe. P'a nenes al cadaver del causante.
dad activa con las ofensas al heredero pOl' veJ I
legalmente, COil la inflaci6n estas se habian tornado en muy exiguas, de modo que
las iI1.iuria~ practkamente habfan venido a quedar impunes (cfr. Gell. 2n. 1.13).
2. Un pacta remiso?,o 0 de tr~n~ac.clOI.l20
. -n eelebraclo entre las partes
Dicha estimaci6n esta en relaci6n directa Con la graveclacl de la extingue ijJSO iure Ia aeClon de las lDJunas . .. .
ofensa, por 10 eual es mayor en caso de "injuria atroz". De todas .. d en'va de la ley deI Ias XII Tablas que penaba
I 8 .la
2)lIlJuna
~.ste excepaonal /'
e,ecto , ,pacto
b' ra habido (Ta). .
maneras, se considera que el grado de ofensa depende a SH vez de las consistente en el membrum ruPturn a no .ser que 1\1 Ie
circunstancias personales del afeetado.
. .. .stanCla
. Imente u n ataque moral pneele SCI'
3. Como Ia lDJuna es sa. I d 10 es ahsuelto cuando se
En el proceso apttd iudicem se examina separadameme 1'1 calificaci6n de atrox " erdonada", de modo que ~l .c eman ae
que pueda rener la injUria, en un lapso probatorio distimo y menor d(~1 conferido
para el analisis de la injuria simple, de modo que igual puede haberla aungue no sea
c~mprueba dissi.mulatio en Ia Vleuma. _ .
atrox. Cuando 10 es, eljuez respeta el minimo fijado en la "taxatio'por el pretor en la
4710,11.1, aunque segurame~ e.
D . t muy interveOl'd0por ,
mano.~ extranas,
. . COOtie-
f6rmula, aunque puede aumemarlo (Gai. 3.224), f . e a 10 bueno y equltattvo y se
ne una idea cJ;1.~ica: "La ac~~on e 1 '-I .' I ' 0 hubiere abanclonado la H!Juna: es
. . . . d 'n1l1nas es con 01 m ,.. 'to

La aceion noxal de las iIunrias no conduce a la efectiva entre-ga exdnguira porIa disimuIaclOn; J:l~:que i~~ ~l~;:re grabado en sa animo, d.espu.es no
es ~i inmediatamente que la sutno n~ la in'una pe:l'donada, Luego, se~lIl esto, la
del depe-ndiente injuriante a la vic tima, sino a su mera puesta a
~ql1idad
odri arrepentirse y volver a hablar :
de la acci6n parece que exnngt todo
Ie J temor a la misma, slempre que

1.114 D. 47.10.1.9; 47.10.11.

1.117 Gal. 4.76; D. 47.10.17.4-6; efr. D. 2.9.5.
1.1I5D. 47.10.11 pl'.
1.116 D. 47.10.21. 1.118 Gai. 4.177-178.
1.119 Gai. 4.112; D. 47.10.13 pl'.
1.120 D. 47.10.11.1.
 274
DERECHO PlUVADO ROMANO. TOMO H
a.lgun~::a COntra 10 equitativo. Por co . . EL DERECHO DE. lAS OBUGACIONES 275

S('~n~e~1O pacto .sobre la injuria, ya si s:~~~~I~eo: no s~bsistini la acdon de initiria..~ ""~ que Ilamamos "metus" {"temor, miedo"} y se propone la fannula de
,; tUT/arum actIo ex b O' , ya SI se hubi . . . : J <, 1"
dereliquert, flOC est sta:::p~;~uaodest, .et dh'~imu!ltione aboletu~r~/Xq:~.d~.~~!ra.m.en~o" una actio quod metus causa de caracter penal. Aunque el eclicto penal,
tern' . ...' ~ ammum suum . ,." lruuT/am
eiuslS~~:::e:.;t~::r.n~lotent rolere. Secundum han:.ore;;:~I~taerit, P?~t~ ex poenitmtia
por referirse a algo "hecho" (factum), es mas amplio que el rescisorio,
. , 'UUlcumque contr. . '" S act tOllIS omn relativo a algo "gestionaclo" (gestum), pueden coinciclir en muchos
~1-
mtercessit, d si transactum est et si' ~ aequd um qUts venit. Proinde d $1' pact1l1n :;n .m~tu~

I
, IU$1uran um exactum erit t'" . e tntUna casos; y entonees el que tiene interes dispone de Ia facuItad de esco-
. . , ac tQ mtUT/arum non tend 't)
4, En conexi6n con I ' .n . ger entre pedir la rescisi6n 0 entablar la acd6n penal 1.126, si bien el
, , . 0 mlsmo por I d - ejercicio de un recurso exduye al del otro, al menos a partir de
InJuna caduca despues de un an- d' ' r a emas, Ia acci6n de la
der ' un tiem 0 0 . e In.l.erida 1.121 , porque se eonsi-
_ .a que transcurndo Juliano 1.127.
, ,1
tacltamente perdonada. p SIn emablarse, Ia ofensa Eue como ,!
I Como veremos, la acd6n penal IIeva "c1iusula arbitraria", y entonces el demanda-
I do con ella se libera de la pena si restituye; por otro lado, se considera que la pena
misma contiene la restitud6n (D. 4.2.14.9-10). La consecuenCia de estos dos elementos
V. WWMNIA 1.122. Entre los deli . es esta: cnando el aetor entabla la acd6n penal, sea que com;ga la restituci6n 0 la
Ia calu,rnn.ia, siempre que sea com:~~lfretonos afines a la injuria esta pena, obtiene su imeres y no podna despues intem..lr conseguir 10 mismo con la
peeumano recibicio de Otto . par causa de algiin benefiel' restit1ttio in iutegrwm; y cuando ejerce esta primero, tambien consigue su imeres, y no
t para Intentar I '- . a
o puramente vejatorio. Durante un _ una c ~:nancla con proposi- podria despues volver a restituirse con la acci6n penal. Ambos edictos coinciderr~cuan
do 10 arrancado mediante atemorizaci6n con~;ste en un negocio juridico, porque
druplo .del beneficia Obteniclo como ano la aCClon se cla,por el cna- entollces "se hace" y "se gestiona"; pero no coinciden cuando se trata de un hecho no
por el Simple beneficio 1.123, pago de Ia calumma; desplles, constitutivo de algl1n negocio juridico, como si, infundiendo temor, se obtiene el
traspaso de la posesi6n de una cosa no a modo de donad6n (cfr. D. 4.2.21.2).

2. EI presupuesto de este ilfcito eonsiste en haber alguien percli-

Secci6n Tercera do 0 confeliclo un interes patrimonial en beneficia de otro b<tio
"coacci6n" (metus, propiamente, como dijimos, "mieclo, temor"). '
DELITOS PRETORIOS AUTONOMOS Por ejemplo: dar 0 entregar una cosa, prometer estipulatoriamente derta presta-
cion, remitir una deucla, manumitir un esc!avo"traspasar la posesion de una cosa,
Aparte los tres delitos civiles sa . otorgar una tlanza 0 una prenda, aceptar una herenda (beneflciando a..~i a los a.cree-
toria:" y l~s ~leIitos propiamentenc~~nac~os con a~ci?nes civiles 0 pre- dores) 0 repudiarla (de manera que otro la com;ga), etc.
el ~c1ICto t1plfica un gran numertcletfIZ:?S pero ~Imllares a los civiles, Esto significa que la causa (motivo) para haberse inferido la per-
acelones exclusivamente pretor' . ICl.toS au ton amos penaclos can dida 0 haber conferido la ventaja del interes tiene que haber sido el
taremos los mas importantes. Ia~ (m factum), de los cnales aqui tra- temor (m.etl1s) produciclo, bien por la amenaza prQferida, de infligir
un malo claiio ala victima 0 a sus parientes 1.128, bien por eI ejercicio
1. QU,0D ~us Q!USA FACTUM ERlT 1.124 _ de una violencia material en su contra (vis).
grum restztutwne, el eclicto clel ' 1. En el tltulo X: de in int"--
"1 . pretor urbano' c.~ En su redaccion original, el edicto decia "10 que por violencia 0 temor" (qtux1 vi
o que se haya gestionado ContJene una nlbrica de
gr: tum ent) 1.125, cIestinacia a tf~~c~~~sa de, t~mor" (quod metus causa
metusve), pero despues se suprimi6 la mencion de 1a vis (quiza por Juliano), en el
emendido de que cuando se actua movido por la violencia, en realidad se actua
dlcos perfeecionados ba'o resi _ a rescIs~6n de los negocios 'uri-

de temor" (quod 1netus causa fa t

1
de la restitutio in integn.177z; ot;aO~ec;~az de mfunclir miedo, a tr;ves
.) que se hara hecho par causa
movido por el. temor que infunde esa violenda, y de que es t..'ll 10 decisivo para
sancionar el hecho (D. 4.2.1.1). Esta accion penal (10 mismo que la -in integrum
r~stittttio) fue introducida por el pretor Octavio (80-79 a. C.), y de ahi que se lIame
OetatJirma a su formula.
c urn ent , en donde se tipifica el delito
3. La amenaza 0 la fuerza deb en ser actuales, de modo que no va
incIuido el temor de que se vaya a producir una amenaza futura 1.129;
j CI. 9.35.5.
1.121
D. 3,6.' CI 9
1.122 S.1/t
1 123 " .46.
. D. 3.6.1 pro ... ,,'r
1.126 D. 4.2.21.6.

I
1.124 s.m. D. 4.2; CI. 2.19.
t.l25D . 421 1.127 D.4.2.9.6.
. . pro
t.l28 D. 4.2.8.3.
1.129 D. 4.2.9 pro
 276
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
pero el mal con que se amenaza uede ~ 277
futurum periculum) 1.130. en t I P ser actual 0 futuro (instans vel
yor" 1.131, real 0 posible 113;;( 0 caso, debe tratarse de un "mal rna restituir e1 interes perdido por aquella persona a quien Ie fue inftm-
. ~ y capaz de am I - dido el temor 0 contra quien se ejerci6 vio1encia, aunque el temor
valeroso, no a uno apocado 1.133 L . e( r~ntar a un hombre no 10 haya infundido 0 la violencia no la haya ejercido quien actua1-
deben haber sido creadas po ai ~ actuahdad 0 mminencia del mal
mente retiene 0 no restituye dicho in teres. La f6rmula de la actio
sentimiemo para que se aetu: lagU~~~i COn el fin de. obten~r el con- quod metus causa tan's610 exigia, pues, que el actor hubiera hecho
de que se trata, y no es suficiente ~ d~ 0 la vemaJa patnmoniales algo por miedo, no que el demanclado 10 hubiera infnnclido 1.136.
mal presente 0 de la amenaza a t lrodvec arse de la existencia c.le un
. d' c ua e un mal f t Por ello, Ulpiano dice que 1a f6rmula es in rem senflta, querienclo
n;tle .0 a ~lgU1en, para obtener de ella el b ~l l:~i1que lI~fundan aludir asi al hecho objetivo de haber habido metus, inclepencliente-
eJ~rclda uene que ser ilegftima, 0 Ie ftim:nefiClo . .' La vlolencia mente de quien 10 hubiera causado.
gUlr algo no debido por la vfctima I.13~ 'perc destInacia a conse-
D. 4.2.9.8: "Comoquiera que esta acci6n haya sido escrita sobre la cosa, y no
. Incurre ~n e$te delito el que so rende castigue a la persona del que hace la fuerza, sino que tenga por objeto qu~ se de
podlan auronzar eventuahnente dar rp . a otro en un hurto 0 adulteno (que
0
ella daci6n promesa estipulatoria :17t~~ ~nmediata al.delincuente), y obtiene de
no delatarle "pornue temi6 a I osa, a camblO de respetar su vida 0 d
contra todos la restituci6n de 10 que se hizo por causa de miedo..... (Cltm mdem hae.c
actio in rem sit scripta, nee personam vim facientis coeree<Zt, sed adveT.\'!ts omnes restit~ti velit,
d' ... a nlUerte 0 a la pri " . e quod met1tS ca~u'a factum est... ). Vid. D. 4.2.9.1. La res es aqui el interes perdido y no
to 0 adultero 0 ladr6n si no se def' d' SlOn, aunque no sea lfcito matar a restituido; pero esta forma de decir ulpianea nada tiene que ver con algun supuesto
'. d ' . en lera con arm . . ' ,
aun SlQ erecho, y habria sido por 10 tant . as, pero pudleI'On ser muenos "ius ad rem" 0 "ius in re de hecho la acci6n es personal y persigue ]a pena.
N
;
enmum adul '
terum 12eeat occidere "el;;'u 0justosu
.. el mied0 "(D 427
. . . . 1: quam''1~Ulm non
'di '.3 ' " J' rem nlS2 se t 0 lief. da ed
OCCl , et 2aw 2~tstmn fuerit metus). Tambien I ue :ten ~;~' potummt vel non inre 5. La f6rmula muy probablemente rezaba como sigue: "Si resulta
documentos relativos al estado civil de libe gd eXlge dInero para no destmir los
cuales puecte defenderse de la redam .. rta de la per.~ona que 10 clio Con los que, por causa de temor, Ao. Ao. clio en mancipio el fnndo del cual
4.2.8.1). Tambien el que algo recibe ~oon que otro Ie hace de ser su es~lavo (D. se trata a No. No. (Lucio Tida), y no ha transcurrido ma..~ de un ano
4,~.8.2). Tambien el magistrado que b e O(~o para no cometer vioIaci6n en el (D desde que hubo facultacl de accionar, a no ser que segun arbitrio
b~Jo la amenaza de emplearla en su ~~n~lSa(~0 ~; ~u potestad, consigue algo de otro' tuyo 1a cosa sea restituida, al cmidmplo de tanto dinero Olanto valie-
oldo que se ace rca un ejercito enemi 0 ~ ci " .1). No hay delito si vo, habiend~ re la cosa, condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao." (Si paret
no fi.~~ a~rojado, sino que hui (D. 4.2~ , ~.)~~a:oomi p.redio y ot.ro 10 o~llpa, porque
un ejeroto, 0 de Una turba popular opd t CO 51, en medlO de ]a amenaza de
~ent<9a del, -que teme la amenaza de a ~~~s anda d~ ladrones, yo obtengo una
metus causa Am. Am. fundum qua de agitur No. No. (Lucio Titio) mancijlio
dedisse neque jJlus quam annus est cum exfJcriundi potestas filit, 1/f'que ea res
porque ma~ parezco haber recibido I ql . d' a ~mblo de salvarlo del peligro arbitrio tuo restituetuT, quanti ea res erit, tantam pecnniam quad-ruiJZam,
11! i ' e sa ano e ml trabajo ' .. ( ' ,
eae merclX ern accep2sse videor) excepto" ego emm o-perae poti2l.s iudex, Nm. Nrn. Ao. Ao. condemnato).
4.2.9.1). 5i algtlien coaccion6'a d d Sl yo mlsmo envie esa fueria COntra el (D
" I su eu or para nue I '. a) En esta f6nnu1a se deja c1aramente establecido que ~~ trata cle
sllnp emente, no comete el delit o ue '1 e pag:ase cuanto Ie dt'hra pura y
Tampoco si qUien tenia una exc po.r9 no hUbo VentaJa adquirida (D, 4.21 9 9) examinar si el actor (Ao. Ao.) hizo la mancijJatio de un fundo "por
.. epclon perpetua P I t ' . _.- . causa de temor" (metus causa), no si la hizo por cansa cle nn temor
creeIlUCIa coaccion6 a su aCreec!o ara ee enderse de una accio'n
42 14
. .. pr.). Tampoco si una Iiberta l' I " d r para que Ie dies,e pOr cancelada la deucia (D ' infundiclo por No. No. (0 Lucio Tido).
Parr. ono (y sl~eta, ,
por tanto al event d
, 1,l )len ose comp t d .
I or a 0 mgratamente COn su
.
Enseguida, tambien aparece ahi que el demandado puecle ser
P . rono por t.emo,r a las consecllencia~ de su in ~. se : su esc
at ' 0 e vo ver a . I .
ava), c!lese algo ai tanto e1 que infuncli6 el temor (No; No.) como un t.ercero (Lucio
mlSma este mledo' (qu~'a hune si'.' m
met 'p . "g ataud, porque ella se illfi1llde a Sl'
um ~ sa 2'i1:t ert). Ticio) , 10 cual no es mas que una consecuericia de 10 anterior.
~. Pero el hecho punible, en realid I . Lo decisivo es, por eIlde, que el demandado goce actualmente
funciido el temor 0 ejercido la . I .ac , no conSlste en haber in- del interes perdido pOl' el actor (quanti ea res erit), y es ello 10 que
adqui.~ici6n patdmoniales de VIO enCla p~ra obtener la vent<ya 0 detennina su legi timaci6n pasiva.
que se trata, smo en retener 0 en no
As1. por ejemplo: si Ticio coaccion6 a Cayo para que donase un esdavo a Mevio,
la acci6n se dirige contra Mevio, aunque este nada haya sabido de la coacci6n.
Tambien si Ticio coaccion6 a Cayo para que Ie donase el esclavo a el, y de$pues 10
1.130 D. 4.2.1 pro vendi6 a Mevio, aunque este ultimo haya estado de buena fe. Pero si eI interes se
1.131 D. 4.2.5. destruy6 en manos de un tercero de buena fe, se extingue la responsabilidad, como
t.l32 D. 4.2.7 pro cuando el esclavo muere en manos de Mevio (todo en D. 4.2.14.5),
1.133 D. 4.2.6; 4,2.7 r.
. . pro P
1.1 34D .429
l.UIS D. 4.2.3.1.

1.13fiD.4.2.14.3.
 278
DERECHO PRlVADO ROMAJ"O. TOMO n
b) La pena es al cuadru I I I. _ ~ EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 279
t~irse 1:]37. Pero eI demand~l~ ~ee li~teres perdid? gue debfa resti~ como se ha indicado, el importe del inten~s perdido par el actor que
clIcho tnteres, restitucion esta ue era de eH~ Sl es que restituye
mento hasta Ia sentencia 1.]38 q puecle OCUITlr en cualgllier mo- sufri6 el metus.
EI delito, en consecuenci~ se ti 'fi D. 4.2,21.2: "Pues se estima 10 que debe restituirse, esto eS,lo que falta" (aestima-
, plIca por Ia no restitucion tur enim quod restitui opartet, id est, quod abest); D. 4.2.14.14: "Dice Juliano que solame n-
. D. 4.2,14.3: "En esta acdon no s ' . . te se cuadmplica 10 que interesa" (I1tliamtS ait, quod interest qu.adn'plicari sohtm). Ejem-
mledo, porque basta demostrar e mqulere SI el que es demandado u otr . plos: alguien debe 30, y por causa de violencia promete y paga 300; 1a pena es el
ello el que es demandado esto, q~e a uno se Ie hizo rniedo 0 violencia, 0 causo el cuidruplo de 270, "porque respecto de estos padeci6 efectivamente la fuerza" (D.
cia. P?rque como el mied~a;~n1~~ no tlen,e. crimen, .experiment6, sin emb~r ~ qlle por 4.2.14.14: in his enim rum effectu lJim pasS1./.S est); despues de un ano la condena es a
~ ~eslgnar quien Ie bizo el mied:oe: s~~gno~nCla, erza
Con raz6n nadie es c!n;t~~i~: simple mente 270; si con 100 de ese dinero adquirio un bien quien coacciono, y
um~amente a probar que el miedo fue la ca , y po~ esto eI actor esta constreiiido despues falleci6 dejando dos herederos, cada uno puede ser demandado por 50.
el dmero, 0 de que entregase aI usa de que lUVlese por recibido de al . Alguien coaccionado cta un fundo ajeno, es decir, entrega su posesi6n: consigne el
. . guna cosa, 0 de h' . glllen
par~~e ll1Justo que por el hecho a' que IClese otra cUalqlliera. Ya d' cuidmplo de cuanto vale, no el fundo, sino su posesion y los frutos (D. 4.2..21.2). La
accl~n por el ~l,idruplo no proc~~~oi~~e~l~rocondena~o en el cnadl1lplo, por'1~: ;: restituci6n de una deucta estipulatoria condonada por coacci6n comprende la reesti-
cosa (In hac actlone non quaeritur, lltrum is I;atame~te, SIno ~lando no se restitu .; la pulacion de la deuda y sus intereses y el restablecimiento de los fiadores que queda-
hoc Mcere, m.etum ~ibi illatum vel "im, et e.; J. ' qt con"em~'ur, an ~bm' lIMt"lt7ll frdt; .mffidt ~i ron liberados por la condonaci6n (D. 4.2.10.1). Si, en cambio, se coacciono ~! deu-
tall~en sem:nsre. Nom cum metw; hl'~eat . tae r~ eum, ql~t convemtur, ctsi crimi/u card 1'1 m dor para que pagara y este pago, no hay restituci0 Il ' porgue falta el interes.
des 1l ". In ~e tgnorantta '. , crum
19ne, qltlS Itt me1U11l vel vim adJ.,.".t t'd 1/1, mento qm.s non ar1rtrirl~Itl
t' . ' ""It . e t eo ad h t .' . '" Ir, ut
me 11711 m Catt!J(l filtsse 1It ali' ' . Of; antum (t"tllr lul~trin(>'itltr. t d
" . ' C1tt acceptam pCClmtam fi I " . ,11 occat 7. Es'ta acci6n contiene la "reipersecuci6n"; y par eno no se acu-
fiaceret, ,.vee Cllu/'Iam iniqu111/1 vide1ur ex alieno . ~erd: ve rem trluleret tiel 'l'tid aliud
nm statml quadrupli est actw sed . . . facto alwm In qUfUlrtthlum t."07idf.'1m,
mula, como vimos, con la restitutio in integrum ob rn.etnm. Dehido a la
, s~ res non resltI1latur). r an, qUla misma raz6n, si la fuerza result6 ejercida por un someticlo, el amo
c) La actio quod metus causa aI ~d demandacIo por la acci6n noxal se libera de pagar la pe-na entre-gan-
I~ causa metu~, como 10 indica la focua rupIa se cia po~ un ana cIesde do al sometic1o, pero quec1a sujeto a la acd6n por wanto del interes
sunl)lum, es cIecir por el me . :mula. Pasado ese tlempo se da in hubiere Hegado a el (in id quod ad eum pen.Jenit) 1.143, Finalmente,
, ro mteres yaho - .
pero prevlO conocimiento cle (' ra ~on caracter perpetno aquel es tambien el motivo por el cual la acdon se concede en
causa causa cogmta) 1.139. ' contra del heredero.
Desplles del ano la acci6n, ademas a ' ,
darse cuando no hay Otra acciOll ,dqUlere caracter subsidiario de mane d Si varios cometieron el delito, y se demanda a uno, quien restituye 0 paga la
~~SPlleS del ano fallece la perso!:~l;:c~fr;i':"~el inter~:~ perdido, ~OlTIO OCll::e s~ pena, se Iiberan todos, tambien por la misma raz6n (D. 4.2.14.15).
tener la .cosa de que se U'ata por medio d a ~~acclon y el heredero pudiere
4.2.14.2); Sl eI fallecimiento se pmduc ~ la a:clon de peticion de herencia (D
Conserva la accion por el duplo. .e antes el ano, en cambio, el heredero tOdavi~ II. DE DOLO MALO 1.144. En el album pretorio figura t.ambien un
edict.o "acerca del dolo malo" (de dolo malo), no sabemos si solo inspi-
d) En contra de los herecIeros d I rado por el jurista Aquilio Galo, a propuesto directamcnte por eI
se cOhfiere la acci6n par eI enri e. q~e retuvo el interes del actor cuando rue pretor en el ana 66 a. C.
ad eu~ peroenit) 1.140, aunque 10 I~:~clmlento qu.e obtuvo (in id quod 1. El propio Aquilio, 10 mismo que Servio Sulpicio Rufa y Pedio,
camblado por un precio' esta r . . er~,c.onsumldo, transforrnado 0 definian el dolo como una maquinad6n consistente en simular una
se extingue por Ia destru' . - lespo nsa llIdad es perpetua 1.141 pero cosa y actuar orra, destinada a burlar el legitimo beneficia, luera,
6 L'- b . CClon c e Ia cosa 1.142 ' .
. .' a ase para caIcuIar Ia e I -. ganancia 0 adquisici6n que c1eterminaela persona espcra 0 a enga-
SWlfJlum c1espues del ano . p na c eI cuacIruplo, a ]a condena in iiarla (decij)ere propiamente "c1ecepcionar"); Labeon objet6 a esta
I . 0 a aquello cuant I l' =0

(ero, 10 mlsmo que para det . ' _ 0 III )lere lIegado al here- definici6n que es posible burIal' 0 engailar sin simular, y sinmlar sin
elmrnar cuanto debe ser restituido, es,
burlar a enganar; por 10 cual establecio que debia emenclerse par
dolo malo mas simplemente a todo ardiel, engailo 0 maql1inaci6n
1.137 D. 4,2.14.1; 4.2.14.14. Illclllye I . f empleados para sorprender, burlar, engaiiar 0 defraudar a otro, ann-
U38 D. 4.2.14.1. os rutos y las accesiones: D. 4.2.14.7' 4 ') ]9 que no medie la simulaci6n de una dena apariencia; y esta defini-
1.139 D. 4.2.14.1. ' '-' - pro ci6n prevaleci6.
1.140D.4.2.16.2.
1.141 D. 4.2.19.
1.142 D. 4.2.17.
1.143D.4.2.16.1.
1.144 s.m. D. 4.3; CI. 2.20.
 281
L DERECHO DE lAS OBUGACIONES
280 DR.CHO PIUVADO ROMANO. TOMO IT
. ue no sea restituida aquella 1.145. Pero no
D. 4,3.1.2: "Servio defini6 asf el dolo malo: maquinad6n para engaiiar a otro,
~
conducta ~olosa, slempre qdel dolo se haya benefidado, ya qu.e el
cuando se simula una cosa y se hace otra" (Dalum malum Sfmlium quidem ita difinit es necesano q';le. el autor . I deIita, empero, 10 comete (heho
machinatianem 'l'-tandam altmtLS decipimdi causa, cum alittd si1llulatl~T et alil~d agitm). lucro pudo reClblrlo un tercero, e
Para Aquilio: Cie., De off 3.14.60: "cuando [uese simulada una cosa y actuada otra" autor, no el tercero. l' aracter subsidiario, esto es, se eon-
(cum esset aliud simulatum aliud aclum). D. 2.14.7.9: "EI dolo malo se comete COn 2 La actio de dolo 'lfLa 0 uene c . ' . otta acdon coropeten-
ardid y engailO y, como dicePedio, se haee Ull pacta con dolo. malo siempre que,
can el objetivo de sorprender a otro, se hace una cosa y se simula que se hace otra"
fiere ~uando no fue posible desde el pndnCnlPtleOotto remedio 1.146. Si la
, . do ya no es proce e
(Dolus mal1L$ fit callididate et fallacia, et ut ait PeditLS, dolo malo pactum fit, quoties te ala Vlcuma, 0 cua?, ., or hecho u omisi6n suyos, como
circumscribendi altenus causa aliud agituT et aliud agi simulatuT). D. 4.3.1.2: "Pero f
vfctima tuvO una aCClOn y la perello no se Ie auxiJia con la de dolo,
Labe6n dice que tambien sin simuladon puede obrarse de modo que se engaiie a
alguien y que tamhien sin dolo malo puede hacerse una cosa y simularse otra,
si dej6 cacluca~ ~a que eradte~do:;oioal extinguirla 1.147.
como hacen los que con disimulaci6n de esta naturaleza cuidan y defienden SUs
salvo que tamblen haya pa eCl 0 . .
. fiere 1a acdon si es proeedente la rn.tlltttlO
propios intereses 0 los ajenos. Y por esto 10 defini6 iH asf; dolo malo es todo ardid, De este modo, por eJemplo, no se co~. . dido de vender la hereoCla por
engano a maquinaci6n empleados para sorprender, engaliar 0 defraudar a otro. in inte.gru.m (D. 4.3.1.6): El here~lero ~l1e c~;nP~~~':oIO porque es suficiente Ia de la
La definicion de Labeon es verdadera" (Labeo autMIl posse et sine simulati,;ne id agi, l~t ser pequeila y poco vahosa o~l net e la ac iiado por ouo eon el condeno ele :ru tllt.or,
guis cirCumIJeniatl~r, posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, siCttti filclnnt qui per venta (D. 4.3.9 pr.). Si ,un pUpl 0 u~, enga tutela no de la ele dolo (D. 4.3.5). $1 el
dispone en contra de este de la aC~I~~sd~~aadir la 11.erencia, el leg;l.tari.o n?, lle~~ la
eiusmodi dissimluationem deseroirmt, et tllentuT vel sua vel aliena. Itaque ipse sic definit
dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinatione.m ad t';rettml'eniC'nd1~m!
hereelero mata ~I esdavo lew-do (D 4.3.7.5). Si alguien, teniendo acclOO cl~1 u
faliMlldum, decipimdum alterum adhib-itam. LaZ,eonis definitio vera est). El adjetivo malus acci6n de dolo S1I10 la del ~estamento.. 0 ue con aquella de dolo, la hublere
se expliea porque existe un doltt.> bonus; por ejemplo, el que se emplea comra un honoraria con la que podIa obtener I? mlsmonqe'sta. pero si fue ioducido por dolo a
enemigo 0 un ladr6n (D. 4.3.1 .3); la exageraci6n de las cualidac!es de una cosa . d as, ya n 0 puede acelonar c
remitido a sablen ,
con que el vendedor la recomienda al comprador es tambien una hip6tesis de remitir, puede (D. 4.3.1.7); etc. .
dolo bueno y no se consideran a efecto de Ia redhibiei6n como dicta suyos (D.
.,' 'bI nte la siguiente: "Sl resul-
4.3.37), salvo que intervenga propiamente engaiio.
3. La formula de la aCClOn es ~OSl s:~~zo que Ao. Ao. diese en
Este concepto Iabeoniano cle dolus tambien incluye, por supues- ta que, con dolo malo de No. 0., No No. (0 a Lucio Tido), y no
to, a Ia creaci6n de una apariencia contrada a Ia realiclad, 0 simula- mandpio el fUll.c10 del cual s: trata la . h bo facultacl de acci.onar,
. ' d n ano des( e que u
cion, destinada a producir engano en otro, pero es mas amplio que ha transcurndo mas : ~ rbiu-io a tanto dinero cnanto esta
eso, pues abarca tambien a toda conducta dirigida a ImrIar Ia legiti- y esa cosa no fue'l'e~utUlcla~otl;:o en f~vor de Ao. Ao." (Si paret dolo
ma expectativa de la victima, aunque no int.ervenga propiamente cosa va~ga ~or:dena'Juez, a As. No. No. (Ludo Tttio) j1n:,.du.1~ qua de
engaiio. malo Nt. Nt. jactum esse, ut As. est Gum e.....lJmltrub tJotestas
. . l t neque pblS quam annus, ""1' .
agitur manr:zpw ( are, .' ti ea res erit tantam jJecumam,
Ejemplos: propordonar pesas adulteradas para pesar b mercaclerfa de otro f<'t 1"" ea res arbitrio tuo restztwdur, quan
JUt neg.u;, , )
' ,
(D. 4.3.18.3). Enviar el deudor una carta falsa al'acreedor para inducirlo a liberar iudex, Nm. Nrn. Ao. Ao. contf:emnato . t ausa en esta acci6n se debe
de su obJigadon a ese deudor (D. 4.3.38). Persuadir el legatario mediante jura-
mento al heredero de que la cuantia de todos los legados no exceden el limite de
A cIiferencia de la actw quod me us cdeci~lo dolo sino tambien la
la cuarla de la ley Falcidia, a fin de que Ie pague fntegros sus legados, es decir, sin probar no s610 el hecho de haberse pa d I malo (Ie No. No.") 1.148,
deducci6n por aquel concepto (D. 4.3.23). Asegurar que dNerminada persona es persona de su aut?r ("Si :-esulta ql1el~0~cc~6~ en esta qneda pasiva-
solvente cuando no 10 es, para conseguir que se Ie preste dinero (D. 4.3.8). EI Tambien a dlferencra de aque afi ., o~ el dolo, sino el que 10
deudor de un escJavo 10 envenena antes de entregarlo, de modo que muera des- .. I no el que se bene lC10 c . I
pues de pagado; 0 el deudor de un fundo que estaba libre de senridumbres cuando
mente IegItunac 0,
,<.. t s se adeIanto, ' no es necesario
. que qUlen
.' 0
comenz6 a ser debido, 10 grava con una antes de entregarJo al aneec!or, 0 tala sus causo; pero, como ar: e '1 de modo que eI favorecldo bIen
bosques 0 derriba sus edificios (D. 4.3.7.3). EI fiador mata al animal debido por el canso se haya benefiClado con aque , I stO es que en la formula el
.I tercero' par toe 0 e . . N
deudor prinCipal, easo en el cual se extingue la deuda del animal para oste y, por pudo haber SIC 0 un , haber sido dado en mar/(;zlm~m.a 1 o.
consiguiente, tambien la fianza (D. 4.3.19). Alguien mueve litigio reh~llclicatorio fundo del cual se trata pu~lo T' .' . n tercero cualquiera, Sl bIen en
sobre un predio que iba a ser vendido, pOl" 10 que se aleja el comprador, despues No autor del cloIo, 0 a LuCiO 1ClO, U
de 10 cual se desiste eJ reivindicante (D. 4.3.33). EI duefio permite a alguien saear toci~ caw eI demandado debe ser No. No.
piedras, greda a arena de su predio y, hechos los ga.~tos de excavaci6n, Ie prohlbe
I1evarse esos materiales (D. 4.3.34). Uno se hace pasar"por poseedor freme al
dueiio para que, entablada en su contra la reivindicaci6n, el verdadero poseedor
complete la usucapi6n entretanto (D. 4.3.39). 1.145 D. 4.3.18 pro
1.146 D. 4.3.1.4.
El delito se tipifica con la efectiva producci6n de un cierto per- 1.147D.4.3.1.6-7.
).148 D. 4.3.15.3.
juicio patrimonial 0 perclida a Ia victima, como conseeuencia de la
 282
DERECHO PRNADO ROMANO T
. OMOil
4. Otros aspectos del re . EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 283

~~S.~~l~~~a~~t~~~ ~~~t~:l~e~~~;~::;~oc~~~o;~~~~~;~:i~~te:: La acci6n es por cuanto interes6 al perjucIicado no haber teniclo

aCClones hacen defecto; (ii) la ;c~f:acteres generales cIe este tipo ~o que demandar a persona diferente de aquella que enajen6.
Tambien cometen delito sancionado con el quanti i7lterjile'fit: (iv)
para ldentro :Ie un ano utilis con~~ co:tr~ el alItOr del delita se d~
pasac? este ano de caducidad 0 es e la comision cleI dol . el agrimensor que declarare medidas falsas de un predio (mensor, qui
del mlsmo per . , se concede como per . tua 0, falsum modum dixerit), 'Y se le pena con cuanto interes6 al perjudicado
peroenit l.l 49. (... 0) Ino por el quanti ea res erit sino' P:i en COntra que no se hubieren falseado las medidas 1.157; (v) el argentarius que
, III a pena es el silll"'l . zn l( quod ad (!llm
del. ~Ior del perjuicio sufrid l' un; ~el quantz ea res erit, esto
se niega a dar cuentas 0 las exhibe falseadas es sandonado con 10
a.cClo n ap~rellta ser purame~t~~~~tVlc~ma ~el cIolo; por 10 cl;al ~~ que interes6 al actor la exhibici6n correcta 1.158.
\lV~ es arbttraria: si el c1emanclado emnlzato~la 0 "reipersectltOria'" 2. EI edicto sanciona asimismo aljuez "que hace suya la litis" (qui
c e a pena 1.150; (v) en caso de hi;a!?ues, restlt~ye al actor, se Iiber~ litem suam facit), expresi6n esta bajo la cual se entiende la prevarica~
~a pe.na ~ la restitucion par u~o II.clad de delmcuentes, el paO'o de ci6n 0 pronunciamiento doloso de una sentencia en frauc1e a la ley,
emas l.bl; (vi) es pasivamente in~ungu.e,la responsabiliclad cle los o en favor 0 en contra de una de las partes por soborno, amist.ad 0
del dolo; pero muerto este antes ansn:l.slble al heredero del allto~ enemistad, 0 pOl' cualquier otro motivo, y tambien el juzgamiento
perpetuamente, previo cono ... de la htzs contestatio, la acci6n se I J! imperito y la conducci6n descuidada 0 negligeme del proceso, Jodo
herecl: ro . P?r el lucro cIeIiva~:~l:~~to cIe causa, en Contra de ciicl~~ en cuanto fuere causa de per~Hicio a las panes; la condena es aI
hasta el (m ul quod ad eumj)enJenit) 1.15~:t(0 .?)010~0 Y que haya lIeO'acIo quantum itulici aequum videbitttr .159.
, Vll es mfamante 1.153. 1:1
. III. DELITOs PRETORIOs
~(hc.tales cuyo tipo se aseme~ES
SIMI
1. Entre los delitos
AL DE DOLO.
~~u]~ntes: (i) consentir en d~ar:~ delldolo, se puecIen incIuir lo~
,anos que es libre, para re . artirs;enc er c?mo esdavo el mayor cIe
I
!
Secci6n Cuarta

LAS OBLIGACIONES EX DELICTOY QUASI EX DELICTO

EN GAYO Y JUSTINIANO
Pfu]es de. reconocida su libert;cI 10 eI preclO c.a n el vendeclor, cIes-
c e I?reClo 1.154; (ii) hacerse ' que es sanclOnado Con el cIol I
es (falsus tutor) y bajo tal ap~:i~nrcC!Olosamentepar tutor el que no )l~
penado. aquantz I ' ea res erit 1.155. C")la prestaI'
. la au.ctontas
' .
al Impilber En el derecho clasko las obligaciones penales tienen Hna fuent.e unita-
de unJuicio inminente, cle mo~lo
c
II:
~n~enar dolosamente eI objet~
va ~ ~emandar; por haber variado e acer peor la condici6n del He
ria: el hecho ilfcito, pOl' regIa general cometido con dolo, a veces can
culpa, como en el damnum, y en algunos casos aun sin culpa directa,
nat7.0 zudicii mutandi causa facta} 1.156~a persona st~eta a la acd6n rdlie- como en los petjuicios causados pOl' s6lidos 0 liquidos que caen desde
un edificio (de his qui deiecerint vel qJuderint), 0 en los hunos y danos
.Ejemplos: vender el bien cometidos por los depenclientes de ciertos comerciantes (fulverstlS nautas
proVIncia; .. que va a Ser reivind' I
habra emper:~~:~~:s~l~~c~vo que se reivindica~~a:~aj~~;~I~~n que. vive en Olm cau/Jones !>tabularios). En tocIas las hip6tesis, adema..<;, el ol~eto de la obli-
o a la actio aquae pbtv' e manera de quedar su'eto al i . predlO en que se gaci6n es siempre una j)oena. Todavfa Gayo en sus Institl.ltirm.ps comidera
demoler las ob . we arcendae, porque, venciclo e? . nterdieto .qnor! vi ant clam unitariamente a esta clase de obligaciones, bajo el concepto de obligatio-
COsta del dema ras a su Costa Yvencido ahora el adq ~myenal'me, hublem tenido que
n d ante. U1rente as obra~ se cle. 1n 0 I eran
. a nes ex d.eli.cto, en oposici6n a aquellas ex contractu LlGO.
Pero su criteii.o varfa en las Res cottidianae sive aureoru,m, en don-
de, cIentro de la categorfa de las obligaciones que nacen ex vanis
causarum jiguris, intermedia entre aquellas ex contractu y ex maleficio
1.149 D. 4.3.28 i.f.
1.150 D. 4.3.18. (delicto), incluye algunas obIigaciones penales por las wales "parece
U5l D. 4.3.17 estarse sujeto (a una acci6n) como pOl' un maleficio" (videtur quasi ex
pl".
i
I
1.152D
1.153 D: t:;:t 1; 4.3.26; 4.3.28; 4.3.29.
1ftlll.eJicio t.eneri).
1.154 D . 4(} .12 . 14 a 23

I
1.155 D. 27.6.7 a 12 . 1.157 s.m. D. 11.6.
1.156 ~:m. D . 47'
. , cr'.2.:>4.
- 1.158D. 2.13.6.4; 2./3.8.1; 2.13.10.3.
Ll59 D. 5.1.15.1.
1.11;0 Gal. 3.88.
 284
DRECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U
CAPITULO VII
,Gayo comprende dentro cle este ener '. ~
~aC1c1~ de los siguientes delitos: (i)'~ 0 las Obh~~C1.ones penales
zudex lztem suam fiecerit'j par ~cer s.uyo el hUglO el J'llez" (si CESION DE LAS OBLIGACIONES
',
d eIItO , q u e no est<!. obbgad .
Dl por contrato aun ue ~ . 0 proplamente por
q
jar a derramar algo de's<1 I I SI por su lmprudencia 1.161. (ii) aITo-
h'is. quz, deiecerint
, e 0 a to de una c '
vel effuserint) y te asa causando un dano (de
alto can peligro de caer, en que ~~cosas puestas o. Suspendidas en 10
ya que las mas de las veces se poco ha~ prop]amente nn delito,
otros 1.162; (iii) el hurto y los dari~u~~~ o?hgado par el hecho cle
de los nautae caupones stabularf eUdos par los dependientes
tractual ni delictual ya que eI 1., por9 ue esta obligacion no es can
h urto 0 en el dallo ,comerClante
cometido
nin .
guna cUlpa tlene en el
~

"como por delito" (quasi ex m(;i,r~r)o se considera que esta obIigado

malos 1.163. ffJU:ZO por tener a S1I servicio hombres
Las Institutiones de Justiniano .
las IVs cottidianae, b::yo la rUbric:e1?~~d~!Jeron .los ~extos gayanos de
como de un deIito" (de obl: t' :1. as obllgaclOnes que nacen
conservando, pues, los mismo ,zga ZOrt1.uUS
T . quae . quasz. ex (,i el'l.cto nascimtur), 1. INTRANSFERlBILIDAD DE lAS OBLIGACIONES. Las obligaciones no pueden
, S] lCltOS conslderados por Car 1.1(;4, . ser transferidas por el acreedor a el deudor a terceros, de manera
o
Este es el punto de 'd que permanezcan en su ser de tales, aunque radicadas en un nuevo
" 'ct. para a de la distinci - d'
eliaSI ehtos", segl.1n la eual los prime;os on me leval y posterior entre "delitos" y sujeto como acreedor 0 dendor. Cayo dice expresamente que no
~u!p~, aunque una tan rigida eOntraposi~~: COmeten con dolo y los segundos COil cabe una tradicion de las res i,,!corj)orales1.l 65 , entre las qne, segun su
zmuna datmll, delito eUlposo por e~cel~n <:>n no se da en Cayo, pues el damnum
et
~ente_ de .una obligato ex delicto por aquel EClad. expresamente consiclerado como
a categona de las obHgatones q~eas ex d l" ~ ~_ IC 10 autar y enJustiniano, en cambio
concepcion, se cuenta a las obligaciones; y hablando de la mancijJatio
y la in iure cessio tambien afirma que las obligaciones no admiten ser
y de CUlpa, parque, en efecto los ti;~c 0 Vlenje configurada par la auseneia de dol~ enajenadas por alguno de esos modos 1.166.
de~echo cl<isica resultaban ser ili ote~is ~ pena es po: .ellas as! considerados. en el En la concepcion romana,la obligacion es una reladon personal
pehgro, en 10 que solo indirectanfent~ ~ responsablhdad objetiva por creacion de en el sentido mas pleno de la palabra, de fonna de estar tan intensa-
te en haber creado el peligra aun u pue e ~erse el requisito de la Clllpa consisten
reo Solo el tipo del ltem sv.amfi'acere~see CUlpa dlrecta en el resultado nociv~ no in'lbi; mente ligada a sus sujetos que no admite mudanza en eIlos; 10 que
apa a esta concepcion. no obsta a que, par efecto del fenomeno denominado snccessio, de
hecho se produzcan tales cambios; pero ello implica la extindon del
causante como sltieto de derecho, cuya posicion es oeupada univer-
salmente par OtTo.
Esta imposibilidad de transferencia, sin embargo, no afecta al
debitum, que no es algo ligado a las partes de una obIigacion, sino
una entidad dotada de existencia objetiva. Par ello, los juristas en-
contraron los medios tecnicos adecuados para producir el traslado
de un debitum, bien del lado activo, es decir desde el acreedor a un
nuevo acreedor, bien dellado pasivo, esto es clescle el cleudor a un
nuevo <leudor. Hablamos de "cesion de crediws" y de "cesion de
deuclas". EI derecho romano, empero, tarclo bastante ames ele confi-
gurar un acto tipico y autonomo de cesion de unos y otras; pero
entretanto conodo instrumentos apropiados para el cnmplimiento
de la fundon de ceder creclitos y <kudas.
1.161 D. 44.7.5.4.
1.162D.44.7.5.5.
1.163 D. 44.7.5.6.
1.164 Inst. 4.5.
1.165 Gai. 2.28.
1.166 Gai. 2.28.
 286
DERECRO PRIVADO ROM-\NO, TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONI.S 287
II. LA NOVACI6N EN FUNCI6N DE TRANSFERIR UN DEBITUM. Esta fundon,
("cesi6n de deud~"), de rna: a q;~eim ida la extinci6n de las garan-
desde 1uego, puede ser cumpIida porIa novatio. En efecto, si eI d('u- 1 el cedente y el cesionario pue-
dol' promete a un tercero 10 que debe a su acreeclor, clicho tercero se dan
entenderse dlrectamente,
. y qt d e I Pnombramiento de un !N'Ocum-
. 'n Se trata
convierte ahora en acreedor. Mas ella no es una cesion de la obIiga_ tias anexas ala? b h~aelO. 1.167 .,
cion desde Ia parte activa, porque Ia primitiva se extingue y nace una tor 0 de un cognttor zn rem s~w,m . mandato de aetuaclOn procesal
nueva en sustitucion; es, con todo, una suerte ele cesi6n del debitum, 1
EsenciaImente conslste en un ero cesionario para que
ue cia, bien el acr.ee~ or ce na obli ad6n etel primero y co r~,
. 1 ciente a un terc . b
~esionario
porque este permanece e1 mismo y s6Io se ha trasIadaelo de obIiga_
ci6n. Lo propio Ocurre si un tercero promete aI acreedor 10 que Ie demande el cumphmlento de u rcero para que se deJe
debe su deudor, pues tal tercero se convierte ahora en deudor; sin bien el cteudor cedente a un te . ague En ambos casos eI
ser esto una forma de ceder la obligaci6n elel Iado pasivo, porque demanctar pOl' un ac::eedor del pn~~:n~i~ anti~ipacIa: el acre.ector
tambien la antigua se ha extinguido y sido reemplazaela pOl' una mancIato va acompanacto. de ~~~ti diTecta contra eI tercero ceslQ.r:a-
nueva, impIica sin embargo una cesi6n del debitum porgue permane_ cedente renunda a ~a actzo ~a bera renelirle cuentas de su .actuaclQ~
ce el mismo, aunque en el interior de una nueva obligaci6n. rio de manera qu~ este no e ~
~egresarle t~.r
cero cesionario renunCIa ante e
Estas novaciones en funcian de ceder eI debitum, empero, ofre- 10 cobrad?; y e i
cen dos dificultades: que producen la extinci6n de las garantfas rea-
ni
deudor eedente a Ia actzo maru a;/~I .
ntmna para no exigirle el reem-
~
Ies y personaIes que caucionaban la primitiva obligaci6n, a menos de boIso de 10 que tuvo queyagar p . 1~ se trata, en conseenencl~,.de
ser expresamente restabIeddas (10 cnal exige eI asentimiento de los Con un mandata ast eon.~gU1~~ manclatario queelen definttlva-

~ente tra~p~o ~~
garantes); y que necesitan eI concurso necesario del cleudor en Ia ue los efectos de la aet:laclon e sterior al mandante, con 10
novad6n .activa, pues eI debe prometer aI nuevo acreedor; y del radicados en el, sm la cesi6n del crecUto 0 de la
acreedor en la pasiva, pues e] debe estipuIar del nuevo delIciaI'. De cuaI se consigue la finalicIa~lyraCtl~~na por ~er "en cosa snp." (del
este modo se hace imposible un entendimiento directo y aut6nomo deuda; pOl' ello, la operaclOn ter trata de preyer la posilliliclad de
entre eI anriguo y el nuevo acreedor, 0 entre el antiguo y el nuevo manclatario: in rem suam)'1 C;;::~I:~ario es clesignaclo cogn!frff 0 t;;ocu-
cleuclor, en orclen a ceder el debitum dellado activo 0 pasivo. una actuaci6n procesal" e I <Ie Ia acd6n corresponcltente ,:ene
rator. En tal caso, ~a ~ormu a 'ras osici6n de personas: en la z:lfen-
III. ADSTIPUUTIO, FIANZAs Y CONSTlTUTUM EN FUNcr6N DE CEDER. Tam- modificac1a con la tecDlca ele Ia \ ,p dentes, y en Ia coTl(ui17ITlatw, el
tio fi uran el acreedor o. el d~ll( or ce .
bien Ia adstijJUlatio y las fianzas (adpromissiones y fideiussio) pueden
eVentualmente servir a la fundon trasIativa, en Ia medida en que acre~dor 0 el deudor ce51on~nos.
a os abstracta, puede tener chverS<\.!
obedezcan a un acuenlq interno entre el estipulante y eI aclstiplllan_ 2 La operacion, que en SI mlSn;t . se p'lede en deero, ceder un
. tanto one~osas co mo grattlltas.
causas, es se 10 elona\0 , l ' 0 pOl'
se 10 da en cote,
te para que este ultimo reciba el pago sin regreso posterior al prime-
1'0, 0 entre eI deuctor principal y el fiador para que este pague sin credito en forma lIberal y e:nt~n~ 1 premIa 0 de usufmcto desde que
reembolso pOsterior en su favor; tambien en tre el deuclor y el consti- eausa de venta, 0 cIe pago; me uso e efi ras sobre creclitos. A veces la
tuens en la figura del "constitutum debiti alieni': En todos los casos se se admiti6 la posibilidad .de a)n~as tgu-a libet-arse de cienas respons~
puede Conseguir el fin practico de que la obligacian beneficie 0 cesion de credito~ (de aCClones sl~fe~a:ntes de enrregar la cosa vendl-
grave definitivamente a persona distinta del original acreedor 0 deu- bilidades, como SI el vendedo~,j~ q . al eomprador para no responder~e
dol'. Pero asimismo las operaciones no pueclen tener Ingar sin el ela Ie fue hurtada, ceele I~,actw urt;esardr a alguien que debe a.~.umlr
concurso necesario de un tercero frente a los interesados en cecler: del j1ericulum rei; 0 tamblen para 10 el acreedor ceele sus acetones
como CHane ,
en Ia adstip1l1atio el deudor debe allanarse a promcter aI rulsIijJUlatO'r; alguna carga por Otf?, r del fideiussor que Ie pago.

~r~
y en las fianzas y en el "constitutwm debiti alieni" el aereedor debe ontra el deudor prinCIpal, en fu;o I oso el cedente se haee res-
oner
c 3 Cuando la cesi6n es a tau .or no ele la solvencia clel
pon5~ble d~l ~~e~~~icuencia,
allanarse a recibir como deUdor agregacIo al fiador 0 al constituens,
aunque ello en verdad puede resuItar fadl. de la existenda es ..",mid? por 1e:
deuclor, el riesgo de la eua , . 'n se hao-a expresameme a nesgo (e
. nos que la ceslO b 68
cesionano;
cedente a me h b'do dolo de su parte 1.1 .
0 que haya a 1
IV. PROCURATOR Y COGNITOR IN REM SUAM. La jUrisprudenda crea una
operacian que permite evitar Ia intervendon de terceros, es clecir,

I
del deUdor 0 del acreedor, segtin serrate de Ia cesi6n cIel debitum
desde la parte activa ("cesion de creditos") 0 descle la parte pasiva 1.167 Gai. 2.38; FV. 317.
1.168 D. 18.4.4; 21.2.74.3.

I
 280
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
288 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

Los interpretes dicen que el cedente responde delverum nomen ("credito verda- ) D de' que eI cesionario notifica eI hecho de la cesi6n al deu-
dero") pero no del batwm nomen ("cn~dito bueno"), tomando esta ultima expresion dor ccecli~to (denuntiatio) queda este irnpedido ele pagar ~l ac:~edor
de D. 17.1.26.2. EI cedente puede limitar su responsabilidad a dena suma (D. 18.4.5). . .I h no se libera' si Ie paga ant.es de la nouficaclOn, se
cedente Sl 0 a c e , ' I '1'
extingu~ la obligacion. Esta innovaci6n quiza ya penenezca a au u-
4. La utilizacion del mandata haee innecesaria la int.enrencion ,
del deudor cedido, cuando de ceder creditos se trata, y no se yen rna epoca cI"aslCa U7l . . ]. 1
d) Una vez pagada la deuda pOl' el deuclol' cechdo, c Ispone, ( e
afeetadas las cauciones cIe la obligacion 1.169; pOl' otro lado, el cesio- ' doli contra el acreeCIol'. cedente para el caso cle que este
nario puede conseguir que el deudor sea condenado y ejecntarlo. una exCeptw. ., 1179
Sin embargo, hay todavia algunos inconvenientes: solo c1espues pretenda cobrarle de nuevo la obhgaclOn . -.
de la litis contestatio recaida en la accion entablada por el cesionario De esta manera la cesi6n dej6 'de ser una funci6n cumplida POl," medio del
en contra del deudor, gana aquel una posicion auronoma can res- d t d'6 a transformarse en un negocio aut6nomo dotado con relas pro-
peeto al cedente. Mientras tal no ocurra, el cedente sigue siendo el ,;~ ;;~~ Ym~:c; fue reconocido como un acto juridico tipico sino ha.~ta la epoca de
titular del credito, de modo que poclria cobrarlo inc1uso judicialmen- los comentanstas.
te; el c1cudor poclrfa vaIidament.e pagar.selo; yen general cl cn~clito 6. Con e1 fin cIe evitar abusos contra los. deudor~s,. Constantino
podrfa extinguirse pol' cualqnier medio ordinario pasado entre el
pro I11'1)[0
., en e I 331 Ia cesion onerosa .0 .gratulta
"de credIt.os . .. sobre los
) ] 173
deudor y el cedente, en peljuicio, pues, del ce.~ionario y a sm espal- ue actua1mente existe un juicio penchente (cre~IIt~s lttlglOSO~ .' .
das; adema.s, de acuerdo con las reglas generales, el cedente podria fIonoriO y Teoclosio eI 422 sancionaron con 1a perchcla del cr~chto. a1
revocar libremente el mandato. En fin, la muerte de uno u otro pone otentacIo que 10 adquiere cnanclo el deudor es persona de ~n~enor
fin al mandato y pOl' ende ala cesion. P . I 10 cual practicarnente vino a qnedar prolulmla la
rango SOCIa , can I '1 ., I I I
Para evitar que el cesionario quede frustrado por el pago del eredito direeta-
. . pt. 't;o~=n 1.174 y Justiniano el 538 pro 1I )10 a que 1a c e
cesszo zn 0 er"". 'CO" , -" 1
mente al acreedor cedente por el deudor 0 un tercero, solla el cedente prometer hacerse en favor del tutor, cuando Ia cesion recae en crechtos c e que
(con fiadores) al eesionario transferirle todo 10 que recibiera por causa del erectito; su puptlo . es eI cI eu d or 1.175 . . ' .
con tal cauci6n, ademas, se obligaba a permitir al cesionario el ejerdcio de la acci6n
El emperacIol' Anastasio el 506 determino que, Sl un .cred~to f,
es
al
cedida a titulo de procurador 0 cognitor (procuratorio a1tt cognitorio nomine), con 10 adquirido a cambio de un predo eil din~ro, y est.e es 111 en?r
cual se trataba de prever el evento de revocaci6n.
monto del credito, el deudor no qnede obhg~do ~ paga: ~I .ceslOna-
5. A partir de Antonino Pio la cancillerfa imperial inicio una rio mas de 10 que est.e clesembolso por el crechto, sm pelJulclO cle los
politica de paulatino reforzamiento de la posicion del cesionario intereses 1.176. . .
mediant.e su desvinculaci6n cIel cedente. 7. La actuacion como !lroCll:rator 0 cognztor zn rem Sllll-1/l puec~~
a) Se confiere a determinados cesionarios la posibilicIad cIe recla- funcional' para ceder deudas cuando el mandata p~oeesa1 es con[el1-
mar e1 credito cedido a traves cle actiones utiles, no ya como jJroeu:rator
do pOl' el deudor a un tercero para que, como cogmtor f:rnc1lmtrJ}"' se
o cognitorsino en nombre propio (SUfJ nomine). deje clernanclar pOl' el acreedor y pague ~a dencla; rennnClanc10 cheho
tel'cero a1 ejercicio de 1a {lct-io mandatz contrarta contra d. (~e~l.~~;
A~i en favor del eompraclor de una herencia, para cobrar [os creditos iriduidos en original clestinada a obtener el reemboiso de 10 pagado pOl el .
ella (D. 2.14.16 pr.; 3.3.55); del pignoratano de un credito (C!. fU6.4; D. 13.7.18 pr.); Pero co~o en tal caso no hay forma de presi.onar al acreed?r pa:a
del marido a quien fue cedido un cndito en dote (cr. 4.10.2); del compmdor de un
eredito (CI. 4.39.8; 8.42.5; 4.10.2; D. 46.3.76); del que fue pagaclo con un cfl'diro del
que, en vez de su deudor original, deba prefer;r al deucto!" ces~onano
deudor (CI. 4.15.5). Algunas de estas aeciones seguramente emn extraordinanas. ( ne, par ejernp10, el primero puecte sel' mas solvent~ que este) , la
c~i~n pasada entre e1 cleudor y eI tercero quecla pencl1ente en final
b) La muerte del cedente 0 del cesionario no afecta a la cesi6n a
titulo oneroso, que en consecuencia vale en favor de los herecleros
de este y debe sel' respetada pOl' los de aqua. Justiniano ext.encIi6
CI. 8.16.4; 8.41.3, (itpp.?
1.171
esta regIa a las cesiones a tit.uIo grat.uito U70. Tampoco la afeeta la I.172D.2.14.16pr.
revocaci6n unilateral del cedente. 1.173 CTh. 4.5.1 = CI. 8.36.2; CI. 8.36.5.
1.174 CTh. 2.13.1 = CI. 2.13.2.
1.175 Nov. rust. 72.5. _ .., " . . ' " ued6 refenda
1.176 CI. 4.35.22. En el Codigo CIVil c!uleno, la lex Anmtasuma q

1.169 D. 20.6.5.2. unieamente ala cesi6n de cnditos litigiosos (art. 1913).

1.170 CI. 8.53.33. 1.177F\'. 317; D. 3;3.61; 42.1.4 pr.
 290
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

de cuentas de la decision del acreeclor . . ~ CAPITULO VIII

clemandar al primero; por tal raz6n ~ qUI en slempre pllecle esc-oger
desarrollada en sentido paral I ' sta figura no fuc mayormente CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO
. e 0 a como 10 fue la cesi6n (Ie creditos. . DE LAS OBLIGACIONES
5t el acreedor demanda al deudor ce _
entre ellos puede reembolsarse contra el c d~.~te. este, en vinud de la cesion pasada
una herencia, con sus deudas incluidas). e I 0 (CI. 4.39.2, para el ca~o de vema de

Secri6n Primera

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

180. SATISFACERE, SOLVERE, LJBERARE

,LEI cumplimiento de una obligaci6n es un heeho, y eonsiste en la

efectiva, integra y oportuna realizaci6n de la prestaci6n 0 debitu.m
que es objeto de aquella.
Como la prestaci6n de toda obligaci6n consiste en nn filcere, las
palabras mas generales para designar el hecho de su enmplimiento
son satisfacere (= "hacer suficientemente") y satisj'(lctio. Pero desde el
punto de vista del dereeho 10 importante es el efceto jurfdico que
produce tal hecho, es decir: (i) en primer lugar, ladisoluci6n del
vinculo: por clIo los clasicos, en vez del hecho del cumplimiento,
designado con la palabra satisfactio, atienclen a este efeeto de "desli-
gar 0 disolver", de 10 que se (lice solverey solutio.
D. 50. H'i.176: "Place que con la palabra 'soludon' se <leba enten<ler tamhiell
toda satisfacdon; decimos que 'soIuciona' el que hizo 10 que promelio hacer" ('Solu-
tionis' vcrlmm salis/actionem q1wqne omncm accipiendam placet; 'ml1ll~re' tle.cimns CtLrn. q1/e
fecit, qno fiu:ere promiJ~1't; Cfr. D. 46.3.52: "La satisfaccion se tiene por soluci6n" (Salis-
factio pro sohLiione est).

En segundo lugar: (ii) la "liberaci6n" del demlor, par 10 eual los

juristas usan el termino liberatio, de modo que tambien esta palabra
...... r designa un efecto, 10 mismo que solutio.

D. 50.16.47: "La pala-bra 'liberacion' tiene la misma fuerza que.1a de 'soIndon'"

('Liberationis'verbum eandem vim !labd, q1tam 'soll/Iionis'). D. 46.3.54: "La palabra 'solu-
don' corresponde a toda liberacion hecha de cualquier modo, y se retiere mas bien a

292 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
la s~~tanda de la o?liga~6n, que ala solud6n (al pago) del dinero" (Solutiifnis ver{rum
pettme! ad <nnnem bberatumem <flw~uo moM jactam, 11lagisque ad substan/jam obHgationem
referlur, q1tmn ad nummorum solutwnem): en este texto de Paulo la palabra "sustancia"
debemos emenderla en el sentido de "subsistenda", de forma que cuanlO ah! dice I
juris~"es que la ."sol~_ci6n" equivale a I~ "liberaci6n" y que se reiiere mas a la "sUbsi~
~.encla de la obhgaClon q~e all~ed~.~ mlsmo de haberse pagado el dinero. D. 42.1.4.7:
Debemos entender que. soluClono no so~o el. ,que soluciono (page), sino absoluta-
~ent~..t~o .el que fue hberado de la obhg~Clon que proviene de la cosa juzgada"
(.'Solvl.J.se aCClpere debemus, non tantum II!tm, qui salvlt, verum <nnnem om nino, 'ITti e.a obliga-
tlane lzberat~ est, quae ex causa iudicati descendit). En la formula de la nexi l;berati~ 0
solutio per .aes et libram: "me. desligo y libero de ti" (GaL 3.174: me. .. a te so/vo liberoque)
aparecen mtensamente umdos estos dos efectos.
En sfr:te~is, pues, mientras satisfactio significa el hecho del efecti-
vo cumph~ll~n~o d,e u.na pl:es:a~i611 obligacional, solutio y liberatio
son, en pnnclplO, t~~mInos ~Inol11mos q.ue alnden al efecto de aqne-
lla, que ~s la dlsoluclOn del VInculo y la hberaci6n del cle-uclor.
. .2. 51 bien toda prestaci6n consiste en un primordial jarere, se
dlsungue, ~como en su momento se vio, aquel facere consistente en
hacer dueno (0are rem) y en constituir un dereeho real (dare ius), de
aql1e~ que estnba en hacer (0 no hacer) cualquier actividacl lj'ru:ere
proplamente tal), de donc~e surge la dif~~enciad6n entre prestacio-
nes de darey facere (y nonjaeere). Ahora bIen: el cumpIimiento efecti-
va :le una obligaci6n de dar, esto es su satisfactio, tambien snele ser
deslgnado con las palabr~s :olvere y solutio, de modo que el nombre
del efect? de todo cumphmlent.o apareee empleado redllctivamente
para deslg~ar lI.n tipo e~pecifico de cumplimiento. Porsll parte, la
palabr~ !at~sfaetzo, de .de.slgnar el hecho de cumplir cualquier tipo de
prestaclOn, figura aSlmlsmo reducida al de si~nif1car el hecho de
eumplir las prestaciones de hacer y no hacer, "sin perjuicio de que
no~malmente se ~mpleen palabras mas especiales que alnden al con-
tel1lclo de cada upo de hacer, como ~entregar" (tmdere), "conducir"
("?eher~), ".soportar" (pati), "hacer una obra" (olms fiu:ere), etc. A su vez,
lzberat1.O ~n~mpre cons~rva su valor general, yes entonc;es la palabra
que proplamente deslgna el efeno del cumplimiemo, cual es el de
hberar al cleudor, el que, par otro lado; puecle advenir no s610 con
aquel sino tambien can otros actas que lIamamos "modos de extin~
guir" las obligaciones, que seran objeto de examen aparte.
De esta guisa po.de:no~ resumir el sistema terminol6gico cOI,lcerniente a~i: las
palabras sallJerey sol1ttwsll?OI.fican al mismo t!empo el hecho de cumplirlas obligacio-
nes de dar,Y el efecto extll1t:tv? de. tal cumphmiento, 10 mismo que el efecro extintivo
~el ~umphmlento de las obhgaclOnes de hacer. Las palabras sati~fa(:ere y sati.lfactio
slgOlfican en. general el h~cho de cumplir cualquier tipo de prestad6n, y en especial
el ~e .cumphr las prestaclOnes de hacer. La paIabra liberatio signitica solo el efecto
extmtlv~, el ~t1al puede, te~er lugar bien por el cumplimiento de cualquier tipo de
prestaclOn, bIen por algun modo de extinguir".
~omo el castellano dispone de los t6minos "pagar" y "pago",
aqm los emplearemos para designar el cumplimiento de las obllga-
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES
293
dones de dar (solutio), y reservaremos satisfacti~ p~ra el ~le las obliga-
dones de hacer. En vez de aludir al efecto exunnvo Yhberador can
la palabra solutio, reservaremos para ello la expresi6n liberatio.
EI verbo "pagar" deriva det latin pacare - "pacificar, apaciguar, C<lhnar", que
proviene de pax.
181. PAGO (SOLUTIO) 1.178
1. CONCEPTO CtAsICO DE SOLUTIO. En el derecho clasico la solutio, enten~
elida como el efectivo cumpIimiento de las obligaciones de dare, no
adviene en virt.nel de un (mico actO formal, como era la solutio!w ({.{'s
et li&rarn, sino de cualquier acto, formal 0 real, que consista en Jma
~~ ' -
1. Puesto que la obligaci6n que recae sobre una prestaci6n de
dar consiste en hacer propietario 0 en constituir un derecho real, el
hecho de su cumpiimiento debe estribar en la efectiva realizaci6n
de 10 uno 0 10 Otro. En el primer casa, cuando 10 debido dar es una
res mancitJi~ la obligaci6n se cumple si el dueilO c~vil .Y clelHl~r de ~na
eelebra con su acreedor una mandpatio 0 una m. l.u.re ressw; y 51 10
debiclo es una res nee mancipi, cuando el mismo haee la trrulitiode la
cosa de que se trata al aereedor. El pago de dinero se llama rl1lmera-
two
2. Tratanclose de la eonstitnci6n de un derecho real debida, el
cteuclor cumple con su obligaci6n etlando sobre la cosa corporal que
Ie pertenezca par derecho civil, sabre la c:lal ~l:bera re~aer el dere-
cho, ejeeuta el acto conducente a .la eonsutuClon7 PC?r eJ.emplo, una
in iure CFssio ususfructus 0 servitui1S, 0 una mana!Jatzo chrectarnente
dirigida a constituir la servidumbre rural debida.
3. En todos los casos, la causa del acto de transferencia 0 cle
comtitudon es un acuerdo entre acreedor y cleudor en orden a
pagar ya recibir el pago, que tambien wma el nombre de solulio, de
modo que esos aetos se ejecutan solutionis causa.
Por 10 tanto, se nos presenta una nueva fuente de contu~iones t('rrnino~6gica.~
que debemos evitar cuidadosamente: el pago es un acto compleJO, a cuya totaltdad se
]a llama sol1ltio, y que se encuentra integrado par un acuerdo. co~sensu.,u ~le pag~,
que tambien se llama softttio, y por el acto real mismo (la martC1pa/w 0 ]a m mre :-I'S110
en sUS diversa.~ funciones, 0 la traditio, etc.); de dicho acto el acuerdo solmono es
causa. Al conjunto, en fin, asimismo se Ie llama solutio.
1 acreeclor se convierte en clueno de la cosa pagacla, y en S11
poseedor civil !ffO so/1.I1o (y pro suo y pro possessore). Si el c1eudor que
1.178 s.m. D. 46.3; CI. 8.42.
 294
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
E.L DERECHO DE lAS OBUGACIONES 295
paga, (solvens) x: o era due~o de Ia Cosa debicla, el acreedor ' ~
conslgue tan solo Ia poses16n civil de aquella pa~ado ver un vinculo obligacional. Conseguicla esta, el act.o queda consuma-
deudor incumple su obligacion y no s l'b ' Yen conse~uenCla el . do. Si eI vinculo noexisti6, entonces se frustra tal finalidad y el
C d e l era, porque no clto solvens queda legitimado para repetir Ia eosa 0 el c1erecho real dados,
l~~n 0 el acre~dor, empero, gana el dominio medi~'nte u
usucaj;zo pro soluto, solo entonees viene a ser eumplida Ia Cklld~ na mediante la condictio (ind{biti), y la datio que tuvo Iugar asume el
que en ese momento se prod 1 d . , por~ Hombre de indebitum solutum.
el deudor. Todo 10 eual oeur~~~i~ilaatw, y ent~mees queda liberaclo 6. EI efecto juridico de la solutio entendida como hecho de cumplir
1 f
d e b IC rmente Sl es que la res mil' 10 debido es la inmediata liberacion (liberatio, solutio) del (}euclor. Cuan-
a ue meramente objeto de traditio 1.179. ~ anc'l JZ
clo la obligacion cumplida es civil, dicho efecto se prodnce ij)so iure, ('s
Tampoco se libera si la Cosa estaba gravad decir, sin que para haeerlo valer necesite de una excef}ti.n el deudor; pero
prenda (D. 46320- 46 3 27) 0 f a con un derecho real. en especial con
" , .. con usu mcto (D 463 69)' EI . .. algo similar ocurre tratandose de obligaciones pretorias.
el acreedor reciba una cosa sobre la qu d:" . pnnclplO general es que
e na Ie ten"" una a ., I . 7, Realizado el pago, el acreedor satisfecho suele extender un
o b tener la COsa 0 algo de ella (D {() 3 61)' ".. CClon que e permlta
acreedor no resulte evicto despttes. " ,en otras palabras, se trata de que el "recibo" docnmental (apocha), cuyo valor es meramente probatorio
del hecho de haberse pagado"y no constitutivo cle una liberacion si
El pago con dinero ajeno, ignorandolo el clueil pago efectivo no hubo UBI,
volunt.ad, no libera al cleudor y el dinero sigue perren ~,o leontra ~u
pero solo hast.a 1 I- . '. eClenc 0 a aqud' En este senticlo, la jurisprudencia opone la apodwe a la acceptilatio, que libera
re 'b" . 1 que se lU )lere confunclido con clineros del que l~ aunque pago efectivo no !laya habido.
Cl 10; ant.es c e Ia confusion este p l ' . .
pero debe resrituir el dinero recibiclo uyeCaenteexslglr tod~via la deucla, II. LEGITIMACI6N PARA PAGAR. 1 legitimado natural para hacer e1
I I 'b ' . u negauva de hacerlo
e Ce e ser opuesta la excej)tio doli pOl' el deuclor demandado 1.180 pago es, desde luego, el propio deudor y sus herederos 1,m !JOrtione.
EI que paga con dinero ~eno (por ejem I . I f '
se entiende que si no 10 restituye cuand I ?
0: S.I e ue del?os.l~ado) comete huno,
o e es eXlgJdo (aproplaclon indebida).
Se entiende que siendo capaces de pagar. EI pago hecho por el pllpilo sin la
autorizacion del tutor no libera al deudor; en consecuencia, si la cosa existe en poder
del acreedor y puede ser ide ntifi cada. cabe la reivindicacion, y si no puecle ser
Cuando 10 debicIo es la constituCion cIe I identifkacla 0 fue comumida, la condidio; salvo que el acreedor Itaya recibiclo de
solvens no era ciueiio de la cosa sobre que 10 c~~st~ ;re;ho ~:-al y el buena fe el pago (D. 12.1.19.1; 12.6.29; 12.6.41; 26.8.9.2; 4G.3.14.8; ).
modo apropiaclo, entonees el acreecIor ' . 1 .~lYO mee Jante el
acto es nulo, y no se libera el c1eucior. nada COnSlgue, porque el Se puecle pagar por medio de mandatario, siempre que este ac-
tue en nombre del mandante.
En el derecho postclisico, en cambio el ac d . ,
derecho real respectivo y 10 pued 'zree. or obl~ene la 'cua..,ipo.~esi611" del Di dinero a alguien para que paga.~e a mi acreedor, pero ene paga una deucla
e ganar
d e esta Sucl'te un esquema simihr al l'. por on'" tempons~..... . 'pt'
O' r-aeu:rr. '10, generandose propia: ni me libero yo, porque no fue clado en mi nombre el dinero, ni el mandata-
. , c a.'ICO COn respecto a Ia t f' .
cIOn de pago de cosas ajenas. ram erenCla en fi.m- rio, porque dio dinero ajeno; pero queda sujeto a ]a acci6n del mandata; si eI
acreedor consume de buena fe el dinero, se libera sin embargo eI mnndatalio (D.
sean4~;i;~ Cosa debi~a a mas cle un acr~ed?~ es indivisible, aunque 46.3.17).

partes (1,m ;)(~~~,e cla1se pOl' cuotas (/.ffO mdltilso); si es divisible, pOl'
Se cleben los esclavos Estico y Panmo ados'
un acreedor y Panfilo al otro sl'n I . [I . el pago se hace no dando ESlico a
, 0 a mltae c e cacla esch 1
una cantidad de clinero acel'le 0 t . . I 1 ,'. ,vo a cae a acreeclor. Sc debe
, ngo a cos: e !)ago ~e h
de agtlella.~ casas a cada acreedor (D. 46.3.29). .
1 cl . ~
ace can 0 tina lUlfad flsica
5. La solutio, pues es una datio y m'
al tipo negocial del d~re ob rem, en ql'tel:Sfi~a~~~:;~~~~~~I~e;:~~:~~
Tambien puede pagar cualquier tercero tanto sin la vohmtacl del
deudor como en conrra de ella; en tal caso, iguahnente se pl'oduce la
liberacion cle aqliel1.182. Pero es necesario que el tercero pague en
nombre del clellclor al acreeclory no en nombre propio, como pa-
ganclo una <ieucla suya, porque en este even to, habiendo incurriclo
en error, se procil'ce un iruldiitum solutum que auwriza al tercero
para repetir 10 pagado.
Hay indr1J.il1tm solutttm incluso si 10 pagado es debido al acreedor, pero no debido
por el que paga, tal cual ocurre cuanclo un hercdero aparente paga con 10 suyo al

!.l79D. 17.1.47.1; 46.3.60.

!.lSO D. 46.3.17; 46.3.78; 46.3.94 pro 1.181 D. 46.4.19.1.
1.182 D. 3.5.38; 46.3.53.
 296
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES 297
que es verdaderamente acreedor hereditario: si bien este es acreedor, e1 heredero
apareme no es su deudor (D. 12.6.19.1; 12.6.65.9). S' el clelegado no era previamente deudor del clelegante: enton-
I" .~, d cobertura" pasada entre eHos fue 0 bIen una
El tercero que paga en nombre del deudor sin a contra sn vOlun- ces la. re~a(lfn ~ 'n 0 dote) que el primero hizo al segnndo, y
tad es un agente oficioso suyo y puede reembolsarse mediante la actio liberahda( (o;:~:~de aecion para reclamar el reembolso; 0 simpl~
negotiorum gestorum 1.183. entonc~~~a~~l~va deuda que se erea entre ambos como conseeuenCla
ment: \0 ue hizo el de1egado al delegatario, y entonees se trata d~
III. DELEGACI6N PARA PAGAR. La de1egaci6n para pagar ("delegatio un P g. q a b'lerto p 0 r aquel al delegante,
del credztum en virtucl del eual podra
, 1 188
solvendi'') es un caso especial de la de dar ("delegatio dandi 0 tradendi''), . . 1 1reembolso de 10 pagaclo por el .
ya estudiada en otro lugar. Sustandalmente consiste en que alguien eXlg~eea~uerdo can la doetrina de Celso, los vicios que afecten. a una
(delegame) confiera iussum a otro (delegado) :para que pagne a nn relacion no se comunican a la otra.
tercero (delegatario). Este ultimo debe ser acreedor del clelegante; . .. d I ' C 0 a quien crefa su deunor, .orin serlo,
el delegado, a su vez, pl1ede ser 0 no deuclor del delegame. De 10 Asi, pDr ejemp~D,. Sl oTlclOhi: e eg~r:. ~:' a , e a MeviD, acreedor de Tido, e]
cual se iI~fiere que la "relaci6n de valor" es constantemente una creyendose tal este u!tln: tam T , '. p<~. qt aPes~ sin qlle Ca.yo pueda reclamarle
d Cayo a MevlO hbera a 10Q .ren e , , . 1 b' 1 (
obligaci6n de dar entre el de1egante y el delegatario, y que la delega- pago e , , d T' ue en consecuencia pago 10 tnC e IC 0 es
despues que el no era .deudor Ie .1~IO.y ~de~te en I~ relaci6~ de cobertura); pero
ci6n puede ser pasiva (si el delegado no es deudor del delegame) 0 d . .' ne pueda Invocar e VlCIO inC! . n 1. 1 n
mixta (si 10 es). eClr, Sin q . . T'100 ara el reembolso de 10 que III e )I{ ame _
Cavo dispone de una condlct-Io con~rad 1 Pt hubo un traspa.~o solutoriamente' efieaz
" 'I' esto es as! porque I ea men e . d b' I I
Una vez que el delegado da al delegatario, se entiende pagada la te pago par e , . , .
de uf"
Tido a Mevio que alcanzo a ser s Jelen ~ pa
t ra libernr a aquel, y otro In e l( 0 (e
.'. d D 124" l' 161.8.2'
c1euda que para con este tenia el delegante, como si el mismo se la (I emplo Insplfa 0 en . . .".,
Cayo a Tido, que deJo obhga 0 a e~te .~;~ '0 delega a su deudor CayD para que
., . d - . ,
hubiera pagado, de modo que el clelegame se libera de su obliga- 23.3.78.5;' 44.4.5.5). Por el contrano, SI leI d r el pago de Cayo a Me,~o 10 libera
ci6n; la clacion del delegaclo siempre es, pues, solvendi causa 1.184. M . de quien pensaba era Sll acree 0 , , . I 1
pague a eVlO, dIes el defecto en la relaMon C e va or,
Si el delegaclo era a su vez (1eudor del delegante, de manera que freme a Ticio, sin que este pueda}:n~o~a~,-,~t~Ptn contra de Mevio para reembolsarse
T d' 'pone de una con",ctlO mtain I e . ., I I
la "relaci6n de cobertura" fue una obligaci6n previa entre ambos, aunque JelO IS .., . . es as! porque ideal mente tamblen m)o
de 10 que Cayo Ie p~go mdeblgame~tec.eSyt~ a Ticio que alcanz6 a liberarlo, y otro
can la misma dacion solutoria hecha en favor del delcgatario, eI un tra~paso solutonamente e Ica~, e .a "
cleIegado se libera tambien frente a Sll propio acreedor, es decir, indebido de Ticio a Mevio, que deJo obhgado a este. .
frente aI delegante, como si e1 pago hubiera siclo hecho a e11.l 85 .
De esta guisa, con un CInico pago (del delegado aI deIegatario), IV LEGITIMACI6N PARA EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO. 1. A su v'ez, .ellegiti-
se extinguen coetaneamente las clos obligaciones 1.186. mado ~atural para reclamar y recibir el pago~ de modo de hberar al
Este fenomeno se explica en vinud de la doctrina de CeIso de dendor, es el acreedor 0 sn heredero (flTO jJorlwne).
haber icleaImente una doble claci6n: del clelegado al deIegante, con
la cual se extingue la deuda de aquel para con este, y del delegante d I
Tambien en ~lanto capaces;el e u~~~r del loco (D. 46.3.14.7). EI pago hecho al
ntrario deben recibir e1 paga el tutor del
al cIelegatario, con que se extingue la deuda entre ambos; solo que pupilo (D. 46.3.14 .ltp,~ ~6.3,28) 0 c libera al deudor, ero si 10 pagado ha enriqne-
esta doble daeion, puramente te6rica, queda abreviacla en una, esto pupilo sin la autonzaoon del tutor no.. d r uando se p~etende rechlmarle la dellda
cido al pupilo, dispone de una exccptw 0 I c
es, en la que reaImente hace e1 clelegado al delegatario; ella, sin (GaL 2.84).
embargo, justamente por ser abreviaci6n de dos actos y no uno solo,
continua produciendo el Illismo doble efecto liberatorio que si hu- Fuera de aquellos, reciben legltimam~me el pago can, el mis~z
biese sido doble en verdad 1.1 87.
~~~t~ ~~)~~~)~O~l(~~ l~ co~firi6 administ1~ci6n
. . . C) el mandatario a qmen se Ie encargo espeCla
deuda 0 a quien se.le la
1.183 D. 3.5.42. de toclos los negocios. La jurisprudencla enuencle que cl flroW.rator
1.184 D. 46.3.56; "EI que manda pagar, parece pagar el mismo" (Qui numdat solvi,
del acreedor siempre tiene esta facultad 1.189.
ip~'e ttidel1tr solvere).
..' ado 0 termina por cualquier causa, yel
1.I85 D. 50.17.180: "to que se paga por mandato de otro es como si se Ie hubiese Si el eneargo de reclblr el pago es ~evoe I"' hecho a e1l0s Iihera todavia
pagado a el" (Quod i'/lS$u altmus ~'olvitltr, pro eo est, quasi ip~i sol1ttlt'ln ene.t). mandatario 0 procurador y el delldor 10 Ignoran, e pago
l.l~ D. 46.3.64: "Cuando con autoriZ<lci6n mia pagas a mi acreedor 10 que me
debes, til te Iiberas respecto de mi y yo respectO de mi acreedor" (Cum i,tl.m ?nco iri,
quod milti debes, sohn,' creditore mea, et tu a me et ego a creditore m('.O fiberor).
1.187 D. 24.1.3.12. 1.188 D. 46.3.49.
1.189 D. 13.7.11.5; 46.3.12 pr.; 46.3.49.
 299
EL DERECHO DE IAS OBUGAC10NES
298 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
sobre la cosa 0 el derecho real de que se trate; de 10 comrario no se
al deudor (Gai. 3.160; D. 46.3.34.3; 46.3.35). Si el mandatario 0 procurador no
ignoran la extinci6n del encargo y reciben el pago cometen 0 pueden cometer libera el deuClor 1.194.
hurto; y entonces, segUn Juliano, no se libera el deudor, pero puede ceder la condktio d dor a con bronce como si fuera oro,
(Jurtiva) 0 la rei vindicatio al acreedor y dispone de una t:!)tt:eptio doli en contra del Asf por ejemplo, si se debe .oro, yel .elu I oPro~e puede ser pediclo. En cuantO
mismo (D. 46.3.38.1); segUn Ulpiano. eI deudor se libera y el acreedor dispone de la
,
ignocindolo el acree d ons e hbera aque
or, ., Y .e debido porque 10 dlo . a sab'len d a~.
d I puede repenr como I n , d
actio furti en contra del tercero (D. 46.3.18). En otras palabras, para Juliano, eI al bronCe, el paga or no .0 J 1 ' . tala rec1amaci6n del oro. si es que el deu or no

tercero comete huno en contra del deudor que paga (y por ello es que no se libera), ero dispone de la exceptIO amt con r
y para Ulpiano, en contra del acreedor (y por ello se libera el deuctor). ;e aUana a devolver el bronce (D. 46.3.50).
. . ar s610 cuanclo es clueno de la cosa que
Ademas: (ii) Ia tercera persona a quien el acreedor mand6 a su El obhgado puede d . el derecho real soluti.onis emMa. 51 el
deudor que Ie pagan 1.190. transfiere 0 sobre que eonsutuye
acreedor sufre evicci6n, no se libera eI deudor. .
EI acreedor puede despues prohibir aI tercero reci!!'ir el pago; si, ignorando el . . r ue el dl.'udor no era el dueiio y la
. La eviccion puede .rroduclrse I
blen PO'~ba ()ignorada Y la reclama l.'1 pigno~-
deudor la prohibici6n, paga al tercero. de modo que este cometa huno recibiendo
ese pago, se suscita la discusi6n descrita precedentemente. reivin(hc e que I0 eS', bIen porque aI cosad esb'do Ilabia sido mamllnltl(
. a 1 .. I0 I}<'lJo
.. ondt
c -
b' 0 ue el esc avo e 1 ' . I' ." (D
mrio (D. 46.3.2 0) ; len.p rq . ' rb or haberse cumplido la conoClOn ..
Enseguida.es tambien legitimo receptor del pago: (iii) el "adiec- cion suspensiva (statuMer) y. se hlzo. I re p d roue 10 Slti eto a acd6n noxal (D.
46.3.38.3); bien porque habla comelldo un e It q
tus solutionis causa" en una stipulatio, quien no esci facultado sin
30.45.1); etc.
er.nba.rgo para exigirlo ni remi.tir 0 novar la obligadan; pagada esta aI ~. 1 ptar un pago parcial 0
acreedor, se extingue y el "adiectus" pierde su legitimaci6n, de la EI acreedor no esta constrel11c? a ace a de recibir 1.195.
cual,. por.otro lado, earece su heredero. Aquel no puede ser revoea- . h 1 I cual no meurre en mar .
incompleto, rec azanc 0 e . I a 0 es indivisible par el deu-
do por el aereedor 1.191. En este sentido, puede dec.1rs~ ~~~~eedEr ~eepta la division, 0 en los
Se recordari que la figura del "adiectus~ se forma con una estipuIaci6n del tipo: dor; salvo, par supuestO, l~l .e ,"{ so iure, como en el de los herecIeros
"~Prometes que se clanin 100 a mi 0 a Ticio?" (M~'hiaut Titio daTi sptmdesne?). casos en que la deucla se c1VlC1e 1.7. . res en virtud de la {Px Furia, 0
. 1 el de los a(ZjJrormsso 'El
del obhgac 0 0 en: r Hadriani con respecto a los fidr.l1/ss~res.
Finalmente, posee tal legitimaci6n (iv) el adstipulatcrr, quien, a
diferencia del anterior, puede exigir el pagoy esta dotado con todas Por efeeto de la- ejJtstu (l 1
ede demanc ar un
a parte ele 10 ele:bido sm que
..
acreedor, ac1emas, pu 1 el resto en t.anto no 10 eX1Ja
las facultades de un acreedor, aunque 10 sea formalmente tan s610 1.192. ello 10 perjudique en su demanc a por .. ,
.
2. Un pago heeho a persona distinta de las indicadas no libera al ant.e el mlsmo pretor 1.196 .
deudor, quien, si aetua con error, puede repetirlo porque se trata de nda una parte cIe Ia deuda " P
ues puede demandar el resta
." ..
un indebitum solutum. Mas puede el aereedor ratifiear (ratum habere) el El acreedor que d ema I .. 1 dendor dispone de una excepelOu
. . I hace ante e mlSmo, e .
pago heeho por el deudor a un no legitimado para redbirlo, y en tal ante un nuevo preter, Sl ? ., d' id ) EI fundamellto de este reCUfSO es eVltar que
dejuiciodividido" (exCeptiOWlS tV ua~. . y multipligne los procesos. Pero no
caso se producen todos los efectos como si se hubiera heeho a un el aqeedor divida abusivamente la re al~a~~~andar in solid~tm aI codeudor solida-
legitimado, es decir, entre otros, se libera el deudor 1.193. ueda sujeto a el el acreedor queen vez e. 1
~o Ie exige unicamente 5U parte (D. 45.2.3.1, 30.8. ).
EI deudor que paga a un tercero sin iUSSt/.m 0 manclato del acreedor, que se
presenta como gestor de este. puede hacerlo de dos maneras: para quedar libre de DEL PAGO Cuando entre un mismo 'deudor y un.
inmediato, y entonces no queda libre, pero tiene aI instaute la condictio indebitihasta VI. IMPUTACION : obli aciones recayentes sobre obJetos
que se produzca la ratificaci6n; 0 para quedar Iibre cuando sea ratificado el pago, y mismo acreedor eXlsten vanas g nte con deuclas de dinero), el
sirnilares (10 que oeur~e f~ecluel~:me~dl de todas las deuclas impnta
entonces empieza a tener la condictio solo desde que el acreedor se niega a ratificar
(D. 46.3.58.1).
deudor que paga puec e c eC ara 1 despues 1.1 <)j. Si m.da concer-
ese pago en el momenta de llacer 0, no
V. OBlETO DEL PAGO. EI objeto del pago debe ser congruente con
el de la prestaci6n de dar debida; por 10 tanto, tiene que reeaer

1.194 D. 46.3.85.
1.100D. 46.3.38; 46.3.12.2; 46.3.18.
1.195 D. 12.1.21 itp.
1.191 D. 46.3.10; 46.3.12.1 Y3; 46.3.57.1; 46.3.81 pr. Gfr. 46.3.98.5. 1.196 GaL 4.56; 4.122.
1.192 Gai. 3.111. 1.197 D. 46.3.1; 46.3.101.1.
1.193 D. 46.3.12.4; 46.3.13; 46.8.12.2.
 .301
EL DERECHO DE LAS OBLlGACIONES
300 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
r ~ 1 plazo estableddo 0 la conclici6n suspensi~ (f, el .plaza ,a
niente expresa, entonees la imputaci6n puecle haeerla el acreedor, cump lOtelecllmplimiento de esta ultima, cuando la obhgaclOn 10 tema
tam bien en el momento cle recibir el pago y no despues 1.198. Estas partIr c . ' .
cledaraciones se consicleran leges dictae de la solutio. aclemas).
En defecto cle declaraci6n de ambas partes, la jurisprudencia m ntes de eumplirse el plazo, pierde el litigio por
Si el acreed.or de~anda e1 p daga a d cumplirse!a condicion suspensiva, por
afrece las siguientes reglas: el pago debe imputarse a una clencla .. titio tempore; Y SIlo deman an tes e .'
plu;n~ pe . d la obli=ci6n ya que entonces no resulta su mtentlO.
actualmeme exigible (es clecir, can condici6n cumplida y plaza VCn- inexlstenCla e ,,-' ,
cido), y no a las penclientes de exigibilidad 1.199; entre vadas deuclas Cuando no se estableci6 un plazo para el pago, u~a.vez cumplida
igualmeme exigibles, la imputaci6n se hace desde las mas gravosas a la condici6n suspensiva que eventual mente haya eX1su(.lo,. entonces
las menos gravosas para el deudor 1.200; en caso de igualdacl de grava- 'I . . l en cualquier momento (f.rraesentl. dte).
men, entonees la imputaci6n opera segiin el orden de antigiieclad de puede aque ser eX1gl( 0 _
. . 0 se pone dla se d.... he en el dla
las obligaciones, eomenzando par las menos recientes 1.201; y habien- D . 5 01714'
. .'.
"En todas las obhgaclOnes en que n . : " . d d 1
. b u s d . non pmniltr, jJmrs"nt'l1e ~}r. Ilr .
-J. )

do igualdacl tambien bajo este concepto, el pago se imputa propor- presente" (In I)f1lni&us oUigattO:ub1':-, 1n. (flli ales ie.l por su naturaleza no tienen un
cionalmente a toclas las cleuclas 1.202. En cualquier caso, 10 pagaclo es Ocurre ello siempre en las obl19aclones pen , que ,.
imputable primeramente a los intereses yel salclo al capital 1.203. plazo para e1 pago.
Ann ue no se haya establedclo un plazoexpreso,. se enriende
Cuando la imputacion la hace expresamente el acreedor, de todas forma~ la
juri.~plUdel1cia Ie impone seguir este criterio: hacerIa del mismo modo en que la
estabieCaro el que fuere objetivamente necesario (ex re i!J.m, !Jer rerum
haria si se tratase de negocia suya prapio, es dedr, como si Ie correspondiera impu- natu.mm) para pocler realizar el pago. .
tar en calidad de un deudor que paga, par 10 cual, par ejemplo, no pod ria imputar s se subentiel1de el plazo necesario
un pago a una obligacion cuya existencia 0 monto controvierte el deudor, parque el Se prometen los frutos futuros, y entonce. - R rna promete dar en
. (D 45 1 73)' 0 el que esta en 0 < .
mismo. de haber sido deudor, no hubiera hecho tal imputaci6n (D. 46.3.1); ni para que nazcan lo~ frutos!. .. .. ario para ir de u~a ciuclad a otra a pagar
podria hacer imputacianes a deudas menos gravosas dejando subsistentes las que 10 Cartago, y se subenttende e tlempO neces ~
son mas. porque el no 10 hubiera hecho de haber sido el pagador (D. 46.3.3 pr.). (D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; 45.1.73 pr.; 40.1.137.2).
Regia comun para la imputaci6n expresa del deudor 0 del acreedor es hacerla de
guisa que si uno u otro hubieran querido imputar a otra deuda el pago, el acreedor I 10 debe realizar el pago tambien clescle que
EI cleudor, por su ac, ., .. r uecle ejecurarlo induso
fuera Iibre para no recibir 0 eI deudar para no pagar (D. 46.3.2). Seglin ello, el la obligacion se torna en eXigIble, p.e o P e e~te se entiende
acreedor de todas maneras no podria imputar eI pago a una deuda no eXigible, antes de cumplirse el plaza establec1 d 0, porq~l . 1'.204
porque el deudor hubiera side libre de no pagarla; ni el deudor irnputarla a una
deuda a plaza con intereses. porque tambien el acreedor hubiera sido libre para
puesto en beneficia suyo de modo de ser renunclable .
rechazar e.~te pago que Ie prim de ganar los intereses par la cUferenda de plazo. En . d . - ensiva se trata de un imleiJit1/.m
vittud de estos dos criterios. de hecho la.~ reglas que se dan para el caw de silencio de Si se paga antes de cU]ll~h.r:~e la c~ns~oo:~:pa : r ~ntes de curnplirse dicha
ambas partes sobre imputaci6n rigen incluso euando alga pertinente declaran, a SOl1/.l1lm que aUlOriza la repelloo n ; per I p pdgao aquello se libel<l el cleudor
. d' . - d e se cump a y ocurn .
modo de control de la dec1aracioll. Se consideran mas gravo~'a.~ las dellda~ que tienen condici6n b<lJo con tClon e.qu d .' 1 pago anterior al curnplillliento del
pena par el incumplimiemo con respecta a las que carecen de ella; las proph~ con (D. 46.3.16); en C(lSO co?tran? pue e repellL
respeclO a las inclirectas 0 de terceros caucionadas por el deudor cuyo pago se trata plazo. en cambia, no es IUclebtdo.
de imputar; las propias que terceros caucionan can respecto a las propia~ no cauda-
nadas por terceros; las originada~ por cama infamante respecto de la.~ originadas por El a 0 debe ser exigido y realizado en el
causa no infamante (D. 46.3.97; 46.3.1; 46.3.4; 46.3.7). VIII. LUGAR DE.~:-:~~ esFabYeci6. Si nada hay dispues~o al re~pec
lugar en que s~ c; 0 de una obligacio n de generO debe ey:~ClItarse e,:
VII. TIEMPO DEL PAGO. EI pago puede ser demandado pOI' el acrce- ~~~:(7;0;;:~;ees~r ~queIla exigida 1(11:hi P~:intu:r()le' eesstpOe~~~ e~ne~~~Ib~~~~
dor c1esde que la obligaci6n se hizo exigible, es clccir, de~c1c que se ., rid d 1.205. el de una 0 ) 19aclO ,., .
CIllO C e eu or '. encne~tra cuando se consdruyo la obh-
el I~l~ar(e~:qu~~~o~sp:c~~s~er que el cleuclor Ia hubiese .cam~iaclo
L07
gaelOn un e!J I. ' en el eual se debepagar ubi!Jdf.tnr .
dolosament.e de ugar, caso '-
1.198 D. 46.3.1.
1.199D.46.3.103.
1.204 D. 46.3.70; 45.1.38.16; 45.1.41.1; 50.17.17.
1.200 D. 46.3.97.
1.201 D. 46.3.97.
l-205 D. 5.1.38; 30.47.1.
1.200 D. 5.1.38.
1.202 D. 46.3.8.
1.207 D. 30.26.1; 30.47 pr.; 30.108 pro
1.203 D. 46.3.5.3.
 303
EL DERECHO DE 'lAS OBLIGACIOm:s
302 DERECHO P!UVADO ROMANO. TOMO IT
, a sibilidad de considerar la diferenda de
Cuando se ha establecido una alternativa de lugares de pago, como si 51" prorne-
te dar 1"1 esdavo Estico en Efeso 0 en Capua, la eleccion del lugar de cohro corres-
de venta. alu, .entoncles I .r:o basica correspondiente en virtud de la
valor va mclulda en a aCClOn ,
ponde al acreedor, y del lugar de pago, al deudor (siempre que escoja antes de la
dernanda); esto porque si la elecci6n se diese s610 al deudor, siernpre escogeria 1"1
bona fides 1.209.
otro lugar distinto a a'luel en 'lUI" se Ie demanda (D. 13.4.2.3). 5i se establecen ,
diversos lugares copulativarnente, como dar el esdavo Estico en Efeso y en Capua, se
puede pedir una parte en cada lugar (D. 13.4.2.4). 182. OBSIGNATIOY DEPOSITIO DEL DINERO DEBIDO
("PAGO POR CONSIGNACION")
Sila deuda que tiene establecido un lugar detenninado de pago
es reclamable mediante una aecion con intentio ceria referida a una d I tidad de dinero debida al acree-
cantidad de dinero 0 generos (certa pecunia) y e] aereedor quiere Si el eleudor ofre~e el pa~ob' Ie ~ can riendo en mora 1.210; 0 euando,
d este se rehusa a reet Ir a, meur
pedirla en el lugar que corresponderia si no se hnbiese establecido or X . h i ' 'bIe tal obligaci6n, el aereedor es un me.nor y
uno detenninado, 0 se ve obligado a elIo, puecle hacerlo mediante hablendose eC 10 eXIgi.211 0 estaausente 1.212, 0 sn mandatano ca-
una formula especial contenida en el edicta "sobre aquello que debe nO presenta curadores '1 ir el . ago 1.213 0 bien S1 el acreedor no es
ser dado en un derto IlIgar" (de eo quod certo loco dan oj)(Trtet) I.:W8. Con rece de facultacl para reCI ) p f: il .,. no se conoce a sus
ella el juez queda autorizado para tomar en euenta la cliferencia de cier~o, I:a (gtl~~~~n~~~eC~~;d~l1:~~~~u~o:~I~c~rrar ~.I dinero en .t~n
valor que tienen e1 dinero 0 eI genero debidos en ambos Iugares, y heredelos.. '
cierto reClplente que es se
p
Hade)" (obsiO"'Yl'lre) y deposltacIo (depo.wtw)
0'" 101.215
en consecuencia el interes que pudo tener el cleudor en pagar en el
Iugar original 0 el acreeclor en ser pagaclo ahi; de modo que la en un. edificio PUblicoi~~:~~~I~~:7t~r::r:~st:~~~~(~eo~I~;~~~)~ciOn';'
condena pecuniaria puec1e verse disminuida 0 allmentacla en rela- . E~~~ a~~,s?~~i~~~~S efectos: (i) la deudacesa de prodnctr nsu-
don con el de la que hllbiera debido pronunciarse en el primitivo pi 0;~~16' (ii) ~e~a el derecho del acreedor de vender lasprenda1s qn~
lugar, seg(u) el int.eres de uno n otro. . ras, ' . . mo arantia 1.217 y, mas aun, el deu~t?r pue~ e eXI-
habta reClblclo C?, g 'Has 1.218. (iii) 'si Ia de/JOSZt1.0 Ia luzo un
girle ~a dev~uc~~~ e~~a~~~iones cl~ reembolso que c?rrespondan
EI acreedor puede verse obligado a demandar en lugar distimo dd fijado, .Ii eL
deudor no tiene domicilio ahi y no se presenta, de manera de no poder trabarse 1"1
litigio con el (D. 13.4.1). Inicialrnente esta acd6n solo tomaba en cuenta 1"1 interes fiadOl, nace P . , 11.219. (iv) si el pago clel c!mero era el
del deuclor, pero Labeonla ampli6 al del acreedor y su opinion fue ddinitivamente coMra el deudor prmClpa . '. , . lera esta cumplicla 1.220~
confirmacla pol' JUliano (D. 13-4.2.8). El razonamiento que debe hacer el juez para
hecho constit.utivo de una combcton, se ~onslc '.
fijnr 1"1 valor de la condena se basa en esti.mar cuanto hubiera costado comprar y (v) cesa para el deudor el pericu111,m del chnero cleposltaclo.
vender la mercadeda de que se trata 0 cambial' un dinero por otm diferente 0 de . . . . ue se trate de un unieo efecto: la liberacion del
obtenerlo a diferentes tasas de usuras, en 1"1 lugar original, y comparar 10$ valores La Junspnldeno a no dICe q 1'(." tes efiectos parciales (Iue son los
. . 'sfcamente e heren '
resultantes con los de campm y venta 0 cambio de dinero 0 de .ta~as de l;.mra.~ en 1"1 deudor, smO que prese?ta ca~.ul I . evidente que la d'1JOsitia produce la
nuevo lugar, para asi determinar la~ difere.ncias en favor del acreedor 0 del deuctor. indicados. Para Diocleclano, .Sln embargo,.~al:sexistencia de una actio utilis (deposit i)
Aguel pudo tener interes en que se fe pagara en 1"1 lugar ftiado porque la cosa vale liberaci6n (CI. 8.42.9). EI mlsmo reco~OCI? ra obtener el dinero (CI. 4.32.19.4
mas que en 1"1 lugar en que demanda; y este tener interes en pag-ar tambien ahi en favor del acreedor contra el deposltano, pa
porque vale menos que en el lugar en que se Ie demanda; en consecuenda, en ~itp.?).
ambos ca~os 1"1 juez condenara a pagar tanto cuanto vale la cosa en ellugar original,
pero en el primero 1"110 seci en interes del acreedor, yen el segundO, en imeres del
deudor. Posiblemente la intentio de la fOrmula fuese esta: "5i resulta que No. No.
1.209 D. 12.1.22; 13.3.4.
debe dar 10 en Efeso a Ao. Ao." (Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. decem Ephesi r]areoportere), y la
1.210D. 22.1.7; CI. 4.32.19 pr.
cDndemnato: "Condena,juez, a No. No. a pagar 10 en favor de Ao. Ao., 0 tanto de mas 1.211 D. 4.4.7.2; 17.1.56.1; 46.1.64.
o de menos si algo interes6 a uno u otro que ese dinero mejor se pagara en Efeso 1.212D. 40.7.4 pr.; Cl. 4.32.6.
que ell Roma" (Nm. Nm. AD. AD. decem aut si quid alterutrius inteifllit mill per1wiam Ep!l(~I'i
1.213 D. 3.3.73,
pothlS qtwm Ramal' salvi, tanto piuris minori.rue condemnato). Aunque la f6rmula esta
literal mente refenda al dinero (pecunia)lajurisprudencin entiendela expresion en 1"1 1.211D.16.3.1.37. . 4813 (i. CI 43219 I Viet. t;1mbiell D. 28.4.4.;
1.215D. 3.3.73; 17.1.56.1; 31.77.26; .' ... ~, '432 i9 ~;. 8 42.9.
sentido de dinero 0 cantidades de generos (tanto de vino, aceite, trigo, etc.).
4.4.7.2; 16.3.1.36; 16.3.1.37; 40.7.4 P7r .; 242h'II'I(ji'I~126
728 1.1 Ci4.32.2; 4.32.6; 4.32.9;
1.216 D. 4.4.7.2; 22.1.1.3; 2'2.1.; ., ., .. .,
Cuando la obIigad6n de cIaI' en determinado Iugar es redamable
4.32.19 pr.
mediante una aeci6n con intentio incerta, como Ia de pagar el precio 1.217 CI. 8.27.8; 8.28.2 pr. . 2' 8303
1.218 CI. 4.24.10 pr.;4.24.12; 4.32. 1!1.2; 8.13.20,8.24. , . .,
1.219 D. 17.1.56.1; 46.1.64
L208 s. m. D. 13.4; CI. 3.18. 1.220 D. 40.5.47.2; 40.7.4 pl'.
 305
EL DERECHO DE LAS OBLlGActONES
304 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
l'b ta el deudor si con dolo suyo resulra sohr:-<:"stimacla la
183. DACION EN PAGO ("DATJO IN SOLUTUM") N~ ;~ ~nepago con respecto a 10 primitivamente delml0, y qnecla
cosa ea( . . 1 ')9')

bliO'ado a la dlferenCla '~~-. . .- 1 '1 .

El deuclor disue1ve (solutio) e1 vinculo obligacional de dar y se libera o tTampocO
o.
se l'b
1 e ra Sl' el acreedor sufre eV1CClOn de
. a. cosa
- rec1
.. )1-1
de e1 (liberatio) si es que satisface (satisfactio) al acreedor mediante d n pago' sea total 0 parcial la eVi~ci6n. l~ obl~~aCl<.m ortgma
una datio solutionis causa recayente sobre la cosa 0 el clerecho objetos p~~anece~ntera (manet pristina obligatw j;ro solulo) 1.__ 3.
del debitum de que se trata; si ofrece la dacion de una cosa a la . 1 'uris rodencia ve una compl'aventa en la
constitucion de un derecho diferentes, el acreedor puede rechazar- En la ultim~ epoca c1as1ca, a gu::a'~a1 e~ de dinero: el acreedor aparece. asi,
las sin incurrir en mora de recibir. Mas puede consemir en que el "datio in solutum cuando la ~eb~dda 0 gtpago cuyo precio fue 1a cantidad de dinero
rando 1a cosa recl 1 a en . . . (D
deudor Ie de una cosa 0 un derecho distintos a los debidos, en co~o comp t d d . y se Ie concede una actio empti lttilis en caBO de eVlcclOn
deblda por e eu or,
.
sustitucion de los mismos (aliud pro alia), figur.i esta a la que' llama- 13.7.24 pI'.; CI. 8.44.4).
mas "ciacion en pago" (,'datio in solutum"). La operaci6n snrone nna
estimacion de comlin acuerdo entre las partes, acerca del valor de la
cosa dada en pago. 184. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE I-IACER
Annque aquella constituye sin mas una satisfactio. el modo de su
efecto solutorio 0 liberatorio, empero. fue discutido por las escuelas. El hecho de cumplir una obligaci6n de hacer ~ 0 no hacer ~ es tam-
Mientras los proculianos consideraban subsistente la obligaci6n y t.an ,I" t'o
. _ una sa t'lSJ<>C
bIen
10 mismo que el de cumphr

las de (1'11. . el eual
:
solo concedian una excej)tio doli al deudor, en caso de que el acreeclor . . l' I obligacional (solutio) y hbera al deudor (hberatw).
despues int.entara reclamar el pago de 10 debido, los sabinianos acep- ehsuelve e VlI1CU 0 nornento se vio la palabra satisf{u:tio snele ser
taban que la clacion de algo distinto liberaba ij)so iure a1 deudor 1.221.
Pero como en su I , . ' - I r
em ieada en un sentido mas resuingido. aphcad<: solo a cump 1-
Esta ultima opinion prevaleci6. mi~ntO de obligaciones de hacer 0 ~o ha~er .sentldo en el cual se
o one a solutio, como modo de cumphr obh~aclOnes de da~. ._
De manera que podemos decir que para los primeros la liberaci6n operaba por
p Las obli aciones in faciendo 0 in non facumdo s~ ~umplt n meehan
te la efectiv~ reaJizacion del hecho 0 de la abste~CIon qu~ c1~~ conte-
derecho pretorjo y por deredto civil para los segundos.

Si e1 deudor, incurriendo en error sobre el monto de ]a cleuda.
da una cosa de mayor valor que aquella, en ]a conviccion de que t.al
mayor valor corresponde a1 debido, en principio se trata de un inde-
bit11/m solutum, por ]0 que la deueb original no se extingue y queda
autorizacla la repetici6n del total de 10 dado en pago; pero la jllris-
pmclenciadistingue si esto ultimo es una especie 0 una camidact de
fungibles. En el primer caso se esta al regimen de la no extincion y
repetici6n; en el segundo se extingue la deuda y solo $e puecle repe-
til' e1 exceso de 10 dado en pago.
D. 12.6.26.4: si debiendo 100 pem creyendo deber 200, doyen pago un [undo
de 200, sigo dehiendo los 100 y puedo repetir todo el [undo. D. 12.6.2li.5: si dehipn-
do 100 pem creyendo deber 200, doyen pago aceite que vale 200, me lihero de la
deuda de 100, pem puedo repetir el aceite pOl' valor de 100. La razon que cla
Marcelo (a quicn cita UIpiano en ambos textos) para la ptilllera solndon es que
nadie puede ser compelido a estar en comunidad con otro en contra de sn voluI1lad.
En efecto: de aplicarse aJ fundo eJ mismo regimen de los fungibles, resultaria que el
deudor podria l'epetir Ja pane (ettotativa) del fundo dada en pago excesivo y, restimi-
do pOl' el acreedor demandado, se formarfa entre este y e[ deudor demandante una
comunidad; Ja restitucion del aceite, en cambio, no es cuotativa y par ende no
conduce a Ja comunidad.
nido al debitum. En principia se rigen por los mlsmos prInCIp10S que
la sobttio, en cuanto congruentes con su natura!eza.
Secci.6n Segunda
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Una obIi ad6n queda incumplida cuando la prest~ci6n en que con-
siste' (i) ~o es realizada en absoluto; 0 (ii) es real.lzada, pero clefee-
tuos~ 0 incompletamente; 0 (iii) es realizada pero mopornmamente.
En '~l primer caso hay un incumplirniento t.Otal; ~n.el segundo, un
incumplillliento parcial; en el tercero un incumplumento ell Cllanto
al tiempo.
. . 1 evisto como si se debe entregnr en Roma y
La rea!lzaclOn en otro lugar que e P~. ' , ecial de incumplillliento : puesto
se ofrece 1a cosa_ en Cartago. no es una onna esp

1.222 D. 46.3.46.2
1.223 D. 46.3.46 pr.-I; 46.3.98 pI'.
1.221 Gai. 3.168.
 306
DERECHO PRlVADO ROM-\NO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBIlGACIONES 307
que el acreedor no tiene la carga de ace tar' " .
recibe, el deudor empieza a incum lir p ese ofreclmlento en otro lugar, si no II. VIS MAJORa CASUS. En principio, la imposibilidad de realizar una
total 0 de un incumplimiento en cEan~1~Ut~e:ya adtratarse ~e .un inct~mplimiento prest.ad6n (y con ello de cumplir la obligaci6n) a consecuencia cle
no en ellugar Correcto. po ependera Sl despues entrega 0
una "fuerza mayor" (vis rnaior) 0 de un "acaso" (casus) extingue cIicha
obligaci6n y libera al deudor~ este, en consecuencia, queda eximido
EI incumplimiento puede afectar' pOl' cierto a las 01)1' ,
d e car,I Ilacer 0. no hacer, En cualquier ,lg
caso.
ac
I
ro ne
'b <..
s de toda responsabilidad. Bajo tales denominaciones los juristas en-
, 'b'l'd .d ' , , puec e estn ar en una tienden aquellos eventos naturales 0 artificiales (pOl' provenir cle un
lmposl rIa sobreVlmente de realizar la prestacion 0 1 ' _
tercero) en cuya producdon el deudor no ha tornado parte alguna y
au~que actualmente incumplicla, todavia puede pe~ane~~en esra, cuyo vigor impediente no puecle resistir. Tfpicamente se consicleran
POSlblle, En fin, el inc~mplimiento puede deberse a un ile~l~o~~ tales los siguientes: incendio, naufragio, ruina, inundacion, tumuIto,
d euc 0: 0 a una causa aJena a e!. ,
incursion 0 ataque de enemigos, piratas, bandiclos 0 Iadrones, muer-
. EI mcumplimiento de una obligacion crea el problema d~ deter. te natural de animales 0 esclavos y la fuga de estas ultimos 1.224.
mmar 10 que llamamos "responsabilidad" del deudor que no es ot
que .eI de saber si en concreto debe 0 no ser cond~nado en ~~ De todos moclos, la terminologia que designa a este tipo de evemos es variada.
mechcIa, cuando el acreedor intente en su contra la c y I' q e La que predomina es vis maior (D. 4.9.3.1; 13.7.30; 19.2.9.2; 19.2.33; 19.5.17.j; CI.
actz(', ';n
,.
t
,.
, eque
SOrlam
rsanClOna
.' la respecu' a II' , - orresponc rente . 4.65.1 = Coil. 10.9; CI. 4.23.1), Pero tambien se 1.ice vis magna (10 mislllo que dam-
_. ' v 0 ) IgaclOn. num fi.tale: D. 18.6.2.1), casus maior (D. 2.13.7 pr.; 44.7.4.1) 0 simple-mente castts (D.
diSti~~:':~lilpn~:~s~': ~~espons~biliellacI es diferente en cada una cIe las 2.13.6.9; 3.5.10; 3.5.21; 9.2.52.4; 17.1.26.G; 40.5.41.7; 50.17.23). En algunas fuents se
. _ , . , :, 1, pOl' ejemp o,cuando no se cumple]a resta- habla de casus jcnt1titWi (D. 3.5.36.1; 4.4.7.8; 19.2.30.4; 26.7.(1). La distindol1 entre
CIOn pOl' !mposlbdldacl sobreviniente y esta se debi6 a nn hecho ') I "casus minor"y casus maior no es romana.
deueI.or, el quecla responsab1e; pero si fue proclucida or (e
~OrtllltO 0 una fuerza mayor, se libera, a men os que haya fenic;~\~;:~ Como de todas maneras el casus impone una perclida a alguien,
de aquel que debe sufrirla se dice que sopona el "riesgo" (jJerlculmn)
s' urante
,- su mora, caso enel
. , cual responcle', etc . En 1a slglllente
'. <.
expo-
lClon, empe:o, no se uuhzara el esquema de orden lie se d'es . de la prestaci6n 0 de la cosa, EI que no debe soportar un riesgo
del cle tatles hlpotesis: ,si bien necesado sera tenerlas p;ese~tes prr~e~; puede, sin embargo, pOl' expn~sa convencion asumirlo para s1.
ac ecuac a comprenslOn. .. Desde que un evento que en abstracto constituye casus se procltl-
ce por un hecho 0 porIa inter-venci6n 0 cooperacion cIolosa 0 wIpe-
sa del interesac!o en liberarse de la deuda, deja de ser casus.
185, INCUMPLIMIENTO TOTAL Y PARCIAL
III. 'INALEGABIllDAD DE LA VIS MAlOR. Cuando una prestaci6n obligacio-
1. CaNtCEP.TO. EI incumplimiento total de una obligaci6n se prodllce nal consiste en dar 0 entregar suma'l cle dinero, cantidac1es (Ie fungibles
cuane 0 su prestaci6n se t . <.. ' que no sean aquel (tanto de trigo, vino 0 aceite, etc.) 0 camidacles cle
, _ oma pOl' cualqUler causa en imposible de
~err:ahzada. Trat~ndose de obligaciones de dar cosas no fllngibl~s 0 no fungibles genericamente designados (tamas esetavos), supuesto que
e 1acer que conSlstan en entregar 0 en c1evolver cos I' . el deudor haya destinado especies concretas pertenecientes al genera
~~~:t~~e~~ ~; l:o~~:Csl,eO c1cestruyle
0 desapar:ce compl~~~e~~~~a~~I~j~ de que se trata en la cantidacl debic1a, la imposibilidac1 de pacler pagar
con ella'l, especialmente porque se perclieron, debida a la fuerza mayor
,
uane 0, en camblo llegaclo el
cumplir una prestaci6x:r cle dar 0 entregar ft:ngibles, 0 cl;~l~re~:~v~~ o al aca'lO, no indde en modo alguno en el destino de la obligaci6n: ni
ver 0 entr:gar no fungIbles que aun existen en e] comerdo ~ nella el deudor puecIe alegar su liberaci6n, ni el acreedor exigir alguna ma-
no es realtzacla, entonces alin existe la prob I T I I ) ,y q . yor responsabiliclacl a aquel, argumentanclo haberse debido a Sl1 dolo 0
no pase cle c o m " . ' . a )1 IC ae (e que e1 aSHntQ culpa la imposibilicIacI. En reaIic1ae1, la fuerza mayor 0 el acaso son
c1eud~r con pos~~~u~~i~~s~l~~I~~ac:Sr~:;~~;I~~I:~:~:~i~n~ardio, si el irrelevames, porque 10 debiclo no eran esas especies concretas, sino
clars;~a%i~~~ cle las ~le~as obligacion~~ de hacer r.amblen pnecle cualesquiera pert.enecientes al genero; en consecuencia, se considera
que siempre es posible al cleudor pagar con otras, si las subjetivamente
rear I alternauva, que]a prestaclOn se haga imposible cle ser
. Izac ~ 0, que se mantenga como posible. En las r . . destinaclas perecieran 0 se perdieron.
mcumpIUllJellto consiste en hacer 10 Comrado cll,efiec.n, 0 hacer, cuyo
duce r ] I . . , 1 mente se pro-
c IC la a temauva, porque 10 que se hizo no debiendo hacerse
no puecle en el futuro c1ejar de que haya sido hecho. " ya
1.224 D. 13.6.18 pr.; 44.7.1.4; 50.17.23; 111St. 3.14.2:
 308
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 309
De donde el dicho de los inteJ:pJ:etes de ue "I _
non pereunt"). Esto se pllede expJ:esaJ: de otra :!anem~ gelnems ?O l?eJ:ecen" ("grnera
el pm'C1.dum de las cosas (destinadas al pago) t en
1 as obhgacloncs de genero, duico easo en que se da esta responsabilidacl por cosa no ajena sino,
per cnece a deudor. en principio, propia. En el derecho cIasico es la eonrrapartida cIel
perieulum rei que soporta el comprador.
. . IV. RF.sPONSMrUDAD POR CUSTODlA. Gertos deudor . Incll1so si no existe una responsabilidad tipica por custodia, el
ttptfieados, que ofrecen esta base COulu'n' d ' es expresamente deudor asume esta cuando tiene una cosa en todo a en parte ajena
. . . Con uClr actualment I
tenenCIa de una cosa mueble no fungible qile d b ' e a que debe devolver, si fue recibida con la estimad6n anticipada y
otto, y menos eomun, , pero muy genera1me e e ser
. entregada a convenida de su valor. el deudor, en realidad, debe la cosa 0 $U valor
anterioricIacI la han reeibido de m nte, d~bldo a que can
garla (devolverla)' . anos de ~que1 a qmen deben entre- y se eonsidera que puede liberarse con una u otto a S11 voluntad;
. . ' y en vanos casas todavla, pero no en todos entonces, 10 tinico que Ie es aceptado alegar y probar para liberarse
que tter: en dlc~la cosa en propio beneficio, res 'onden de su ',' p.or- sin dar ni la eosa ni el valor, es la fuerza mayor, ya que Ie fue licito
o cletenor.o. baJo e1 concepto de custodia. Se ~ta de 1 pe:-dlda dejar perder la primera incluso con dolo.
responsabthdad objetiva que solo se ve excl . I 1 na espeCle de
.. ' .' , lIlC a por el evento de
una Vzj mawr. A q:uen responde por custodia (custodiam prae;tare . Vid. un ejemplo en D. 17.2.52.3, en donde aparece respondiendo pOl' custodia
pues, no es necesano probarle que ]a perdida de 1a f: ;!' un socio que redbi6 cosas sociales estimadas de su comodo.
cta por un hecho suyo, su dolus 0 su cuh eosa He produel-
indiferente' pero e'l I ~ a, 10 que entonees resulta V.Sl PER EUM STEm' QUO MINUS SOLVAT. En alg(m tipo de obtigacio-
,. puee e exonerarse cle res 0 I I .
prueba que se deoio a casus, . p nc er (e aquello SI nes, propiamente en las de dar una especie determinada 0 cuerpo
cieno (dare certam rem) que emanen de estipnlacion, de un anterior
Una hip6tesis tipica de responsabilidad 0 la -.'
~ { PdeJ:dlda de ~na Cosa fundada en
la custudilt se genera ctlando la cosa muehl dare obrern 0 de un legado per darnnationem, en las enales, pOl' ende,
diligenci.a que el haya puesto am res Iar~=; l~u;ta a al que a~l responde. Por m,is nada mas se exige del deudor que producir eI efecto adql1isitivo del
aunque el haya sobrevenido
3.205-207).
sil;culpa s~ya' ,un
a " o~': y ~reven~J: los hunas, esto es,
a.~l esta sUJeto (Vld., por ejemplo, GaL
dominio en favor del acreedor, su responsabilidad es mllY estrieta,
porque no se lOrna en cuenta su culpa 0 dolo, pero no tanto como si
respondiera pOl' custodia, porque se exige un nexo causal entre el y
En?:e las person~s que responclen por custodia por ue tienen el ineumplimiento.
c?sas aJen~s e~,proplO beneficio se cuentan: el eomodata;'io 1.225 ~l 1. Puesto que ahora se trata (!.e una cosa especffiea irreemplaza-
plgnOratano L_b, e1 arrendatario 1.227 I.... . , ,e bIe, de que debe h-aeerse clueiio al acreedor (dare), la imposibilidad
propio interes 1.228, y e m,sjlect{JT cuando reClbe en
de dar esa cosa, en especial por su perdida, cualquiera haya side el
Tienen cosas ajenas, pero no en propio ben fi .. . origen de cHeha imposibilidad, extingue la obligaci6n en virtud del
respo I ' e ICIO, y sm embargo
las. qH~(r~~if))Oell1' el lstodIa: ellavandero (fullo) y el sastre (sarrintltor) por principio irnpossibilium nulla obligatio est 1.233, Pero ello no signifiea
p a ra operar sobre elIas 1.229. I t
lani por las redo' I I ' ' os nau ae mUflones sfabll- que coetaneamente siempre se libere el deuclor. Ya la jurisprudencia
, lC as Ce sus ehentes 1.230, el a]maeenista (l .) de la epoca clasica inicial (veteres) habia clecidido que wando "estuvo
por las que terceros depositan en sus almaeenes 1.231' wrrean.us o consistio en el deudor que no se (liera" (per debitorem stldit quo minus
en El venclec1o~ :.ambien responde de la custodia d~ la cosa venclicla daret), entonees la obligacion se perpetua (perpetuare obligationem) 1.234,
tte la concIUStOIl del eontrato y la elltrega cle aquella 1.232. Tal es el Segun ello, aunque la eosa sea imposible de ser dada, se eonsidera
como si pucliera serlo, de modo que el deudor sea igualmente eon-
denado 1.235. Proeesalmente esto significa que el juez debe estimar el
1.225 Gai. :3.206; D. 13.6.5.5.-6' 47262 6
valor que habrfa tenido la eosa en el momento de la litis contl'statio y
1226 0 ' . . . . fijarlo como monto de la sentencia (quanti ea res ('st), con total pres-
.13.7.13.1; 13.7.30; CI. 8.13.19; cfL Gai 3204' 472 ') . "
1.227 Ins!. 3.2'1.5;
128.
D. 19.2302' CI 4 ()'I'; 28
' " " J.
" , .. L.2, 47.2.14.:>. eindencia cIe que a ese momento la cosa ya no podia ser dada 0
D. 13.h.IO.I; 19.5.17.4: por eiemplo' . devueIta.
desea comprar. ~, para exammar y ta~ar una ('osa que el
1229G' 32
.al.. 05-20G; PS. 2.31.29; D. 19.2.60.2; 472 12 .
1.230 D. 4.9.3.1-2; 4.9.3.5; 19.2.40. " pI.
1.2~1 ColI. 10.9; 1.15'.3.2; 19.2.55 pr. 19.2,60.6y9 Cl 46:-- 4 2
1.232 D. 18 (is' 1 9 1 3 1 ' : ' " ):>. pr.y .
Inst. 3.23.3a. . . , .. pr., 19.1.3<,; 39.2.38 pr.; 47.2.14 pC-I; ('fr, D. 18.1.35.4; 1.233 D.50.17.185; cfr. GaL 3.97-99.
1.234 D.45.1.91.3.
!.235PS. 5.7.4; cfr. D. 45.1.82.1.
 311
EL DERECHO DE LAS OBUGACIONES
310 DERECHO PRNADO ROMANO, TOMO II

No se trata de unafictio, operaci6n esta ue I . . d ' tatio, La razon es que, consistiendo la pl'est.aci6n en un dare ajJortere 0
Y que es propia del edicto 0 de I 1 " q d aJunspro enqa no pnede cumplir el hecho obligacional (pOl' derecho pretorio) en un Ao. Ao. redditam
. . ., . . as eyes, ~11l0 e una manera de definir dena re I
por a$mnlaClOn abreVlatlva de hi p6tesis, que puede se d . ga non esse, el deudor no esti obligado a mas; .'Ii, por ende, no cia 0
esqu~ma como sigue: si fa obligacion se puede cumpli/el ~:~~:fr~:~~:'~e~e:C~C1~a a
~1
do; no se puede cumplir, habiendo estado en iii que asf fuera tambie~
e' 0 na- ~ devuelve, la prestaci6n sustitutiva debe reflejar exactameme la susti-

~~oefaa:~~e~~~;I:o~~d:~~~;~~~~~~om~sam~;ee~:~n~ec~encia, en ;I~~e~l~~:
tuida, esto es, el valor objetivo de la cosa (quanti en res est 0 erit).
3. La prestad6n de dar una cantidad de cosa~ pertenedentes a
r::~~~~~d~s&~:i~~ed~':t~~~~~e~e~~;;t~~OlasdearPdorbCej:m~l~d'P~~~~
e~:~~~d~~(~~ un genero limitado, como "100 esclavos de los que teugo" 1.237, sigue
d"' ,
I: e e recor arse que es necesa
d~~~~~~i:"~~:~:at~ria ve~d~de.ra imposibilidad de la mera dificult~dsUbj'~t~
0, un regimen especial: la limitaci6n del genero hace que la prestaci6n
pueda tomarse en imposible de ser cumplida total 0 parcialmente, si
noxa por un d;lito C~~~~d~,s~~~:ju~~ec~:~:s~~v;~~'l~~~~eil~a~~~~I:~ad~en es que perecen todas las especies compl'endidas en dicho genero 0
efecto, el deudor puede rescatar al esclavo (D. 30.53.4),' P . < d, en un numero de ellas mayor a aque! en que deben sel' dada<;, Si dicho
perecimiento se' debe a hecho del deudor, entonces se perpetua Sll
2, ~I gir0./J:r, debitorem stetit quo minus daret es una forma de cIecir obligaci6n.
que la nnposIlnhdad de cumplimiento tiene que deberse a nn "I - 4. En las obligaciones de prestaci6n alt.emativa con objero no
~ho
u adel1 (lendor"
" (factum
. . debitons) 1.236, Esta relaci6n de causa. ]'1(Iac11e
es fungible (derivadas de estipulaci6n 0 testamento), cuando la elec-
JE zg (a eStllcta, Yo~Jeuvamente, aI menos en las obligaciones de dar ci6n pertenece aI dendor, la perdida de una de las cosas por hecho
n conseCll~~Cta: (I) el hecho debe consistir en a]go positivo, no e~ del deudor no perpetua su ohligacion, porque todavia puede dar la
una abstenCIon, pues el deuclor que esta obligado a dar, no 10 esta a otra; pe:ro si la perdida de ambas, por~ue entonces ya .'Ie hace imposi-
hacer, de modo de poder reprocharsele su abstenci6n. ble el cumplimiento pOl' hecho suyo 1. 38,
Cuando la elecci6n del objeto no fungible con que ha de cumplirse
. _ 5i: debido un esc1avo por estipulacion, el deudor 10 mata s - .
sCIO. 11; SI el _"
esclavo cae enfermo y e.I deudor no 10 cuida' a causa
.' . deePlerpetua su obllga-
0 <.:ual muere no
la obligaci6n alternativa, en cambio, corresponde al acreedor, y perece
e pe.rp~tua: porqueel que prometi6 d,lr, esta sujeto a dar no a hacer (t' uno de ellos pOl' hecho del deudor, que se pei-petue 0 nO la obligaci6n
prmm.mt (id darulum, non fitcicruIttm tcnet~tT: D. 45.1.91 pr.). '
ff
.' .
ql W qm (utn dependera de si el primero elige 0 no elige a ese objeto 1.239; de pert"'cer
ambos pOl' hecho del dendor, .'Ie perpetila sin mis,
En contrapartida: (ii) no es necesaria la existenda de una cuI a
o ~n .dolo del cleudor, y resulta suficiente el clicho acto positivo
5. Puede ocurrir que la cosa haya side deterioracta 0 menoscaba-
0 SlP da pOl' un hecho" del deudor. En este caso el acreedor no tiene la
obJeuvamente productor 0 causant.e de Ia perc1ida 0 imposibiliclad. Y carga de recibirIa de modo de exponerse a caer en mora; pero si por
Por 10 tanto si el deudor ignorando deb I cualquier causa la recibiera, andguamente se Ie daba la (It:tin de dolo
perpetua su obligacion (D. 45.1.91.2). Un tes~d~~~~.:vobl~o~anumite 010 mata, .~e en contra del deudor 1.240, AI menos desde Juliano, en cambio, se
un esdavo propio al legatario (Per (Mmmattonem)
. .
.1_'
y ~aque!
0, 19a 0 a su heredero a dar
10 man 't' d permite actuar con la misma acci6n original de la deuda para conse-
eXlst!r el legado: continua en su obligaeion (D. 30.112.1 Inst 2 ~01 ~ll~noran .<>
20
~~~~~~~t~e (~~ ~~cl:~~Jo~ligado a r;stituirlo si el d<:>~ante 'n~ m~ler~) re~;~~~;l~ guir la diferencia de valor.
esclavo indebido y ei' '/~ e e~cep~ua el caso de! mdebitltm solutum: se paga un A~i, por ejemplo, si el.legatario recibeel fundo legado sin las servichllnbres que
r ., aCC2,.ms, sm sa er que no era debido, 10 manumite' no ha
~:I ~~:l~C1on doh~'
tenia en vida del testador (porque se extinguieron por hecho del heredero), 0 recibe
(D. 12.6.65.8). Ell los text<:>s a veees se habla de C1.tlpa e inclmo'de debilitado el esclavo legado, puede entablar la actio ex testamento (D. 30.84.4). Si
lor, pero no se usan tales expreslOlles en sentido tecnico Il' I -
la imputabHidacl d,el incumplimiento (D. 30.47.2/4/G; 30.47.1 I 4.i9~ 4~.~.~~e~ ~010 ~ prometido un esclavo' este es dado hetido por el acreedor, el dcudor puede aCluar ex
!it'ijntlatu (D. 46.3.34 pr.).
su d ud En reahdad,
46.3,1(7). ' desde
. el punto de vista del acreeclor es su . fiICle.ntc
. p .1 que
alcgar Y3,
debi~ a ~~1 ~~~~g'~~l~~~rresponde a este probar 0 que sf pag6 0 que el no page no se El mismo regimen se aplica en las obligaciones de redd~e, con
1 respectO de las cuales se co:c.sidera que 10 devl.le!ro cle'teriorado no se
Fi?al~:nte, en ,esya!5 acciones (iii) no hay cabida para una in- I entiende d evne1 to (res deterior reddita non est reddita) 1.241, para hacer
demmzaClon de perJ~ll~lOs anexos 0 derivados; la condena al deudor i
es, I?ues, al valor obJeuvo de la cosa, 10 mismo que .'Ii esta hubiera
pochdo ser dada, como antes se diio,
:J 1 ,1S con t'eS-
en el momento (Ie la l:l: !
\.
1.237 D. 33.5.22; 34.2.38.1; 45.1.93; 15.1.117; efr. Cic., De inv. 2.40,
1.238 Cfr.D. 46.3.95.1.
1.239D. 46.3.9S pI".
1.240 D. 4.3.7.3 con cita de Labean.
1.236 PS. 5.7.4. 1.241 D. 13.6.3.1 para el comodato; 16.3.1.16 para el deposito.
 312
DERECHO PRlVADO ROM4.NO. TOMO If
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 313
posible la interposicion de la accion cuya ft I
devuelta a Ao. Ao." la cosa (Ao. Ao. redditam no~:e). a exigia "no ser curnplimieIlto a incumplimiento de la obligaci6n tiene lugar en los
bonae jidei iudicia, como consecuencia de Ia clausula ex bona Jide que
En el comodato y en la prenda el deud . necesariamente llevan las formulas de todos. A ella se nne que su
la imposibilidad de devolver por haberse o~::Ptnde por custodia, de manera que
o no: en el primer caso se extin e I p~.l o. ,a Cosa 0 fue causada por vis maier
intentio esta siempre referida al quidquid... dare facere ofJortere, 10 eual
deudor sin mas inda=ci6n de mgud a 0 19aqOn, y en el segundo responde el abliga al deudor no s610 a dar estrictamente, esto es, a produdr el
0 0 que no se neceblta - I d
. 0-'
perpetuallQ. Pero cuando la Cosa sim Ie . aqUl a onrina de la resultado adquisitivo del dominio en la parte del acreedor, si es el
acreedor rechaza su ofrecimiento (yPp'lmdenthe !la jSldO deteriorada, una de dos: 0 el caso, sino ademas a hacer tOdo 10 necesario para que este reciba
gul'd a d emanda al deudor quien sera ,e de acer 0 porque esti d e tenora{
' I) ..
a y ense- completa satisfaccion, e induso a no hacer en tal funcion. La men-
010 acepta y descubre despues qu co~ e~ado.por no haber restituido de verdad'
fundado en el principio res delmar. oebetsta. a detenorada, y tambien puede demanda; cionada dausula permite al juez cOlltrolar discrecionalmente los ex-
, emen 0 condella. " tremos exigibles al compon.amiento del cleuclor. Pero, como siem-
pre, la jurisprudencia tiende a tipificar el criterio generico de la
VI. In QUOD CREDlTORlS INTEREST. De la esti I . , buena fe en pautas mas especificas. Fue as! como surgieron las medi-
jJer darnnati~nem no solo puede derivar una or~ aCI?? y de un legad::> CIas de responsabilidad denominada<> dolus (mains) y cui/la.
a certa res smo tambien de in t I ft- )hgaClon de certa jJec1tnW En 10 inmediato, el opuesto de la bona fides es el dolus 1.243. En
. l ' cer um, a ormula de cuyas a ' (
stljnl atu e inCf~rti ex testamento) va referida : . ' cClone~ ex todos los bonae Jidei indicia, pues, el deudor responde siempre pot
ojJortere (sin dhIsula ex bonafide). al qnulquul... dare jacere este, y tal responsabilidad no puecle ser excluida anticipadamente
por medio de un pacto 1.244. 1 dolo supone una voluntacl a inten-
El incmum puede ser de facere, por e' em I .
actividad, como conslituir fiadores ~(D 4~ 1 l~~ ;) se prometen servicios 0 cualquier cion positlva dirigicla a un resultado y una accion u omision destina-
de dare, como constituir un usufructo '(D~\'l 362).0 entr~ar cosa~. (D .. 45.1. 114); 0 cla a cOhsegnirlo; el resultaclo, a su vez, puecle consistir en un petjui-
faccreson de illceJtum. . " . ,tamblen las obhgaclOnes de non cia en las cosas, en una frustracion de expectativas legftimamente
creaclas en la contraparte 0 en un error proclucido en esta, de tal
En este dpo cI bI' .
cosa -(co~'o para e~:e ~~~lones, ~unque haya de pOI' mt"dio una manera que resulte enganada.
actividacl por cumplir /no ~n~~rc;e~r:l?), el ac.emo se pone en la
La culpa impone una responsabilidad mas agravada en relaci6n
can el dolus, porque ella exduye una actitud de positivo querer un
ciertamente la obligacion se hace ir~a,~~i~~~a(~e plercl~ 0 desaparece, cleterminado resultado y solo consiste en el descnido 0 negligencia,
to, pero se considera subsistente m' p e cumphr a esc .respec-
obrar exigible, cuando la perdi~la ;r.:
da
cIescIe el punta de vIsta del
siempre podd. eiecutar la ope . _ac vIrno pOl' hecho del cleudor: este
esto es, en actual' 0 no actual', no previendo un resultado' lesivo
previsible como consecuencia de la accion U omision.
- :J raClOn c e emregar solo q - Los criterios de la culpa y el dolo funcionan como medida de la
ra sobre nacla (0 recaera sob I '. ue est.a recae-
del animal) En conseClI . re os r~stos cle la cosa, como el cadaver responsabilidacI en las acciones de buena fe: puesto que el deudor
u operacio~ en cuanto ~~~~~s:~es~ma tOdlO el valor de esa actividac1
estuvo obligado a componarse sin dolo ni culpa, en caso de incum-
namente realizacla (ta t'l',-- . .e a. acreec or que hubiese sido ple- plirniento total 0 parcial, cualquier resultado daiiino para el acree-
Estas acciones pues p
n t Z""/IZ
.
aestzman oportet, q1wn (z act(ms. znterest)
. 1.242.
dar, imputable a uno u otra, debe ser valorado e incllliclo en la
. . . ' , roplamente clan lugar a una in I . .- conclena. En otras palabras, el deudor debe indemnizar l o s ' 1-
d el pefjUIclo consistente en el in r' . ( emmzacron cios as! causados. Cuando se puede iIllputar dolo udor, 1a in-
lla no a1canza a I~s daiios derivacl~~~mp muento mismo, si bien aque-
demnizacion alcanza a todos los perjuicios obj 'vamente directos e
No se utiliza la dOctrina de la perpet at' inmediatos clerivadas del incumplimiento, I yan sido previsibles 0
prestaci6n la tenia como objeto mat : 1t 10, pues, pese a la perdi<1a de la CO.5a, .5i la no. Si solo culpa, aquella cubre los perjuici s previsib1es, hayan sido
todos modos eJ deudor sigue obliga Iena . suyo, y con mayor razon si no la tenia, de direct.os e inmediatos 0 no.
( 0 a l lacer lodo 10 que debra hacer.

Ejemplos: alguien vende un esdavo can su peculio y antes de entregarlo 10

VII. RESPONSABIUDAD POR DOLUS Y Co. U . ._ manumite: como su obligacion no era la de dar el esclavo, sino cle hacer que aI
actitud subjetiva del deuclor y d 'LPA. Ila val~raClon plena de la comprador Ie fuese posible tenerlo y gozar de toda~ las vent<tja~ pecuniarias que el
e su cornportamJento en orden al

~
L242D.45.1.113.1. 1.243 D. 50.17.152.3; efr. D. 17.1.8.10 i.f. Vid. Cic., De Qffic. 3.15.61; 3.17.70.
1.244 D. 2.14.27.3.
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EL DERECHO DE LAS OBUGAClONES
314 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
as el 'uez cIebfa concIenar, haciendo cas<: <::n iso de Ia re-stitl1':i?n
podia ofrecerle, la manumision del esdavo, aunque haga imposible su entrega, es elem I' J, ) 1.245 Pero fue 1a primera OPll1lO11la que pn.>\'ctleClO,
seeundaria con relacion al pleno contenido de la obligaci6n; en consecuencia, 'no (cump Inllento .
hay neeesidad de suponer que, al momento de la litis cont~tatio, siguio siendo posible
su entrega (pcrpet1tatio) para evaluar eI esclavo y condenar a eso al vendedor; el juez II MORA DEBITOR!S. Para emencIer que un deudor ha dejad? de
debe evaluar emil es todo 'I interes del comprador, en 10 cual se incluye, desde
luego, eI valor del esclavo, pero tambien el del peculio y el de dena herencia que Ie cumpiir oportunamente su ob1igacio~\~s46menester que se constltuya
fUe deferida (y que habrfa adquirido el amo comprador, ,de no haber side manumiti (mora debitoris 0 mora solvendz)' .
do), etc. (D. 19.1.23). Te compro una va~ija, me asegums que tiene tal cabida 0 que en rr;o~lla supone que la ob1igaci6n resulte exigible, 10 cllal ocurre
estaba sana, y en ella cabe menos 0 'esta rota: respondes de la perclida que yo sufra '1' cara'cter civil de modo que el deudor natural nnnca
cuane 0 uene
(D. 19.1.6.4). Se vende un madero defectuoso 0 ganado contaminado: si el vendedor ta en mora 1.247. no exista' una exceptw. que oponel'e1 ' te del
pOl par . I .
procedi6 con ignorancia, responde solo por cuanto de menos habtia pagado el es Ii do 1.248. y s~ hayan cumpHclo la condicion y e1 pl~zo, SI as
comprador de haber sabido que estaba defectuoso el madero 0 contaminadas las
reses; si vendi6 a sabiendas, de lodos los peljuidos causados, como por la pared 0 ~bb~\.249 S~bre esta base la mora empieza a configl\rarSe ~l es que el
a , , en retarelo' pero aun aSl ello no es snfiClente para
casa que, afirmadas por el madero, se dermmbaron, 0 el resto del ganado que fue 1 dol' lIlcurre
(.eu
, ,
arficar de moroso a1 deuc10r retardaclo, y hay.que CIS un-
r '
contagiado (D. 19,1.13 pr.). Te mando averiguar la ruantla de la herf"ncia (para
decidir si aceptarla 0 repudiada) 0 Ia fherza patrimonial de algl!ien fjue me pidio Sle~pre. c 1 (') c anelo Ia obligaci6n estaba someuda a plazo,
g Ull' algunos casos, 1 u ' . f eI
dinero en mutuo, y siendo una y otro insolventes, me informa.~ que son solventes: ..me Ia sola llegacla de este hace incnrrir ell mora al ~leudor, SI no 0 rece
respondes de la perdida (D. 17.1.42). Se constituye sociedad para comprar una casa,
y el socio encargado de comprarla no 10 hace por dolo 0 culpa: responde (D.
a 01.25; (ii) si la obligacion no estaba s?meuda a I?lazo, se 1.0 cons-
17.2.52,11). ~ g (Ira desde que es imerpe1ado (znterjJellare, znterjJldla!;.o), e~.~o
utuye e7e m lIe Ie es n~clamado el pago por e1 acreedor 1.-::>1; (,I~l)
~~t~~~~~se ~Ie delitos que consisten en una apropiaci6n 0 suSt7C~1O~
186. INCUMPLIMIE1\TTO ENCUANTO AL TIEMPO. , " omo tl'picamente ocurre en tocIos los casos e e lUI'
de cosas aJenas, c .. , . , . . ' 1.252
MORA DEBITORIS to,la mora empieza con Ia comlsion del dehro m1smo sm mas .
. . Ie retardo con la mora, aunque COillcidan en
No dcbe confundlrse, pues, el slm p 1 ado" puede verse algo en comlm
1. CONCEPTO. La FIgura de este incumplimiemo consiste en que el ' . con plazo ne toe os m >,
1'1 ca~o de las 0 bl 1~lo,:es Il~ da del lazo y aquella deterntinada poria
deudor finairnente realice Ia prestaci6n debida, pero en una epoea entre la mora constltUlda pOl' la I gal f-' .P de Ull dl'a desde el en'll el deudor
,- bos casos lay a lJaelOll" -
posterior a aquella en que debi6 realizarla. Ello puecle oeurrir vohm- il1terpelaclOn: que en am 'd ' u's"echo' solo que en el pdmero ese dla es
. I que 1'1 acreedor esea ser sa .~' , ,- . - I
tariameme, si el acreedor recibe Ia prestacion clebicla fuera de juicio~ qued a aV!sa( 0 I I egundo porIa interpehlClOn; SIn esta, e
seilalado de antemano con el p az~, yden I' s P ra'la primera hlp6te~is los juristas
o forzaclamen t.e, si la recibe clel deudor clespues de haber sido este deudor no sa. I)na
- n ceneza roan 0 pagar. a . .")
clemandado (mas exaetamente: clespues de haber teniclo Ingar la lUis ' co " I d' 'nterpe1a por e I I10mbre" ("dl',, ~
interi'ell(lt
r
pro hmmne .
medievales dlcen que e Ja I ( . 'ell"tionc" en la~ ohligaciones
, , ' e l'nt uN
, " tre "mora ex re '" sm O'r' ,. ,
contestatio). Pero en este ultimo CaSo hay que tener presente que la ElIos, ademas, ehstmguen en" . t"'"'",ll t' nc" en I~" sin plaza), fi.lndados en D.
u na" (= cum 1n ~'" i~ (l '1.0. ~ .... ~ D
condena que se fulmine en contra del demandado es siempre pecu~ con plazo ) ,y ex pe:so _ n lugar la interpelaci6n es cuesti6n de hecho ( .
22.1.32. Por 10 demas, como te dgal comc. requcnmiento extl<yudicial. ya
niaria y nnnea en especie, de manera que ella normalmente no refle~ te que pue e lacerse y a , .
22.1.3 2 r~" ) d e su~r . dio 10 ofrecen aquella~ obhgaClolles que ~o
ja el comenido mismo cle la prestadn, sino un valor; pagaclo este con la btlS cont~'tatto, Un casol.ln~erme 0 que exigen uno t..'icito, como necesanO
pOl' el demanclado, no estamos en e] easo de un enmplimkllto tardIo tienen plazo expreso de cump 11111ento, per _
cle la obligacion original, sino en el del pago de una nueva obliga-
cion: de aquella nacida ex iudimto, Para que ,poclamos hab]ar de
cumplirniento tardio de la obligaci<5I1 original, pues, necesario es que 1.245Gal. 4.114.
s m D. 22.1. I l hay peti-
el deuclor c1emandado la realice entre la litis contestrltio y la smtentia. 1.246
1.247 D.
'45,1.127; 50.17.88: "no se entien~e. haber mora en (one e no '
Ello puede sueeder como consecuencia del mecanismo cle la clausnla . . dl"t
CIon" (nulla mt 19z ur m a r :
a ibijieri ubi nulla petitIO est).
. .I ien en vinud de una excepClon
,-
arbitraria, y entonces eI c1emandado es absnelto, 0 pOl' decision no 1.248 D. 12.1.40: "pues no esta en mora aq~le .a qu . P' nia l'Jropter
'ldo eI dinero" (non cmm In mora est lS, a qno ccu
includda del propio deuclor, y entonees, como sabemos, la jurispru- no Ie pue d e ser ped . .
clencia no atribuia los mismos efcctos al acto: los sabinianos comide- exceptionern peti non patest).
L249 D.45.1.49.3.
raban que en cualquier clase de acd6n el juez debia absolver al 1.25oD. 45.1.114; CI. 8.37.12.
demandado, de donde el brocarclo "toelos los juicios son absoluto- 1.251 D. 22.1.32 pr. ' I I l'- .' pre incurre en mora"
rios" (omnia iudicia absolutoria sunt); los proculianos, en cambio, limi- 1.252 D 13.1.8.1 "pues se considera que e 'Ie Ion. slem, . 43 Hi 35 i
(semper enim' maTam Jur Jacere videtur). Vid. tambien D. 13.1,17; 13.1.20, ' ,. .
taban este efecto s610 a los bonae jidei iurhcia, de guisa que en los
 316
DERECHO PRIVADO ROMANO~ TOMO n
E.l.. DERECHO DE LAS OBUCACIOl'<'ES
para cumplirla, como si se promete dar en otra ciudad, pues enronces se emiende
incluido el termino indispensable para lIegar a aquella (D. 13.4.2.6; 38.1.24; 45.1.41.1; .g .
de certa pecunia eerta rfS, en consecuencia,
45.1.73 pr.; 45.1.137.2). En eventos asi no se puede interpelar ames de transcurrir el
plazo tacito, y una vez transcurrido sin cumplir la obligadon, se cae en mora.
I c) raEnnolasgenera
Obh aCl 0 ?es 'o'n de inclemnizar"con interei>es ni e1 valor
0 b119acl . .
a mo . eneral nin ma clase de reSal"Cllmento.
de los frutes, m en g gt I deudor caya tina vez yoms efectos,

te~~~:~~~~~~~l~o!~~~1.:'~r~I,~~t~f:0lst~~i~~:~t~uomt,~
2. La mora impone responsabiliclad al deudor solo si es CUlpable
en sentido lato, esto es, ncomo dicen los juristas: si "en el consistio 0
estuvo que no se pagara (jJer eum stetit quo minus solvat) 1.253. Concre-
mIen , . ue es eI a su vez el que lllcnrre en mora
tamente esto significa que aquella debe haberse producido por un
10 rec~a~e,caso uIU~o f~ ~te vere~os. Por'deno, tambifn term~na
de reclblr, com? m~ ae ea. ue or otra causa. Paulo denomma
hecho suyo con culpa 0 dolus, seglin el tipo de responsabiliclad que
imponga la causa de que provenga la obligacion retardada.
3. La mora culpable del deuclor produce clos efectos. si
emendare la Obl~~~lOnp
es .que moram' se e~tl~!ram f.259 a la terminaci6n de tal esta-
y urga
a) En todo tipo de obligaciones, tratese de aqueHas que se reclaman
con la condictio (estipulaciones y daciones),por la adw ex tr~)tamento, par do po: l~l~f~r~/l~~e;~o;~viste inten~_s
wando el acre-ec!or rechaza
acciones ex bonaJuleo par acciones infactum (como en el cornodato), la el p~e;o: ~ntiencle
se que injustificacIamentc, porque entonces sepra-
mora del deuclor hace que el riesgo de la cosa no fungible 0 especffica cIuce~ det.enninacIos efeCt.os que veremos ensegmcIa.
objeto de la obligaci6n, quede a su cargo, en vez de permanecer a cargo
'. ue la ~~r, consiste en extingnir hada el
En consecuenCla, no vaya a creel~e q P ~ mO"l" de 10 que se tIata es de
del acreedor, como es la regIa general. Expresado esto de otra manera, .
t
la perdicla 0 el deterioro de elicha cosa, procIucidos por caso fortuito 0 Pasado las responsabilidades ya con tr3ldas durannetra'erl por' ser moroso, <llInqlle la
fuerza mayor durante su mora, 0, mas en general, la impo.~ibilidad total
. 1f de las que se co, .
quedar exento hacm e . uturo e'a de ser tal ofreciendo el pago; pero
o parcial de cumplir dicha obligacian, en vez de extingnir 0 clisminuir obligacion subsista, preClsament~ p~~que se.o;;...te y emonces ya ni sifjuiera cabe
si el acreeoor 10 acepta, la obhgaCIOH no su SiS ,
esta, la perpetuan completamente 1.254, respondiendo el c1eudor como discurrir en torno a la morosidad.
si la obligacian no se hubiese extinguido y fuera posible ser cnmplida

irt~;. ~t:~~;::e~~s~:;i;e~i~~~~~,::::~,~e~;~O~'~\;:;::~6~ ~~
en forma integra 1.255. Tal es el significado del brocardo "mam debitoris En a uellos negodos que generan obligaciones p~ra ambas
perjJetuat obligationem ':
Para el deposito consta el siguiente criterio: si, no obstante Ja mora de devolver
Ja cosa en que incurrio el depositario, se puede considerar que su peroida 0 detf'rio- oO~o~~fn ofreeer por su lado el de la ,~,ya; d~,~S;:ar,~7:~t~;;"~I:~
ro, producldos durante dicha mora, igualmente se hubieran producido de haber sioo plo, el vencleclor que PICle el prcClo u~n~ld reclama esta ti<:ne que
OpOrtunamente cumplida Ja obliga~ion, es decir, estando en manos del depositame cosa u ofrecer entregarla; y el comp:ado q rio 1.260 Lo cual
l:aber a p~ga~filo
slgm IC aerlqPureeeCll' ~or~~~~;lpISft~:i;t.~al~sEaI~ora
la cosa, emonces se libera de responder el depositario (D. 16.3.14.1 1..). Como se ve,
no se trata de una regia general. De todos modos, podria tratarse de una interpola- Vlene . . en ei otro por
cion. Cfr. D. 4.2.14.11 1..; 5.3.20.21; 5.3.40 pr.; 6.1.15.3; 24.3.57; 30.47.6).
su interpelacian.
b) En las obligaciones de incertum (por ejemplo, en aquellas ex
bonafide), que no sean de dar dinero, se deben restituir 0 inclemnizar De donde el dicho "Ia
distimos para ambas partes,
mo~
0
1 mora" Si hay plazos de C"umplimiento
purga a d ilas en cambio, esta regIa puede
solo para una e e ,
los frutos separados con postelioridad a la mora 1.256. sufrir modiiicadones.
Si Ia obligaci6n de incertum es de dinero, Ia mora hace _que se
deban intereses, que por ello llamamos "moratolios", a modo de 1 Tambien el acreedor puede incurrir en mora
indemnizacian 1.257.
III. M?R4.. CREDlTORlS . : 'muJ,') sin revia mora del deuclor 0 con ella.
(mora creddorls mor~ r.u;ciPl q I~' ste haya ofrcciclo ((dlerre) al acreeclor el

En ambos ca,os conSIste e7 t "'~ clebich tal y como rue estabIeci-
cumplimiento integro cl~ a p~e~taclO es ~e uis-ito ue la oferta cIe
1.253 D. ]2.1.5; 45.1,23.
1.254 D. 46.1.58.1.
1.255 D. 12.1.5; 16.3.12.3; 30.108.11; 45.1.23; 45.1.82.1, cIo en la causa de Ia obl1gacIon, pero no q e 'el cleilClor ya moroso
cumpiimiento sea oportuna, preClsamen.te porql: .
1.256 En la vema; FV. 15; D. 22.1.3$.8; en el mandato; D. 17.1.10.2-3 Y8-9; en la no quec1a impec1ido de pretender cnmphr c1espnes.
sociedad; D. 17.2.38.1; en el deposito: Coli. 10.7,7 = PS. 2.12.7; en la agenda oficiosa:
D.3.5.7.1.
1.257 Para las acciones ex bona fide: D. 22.1.32.2; para la actio ex Jtipulattt incmi: D.
46.6.10 (caucion tutelar); D. 19.2.54 pro (fideiussQr); Gal. 2.280; PS. 3.8.4 (tideicomiso.5 1.258D.45.1.91.3.
Ylegado sinendi modo).
1.259D 45.1.73.2. CI 8 11 ~
1.260 D: 18.4.22; 19.1.13.8; 21.1.31.8; 44.4.5.4; . .' .0.
<

)
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EL DERECHO DE lAS OBLICAClONES
!l18 DI:RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
f ti 0 por la obsig;natio
d) El deudor puecle reemplazar el pago e ec v
Cuando la obligaci6n tiene plazo,:c:omo normalmente este cede en beneficio de] . . ~ ") esmc1iada en otro lugar.
deudor, puede el renunciarlo y pagar anticipadamente; si el acreedor se niega a ("pago por conslgnaclOn, del acreedor hace cesar el curso de los
recibir, incurre en mora. Pero es dable ocunir que el plazo sea en beneficio del e) Seg{m.Marcelo, la mO~r a titulo moratoria; pero Ulpiano exige
acreedor, como si se acuerda que el compra:dot retirani lacosa comprada en deno intereses debldos pOl' el. de(d . alio) el capital para que se prodnzca
dia (D. 18.6.5); en tal caso el deudor no puede exigir la recepci6n de un pago
anticipado, de modo que si el acreedor 10 rehtL"'a, no incurre en mora. que este deudo~ depo~lte 0
b
J los intereses convencionales, la mora
aquel efecto 1.26 '. Tratand?Se .e sin discusi6n detiene los intereses ].269.
Sea, pues, que la ofena resulte oportuna 0 no, cuando, como del acreedor segmda de obS2ff!l'~tw .. 6n por los gastos de con-
dicen los juristas: si "en el (acreedor) consisti6 0 estuvo que no ) El deudor pu~~e eXlglr com~~~~~~ sufridos por la mora del
redbiera" (per eum stetit, quo minus accipiat), entonces incurre en servaci6n y mantenclOI1 d.~a ~~s~a via d~ la compensaci6n en los
mora 1.261. Circunstandas extrinsecas a la prestaci6n, como enferme- acreedor, que hace le!io~u p I retenci6n del pago merced a la
dad, mal tiempo, fuerza, etc., que impidan la recepci6n, no evitan la . " de buena fe .- , 0 pOl' a
JU1ClO~. - 1.271
producci6n de esta mora 1.262. En verdacLun acreeedor 'puede rehu- excefJtw doh en los de,:nas ~ora del acreedor ante un deudor moro-
sar eI pago sin caer en mora s610 fundado en hacer defecto algo en 3. En 10 que atana a la . da dicho estado, las conse(;yen-
Ia prestacion,.como.si seleofr-ecepagar menos 0 en otro lugar, salvo, so, que con su oferta purga 0 ennnen
como se dijo, que el defecto sea ei retardo que justamente quiere el cias son estas: f 'bIe 0 espedfica el c1euc1or deja
deudor enmendar. a) Si 10 debido es una cosa no ungl 0 imos' habi~ asumiclo
El repudio moroso del acreedor por supuesto no extingue la obliga- de tener el riesgo de la cosa a su cargo ~u:~~~;n~er n~rmalmente por
ci6n ni libera por si mismo al deudor, pero produce ciertos efectos. i
por el hecho de l~ mora; pero no vue ~aber i'ncurrido en mora seglin el
2. Los concemientes a aque! deudor que antes de ofrecer el la perdida 0 deten.~ro, c~mo antes de I causa de su obligaci6n (culpa,
pago no fue moroso son los siguientes: tipo de responsablhdad Impuesta par a d I 1 '>72 ~
a) Por cuanto at:aii.e a sus responsabilidades en relaci6n con la . ) " nente por su 0 0'- .
dolo 0 custodia, mas umcaJ d 'nero 0 de dinero, si las espedes 0
cosa no fungible 0 espedfica debida, la mora del acreedor hace que b) Tratanclose de deudas e gfe .d I aO"o por el deuclor has-
elIas queden limitadas al solo dolus de dicho deudor, cuando antes se d . das y 0 reCl as a p
. 'n' stifica~lamente pOl' el acree-
f'j
moneclas concretas esuna.
extendian a la culpa 0 a la custodia como Ie ocurre al vendedor 1.263 0 ta enton~es moroso, pero r~h~~d~~J~r, se da a este Ia fXreptitJ doli
al marido que debe restituir la dote 1.264. En consecuencia, si la cosa dor se plerden no por hec 0 . e 1 73
perece 0 se deteriora por cualquier causa que no sea el dolo del , , d el pago .-9 .
si despues el acreedor re a~bal lte el regt'men aplicable [uera el
deudor, este se libera 1.265. c) En 10 demas, presuml emer
b) Si las especies concretas correspondientes al genera de fungi- mismo que en el caso de un deudor no morosO.
bles 0 no fungibles (como un esdavo) debido 0 las piezas de dinero
que ei deudor destin6 y ofred6 al pago y que fueron repudiadas por
el acreedor, se pierden sin dolo del deudor, se da a este la exceptio 187. DERECHOJUSTINIANEO
doli en contra de la posterior reclamaci6n del acreedor; en otras
palabras, la deuda se extingue por derecho pretorio 1.266. . .- r d comprobarse, carece de un
EI derecho c!aslcO, como habl a P~~:e~te a la responsabiliciad, y mas
regimen generaly abstra~to co~~eo de obligaciolls. En el derec.ho
El hechode haber ofrecido el deudor determinadas especies correspondiemes
aI genero debido produce, pues, una suerte de especificaci6n, que hace aplicable a
dichas cosas el regimen de las obligaciones de especie.
bien conoce vanos, segu? el r
a 1'0116 ~tlnque imperfectamente,
postclasico, por eI contrano, sre { es, r os ~cuparemos de dos de sus
un modelo general, del eua aqUl n .
c) Cuando el deudor ofrece in iure el pago del dinero adeudado,
que repudia el acreedor, el pretor deniega a este la acci6n 1.267. aspectos mas irnportantes.

1.268 D.26.7 .28.1.

1.261 D. 17.1.37; 19.1.38.1; 46.3.9.1. 1-269D. 22.1.7; CI. 4.32.19 pr.
1.262D. 13.5.18 pro 1.270 D_ ]8.6.1.3; 19.1.38.1.
1.263 D. 18.6.5; 18.6.18.
1.271 D. 33.6.8. . . f D 13 1.8 pro La re5ponsabilidad por
1.264 D. 24.3.9. 1.272 D. 24.3.26; 45.1.74 pnmera parte, cr. . .
\
I 1.265 D. 45.1.105. dolo viene impuesta porlas reglasgenerales.
1.266 D. 30.84.3; 44.4.6; 46.3.72 pr.; 46.3.33.1; cfr. D. 46.3.39; 46.3.102 pro 1.273 D. 13.5.17; 45.1.73.2 segunda parte.

I
1.267 D. 46.3.30.
 EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 321
320 DERECRO PRlVADO ROMANO. TOMO II

1. Par un lado, este modelo intenta establecer un criteria segun d da en el caso espedfico como "diligencia que .sude aplicarse a
el cnal atribuir responsabilidades al deudor par solo el dolus a por era. ntos" (dili:gentia quam in suis rebus adll1.bere solet) 1.277. En
los proplOS asu . . 'I f: I 1
este y la culjJa; y dicho criteria es ckterminar en favor de quien cede I clisica responsabilidad par custodza es converu( a en a ta ( e
fill1, a .. .. . 1 278
la utiliclad 0 provecho del negocio de que se trate (utilita.\" a commo- una exact1.sszma duzgentza .
dum). A~i. cuando este beneficia 5610 al deador, entonces el re!lpon-
de del dolo y cle la culpa, como en el comodato; si beneficia s610 a!.
acreedor. el deudor responde (micamente del dolo, como en el de-
posito; y beneficiando a ambos contrayentes, ambos responden del
dolo y de la culpa, como en la compraventa, el arrendamiemo, la
sociedad. la dote y la prenda. Excepci6n hac~n las relaciones ges-
tonas (mandata. agenda oficiosa y tutela), donde, pese a que el
dendar no tiene interes, responde par culpa.
E.~ta doctrina fue introducida mediante reelaboraciones postcla.~ica~ en algunos
textos clasicos. Tales son: D. 13.6.5.2: el depositario responde del dolo "porque en
aquel en guien se deposita no revierte ninguna utilidad" (q1lia nulla ntilitas ('.hLf
"crsahlr, ap1ul quem dl"panitur); pero "cuando media utilidad de una y otra parte"
(compraventa, arrendamiento, etc.) se prestan la culpa y el dolo (ubi utri11.\'iJ11e utilitnoS
vcrtitur); en el eomodato se responde de la culpa y del dolo "porque eontiene las mas
de la~ veees la sola utilidad de aquel a guien se da en comodato" (plenttnquc .\'ulrlm
utilitrtlem contine[ ei/LS, cui commodatur). D. 30.108.12: "si verdaderameme se tratara de
1a ventaja de ambos cOl1tratantes, se preste tambien la culpa; y si cle la de uno solo,
solamente el dolo malo" (ut si quidem 1ttrhLfque cohtra/lentis commodum versetur, etiam
mlpa, Jin tmi,ts so/ius, !Wltts maltLf tant'lmmodo praestetttr). D. 44.7.1.5, en donde se
funda la responsabilidad por dolo del deposilaoo tambien sobre la ba~e de gue no ]a
recibe en favor de si, sino del deposilame. En D. 50.17.23 se cla~itican los negodos
seg6.n el tipo de responsabilidad que imponen (s610 dolo 0 culpa y dolo), sin seiialar-
se lo.~ fundamenros. En .Coli. 10.2.1-4 nuevamente se comparan el depo.~il;lrio y el
comodatano, y se ba~a la responsabilidad por el solo dolo de aquel en la exclusiva
UtiJid,ld clel depositante que incluye el comrato, mientra~ que la responsahilidad por
CUlpa y dolo dt.>l comodatario queda funclada en intervenir utili dad de uno y otro
cOlHrayente (qt~ia tltriu~quc contra/lmtis utilitas in/cromit, "Iltrmn'lue parstatnT; tn depositi
vera Cal~~a sola deponenti!-' utilitas ve:rtitur, et iUi dolum tantum prae.statllr). Enseguida se
generaliza este criterio para las demas "partes del dereeho", aUl1<]ue. dice el lexto, en
el mandato se responde ul1ieamente de dolo y en la nucla de culpa.

2. Por otro lado, el clerecho postdisico, bajo influencias griega~.

introdtUo ciertas gractuaciones en la responsabiliclad pOl' culjJa. Se
clistingue aSI una culpa lata calificada de "extremada negligencia"
(nimia neglegentia) y consistente en "no emender 10 que todos entien-
clen" (non inte17egere quod omnes int.ellPgv:nt)1.274; ella es equiparacla al
dolus 1.275, Frente a este grado de responsabilidad, se reconoce una
culjm levis (en oposici6n a diligentia) construida como vulneraci6n de
la conducta de un diligens pater familias, considerada como patr6n
abstracto 1.276 pero normal de comportamient.o. A veces ella es consi-

,, 1.277 De donde que los interpretes la llamen "culpa levis in concr;to" . (D 9 9 44

I
1.274D. 50.16.213.2 =50.16.223 pro 1.278 La ex resi6n culpa levissima aparece una sola vez e~ Ia:>uentes . .., ._.
licada a ~a cuI pa de la lex Aptilw. y no tiene cameter teemco, pero :~1IV10 para

I
1.275D. 1f>.3.32; 44.7.1.5; 50.16.226. todos reelaborados.
P. r... ).~ a ... - .. d la culpa en ..<{.<"
p
1.276 Por 10 euallos imerpretes la denominan "culpa levis in abstracto'. "'-ta let.n.j. levissima"quehizo el derechocomnn.
la tnpartlCl0n e ..
 CAPITULO IX
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES POR CAUSA':)
DIVERSAS DEL CUMPLIMIENTO 1.279
,
':1
La jurisprudencia emplea raramente el verbo exstinguere para refcrir-
se a.la extinci6n de las obligaciones, porque los terminos tecnicos
perunentes son solvere y solutio, y no dedica ninguna pane de sus
exposiciones de clerecho civil a pretoria a tratar jumamente la~ cli-
versas maneras par las cuales se produce la extincion.
La idea de clestinar una parte de la exposici6n del derecho al
tema, reuniencla sistematicamente en ella los diferentes modos con-
cernientes, pertenece a Gayo; acogida por Justiniano, ha permaneci-
do hasta nuestros dias.
En el Iibro III de sus Institutianes, despues de haber expuesto el derecho de la
sucesi6n intestada y otros temas del derecho sucesorio, Cayo empieza a hablar de las
obligaciones (3.88 ss.) de acuerdo con el esquema bipartito de Ia.~ oblig(~tiol1es ex
cantractu (re, verb4; litteris, consensu) y ex delicto; agotadas las primeras (con 11'1 trata-
miento ~e:1 mal:dat,: y antes de e~trar en las segundas, el autor expone Ia.~ maneras
de adqumr obhgaclones por medlO de terceras personas (3.163-167a); y enseguida
(3.168-1~1)~ de su exti.nci6n por solutio, acceptilatio, novatioy litis cantestrttio; luego pa.~a
a las obltgatumes ex debcto (3.182 5S.). Por 5U parte, las Instilutiones I1tStinirJ.ni, despues
de exponer las obligaciones ex contractu (3.13-26), caen en las 11lasi ex contractu (3.27)
y e? 1a adq~isici6n P?r terceros (3.~8), para llegar a la extinci6n (3.29: solntio, flccepti-
latlO, novatzo, cantrana volunlflS) y slguen con las obligatioms ex delicto (4.1ss.). En el
Digesto, bajo la rubrica De ~'ol1ltionilms et liberationibus (46.3), aparte el pago vienen
expuestos la confusi6n, 11'1 disenso, la transacd6n y otras.
Gayo emple6 el verbo tollere (;; "alzar, levantar, quitar"), asimis-
mo, pero ocasionalmente, utilizada por la jurisprudencia, y en ello
tambien fue seguido por Justiniano, quien introcll1jo, adcmas, el ter-
mino "modo" (modus) para designar las causas de la extinci6n.
Parece que el uso del termino "extinguir" se debe a Pothier (etrindre). Con
anterioridad .mele acudirse a dissolvere y distrall/vii.
1.279 s.m. D. 46.3; CI. 8.42; Inst. 3.29.
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 323
El termino clisico, pues, para designar 10 que nosotros (~ecimos
con "extincion" de la obligacion es solutio. cuya con~e~uenCla es l~
liberatio del deudor. En este sentido, el efectivo cumphm.1ento 0 reah-
zaci6n del debitum, es decir la satisJactio, constituye la p.nmen fue?te
o causa de solutio y liberatio, que nosotros hemos exammado prec1sa-
mente bajo la rubrica de "cumplimiento de las obligaciones".Jullt? a
fl, existen otra~ causas por las cuales tambien se pro~lucen la solut;-o y
la liberatio y que no constituyen, al menos necesanamente, reahza-
cion del debitum, y que examinaremos en este capitulo.
188. ACCEPT/LAT/G 1.280
1. CONCEPTO Y FOR.\{A. La acceptilatio es un modo de disolv.er 0 ex?nguir
abligaciones naddas de /tijmlatio (y dot~ dictio), e.s elecn', ver!ns en la
terminologia de Gayo 1.~81; por 10 demas, ella ffi1sma es un act.o de
similar naturaleza. Supuesta, pues, una obligaci6n de tal genero, la
acceptilatio dene Iugar cuando ~l ~leudor (jir0V:i.~sor) pregl.lnta formal-
mente 3.1 acreeclor (stifmlator) Sl Hene par reClb1do (accejJt1l1n) 10 pro-
metido, a la cual pregunta el segundo responde congmentemen-
te 1.282.
La pregunta es esta: "Lo que te promed, .:10 tienes por recibi~o?", y la respu~~ta:
"iLo tengo!" (Q1wd ego tiN prvrnissi, lwhesne. acceptum? Habe~!: Gal.3.1o?). Tamblen.
"'Haces como si hubieras redbido lO? iLo hago! (Accepta Jaw; decem? FacIO!. D. 46.4.7).
51 no hay congro.encia entre ]a pregunta y la respuesta, como si el deudor pregunta
por una deuda y el acreedor responde por otra, el acto no vale (D. 46.4.6;4hA.14).
Conduiclo eI acto, se extingue la obligaci6n y el dendor queda
Iiberado ipso iure 1.283.
La acceplilatio es un tipo de "acto contrario" 0 "inverso", .en es.t; ca~o de ~~
stipnlatio, por 5U estructura, pues en ella pre~mta el que en I? estipUlaClO1l re5po~dlO
y responde quien pregunt6 ah1; y por sus etectos, ya ~ue extmgue en mnto 1a estlpu-
ladon crea la obligaci6n (D. 46.3.80; 50.17.35; cfr. Gal. 3.170).
II. CAUSA DE LA ACCEPTTLATIO. La acceptilatio pudo estar precedida 0
no de un efectivo cumplimiento 0 pago de la .obli~aci6n. En el pri-
mer caso, en realic1a~l, esta ya se encontraba extmgmda por el raga, y
el acto sirve como "finiquito y recibo" 1.284; en el segundo caso,. en
cambio, su fund6n es "remitir" 0 "cancelar" formalmente la obhga-
1.280 s.m. D. 46.4; CI. 8.43.
1.281 CaL 3.170; D. 46.4.8.3.
1.282 D. 46.4.1.
1.283D.46.3.107.
1.284 Gayo dice que la aceptilad6n es una imaginaria solutio (Gai. 3.1(9).
 324
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
cion. Esta remision puecle ser gratuita, y entonces constituye dona-
cion ("condonaci6n"), 0 bien onerosa, si la remisi6n adviene por
una contraprestaci6n del deudor.
Como si el acreedor celebra el acto porque su deudor ha prometido otra cosa
en sustituci6n de 10 anteriormente debido. Si la novia hace acceptilatio de 10 que su
novio Ie debe, y 10 hace por causa del matrimonio, eso es una dote (D. 12.4.10;
23.3.43 pr.; 23.3.49).
Lo anterior quiere decir que la acceptilatio, como todos los aetos
formaIes, es causal, pues refleja la parte de up negocio amecedente
(donacion, dote, pago, etc.); pero la causa puede estar 0 no expresa-
da en el acto mismo. En la primera hip6tesis, al delldor iilteresado
en dejar sin decto la accejJtilatio por falta de causa incumbe la prueha
de cmil fue la causa y de que ella no existi6 a ces6; en el segundo
caso Ie compete probar tan s610 este ultimo extremo.
Supongase que la novia hace acceptilatio par causa de dote a su novio: si el
matrimonio no tiene lugar. entonces la mUjer puede demandar la obligacion; pero
cuando la cancelacion no expreso la causa, ella debe demostrar que la-dote the la
causa y que el matrimonio no siguio; si, en cambia, la expresO. 10 unico que debe
probar es que matrimonio no hubo.
III. REGIMEN GENERAL, La accej)tilatio es un actus legitimusy por ende
no admite conclicion ni plaza 1.285; pero se puede cancelar mediante
ella una obligaci6n sometida a condici6n suspensiva 0 a plazo, casas
en los cuales surte efecto una vez cumplida la condici6n 0 vencido el
plazo 1.286. Es posible cancelar tan solo una parte del debitum divisi-
ble, como 5 de los 10 sestercios 0 la mitael del esclavo por dar 1.287;
pero no vale si el objeto es indivisible, como una pane de tal servi-
dumbre 1.288; tambien se puecle aceptilar uno de los varios debita
alternativos, caso en el cual la obligacion se concentra en los no
cancelados 1.289; es posible celebrar aceptilaci6n de obligaciones de
hacer 1.290. Si la obligaci6n era solidaria, la accejJtilatio d~' uno de los
coacreedores 0 a uno de los codeudores afecta a toelos 1.29]. EI man-
datario necesita facuItad especial para aceptilar 1.292,
Una accejJtilatio que result6 inutilis y que par tanto no liber6 ijJSO
iure al deuclor, pueele ser hecha valer como !Jactum de non jJetP.rulo
1.285D. 46.4.4; 46.4.5; 50.17.77; cfr. FV. 329.
1.286 D. 46.4.12.
1.287 D. 46.4.9; 46.4.10. En la epoca de Gayo,1a posibilidad de una acepcilacioo
parcial era discutida (GaL 3.172).
1.288 D. 46.4.13.1.
1.289 D. 46.4.13.6.
1.290 D. 46.4.13 pro
1.~91 D. 46.4.13.12; 46.4.16.
1.292 D. 46.4.3.
EL DERECHO DE lAS OBllGACIONES 325
fundando una exceptio en favor de aquel contra el acreeeto; que insis-
te en demandar la deuda. En tal caso se produce eI fenomeno que
llamamos "conversion" 1.293.
Si es dudosa la posibilidad de haber habido pacto. entonc~s puede acndi.rse a la
exceptio doli. Ejemplo: se hace cancelaci6n de una deuda naclda de mutuo. no se
extingue la obligacion porque no era verbis, pero 10 pasado entre las panes vale como
pacto.
La acceptilatio, por su estructura oral, no puede ser hec~a. a un
ausente; tampoco a un incapaz (impliberes, dementes, p:ochgos)..
Pero eI acreedor puede permitir que un tercero n~)Ve con el la ol?h-
gaci6n de aquellos, can 10 cual se liberan; y ense~U1da hacer acepu!a-
d6n al nuevo deudor, ele modo de obtener el mlsmo resultado prac-
rico que si hubiese operado una aceptI'1 aClon
" l'
elrect.a 1'-"94 . -
IV, STIPULATIO AQUIUANA. AI jurist.a Aquilio Galo se debe una .for~a
de consolidaci6n y cancelaci6n general el~ ur: ~umulo de obll$aCl0-
nes entre dos personas, mediante la combmaClOn de una nova.tzo co~
una accejJtilatio, por 10 cual se conod6 con el nombre de stl1mJatw
Aquiliana al negocio. , .
Este consist.e en primeramente novar y por ende extmgmr ~o~las
las obligaciones y acciones existentes e~tre las p~rt.es con una Ul~l~a
nueva obligaci6n, y enseg~ida en ~c~pular est~ uluma, La novacwn
puede abrazar las obligaClones eXlglbles al eha y las aplazadas, .l~
civiles y las honorarias, las de dar y hacer y hasta las penales; tarr;l)len
las acciones personales y re.ales y en general todas las re:bmaCH~n~s
pendientes, incluso las controverticlas. Seguramente c1el)leron eXls~lr
varias f6rmulas de la estipulaci6n aquiliana para ser en:I?leadas seg:lll
el ambit.o que las partes querfan cubrir can la operaClon y sn .des.lg-
nio practico. En cualquier caso, el result.ado final es ~n fin,lqUlt.?
general, es decir, ]a cancelaci6n de todo el ha~ ,de relaclOnes .1~1Chll
das en aquella, Por ella suele usarsela en funclOn de :ransacClon en
aquellas relaciones co~plejas y que. se dilatan en el uempo (tutela,
curatela, mandato, sOCledad, comnmdad).
D. 2.15.4: "La estipulacion aquiliana no~ y extiogue por c.om!)}e~,o tod~~. las
obli ciones precedentes. y ella misma se exUngue por !<l .a('.ep~llaclOn (.~q~,,[uma
StiPl~tio omnimodo omnes pmecedente~' obligation.es nOtJat ei pernmi, rp.mqlll! fl'mnztttr per
aCCl'ptilatione:m). EI acreedor pregunta al deudor: "~Promete>~ que I~,e se~ cla~o to~o.
cuamo tu por cualquier causa, me debes dar al presente 0 a plazo? (Qltullfltld te rmlll
ex quacumque , caum da . n. arar
>/, tet oi,mtebit
r frr1esens in die1llve?) y el deudor
"T I responde con-
cuentemente; acto seguido, este ultimo pregunta ai acreedor: . ?< o.;ll<lm.o teo pro-.
~neti por la estipulacion aquiliana en este dla, ~Io tienes por reclbldo? (Q,ml<flud tzln
1.293 D. 2.14.27.9; 46.4.8 pr.; 46.4.19 pro
1.294D.46.4.13.1O.
 326 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
hodierno die per Aquilianam stipu.lationem spO'pondt~ id O'mne habeme accrptmn ?), y esta vez
del acreedor es la respuesta (D. 46.4.18.1; Inst. 3.29.2). Pero la formula unica que
aparece transcrita en esos textos segurameme debe ser una mezcla de varia.~ formulas
diferentes, porque dicha redacci6n unica ofrece ciertas comradicdones con el regi-
men de la novadon. ' :~a~am~lanza (asimismo denominada con aquel ~ermi~o), ni los conr~p~sos ~Ias
189. SOLUTIO PERAESET LIBRAM
I. DERECHO ARCAICO. En el derecho arcaico existe un acto formal;
perteneciente al genero de los actos per aes et libram, como la mancipa-
tio, en virtud del cual el deudor que puede ser sujeto a una manus
iniectio,al mismo tiempo que cumple la prestaci6n obligatoria, di-
suelve el vinculo y se libera de aquella. Concretamente, mediante
este negocio se solucionaban las obligaciones nacidas de un nexum
(por 10 cual tambien suele hablarse de nexi liberatio) 1.295, 0 un legado
per damnationern dispuesto en un testam.entum jJer aes et libmm, y las
declarada!\ mediante una condemnatio judicial. La expresi6n mas ge-
neral para designar la operaci6n es solutio jJer aes et libram 1.296.
Estos tres casos son los que menciona Gayo (3.173), y en todos ellos es proce-
dente la man11.l' iniectio; es posible que tambien se utilizara ]a .l'ohdio per aes et libram con
respecto a toda~ aquellas obligaciones para las cuales el derecho arcako daba una
manus iniectio directa.
En sus orfgenes, pues, consi!\te en un acto real y soIemne al
mismo tiempo; es cIecir, en el efectivo traspaso de dinero rodeado de
una ciena solemnidad. Podemos considerarla, asi, como una satiifac-
tio. En presencia cIe cinco testigos y del librijJem, el que va a cuinplir
(solvens) recita una formula, y entrega Ia canticIad apropiada de cobre
alliftri.perts, quien la pesa, para, acto seguido, ser puesta a disposici6n
del acreeclor.
Gayo (3.174) nos transmite la siguiente formula: "Puesto que yo he sido conde-
nado por tantos miles de sestercios en m,favor, me desligo y libero respecto de Ii con
este cobre y esra balanza de bronce. Expendo esta masa (libra) de Ia primera a 1a
ultima segUn la ley pUblica" (Quod ego tibi tot mililrns condemnatus Stlm, me eo nomine a te
solvo liberoqt,e hoc acre aeneaqtLe lilffa. IIanc ,tibi libram primam postrenutmqtle f.:t1J1mdo sec'un.
dum legem frublicam). Como se trata de una formula, en el caso concreto debra men-
donarse ]a efectiva cantidad ac1euc1ada; tambien inc1icarse la espedfica cansa de la
deuda, que en 1a formula aparece limilada a una condemnatio; de modo que cuando,
por ejemplo, se trataba de un legado damnatorio, en vez de dedrse condcmnatus
debra decirse damnat-us (Gal. 3.175), SegUn la fOrmUla, por 10 demas, el soil/ens "ex-
pende" (expe:ndere) una "masa 0 peso" (libra): dicha expresion significa el traspaso
material del cobre en [undon de dinero, no por medio de su COnleo (n1t7nemtio), sino
a traves de su pesaje (de pendere ~ "suspender", porque 10 pesado se "suspende", es
, I
1.295 Fest.160; Liv. 6.14.5.
1.296 Gal. 3.173; Cic., De leg. 2.20.51; 2.21.53.
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 327
d I de la balanza) de manera que en definitiva expen.tlereviene a signifi-
eelr se cue gao , Z'L . T ' 1 esado est0
car el hecho del cumplimiento 0 pago. La palabra wr'a .slgm Ica aqUl 0 p. ,.
I a 0 peso de cobre que sirve de dinero, y no e1l1lstrumento para el pesaJe, 0
esas que tambien se Uaman lilffa). La 'xpresion lzbra jmma postremaq1teslgmfica de
fa rlmera a la ultima pieza de cobre". La lex publ~ca aludida es la ley de Ia.~ XII
TaElas. En fin, el deudor declara en la formula solvo Mero~ue, con 10 cllal se alud~ a la
disoludon del. vinculo obligadonal y al efecto lib:ratono que ello. t~ae, aparepdo.
Esta liberacion es bien material: el deudor queda llbre de 1a ~anus mte"tlO con todas
sus desfavorables consecuendas para e1 cuerpo mismo de aqllel.
Con el hecho del efectivo cumplimiento el deudor ~omigtle el
efecto soIutorio y liberatorio, que es propiamente la fil?al~dad p~rse
guida can el acto. Lo cual significa que el mere cumphrruento sm la
forma no es suficiente para general' tales efectos.
II. DERECHO CLAsICO. Ello explica que con el apare~imiento.d~l
dinero acunado, que hizo inutil eI pesaje del metal, puchera !\U~)Slst~r
esta solutio liberatio sin pago efectivo, transformaclo en el gesto sllnbo-
licc de l1;olpear ]a balanza con un as de bronce que luego es entrega-
do al ac~eeclor a modo de pago. El traspaso del dinero verclader:mente
debido (numeratio) deja, pues, de formar pane del acto y pocha t.ener
lugar fuera del mismo; pero tambien podia no t~~:r lugar, caso e~ ,el
cuallo que propiamente se hac~a era una reml:lOn 0 con.don~C1o~
de la deuda. Con ella el negoclO se tranSfOl"mO en una l.maf{mar7;a
S'olut"o es clecir en un mere modo solemne y formal de exungmr
," , , , . . . 1 ')97 T I
cleudas, independientemente de su efectIvo. cumplml1en~o .- . a
es el estado en que se encontraba la solulw jJer aes fit hbmm en la
epoca de Gayo, pero sin clucta desde muc~lO antes., ,
Con esta significaci6n, pues, la solutw jJe~ ae~ et ,'ilJrmn en epoca
di';ica cmnpk Ia misma funcion que Ia ~ccej:tl1atw, sol? q.ue, de estar
a cuanto dice Gayo, limitada a las obhgaclOnes ex Z1ulu:nto ; las
l g .
r
nacidas de un Iegado damnatorio recayentes sobre un certu:m'-
Ellla ultima epoca c1fulica esta forma de lib~radon debi? .de emr.:r.en de~ad:n:
cia, terminando por caer en pleno desuso en la epoca postcla.~lCa.JIISullIano ehnllno
toda mendon a ella en las fuentes.
190. ''PACTUM DE NONPETENDO"
1. CONCEPTO. Llamamos "pacto de no peclir" t'lJactum de non !Je'tmdo") al
acuerdo consensual e informal entre un acreeclor y un .deuclor, pOl' el
cual declara aquel que no exigici 10 debido por este, bIen durante nn
1.297 Gal. 3.173,
1.298 Gal. 3.173 y 175.
 328
DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO n
EL DERECHO DE !..AS OBLICACIONES 329

c.ierto tiempo, ?ien definitivamente; en e1 primer caso se trata I
SImple a~lazamlento del cumplimient.o de la obligaci6n 1.299. ~ (e un
gundo el mtento pra.-ctico es extinguir 1a obr " ' n el se-
E t -I' 19aclon.
. s e u umo pacta cumpIe identica funci6n que la accejJ{[ __
resuota la anterior obligaci6n, pero aprovechar::i el pacto para el nuevocomrato" (... in
b(l/"la& fidei wntractibus, si pactum conventv.m totam obligationem sv.stttlerit, llehtli empti; non
enim ex nauo pacta prim- obligatio resv.scitattlr, sed frroficiet paclt/m ad novum ccmtmctum).

:a~c~rw;~~~lr~~~~~~~~6I~1,0 a:~~~:i~~le~~~ ~~:I~~~~i~ii~l~~Tib~;

3. En todos los demas casos, esto es por regIa bastante general, el
pacto no extingue ipso iure la obligaci6n remitida, y 5610 se confiere
pero su caracter consensual permite una mas ampra t'I' . _ oso, una exceptio pacti conventi al deudor para enervar la acci6n del acree-
El pacto b 1 U 1 IzaclOn. dol' arrepentido de la remisi6n (0 de su heredero).
-1 c~ e con ~especto a cualquier tipo de obligaciones
so 0 de las estlpulatorras. No esta sometido a forma at un ' y no
pOl' end.e ~er akanzado de cualquier modo .en que se ~an~le;t~ecIe
SegUn Gayo (4.119), ]a excepd6n se redacta de este modo: "Si entre Ao. Ao. y
No. No. no se convino que esta suma de,dinero no seria pedida" (Si iuler A.m. Am. et
consentlmlento entre partes: pOI' cualesquiera palab 1 u? N11l. Nm. non convenit, ne ea pCC1.,nia petcr:etur). Cuando el pacto de no pedir fue abolido
t.as entr ras ora es 0 escn- pOl' mutuo disenso, ,se da al actor una replicatio con este tenor: "Si posteriormente no
[' h e presentes, pOl' cartas entre ausentes, por medio de un m
zusy asta por gestos concluyentes 1.300. ' In- se convino que sea'lfcito pedir este dinero" (Si non postea cOnlumit 'ltl eam pecnniam
petere lieeat: Gai. 4.126). Si el pacto fue de mero aplazamiento y se pi de 10 debido
A51, por ejemplo, si el acreedor devu I Id antes de cumplirse el tiempo,'la excepcion rezaria: "Si entre Ao. Ao. y No. No~ no se
cion (cautio) aI deudor, se entiende habe~~e;ac~~~~:nto en ~~: c~nsta la obliga_ convino que esta suma de dinero no seria pedida dentro de cinco anos" (Si inter Am.
devolucion de la prenda, aunque exringa'. [a obI' .. no pencl':ln e aquella. La Am. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia intra qttinqwmnitim peterftur: cfr. Gai. 4.122 y
prin . al . - IgaclOn prcndana, no atecta a I D. 2.14. 27.2).
CI~ SI no se pacto expresameme la remision (D 2143) P d ' ~
conclUldo el pacto, pueden celebrarlo los mudos (D. 2.14.4.'1).' . or po er ser aSl
De acuerclo con ei principio brmae fidei iwlicio exceptiunRs jJacti ins1(.n~
EI pacto .aclmi~e la inserci6n de condiciones y plazas snspmsivos en los bonae pilei iudicill que no esten fundados en un conttato consen-
puecle ser cleJaclo sm efecto mediante un pacto contrario ("rkjJetend,o y 'J: sual (por ejemplo, en 1a actio tutelae) no es necesario alegar fonnalmente
in iure la exc!jJtio derivada de un pacto de no pedir, ni incluirla en la
f6nnula, siendo suficiente demostrar in iudicio su existencia.
!I.EFECTOS. Pero, a diferencia de la aceeJ.Jtilatio, el pa;to de' no POl' otro lado, en virtlid del principio de que "ohra con dolo el que
pecl!r produce efectos puramente pretorios ("ryf P i t ' . ' "1
mayo -a I I ' . vpe exr."pu),n1S I en la picle contra 10 pactado" (dolo facere eum, qui contra !Jactum petet) 1.303, si
n . c e os ~aso~ y s610 excepcionahnente efectos ijJsn iure . por cualquier causa no es dable oponer la excejJtitJ !Jact~ siempre queda
r 1. SI .Ia. O~)bgaCIon remitida pOl' pacto es de pagar la p~na or abierta la posibilidad de interponer la derivada del dolus 1.304.
fu tum 0 lnntrza, entonces aquella se extingue ijJSO iure ] .301. P
EI pactt/m es la forma civil mas antigua de
delito. La ley de las XII T bl (8 2) componer el entuerto causado por un III. TlPOS DE PACTOs. Snpuesta la celebraci6n de un pacto, puede
"miembro roto" (. . ~ as :) expresamente exclufa el talion para el Caso de ocurrir que haya otras personas, aparte el cleudor, interesadas en eI:
De ahf la eficacia ~~:t~e I:~:!c~~s ~~~;I~s~~a~:Ii~:b~dO ~n p~cto (rti cttm eo pacit).
pacto posterior de poder volver a ed' I ' '. or 0 ffilsmo, en este Ca~o un
desde 111ego el heredero, pero tambien los codeudores solidarios y
los fiadores. Cuando el pacta no extingue la obligaci6n, sino que
obligacion estaria naciendo de un p~ctol(D~l~Z~7~~)I.neficaz, porque entonces una
funda una excepci6n en favor del que 10 celebr:6, en principio ella
2 . Tambien las . obli' . no debe favorecer a quienes no fueron partes en el pact.o. Pero la
gaCIones naCIdas de un contrato consensual jurisprudencia atiencle a la manera en que el fue concllliclo.
de buena fe se exunguen ipso iure por el pacto 1.302 un ..
Cuando el atreeclor (principal) simplement.e pact.6 con el deu-
pacto contrario no restablece la obligaci6n, sino ql;/Cons~~~t~r~~~
dor no pecHr 1.305, se entienc1e que pact6 no pecHr respecto de todos
nuevo conu-ato. Esto es consecuencia de Ia consensualidad . cOI~I'n al a quienes el podia pecUr, y que tienen int.eres en que se extinga Ia
conU'ato y al pacto. '
obligaci6n, es clecir: el heredero del deudor, el codeudor solidario y
D. 2.14.27.2: "...en los Contratos de b fi. . el fiador; y ent.onees se dice que el pacto es in rem 1.306. Si dicho
alzado tocla la obligacion co I d uena e, SI el pacto convel1ldo hUbiera
, mo a e compra; porque por el nuevo pacto no se

1.299 GaL 4.122. 1.303 D. 44.4.2.4.

1.300 D. 2.14.2. 1.304 Gai. 3.179; D. 8.1.4 PI'; 44.4.2.1.
1.301 D. 2.14.17.1. 1.305D.2.14.7.8.
3 1.306 D. 2.14.21.5. Se puede exceptuar expresamente del beneficio del pacto a
1. 02D. 2.14.7.5-6; 18.5.3; cfr. 18.1.72 pro
alguien (D. 2.14.22). .
 330
DERECHO PRIVADOROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUCACIONES 331
acreedor pact6 no pedir a determinada .
deudor principal, 0 a tal cafiador o d p~rsona (par eJemplo: al La efectividad jurfdica de la transaccion, pues, depende de los
cepci6n s610 aprovecha a aquel con co, eue or .solidario) J.M7, la ex~ concretos negoc'ios can que fue operada: la parte en favor de qnien
herec1e:os, fiadores, cafiaclores 0 coel~~~e;:e h~~~ e~ P~('ig' no a SUS se renuncio a una acdon por pacto queda amparada por la excep-
tal mouvo es lIamado in personam. s so Ie anos . 8, que por cion concerniente, si es que el reminciante despues iutenrare enta-
Un pacto de no pedir conduido en I blar aqueIla 1.315. Si la extincion de obligaciones y acdones advino
~e los cofiadores, 0 entre el acreedor tre e acreedor y el fiaclor c uno mediante la stipulatio Aquiliana, la subsiguiente acceptilatio protege
nos, no aprovecha al deldclor pnnci ~ u~o c17 los co~euclores solida- dvilmente al interesado. EI que consigui6 algo en la tramacci6n por
codeuclores, porque a estos no les afec~ ue a as .demas ~ofiadores 0 medio de stipulatio dispone de la condictio para reclamarlo; y si 10
el cual se pacta y por ende no I ' q se extmga el VInculo sabre consiguio mediante datio, ya nada tiene que exigir y es protegido
. ' es Interesa e1 pac;to 1.309.
como cualquier dueno 0 titular de derechos reales. En todo caso, el
De todos modos, un pacta de no pedir al fiador 0 a u
drar una excl':ptio doli en favor del d d " n cofiador podna enCTen. perjudicado por un incumplimiento de la contraparte (como si quien
. eu or pnnc1pal 0 de I . '"
ex
. p.resameme se los lncluyo (D. 2.14.252' 2 1 '. .os
otr?~ COfl<l do res, si pact6 no peclir entabla la acdon para peclir), sin perjuicio de hacer
Similar pacta entre el acreedor y uno d i' .
:.26), 10 propro debro de valeI' para valer su interes por alguno de los medios antes indicados, pllede
mendon exprl:'sa hace que el pacto co ~ os co. eudores sol~darios. En estos casos Ia
nuence a mteresar a dicha.~ penona.~. ' exigir el pago de la pena prometida mediante la respectiva condictio
derivada de la stipulatio poenae 1.316.

191. TRANSACCION (TRANSACTIO) 1.310 En el derecho postcli<,ico la transacci6n fue constmida como un acto {mico y
aut6nomo, a partir del original pacta meramente renunciativo, en el cual pudieron
ahora qlledar incluidos lOdos los extremos de la negociad6n; de esta manera, aun
Eri el clerecho d,isico la "transacd6n" . . cuando no hubiera intervenido estipulaci6n para crear la obligaci6n de algun<l de las
tipiciclacl, mas una combinaci6 t ?O es un neg?CIO de amonoma partes, la contraparte puede exigi I' 10 acordado dar medianre [a actio prailsr.riptil verbis,
por la fnncion de poner term~l~ e Clenos neg~cI<:s .tfpicos ligados con 10 cual Ia tigura fue aproximada al grupo de aquellos negocios que llamamos
dubia) 0 a una controversia in .
a
(tn.
estado Junchco ducloso (re
tran~igen 1.3] 1 siempre que t qena I 1S zncerta) entre las partes que
"contratos innominados" (eI. 2.4.6.1; 2.4.33.1). AI menos desde Diocleciano,. se afir-
rna el principio de que una transacci6n tiene una autoridad no inferior a Ia de la
' engan ugar antes de se I . r I cosajuzgada (CI. 2.4.20).
uno 0 I0 otro por sentenciajudicia11.312. . r c eCle I( 0 10
Distinto de la transacd6n propiamente tal, aunque pueda cum-
La palabra transactio deriva del verbo trami er; .".
plir una fnndon an:iloga, es aquel negocio que consiste en dar-algo a
a otm, atravesar hasta llegar" de d d " Ff <; par trans.agere = rf de una parte
t- . , on e terml11af conclu'"
er~mo a una disputa". EI verba "transar" or"
fi 1
' .. , Ir, y ma mente "poneI' otro para que este no recurra al juez (ne ad iudicem iretur), 10 mal
noclclo porIa Real Academia de la Leng~a. p tranSlglr' es un americanismo reco- constituye un tipo especifico de dare ob rem: en tal caso, si el accij)i,ens
obra en con.trario (re non secuta), el dans solo dispone de la corulictio
Sustancialmente consiste la transac'- para recuperar 10 dado 1.317.
del cual una 0 ambas partes renuncian CIon en .t~n pactum por media
peterles, y en la atIibucion unilateral 0 a l~ accion que estlman com-
~n derecho mediante datio (es decir reCII?ro~a e~e ~lguna ~osa 0 de 192. CONTRARlUS CONSENSUS
tio) 0 stijmlati,o. Suele ariadirse la r' mancipatzo, tnzure cesslO 0 tradi-
cle incumplimiento 1.313 L . P ?Inesa de una pen a para el caso
en funcion de transacci6n a c~~~:~:;fltzo Aquil~(lna puede ser empleada 1. DlSOLucr6N CONSENSUAL. Los contratos consensuales pueden ser de-
jados sin efecto mediante un acnerdo concluido tambien consensual-
complejo de reclamacion;;; entre I~s ~a~t~~S~3V~ poner termino a un mente por las partes, en orden a su disoluci6n; como el efecto de un
contrato son las obligaciones que de el nacen, dicho acuerdo viene a
l.a07 D. 2. 14.7.8.
LaOS D. 2.14.25 pr.-I.
extinguirlas; y puesto que el contenicio cie clicho acuenlo resulta ser
U09D,2.14.23. inverso al del contrato disuelto, los juristas suelen clenominar a la
1.310 s.m. D. 2.15; CI. 2.4. figura con el nombre de contrarius consensus.
1.311 D. 2.15.1.
I.312D. 2.15.11; 12.6.23..1.
1.313D.2.15.15.
1.315 D. 2.15.16.
1.314 D. 2.15.]5.
1.316 D. 2.15.16..
1.:>17 D. 12.4.3 pI'.
 332
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 333
En D. 46.3.80 figura la expresion c<mtran'us dissensllS por el cual se disuelve
(solvitur) la compraventa, yen D. 17.2.65.3 apareee dissensus, que disuelve lasociedad; . . tivos pueden causar responsabili-
pero son aisladas. En general, dissensU$de~igna la ausencia de un consensus que debio un desahucio
. 0
IrenunCla mtempe1s
f, rmula 10 cua , por
el contrario , queda excluido
alcanzarse y no se alcanz6 (por error u otro obstieuIo). En nuestro derecho solemos,
sin embargo, decir "mutuo disenso", y tambien "resiliacion", que es galicismo (rin"liflr
~~~e(~i~~~~~e~d~~ c~ntrato' es acorclacla por las partes.
t10n), derivado de resilire (a su vez, de re--salire ~ "saltar hacia atras, replegarse, retirar_
se"), que figura unavez en U1piano (D. 18.2.9), para indicar el acto de aqU~I que, que ~e Ia 19ura
ha ace tarse la tesis de estar inlerpolados los
textoSPor
queesta raz6n
de un noupareee
modo otro generahzan fi
P a todos los eontratos consensuales.
habiendo vendiclo b,yo eondicioll de poder dejar sin efeeto Ia Venta si se presenta Un
mejoroferente,la dEja sin efeeto por cumplirse tal condicion.

II. MODIFICACION CONSENS~AL. os tarnbien mediante el consenso,

L contratos consensuales a(m no
Es presupuesto indispensable de ;sta figura que las prestaciones
ebligacionales del contrate no hayan side cumplidas por ningnna de cumpHdos puede? ser mf~~~~~os~na compravema por !al precio,
las partes (re integra, ref nondum secuta). Una vez consumado total 0 como cuando qUlenes ce e ." or 0 menor para la ffilsma cosa.
parcialmente el contrato, ya no puecle haber clisolnci6n clel mismo, si enseguiela acuerdan. un precl~ ~ri ura una vercladera modificaci6n
bien poddan las partes reintegrarse 0 restituirse a su anterior estac10 dPere la jurispnrdencla
1 mismo no ~e e.
contrato antenor, smo st disoluci6n consensual y SH re-
por nn contrato inverso; pero este es precisamente un nuevo contra-
to y no un consenso disOlutorie contrario al constitutivo 1.318. e~plazo por un nuevo contrato.. ..
D.18.1.72 pr.: "parece 9 hubo tSep~rael~nt'l11ptio~niercess~~ettidd1tr); D. 18.5.2 ~
ue ., del timer eontrato y que mecho
. Ariston, empero, todavla pensaba que si las partes de una eompravenla eumpli-
" ( . a m.ore contrac 1t, "" 11.00 . )"como . SI
da por el vendedor, por haber entregado la eosa aI eomprador, convinieran en que 3nueva eompra recesSU1l} r: m ra" (discessimltS a priore emptwne,
este restituyera integramente al primero 10 que de el hubiera recibido, de modo de ."nos
. separamos de la pnmera
d'd .. ( co p . 't)' D 2
. mt/fa pr:aecessm, . . . . . 14 76' "para que en eleno
no quedar obligado al pago del predo, tal operad6ri era una forma de disolver el ninguna
modo hubiere
parezca preee 1 0 quan "
COIUO renovado el contrato (ut quo
dammodum quasi renUl/(ltlts contractus
primitivo y tinico contrato, por disenso contrario (D. 2.14.58). Pero eSla opinion no videat1Lr).
prevaleci6. Induso Neracio, quien transmile el antes descrito parecer de Ariston,
declara que el segundo acuerdo no es disoludon del COntrato previo, sino un nuevo
COntrato de compraventa en que el primitivo comprador es ahoravendedor. La
jurispnldencia posterior, pues, constantemente exige re integra 0 re nOll secuta para 193. COMPENSACION (COlvIPENSATIO) 1.319
poder disolver el eontrato.

1. CONCEPTO. Los Junsta5 ~uelen nsar e. rto valor a otro; 10 imputado

El efecto del acuerdo de disoluci6n del contrato es if;so iure. . . 1 verbo pensare para indicar la
operaci6n consistente en lr:r~utar un Cle
Seglin Juliano, empero, Ia disoluci6n adviene eri virtud de la exceptio pacti, solo puede ser'el valor de un credlto.
que eSta no neeesita ser alegada in ittre en virtud del principio de que oonaejidei
iudiCo exceptiones pacti insunt (D. 18.5.3). Cuando el COlllrato consensual, una eompra-
Asi, por ejemplo, euando .el acree?or que I eobrado al eredilo garantizado co~
tiene un eredito en premIa 10 cobra,
vema por ejemplo, fue causa de una estipulaci6n, por la que se habia promelido la
cosa 0 el predo, y despues de la disolud6n de aquel el estipUlante demanda el debe pensaresu imp?~e, es dear, deberl.m!~~:~~ ecuniam tecum pensabis; D. 20.1.13.2;
eumplimiento de 10 prometido, en todo caso' el demandado requiere alegar y oponer dicha prend~ de eredlto cum (D. 13.7.;~ ~I'deudor q~e habia dado dena cosa en prencta.
la excepcioll (ibid.). exacta ea crF.(l1torem se: pensaturu . es ues Ie vendiese Oligo, puede ptmsare, esto es:
a su acreedor por dmero prestad,o,.y d ~ntizado (y as! liberar la ptenda; D. 20.4.4.
imputar el predo de veo~a al eredl.to !:venditae). Dos duefios de seodos fundos. con-
Si bien es deno que eI contrarius consensus encuentra su mas debito ... creditum pensavent cum pretlO 71. damiento el fundo del otro y en que los fnlto~
natural campo de aplicacion en la compraventa, linico Contrato Con- vienen
sensual en que nunca es posible un desahucio, yen el arrendamien_ de cadaeo quesean
cua! cadaimputados
cual tenga(pensaretltr)
en arren a 1a mereed (D. 19.2.35.1: ttt Jmcttts nlf'T'ced1S
nomine prms-areillr).
to cuando tiene plazo, en que tampoco el es posible, toclo 10 cllal
explica
r que la jurisprudencia preferentemente estudie la figura a cf rocamente clendoI(ls y acreedo-
p op6sito de la primera, ello no significa que resulte snperflua con Cuando clos personas son re. P tarse' la deuda de menor a la
respecto a los contratos en que es procedente el desahucio 0 renun- ras en algunos supuestos pued~ .lmp~. les de manera que ambas
' I tuamente SI son Igua "
cia uniIaterales, como la sociedad, el mandato 0 el arrendamiento de mayor va or 0 mu , 1 r aciones en la meclida ele su con-
sin plazo, porque, como en su momento se vio, induso en tales casos partes se vean liberadas de sUf:S 0) 19l q ien ceela la diferencia, si la
. la parte en avor (e u T I
currenCla, y que consegmr
hay, s610 pueda , _esta en caIiclacl de acreeclor. amo a

1.318 D. 2.14.7.6; 2.14.27.2; 18.1.6.2; 18.1.72 pr.; 18.5.2; 18.5.3; 18.5.5.1; 20.6.10
pr.-l; 46.3.80; 46.3.95.12; 46.4.23; 50.17.35.
1.319 Cfr. D. 16.2; CI. 4'.31.
 334
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUCACIONES 335
operacion de imputar las deudas mutuas cuanto el efecto parcial 0
totalmente liberatorio reciben el nombre de com/Jematio. d na de ellas finalmente se ve recon~ertida en dinero, a partir
cael a u
cual la . . _ es slempre
compensaclOn " t POSl)1e. Pero en todo caso
EI termino proviene de compensare (por cum-pensare), y pensare, a su vez, de plmdere
- "pesar", por 10 que en definitiva signitica "pesar juntameme", esto es, comparar el
~in una de las obligaciones que se pretende compensar puede .e~t:r
. g. c1e ser eXIgI
Impechda . 'ble aCUlalmente por un plazo 0. _una
1 3 conc11clon
3
peso de dos cosas (para establecer la diferencia).
. a
suspenSlv .- 0
13 9
2 en forma definitiva por una excepclon . -9 .
En el derecho disico, sin embargo, el mero presnpuesto de que bl"19aciones naturales C)ue, de haber side
Es posible, sin embargo, compensar 0. . _ de buena fe (D. 16.2.6).
dos sujetos sean mutuamente deudores y acreedores no provoca ipso b' dOdo ser reclamadas mediante una acaoo
iure el efecto de la recfproca liberacion de amb~ hasta concurrencia civiles, hu leran ~~ ~n hijo de familia 0 un esclavo han intervenido en. t~n n~goci0l
Esto ocurre euan IT dos natural mente si bien clVllmente e
de la deuda de .menor valor; 'es, en consecuencia, una operacion que con terceros, ante el eual r~sulta~1a~~I~r uno de est05 la a~ci6n periinente contra
debe ser realizada en cada caso, y que en algunos pueda hasta no tercero frente al padre 0 amo, enta p I actor las aludidas obligaciones natura-
realizarse. De todos modos, no es una figura de proceclencia general. e1 tercero, puede este oponer a ~ofiC)ue CO?~lee5 aun.que si el tercero hubiese deman-
1 d I" 0 esclavo como 51 ueran CIVI, , . . 1.;
es e su lUO . . '1 b' t do que hacerlo d(, peculio vrl in rmn verso. a
0

dado al padre
demanda 0 arno, 1U Hl? . em
del padre 0 arno, asl, Vlene a
equivaler a una suerte. de ratificadon '-poste-
II. COMPENSATEO EX FIDE BONA. SU ambito natural de aplicaci6n, can lior del negocio celebrado por su hijo 0 esdavo (D. 16.2.9 pr.). .
todo, es el cle los bonae fidei indicia. J?uesto que en elIas, par defini-
cion, se deduce una relaci6n obligacionalmente bilateral (contractus), La com ensacion no opera ipso iure, sino p~r ob~a del juez en sn
aunque tan solo una de las partes eutable Ja acdon clemandando el . (ex
sentenCla \n~ . -'zud'lelSo' ) 1.324 Pero el no esta obhgaclo
p OJJ1CW _ aha.cer la
debitum de su imeres, el juez esta autorizado para tamar en consicle- co~pensaci6n 1.325; ental caso, eI acreedor de Ja obhgaclOn no.c?~-
racion eJ debitum a su cargo en interes de Ja contraparte, y para Pensada mantiene a salvo su accion para reclamarla ~n un Jl llCl<?
imputarlo aJ reclamaclo, procediendo asi a la compensaci6n, de modo . .
diferente, .
cuaJqmera haya SIC . I 0 Ja caus a..IJor
_ la cual..el Juez rec llazo
I 1.326
de condenar en la cliferencia, 0 absolver cuando las deU(las se saldan. tener en cuema la cleuda cuya compensaclOn fue sohCltac a .
Pero ello es s610 posible entre las obligaciones emanaclas de una
misma y unica relad6n bilateral (ex eadem causa), no de varia.~ distin- EI interesado puede. no pe lr a c~m ca En
d' I pensaci6n 0 el juez relmsarla por una
tal
caso la deuda no compensada
tas, aunque todas sean fX fide bona y hayan tenido lugar entre las especial dificultad de probar I~ deu:a reClpr~ ~o fue ol~eto del juicio. Para Justinia-
no se ve afectada por la cosaJuzga a, porq~. . .. .ste, no puecle
mismas personas 1.320. Esta compensabiliclaci es consiclerada como no, en cam b10, Sl. Ia causa del rechazo
'. . . d del crcdlto, e. ya_
es la meXlstenCJa .
una exigencia de Ja buena fe 1.321. . hacerse valer por separado; e n virtud de la cosaJuzga a. .

Procede, pues, la compensadon en las siguientes acciones: compraventa, arren- Cuando el juez opera la compensaci6n, entonce~ una nueva/c-
damienw, mandato, sodedad, fiducia, depoSito, agencia oficiosa, tutela y rei tlxonae cion para recIamar la deuda.~ compensada contrana la buena e y
(Gai. 4.62). La incompensabilidademre deudas que no emanen de la tinica y ml"sma se ve afectada poria excejJtio dolz.
reladon obligacional bilateral por la que se demand6, es consecuencia de la estnKtu.
ra de la formula. Considerese, por ejemplo, la de una actio empti: "Puesto que Ao. Ao.
vendio el fhlldo Corneliano del cual se trata a No. No., a todo cuanto (qnitl'luid) por III. LA COMPENSAcr6N EN LAS AccrONES.DIVISO~. Queclan aproxim,:-
tal asullto deba dar 0 hacer No. No. en fuvor de Ao. Ao. segtln Ia buena fe, etc.": es
claro que eljuez no puede tomar en consideracion otro quid.quidque no sea el regido das a la compensaclOn . - . ex bonafiide
. .' las.nnputaclOnes de denclas
I I reCl-
.
e el juez debe operar en su sentencia c1entro c e as ,aCCID-
Pnreos ccasom;/~~tni dividundo y jamiliae erciscundae en virtucl de la clausHl~
por la venta deducida en esta formula, y en vane el comprador demandado invocaria
un muiuo por el que fuese acreedor del vendedor, para compensarIo con eI precio
de compra que Ie es reclamado con la actio emptio . , cuante
"todo . ' . p.or. este asunto c1eba ser pres ta co t por uno '1 a otro
'
Es incliferente que las obligaciones recfprocas ex eadem causa no (quidquirl ob earn rem a1terum (t It..en. jffaestare
. nJ)(irtet)
' .or/" .' que
_ .- tlye sus
me I'
formula." En realidad, esta c1ansula uene nna funClOn In.as aI~p ~a
que la c1~ solo compensar, pues tambien c,?mprenc~;, pOl' e~::~eoio~
tengan un mismo tipo de debitum (como en la compraventa, en que
eJ uno es de dar dinero y el otro de hacer la entrega de la cosa), 0
que sean cle distinto genero los objetos debiclos: como la condena es
posibiliclad de candenar al pago de los . alcances , respe
pecuniaria y supone una estimacion'de las prestaciones reciprocas,
1.322 D. 16.2.7 pro
1.323D.16.2.14.
1.320 Gai. 4. fiI. 1.324 GaL 4.63.
1.321 GaL 4.63. 1.325 GaL 4.63. .
l.326D. 3.5.7.2 itp.; 13.6.18.4; 16.2.7.1 ltp.; 27.4.1.4.
 336
DElU:CHO PRrv....DO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBIJGAClONES 337
cuales no puede hablarse de compensaci6n, ni siquiera cuando resul-
tan ser reciprocos, porque no consisten en deudas preexistentes que Los argen.tarii no solo ,traficaban con dinero , venta sino tambien condegeneros.
en nombre como
terceros, Sus
se oponen para compensar, sino en diferencias en las acljuclicaciones trigo vino 0 aceite, encargandose de suo compra YIOS cl'lentes nutrida de ingresos de
' b cuenta cornente con , . d
creadas por ]a sentencia misma. Pero de todos modos, cnando Con 'd d an
operaciones genera d uo.a
<Teneros provemen. t es de clientes Y egresos en . su favor,
Cf D
e
dinero y cantl a es e '" _ . r 'daban cada deno tlempo. r. .
anterioridacI a ]a partici6n se habian producido deudas mUfllas entre modo de generarse creditos y debltos, que se 1(U1 es una ne ociaci6n a causa de 10
los comnneros par causa ele la comunidad misma, dicha clausula 2.13.6.3: "Mas dice Labe6n que ~n~::er~~~~a:lreditar, ob~gar y pagar" (Rationem
ue p'or una by otra pane s~ ha e d . ' .. d.' ~--'-di obligandi s'OllJendi sui ClntSa
q
tam bien autoriza una verclacIera operaci6n compensatoria, similar a
autem esse La eo m, 1.t rQ ~
't It tra dan 1 aCClplen 1, ., t:ae"ft , , I'
I 'd d de accionar contra a1gun
la que se produce en las acciones de buena fe, que eI jue'z puede _
I' cd len-
I d e tod~'s
. ) S' 1 t nus se vela en a necesl a
practicar en su sentencia. ~. nerrotiat1onem. I e argen. a
' n a suerte de b ~ las operaciones rea
" lza as, y
te, debla, pues,. practl~ar u D sta forma se aplicaba, pOl' exigencla preto~a,
", a ance
demandar la dlferencla favorable. e e. b'!'d d segu-n 1."1 cual no puede esta
D. 10.2.52.2; "EI arbitro que entre yo y tu tomaI!los para la p,mici6n de Ia . d' . 'bTdad de ]a conta 11 a , (
herencia, gueria adjudicarme unas cosas a' mi y otms ti; entendia que por esta.~
a el principio de la In IVISI I I . uanto a los creditos) sin estar a la desf:lVorabl~ a
cosas cada uno del>fa ser condenado a favor del otro, y se pregunt6: cpodIia aca.~o, invocarse en 1~ parte favorable (en ~ ba a[ fiador del c1iente, tambien debra p~ct~car
hecha la compl:'n.~aci6n de la condena ell" una y de Otra parte, condl:'nar a s610 aquel los debitos).
la misma SI el ba~9uero
compensaclOn d.eman
preVIa a rla practicar con respecto al deudor pnnapal
que poc
cuyn Suma excediera, y unicamente por la suma que asi excediese? Y pared6 bien (D. 16.2,4; pero dr. D, 16,2.5).. '.
que 1."1 arbitro puecla hacer esto" (Ar//iter frtmiliae erciscUnd.ae inter me et te SWl1ptus
qwzedam mih(. qnaedam tibi adiudicare volebat; pro his re!nts ,altmtm alteri conrlr.mnarulos esse " . en' en consecuencia, ya refleja la compen-
intelligebat, quaf'.sitwn est, an possit pen.sati011e ultro C'itroqtte condemnationis ja.cta Imm solTtm, La zntentw ele la actw c Z, b - 1.331 ("ager'e cum comjJen-
euius Summa excerleret, eius duntaxat S1tmmae, quae ita excerlerct, damnare? Et jJlacuit, posse sad6n previamente operada por~] an(qNuer~,) deba 20 000 sester-
id arbitrum jacm), Cfr. D. 10.2.19. . "\ uponiendo que el chente o. o. " "S'
satzone ;, y, s ) , 10000 al c1iente se reelacta asI: 1
dos a1 banquero (Ao. Ao.
resulta que No. No. debe ar a A
J
este . Ao 10.000 s~stercios mas ele ]0
. o. N' N A Ao X milia dare
IV, "ACERE CUM COMPENSATIONE". La compensacron tamhien tiene
que Ao. Ao.. de e a "A . ~ 'N. No debet)I.332. Como aparece en la
b N o No" (Sz paret m. m. o. .
lugar en las obligaciones reciprocas existentes entre un banquero
(argentarius) y sn cliente, siempre, por derto, que se trate cle obliga- , )
opartere amplws q'Ut}-m s.. ~cioo~o s610 son los creclitosdel banquero
ciones operacionales del giro propio del banquero, y no de las que formula, 10 deducrdo )en JU. b' , 1los del demanelado (10 que Ao.
podria haber e'ntre este y terceros en cuamo ciudadanos comimes. (Io que No. No. debe, smo. tam ~~1 cubre a los de ambos. Cualquier
Esta compensaci6n, sin embargo, s610 acma cuanda es el banquero Ao. debe); por ello, la cosaJuzga. ~n conduce a la perdida clellitigio
error ele exceso en la compensaclO .
quien demanda a su cliente. Por otro lado, debe realizarla el mismo por plum petitio 1.333. ' . .
antes de demanda r 1.327, de modo que, a diferencia de la compensaci6n
Se sup.one que el bandquero~e~ec~i:::~in hacer la compensacion, por la raz6n
ex bonajide, la operaci6n no proviene deljuez. Lo anterior significa que I na comabilidad exacta para no IIlcurnr
e1 argentarius debe demanclar unicameme el saldo que resulta a su favor, en error. SI el banquero eman" . . pCC'ltniae" (D. 22.3.19.3).
que sea, el cliente dispon~ de una exceptw pensatae
despues de Iiqnidadas por el todas las obligaciones recfprocas con el
que va a ser su demandado. R~ta compensaci6n Solo pucde S(T pracdca-
da entre casas del mismo genero y caUdad (dinero con dinero, trigo ONE" Como en su momento se vio, el bono-
V. "AGERE CUM DEDUCT!<., .' nio de un deudor con-
con trigo, vino con vino, etc.), de manera que para cada tipo de el1as rum emptor 0 com~rador del mte~:01~~~:a~i6npara demandar los
debe accionarse por separado 1.328. Por 10 demas, es necesario que las cursado, en su cahda(~ de tal pos g d mediante la formula
dellda~ reciprocas compensables Se'an actualmeme exigibles 1,329. Pero creditos de que fue Ut~I~: chcho concurs~i ~i deuclor aun vive) , y
no es necesario que las obligaciones provengan de una misma causa (ex Ru.tiliana (con tran.spoSl(Clon fide p_ers~~a:~r hereelero del cleudor ya
eadem causa), porque en realiclad el supuesto de esta figura e'S que entre con la formula Serozana con lceron
el banquero y el cliente 11a habido tina serie de operaciones 0 camas
distint.a~ de que han resultado diversa~ obligaciones nmU1a~ coordinadas falledelo),. 1 d 10 fue del coilcursacIo y ahora
Puede ocurnr que un (e~ or que 'd'w a su vez en contra del
como en tina cuenta corrieme 1.330.
del bonorum ernjJtvr, haya tendrdo, un ~~er ~st~ crec1iw rUdo su titular
primero y ahora en contra e este.
1.327 Gai. 4.64.
1.328 Gai. 4.66.
1.329 Gai. 4.67. 1.331 Gai. 4.68.
I.330 Gai. 4.64 y 66. 1.332 GaL 4.64.
1.333 eai. 4.68.
 338
DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 339
haber interveniclo en el concurso c .
porcional); pero no 10 hizo E ' Y onsegUlcio el pago (total 0 pro- de su deudor, por quien actua el bonorum emjJtor 1. 3.38; pc-ro no es
clo por el bonorum emptorpa~ ~I cOans~cuencia, al ser ahora c1emancla_ posible solicitar la deduccion de creditos que estin afectaclos por
el concursado, Ie esti permitido ~I~ :;e:a cl~l~da que mantenia con una exceptio perpetua 0 peremptoria 1.339.
el concurso y pedir que se 10 clecll g I ~ credito no hecho valer en
cum dedueti.one''). Ello pues' r 1 zca c e que Ie es reclamado ("agere
, , Imp lca una verdadera compensaci6n l..334 VI. LA COMPENSAcr6N EX DOLO. De acuerclo con una noticia ttansmi-
Pero ella debe ser exigida por el demandado . . ' ticla por Justiniano 1.340, un rescripto de Marco Aurelio habrfa intro-
en el Caso del argentarius (Gai. 4.66: dedttcfionemY no cow: ~ cargo del actor, COmo ducido la posibilielad ele compensar en los juicios que aquel denomi-
16.2.10.2: opfJonere potest D. 16" 103' . ... ' quae oflCltur b<mo1'ltm Imlptori- D na stricti iuris, esto es, en aquellos iniciaelos por condictio 0 actio ex
. , .".. . potent olmel cQ7np t' ) , .
neceSana una excepci6n del tipo "h ensa t . ens/Z lO; por 10 mismo no es
testamento. Puesto que el caracter obligadonalmente unilateral qne
. r ae pe<:UTllae op 'bl I d '.
aene nlOguna carga en este easo. om e a emandante, qlle no
tienen los actos sandonac1os por aquel tipo de acdones por defini-
Lo cleducido del credito reclamad cion excluye una compensaci0l! de deudas reciprocas ex eadem causa,
embargo, no es el monto total ' o. pOr el bonorum emjJtor, sin la figura tuvo que' haber consistido en Ii compensadon eIeobligacio-
mandado, sino la proporcion e~lel cre,clIto cor:trap~esto por el de- nes nacidas de un' mutuo, un dare ob rem, una stijJUlatio 0 un legac10
haber intervenido en el concu que este hubIef?srdo pagado, de damnatorio, reclamadas por su acreedor, con obligaciones en favor
do~ que opone deduccion obte~S~;i~~~qu~~le ?tr~ maI~era el acree~ del demandado pero proveniemes de Catlsas cliversa~, como un con-
gu.Ir su inteO'ro credito frente a I I p~Vllegro mdebldo de conse- ttato u otra estipulaci6n 0 m'utno, etc. Nada sabemos acerca del
parte de los ~suyos. , os e emas ' ql I e so'I 0 0 b tllvleron
. . una regimen de esta operaci6n, porque Justiniano no agrega detalles.
Por otro lado, la compensacion . Pero su modo de realizarse ofrece dificultades casi insalvables, cuan-
como ocurre en la accion elel ar.'.", t . no .Hene lugar en la intentio, do se la entiende referida al proceclimiento formulario.
. om anus smo en la dem .
se mancla al Juez que condene al de d' con nafw, pues Sup6ngase que Ao. Ao. demanda 2.000 por medio de la contlictio a No. No., y
decIucicIo aquello que el bon u or por 10 que resta una vez que este es tambien aereedor de 1.000 con respecto a aquel. Si el clemandado opone
fallicIo. 1.335. COi.no consecue ~mlemPlt(ffd~be a aquel en nombre elel la exceptio doli, entonces puede ocurrir que el actor rebaje su demanda a 1.000,
. nCla e e e 10' (1) la
se eVlta el riesgo de la plu . t tit'. . '
,1
CGn(1,emnatzo es mcerta y porque Ie consta que es verdadero el contracredito opuesto, Y ent~nees .SI que dene
por que ni como saber :;s?&, ZO, ya que el bonorum emfJtor no dene lugar una eompensaci6n. Si el aetor no rebaja, e insiste en demKrldar 2.000, )' Ia
do 1.3.36 (ii) la compensacl' ~e eventuales. otras eleucIas del concnrsa- negativa es dolosa Y el contracredito ~xiste, el juez debe absolver al d'mandado, y
. ' . on opera en vlrtud de I ." . entonees no hay compensaci6n, porque en el procedimiento formulario no es posi-
y no lPSO t.Ure; por 10 tanto la l't: . a sentenCla del Juez ble disminuir la condena cuando 1a illtmtio es cena. Pero si la negativa no se puede
cree- l'ito compensable' Sl' el , . l.ZS contestatio no const. Ime Ia acnon . - del
, . Juez no I0 toma en . imputar a dolo del actor, entonees, aunque el credito exista, el demandado tiene que
toclavla el cIemandaclo acreeclor
accion que Ie corresponcla' . r
uede
cuenta y no compensa,
reclamarlo por medio de la
bonorum emfJtor dispone de ~~~~lex~ t~ma ~n Cnenta y compensa, el
ser condenado al total de cuanto reclam6 aquel, y tampOFo hay eompemaci6n. De 10
eual se inHere que la unica manera de operar la eompensaci6n es indirecta, ~llando
el actor in ittre se allana a disminuir su pretension hasta e] monto del contracredito
opuesto, 10 cual deja en sus manos h decision; pero seguramente no rudo haber sido
brado de nuevo; (iii) es posibl ep zo dolt para el caso ele. serle co- este el sentido del reseripto de Marco Aurelio.
to genero (Vino con trigo a e. compen~ar cleuelas ele cosa~ ele clistin-
todo es reducido a dinero p'oc e l te c~:m el~r:erl.3).3' porque en elefinitiva Por esa raz6n, mejor se ha pensado en que esta compensaci6n
r 1a estunaClon . 7,
fue inttoc1ucida para operar en el procedimiento cognitorio, en clon-
El regimen de est<! dedw;tiose aproxi de era posible una candena clisminuida en relacion con el monto
rna, pues, al de la compensatio ex brma fide.
recIamado.
Es posible peelir la deduccion cl. -, _
tener p.. endiente su plazo ] I e creehtos ann no exigihles por
. , 0 cua se exp]ica p . ~
acreeclor que la haee valer h b'. '.' .' orque Igllalmente e] VII. LA COMPENSAcr6N EN EL DERECHO JUSTINlANEO. La caida del pro-
u lera pochdo mtervenir en el concurso ceso formulario abri6 la posibilidad ele compensar deuc~as redprocas
provenientes de cliferentes causas, que es operacla imponienc1o la
l.334 Gai. 4.65.
l.335 Gai. 4.68.
1.336Gai.4.68. 1.338 Gai. 4,67.

I
1.337 Gai. 4.66. 1.339 D. 16.2.14.
1.:>10 Inst. 4.6.30.
 340
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMo II
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES 341
carga al demandante, de dedncir del m
valer en juicio, el del credito ue el onto de su credito hecho cho de ou-o modo, para que esta imposibilidad libere al deudor, no
en su contra, bajo sanci6n de pq r I demand~do puede hacer valer tiene que deberse ella a un hecho suyo (factum dehitoris), a su culpa 0 a
ere IC a por jJhms fJetttio.
. As! se v~, por ejemplo, en PS. 2,5.3: "Se adm' ._
su dolo; de guisa tal que pueda ser atribuida a un caso fonuito 0 fuerza
mlsr:'a es~eae por causa desigual: como si te deb~~ laJ,ompens~clOn de deudas de la mayor 0 al hecho de un tercero. En las hip6tesis en que e1 deuclor
a. ~I, 0 tngo, etcetera, aunque por diven-o con ra mero y tu me dt'bieras dinero responde por la custodia de una cosa, SU liberacion solo adviene en
pldleras. el t?do, pidiendo mas pierdes el liti .~r:-toc;::bes c~mpe~~ar 0 deducir; si virtud de caso fortuito 0 fuerza mayor, teniendo presente que cesa tal
causa dt:>pan atlmittit1lT: velut 'p . 'b gt ( pensatlO d~jlll1 fIX pari ~")p.d .,
. ~~ . eCUn111m l! 0 ddJeam et t
fru mento a1tt cetr.ra huiusmcdi lic-t ex d'lVet'$O COTttractu
'h' . /" e ..
u m2 t pecumam dd)e@'fl'1lt
responsabilidad clesde que el acreedor incurre en mora de recibir.
,0,
tot um petas, plus pr.tendo causa cadis) Est p , Una imposibilidad parcial de cumplimiento no extingue el
. .' com ensare vel detl7tl'r.re debe~' si
ded
tu:
t' d . e texto ongmalme t
lOTte el argentarius, pero rue genernlizado. '!
"f,' ,
n e se re ena al agere CUm vinculo ni libera al deudor, pero este no queda obligaclo a mas de 10
que es posible, de manera que el acreedor debe contentarse con el
. Jn~tjniano mantuvo Ia posibilidacl de . . cumplimiento pat:daI no imposible.
dispart causa pero elimin6 I"'s c?mpensar obhgaCiones ex
' t.... consecuenclas de no h I ' Si el debit1Lm fue de cumplimiento imposible a1 tiempo de contraerse l~ obliga-
mente e1 actor en su demanda 1 " acer a preVIa-
mod.o de condenar aI demand~c~~ ;~~~nd~fi que I~ ~i;~~ra el jnez, de ci6n, esta es nula; wando se hizo imposible por culpa 0 dolo del deudor, 0 sin aI!1bos
pero durante su mora, propiamente se extingueel vinculo, pem no se libera el
a la Idea de que, habienclo cleUdas r _a (I erenc~a .' . Ella Ie llevo deudor, quien responde en virmd de la "perpet1wtio obligationis 51 sobrevino sin culpa
N

realida~lla diferenda, 10 cual signifl ~clprocas: 10, un.lCO c1ebido es en

;

o dolo del deudor no morose que responde por custodia de cosas, tambien se disuel-
pensacl6n como un efccto que t' cOl conc~l)Ir ,tecmcamente la com- ve la obligad6n. pero no se libera aquel, perpetuandose la obligacion, salvo que la
I I (" lene ugartp50zure1.342yqte . imposibilidad haya ocurrido por fuerza mayor 0 caso fortuito 0 durante la mora del
e a pago ljJSO, ture pro soluto COlI1:JJensationem lt~beri) ].343. 1 eq1llva-
acreedor, 'caso en el cual ademas se Jibefa el deudor. Si se debe un objeto y este sufre
un detenoro formito, 10 debe e1 deudor. pero el acreedor tiene que recibirlo en el
estado en que se encuentra. En todos los casos, pues, rige e] principio "no hay
194. NOVACION (NOVATIo). REMISrON obligaci6n de 10 imposible" (D. 50,17.185; Gai. 3.97-99: impossibili1tm mdla obligatio
e:.t), aunque no siempre se agregue la liberacion.

E] efecto de una novadan entre otro . ., En cnalquier caso, 1a imposibiliclad de cumpIimiento debe ser
obligadona1 y la liberad6~ del de 1 s, es la eXt:nclOn del vinculo objetiva y absoluta; una imposibiliclad que de hecho consisra en me-
nueva ohligacion sobre el mismo dli~:tor, ~llnque :ste ~omraiga una ras dificultades para cumplir, subjetivas del deudor y relativas a el, no
de la novad6n sin cambio cI . z urn ( e la extmgl1lda, en el caso
extingue el VInculo ni 10 libera.
novad6n es modo de ex tin fr p;rsonas. En este s~nticlo, pues, la
gar, y a e] nos remitimos. gu. ero ella fue estudlac!a en otro lu- D. 45.1.2.2: "Mas la ditkultad de la prestaci6n no hace inutilla estipulaci6n" (Sed
~-tipula/iontm difficult@' praestationis). Ibid.: "Pues la condicion de una
non fadl irllL/item
obligacion no se altera 'por razon de la persona de los herederos" (dclldores) (Non
enim ex persona hereaum condicio obligationis inmutatur). D. 45.1.137.4: "Mas la tacultad
. . 195. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO es conveniencia 0 inconveniencia de la persona, no de las cosas que se promet~n ... Y
en general, la causa de la ditkultad se refiere ala incomodidad del que promete" (&t
autr:m faC1tl/a~' personae commod1tm incommodumq1U!, non Ttnlm quae promittunt1tr... Et
1. CONCEPTO. Cuando un debit . .
po de comenzar a ser Ol~~to11,(7:; ~:;ro C~;?Ph.r:llento fue posihle al tiem- generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris perlinet).

de ser totahnente cumplido con p \0 .

Ig~~lOn, .se toma en imposible
obligacion; pero el deudor unicarnos .enone.ad, slempre se extingne ]a
As1, cuando alguien debe una cosa ajena (por ejemplo, el here-
ente clero a quien se Ie impnso por legado 1a obligaci6n de darla allegata-
dad haya sobreveniclo, COpulativam se hbera c\lanclo .la imposibili- rio), y el clueno no quiere venclerla 0 picle un precio excesivo por
cuando no haya estado 0 consistjclo ~~t~, antes de l.n~un1r ~n mo.ra y ella, el deudor no queda libre y debe su estimacian; aquello se consi-
dad clel cumplimiento (non pe :1 que sol~reVllllera 1a nnposlbili-

iI
dera ser una c1ificultacl, no una imposibilidacl 1.345.
r curn stetisse quo mlrtUS fmzlistaret) 1.344. Di-

1.341CI. 4.31.14; Inst. 4630 II. TIPOS. 1. Tratindose de obligaciones de dare y de red(lere, cons-
1.342 cr. 4.31.14 r.; Ins~. 4.6.'3 . ' . tit.uyen hip6tesis tipicas de imposibilidad de cumplimiemo: 0) la
1.343 CI 431 . 4 I'tpP .
'. .
0, V1d. D. 16.2.4,
.
16.2.10 pr.'' 16.221'
.
CI <I 31' <I .
, ' . ., . Ilpp.

I 1.344Cfr. D. 44.7.45.

1.345 D. 30.71.3; 32.14.2

 342
DERECHOPRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHo DE lAS OBUGACIONF.S 343
total perdida 0 destIUcci6n material de la Cosa 1.346; (ii) su salida del
comercio humano 1.347; (iii) la perdida del dominio sobre la COsa . do . 0 el cum Iimiento de una de las alterna-
Pero si el deudor ha ele81 , ofreclend 'b' . lao ifnposibilidad sobrevi niente a la
. n mora de_ 1laIr,
reci . _ -'t na
debida por el (leudor 0 sobre la cual debfa constituirse el derecho n'vas , y el. acreedor
mora exun
mcurre een efecto, esta
gtle la obligaci6n;
. " (D 45 1 1(5)
b-a ~ de tener presraclOn <u er _
I deiado
real debido; (iv) la extinci6n del dominio por el acreedor, sobre la tiva desde que el deudor ehgJo . .. .
cosa en que debe constituirse el derecho real a el clebido.
., onde al acreedor, y una de las
Ejemplos: (i) prometl dar el esclavo Estico en tal dfa, y antes de lIegar muere b) Cuando la elecClOn ~or~esp 1 a 0 dolo del deudor, subsiste
restaciones se hace imposib e ~lll CU P as de dos' 0 se concentra la
rest~nt.es, fra~i ~ran
por causa namral el esclavo (D. 45.1.33); (ii) prometf dar el esclavo Estico que es de
Tido (del cual se SUpone que debo adqllirirlo para darlo), y antes de llegar el elfa de
darlo, Tido 10 manumiti6 (D. 45.1.51); (iii) prometf el fundo Corneliano 0 el usu-
fa
O
alternativa de las s.ll dos 1.351. Si el acreedor
bligaci6n en la otra aun POS1) e, . en 'lmposible ya no puecle
fructe del mismo y antes de lIegar el dfa de dar uno u otro, me es expropiado el ., . despues se torna ". .
[undo; (iv) prometi a Ticio constituirle una servidumbre' en favor de un illUdo suyo, y elige la p.restaClOn
. , .que. exungue 1a d.eu da 1.352.Si, en camblo, se .hac.e
antes de lIegar el dfa de constimirla, Ticio enajen6 su iundo que iba a ser dominante variar su elecClon y se . 1 'a el acreedor pnede eleg1r esa
(D. 45.1.136.1). Hay extinci6n pero no liberaci6n si yo mate al esclavo 0 10 manUmiti
o si vendi el iundo que iba a ser sirviente.
imposible pOl' culpa del deudor, to~:ev: el dendor de acnerclo con las
Prestacion, y enton_ces debe respotn pnede el acreedor elegir alguna
er-ales 1.3,,3. por supues 0,
2. Pero es presupuesto indispensable para la extinci6n y libera- reglas
de gen.
las prestac10nes to'da vfa subsistentes
. como
. posibles. ,
ci6n que la..~ cosas afectac!as por alguna de aquellas hip6tesis sean
especies 0 cuerpos denos, es decir, no fungibles. Si se trata de canti-
dades de fungibles 0 de cosas genericamente designaclas, S11 peren- 196. "CONCURSUS CAUSARUM"
cion material u otro obst.aculo, en realidad constituyen cIificultacles
subjetivas para el deudor, y no'vercIaderas imposibilicIades: de hecho, .... L 1 Para designar el fe-nameno
siempre es posible para aque! sustituir las cosas que tenia personal- I " EL CONCURSO DE' CAUSAS EN GEN1ERA. s'as 't1so'ficantes 0 constit.uyen-
. I c'a de c os cau J. . .
mente designadas para pagar y que perecieron, por orras iguales y asi consist.ent.e en la mC1~ en .1, imonial con respecto a una IIusma
cumplir con su cIacion 0 entrega; salvo, empero, que el acreeclor se tes de una misma atnbuclor: pa~ de causas" ("concursus cau-
la expreslOn concurso ,, "
encuentre en mora de recibir las cosas especfficas pertenecient.es al persona, usarem.?s .'. edie-vales. La expreslOn cau-
genero debido, destinaclas al' pago, pues entonces Sll perecimiento sa'rum") que acunaron los mter pretes mI' . 'n la posesi6n y la usuca-
' , (.) I causa de la trac lC10 , . .
libera al deudor por dereeho pret.orio, ya que la acci6n del acreeclor sa" deslgna aqU1: 1 a " 1 I inio n6i:mahnent.e denvatIvo
se ve paralizada con la exceptio doli 1.348. pion; (~i) un mod? de ad~Ulr:~ e n~~n;uent'e de obligacion, nonnal-
3. La obligaci6n de objet.os alternativos ofrece algunas particula- entre ViVOS 0 mortzs causa, y () . I' 1 concurso de una cansa
riclades. . de base convenClOna , e '1' .
mente un negoclo .. 'va constit.uya pago ono est.a u uma,
a) Si la elecdon perteneee al deudor, y una de las prestaciones se obligacional con una adqnlSltl a~era de liberar al denc1or.
haee imposible de cumplir con 0 sin culpa 0 dolo cle aquel, la alter- en algunos casos opera CO~? II:1 rincipio cie que el no se pnecle
nativa se reduce a las restantes prestaciones posibles, cuando eran 2. En mat.eria ele domllllO nge e PI t. nta en ca.~o de concurso
' ., r ma causa' por 0 a , . c
mas de dos; 0 desaparece, coneentrandose la obligacian en la presta- adqmnr rna." que po t ' e s capaz de prodnClr el elect.o
cion aun posible, si eran dos 1.349, 5610 una de las cau.s~ concurr~nt.~s en la posesi6n, que se puecle
Para que la obligad6n se extinga por imposibilidad sobrevinient.e dominical. 1 prinClplO contrano r:~:entonces se acumulan 1.354,
menester es que todas las prestadones se yean afect.adas aSI, sin culpa tener por ma~ de una causa~as ~)a uede ser debida a una 0 I?or una
del cleudor 1.350; mientras subsista una como posible, pues, snbsiMe la 3. Una IIusma cosa (eru n reo p 'mulranearriente VlgenteS,
. I de vanas causas 51 . .
obligaci6n. Si toclas se hacen imposib1es por su culpa, clebe responder misma persona I en VlrtU(. 'I sl(10 aenerada por las mlsmas
por la que eI elija de aeuerdo Con las reglas generales. siempre que a caus. .
'a postenor no
Cuando am)asI . f uer on generadas por as mlS~
laya <:l' l ' .
partes de la antenoL . T a menos que contenga
Inas partes.." entonces la segunda es znutl. 'is,

1.346 D 45.1.23; 45.1.33; 46.3.107.

1.347D.45.1.83.5.
1.&51 D. 46.3.95 pro
1.348 D. 30.84.3; 44.4.6; 46.3.72 pr.; err. D. 46.3.39; 46.3.102 pro Ul52 D. 31.11.1.
1.349 D. 12.6.32 pr.; 13.4.2.3; 18.1.34.6; 23.3.10.6; 23.5.9.2; 45.1.16 pr.; 46.3.95.1.
1.350 err. D. 18.1.34.6. 1353 D .46 395 pro . uestos. e n D . 41' . 2.3. 4', cfr. D. 44.2.14.2 Y
. Ambos
1.354 .. principios aparecen contrap
50.17.159.
 345
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
344 DERl:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

1 El concurso de causas obligacionales sobre eadem r~ tiene como

una novedad, y entonces, si la segunda causa es una estijJUlatio, hay
, , esto que la res doblemente debida sea no fungIble; pero ~f
novacion; 0 un nuevo contrato si la primera y la segunda causa fue- P~~~~~~ones no necesariamente deben ser del mismo tipo; por e 0
ron negocios consensuales. Peden combinarse dos obligaciones de dar 0 de entrega~, 0 una de
D. 44.2.14.2: "Cuando una misma cosa me sea debida por uno mismo, cada una pu n una de entregar, siempre que recaigan sobre la mls:na ~osa.
de las causas sigue a cada una de las obligactones, y ninguna de elias se vida por la dar ~~te concurso de causas produce un concurso de obhgaclOnes,
demanda de la otm... pues una cosa no puede ser mia mas que una vez, en tanto que d e el deudor ve duplicada su deuda frente a acreedores
puede Ser debida muchas veces" (Cum eadem re5 ab eadem mihi debeat~tr, :'1'ngttlm' obligatio-
nef singuke ca~tSae sefjUtLntur, nee ulla: ea:rum alleri1.LS pelitione vitia:ttLT. .. neque enim amplius
d~ :n0 0 qu .
dlsuntoS 0 a un m l s m ,
0
acreedor y este ve dupIicado su creclit.o fren-
1r .
quam semel ref mea: essepote5l, sa:epi1.LS autem deberi pated), D. 50.17.159: ".As! como 10 mismo te a deudores distintos, segun el caso. Si una d~ las dos ~ 19aCl(?~.~.~
puede semos debido por muchas causas, asi 10 mismo no puede ser nuestro por es pagada entonces es claro que la otra se exungue por ImPIosl 1 1
muchas causas" (Non ul ex pluribus causis iuberi PO~'t nobis idim potest, ita: ex pluribus ca~4is '. . una misma cosa no puede ser cae1a 0
idem pessit nostmm esse). D. 19.1.10: "No es nuevo que concurran dos obligaciones en ~~~eSo~~:v~~:~~,u: ~z~ Pero eI problema que ofrece la figura es
una misma persona respecto de una misma cosa; porque cuando el que tenia obligado g . . 0 obstante el pago del doble deudor a su doble
al vendedor hubiera quedado heredero de aquel que tenia obligado al mismo vende- el de determmar SI, n " , . d I I creedor
dor, consta que hay dos acctones que concurren en una misma persona: la propia y Ia . acreedor, 0 de uno de los dos deud?re~:l umco 0) e a ,
bereditaria..... (Non est novum, ttl duae obligationes in eiusdem persona de eadem re concltrrantj libera 0 no respecto de la segunda obhgaclOn. . . . '.
rum enirn M~ rrti venditorem obligat~,m lllzlJCoat, ei, qui ev:ndetll "enditorcm oM~r:(ltttm lwbetat, No se resenta 'ningun problema, en cambIo, cuando ~ll:a mlsma
!'teres extiterit, amstat, duas esse actianes in eiusdem persona conC1trrentes: propriam et her(.flita- person~ qiteda como doble deudora de dos acreedores chstmt.os: e1n
riam... ). D. 46.1.5 de U1piano citando a Juliano: "Mas esto 10 refiere. al caso en que
caso el a 0 a uno i10 la libera de pagar al otro, y aun9u~ una c e
quiere demostrar que no es nuevo que dos obligadones conCl.lrran en Ia persona de
uno solo" (Refelt attlem haec ad speciem, in qua vult o:.'tendere, non esse nOlntm, ut dua.e se
~ obIi'aci~~~s extingue por imposibilidad de cumplument.o, se
oUigationes in uni11S persona: conrurrant), en donde las "dos obligaciones" hay que enten- ~erpetla, porque la imposibilidad sobrevino por hecho d~l demlor..
derlas referidas a "sobre 10 mismo". Lo que se lee en D. 46.1.21.2: "porque entonces no
puede baber una doble obligaci6n civil con el mismo" (quia: t~mc duplex obligatio dllilis , T" vende a Cayo el fundo Corneliano de MevlO, que ,MevlO
Supongase que ICIO .. . ue Ie per damnationem, con cargo a este, el
cum eodem C$se non potest), no alude a un principio, sino a una consecuencia: "entonces" instituye como su heredero a Tlclo y q . dga. .ta fjO'llra TIdo debe el fundo a Cayo
(tunc, como si dUera "en este caso") no puede haber una obligaci6n civil doble con el . f d S onio' a consecuel1cla e es I".
l111SmO un 0 a empr, . d b" dolo a Sempronio Ysi 10 entrega a
mismo, refiriendose a que si el deudor principal se hace heredero de.m propio Hador, y a Sempronio. Si 10 entrega a Cayo, sl~e e uleenno 10 ueae entrega',r a amhos y que
se extingue [a obligact6n como fiador, pues nadie puede ser Hador de si mismo; es en . , d eb"
,eSle, connnua d
len 0 to a Cayo'
. .',
por cleno
.
q 'ble el de
P ]a otra; pero la que
. resulta
este caso que no puede haber una doble obligact6n civil. Ejemplos: Tido vendi6 una el cumplimiento de una obhgaclOn hace Imposl
cosa a Cayo r despnes a Mevio, y enlonces una misma persona debe una misma cosa incnmplida se perpetlia.
por dos causas a personas distintas; enseguida Cayo 11ered6 a Mevio, yen consecuencia
Cayo dispone de dos actiones ex empto en COnlra de Ticio: la derivn.cb del contrato de EI vercIadero asunto, pues, como se dijo, q~let~l:e~~71~~~i~Os~
compraventa que celebr6 can el, y la que bered6 de Mevio y que este tenia en contra cIeterminar el efecto de un pago hecho por e co. "
de aqueI, caso en el' cual una misma co~-a es debida por una misma persona a una 'nico doble acreedor 0 por uno de los dos deudores al UIllCO acre1e-
misma persona por dos causas distinta~. Si a1guien promete dar un ttllldo (ajeno) yel u ' . l' I 0 libera 0 no de la segunc a
dueilO del mismo 10 lega per damnationetn aI comprador, ahora este dispone de la dor de ambos, en orden a SI c Ie 10 pag, ' ..
condU:tio COntra el promitente y de la 0''''20 I:l: te5ta7ltento contra el heredero, caso en el bE acion aunque la haya extinguido por Imposlblhdad. . ~
cual una misma cosa es reclamable por una misma persona respeclo de per.~onas o ~. Has~Juliano, la soluci6n<-que ,daba lajuriSpmdencl~oe~e~~~~~
distintas.5i un carrel/oS e.stipulandi (coaereedor solidario) 0 un carretts promiltl:1uli (co<.1eu- euando el acreedor consigue por pnmera vez el p~~od~~ deud~res
dor solidario) heredan a otro de sus correos, pues entonces el coacreedor heredero
dispone y el codeudor heredero soportan dos obligadones: la propia u original suya y
de parte de su unico doble deudor, 0 de uno ~le ' . ' , 'bT~
la heredada (D. 45.2.13; 46.1.5; 46.3.93 pr.-I, en donde debe emender.~e agregado un
no solo se extingue la oua obligaeion de 10 ffilsmo (por Imp?Sl 1 1
non). Puede haber imeres en ejercer 0 en ser demandado por la acci6n original 0 ]a dad de cumplimiento), sino que tampoco se perpetl1a, d.e ~O( 0 que
heredada, ya que alguna excepcion podtia emorpecer a una y no a la otra. La solidad- el unico doble deudor se ve liberado de responder sustltnuva.ment.e
dad en sf no es hip6tesis de concurso porque no hay pluralidad sino unidad de causa de esa otTa obligaci6n, 0 el OITO cleuclor de hacer 10 proplO con
(fueme): la (mica estipulaci6n celebrada.
respecto a la suya.
l' do de Mevio que este instituye como
II. CONCURSO DE CAUSAS OBUGACIONALES. Aqui nos interesa exami- 5up6nga~e que Ticio vende a Cayo un.. un , el ~I mismo fundo a
T . I sa per dumnatwnem, con cargo a
nar, en primer lugar, los efectos del concurso de causas obligaciona- su heredero a ICW y que ~. d b d' I fundo a C'.ayo como vendedor y como
Cayo, hip6lesis en la c~1 TIClO e. ~ IC l~ a Ca 0 el fundo de Mevio, que este
les, para el que, por 1o demas, suele reservarse exclusivamente la deudor del leg-ado. 0 bien que TlclO. yen e l Y er damnationem el fundo a Cayo,
expresion "concurso de causas", que nosotros hemos utilizado aqui instituye como su heredero a S~mprolllo y qu;.ef'l P mo vendedor y por Sempronio
en sentido mas amplio, aplicada a cUalquier otro, caso en el cual esta cosa es deblda a Cayo por letO co ,
 3;17
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
346 DERI.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II _ 451.16 r. de Pomponio: si. me debes eI
de su obligaci6n de entrega~ eI la cosa)'d~'en~s se l"~ce mio por cual~Ulercaus~, me
como heredero que debe cumplir el legado. En consecuencia, en el primer ejemplo esclavo Estico 0 el esclavo Panfi10 Yun~ bligad6n (que pudo ser a uullo gratmt~ u
anterior, si Ticio entrega vendendi causa el fundo a Mevio, ya no Ie debe su valor en si es debiend() el otro. En este caso a ~o mismo) es alternativa, pero una de. as
virtud del legado; y si se 10 entrega por este titulo, ya no Ie debe la devolud6n de su o~roso, el texto no 10 dice, pero d:ubiera podido nacer como objeto de Obh~-
predo como vendedor. Yen el segundo ejemplo, si Ticio entrega como vendedor el restaciones llega al caso en que no (a titulo gratuitO u onerosO, t-"1mpOCO 0
fundo a Cayo, Sempronio ya no debe su valor a titulo de legado; 0 si Sempronio se 10 Pa'on porque el siervo ahora es del acreedoa~a de aeuerdo CoD las regla.~ generales'dla
entrega por esta causa, Ticio ya no debe su valor como vendedor. Posiblemente se d'ce ,el textO y no . ) ., en consecuen., , ue sign siendo d eb'd
mteresa e 1 a y.
va no ._pne e
diera una exceptio doli con el objetivo de paralizar la segunda acci6n. o~li cion se concentra en la otra prestac~:;; ~nio con citas de Nerado; Anst?n Y
P ed~e la altemativa. D. 30.45 pr. de IPavas Pa cargo del ~ustitutO del pupl10 ~tleSlg( na-
da t'onem unas esc . I pupI 0 por
Esta soluci6n era consecuencia de un pnncipio general segun eI
cual 10 que en determinadas condiciones no pudo tener efeeto, deja
de tenerlo si despues llega a estar en esas mismas condiciones; aplica-
~~i~~~~:~~~~(p~:IO::~;, aytul0 r
g~o~~~o), ~;~:f:;e:~ol(p~~:~~~~ la sustit:
10 tanto, a titnlo ooeros~): 51 el. ~eif1'l ( i ~es de tener efecto, ellegatano venfid~ 1.
., or muerte del puptlo), es mUll. s cambio, util. porque el bene IClano
do a las obligaciones, el principio se enuncia asf: "Una obligaci6n se a oo p deSp\leS se produce dicho eleeto es, en. ) D 45 1 (}S pro de Marcelo:
extingue si incidiere en un caso en el cual no pudo comenzar a es d avas y . 0 nos Illteresa. . ... - 'I
lellegado ya no dene la cosa : pero esto n gratuito) y este se haee mlo (a tHU 0
existir" (Extingnitur obligatio si in eurn casum incident, a quo incipere non ( . d . 0 (a utulo oneroso 0 . -n
estipulo un fun 0 aJen. . d'atamente la estipulaclO . , '-
f)otest). oneroso 0 gratuito): se exungue Illme I ' . . _ ._
. . ' . 1 a "misprudenCla habla m?n
Este enunciado e~pecial de la regia aparece en D. 45.1.140.2. $\1 enunciado mas 3 . Con antenondad ..a Juhano, a gun J n caso. cuando algmen
1 en al menos 1 . 1 ~
gerado el principio. tra~hC1on~.
general con aplicaciones a otras hip6tesis figura en los siguientes textos: D. 31.8.3.2: un 1 comprar esta vez al verdade-
testador lega algo a un esclavo ajeno, y despues 10 compra: se extingue c1 legado (que lespues vue ve a , . .
no puede deberse a si mismo). D. 45.1.98 pr.: el dueiio de un fundo estipula b,uo compra a non domzno y c h b'a pagaclo su precio al pnmer
-' lor aun no a 1 1 (
condici6n una servidumbre de via, y el [undo que iba a ser el ~irviente es en<lj~nado: se ro d1.1eno; SI el comprac ej. [' doli cuando este entable a ar,w
extingue inmediatamente ]a estipulaci6n (porque ahora el fundo es de otro distinto cle vendedor, puede oponerle la ex;. ~;g~men fue considerado un corola-
aquel a quien es debida la constitucion). D. 8.1.11: el mismo caso antenor, con ]a ex vendito para cobrarlo. Pero ta re 1
variante de que, en vez de enajenarse el fundo sirviente, se enajena una cuota del rio de la bona fides. . ..
dominame: tarnbien se extingue la estipulaci6n de la servidurnbre porque esta no . .. es de dtar Ia opinion (traehClonal). de
puede constituirse pro parte. Vid. solo el enunciado en D. 9.2.16 Yel mi.~rno con Ull easo D. 21.2.29 pr. de PompolllO, qUle n , d~s?Uue e1 >rimer vendedor (a mm dmJt~no)
de inaplicad6n en D. 45.1.140 2. Sabinianos y proculianos discutian acerca del alcance Nerva, invoca el contr~rio pare cer de o~e~:o~o~trarija Ia buena fe. EI texlO no dlc~
de la regIa: para los primeros, el efecto es definitivo, y provi~ional para 10$ segundos. "a el precio convemdo al eomprad h gado el predo pueda recuperar
Un easo concreto de divergencia 10 presenta Gai. 4.78: un esclavo ~eno 0 el hijo de e::1J b rgo que el comprador quien ya a paCeI 0 (y Pomponio) pensaban que
Sill em a , .. b bl mente aun s ra
otro comete un delito en mi contra, y antes de ejercer la acci6n noxal, uno U otm cae (mediante la actio ex empto);pro a e 1 sino limitada a que la segu.l1da ~omp
b~o mi pote.stad: segl1n los sabinianos, la acd6n se extingue porq\le !leg6 a un estado ta
Es . doctrina no tiene un alcal1ce ge~e:a ' tambien resulta a non dmmno, S10 duda
en que no hubiera padido nacer, pues, en efecto, si el delito 10 hubiera cometido el nO. d - or 10 que 51 esta . 1 . r vende-
se haga al verdadero ue?o, ~_ del comprado r de pagar su preclo a pnme
hijo 0 el esclavo en mi contra estando bajo mi potestad no hubiera habido ningllna alguna permanece la obhgaclOn .
acci6n; segiin los proculianos, en cambio, la acci6n tan s610 se suspende, y renace
dor.
cuando el hechor deja de estar bajo mi potestad.
, ente re imen de los efectos de~ con-
Como a una persona no se Ie puede cleber dar 10 que ya Ie 4 Juliano reforroo e1 preced 1" g., n entre cansa l1u:ratwa (0
pertenece, si 10 que empez6 a serle clebido Ileg6 a pertenecerle des- curso,. para 10 .cual se vali6. de. la
, ( IsuncIO
pues, entonces ahora se encuentra en el caso en que no hubiera gratuita) y onerosa de la oblIgacIOn. . td
. tuita) si viene al acreedor en VIrtue e
podido empezar a serle debido; en consecuencia, se extinglle la obli- Una obligaci6n es ex caUsa lu~wa(ip4donationis causa, de una sueesi6n 0 de la
gaci6n: En esto consiste precisamente el concurso de causas obliga- un Ie do per damn(~tionem, ?e una stlfhl~atl~d uisicion no impliea una contrapre~ta
cionales, pues 10 que entonees ocurre es que, pagada Ia cosa que es restit~i611 de un lideicOIO ISO, porque sU, io hay otras causas gratuitas de Obh~
cion para el que resul ta acreedor. por .supues 'a ui por recaer sohre fun gibl es , ~ a
ol~eto de las dos obligaciones en concurso, esa misma cosa que aho-
cion como la de mUtuO, pero que no ll1(eres~n ~o interesan porque no son ,:,~h.~
ra pertenecea] acreeclor pagado ann Ie seria clebida por eI mismo , d to (para el eomodal1 te ),. y que ta . po mbl'o euando la adqul~1clOn
del como a bligaClon en ca ,'.
cleudor 0 un tercero, 10 cual, de acuerdo con la regia, no puede .
oanes de dar:
Es ex causa onerlli'a una 0 ' d"
contraprestacion del acree ~r, up .
icamente es la acreen-
de dote eS
ocun;r. de la acreenCla supone una . artida debe el preclo. La promesa
cia del comprador: que en contra~ el marido (D. 44.7.19).
Los textos de juriSta5 anteriores a JUliano que figuran en el Digesto son los CTl"awita para la mUJer Yonerosa pa . I
siguiemes: D. 21.2.29 pro de Pomponio con cita de Nerva: Tido vende una COim de "'-- . . 1 aturaleza 0 case
Cayo a Mevio, quien despues se la compra a Cayo: segUn Nerva, el primer vendedor, De acuerdo con ella, es necesano exam mar an.
Tido, todavia puede exigir el precio a Cayo, porque el comprador en definitiva de las causas oblJgadonales en concurso.
obmvo la posesion pacifica y tranquila de la cosa (de modo que el vendedor se Iibera
348 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO If . .
EL DERECHO DE lAS OBLIGACIONES
.
349

. ' ex ca'!/.Sa luerativa debrn.t, liberantuT, cum ea s/Jf'l~es ex

acredores" (Omnes debi. tores, qui ;p~em D 45 1 83 6' "5i yo hubiere obtenido por ~ausa
a) La primera hip6tesis consiste en concurrir dos obIigaciones, Ca1tSa !1tcrativa ad credltores peroen/lSset)... '.'u!; 'se extingue la esripulaciOll" (Sl rem,
cada una de las cuales se origin6 en causa de diferente naturaleza; lucrativa la cosa qu~ por. causa lUC::t:ct~)u~ ex Ca1tSa lucrativa, enaneseit stipulatio).
sea que la primera tenga causa gratuita y onerosa la segunda, sea al quam ex causa lucrahva stifrttlalus su , .. aclas ambas en causas onerosas resuel-
reves, el pago de una, aunque haga imposible el cumpIimiento cle la Ejemplos de concurrencia ~e Obligacion(es ongm onerosa) 1"1 fundo Semproniano a
otra obligaci6n, porque no se puede dar 0 entregar dos veces la tas segu'n este .criterio:. Tioo promete por causa
t (por causa onerosa
) 1"1 ml'smo fundo, cleducido 1"1
., .
misma cosa, no libera al deudor. Cayo y ensegmda MeVlo prome ~ d .d tidad de objeto nO hay novaClon; pero Sl
usufructo, tambien a Cayo; por ~ ta ~~:: (D. 45.1.56.7 de Juliano). Ejemplos de
D. 44.7.19 de Juliano: "Pero cuando el acreedor 0 el comprador hubiere cornen- TIcio da e1 fundo ~ Ca:yo, se I~b~r:das ambas en caru;as gratuitas: Ticio lega per rfam-
zado a tener la cosa por causa lucrativa, reriene sin embargo integras las acdol).es; asi concurrencia de obhgaoones ongt de su heredero Mevio y Sempronio Iega a LUCIO 1"1
nationem a Cayo un fundo a carg~ , A" em Atcio promete por causa de
como, por 1"1 contrario, 1"1 que comenz6 a tener la cosa por causa no lucrariva (es
decir: onerosa), no se Ie prohibe que la pida por causa lucrativa" (Ptm'O Cllm creditor vel mismo fundo a cargo de ~ proplo I1t"~e~~o'rl:~oM~vio (cfr. D. 30.82 pr. de julian?) .
emptor ex lucrativa causa rem habere coeperit, nihilo minus integras actiones retinent; sicut ex donaci6n eI fundo a Cayo. este no ~~e I" Ca gt una cosa que pertenece a MeVlO, qillen
licio romete por causa de dona<:lOn a . ~o ."
contTano qui non ex causa 11tcrativa rem habere coepit, eandem non prohibitur ex [1lcratilla despu~s la lega a Cayo: este nada puede eXlgJr a T1CIO. '..
causa petere). Cfr. D. 30.108.4. Ejemplos de concurrencia de una primera obligaci6n
por causa onerosa con una segunda por causa gratuita, resuelta seg(m 1"1 criterio ele
. I' . pago efectuado sea capaz
De todos mocIos, se eXlge que e unlCO . rales esto es
de produdr li~)eraci6~ ,de acuetr(;~ ~~~:~~;e;~a~a~~nceontr~~io no s~
Juliano: Tido vendI" a Cayo un fundo de Mevio, que este dona (obligacionahnente) a
Cayo (PS. 2.17.8; D.19.1.l3.15): si bien Ticio no esta ob[igado para con Cayo a la
entrega del fundo, sf 10 esci a su valor, 10 cual se resuelve en esto: si Cayo habia que haga dueno defimtlvamen e ,
pagado 1"1 predo a Ticio, tiene la actio empti para recuperarlo; si no 10 habia pagado, produce la liberaci6n.
dispone de una exceptio doli (insita en la buena fe) contra la actio uenditi de Tido . u dueno me la lega per da1/lrwtivnem mas
dirigida a cobrarlo. EI esdavo Estico, que pertenece a Tido, es prometiclo (a titulo Me clebes ex testamenlo una cosa aJ~~~i~ scon fideicomiso: aunque la cosa llega a
oneroso) por Cayo a Mevio; Tido lega per damnationem dicho esdavo a Sempronio, y con 1"1 lUega de entregarla a otro, es " . conservo Ia aclio ex t~stmnento en ill
Mevio se hace heredero de Sernpronio (de manera que Mevio riene acd6n contra .
ml, no permanececi en mi; ell consecuencla, .
Cayo ycontra 1"1 heredero de Tido: D. 44.7.18): Mevio consigue 1"1 esdavo por]a a(~io contra por el valor de la cosa.
ex testamento en contra del heredero de Tido y 1"1 valor del esdavo por la condictio en . - al acreedor que 10 es
contra de Cayo. Tido vendI" una cosa a Cayo y, por separaclo, tambifn a Mevio; Cayo 5. EI fundamento. de .c,onser;:ra s~u~c~~~curre una nueva causa
hereda a Mevio (y entonces riene dos actiones ex Iffnpto: la propia y la hereditaria, yesta
ultima la recibe gratuitamente): con una acci6n Cayo consigne la CO.~a y con la otra Por una causa1de obhgaclOnlco
'smo que a ant.en ,
'or pero de diversa naruraleza,
.
su precio (D. 19.1.10). Tido vende una cosa ajena a Cayo y, par separado, Mevio, de otra so b ~e 0 ml . , ' su one necesariarnente que una
para quien tambien era ajena la cosa, se ]a vendI" al mismo Cayo; pero Tida herNia a parece ser este: como tal ?lp(tei"l~ra'a como dicen los jurist.as) de
Mevio (D. 19.1.10): si 1"1 doble comprador sufre evicci6n, dispone de dos acciones a
de las dos causas fue gratulta c~lando el acreeclor de ambas .obliga-
este titulo y consigue doble indemnizad6n de Ticio. Ejemplos de concurrenda de modo que l~ otra sea one~osa, sa espedfica doblement.e deblda, en
una primera obligacien porcausa gratuita con otra por causa anerosa resut"[ta.~ con
dones cons1gue .una vez a co ue Ie estaba destinado por la causa
1"1 mi,smo criteria: el legatario per damnationem de una cosa la compra al heredero
encargado de cumplir el legado (y que por tanto ahora la debe a e~i:e titulo y como cualquier caso plerde el lu,cro
gratllita, como consecuenCla cle on
i
us que debi6 soportar en la gene-
vendedor: D. 19.1.29; 30.84.5; 30.34.7): con la actio ex testamento 1"1 legatario consigue
Ia cosa del heredero y con la actio ex empto la devolud6n del predo que Ie page; 5i no raci6n de la otra causa.
se 10 habia pagado, dispone de una exceptio doli en contra de [a actio ex vendito de . Ca 0 una cosa que pertenece a Mevio, y Cay? se la
clicho heredero, con que pretendiera cobrar eI predo. 51" leg6 per damnationem un Si Ticio lega per dam1Wtw:nem a Yelle ado de Tido se aniquila por 1"1 preeo que
fundo ajeno, que 1"1 legatario despues compr6 a su dueno deduddo e1 uSUflUCto; el compra a Mevio, ellucro destlnado por . g. . rva la actio ex testamento contra 1"1
I . n consecuenaa, conse
vendedor sufri6 capitis deminutio y se extingui6 el usufnlcto (D. 30.82.2): con la actio Cayo debi6 pagar por a cosa, I" d I '0 ~on 10 cual queda en un estado tal en
d'r 1"1 tanto e preci , ~ ,
ex testamento dirigida contra 1"1 heredero encargado de cumplir el legado consigue 1"1 heredero de T!CIO pan: pe. 1 P I iSI1lO si Tido compr6 una cosa a Cayo: 9ue eu:
legatario cuamo Ie falte, es decir, 1"1 precio que tuvo que pagar por el Lundo. q ue 1"1 lucro se hace electlvo. or 0 m da' t' a Tl'C!'o el precio que Tlclo pago
. . I 1 I' I do per mna lOnem, .
de Mevio, y MeVlo se a la )Ia ega ,. I legado de Mevio' en consecuenCI:l,
b) La segunda hip6tesis consiste en concurrir dos obligaciones o debe pagar a Cayo aniqu~a e1IUcn;> mS:~~e~n ~e p:gar dicho pre'do a Cayo o.de la
cada una de las cuales se origin6 en una causa de igual namraleza Ticio dispone de una exceptIO para eVltar, a ~o. Juliano expresa esta idea diClendo
actio empti para recuperar1~, 51 ya 10 h;bl~ fta'1f( ad a/mt: D. 30.3'4.7; 30.82.2; 30.108.4).
que la de la 9tta, es cIecir, cuando ambas fueron onerOsas 0 ambas que 1"1 acreedor (Tido) obtlene 10 que I" a qu
gratuitas: entonces el pago de una obligaci6n libera de cumplir la
otta; 10 cual significa que en este punta qued6 intocacla la doctrina . z namiento es que se pnede justifi-
De acuerdo con el nllsmora ? d obli dones ambas de nam-
tradicionaL car por que.en el caso de con~~;~~:a~samb~dendores: en t.al hip6-
D. 44.7.17: "TOOos los deuclores <jue por causa lucrativa deben una cosa especifi- raleza grattnta, el pago de u(n":l . best) qnien con unpagorecibe el
ca quedan libres cuando esta cosa espedfica hubiese pasado par cama lucrntiva a los tesis nada falta al acreedor nz u et a ,
 350
DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO n
EL DERECHO DE.LAS OBUGACIONES 351
iinico ~ucro ~_ el dest1nado; pOl' I
doble hberaClOn recibiria mas, e contrario, de no proclucirse la curso puede tener lugar entre una causa obligacional y otra adqui.~itj
va que rp sea el pago, de guisa de no haberse podido producir
Si Tido lega per da t'
d C mna 10nem una cosa de Ca 0 M' . ademas un concurso de obligaciones, porque una de las causas con-
e ,~yo como pago de una estipulaci6n dona d! a eVlO, 9U1en despues la recibe
deblo obtener; de poder tOdavfa reclamar I n I i causa, MeVlo obtiene el lucro que cun-entes no fue obligacional.
habrfa un enriquecimiemo injustificable. e va or de la Cosa aI heredero de Tido,
Ejemplo: me vendes a me prometes (donandi causa) un siervo de Tido, y despues
Tido me deja como heredero suyo 0 me 10 lega pcrvindicationcm (de modo que me hage
La raz6n, en cambio para ace I r dueno del siervo: cfr. D. 21.2.9; 21.2.41.1). En este case las causas concurrentes sao: una
obligaciones eoneurrente's pro' ptar a Iberaci6n euando las dos de caracter obligacional (la venta) y otra de caracter adquisitivo (Ia herencia 0 erlegado
Vlenen d e causas d 1
sa, parece ser la siguiente' toda e natura eza onero- vindicatorio), cuyo efecto adquisitivo no tuvo como antecedente una obligadon. pOl' 10
'
n e prestaclOnes reciprocas Ah causa
b' onerosa
. )' por (I fi . '- supo-
e IntOon, cua1 no se trato de un pago; perc igualmente el acreedor ha conseguido la cosa.
d e (OS
1 causas onerosas el p .. ora len: SI en el cas d
d o e concurrencia La solucion de esta figura es la misma que para el concurso
liberara por el pago del'se n1mer eUdo~ a titulo oneroso no se
.-
cIOn, tambien veria aniquilada 1;
gunc 0 aunque VIera
._ . .
extmglllda su obliga_
propiamente obl1gacional: si las causas son de la misrna naturaleza,
se libera el deudor; cuando su naturaleza e.s diferente, no se libera.
rar en su propio favor, a car 0 de1~~rtaclOn que 0I?er6 0 dt:'be ope-
ambas causas, porque este, p~diendo e~ie~l~r en qu!en eoncurrieron POI' 10 tanto, en los ejemplos anteriores e1vcindedor no se libera cuando Sll
to, en el fondo 10 que haee " gll e todaVla e1 cumplimien_ comprador adquiri6 la cosa vendida pOl' herenda 0 legado, y, pOl' ende no. puede
. es eXlmlrse de c
Vlrtud de un acto que depencle d l '
r ~l
ump lr e ; pero ella en cobraI' el predo 0 debe restituir el que cobro; pero el donante se libera, es dedI', no
la segunda causa onerosa. e mlsmo, como es la celebraci6n de puede ser compelido a dar 10 prometido, cuando 5U comprador adquiri6 pOl' una u
etra de aquellas vias. .
Supongamos que Tido vende a Ca 0 u .'
Compra y la recibe de el: si el concurso d: am~:Sco~~ "!le.na, y que despues Cayo la IV. DERECHO JUSTINlAl'.'Eo. Justiniano, a su vez, reform6 el regimen
doble comprador Cayo no liberara I d d 0 .llflClOoes a tftulo oneroso en el
todavfa podna exigi I' a este el valor de ~a ~~~a eeso~ ~lCIO, eso .significan~ que aquel
jitlianeo. Segun aquel, s610 en caso de concurso de causas lucrativas
su vez, poder ?egarse a tener que pagarlo el (I d ~clr, ~u precl.~, 10 cuallmplicatia, a ("concursus causarum lucrativamm") se produce la liberacion del deu-
10 Jeon la actiO ex empto) si ya 10 a 6 En ta ~e _mn,te exeepclOo) 0 bien reeuperar_ dar; si las causas, concurrentes son onerosas, no se prOduce, conrra-
pnmera venta cede en favor defv!nd d I h!~otesls, pues, la prestacion que en la riamente a 10 ensenado porJuliano; cuando son de diferente nat.ura-
compra. Pero ello condudna a de.ia e OIl' (Tb~CI?) se ve aniquilada pOI' la secrTlnda leza, tampocd tiefle lugar la liberacion, pero esto es conforme con la
cia d I .- :J I' en e ar ltno del C d ' , b'
o no e a prestaQon a que esm obli do or I . ompra 01' TIClO la .mbsi.~ten-
do entendimiento de esta explieacion d ~ P .a ~nmera compra. Para el adecua- doctrina trac1icional.
el que Compro una vez COmpm de nu e e presclOdlrse de Ia siguiente diticultad' SI'
lb' ., evo y pOI' ende d '. Inst. 2.20.6: "Si se hubiera legado una cosa ajena, y ellegatario hubiere adquiri.
m lera s~ndo eviccioo; esta dificultad es a' a ,paga os veces, es Como si do pOl' titulo de cOlllpra en vida del testador el dominio de la misma, pnede conse-
no n~c~~anamente es el duenoverdadero de~aren~e, po~que el segundo compraclor guir el precio par la accion del testamento; mas, si la, adquisicionfite pOl' causa
la eVICClon. En consecuencia el asunt d _ cosa, umco de quien se poclna sufrir
dol', a 9ui.en ba~tarla coludi;se con u~ fe~c;ra p~est'lI'Se a un fraucle pOI' el compra_ lucrativa, como donaci6n u otra semejante, no tiene acdon alguna; porque- es una
para eXlmlrse de cumplir con. el pn'm d dO, Slffiulando una nueva compraventa regIa tradicional qlIe dos causas lucrativas no pueden acumularse acerca de una
d d er ven e 01' Si b' ,, misma cosa en un mismo individuo" (Si res aliena legata fumt, lit eim vivo testatt'e
veo e or es efectivamente el nuevo d _ " en cam 10, toea que el seglJndo
podna imponerse sobre el efecto del ueno, endtonces el principio de la buena fe legatariwi dmnirws jactus j1,1.erit, si quidem ex causa emption~, ex testamento actione pretium
el . concurso e causas consequi patest; si vero ex causa lucrativa, veluti ex donatione vel ex alia Jimili Ca1tSa, agere
pnmer vendedor, de manera de no od. " o,nerosas y no quedar libre non potest. Nam traditum est duas l1tcrativas causas in eundem hominem lit in eandem rem
lo?). Tal es la hipotesis de D, 21.2.29 rP e er eXlgu el pl'eclO (~o tenel' que devolver_
verdadel'o dueno y se invoca la bu P " I:ndondes~suponeunasegundacompraal conC'lirrere non posse). Que la adquisici6n deba tener lugar durante la vida del testador
. cna !e pal'a ('xlln' I ' (vivo testatt'e) es en realidad irrelevante. Cfr. D. 30.84.5; 30.108.1, ca.~os en que la
pnmer vendedor. Pero este texto es d P . II' a comprador de pagar aI
es dedr, de juristas amenores a]ulian: 0:::f0n~o y la soluci6n transmitida, de Celso, adquisicion adviene despues de muerto el teHador.
~eudor, de modo que ahf se trata d ,p qUlenes e~ concurso siempre liberaba aI
VImos. e una regIa especial Yexcepcional, como antes
V. CONCURSO POR CONFUsr6N. Un tipo especial ele concurso es aquel
que dene higar como consecuencia de producirse una confusion ele
III. CONCURSO ENTRE CAUSA OBLIGACrONAL Y sus respectivas calidades: (i) entre coacreedores soiic1arios; (ii) entre
el momento hemos examinaclo la fi . CAUSA ADQUISlTIVA. Hasta codeudores solidarios; (iii) entre cofiadores; y (iv) entre un deudor
gacionales cuando el acreedo ~ura del concurso de causas obli- principal y un fiador. Ello ocurre como consecuencia de quedar uno
del unico doble deudor 0 d r cO~lgue la eadem res- debida por pago de estos como heredero del otro. Producida la confusion de calida-
. e uno e sus dos deudores. Pero el co'n- des, cabe examinar como opera 'eI principio cleque se pnede ser
 352
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
deudor 0 acreedor de: 10 mlsmo !;lor diversas causas. La particulari-
dad qu.e o~rece el fenomeno descnto es que, en ciertos casos, una de
las obhgaclOn~S ~n concurso puede ser accesoria con respecto a la
otra que es pnnclpal. Por ell~ se aplica esta regIa: si las dos obligacio-
nes concurrentes son de la mlsma clase, es decir, si ambas son princi~
pales 0 ambas accesoria:, ~nt?nces permanecen las clos agregadas,
no se con~unden entr~ s~, m nmguna extingne a la otra; cmlndo, por
el con~ano, son de dlSUnta cIase, porque una es principal y la otra
accesolla, entonces se confunclen, extinguiendose la accesoria.
. D. 4~.3,93.2: "De?e retenerse como algo general que euaodo la obli acioo ue
nene eara~te~ accesono. va a la principal, se confunde la obligacion; y que ~uando\ls
dos son pnncl.p~l~s:,meJor se ~grega una a la otra para los efectos de la aceion, que se
produce confi.lsloll (Et qtUM~ generate quid retinentlum est ut '/ bi . br . .
dl l . " r' , " el 0 we/lOTtI,
s~qu ae o~m.optm~t,.tmnC1.pa~ acC~.dlt, con/usa sit obligat;'o; quotiens tit/ae sint pnndpall's
a tera ai/en. PO/IUS adlcztur ad ~ct~onem, qurtm Confw,1Onem parere). L... razon que da JUlian~
par:a establece~ este doble re$1men es que,. cuando ambas obligaeiones son de i Ial
clase (de la mls~a fuerza: elusdem pO/Polia/IS), como no hay diferencia alguna e~tre
elias, no :~e pod~a esc0!5er a una para, que extioga a la otra; si son de desigual dase
en camblO, la. dl[erencla la hace la obligacion principal, que es mas plena (plrnior)
(ue la acceso.na (D. 46.1:5; .4~_2.13). No puede extinguirse la principal y pennanecer
a fianza en Vlrtud del pnnclplo de accesoriedad que rige a esta.
De esta manera, pues, cuando un coacreedor solidario hereda a
otro 1.355, 0 un codeuclor solidario a su codeudor 1.356 0 un cofiador
a otro cofiador 1.357, la obligaci6n del hereclero y la l~eredada no se
confunden y el ~l:redero sopona dos obligaciones: la suya original y
la que perteneclO a su causant.e; en el primer caso el herederoes
doble acreedor, y en los dos (iltimos, doble cleudor (como principal
o como fiador).
Lo cual no significa, por cieno, que el coacreeclor heredero pue-
da cobrar clos veces, ni que el codeuclor 0 cofiador herecleros deban
pagar clos veces, f:'0rque,la obligaci6n sigue sienclo solidaria, cle modo
que un pago extmgue mtegramente la relaci6n. Pero puecle intere-
sar al clob!~ acreedo~ ? al doble deudor emablar 0 ser clemandado
con la aCClOn que ongn;ahn~nte Ie pertenecia 0 a que estaba sttieto,
en vez de Ia que heredo, 0 Vlceversa, porque puecle haber excepcio-
nes ,que oponer a una y no a la otra, como si eI coacreedor fallecido
habla I:~ctado un plazo r,nayor de pago con el deudor, que da a este
e:,~epCl?~ temporal; acclOnantlo el coacreedor heredero can su ac-
cIOn ?nglIl~1, no ~~ ve repelido por la excepci6n; si demanda, en
camblO, con la aCClOn heredada, debe sufrirla.
. Si un fia.d~r hereda al deuclor principal, por t.ratarse de obliga-
ClOnes de dlStlnta clase, no se agregan y se confunclen; en ot~~
1.355 D. 46.3.93 pro y 2; 46.1.5.
1.356 D.16.3.93.1 (en donde cabe agregar un non que [alta)' D 4615- 41': 2 13
1.S57 D, 46.1.21.1. " , . ..,:>.. .
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
palabras, se extingue la flanza, y el antiguo fiador ahora queda obli-
gado s6IQ en cuanto heredero del deudor principall.~58.
Dicho en otros terminos, name puede ser Ciador de S1 mismo (D. 46;1.21.2). Si
una mujer que hab1a salido fiadora de otro hereda a este, ya no puede oponer al
acreedor la excepd6n del senadoconsulto Veleyano que tenia en cuanto fiadora,
porque ahora se la demanda en cuanto deudora principal (D. 46.3.95.2).
Cuando, en cambio, el deudor principal hereda al fIador, los sabinia-
nos aplicaban la regIa general. pero no los procul~.os; p~ aquellos.
pues. se extingue la fianza de modo que el deudor pnnopal solo responde
a titulo propio; para los Ultimos se mantiene la fianza y el deudor principal
soporta dos obligaciones: la suya original y la de fiador 1.359.
qnae
Prevaleci6 la opinion sabiniana, seguramente por la misma consideradoJl de
que name puede ser fiador de Sl mismo. Consecuentemente el deudor no puede
oponer las excepciones del fiador, porque se extinguieron (D. 46.1.14). EI acreedor,
empero, puede pedir mantener separados los bienes del fiidor con res~ecto a los dd
deudor principal, para pagarse antes que los demas acreedores de este sobre los
mismos (D. 42.6.3 pr.).
En ~rtud del fundamento de la regIa, de que entre obligaciones
de distinta clase debe subsistir la mas plena (plenior), cuando en una
misma persona concurren la calidad de deudor natural y de fIador
de dicha cleucla. deberia' extinguirse la obligaci6n natural, por ser
menos plena que la derivada de la fianza; pero como esta no puede
subsistir sin una obligaci6n principal, la consecuencia es que no se
extingue ninguna de las dos, y la persona concurrida queda como
fiadora de sl misma.
D. 46.1.21.2: Ticio presta dinero a un esdavo de Cayo, quiendespueslo manu-
mite; alguien sale como fiador de la obligad6n natural del ex esdavo 0 Iibeno, el
cual se hace heredero de su fiador 0 este de aquel: en el primer caso el Iiberto
permanece obligado natural mente y comiema a que?ar o?ligado civilmente po.r la
fianza de su eausante; en el segundo, el Hador continua obhgado como tal yempleza
a estar obligado naturalmente por su causante.
197. CONFUSION (CONFUSIO)
L CONCEPTO Y REGIMEN. Cuando, por cualquier motivo, se relinen en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misma
obligaci6n, esta se extingue ipso iure. Tal fen6meno redbe el no~bre
de "confusi6n" (confusio). La causa mas frecuente por la que adVlene
aquel es la sucesi6n del acreedor 0 del deudor deferida en favor de la
contraparte de la misma obligaci6n; 0 de ambos en favor de un tercero.
1.358 D. 46.3.93.2; 46.3.95.3; CL 8.40.24.
1.3S9 La disensi6n en D. 46.3.93.3. '

354 DF.RE.CHO PRIVADOROMANO. TOMO U
Entre vivos podria producido la cesion del credito al deudor 0 de la deucta al
acreedor; como una operacion asf solo tendria semido cuando se hace para remitir 0
condonar, y esta finalidad pr.ictica se alcanza igual pero mas simplemente con un
pacttLTn de non jJr'iendo, tal es la razon por Ia cual una confusion entre vivos por cesion
no aparezca tipificada en las fuentes.
Esta reunion de calidades se cliferencia clel "concurso de causas".
Aunque ambas figuras suponen la concurrencia de alga en una mis--
rna persona, eI concurso supone clos obIigaciones concurrentes por
parte activa, de manera de queclar una persona como doble acree-
dor, 0 pasiva y empezar a ser dobIe deudor. En Ia confusi6n, en
cambio, se trata de una sola obligacion que sufre eI fen6meno cle
reunirse las posidones activa y pasiva en un indivicluo :-;imultanea-
mente, por 10 que el deudor queda como acreedor, 0 este como
deudor, 0 un tercero como cleuclor y acreedor,pero en todos los
casos como cle S1 mismo. La ohUgadon, por ende, Ilega a un estaclo
en que no hubiera podido comenzar y entonces se extingl1e y cli,mel-
ve; mas no se perpetua, de modo que tambien se Iibera el cleudor.
D. 46.3.107 de Pomponio: la obligacion ver&is se disue1ve civilmeme "ruando el
derecho del estipnlante y del promitente vienen' a una misma persona" (ctLm in
eandem personam itts stipulantis promittenti~,qtLe devenit). Pero el cOr;l.cepto cOlltentdo en
esta definicion aplicada a deudas nacidas de estipuladon tiene valor general para
todas, como se ve en D. 46.3.95.2 (cfr. D. 46.3.75). Que el fundamento juriclico de la
confusion es el ptincipio extirrguituT obligatio si in cum CaStLm incident, a 1M incipere non
polest estil clicho expresamente en D. 46.1.71 pro y 34.8.3.2 (cfr. 45.1.140.2), aunque
de modo desordenaclo en el primero (porque eI texto parece intervenido) y con
respecto a las "accesiones del deudor principal (forma de decir esta COli que se
alude a las garantias), en el cual se produjo confusion con el acreedor: asi como los
fiadores no hubieran podiclo comenzar a ohligarse en 'Wor de una persona como
deudora de Sl misma, as! tambien se [iberan ~i el acreedor sucede al deuclor y se
confllnde la obligadon garantizada.
El efecto extintivo de la confusion sobre la relaci6n obligacional
puede ser total 0 parcial; esto ultimo ocurre cuando al acreedor, al
deudor 0 al tercero IIega una cuota de la herencia del deudor, del
acreedor 0 de ambos falleddos.
Supongase que Ticio es acreedor de Cayo por 3.000, y que, muerto Cayo, deja
como llerederos suyos a Ticio y a dos personas mas, por partes iguales: entonces [a
obligacion se conful1de en un terdo y Tido toctavia puede cobrar [os tercios restantes
a SUS dos coberederos; si el fallecido es Tido y sus heredems Cayo y otro.~ do,~ por
partes i81lales, aqueJ aLin debe dos tereios a sus coherederos (D. 46.1.50).
Si la obligacion confnndida esmba garantizacla con fianza, en
virtud del principio de accesoriedad cIe las cauciones, ]a confusion
que opera en el vinculo principal extingue la fianza 1.360. '
D. 46.1.21.3; 46.1.71 pro ("n<ldie puede ser garante por alguien frente a el
1.360
mismo"); 46.1.38.1; 46.3.34.8.
355
F..L DERECHO DE. Ul.S OBUGACIONES
T io esti ula 1.000 de Cayo y Mevio se constituye e~ su f~ad?r: si Ticio her.e,da a
Ca 0~cviceveYsa, se disue1ve no solo la de,uda estipulatona pnn~I~, mas tamblen la
fia~za de Me~o. Lo propio vale si Mevio habia dado prendas a TIC10.
Asimismo puede haber confusion en las calidacIes de acreecl~r
principal y fiador, y en toclo caso se extingue la fianza, porqu~ na~~le
puede garantizarse ante sl mismo; pero ello no afecta a la obhgaClOn
principal 1.361.
En el misfllo ejemplo anterior, Sl TIdo hereda a Mevi? 0 vice:el'5a, ~101ue se
. e la fianza no ocurre 10 propio con la deuda esupulatona" en on ~ no
~xt~~~ confusion.' POl" ello, cuando es el fiador quien here~.a al ~cr~edor, aq~el ~e
mCI .to lora en acreedor demanda al deudor con la aCCIOI1 pnnClpal; en nlOgun
C::oVls~~en~ilendeque puede fntablar Ia de mandato en s~ cO~l,tra a mhodo (11: reetmho~
c , b' d n cuanto talla obhgaClon que ere( 0, es 0 es
~?'~i~:~,s~=;::~~:~~d~erX:e~~~ls~~e contra el deudor I,: que por eJ habIia par~IO
s(b 46 1 21 5)' pero si el fiador pago al acreedol' y- despues 10 hereda, s~ reem, 0 s~
. tra' ~I de~dor con Ia accion del mandato (D. 17.1.11). En cualqUler c.a~o, e
co.n _. se apll'ca para< la confusion entre las calidades de acreec10r y plgnora-
mlsmo regImen,
tario.
Fina]mente, la confusion puede tener lugar entre eI acreeclor y
uno de sus varios CQdeuclores solidarios, 0 en?,e el deudor ~ uno de
sus varios coacreedores solidarios; en c~alq.Ul.er caso se e~t1ngue la
soiidaridad; pero la persona en quien lUClcheron las cahclades de
acreedor y deudor puede demandar a cada uno del resta de iOS
codeudores solicIarios la parte que Ies cor:esponda en la que ue
cIeuda solidaria, deducida la parte confundl~la; ? tener que pagar a
cada uno del' res to de los coacreedores sohdanos la p~rte que les
corresponda en la que fue acreencia solidaria, cleduClda la parte
confundida 1.362.
Supongase que Tido y Cayo son codeudores solidarios por 200, de Met~, y que
Ticio hereda'a Mevio 0 este a aquel; si materialmente los 200 f~~~~(i~~lro~ Fo~~
Tici~~~~~, ~~~od~ ~~~roe~Ut~::~~d:~,o/~~~ef~~~~rS~~~ ;o;~ci~, nad~ Ie pu~(~e
po~ ycuan~o Tido y Cayo son coacreedores solidarios por 200 de MeVlo, y TIClO
~:2~ oa s~~:~~e~~e~:~:'ps~g~:;e~a~~~~~; I~ :~a:~,~:,bli:~l::c:ni~~r~ es7~~~~e:
Ticio, nada Ie debe.
II. CONTABIUZACrON DE lAS OBLIGACIONES ~ONFUNDIDAS. A:mque la
confusion extinga la relacion obligacional y hbere al deuc~Ol, eI ~lor
atrimonial de aquella se puede seguir tomando en ~oml.deraclOn a
p
e eetos c1e mec11'r el valor cIe la herencia del falleCldo, nnputando
r
1.361 D. 46.1.21.3; 46.3.43; 46;1.71 pro i.f.
1.362D. 40.1.71 pro

356 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
activa 0 pasivamente a ella dicho valor (pensare), porque se establece
~na suerte de cuen~ entre el heredero y la herencia (ratio quaedam
znter heredem et heredztatem ponitur). Cuando el deudor sucede al acree-
dor, entonces recibe una herencia tanto mas rica cuanto vali6 su
deuda (maior hereditas ad dehitorem pervenit); si el acreedor,. en cambio
sucede al deudor, obtiene una herencia tanto menos rica cuant~
valio su eredito (minus in hereditate habere videtur).
D; 21.2 .~1.2: "... cuando el deudor hubiere quedado heredero de su acreedor,
establecese clena cuenta entr~ el heredero y l.a herencia, y se entiende que Ilega a
pod:r del deudor. una herencla m~yor, cual 51 se hubiere pagado e1 dinero que se
debla a.la herenCla y pOl' esto hublese menos en los bienes del heredero; y pOl' el
contrano, cuando el .acreedor.9uedo ?eredero de su deudor, se considera que hay
menos en la herencla, como SI la mlsma herencia hubiera pagado al heredero"
( ... c~m rk/Ji.tor c:e~itori ~o heres .exstiterit, ratio quaedam inter heredem et hereditatem
parutur, et mt~ll~~ur malor here'!itas ~d rk~torem P,eroenire quasi soluta pecunia, quae
rkbebatur heredltat: let per hoc mmus In barm heredtS esse]; et ex cantraria cum creditoT
debito;i suo e~titit heres, minu: in hereditate habere videtuT, tamquam ipsa h'ereditas heredi
solv,erzt). Esta ~Iaro qu: en nmguno de ambos casos la obligaci6n fue pagada, mas
se Imputa aC~lVa 0 paslvame~te a la herencia como si 10 hubiera sido: en el prime-
ro es ~omo 51 el deudor hublera pagado a la herencia su deuda, y pOl' ello se hace
mas nca; y en e1 segu~do es como si la herencia hubiera pagado al acreedor, y pOl'
ello se hace menos nca. Cfr. D. 35.2.1.18: "Si el deudor quedase heredero del
acr~edor, aunque ~or I":, co~usion se haga libre, se considera, sin embargo, que
reclbe una here~c~~ mas nca, de modo que que se Ie compute 10 que debe,
aunqu~ POl'. la adlaon se haya co~fundido" (Si debitar creditori heres exstitat, quamvis
confusiane Zlberetur, tamen locupletlorern herediiatem percipere videtur, ut computetur ei
quod debet, quamvis aditione canJusum sit). ' D. 34.3.21.1 itp.; "Poria confusion se extingue la obligaci6n como pOl' el pago"
Esta operaci6n puramente contable puede tener importaneia en
algunos casos.
D.. 21.2.41.2: 'f,ic~o :;nde un fundo a Cayo, a quien promete con fiadores el
san~am.l:nto de I~ eVlcaon; Cayo vende el mismo fundo a Mevio (comrayendo la
obhgaaon ex.vendlta de sanearle la evic~ion, ~unque no 10 haya prometido); despues
Cayo se conVl~r~,en heredero de MeVlo, 0 est~ en h~redero de Cayo; enseguida se
produc~ la eVlcaon contra Cayo 0 Contra MeVlo, segun los casos anteriores; se pre-
gunta Sl uno u otro pueden demandar a los fiadores de Tido. La razon de dudar es
que, si Cayo tenia la cosa en el momento de la evicd6n, la tenia no en cuanto
c~mprador de Tido sino en ~anto heredero de Mevio, ante quien Tido no respon-
d~a~ de modo que p~r medlo de su herenda no adquiri6 ninguna acaon contra
TICIO; y cuando MeVlo tenia la cosa en el momento de la eviccion. la tenia no en
cu~nto ?eredero de ~yo sino como comprador suyo, de forma que tampoco Ticio
esta ~bl~~do fre.me a el. POl' otro lado, Cayo estaba obligado a responder a Mevio de
la eVlcClo~ .en V1rtud ~e la vema. En a~bas. hip6tesis de sucesion, sin embargo, la
resp?,nsabtl.ldad se extl~~e pOl' confuSIOn; 51 Cayo sucede a Mevio, hereda la legiti-
ma~onacnva de la acaon para reclamarla indemnizacion, pero contra si mismo. Si
M~V1o suc~de ~,Cayo, hereda la legiti~ad~n pasiva de la misma accion para soponar
la mdemmzaao~, pero en favor de Sl mlsmo. Cuando, empero, se considera que,
pese. a la COnfusl~>n. hay una cuenta entre el heredero y la herencia, entonces puede
conSiderarse 10 S1gUlente: alheredar Cayo recibe una herencia con un cnldito indem-
nizat0n.0 de I~ eviccion (m~ ,rica) en cont~ suya; como no sera pagado efectivamen-
te por el debldo a la confusIon, entonces 10 debe pagar Ticio (yen la realidad, si es
357
EL DERECHO DE u.s OBUGACIONES
Cayo hubiera debido pagar la indemnizaci6n a Mevio, Tido habria tenido que
q e u - I d . I .
indemllizar a Cayo). AI heredar Mevio re,cibe una herencla con una (eu a JO( emnl~
toria de la eviccion (mas pobre) que el debe ria poder cobrarle; como no sera
zabrado efectivamente, debido a la ..onfusi6n, 10 podra exigir a Ticio (yen la reali-
~~d, si Cayo hubiera debido pagar a Mevio, Tido habrfa ~en!do que ind{"m~1izarlo. a
el 0 a su heredero, 0 sea a Mevio). En cualquier caso la perdlda, que real e u,:medl~
tamente queda reflejada en la evicci6n de la cosa, y contablemente. en el patnm?nJo
personal de Cayo 0 en la herencia de Mevio, encu~ntra su correlatlvo .en el patnmo-
nio de Ticio, que recibi6 el primer precio, y pOl' qUlen resI:'~nden sus t;a~l~res .. De no
tablecerse esta cuenta entre la herencia y.el heredero, T1ClO resultana HlJustlficada-
es 'd . 'dad
mente enriguecido. D. 24.3.33: una mujer promete a su man ~ u~a oena cant! a
tftulo de dote, y el marido, a instancia de agnella, promete restltUl.r la dote a terceros,
una vez di.melto el matrimonio; muere la mujer sin haber cumphdo su promesa y la
hereda su marido: se- pre81l11ta si los terceros estipulante~ de la devoluci6n de la dote
podcin exigir al marido la cantidad dotal, aunque ?O tue r~ahneDle ~agada pOl' I.a
mujer. El credito que el marido tuvo contra su IIlUJer, ~ qlllen heredo, se ext~ngue
por confi.lsi6n; pero el debe pensare su valor a lah~:encJa, d~ modo que se en;l~nde
haberle llegado una menos rica, coma ~i la herenCla Ie hublese pagado el credno y
como si su valor hubiese ingresado en ~u patrimonio; es consecuentc con ella que
deba pagar el a los terceros estipulantes, a quienes no. puede oponer el hecho_ de que
la mtti er no habia verdaderamente integrado la canndad dotal, .porque est,,, Imputa
cion (pensare) el marido la debe hacer consigo (se&:tm pensare, dIce el texto), no con
terceros.
Los jllristas bizantinos transfonnaron la operacio n meramente
contable cIe valor que se pllede hacer pOl' :a confusion, en un caso de
satisfacci6n al acreedor, equiparancIo aquella con una solutIO.
(Conjusione perin de extinguitur obligatio ac solutione). Para los c1as.icos, en cambio~ ,el
recurSO a la solutio, como se ve en D. 21.2.41.2, es una manera de llustrar la operaclon
contable.
III. RESTABLECIMIENTO DEOBLIGACIONES CONFUNDlDAS. F..n ciertos ca-
sas el pretor restablece una obligacion extinguida pOl' confusion,
cuando, como deucIa 0 credito, hubiera clebido pasar a tercera perso-
na de no haberse extinguido; el restablecimiento-tiendugar median-
te el otorgamiento cIe la corresponcliente acci6n con la ficcion de no
haberse extinguido.
Las hip6tesis son dos: (i) el heredero fiduciar~o ~s det.ldor 0 acr~edo: d~l cau-
same y debe restituir la herencia en V1rtud del fIdelComlso al ~delcoml.~a~o; en
definiliva, pues, la denda 0 el eredito debe ir a gravar 0 beneficlar a este ult~m~;
civilmente ello no es posible, porque la confusion entre el c~usante y el fidunano
extingui6 la relaci6n obligacional de que se tram; pOl' 10 mlsmo, una ve:: que se
produce la restitucion al fideicomisario. el pretor confiere en favor _d~ este ~na
acci6n ficticia para el cobro de los creditos del causame contra el fiduclano, 0 a.es~e
y comra el fideicomisario para el cobro de las deu~as del causante fre;lte al ~duClar:o
(D. 36.1.28.11); (ii) el heredero vende la herencla, pero antes habla habldo extll1-
cion pOl' confusion de obligaciones habidas entre el y su causante; y entonces se trata
de restablecer las respectivas acciones a favor 0 en contra del comprador y en contra
o a favor del vendedor (D. 18.4.2.18)-
 358
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE L'\S OBLlGACIONES 359
198. OTROS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES
En esto se diferencia la resoluci6n romana de la moderna: en que esta produce
efectos ipso htre (salvo en el caso de res('luci6n de un contrato bilateral porincurrir
Apane
" I" los modos'hasta
. aquf examinados" tambI"e-n
. pro(1HceD eLecto
c en incumplimiento de sus oblig<lciones Imade las partes).
dISO utono cle obhgacIOnes y liberan al cleuelor, los .Igmentes:
s . .
3. Si la resoluci6n, en cambio, incicle en e] negodo, aclvenicIa ella
decaen aquel y todas sus consecuendas, pero tambien con efecto "ex
1. REsoLvcr6N.. 1.. LIamamos "resoluci6n" al efecto extintivo lIe tunc". En e] cIerecho cIisico, por inluencia de Juliano, esta figura
produce el cumphmiento de una condicio'n 0 de un 1 "Co ql consiste en un consensus contrarius ("pacto de resiliaci6n 0 resolu-
")
(reso Iutonos p azo dna es"
. Tal efecto pueele incidir en la obll'gac' - I ' ci6n") sometido a condici6n suspensiva; por ende, s6lo es posible en
godo. . lon 0 en e ne-
los contratos consensuales, especialmente en la compraventa.
La palabra resolutioaparece s610 una vez (en D. 41 213 2d VI . Todo acto consensual sometido a condici6n impide que el acto se forme ha~ta
para delinir el efecto disolutorio de fa devoluci6n de j' " e plano), y es u~acla que se cumpla la cOlldicion, porque s610 en esecaso pllede deeir,~e que 11an consenn-
" . a cosa comprada al vendedor
~ont ~~c(upei~~lo? del prleCl.o (redhibitio), que aparece as! como "resolndon de Una do las partes, no antes. POl' 10 tanto, si se celebra una compraventa y tambien un
en a veru 1tloms est reso utw). El verbo resolvere fi01I1<l mas", . ' pacto (consensual, pOl' ende) de tenerla pOl' remelta si se cumple una condici6n,
. "fi 0" , pero no mllv frecuente-
~ente, y t1~ne ~:gl1l Icado gen~ral, pues indica la disolucion de un negocio juridico 0 dicho pacto en realidad s610 empieza a existir desde el cumplimicnto de la concli-
e una obhgaclOn pOl' cualqUler modo de exdnmlir. Asi en D 4") 3 1()7 I' cion, 10 cual signitica que solo desde cse momento empieza la resoillci6n y no hay
u bl" .. 'I . 0', . \!,. se Clce que cfeeto retroactivo; que 10 hubiera, eso implicaria considerar que In venta 'nunca fue
na 0 I~OO~ estlpu atona se resuelve naturalmente pOl' pago 0 pOl' perdida de I
cosa deblda Sin CUlpa del dendor y . 'I ' ._ a celebrada; perc ello es imposible, porque fue celebrada.Por tal raz6n, si Ia cosn
18.5 3 . .
" se Inehca que una compra
' C1Vl mente pOl' aceptllaclon 0 contiHi6n En D
t I ' . , vendida con pacto suspendido de resoluci6n era ajena, el comprador puede usuca-
, ' . ~en a se resue ve pOl' consenS'!~f contmrim'. De esta
m~?e~," mO(lv;e (y resolut2~) practlcamente viene a querer decir disolucion de una pi ria, adquiere los frutos y accesiones y corre con el riesgo de la com (D. 18,2.2.1;
? ,Igaclon 0 . e un negoclO) pOl' cualquier modo, y no tiene en el len m'e de los 41.4,2.4),
J:~~tas.:1 sentldlO restringido que hoy damos al vocablo "resolucion" h~l;r.'\dO a la
ISO UClon por e efecto de una condicion resolutoda, '" No s6]0 no produce efectos "ex nunc"]a resoluci6n, mas tampoco
efectos ipso iure; las partes debe-n proceder mediante los aetos apro-
. 2. Que la r~solud6? incida en la obligad6n significa que esta se piados a restablecerse en el estado inmediatament.e anterior al cnm-
extmgue a parur del dla pn;visto en adelante, sin que se nieguen 0 plimiento de la resolud6n, para 10 cual no pneclen nsarse las accio-
deshagan1 los 1efectos
" produClclos hasta entonces . En conse -. e1
.cuenCIa, nes derivaclas del contrato, que ya no existe, sino las acciones genf'ra-
a~ree( ~r .puc 0 eXlglr correctamente la obligad6n descle que esta se lesque procedan; pOl' ejemplo, la condi.ctio 0 la publiciana; eventual-
hIZO ~XlgIb.le, pero llegacIo el elfa no la puecle exigir mas, porque ya mente poclrfan darse acciones in factum. POl' 10 mismo, se rnantienen
no eXlste, sm que cleba restituir 10 ya cobrado. ]a~ enajenaciones hechas y subsisten los gravamenes reaIes impllestos
sobre la cosa por quien fue dueno en el tiempo int.ermedio; en otras
. POl' ~emplo; "<Prometes .d~: tanto al mes hasta tal d!a 0 condicion?": el cumpli-
ImentO del eha 0 de la condlClon irnpide que el acreedor puecla segllir cobrando palabras, la resoluci6n no es oponible a terceros.
ta~to al mes, pero .no hace que deba restituir las mensualidades ya cobrada~ En este
As!. pOl' ejempJo, cumplida la condici6n del pacto resolutorio de una compra-
cas~ ?O puede declfse que ]a re:oluci6n afecte ala es:ipulacion, ya que, de s~r asi, no
venta, cuanclo la cosa habia side entregada y pagadoel precio, el vendedor podl'ia
~o l'lbal' ret~nerse 10 cobrado. Dlcho todo 10 anterior en otro lengllaje la resoluci6n
eo 19aclones opera "ex nunc", no "ex tttnc". " reclamar la primera porIa publiciana (reforzada con la replicatio doli bi el comprador
opone la exceptiQ i'ltsti r.lcminii) y el comprador el precio pOl' la coruJidio. Si el contrato
no habiasido cumplido (re atlhuc integra), cada parte esta defendida con la exl:f!/Jlio
Par clere<:ho civil no es posible crear una obligaci6n in diem 0 ad pacti contra la reclamaci6n del contrario. Que la resoluci6n produjera efectos ipso
terrtfms, de gmsa _qu~ 10 que empez6 a ser clebido cleje cle serlo porIa iuresigniticarfa. por ejemplo, que si e1 comprador adquhio el dominio (porque Illlho
Ilegacla de un ella Cleno (plazo) 0 incierto (concIid6n) ].3li3; pero el 11!Ilnciptttio). dejaria de serlo automaticamente, de modo de tener la reivindicatolia el
pretor ~once~le al cleuclor de una obligaci6n con tales elfas una exeep- vendedor.
tzo paetz 0 dolt.en contra cle la demanda cIe su acreedor, de modo que
poder.n0~ cIeCII' que la reso]uci6n opera por elerecho honorario ("0; En el derecho postclasico dencle a admitirse un efecto re-troacti-
exeejJtzonzs") 1.364. pe vo e ipso inre a l~ resoluci6n l.365.

1.363 D. 44.7.44;1.
1.364D.30.55; 44.7.44.1; 45.1,56.4; Inst. 3.15.3, 1.365 Vid., pOl' ejemplo, D. 18.2.4.3; 18.2.6; 20.6.3 para el efecto retroactiyo; D.
6.1.41 pl'. para el efecto ipso iure.
 360
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO Il
EL DERECHO DE lAS OBUGACrONES 361
II. REvoc.. . cr6N Algun . .
lateral de una de ias p ~s negoClos se chsuelven I?or "revoeaci6n" uni- produce en el dereeho clasico el efecto de liberar al delldor; vale
pendientes originadas : e:i ~e~o~~~e~~~a~f e~t1~ga las obligaci?nes decir, no conoce aquel el modo de extinguir que llamamos "pres-
futuro. Ello puede oeurrir' 0, as lace cesar haela el cripci6n". En contrapartida, exiSte en ese derecho la "caclucidad" 0
en el arrendamiemo sin pla~~rceojemmplo, en el mandato, ~n la sociedad y "decadencia", si bien no como categorfa aplicable a toda obligaci6n y
, 0 en su momento se VlO.
acci6n personal. ...
III. Lms CDNlESTA TID La ["( te.. - La diferencia entre prescripcion y caducidad 0 decadencia es esta: que mientra..~
mum extingue ipso iure l~ aect6~ ~:I'!S~atiop recalda en ux: iudicium legiti- la primera debe ser alegada por el interesado en hacerla valer para que opere la
. .- In ersonam cledUClda en el y p
en:Ie, 1a oblIgaclOn de que se trate' si la aeci6 . p , .or extincion del derecho, la segunda actua por ministerio de la norma, indepencliente-
o SI es civil pero entablada en un iudicium imn z~ erso:uzm es h~x:orana, mente de la alegacion por el interesado.
tatio propiamente no consume la aeci _ '/Jer;o contm-ens, la htlS confl's- 2. Par 10 que ataiie a la caducidad de las acciones, se distingue
exceJ;tio rei iudi;;atae vel in iudicium
ce reentablada or s . 1
ded::2:e
mql~ ~ep~a ai d~mandado una
. ner e SI es que apare-
entre civiles y honorarias.
a) Las C?bligaciones y acciones civiles son perpetuas, y en eonse-
de la extinci6n, ~ero~~:~I:;~c~~~~~e~~osi3~~.nslgUe el efecto pra.ctico cuencia no est<in sujetas a caducidad. Exeepcionalmente, en virtnd
cle la lex Furia caeluean en dos anos las obligaciones contrafdas en
Italia por los sponsores y Jidepromissores y consecuentemente las accio-
nes civiles en su contra 1.368; la lex Ci-cereia, a su vez, conferfa un plaza
de 30 elfas a esos mismos garantes para interponer un jmteiudidum
destinado a verifiear si el acreedor habia, efectuado Ia proclamaci6n
.. A~f, la muerte del garante extingue su obli ". . . (praedictio) ordenada por tal ley, en orden a declarar el nllmero de
mmw,<Ga~~ 3.120; 4.113; Epit. GaL 2.9.2; PS. 2.1fCl)on der:~ada de SPornlOY ~efillepr(>- los fiadores recibiclos y las cuantias de las. deudas garantizadas, a
la obhgaClon penal (no la indemn' t .) .1~ ,10 mlsmo que la del dehncuente
. Iza ona provemente d d j" ' efectos de liberarse los fiadores en caso negativo 1.369; pero eSfacaclu-
fallecimiento tenga lugar antes de I !'t'. .' . e un e Ito, .ne-mpre que su
pr.; 50.17.111.1; Inst. 4.12.1). EI man~la;: ~on!estatlO ~Gal. 4.112; D. 35.2.32 pr.; 47.1.1 cidad en realiclad no afectaba a la obligaci6n de los fiadores para con
Inst. 3.2ll.10) y la sociedad (Gai 3 152' E ~ ~ ~.I2~' ~. 333; D. 17.1.27.3; CI. 4.35.15; el acreedor, sino a la acci6n prejudi<:;ial cle aquellos.
Inst. 3.25.5) se extinguen por l~ ~ue'rt p~. al. :1; D. 17.2.4.1; 17.2.37; 17.2.65.9; b) En llnea de principio las obligaciones y acciones honorarias
acarrea necesariamente la extincion dee1aseo~~~ l q':lera de Ia.~.partes, ~i bien ello no
herederos. Las caHdades de acreedo . 19aclOne~ penc!lentes, que pa.~an a los son anuales cuando persiguen una pena (actiones !Joerudes), y perpe-
"adiedus solutionis causa" (D. 45.l.55~ ~~e3~eten)1 adsllpnlatar (?ai. 3.114; '1.113) yel tuas, en cambio, cuando tienen caracter indemnizatorio 0 recnpera-
herederos; los de la victima de iniuria no t' . pro .I~O (se t:ansmlten a sus respectivos torio ("actiones reipersecutoriae"). Esta regIa era ca<;i absoluta en la epo-
lenen aCClOn Gal. 4.112; D. 47.Hl.I3 pr.).
ea de Casio.
2. ~ambien la capitis deminutio (minima) que afect.a al que se cIa en
adrogatzo y a la mujer q I ' .
dvilmente las obligacio~:s ~~~ ~l~~e;ttz~~~ b::yo la mar: extingue
el pretor las restablece me . '~.IC as Con antenondad. Pero
.
us: Este juriSla habra formulado el plincipio en los siguientes terminos transmitidos
pOl' Paulo en D. 44.7.35 pr.: "En cuanto a las acciones bonorarias dice Casio que se
debe definir que las que contengan la persecucion de una cosa se den tambien
la cual confiere a los acree~~~:': l~~~ In. zntegru,"! :f'stitutio, merced a
despues de un ano, y las demas dentro del ano" (In lumorariis actionilms ~~c esse d(finien-
dum Cas~i1tS ait, llt q1tae rei perse.cutionem ltabeant, hae etiam post annum dartentltr, ceterae
esto es, con la fied6n de no h;1 c~lones ongmales. ~omo .1ttiles, intra annum).
cuyas sentencias pueden . Jer temdo Iugar la catHt~s' demznntio,
ser eJecut.adas en el patr' . Con el tiempo, el pretor introch~o excepciones, y creO (i) aecio-
clrfan de no haber sufrido aquella 1.367, . ImonlO que ten-
nes honoradas reipersecutorias pero anuales.

I Tales son: las acdones resdsorias, excepto, a m vez, la actio utilis Te.:;cisstt cayitis
demimttione, que es perpetua (D .. 4.5.2.5); las acciones ex interdicto (Gai. 4.164) y la
actio de peculio (mnalis (D. 15.2.1.3). EI resto de las acciones reipersecutoria.~ honora-
rias son siempre perpetuas segtin la regIa de Casio.

1.366 GaL 3.180; 4.107.

1.368 Gai. 3.1 20.
l.367 s.m. D. 4.5; vid. Gai. 3.84; 4.38; 4.80,
1.369 Gai. 3.123.
 363
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONf.S
362 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
rsponiendo que ese plazo se cuent.e c1escle la exigibi-
Tambien introdujo (ii) acciones honorarias penales pero perpe- nes persona1es, c 1 _ . ' . I pero s610 can 1a
tuas. licIacI de lao oh.li~aclOn, quet~~scl~~~al~~7;~r~~e~ pllpiIo U7l. Por
Como son: la actio furti manifesti (GaL 4.111), la actio depositi fhndada en el
demanda JuchClal, y que ~ co~g cacIuciclacl sino por via de excep-
lIamado depOsito necesario (D. 16.3.18), la actio de ej~is "i dci".dis en ;llgunos casos deno, 1a figura opera n ta expresamente: El derecho jnstinianeo
(D. 9,3.5.5), la actio stmJi cf.m'1tpti (D. 11.3.13 pr.), la actio legis Aq~tiliae adversus nmttas cion, ql~e debe ~elrmoePn~~seste regimen, sin perjuicio de variaciones
caupones stabulanos (D. 4.9.7.6), la actio arbarum fwtim caesamm (D. 47.7.7.6). Estas conservo sustanCla
excepciones se explican porque la acci6n respectiva imita una acci6n civil. introduciclas en los plazas.
Por 10 demas: (iii) hay acciones honorarias penales que se dan
pOl' un ano para exigir la pena (10 que se aclapta a la regia casiana), y
que clespues se conceden perpetuamente pero in simjJlu:m. En este
ultimo caso la acdon sigue sienclo penal, porque conseIVa sus carac-
terfsticas de noxalidad, intransmisibiliclacl pasiva y cumulatividad, pero
se aproxima a las Tern persequentes, porque persigne, como se dijo, el
simplum.
Se trala de las siguientes: actio vi {xmorttm raptllr1.tm (GaL 3.209), la ar.tio deincMrJio
ruina naufragio rate nave ex~lgrutta (D. 47.9.1 pr.), la actio de calumnia (D. 3.fl.1.pr.), 1a
actio ptod metus causa (D. 4.2.14.1), la actio de tuwa (D. 47.8.4 pr.), la actio adwr.ms
publicanos (D. 39.4.1 pr.).

Cayo 1.370 simplifico excesivamente la exposicion del regimen cla-

sica CHando afirma la signient.e regIa: las acdones que nacen cIe nna
ley 0 de un senadoconsulto son perpetuas; las que se fun clan en la
iurisdictio del pretor son annales, salvo si imitan aI ius legitirnum (como
la actio furt~ etc.). En efecto, hay muchas acciones funcladas en la
iurisdidio que son perpetuas y muchas que no se basan en el ius
legitimum (como las ex fide bona) que tambien 19 son. Pese a que la
regIa de Casio tiene excepciones,es mejor que la cle Cayo, que dene
muchfsimas rna" excepciones.
3. En la llltima epoca clasicotarclfa se iminu6 una t.endenda practi-
ca diIigida a extender la aplicaci6n cle la longi temjJoris pYaescrijJti.o a las
acdones personales, contra la que reaccionaron la jurispruclencia y los
principes, como t.oclavfa se observa en Diocleciano, y aun en Constancio
y Constame, si bien menos vigorosamente en estos ultimos.
Papiniano rechaza su aplicaci6n a la actio empti (FV. 7); Caracalla hace 10 propio
con respecto ala (!I;tio negotiorum gestllr1.cm (CI. 2.18.8). Diocleciano se pronllncia en el
mismo sentido, pero mas en general, can relaci6n a todas la.~ acciones personales
(CI. 7.35.5). La ley de Cormalleio y Constante, contenida en CTh. 'UI.2 (del 319),
todavla niega la aplicabilidad de la "longissimi temparis praes'riptio", pero recomienda
aljuez tener en cuenta, en favor del deudor, la inactividad del acreedor en omen a
cobrar.

Una ley t.eodosiana cIel 424, empero, tennine por reconocer la

alegabilidad de la triginta annornm praescriptio contra todas las accio-

1.370 GaL 4.11 0111. 1.371 CTh. 4.11.1 = CI. 7.39.3.


APENDICE
OBLIGACIONES LEGALES
Entendemos por obligaciones legales aquella~ que tienen par cansa a
u~a ley, 0 ma~ en ge.neral, ~ una ~?rma ptlblica, que la~ impone a un
sUJ:-to determmado SIll ~or:slderaClo.na un hecho vohmtario suyo. En el
del echo romano no, e~]stlero~ obhgaciones de este tipo m<ls que en
conrados casos. 1 pnnClpal esta representaclo por los alimentos.
199. ALIMENTOS (AllMENTA)
I. AuM~NTOS V:;'LUNTARlO~; Se IIa~a "alimentos" (alimenta, ribm"i.a) a las
prestaelOnes zn natura 0 en clmero que se suministran peri6dica-
mente a una persona que careee de medios propios para subsistir.
En el d~recho cla:ico, la regIa general es que una obligaci6n de
~roporClonarlos solo puede ser establecida mediante un 'kg-ado y
uenen, por ende, cmeter voluntario. L '
Puede cumplir, en efecto, funcion alimenticia el legatu11! penons (s.nl. D. 33.9),
por e~ eual el testador manda a su heredero que de anualmente vituallas al legatatio.
~1 obJeto de este le~do, en con~ecuencia, es ."in natura', pues recae sobre cosas que
slIv~n para ~a COn:1da y la beblcta (quae ~"1tl potui([lte runt) segUn la definicion de
Qumto. MuclO Escevola (!? 33.9.3 pr.). Pero la jurispnldencia extencli6 mucho el
cont~l1Ido de e,ste Iegado, 1.ncluyendo en el tambien 10 que silve para cocinar, como
la lena: e~ carbon y 10 que slrve para adobar la comicla. como el aceite y las salsa~ (vic!.
la .ca~Ulstlca.~n D. 33.9.3). E~te legaclo tambien se puede dejar para una sola vez:. La
mlsma funclOn puede cumphr el legado de rentas peli6dica.~ (D. 34.1.18 pr.; 34.1.20)
? el (~e usufz.:l1:to (D. 34.1:22.1! 0 1"1 .de un capital con la carga de restituir sus
II1tereses p:noolCos por fidelcomlso al ahmentario (D. 34.1.3; 34:1.8; 34.1.9 pr.; 34.1.13
~r . ; 34.1: b pr.; 34.~.16:2; 34.1.20.2). Pero existe un legado dpieo de caracter alimet1-
UCl~. (~hmenta vel clban.a legata), qu~ aI m~i.mo comprellde prestaciones dineraria~
peno?lca:' ~ara la vestlmenta, la ahmentaclOn propiamente tal y la habitaci6n (D.
34,1.6), Sl bIen el tes~dor puede disminuir expresamente este contenido. EI princi-
pal problema :Iue ofr~ce este legado es eL de determinar la cantidad gue debe 1"1
heredero al ahmentano. En algunos casos el propio testador deja indicadones (por
365
EL DERECHO DE lAS OBUGACIONES
ejemp.lo: "los alimel1tOS que hasta la fecha Ie he ~ado"); en ?trOS manda regula:los
segUn 1"1 arbitrio de buen varon. Las contrOVerSlas sobre ahmemos son conondas
extra ordinem por el consul.
Tambien es posible establecer alimentos mediante acto entre vi-
vos; por ejemplo, a traves de una donaci6n con el modo de propor-
donar alimentos el donatario al donante (0 a un tercero) 1.372,
II, AuMENTOS FORZOSOS 1.373, 1. Una obligaci6n normativa de pres-
tar alimentos fue reeonocida por la lex Aelia Sentia a cargo del patro-
no y en favor de su liberto 1.374; pero la ley sancionaba la negativa del
patrono a cumplir esta carga con.l~ perclid~,del deree,ho a las o{Jemey
a los bona liberti. Caracalla ampho la sanClOn, pues lmpw;o cllrecta-
mentela perdida del patronato entero 1.375,
Redprocamente, elliberto esta obligado a alimemar a ~ll.ratro
no y a los hijos de este e incluso. a su padre y mac}re 1.37<>. E~ta
obligaci6n esta sancionada extra ordznem; pero desde Comodo, el lU-
cumplimiento hace que eI liberto vuelva al.po~er del, parro.no 1.~77.
2. A partir de Antonino Pio, las consutuclOnes unpenales ll1tro-
dt~eron una obligaci6n de prestarse redprocan~nte alimentos los
parientes cognados en linea recta ascendent.e y d~scendt'nte; el c?"
nocimiento de esta materia fue entregado a los consules por la VIa
extra ordinern, quienes regulan la cantidad de dinero que, d.e acut"rclo
con las facultades econ6mica..'i del alimentante y las nece.mlades del
alimentario, debe pagar el primero al segundo 1.378,
200, DERECHO POSTCLASICO
La idea abstracta de que la lex puede ser fuent.e de obligaciones
(obligati.o lege i.ntrodu.cta) fue concebida en .las escuelas de clerecho .de
la epoca postclasica y recibida por Justimano; pero no s~ alcanzo a
fonnar una teorfa general al respecto, de manera que solo apa.rece
insinuada,
El punto de partida estuvo constituido po:.la consi~leraci6n de
que las leyes obligan, en el sentic10 de constrel1lr a los cmdaclanos a
su cumplimiento.
1.372 cr, 5.54.l.
D. 25.3; CI. 5.25.
1.373 S.'TIl.
1.374 D. 38.2.33; cfr. D. 25.3.6 pr.
1.375D; 37.14.5.1.
1.376 D. 25,3.5.18-26.
1.377 D. 25.3.6.1-
1.378 D .25.35 pr.-17 (en donde ind~x es itp.de coru"'ltl)j cI. 5.25; 8.46.5.
366 DERECIIO PRlVADO ROMANO. TOMO II

Tal es el sentido de D. 44.7.52 pro itp. de Modestino:"Nos oblignmos 0 por la

cosa 0 por palabras 0 simultineamente por uno y otro modo, 0 por el consenso, 0
por la ley 0 por el derecho honorario 0 por la necesidad 0 por un pecado" (Obligamur
aut re aut verbis aut simul utroque aut consensu aut lege aut iure honorario alit n~cessitat~ aut
ex peccato). La explicaci6n de que sea aquello de obligarse ex lP-geaparece en el parr. 5
del mismo fragmento: "Nos obligamos por la ley cuando, obededendo a las leyes
hacemos algo seg11n el precepto de la ley, 0 aI contralio" (Lege obligamur, C1lm o{)tempe-
rante!>' legibus aliquid secundum praeuptum legis, aut contra f(l(:imus). Evidenremente se
trata aqnl nada mas que del deber de obediencia a las leyes, que es considerado
como una obligatio.

Una vez ingresada,la idea de que las Ieyesf"obligan", el clasicismo

de Justiniano introdujo en esta "obligaci6n" el antiguo contenido
tecnico de ]a palabra, concerniente en la compulsi6n a un dare facm-e
opmtere mediante una actio in !)(ffSOnmn. En sus Institutiones el empera-
dor dividi6 expresamente las obligaciones en civiles y pretorias, y de
las primeras dijo ser aquellas que "han sido constimiclas POl" las leyes QUINTA PARTE
o reconocidas por el derecho civil" (Civiles sun~ ql.l.ae aut legihns consti-
tutae aut cm-t.e iure civili cornprobate sunt) 1.379. En conconlancia con
ella, Justiniano cre6 una acci6n general y subsidiaria para reclamar EL DERECHO DE LA. SUCESION
el cumplimiento de obligaciones legales que carecen de una acci6n POR CAUSA DE MUERTE
propia, y que clenomin6 condidio ex lege.
D. 13.2.1 itp.: "Si una nueva obligacion es introdudda por 1;1 ley y no se precave
en la misma ley que genero de accion podemos entablar, debe demanclarse .~egtll1l.a
ley" (Si obligatio nova lege introdueta $it nec cautum eadem lege, pw genere at:lianis expcritk-
mUT, ex lege agendum est). Este texto es el ullico que integra el titulo 2 del lihro 13, que
aparece rublicado de condictione ex lege. Cfr. D. 44.7.41 pro itp.: "Siempre que In ley
introduce una obligacion, a no ser que especialmenre hubiera dispueslO que utilice-
mos esta sola accion, competen por tal morivo tambien la~ antigu<l.~ <lcdones" (Quo-
tiens lex obligationem introduCit, nisi nominatim caverit, llt sola ea adione ntamllr, eliml1.
veteres eo nomine actiones competere). Justiniano se refiere a esta condietio ex 1''!Ie en orros
pasajes (Inst. 4.6.24; cr. 3.31.12.1; 2.55.4.1:; 6.30.22.6), considerandola como accion
residual. Un ejemplo de obligatio ex lege en Justiniano es la de cumplir la sentencia de
llnjuez arbitral (C!. 2.55.4).

1.379 Imt. 3.13.1.

 CAPITULO I

CONCEPTOS PRELIMINARES

I. SUCCESSIO. Can el hecho de la nmerte de un sui inris dene lugar el

fenomeno juriclico de la sua;essio (mortis causa). De acnerdo can CI,
una 0 '/arias otras personas tambien sui iuris ocnpan ]a misma posi-
cion que el fallecido tnvo con respecto a las cosas corporales que
fl.leron de sn dominio, a sus derechos reales, deudas, creclitos y otras
relaciones "transmisibles". Llamamos "causante" 0 "de cui.us" at falle-
cido (dq1lnCtUS), Y"sDcesor" (successor) al que ocupa su lugar.
La palabra S1.tCCfssio deriva del verbo sucadere, que es composici6n de ~~tC par sub,
y cedere ("iI', marchal', venir, Ilegar"), de modo que propiamente sig11ifka "ir 0 venir
deb~o de"; su significaci6n tecnica es "lIegar para ocupar el lugnr de". De wins es
abre,~aci6n de la perifrasis is tie c1.tim hereditatc agituT ("aquel de clIya herencia se
trata"), que figurn (tambien refetida a los bona 0 a ]a b01!()I'1wi f!0ssfssil1) en algllllos
textos (1'01' ejempl0, D. 38.8.1.11; 38.fi.5" 1'1'.; Inst. 3.2.G). De 'todas forma.~ ]a palabra
successio en si tiene un valor generico, es decir, no exclusivamente aplicahle a la
suce~i6n 1'01' causa de muerte, pues se utiliza cada vez que una persona ocupa e1
lugar de otra 0 el c1erecho de orrn (sftcccssio in locum 0 in i1.ts). Vic!. D. 20.'1.3 pr.;
20.4.12.5,8 Y9; 20.4.16; 20.5.5 pr.; 20.G.l2 pI'.; 27.9.12; CI. 8.18.3; 8.18.1. Tarnhicn,
pOl' tanto, se habla de s1.Lccedere in locum (Gai. 2.133; 2.15G; 2.17G; 3.7-8; 4.31; D.
41.10.5) 0 in ius (D. 2.13.9.1; 41.3.4.15) a prop6sito de la ~1.1cesi611 pOl' causa de .
muerte. En este sentido generico, Sl,cc~~1oequivale a nuestra expre~i6n "mhrogaci6n".

La sucesion pOl' causa de mnerte es siempre uniwrsal; esto signi-

fica que el sucesor sustituye al camante, no en COS<lS 0 relaciones
especificas (el fundo Corneliano, un usllfrncto sobre cl fnnclo Cape-
no, los 1.000 que Ticio debe, et.c.), sino en conjuntos patrirnoniales
consider<lcIos como unidad, que pneclen qlledar, en consecll<."ncia,
refericIos bien a la totalicIad cIe sus relaciones transmisibles, bien a
C\Iotas aritmetlcas de la totaliclad.
Los juristas expresan esta nod6n c1iciendo que se sucede in rll/mia ;um, in omne
ius, in univeTSum i'tt~ (D. 50.17.G2; 50.1G.24; 37.4.13 pr.; 41.2.23 pI'.; 29.2.37; 50.17.128.1).

POl' 10 tamo,la idea de una "sucesiona titulo singnlar"por causa

de muerte es extraiia a la jurisprnclencia cl<lsica.
 370
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 371
Tambien 10 es, por supuesto que u I" "
anterior dueno. Cayo sin emb' I n ae qUllrente entre VIvos sea un .mcesor del ASl, por ejemplo,en D. 28.5.9.12 de Ulpia.no: "Los herederos son sucesores del
. I : I argo,
de Cosas smgu ares (smgu ae res) a las ad ',..a oponer as adquiskiones (no las sucesiones)
" '.. htS, y si theran instituidos varios, el testador debe diviclir el htS entre to<\os ellos"
insinuada la posibilidad em le~ qUlslc~one~ per unwersltatmlt (Cai. V}7), dE'j6 (Heredt's iurns7lccessores surd et, si phtres i-I~I,titllartt~tr, dividi inter eos a frsta/ore i1l~' 01}(iltet).
una S1.uce..l:5io per 1miversit:Uem ~ in ~:i~;:al~s blzantmos, de ,di:~tinguir.tamhien entre Vid. Cai. 2.14 (la herenda es cosa incorporal, porque consiste en el i1~,' ~'Ilcc('s~i()l!is
Vid. D 433 1 13 itp' "E d ona y u.na $UccesS10 1n rem 0 1n (lomini1lm mi.
mismo, dice Cayo).
. .,. .. nten emos haber suceehdo en el Iu= I .
sucedi6 en la universalidad, ya si en una cosa" (7. I
. 't t " .
(
'<J:'~ e o~r? ya Sl. se Ie
n oemlt S1.lCCe"S'lsse aCo!mmls S111e j1f1r
Untllersl a em, swe m rem S'lt sueeess1tm)' D 39 2 24 l ' . "P ,. 2. La regIa general es que toclas las relaciones jurf<!icas del cau-
entienden no s610 los sucesores " d" . ltp.. ero en l."stas palabras se
aqueJlos que hubieran suce'did _ql~e suce en en todos los bienes, sino tam bien sante falleciclo hacen parte de su herencia en que sucede e1 herede-
o umcamente en el dominio de 1 " (S ro: dominio de cosas y titularidad de clerechos reales, crediros y deu-
autem non solum, qui in universa bona mecca . ',. ~ cosa ucc~ssares
ruccesserint, !tis verbis continentur) S _ unt, ud ,et h1, qut In ret tan/um dom'lnium das, acciones, potestad de amo y sobre personas in mancijJio; pero hay
d '. ,egun esto, el adqmrente entre vivos 0 por causa de
:::uetrt~ e una cosa pamcular es sucesor del antenor'duena' y ele est~ lll~d~ el relaciones que, si bien son transmisibles, no se incluyen en la heren-
ga ana, que slempre adquiere cosas 0 relac' . I ' , , cia ni siguen sus reglas: los sacra familiar-ia, el ius sr.fmlthri y el ius
"a titulo singular", . IOnes parncu ares, es sucesor del difllnto
patronatus.
Con la mllerte de su actual titular, estos derechos pasan a los agnados (en
" II, HFJ?EDlTAS. EI complejo de relaciones que es objew cIe h mce primeI' lugar los hUos), independientE'mente de que sean 0 no herederos. A~i, por
sl~,n regulada por el ius civile se llama "herencia" (herediias); "h'e~'e(ie~ ejemplo, el padre puede desheredar a un hijo, pero este ~-igue participando en tales
ro (heres) es el :mcesor Hamado a Ia hereneia pOl' aquel c1ereeho. derechos.

mi 1.I La hererhtas es, en efeeto . '. '

un comI)leio
.
de fIori . 1
: J . Cu, pum y zum ,pero POl' otro lado, hay relaciones que simplemente no son transmisi-
rae 0 como un todo ul11tano y diferente de cada nno de sus ele- bles y que, en consecuencia, se extinguen con la muerte de su actual
mentos componentes, los que pueden cambiar 0 desaparecer 0 a los titular, sin pasar ni a sus herecleros ni a nadie; cle ellas, algunas
~due pueden agregarse otros, sin que nada de ello haga variar Ia tienen caraeter familiar y ou'as patrimoniaL
1 enndad del todo 2, pero no es
' , con fune
l'bi ':
1 e con un !mtrl1ftonium en
eI sentldo romano de esta palabra es decir como el t' ' Entre la.s primeras no son transmisibles: la patria pott'stas, ]a mlln1tS y la t'/ttela.
una vez d 1 'I I ' ' , ac IVO restante Entre las segunclas no 10 son, par ejemplo: el USUflUcto y el uso, la ,w)cietas y el
, , ee UC1~ 0 e ,paslVO; en efecto, hay herencia inclllso si n~
mandatum; la~ oblignciones ex dclictoson pa~ivamente intronsmisibles (y tambien acti-
eXlstcn blenes smo solo. deu;:la,s (damnosa hereditas) 3; tambien 1a hay vamente laB nacidas ex iniuria). Es asimismo intran$Inisible la posE'sian civil y. en
cuando se compone de tum UIlicamente 4, general toch~ la.~ tenendas, porque se trata de hechos y la herencia es un fen6meno
I L0.antcrior, en realidad, viene a significar que la hercncia es juridico.
I ~?n~,e)l)Ida e?m.o una ,universitas creada pOl' el ius ("universaliciaci jurf-
~ IC~e Los jllnstas eheen que es un "nombre del dereeh()" (, 3. En virtud de la snceSlOn el herederb acIquiere la herencia
zun, w,) es. (I eCl,
'r una rea I'I(I ae1 pnramente juridica. ' nornen como universalidad 0 todo, y es como efecto reflejo que se tornaen
Ii clueno cle las cosas singulareS conteniclas en aqnella, y en titular de
Cfr. la definicion de Africano en D ~O Ii' 208' "La I '" los derechos reales, crec!itos y deuclas transmisib1es. Ahora bien, puesto
los) 'b'lenes '. asl- como I a de''11 . ,. ~d ,).
' . , eenommaClOn de'(!losesion. , de
sucesi6n y n~ cosas sin dares" e~,:~a, eSlgna ~na. Cll.",rta to~ali~lad 0 derf'cho de 1a que la herencia es una universalidad independiente de los elementos
da '. . . .' gt . ( n,m appelllltw, SU,~ltl here/htatls, 'uniw:~it(lte;n fj,wn-
m ac IUS Sllf:ce..l~10'1tlS et non Stngll!as rfS de;n(lrtsfr, t) L I . ' ' componentes, y que la hay incluso cuando no existan toclos los ele-
50.161 In. ~)() If' 178 1 Cf D 535 ' a. a "lelenCla
I como n'mum iuris en D.
:J" .). r () pr' "L I . mentos que pneden estar maximamente contenidos en ella, en panj- -
tiene si8"lliticaci6n jUridica'; (Hcredi~as etitl;1l ~i:c ~l:e::pla, H,lC ~~s? ~111n b.ielles. corporE'os, cular, annque no haya tenido bienes el causante, la sueesi6n heredi-
~ < (lrc 'l1tTLS znte ect1lm Iud,,:,,),
taria no es propiamente un modo de aclquirir el dominio, en cnanto
, En este mismo sent~do algunas pocas veces los jurisras elicen eli- su objeto direetc y su finaliclacl objedva y constante no es la adqllis'i-
rectan~:I:te que Ia h.ere~lzt~~s e~ un ius, 10 que clebemos interpretar no cion de bienes, sino "de la herencia en sf. En este senti do, clesde
como clerecho sUbjetIvo ,smo, como "obieto j'urfdieo" p,. '11 Iuego con respecto al dominio, pero tambien por 10 'concemiente a
que Ga}'o la c0 nSI(
. I
era "mcI uso'como una -res:.J incorfmmlis. OJ e 0 es las demas relaciones transmisibles, cabe oponer clogrmiticameme los
conceptos de adquisicion y de sucesi0!l'
1 D. 5,3.18.2; 44.2,7.5. Son, pues, fen6menos 0 efectos diferentes hacerse dueno por arl'lllisici6n, es
2D. 50.liU78.1; 5.3.20.3. decir. a traves de un verdadel'O "modo de ad<Juirir", y por sucesi6n. Aunque es
3 D, 50.1 6.119. veI'dad que el individuo sucesor antes de molir su causanJe no era dueno y despues
4 D. 37.1.3.1; 5.3.50 pr. de morir se hace due no, no pOl' ello debemos acertar que la succsi6n sea un modo
de adquirir. En el derecho modemo, en cambio, se han confundido estos conceptos,
"
I
I
372
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If

tanto porque la sucesion es considerada Ull m . ..

nos de los modO$ de adquirir son considerad . odo ~~~ adq~lInr, ~llanto porgue alg1.1-
, os SuceslOll a titulo sIngular.
EL DERECH:O DE-LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
regIa contraria en mnchos casos.' EI fen6meno es semejan te al que
373

4. Puede haber uno 0 varios her I tiene Ingar en materia de dominio, tambien dividido en civil y preto-
ros plantea el problema cle s' fi' eCI eros; la pillralidad de herecle- rio, y en que el conflicto entre el dueno por uno u otro derecho
<l orma ( e concurrir I I ' empezo por ceder en beneficio del primero, para terminar en mu-
cualqmer caso, se resuelve el r II en a lerenCla, En
de que "dos no pueden ser h~r~~e~~a de acuerdo con f'1 principio chos easos por invertirse en su regimen (como en la hipotesis de
(U,,".d duo j'Jro solido heredes s cle uno solo en la totaliclad" transferencia de res mancipi sin mancipatio 0 in iure cessio, en que
esse non jJosswnt) s'en co ." prevalece el dueiio pretorio, frente al caso de transferencia a non
curso produce partes" (" ,nsecuenCIa, el COn-
. concursus jJarteslit") 6. domino, doncle venee el civil),
L"l plimera regIa, sin embargo es formulad' El regimen de la hereditas, en cuanto universitas, es enteramente
la segunda, a prop6sito del nOlllbra'. . . a en. tema de posesion y llsucapion y aplicable a la bonorum j)ossessio; solo que no pOl' derecho civil sino en
pero eVl'd entememe uellen un valo mlento wm'uttchm de h erec eros porI '
testamento'
, r genera.I ' virtud del regimen edictal, completado por la interpretacion de la
EI principio y su consecuencia son amiloO' I . jurisprudencia.
el dominio'. ,SI' (los, 0 m'as personas so . bOS I ~ a os qne rlflen
<.'
para
No es illfrecuente que los diversos textos citados al respecto que conciernen ala
pues, a la misma herencia ~~m~ n Slmn tanea~ente Ibm:Jdas, herencia Oaten coetaneamente de Ia bonO'rum posse!>'~iQ; a~i en O. 50.11;.208 (ambas
totaIic1ac1 can exclusion (leI 0' tro (. noZ' jPue)c1e adqmnr cada uno la como um:versitas y ius successionil) 0 en D. 50.16.119 (la bonorum p(~fsenio es, 10 mismo
. . zn so l( urn la adq .
o panes (j)(lrtes, tambien !JOrtimif:s)'la .', ( meren ~or cnota..~ que la herencia, un nomen imis); efT. D. 37.1.3 pT. (hay bonorum pO;'sessic/ aungue no
significa "cuotas ilruales" C .1'1' I eXpreSlOil jmrtes 0 j)(lrtu)'{I(1.'i vi'rt!.t1.s ha,ya cosas corp6reas).
concurremes ~n eltodo). Igua Cac que es clada por el ntimero de
El bonorll1tL possessor, por 10 demas, es considerac1o "en el lugar cIe
5. EI titulo de hereclero una v I' , I un hereclero" (loco heredis), porqne el pretor, mediante cliversos meca-
donde el aforismo romanl'sr'c "ez ac qurl1C 0, no puecle perclerse, de
" .. , ] 0 una vez here(lero'
( semelli.eres sem!Jer heres") 7. debicIo
I nismos edictales, Ie extiencle un regimen funcionalmente similar a
Il . ' slempre 1ereclero" aqnel de que goza un hereclero 0 que 10 afecta.
instituci6n de un herecler~ baio a e . e:"por ejemplo, no es aclrnisible la
:J conelKlOn 0 plazo resolutoJ1os. 2. La bonarum possessio posiblemente nacio como un tramite acl-
minisrrativo-pretoriano destinado a conferir la posesion efectiva de
. III. BONORUM POSSE~SIO. Sus ORICENES 1 J .~ " los bienes sucesorios al heres (testamentario y ab intestato), por modo
eXlste una sueE'sion pretoria II I' b' , unt.o a la suceSlOn CIVIl, que en un p~incipio siempre habia coindcIencia. En algtin momen-
.,. " amac a onorurn 170S'se~'" EI -
ce Ia suceslOn de un difllnto ad'. . ; .. ".,ZO. pi etor ofre- to, el pre tor empezo a c::onferir la posesion de los bienes cle un
aignnas son la" 11II'sm"'s . .et.ennmadas personas, cle las cuales fallecido sin testamento, a personas que no eran sus lu~red,{-!S (por
. .) '" que UlVlta el cl I " .
que este no consiclera en su sistema POl:~elc .1 0 ,CIvrI (hem~(~\), y otfas ejemplo, a los emancipados), obeclecienclo a un inipulso nuevo diri-
el pl'etor no puede erea' . '. . t.a. I awn, y tambWIl porque gido a completar el antiguo derecho civil; hasta que en fin culmina
clicho magistrado no conv~e;~~'e~Il ofI eClI~Ien.t.o .sucesorio que haee el regimen, otorgando cHcha posesion, en ciertos casos, a personas
pre tor, pues, se Iimita a conferir~eres al avol,e,clclo que 10 acepra, EI no designadas como herederas en un testamento, con 10 que corri-
clifunto, y a proteCTerio en Ia .t. .~ Ia pos eslOn de los bienes (leI gio aquel derecho. La bonorum j)()ssessio testamentatia e imtstada exis-
minacion cIe bonr;':um })o,.,. : sll~laiclOn alcanzacla, de donc!e la deno- ten ya en la prinlera mitacl del s. I a. C., pues Ciceron se refiere a
,,esSUJ c ac a a esta figura d' l
sor a] sncesor, Cuanclo este es her' I .", <:.y e wnorll1/t j)osses- ella 8; la posesion contraria al testamento es almenos de la (spoca de It.
prot.ecci6n: ]a civil y la p.retor'a' c: ello, ul(onccs goza de lllla doble Augusto, tOcla vez {Jtle Labeon la conoce 9. Pero es solo en eJ curso
, , . 1<, SI e Sllcesor carece (I' t.'t I "1
c1lspone UIllcamente cle Ia llltima '" e 1 II 0 CIVI , de la primera mitacI del s. II d. C. que el regimen sllcesorio pretOria
E,I conflicto entre un stlcesor' civil ,..., , alcanza sn pienitllCl.
solucronado en favor del pri 1 . ' y uno pr.etono al prlI1Clpro fue 3, Las hipotesis en que el pretor ofrece la posesi6n Sllcf'sOt~ia se
I 1~1 0, mas con el tlempo se ahri6 paso la
encuentran cleseritas en el eclicto, y entonces hablamos de bO'f/oru.m

5 0.50.17.141.1 de Paulo
6
D, ~2.80 de Celso (partes autmn ConcttrS1t fieri) FV '. 8 Cic., In Verr. I1.1.44.114; 1.45.117; 1.46.118; 1.47.124; PmRacc. 34.85; Part. amt.
Celso y JUhano (cQn~'ltrsu parte!>' lwb.) y . 77 de Ulplano cHando a 19.66; 28.98; Pro Ch'cnt. 60.165; Phil, 11.25.62; Ad Alt. 6,l.lfi, Cicer6n a veces ]a llama
7 O' . '. mntt~ .
. Icho afonslllo se llISplraen 098 0; 8(' . f- d
. - .~. ,,1.. e G,ayo. possessio heT(,dit(tlis,
9 0.37.4.8.11; 37.10.9; 38.2.51.
 EL DERECHO DISIA SUCESlON POR CAUSA DE MUERTE 375
374 DERECHO P!UVADO ROMANO. TOMO II
hubo una eficaz delacion testamentaria. La ,regIa, P?r tanto, no e~-
possessio ordinaria o edi-ctalis 10. Pero puede ese rnagistrado concee!erla ';:',
I I1abel' clelacion intestacla Sl la previa test:,nnent.ana
cluye. que pueca rre cuando el - .
unleo herecI I '0 0
sin previo eclicto general, en casos particulares en que par{'zca equi- fue meficaz, como oeu . ero. vO unta11
tativo y conveniente hacerlo; 10 cual tiene lugar mediante decreto, rios que habfa repudiaron las aSlgnacrones can que
1 10 S va
toe1os, (e ' . -' t eto a la
pol' 10 que se dice bonarum possessio decretalis 0 ex decreta 11, el testador los habra beneficiado; en tal h1poteS1s, en e e .. ,
clelaci6n en virtucl.del testamento sucecle la legal. 1
IV. TIPOS DE SUCESI6N. 1. Tanto la hereditas CHanto la brJ'f/.rrru,m pos- "a mas notable de la regIa nemo 11m j){lTte es e
sessio pueclen ser ofrecidas al heres y al bonorum !Jossessor, respectiva-
L~ ~ontsOeceUnetrneC1coIlerecIeros testamentarias: si el testador no clis-
acreCIfiUen '. . . .
lal sueesorio 0 SI alguna de sus msutHerones
mente, en virtucI cIe un acto del causante llarnado testamffnfu7fl (par pusa de toe10 su caue ", r esta 0 en
dereeho civil) y tabulae (por derecho pretorio), 0 bien en virtue! de l1ereclitarias se hiza ineficaz, a suceder en la parte no c IS~U '.
normas publicas; ptincipalmeme Ia ley de las XII Tablas y d eclicto, r .. 6n result6 ineficaz no se llama a los her ederos
~a parter cuyatl(cllSlPftOlnSlteo1 sino que se am'ecran diehas partes a las CHataS
segun el tipo de sucesi6n, a los cnales se agregan algunos senadocon- Intesta< os ( e , . <:>- 0 " "
suItes en epoca imperial. En ambos tipos, ernpero, es posihle llamar de los herecleros instituidos, 10 que se llama acrecer.
ala sucesi6n en contra de la voluntad del testacIor. ; . ' . (.) ya nne no rige para el testamentulil militi~ (D.
La regIa tlene excepclOnes. I " I d patlimo-
De esta manera, pues, clistingl.1imos tres clases de sucesi6n: hu.es- 9.1 6: 99 1 37 Inst. 2.14.5); si el militar, pues, dispone de una parte lest! 1' .J>
2 .. , -,., , . I . Ie desig'nar un here( ero (t( t"Tnt- 'tS,
tad a, testamentaria y contra testamento; ya esta tricotoml3 se ceI-lira nio el reslO va a sus IJerederos Il1testa( os, Y puee . I I del
la siguient.e exposici6n. , . 1 d I los intestados' (ii) cuando el testamento <l( 0 eee
p.~ado el cua!. e cau la .. vall~ nieto 0 nieta '0 cualqtlier otro descendic,'l!te de amhos
11100 de pretenr <l una llJa, . '.. . ] . 1P 'eterido
EI edicto del pretor trata 1a mateda .meesoria en este orden: sU('c,'sion contra . . . I uerte del tewidor ~e haeen .\'ut W1'lS, plle~ en ta ca.~o e, I...;
sexos, que con a m I lCle ab intestato re~peeto de los stu Hlsnnlldos,
testame mo (bonorum posses~io contra tal>U!<ts), tesrada (bonOl'lt1'1t posse~~t'o sac1truhtm tabu- puede rec1amar la euota que e c01Tespo~. t't' dos manteniendose en eI resto las
las), intestada (lionorum possessio sine tab/'lis). En realidad, esta lliple divbi6n esl;i 't d en relaci6n con los extrana inS I U1 , , I
o I a ml a .... . . . ' ado or la entrada con que se favorece a
eontenida en una clob]e anterior: si hay teslml1enlo (si t(lbulaa tr,st(!m('i/ti cxt,t/nmi), ca~o disposiciones del testalTIen~o, 51 bIen lelorm, . p . (0 . 2124' Tit. Ulp. 22.17; PS.
en el cual la bonorum possessio puede ser contra labtdas 0 seC"tmrIum talntltEs: y si no hay reterido' pOl' 10 que coexlsten ambm lIalUallllel1tOS :<11.... '.. ' . ,;a,wn
testamento (si ta/J!Ja.e testamenti nttllae extabnnt), en gue es .Iine t(tlmli~.Esle orden es P . ' Ii 284.1)' (iii) si el testamento que tiene vanos 1~ISIltUldo5 es "'4fh . y
3.4b.8, cr. J : ' ] l. >jficiosi testament! con respecto a uno pero
quien este legltlmadOt v~n~: ~~ ~n~:~~~;;~;opues entonces el vencec10r con.~igue 51.1
reflejode la importancia social del testamento en ROllla. Un ciudadano normallnen-
te mnere testado; pero antes de aplicar el testamento, el pretor velitlca 5i se han no con respeclo a 0 r "1 :~n venci6 pero el institttido a Cjllien no
respetado ciel10s derechos, y pOl' ello comienza pOl' ofrecer la lionQ1'!t1ll P(J~:I"f,.n'io ':07/l.m enOla intestada respeeto de aqne a qUI . ~ '1~ 2' ~ 9 24)
tabulas; en5eguida convoea a aplicar el testamento y entonces o[re-ce Ia IJO)101"1lm jW"'sl's- derrot6 consel'la Sll a.~ignaci6n testamelllana (D. :.>.2 :.>. , :J._. .
~1'O sewndmn talil<las, a falta del cua! llama eJ directame-nte a detenninada.~ rersona~,
concediendo, pues, una bonorzt?1l p()!isessio ~'ine tabulis. Vari;l.~ institllciones son comu-
nes a la stlcesi6n contra testamento e intestada (COinO la collatio bOTlOT1.tm y dutis), pero
en el edicto Hguran a continnaci6n de Ia bonvrum possessio contra tabulas.

2. En muchos textos viene afirmado, como regIa, que "nadie

puecle morir en parte testado y en parte intestado" (ne1lto IJm jHlrf,e
testat1lS pro !)(zrle intestatvs decedere !}(}test) 12.
Posiblemente el ongen del plillCipio expresado a traves de esra regla e.~te en la
estructura formal del antiguo testmnentw?t per acs r.t libwUI en cnamo del;I'ado de la
manciprltio famili(!e: ser acto de disposici6n de todo el patrimonio, porIa (Ille nada
puede quedar para otros herederos que no sean los desigll:tdos en a.

Esto significa que, deferida eficazmente la sucesi6n en virtud e!e

un testamentO, qneda automaticamente exduida la posibilidad cIe
una simult.anea delacion rw intestato; la cual es solo posihle si no

lOD. 20.2.30.1; 38.6.1.4; 38.0.1.10.

II D.38.9.1.7.
12 D.5.2.15.2; 5.2.24; 29.1.6; 29.1.37; 49.i 7.19.2; 50.17.7; InsL 2.14.5. Vid. Cic., De
inv.2,21.63.
 CAPITULO II
EL DERECHO DE L'\. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 377
SUCESION INTESTADA
Se entiende por tales a toda.\ aquellas personas que a la mllene
del causante se hallaban bajo su fJatria jJotestas 0 su manns, y que con
dicha muerte se hacen sui iuris.
En comecuencia, pertenecen a esle orden: los hijos e hijas naturales no emancipa-
dos (GaL 3.2; Tit. DIp. 26.1; Coli. 16.2.2; 16.3.4; D. 38.16.1.2; lnst. 3.1.2). los hijos e
I hijas adoptivos no emancipados (Gai. 3.2; D. 38.16.1.2), los nietos y nie(;l,~' namrales,
I
./
pOl' via de hijo Var6n, cuyo padre habla premuerto, sufndo capitis dr.mitmtio (todo 10
cual vale para los demis descendientes naturales de ambos sexos por la mi.~ma via,
i cuyos ascendientes se encuentren en alguna de aquellas tres hip6tesis, y para los nietos
I, y nietas adoptivos: Gai. 3.2), la mujer in nwnu delcausante, y las Imtieres in 1/lffrW de
sus hijos varones cuando estos hubieran premuerto 0 sufJido c(tjJ'itis dmn:inntio (Gai.
3.3), 10 cual asimismo vale para. Ia.~ mltieres in mamt de los dem<'is clescendientes
varones que se encuentren en esos casos. En efecto, toda.~ esta.~ persona.~, que ha.~ta
ant~s de monr el cau.<;ante se hallaban bajo su poder directo, con su mllerte no
corltin6an en el pocler de otfa persona, sino que se tornan en m'i iuri~. POl' 10 tanto, se
excluyen: los hijos, nietos y'dem{lS descendientes,-- naturales 0 adoptivos, de ambos
Seccion Primera sexos si [ueren emancipados (GaL 3.19), y la mujer casada sine 1/l(trm, porgue toclo.~
estos ya eran sui htris al mOlir el causante; los hijos y dem,i~ descemlientes dados en
SUCESION INTESTADA CMt 13 adopci6n, porque estan bajo ajena potestad, y todos los descendientes in IlUtestaJcque al
monr aquel pa.~an ala potestad de a1giiu ascendiente (pOl' ejemplo, el nieto, flue no se
hace sld iuris con ]a muerte de su abuelo, aunque estaba bajo su potestad, plies recae
en la de Sll padre) y las mujeres de los clescendientes ca.~adas C2tm mmm si viven sus
201. SUCESION DE LOS VARONES INGENUOS maridos (pOl' ejemplo, la Im~er del lIijo vivo, pues aunque ella estaba b;~o el poder de
su suegro, al motir este pasa al de su matido). Tampoco son sui herf!l/""]os descendieu-
les del causante por via de hija, porque estos nunca estllvierol1 bajo su potestad, sino
T. CONCEPTO. 1 derecho cIasico de I . . -. . b<Jjo la del marido de aquella 0 bajo la ele su padre (Gai. 3.24; D. 50.16.1DG; 50.16.220).
principalmente en la ley de las XII ;'~~~~Slon mtestacla ci~I se funda
bre de hereditas legitima. Para s, y par eHo reclbe eI nom- 1 lIamamiento a Ius sui heredes, por 10 tanto, se funda estricta-
exista..en absoluto un testam~lt~pro~~c1aella es r:ecesario (i) que no mente en eI parentesco de Ia agnaci6n par lfnea descendent,e, sin
o (iii) que el testamento v.:ilido 'uo (ll). que ~l eXl~tente sea invaIido; referenda alguna ala cognacion; par ella se excluye a los hijos eman-
caz ~quel cuyos herederos desi ~ae eXlsta resulte meficaz; y es inefi- dpaclos y a los clados en adopci6n, porqne carecen de agnaci6n
sufndo ca/Jitis derninutio 0 han r g ~?s rhan premuerto al testac!or 0 aunque sean cognados naturales; y se incluye a los adoptivos y a 1a
es permiticlo 14 'En cuaI'q' lepue laC 0 la herencia., cuando ella les mluer in manu, porque son agnados aunque no se vincukn mediante
'. mera e e tales I' - . . .
ofrecida a ciertas personas 1 llP.Otesls, pues, la herencia es la cognaci6n natural.
"6rdenes": los sui los adg.na;ij~~~ a. mlenclOn~c!a ley agrnpa en tl"eS
, ' . :rm y os gentdes.
Tab, 5.4-5: "Si muere intestado I .
2. La sucesion de los sui heredes esta sometida a las sigllientes
familia el agnado proximo S . e que no aene un heredero ,m1!; tenga]a reg1as:
. . . I no tl(~ne agnado tenga I " " . , "
mtestato montltr. cw' suus heres
't ,Z'
. I. ' . ' n a !anulla los gentiles" fSi
nee esC/t, al gnatTls frroXlmusfi T ,,' \.
a) No se hacedistinci6n de especie aIguna entre varones y nntie-
esC!, gent1lis familiam habento). En este t I '. ann lam ,wo!1o. Si ({.(lrrnat1t~ nlic res ](, ni en raz6n de la diferencia de eclacl entl-e los llamados; institu-
cio' n cI"aSlca, slg'mfica
" el panilnolT1'0 .I exto,
d" a fiml1lw" al me nos segun
- [a Il1terl}rf'ta-
. I>
. lere HaIlO. <
., dones como la prirnogenitura fueron clesconociclas en el clerecho
romano.
II. SUI HEREDES 15. ]. En primer In ar . b) E1 clescencliente que se encuentra in utero al morir el causante
de personas a las que denomi . g, pues, la ley llama a nn g-rupo se considera como ya nacido a efectos sucesorios; es decir, se cuenta
na expresamente como sui hRmu~s. '- entre los sui heredes y se Ie reserva su posici6n en la tlerencia; se le
clenomina !JOstU1ftUS suus 17. En la misma posici6n se enCllentra el
13 s.m. D. 38.16' CI 6 Sr.; 6;;8 V'I G .
16; PS. 4.8.4-10. ' " . , . 0 . l( . aI. 3.1-17; Epit. Gai. 2.8; Tit. DII). 20' CoIl
14 ., .,
D. 3S.10.1.pr.; Inst 3 1 In' cfl 2{] 4 {] ';;
15 s.m. D. 38.16; CI. 6: 55;In;~. 3~i-2.) . I; 00.16.64; PS. 4.8.1 '" Coli. tri.3.1.
16 D. 38.15.1.2 Y6.
17 GaL 304.
 378
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
captivus au hostiuvs, cuya Ctlota ie es r '
en el eual ac1quiere en vinuc1 cleI I" tl~s~n:ada) hasta Sl1 retorno (caso cuente y principal easo es la emancipacion), entonces la snceSlOll
' - , en la que tambien causa,os zmznzurn
(h IpOtesls ._ 0 mnert "
_ . . e en cauuveno tambien opera in stirjJes. Segun ella; se forman tantas Cuotas cnamas
liae). , , < suceslOn segun la fictio legis' Corne- cabezas hubieran sido Hamadas a Ia herencia cIe haber vivido todas 0
E I' I esta regia se remonta a la Ie e1e I .
no haber sufri(lo cajJitis derninutio, y la cuota de la eabeza faltante
_ .0ngE'n c..e queda reserv-ada a las personas de su troneo 0 stirjJS Ilamadas a la
es Iegmmo el hlJO nacido antes de e.xpirar los fa as ~II Tal.>.!as (4.2), ~('glin 1a cual
herencia, esto es, se la (listribuye pOl' partes iguales entre S\lS propios
de su madre, De ello la inter1wetati d I . meses despues de muerto el marido
so' La r" , 0 PC I!JO que deb!a res' - I ' descendiemes sui (incluida su ml~er in manu) 21; Ia operad6n pnecle
nos. parte del nonato se mira Com . , ; . ervarse e sus df'rf:'cho~ sue--
no es posibIe saber de antemano C~-1nt 0 una partlo m suspenso (D. 5.4.3). Pllesto flue repetirse indefiniclameme dentro de una misma estirpe en relad6n
cia I fi' - os sean los que esta . . . "
os !Jo en tres (D. 5.1.285' 5 43' 3457 ' ,n In ventre, la jurispmdE'n_ con las subestirpes, llamemoslas asf, de cuaIquier cabeza de aquella,
bien 10 normal es que nazca'u'no' I' la' " pr.; 46.3.36; efr. D. 29,2.30.(;) porque "I'
, ,y que prever Ia "bT 1 1
no es anormal, sin embargo, que naZCan dos'
'
POSI I l( 'le de que nazcan mas;
., que falte, La figura equivale a Ia que rnodemamente llamamos "dere-
que n~zcan cuatro 0 mas; en consecUencia 'I~or~~ro lado, es anormal 0 ponemoso eho de representacion", peroel nornhre tecnico que Ie aplica la
tres. SI nacen menos de tres el sob ,p eme es prever el ll<lcimiento de jurisprndencia es' .5Uccedere in locu1lL.
n - , f a n t e <lcrece a todos I I I'
acen mas, el f<lIt.,'1,nte les decrece (D 5 4: 4)' .' os l~rec eros a prorrata; si
reselv.ad acrece.n a los iam nati (D. 29.2.31" SI n? nace mngllno, las porciones
as _ Sea un causante que tuvo dos hijos de su nmjer con quien est\lVO casado mm
cuoras deben rehe\uidarse se In I ' 38.16.3.10). En toclo cam pues bs mrfnu; de uno de t.ales hijos tuvo tres nietos, pero dicho hijo fue emancip<ldo pOl' su
jUrist<lS suelen cIedr que al h gt I e re.mlta?o del nacimiento (D. 3'1.5.7' 1)1')' 'L~' padre, quien renJvo in pote!>tate a los nietos; uno '(Ie estos premuri6 dt'j<i.ndole dos
. eree ero ya naCldo se Ie r ' " s
~u~mo qlle decir que al vientre se Ie reservan t eS~l'va un cuano, Ie c'U<l1 es 10 bisnietos. Al maliI', en conseeuenci<l, Ie sobreviven su nntier, un hijo in /iOtestate, uno
S1tuan en el caso !finite de haber un sol I' I ,res I?orClones de cuarros, porgue se emancipado, dos nietos y dos bisnietos los CU<lt.ro b<~o potestad. La herellcia se divide
. 0 leree elO eXlstente. _ en tres partes iguales, de modo que 1a mujer y el hijo no emancipado Ile\'<lll un terdo
C) 5i existe un solo suus, eI lIeva tod I' 1
del mismo grado, se divide entre los
por partes ignales y en tonces
ext '.
a lere~lcla; :'H existen varios
r stentes (mcIlllclo eI !JOsturnus)
cada uno; el tercio que hubiera correspondido al hUo emancipado, <l stl vez, se divide
en tres cuota.~ igtJales (que equivalen a tres novenos del total de In herenda), dos
para los nietos, y una para los bisnietos, que Vtllve a e!ividirse, esta Vez en dos cuotas
iguales, de manera que cada eual eonsigue un dieciochavo del cOlljumo hereditmio;
ffilBer in rn({,~u del callsan'te o se (IC e que sllceclen in caIJi-1ft 18. La el emancip<ldo na(1-1 II eva. Si ahora suponenl'os que el hijo no emancipado estuvo
I . cupa eI lugar d ~ I .. -,
leva una (:llota iCTual a Ia de sns I" ( e una l~a (10m jzl~({,e) y casado cum rfumn y premuri6 a su paclre, emonces el tereio que hubiera correspondi-
consicIerada como'='si fuese una I 11JOS respeeto de los cuaIes es do a ese hijo serla para 1a mujer dada su C<llidad de loco niP/is (de su suegro). U n ea.~o
.. lerrnana)' Ia mllier " . especial es el del suus que caye en cautivid<ld antes de molir su padre: mientras est,i
un I190 que en vida habia est lb" . J m marlU vmda de en aqueIl<l, sus derechos sucesorios quedan in pcndenti; si retorna, sucede (en virtue!
dene Ingar cIe nieta (loco TlejJtis-J. ae 0 aJo jmtn.a potestas d.e! eansante del po.~-tli1ltini-tLrJl); y si muere en esclavime!, tambien (en virtud de la fidi(ll(~r;is Corne-
liae). Dicho de otra manera, en nillgUn caso tiene lugar la s1Lccrsl'io in l<)~''tL'm (D.
~upengase que el cauSallte deja a su viuda in 38.16.1.4) .
un h!Jo natural, uno adoptivo y tres Illa'.. man'll de la que eSpf:'rab<llln hiio
ad
P 0, Y que su 11IJo .. . ~, s, mnguno emanci!) I " .. .:I'
natural in potcst(ttc est'll . ae 0, mas un huo elll<lnci- e) Los sui heredes adquieren la herencia por eI solo hecho de
(nietos del caus<lme): su herenda plle~ : 'd)~ .c\asado .~~Wl tlllin-It Y tellia dos hijos
cada "cal) " ' d' " , se IVI{ I
' eza 0 111 lviduo que se llace
e en
"slete parte' .s Igll;tI es, una para morir e! causant.e: no es menest.er un especial acto cIe aceptad6n
exc [Ul'd os, en com-ecuencia el em '. ,mus I con a mutel e eI e I CallS<ll1te que(t'Ulclo (adire hereditatem), ni pueden repudiar Ia herencia (o11littere, rejnuliare
Ya era ,;~tl" . ,anClpaC 0 su nuera los I ' y' '
!Uns antes de motir su p 1- '.' ' . e os metGS; aqllcSI porque hererlitatem). Por esta razon elIos forman part.e de la categoria de
vinculo agnatieio; y la nuera y I 'Ie ~ e en V1rtud de la em<lllcipacien que rompio el
herederos llamados "necesarios" (heredes necesarh)..22,
aque'II a queda ahara en la man os . dmetos' . porque 110 se l'lacen ,;~tl. cpn Sll mUerte'
pa d re. us " e su mando y esto . s, I)<yo
. I ' jJ(}t"~tm' de ~u.
a tabu. f) Las ml~eres jamas causan, esta sucesion de primer orden, por- ,~

que no pueden tener sui heredes 23. ~

d) 5i concurren sui heredes de c1iferent (T
cuando hacen defecto uno 0 va' 1 e ~rado, 10 euaI Hene IuO"ar III. A.DG.;>"~1TI PROXlMI24~ 1. 5i el faUeciclo careee absohHamente cIe
, . nos (esceuehente' I' . b
rneehos entre eI causante yel 0 los sui de . s lUffie( latos e IIlter- sui heredes, Ia ley cIe las XII Tablas llama a sus adgnati !JY'Oximi.
por haber premlleno 19 a s fl.- I . " que se trate, pero no todos,
, u IIe 0 cajJz!lS rl,ellFnutio 20 (cuyo rn,ls fre-
i

II ~: g~: ~:;: Tit. U1p. 26.2; PS. 4.8.9; lnst. 3. LfJ.

20D.38.16.1.4.
21 Cai. 1.7-8.
22 Gal. 2.15G..157;
23 D. 38.16.13.
24 S.m.
Tit. Ulp. 22.24; D. 38.16.14; lnst. 2.19.

D. 38.H); CI. 6.58; lnst. 3.2,

 380
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 381
En .ealidad, los sui heredes del fallecido lambU;n son SUB agnados (en [[nea recta
ado r6ximo aqllel a qllien nadie prece-
que sea, de mo.do que es agn de~ no se sucec!e in sti-rJJp.s; es decir, el
desceodenle: D. 38.16.12), YqUiz;i por ello ]a ley afiadi6 eI (lcljelivo "proximo", para
indicar que se trata de los agnados que siguen a los agoados sui. Ell todo C~o, por
agnados ell, eSla materia se el1liende a todos menos a los sui here,tlF.~'. L. ley, sin cla 30. POl' 10 mlsnlO,~en e~te nor aI difunto excluye a los de grado mas
embargo, no denomina heredes a estos agnados, a diferencia de los ~~ti, que vienen
designados as] expresamente; fue lajurisprudencia pontificalla que les atlibuy6 eMa
agnado de grado mas c~lca f
t na cabeza de igllal grado, pera fal-
lejano allnqllc se~n e~urpe jn~t, ...1 .1..~ ,'nutio 31 Dicho de atf.a manera,
calidad por analogia.
or premonenCla 0 C0. ,1.5 w;fm ',. 3"
tante p . lio) no hay successw zn locnm -.
En consecuencia, se trata. cle los parientes colaterales, par lfnea entre agnados (en sentlclo a~p, "mo este neva t.ocla la heren-
viril ascendeme 0 descendente, vinculados por la agnaci6n Con el . S,i hay u~. a
g
Cla; SI hay va110S (en a(110
1 Imsmo:le grag(r~(~a~r~~~~stril}Uyen
, in cajJitrt 33.
eausante; normalmente, pues, de sus hermanos de padre al menos,
sus tfos paternos, los hijos de sus hennanos pat.emos, sus primos . . ladre agnada dos hermanos vivos y dos
Sup6ngase que el falleCldo dep a suo ;: \ los' hermanos se Ilevan toda la
hermanos pat.emos, etc. Por dena, es indifereme que la agnaci6n se sobrinos, hijos de un hermano pr:muerto. ,1 n1la( re : los s'obrinos; si exiSliera SllCe-
(lIVlC IC at e~
. '. l' \ tres partes wllales y exc llyeo . . 1
funde en la concepci()1l en matrimonio, en la adopci6n 0 en la con- herenC1<l,
.. lces esa herenoa "':. 1.'1 ,-
1.1 )lla que
dividirla en cnatra cuolas
. igila es,
I'
ventio in manu 25, si6n In stnjles, en 0 1 . \. I ' 0 v uno a los dos sobllnos, es ( eClr,
r
entregando un cuarto a la madre a c.a~'~:~~~~~~b~ci6n, pues llama no simplemen-
Se tendra presente, por 10 tamo, que la C(tphl~' dr:mimtHu hace pel'der loda expec- un octavo a eacla cllal; pero la ley lInplC. .
,( d ' ,', a los ag'nados proXllllos; a 10
I ra bien en este caso tales son ]a
'.'. . .t'.p'
tativa sucesoria tambien en este orden (CaL 3.19; 3.21; D, 38.16.11). te a los agna os SIllO , \. . " de la llerencia m calnta v no m s n e.s
madre y los hennanos,. Obs 'ervese
. que la (IVISlOn . t' '. '
uales annCj,ue provengao c1e
determina que todos los l1amados ol~tel1!f'lIl Cll? :r~g ctesi'gual de micmhros: si el
2. La~ reglas,a que queda sometida esta sucesi6n son Ia.~ signientes: diferentes troncos y en cach tronco laya Ull nun uerto y dos de Otro tambien pre-
.. () 'lOS de un hermallO p r e m . ,
a) La ley de las XII Tablas no hacfa ninguna dist.inci6n de sexos; ~ ell1CO
fallecido dela . so \"d
11l , t parte" nna Imrte eacb sobnuo, y
muerto, la herenCla se (I.VI e lie ~
d' ctamente en sle e ' ",
pero una postedor (qniza la lex Voconia del 169 a. C.) excIuy6 de la 00 en dos, una para los cmca del pl1mer lelmaoo y
I' otm I)am los dos siguienles.
herencia a las mItieres a partir del tercer grado colateral incluido, 0
d) Los herederos agnac os .?~ ,
sea, cIesde las tfas paternas; 10 qral significa que se conservaron sus 1 ) son necesarii sino 1)olu'lItftrii (tam-
si nifica ue adqnieren la
bien se les sllele Hamar ext~ar{el,)'t 101~1~~ep~ci6n (ddire hemlitrttem) y
derechos sncesolios unicamente a las hermanas pOl' pane cle padre y
madre 0 del solo padre. La madre del difunto, si habfa estaclo casada herencia mediante un espeCla ac,o ( : 34
cum manu con .m padre, 10 heredaeomo una hermana ([or:o somris).
pueden repudiarla (omittere, ret!1ldutrel:l,e~:~:~~~t~a ~ucesi6n del clifun-
Para hacer patente esta clistinci6n, lajmlsprndencia introchtio la dis- ) Cnando uno de los panentes ar , ., . I
tinci6n termino16gica entre consanguinei y adgnati. POl' 1m primeros e '. . e
to repu(ha la herenCla, lUll r e 0 sufre cajJitis drmmwtwantes ( e acep-
.. 1 de parentesco. No
se entiende a los herecleros de este orden, cuyo parentesco es cle tada, no se convoca al qne Ie SlgU~ en grac ?'35' '
segundo grado, es cIedr, a los hel'manos y hennanas paternos del existe, pues, 10 que lIamamos "sllccessw graduum .
difunt.o 26. A partjr del tercer grado, se denomina adgnati a los here-
I~~ti~f; ~o'hay ~ucesi611" (in legitimis hereditatiltlJ,s succe.mo non est).
. 965 ex resa esta idea a modo de atolismo dic~endo que "en Ia.~ heren-
deros 27, En consecuencia, la regia es: los herederos consangufneos cias
pueden ser de cualquier sexo, perc herederos agnados, solo los varo-
nes 28
. . n varios los Barnaclos, y algunos, perc: no
b) Las personas qui in utero sunt al tiempo de morir el causante En cons~cuenC1a, Sl so ueren 0 padecen ca/Jitis d(!1/I.nllltw, el
tienen los mismos derechos que las ya nacidas; se las denomina jJostu- toelos, repuchan S~1S cnot.as, 0 ~ntre los sobrevivientes qne no snf~'ie
mi legitimi. Tambien al cajJtihus ah hostihu~ se Ie reservan sus dere- total de la herenCla se reparte . t. on 3G. este fenOII1t'llo reobe
chos 29, ron alteraci6n en su estac10 y que.ace p :all' ot'a '(llle hllbiera con"es-
" , . t" porqne a en .
c) La "proximidacI" se aprecia segun el grado del parentesco que ~~~~~~~r~ ~I~e ~~~:c~i~~:~t~ ~crecienta las de quienes aceptaron.
une al difumo con la persona que pretencIe ser heredera, pOl' lejano

30D 3816.2.4. 2('1

25D. 38.16.1.11; 38~,16.2,3. 31 C'
at. 3' . 11', 313'
. t 3 29
_ ,. D. 38.16.2.2-5; Tit. Ulp. )..
26D.38.16.1.9_1O. 32 Cai. 3.12.
27 D. 38.1li.2 pro 33 Gai. 3.U;; D. 38.16.2,2
2SGai.3.14;3.23. 34 Gai.2.Hil-162. , ,
29 Gai. 3.4; D. 38.16.1.11; 38.16.3.9-11. 35 Cal.. 3 . 19_,.
. 3 21-22', PS. 4.8.23; Inst. 3.2.7.
36 D. 38.1G.9.
 382 r' ,_... -
-_.'~:,
-',',

DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II :-"'i,

~-' ; EL DERECHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Si todos repudiaron 0 murieron .' . 383
tes de aceptar, se pasa al orden suce 0.sufi1neron chcha alteracion an-
, sono c e los gentdes.
Hay tres hermanos y dos sobrlnos d J
Ia her~~nc!a se diVide en dos en vez de
;re~~us.:nte: repudia un hennano, yenrooees
~I

202. SUCESION DE LOS VARONES LIBERTOS, DE
LOS EMANCIPADOS YDE LAS MUJERES
[epudlo. 51 los dos restantes 10 hacen; Cl.land~ y Od~. ella va para el hermann que no
os gentllCj'. En cualquier caso, pues, se excIu repu Ian lo~ tres hermanos, se ofrece a Tratanciose cIe estas personas, su sucesion illlestada ofrece algunas
con efeeto .retroactivo, pues se entiende ye ~ IfS sobnnos. 1 acrecimiento opera particulariciacies..
cuota a~reClda desde el momento en ue
que e.. :erede~o ?eneficiaIio adquiere Ia
~nto, 51 muere despues de haber aCept~d adqumo la pnnclpal U originana. Por 16
este favorece' 0 pero antes de produ '. I '. L VARONES l1BERTOS. Cuando eI difunto es un Iiberto (esclavo 0
aSll proplO heredero (D. 38.IG.9). cuse e acreClmlento,
persona in can({l mancipi manumitidos), entonces puede tener lugar
. f) De todo 10 cual se deduce ue : el primer orden sllcesorio 0 de los sui heredes 39; pero si carece de
ql1lenes resuIten ser los nla's ,. q son llamados a la herencia estos, no pueden aplicarse el segundo orden ni eltercero a su heren-
I 1 'proxImos pari
c e a mllerte del causante
' ., ,sl'no en e1 momententes no en el momento cia, porque un liberto siempre carece de agnados y de grmtiles. La ley
to d a certeza qlle el fallecio intest I ( . . 0 en qlle aparezca con de las XII Tabla." por consiguiente, llama al patrono 0 a Ia patra-
delacion), 10 cual no necesaria~e~~tO e~ d~clr, en el momeIllo de Ia na 40 . Lajurispnrdencia interpreto la respectiva norma en el sentido
muerte; debido a ello es lie e COlllclde con el momento de la de que, hahiendo premuerto el patrone> 0 sufrido caj)i/is d.",,,inutio,
los Ilamados como consec~en~e;leltP~dllcirse alteraciones entre son Ilamados a Ia herencia los descendientes sui de aquel (no de ]a
Intermedio 37, c e lec os oCllrridos en el tiempo patrona, que no los puecle tener), es cIecir, nonnalmente los hijos en
Sup6ngase que el difunto d .,
priIner -lugar, 0 los niet.os 41, et.c. COlliO esta sucesi6n pat.ronal de los
herede . eJo un testamento e
. . :0 a un anugo; y que en el momento de ma'
I - .
n~ que . . lalna IIlstituido como
libertos subroga a la agnaticia cIe los ingenuos, se aplican a aquella
pelJU1~o. por ende, fue hecha el testamento' or tenIados tios patemos (en cuyo las reglas cIe esta: en consecuencia, no hay sucesion in stirj)"s, por 10
~lerenc:a un mes despues del t~lllecimiento' p)' el heredero tesramenklrio repudia la que un copatrono excluyea los cIescendientes del otro premuerto, 0
lerenCIa .'Ie ofrece al tio que ann vive en tel ~ro elltretanto muere uno de los tios: 1<1 el cIescendicnte del unico patrono, de gracio mas cercano, exclllye al
que 1a descendencia del fallecido Con a t ' .llctmento de.la repudiaci6n; de modo
n ellon ad es exchllda. otro cIescendiellte cIei mismo, pero., de grado mas lejano, y entre
g) Las m1ueres p"esto ql I varios cIe igual grado mas proximo, la herencia se cIistribllye siempre
sucesi6n de segund~ orde~. Ie puec en tener agnados, cansan esta in caj)ita 42.
A faIta de patrono y sui de este 0 de patrona, la sucesion del
liberto recae en los gen.tiks del patrono 0 patrona 43, 10 oIaI en epoca
IV, GENTIl.ES. En tercer lu~ar la I II c1asica ya hahia caido en desuso.
llamamiento tiene lugar cuanel I ley ama a los gentiks 38 . Este
repucliaron la herencia en c 0 e 0 os agnados de proximo o-rado Si la juri!'ipmdencia determino que el llamamiento aI patrono induia a SU';
k f ., d ,0nsecuenCla Con el p' " b propios sui, ello fue porque !'ie trataba de gentiles, como si se dijera de gentil(~' cualifica-
'gl 'mzs !lere itatibus successio non est. nllClplO de qlle in
dos pOl' su inmediatez. La razon de que la ley llamara a los gt.ntl~ del parrono es el
No .'Ie los llama, por 10 tanto ell d vinculo de dientela que se forma entre cIliberto y dicha gens; pOl' esa mi.~ma razan, si
tampoco puede haber gentilt:.!J~ que ciesp~~. ~ no ha~ agl~~dos, ya que si no los hay, un descendiente del liberto muere sin .yui, como carece de agnados y de patrono, su
s e todo tamblen son agnados. herencia recae en el patrono de su ascendiente, 0 en los descendientes agnados de
este y final mente en !'iUS gentil~' (Cic., de oral. 1.39.176).
La adquisicion favorece a 10' (les
fines de la epoca republicana t ' /e:, ,
como corporaci6n. I-facia
pero desapareci6 durante la e~ .O( ~lVla e~taba en lISa esta sllcesi6n
poca llnpenal. ' II. EM'NCIPADO. Algo semejante ocurre con Ia sllcesi6n del hijo
emancipado, a la cual son Ilamados desde Iuego sus sui hemdes y, en

s9Gai. 3.40; 3.41; Tit. VIp. 27.1; D. 38.16.3 pr. ~

40 Gai. 3.40; Tit. VIp. 27.1; 29.1; Coil. 16.8.2; D. 5.3.3; 26.0 pr.; 29.4.(;.8; 34.5.9.2;
37Cai.3.11;3.13;EJit G' 2 8 . 38.16.3 pr.; 40.3.2.
38 Gai. 3.17; ColI 11\ 3'3' T"',:t V1.4, PS 4.8.1I; Ins<. 3.2.6. 41 Gai. 3.45; FV. 308.
. " , . p. 26 .1a; PS. 4,8.3. 42 Gai. 3.(;1; Tit. VII" 27.4; PS. 3.2.3; D. 38.4.1.8; 38.4.3 pr.; 38.2.23.2.
43 Q1ie la ley llamaba!a711il-ia: (D. 50.H>.195.1).
 384
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
cIefecto cIe eHos, no los agmi.dos ni los gentile "
tampoco un emanci a 10 I " s en Sll ca.~o, porgue
cI - P ( as uene, smo su jJt1rens man1l1nissor; a falta
~ este se conv?~a a los clescenclientes agnaclos de este, se'gl1n las
~~~~~eglas vahclaspara el caso cle llamarse a la descenclencia cIel
.. III. MU]ERES. Con.las mujeres, en c([mbio, ocurre tocIo 10 contra-
:10. Pl!le;to que, no slendo Utulares de jJatria jJotesta$ ni de manus es
IrrOSI.) e que tengan sui herefbs, no pueclen causar herencia en f:l~~r
e e pnmer orcI:n ~uc.esorio intestado, pero como si pllecle~ t;ner
~gna~s, su hel enCla mtestada comienza siempre en el segundo or-
e en. 1 ormalmente, pues, las heredan sus hijos cuando esn;vo cas<lda
cum manu con el paclre premurno de aquellos y no fue~on el~~~c~
pacI~s,. r~specto cle..los cuales es consiclerada como hermana (loco
:or~s), Sl no tuvo l:lJoS agnacIos 0 habienclo premlleno los que tuvo
e ~ma a sus .clemas agnacIos, comenzanc1o pOl' sus herman os, lueO"~
:~: ;iJes~obnnos, etc. Repucliacla la herencia par toelos, se invita" a
Tratanldose. cIe una libe.na, en vez cle los agnaclos cle que carece
se II ama a patrono a a la pau' Ie' ( . ,
I ' ana, y en (e!ecto del primero a sus
e escenehentes agnaclos; a falta de estos 0 cle patrona, a los grmtiles. '
. IV.
_ .SENATUSCONSULTA
l ' . ThRTULLlAVUM ' Y OMm"r..."""'M.
v,.
(RenUs!on,
" " ) L a $n-
ce~lOn mtesta( ~ C1Vl~ provenier:te de la ley de las XII Tahlas ine
obJet~ :I,e mocl1flcaclOnes en Vlrtud de clos senadocOfiSlIltos, cuya
~XP~~~C101~, ernp~~o, .debe quedar postergada pOrqne ellm ataiUe-ron
m )len a a SllceSlOn llltestacla pretoria, que debemos atender ahora.
EL DERECHO DE lA SUCEsrON POR CAUSA DE MUERTE 385
das por la ley de las XII Tablas; pero aque! invita, ademas, a otras no
consicIeradas por dicha ley. La figura toma el nombre ele bonorrt.m
possessio sine tabulls. EI principio general que la rige es la cognatio, sin
desconocer por ello la agnaci6n; tambien reconoce al conYl!ge sobre-
viviente.
Las personas Ilamada..~ par el pretor estan distribuiclas en clistin-
tos grupos, clases u "6rclenes", que son siete; algunos cle ellos son
aplicables tamo a los ingenuos como a los libertos y emandpaclos, y
otros son propios de los libertos. Dichos 6rc1enes son: li1}(~ri, legitimi
(con una dlusula especial sobre decem jJersonae para los emancipados
par un f.xtmneus), cognat~ Jamilia jHdron"i, patmn7ts jJatrnrl'i, vir et uxor,
cognati manurnissaris; de todos elIas, son exclusivamente aplicables a
los libert.os los 6rclenes de la Jamilia jmtroni, deljmtronus jNltroni'y de
los cognati manurnissoris; el resto es COmtnl a ingenuos y libenos.
Tit. U1p. 28.7 es e! que habla de sie'te ordenes. Inst. 3.0.3 dice que son ocho,
porque la cl<iusula especial de !;lS decem p(,rsomte la considera como un orden mas. A
veces los "ordenes" de sucesion son llamados "gTados" (gradus), como se ve en GaL
3.27~31; Tit. Ulp. 28.7; D. 38.6.1.1; 38.15,1 pr. Ordo es tenninologiajustillianea, pero
quiza inspirada en la nlblica del edictum S"Uccessorim1! de que ensegui<la hablaremo.~.
Lajurisprudencia da lIn nombre especial a cada orden: wnde [ilm'i, n1ula h'giti'Tll~ wule
jamilia p(!troui, etc. Se trata de expresiones al>reviadas de ciertas perifra.~is como esta:
"en virtlld de aqllella parte del edictc:i. en donde se llama a los legitimos" (ex iila parte
edict!~ untIe legitimi vocantur), que entonces qu<;da reducida simplemf'ntc a "en donde
a los legitimos" (mide hgitiwi: vid. D. 38:6.2; 37:"4.20.1).
Can toclo, en esta exposici6n se tratara separadamfnte de la
sucesi6n cle los ing~nuos, sabre la l)ase de las c1ausulas comunes en
cuanto aplicables a elIos, para enseguicla examinar la de los Iibertos
(yemancipados).

II. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SINE RE. Las personas Ilamadas a la

Seccion Segllnda bonorum jJossf~'isi'{J sine tubulis ell parte son las mismas invitadas par la
ley de las XII Tablas a la hereditas y en parte extranas al sistema de
(Hcha ley. 1 caso mas caracteristico es el de los hijos qne el difllnt0
SUCESION INTESTADA PRETORIA habia emancipado, los cuales, par no ser ya agnados su)'os, pierden
DE LOS INGENUOS, LIBERTOS Y EMANCIPADOS toda expectat.iva sucesoria civil, y a quienes, sill embargo, el pretor
ofrece la bonorum jJOSS(~ss-;'o de que tratamos. Esta incorporaci6n rle
personas extraiias al sist.ema civil en la sucesi6n de nn difunto, mer-
203. CONCEPTOS GENERALES ced a un mero insu'umento,jlll"isdiccional, puede general' conflictos
entre quienes tienen derechos hereditarios )' los favorecidos par el
1. BONORUM POSSE'iSIO SINE TABUUS. En modo paralelo a I ., . pretor, porque la entrada de estos disminuye la slwancia de 10 que
t I . 'I .. a SllceSlOll mtes-
a( a C1V1: es.to es sm derogarla, el edicto del pretor urballO contiene consiguen efcctivamente los primeros. Supongase, en cfecto, que el
un propIO SIStema de IlamaIIlientos para el caso I > . difunto deja dos "hijos: nno suus y OU'O emancipado. De estar al dere-
memo pretodo (tal l ) .." (c morn sm testa- cho civil, s610 el suus es, heres y debe llevar consigo, par tanto, todo el
. 'I: . :JU rtf: un SUt 1.UrtS, 0 cle modr can un testamento
mva 1do 0 que . se tom6
. 1'n e filcaz. AIgunas de las personas Ihm<ldas
< < " caudal paterno; pero el pretor ofrece la bonor1.J:m jJOsspssio shU! tft/mlis a
par el pretor a la sucesi6n intestada del difunto son las mis~na.~ llam;- ambos, en este caso par mitades. EI suus, en consecllcncia, annqne es
hereclero del t.oclo, s610 obtiene la posesioll efectiva de una rnitacl, y
 386
DERECHO PRIVADO RO:-'Y.NO. TOMQ II
el emancipado, aunque no es heredero de nada, tam bien consigue la
efectiva posesi6n de una mitac!. La titularidad jurfdica de esta ultima
s610 Ie IIega con eI tlanscurso del tiempo, es decir, mecliante la usuraf,lo.
Entretanto, atenclicla la diferente posici6n en que cacla sucesor se
encuentra, elilereclero poclrfa pretender conseguir la mirad de qne es
titular y cuya posesi6n Ie falta, ejercienclo la f;etitin hererIitatis, yen plinci-
pio cleberfa vencer al sucesor merameIlte pretorio. En los comienzos
del sistema sucesorio pretoriano asi fue, de modo que ]a conservaci6n
de los bienes por el clicho sucesor clepencli6 cle la tolerancia clel herecle-
ro mientras no adviniese Ia aclquisici6n civil ed virtud cle la usucapi6n;
hasta que el magistraclo decidi6 conferirle autonomfa, concecliendo en
su favor una exI:efJtlo rIoli con que repeler la fJetitin hererlit(ltis.
No todos los bonlYru1/! fJossess"res, sin embargo, gozan cle la protec-
ci6n que emana cle la mencionada excepci6n. De aquf la clislinci6n
entre bononJ.1JL jJossessio cum re (0 cum '!fleet'll) y sine Te. La prhnera,
pues, es aquelia que si esti amparada en el modo clicho y qne, por
ende, puecle consiclerarse como posesi6n clefinitiva. La seguucla, en
cambio, esta clesprovista clel amparo, por 10 que es provisional, ya
que el borwr",,, fJo,,,essor sine 're no puecle prevalecer frente al heres
mientras no se Ilaya cumpliclo la nsucapi6n 44.
La distinci6n cum re- sine re tambien se puede aplicar al herr.,'); en todos los caSQS
en que este es vencido por el !Jo1ta"nm possr..;sor. Tal .sucede, por ejemplo, si el difumo
deja a un hermano agnado y a un hijo mallcipaclo: por derecho Civil, todo el caudal
sucesodo pertenece al prlmero a titulo de heredero, mas todo iol al S'glHldo por
derecho pretorio; en consecuencia,la bmUYf'IWl posses:.io del emancipado es cum rey la
heredtasdel hermano es sine re (cfr. Gai. 2.125).
Lo antelior es suficiente para la comprensi6n de los conceptos
involucrados; pero debe tenerse presente que ellos tienen un alcance
no s610 limitado al conflicto entre un heredero civil y un sucesor
merament.e pretorio, atendido que los primeros tambien pueden so-
licitar la borwrurn flOssessio en cuanto el pretor los tieneincluidos en
algunos de sus 6rdenes, de guisa que alguien puede ser al mismo
tiem'po heres}' hO'flrrru,m jJossessor; esto significa que taIIlbien sirven
clichos conceptos para clirirnir conflictos entre herederos, si varios de
estos pidieron la posesi6u, segun sea mejor 0 peor su del"echo. En
fin, asirnisrIlO jllegan ellos .'Ill papeI entre sucesores rue-raIneute preto-
EL DERECHO DE IA.SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 387
a pOl' 10 tanto can ofrecer la bnnnrum jJOssessio a ql.1ienes tengan tltlll<:
~;mo integran~es del primer or&n; si ninguno de ellos la picle 0 .II
todos la rechazan expresamente, entonces se ofrece a Ins qne tengan
tftul~ como integrantes del segundo orcle~, yasi en adelante: Elllama-
miento al orden siguiente se hace como Sl no hublesen exlSuclo perso-
nas en el orden anterior (perinde ac Sl fmar ex eo n71rrtem non juertt).
Solernos clenorninar "successio ordinullt" a esta figura-.
La respectiva ehl.usula edictal se ml)lica "Que. orden se observe e~n l~~ p~s~sio-
nes" (Quv;. ard.o lit
. pos:.'o:}'wm'"bu s serve,1tr), Y los'J'unstas
, ' .suelen denommarla 9 1 3) edntnffl
, (D ,.38 .;J.
succesSarlWnl 0
1 pr .,. 38 .;J.
0 2)', tambien caput :'1U:CI'SSarl1t11l (D. 2_.6., .
Como re"la general .Ie concede eI plazo de 100 clias para pedir la
bonorum fJoss;"sio; pero los descendientes y los asce?chemes del,cau-
sante, sea cual sea eI orden que hacen valer para sohcualla, chsponen
de un ailo. Estos plazas son ntiles 46. .
. el plaza .1m
TransclllTldo . que. mngun, , legl'tl'maclo en el respectIvor
orden pida la bonarurn flOssessio y comenzada est~, por tal:to, a se
ofrecida a los del orden siguiente, el que perteneCl~ al ant:.l ~or y .'lue
omiti6 solicitarla ya no puede hacerlo invocando chcha le.,wmaclOn,
sin perjuicio de sus derechos como heres, .Ii los tuvo, que debe hacer
valer por la via civil de la hered,tat",' fJe!,t1.O'J .: .,
Pero puede ocurnr . que e IOtnltent.e
' tatnbl'e'n tenga
. '- leO'ltImaClOn
b ...
en eI orden pretorio acmalmente convocado, y entonces Sl puede
solicitar la sucesi6n en el, dehiendo, con todo, atenerse ~ las reglas
que 10 rigen. Si esta persona de doble,legiti~a.ci6n (0 :nple, etc.),
ademas de sps titulos pretorios, tiene umlos clVlles, en VII tud de l~~
cuales sus derechos sucesorios son meJores que aquellos 'Ine Ie c
rresponden en el orclen pretorio posterior al cual se presenta. ahora,
siempre puede exigirlos, pero s610 mediante los recursOs clvtles; .en
otras palabras, los indicados plazos precluyen los de~echos sucesonos
s610 por derecho pretorio, pero no por derecho CIVIl. Por :0 mlSmo,
si el Ilamaclo que no pidi6 la borwru.m fJOSSf.<Szo d.emro de su plaza
unicamente tenia legitimaci6n pretona, pero no clVll, ya nada puecle
reclamar despues 47.
Su on se ue el causante ha dejado un bisniet? )I~1tS Y ur;r sabrino a~~a~?; el
bisniet~ quS:pudo solicit'lr 1a bonorum POSSCS)..jo u11:de.~'be~ etc1~i~~V~.Il~~I:~~l~)~~:~~~~l~~~
<

rios, euando tlllO de peor derecho se adelam6 a peclir la posesi6n en .1

perjuicio de uno de mejor. 10 hizo dentro del ailo que tuvo para hacerlo, Y plel e S~l 1~~t . < ( , .omo el sobrino
el llamamiemo a los [egitim, orden en el eual tanto e )rsmeto c " .' . .
- .- ngl.mo haee dentro de sm respeetlvoS
podian pedir la: suceSlOn, cosa que tamp?eo.m d ro del cual nnevamente estan
III. SUCCESSIO ORDlNUM45. Una clausu!a especial del edicto dispone plazos; par 10 que se llama a los> cogrwll, Olde.n ent mdo deben re artir
dicha~ dos personas; pero como ambos son panJl1tes d~lterce~~~ el ~oh-rino 1a ~etito
que el lIamamient.o a los diferentes 6rdenes sea sucesivo; se comien- el caudal por mitades. El bisnieto, empero, pue e enta ar co .

44 GaL 3.35-37; Tit. Ulp. 2R 13.

45 s.m. 0.38.15; 38.9; CL 6.16; efr. CI. 6.0. 46 D. 38.9.1.8-16; 38,15:2.
47D. 38.9.1.11; 38.7.2 pc.; 38,8.5; 38.15.4.1.
 388
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
hereditatis por sn mitad yen defiuitiva consi e I .
ning11n caso, pasado el plazo que !tlVO ilfc:
el s: I tot~1 (~e la ~lerencla. Como se ve, en
legitimado en el primer orden or u I ' . : a{ mite a a bonorum !JQ.'w'ssio como
por derecho pretorio. En el c~:in~c=(~ ~en,culllento del p.tazo precl~l)'o su facultad
. , a uonQntm posseSS2Q del sobnno es sine re.
El pretor.con~ede la boncmtm j;ossessio al que se la ide dentro
su ~l~zo, Frem.u~lldo ~le nn titulo aparente, determitado )Or la .d~
~~~~lOn de: peuc;onan? ~~l alglln orden edictal, sin investiJar si c~:
.. se vu nera a posIcion cIe atros sucesores de mf'or"clerecho
c~VIles 0 no, pl~es eso es algo que clicho magistracIo no ~ta en co~ r'
~~~~~ cl~ a~engt:ar. En el .easo de. haberse p'roducido una tal V01~~~
mejor ~r~r:c~~ac~~ I?ues'r uene ablena 1a posibiliclad de reclamar so
. ., ' . ' ~~ lCItan~ 0 :lI~a nueva bonorum j;ossessio en su favor
eJerclenclo la j)(dttw heredttatlS SI es el easo. . 0
204. UNDE UBER148
1. REGIMEN GE.\\I~~. 1. EI pIim~r orden sucesorio intestado m~t01io es
Hamado. u.nde lij)et7} 'p0rque en el se incorpora a todos los hi'~)s _ 43.4.3.2). En verdad. el edieto preve esta missio para el caso de la~:sucesi0nes testa-
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 389
2. Las reglas que rigen esta sl~eesi6n son las siguientes:
a) AI igllal que en la herencia civil, en la boncmtm t)os~f.ssio u:nde
liberi no se toman en cuenta ni el sexo ni la et:lad de los lIamac1os.
Tambien los !JOstumi SO y los cajJtiv-i ab hostibus hacen pane junto a los
ya nacic10s como en aquella.
EI pretor decreta una mu.io in possFs~'ionelll Vlmlris nomine (s.m. D. 37.9), lo'cual
significa separar y reservar una cuota de la sucesi6n (en realidad tres, si existen Zifwri
ya nacidos, 0 toda aquella. en caso contrario) a fin de que sea cllstodiada y conserva-
da (D. 42.4.12; 41.2.3.23) hasta que nazca la creaturn (0 abone S11 madre). Si bien el
edicto pretorio ordella poneren pose.~ion "al vientre" (venter mm Zilleris in /Jossessionem
esse: D. 30.121), no ~e trata de una posesion civil ni natural del nonato, porque este
no puede tener ni I:orpare ni animo la~ cosas sucesorias; en realiclad, es una "mera
tenencia" 0 po~:~essio natttTaZis de la madre, pero como esta no helle h~ cosa~ en su
propio nombre, se dice que las tiene "en nombre del vientre" (ventri.~ nomine); para
cuya administracion suele designarse un cttmtor-bonorttm; por 10 delml.~, ni este ni
aquella son poseedores civiles, porque no tiellen titulo dominical; de ahi que dicha
tenencia no sea protegida por los interdictos ttli possiddis y 1ttrnlli, sino pOl' uno
especial de "que no se haga violencia a aquella que haya sido puesta en posesi6n en
nombre del vientre" ("ne vis fiat ei quae ventris nomine in possessione mi.,sl' en"t": D.

descenCheme.s le$ItlIIlOS del causame (liberi), 0 qne se tiene~l I)~l~l~~~~~

mentaria y contra testamento pretoria.~. pero se la extiende a la .mcesion intestada
par analogia (D. 37.9.7; 37.9.10).
como su mUJer m manu (que es l j'Z') . ., ,
ae tal .. . , ,om z,ul.e, aunqne no se encuentren
tl mente. baJo St~ potestad, siempre que sean sui iu:ris. El, or 10 b) Como toelos los bonor1.u/l t;ossess/ir~s, tambien los lil}(~ri c1eben
tanto,IcompI ende: (I) a todos los sucesores del primer orden civh esto solicitar expresamente la posesi6n al pretor, de cloncle se sigue que
~~tl:ra~~~ ~~~ ~;~;~~ Yqt~~l~mas (ii) a lo~ hijos u a.tros descendi~n't~s pueclen no peclirla; en otras palabras, no la adquieren alltQmatica-
mente, sentido en el cual los tiberi SOh sueesores pretorios vohmta-
' . I
I lU breran .. ueron emaIlelpadosenVIdaporCl }' (lue 10
lcredado clVllmente de haber I)ermaneciclo I) . ' rios.
esto es s' . . ~o sn pote.~tacl
1 I " . leimpi e qu.e actualmente sean :m.i iuris. Es en este punto e~ e) Tienen lugaf'en este orden tanto la sucesi6n j;er UljJi!a como
c one e se 0 )serva pnmeramente la infIuencia de la cognaci6n. per stir/Jes, de acuerdo con las mismas reglas que en b. intestada civil,
con el agregado de que en aquella la sucesi6n !;er stiPjJes opera no
Estasucesion no favorece al adoptad . . d
do del dituDto (D. 38.6.1.6' 38 () 4' 38'6 g)~manclpa 0, p~~s no es agnaclo ni cogna- s610 en easo efe premoriencia 0 wjJitis deminutio de una cabeza, como
I:.
cion, 0 al nanual emancipado y' (ie : : I'. tampoco al hu o natural clado en adop- en esta, sino tambien de repndiaci6n par parte del lilwr Hamado, es
los equivaldria a ofi'ecer la<herenci~Palles <I( t0$'1dO'tporque no son sui iuris (y lJamar- decir, de que no solicite la bonorum j;ossessio, sin perjuicio efe qne
, , S11 proplO pac re adol)tivo 0 adr ) .
son emancipados viviendo su adre I < < ogante; pero Sl despues 10 haga ellegitimado reclarnando SH mejor derecho 51.
este (Imt. 3.1.10-11' D 3743P;.) Elnat.lIra, recob:a n stL~ derecho.~ en la .mcesi6n de
, . '"
sobrevive al dithmo no se benefc'
l . meto emanclp'ldo cuyo
< <
d
pa re no emancipado d) En la aplicaci6n de este orden sucesol1o pueclen presentarse
recaido en la potestad d~ dl'cllO pal(:a, plorqu~ de no haber sido emancipac10 habria confIictos entre el c1ereeho civil y el pretoria, tocla vez que coIl curren
< r e a monr su abuelo' po I '.
premuere, consii:!'ue la bonoT'lt1n J)ossesdo. ., , r e contrano, Sl el padre personas Ilamadas pOl' este ma.~ no por aquel, como tipicamente
oeune con los hijos emancipados. Estes, pues, son bonomrn j)(}ssf,ssores
Tecnicamente, este lIamamiento a los n . . pero no heredes, frente a los su.i, que son 10 uno Y pueden ser 10 otro,
operado mediante . j- . . . ZJeTZ q.ue no son .I'm es si piden la posesi6n. El eonflicto se zar~a en favor de los emancipa-
I b' . una tetlO, eonslst.ente en cOIlSlclerarlos como si
lU .I~sen estado en l~ potestad del padre al tiempo de modr ('lmi' l dos, en el senticio de que pueclen retener su CHota sucesoria, resis-
ac sz m j;otestate jmrentls mortis lemjMre fuissent) 49. f .n( e tiendo la !Jr.titio hereditatis de los sui mediante la excej;tio doli; es dedr,
su bonorum !)(}ssessio es cum reo

:: s.11I:D. 3~.(); CI. 6.14; Inst. 3.1.9-13; GaL 3. 2fj sS. Tit VII' 28 7~
Gm. 3.2h; D. 37.1.6.1' 37.4 3~' 37481 . ' .' .' . '.. ;
c to ~1t2't (l t'2S ~ a esta fi'
llama ''ftt Ig11ra. . .:J, '" 4, $8.h.1.h. La tradlClon romanfstl'ca. SOD. 37.9.1.2; 37.9.1.11; 37.9.7 pr.
51 D. 37.4.3.1; 38.6.5.2.
 390
DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE v.. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE '01
tamD~~to que:'&lor otro lado, la bonorum jJos:,essio hay que solicitarla
d'; . e~ ~OSI e que .Ie establezcan conflictos entre sucesores d~ Si bien esta solud6n conservaba simultaneamente sus ca1idades
1 erente ce: echo: pOl' habeda peclido uno en peljuicio de otro' u de Sllcesores al padre emancipa~lo y a los nietos, continuaba peljudi-
no la sohcuo puc!Iendo hacedo; en tales hip6tesis nat I' q e cando a los demas' liberi al hacerlos concurrir can una cal)eza {naSI
favorece al de meior d I ... ura mente .Ie bien la integrada par todos los nietos, bien la pertenedenre al eInan-
."
Io tuvo pear es sme erec 10, y elltonces la bonorum j)ossp-lSio del que
reo . cipado, Debido a ello Juliano int.rodttjo una chiusula en el edino
(nova clr!1lsula Juliani) segnn la cual .Ie considera al emancipatio y a su
Supongase que el causallte deja tr 'I" . d 1
pacto y de otro de los cuales t _ ~s llJOS, e os cuales uno habra sido emanci- estirpe con10 una sola cabeza, en la que concurren "con:juntamente"
de a los dos hijos no emancipa:~:'u~:llleto. for derec~lO civilla Sllcf'sion ('orrespon_ (coniunctim)el padre emancipado, pOl' una mit.ad, y sus hijos, niNos
ambos casos se excluye al nieto S~Ii~it<l.(~e~ecblo pretono, a ~llos y al emancipado; en del causante, en la otra mitad, dividida esta nltima ell panes iguales
los sui herer!"s podrian demand~r al a. a ~TlQT'lt1ll possesSlQ por un tercio each uno,
consigui6, para asi completar sus m7t~:~~~~~i~~.ca~:
do, y 8U bonorum possessio es cum S' 1
UIrpor Ia mirad d(' 10 ql1e ~ste
I' P I 0 e . pretor am para al emannpa_
entre los niet.os que haya 53.
. reo I e pac re eel Uleto OOlite p r I' , La denominaci6n de nova cllL1l.Sltla en D. 37.8.3 de Marcelo; Ulpiano en D.
posses,:-itO que Ie corresponde y la solic'! 1 ' . e( II .l rJonarum 37.9.1.13 1a llama Itavum cd,idUnt. En rea1idad, la nova cla1t.~'1da [ne introducida para la
podna demandar a s'u hijo y el prer~ ~ e.c. meto perdstzTpern, entonees aho'fa el padre bonorum pos.w'~~/o contra ta&u.l(~ (edictD de coniungendis CU'in emancipa/;i.~ liheris: D. 37.8),
del niero 's sine re. ' . r e lclVorece, e modo que 1a bono'J7t.,~ p()J's(!.',~'o
pero cxtendida ana16gicameme ala' !Jorufflwl possessio ~-ine tajJ1tlis. En el ejemplQ ante-
rior, pues, la sllcesi6n se divide en dos partes: un~~ para el hijo no el1lancipado y otm
para el.emancipado y los nietos; esta segunda parte, a su vez, se divide en mitades:
entr~'e~(:;:e~t;'USU~ IULL1NI 52. Una especial hip6tesis de conflict.o una para el emancipado y otra para los nietos; en final de Cllentas, el hUo no emanci-
lias emanci) .0 CIVIl] el pretor~o oene Ingar euando nn !mt"r pimi- pado recibe la mitad deL caudal, el emancipado nn cuarto, y los nietos un doeeavo
cada cual.
'j' E I a ~ Sl1 hlJo pero retlene in f)ot"state a su nieto hilo de
aque.
lib '. 1 n .pnIlCl!JlO ' ambos. t'.lenen eIerecI' , " untie
10 a la boruml7ll !)(Jssp.ssio La nova clrLU,,,da Iulirmi, jnnto con mantener sns calid<1c1es de
en e meto porque es su", h"res y el hijo en su calidad de emanci bonrrru11t jJn.>Sfssores al paclre emancipado y a .Ins hijos, evit.6 el perjni-
~:;~;clp)~~~ ~\:sap~~erdo conI .las r;,glas de la sucesi6n in '''''j)ita, el cio a los c1emas liberi, ya que en ningnn,caso estos concurren con mas
, za a su llJO, meto del callSante porq de una cabeza, igual que .Ii no hubiera habiclo emancipaclo vivo pero
cabe~~ faltaJ~te. HastaJl1liano la soluci6n po~i1)ieme~t.e COI~~~S:::-: e~ sf niet.os, 0 qne .Ii no hubiera habido nietos y sf emancipado vivo,
C?nSIC erar a padre emancipado como una cabeza y al conjnnto de pues de todos modos el emancipado solo 0 su estirpe sola siempre
nIetos 51J.'1. cO,rno o~ra cabeza~ de rnanera que el primero llevara 'una tienen clerecho a una cnota, segtU1 las reglas generales de 1a b01/.o11l1n
cuota y todos los metos Otra repanjda eno'e est.os pOl' panes iguales, possessio u.ntie libm; clicho'""en otras palabra..,;;, can la notm dflusula el
perjnicio se reparte .1610 entre aquellos cnyos iIlt.ereses sncesorios
a un~~P~~~;:~l~)~:~~qt~;se~l~~~:anl:e deja ~los !lijO~,
de los cuales habia en:ancipadO entran en coli'i6n en la hip6tesis de que tratamos.
derecho pretOlio !>ermite defenderq"e, C01llsbejrvo 11)<:U? ,su pot~stad al emanciparlo. El
1 ac a
.
onco euotas una para el 11';;0 . e so uetOn'. a bIen repartlf . e I caue1al en
no emanopado otm pa 1 ..' I
, < < ',)
restantes una para cada nieto, pues todos'
una para el hijo no emanci ado'
ri.. I.' ra ~ e.ma.l1CIpaC 0 y las tres
. son I. )cn, 0 )Ie~l dlsrnbmrlo eu dos cnotas,
III. ED/crUM CARBONIANUM54. Pnede ocun'ir que a algnno c1e los
IIamados a la bonorum jJOsses.~io 1Vnde liberi Ie sea promovicla cono'over-
pretoria choca, sin embargo PCOnt~ ~jra par~ .el ;manclpado. La ptimera solucion
dos par su padre emanei d' . pnn~lplo e que los nietos debcn ser eXc1ui- sia acerca c1e SU calidad de lib"r de modo de quedar exdniclo del
< < pa 0, ya que COustltuyen una e'r' 1 ' . IIamamiento si en realidad result.a no tener dicha caliclacl; para el
cabeza; y adem;1s peIjudica much a a 16~ de '. rb' ; 'rpe a a que n? le falta su
condiciones can los nietos (en el c' e~I )1 mas t ~n que c eben .cotrar ("Xl Ig1l<lldad de caso de qne el afectado sea impnber, entonces una clan.mla, IIamada
recibir la mitad ohtiene solo un u:.! ~ J. t' ~l 111]0 no emanclpado, que en vcz de edictum Carbonianum, preve qne eI pret.or Ie confiera c1e toclas fmmas
principia, peIjudica total mente ~ ~~s 0),. a ~egun~a: pOl' sn lado, rC:'sp~tando dicho la bonorum !JOssessin, 10 mis11l0 qne si no .Ie Ie hnbiese pro11lovido
cuales tienen legitimaci6n tanto c,'",'1 ll1e,to:5 e~lI .ms derechos sucesonos, pam los
"
L a so1uelOn, < , par sel SIU ilere!Z 1!S como preto . .. t, . controversia, y qne ademas decida si el jnicio sobre su caliclacl c1e lib"r
en consecuencia [lIe d,'",' I' 1 1 .' na, pOl $er wen.
. , ( II' a lerencm en tres p'ute
no emancIpado, otm para el emanrip' 1
I "
. < s. una para e 111]0 debe ser 0 no c1iferido hasta el de11lpo c1e la pubenad. Amhas resoln-
modo de repartida pOl' igual ent:e ell~~( 0 y .~l1la terc~ra para todos .10s nietos, de dones se adopt.an causa cognita. Para peelir la t)()ss(~s.sio Car!Jrmiflna se
noveno del total. ., y <lSI, en el eJemplo, cada OlC:'tO recibe un da el plazo c1e nn al\o contado desde qne se sepa haber siclo promo-
vida la controversia.

52 So m D. 37.8.
53D. 37.8.1 pr. = 38.6.5 pr.; 38.6.1.7.
54 '.m. D. 37.10; Cl. 6.17.
 3(j3
EL DERECHO DE LA SUCESrON paR CAUSA DE MUERTE
392 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO rr

Establecido origin;:l]mente para el caso de una sucesion pretoria contra testamen-

I emancipado tenga un patxim~:mio de 50: en t.al easo est~ ul:i:n 0
to, el edicto fue e"tendido a Ia sucesion intestada (D. 37.10.3 pr.; 37.10.G.2). La contro- ~ebe haecr colaci6n de 25 en favor del suus heres, y en de fimuva,
versia puede ser 1Il0\~da por muy diferentes camas; pOI' ejemplo: que el imptiber de pues, cada sucesor consigue 75.
que se trata esta stgeto a actual potestad, 0 que no es llijo natuml ni adoptivo del

causante, que es esc!avo, 0 que el causante 10 es (D. 37.10.1.4 ss.), 0 que habia sido S. bien el fundamento ultimo de 1a colacion es mantcner la ignaldad ell!re los
I mo inmediato y tecnico es este: como cl pretor llama al eman-
dado en adopcion el impl1ber poI' el callSante (D. 37.10.7.1). 1 impt'ilJer dehe cla.r
caucion al que lIIueve 1a controvel'sia y que tieue un iuteres ~ucesotio; en caso contra ~pc:~1:~s~;~:I~U~1~~;~haber estado bajo la potestad ~el di~lInto a~ tieUlpo mOli{, <I:
rio, se Ie confiere a ella bonorum po.\sc.mo que corresponda juntamente can h jJrmessio , . I 11 m d pudo tener un patnmolllO proplo y que e que (e
de ello resu.Ita que e __ aal ; l~C~~O pOl' 10 cual los S'tti herede.s tambierl dellen partici-
Carboniana a! impllber (D. 37.10.1.1). L.. c(l14"1:tecognitio esta dirigida, en primer lugar, a hecbo mvo perteneClo 1a ,
averiguar SUIll:l.Iiamente si es evidente laafirmaci6n de no ser liller el impuber, 0 par en eI (no los demas emancipados). .
dudosa; en el primer caso se deniega la jJossessio Carbonuma, pero ante el ll1C"nor indicio
favorable a! impllber, se la concede (D. 37.10.3.4); y, en segundo lugar, a d('cidir entre 3. La colaci6n dene Ingar de acuerdo con las signi~ntes reglas:.
postergar el juicio sabre la caliclad de fiber hasta el tiempo de la pubertad, a adelant:ll'- a) Sufre la carga de conferir sus bienes el emanClP.ado que pr.d:
la l)o ~""'"''''n !JM5essi.o no en consecuencia, e1 que se absUe'ne de S9]1~Cl
10, perc ello en relacion con el interes del impuber: pOI' ejempIo, si hay testigos que
podrian marlr en el entretanto, a ealllbial' de pareeer u olvidar; 0 si hay testigos que "..,. .. .., " .. . 1 d, L q Ie se e ICe
rapidamente podrian deponer en favor del impuber, como una cornadmna expcri- tarIa, pues en tal caso no se perJlHhcan 19s suz (;s. ter:
a 1 .
mentada; tarnbien puede ocnrrir qne el pupilo no pueda dar c:lucion y qne los admiti- del emanciI)ado vale para su esrirpe cuando sus mtegrantes wceden
dos a la bmwnLm possessio por tal motivo, sean personas sospechosa~ de lIlar)llinar frau- en Ingar de .m padre u otro ascen(1tente 56 .
des contra el impuber, casos en los cuales simplcIIlente el pretor (k'be adelantar el
juicio (D. 37.10.3.5). EI plazode un mia en D. 37.1O.3.14y 16. Pero no 'xi~te un momento pr,dNerminado para hacer I~ col.aci~n, eS.,dedr, ni
se impone como condici6n para conc'der 1;1 bonorutr! PO:SP~~'IO, m ~s ~~(,;~l~:t~~~
Ila ni hay un plaza fti0 para hacerla despues de concedlda, ello p. rq . . ' I .
IV. COllATIO BONORU,\155. 1. Ya se ha visto que la principal caracte- :sti regida por el criterio d.e!. boni viri ad,it:ot-lls (D, 37. f>,(5. ~),~le3~~~op;:~ ~t~r;g.l ~~
rfstica de 1'1 bonorum jJossessio unde tiberi radica en el lIamamiento circunstancias puede ser eXlgJda en cualqulcr rn.omento tir. . , ,
hecho a los ernancijJati, que entonces eutran en concurrencia con los 6.20.12; Call. Hi.7.2 freme a Tit. DIp. 26.4; P~. 0.9.4).
sui heredes. EIlo, sin embargo, crea una sitllacion ventajosa para los
b) La colaci6n favorece exclusi,:,mente ~ los sui here(~~5; no: par
primeros, puesto que durante el perfodo transcurrido entre su eman-
10 tanto, a los demas emancipados S.l hay vanos que pueden. ~oltc~:ar
cipaci6n y la muerte del Imter pndieron adquirir un patrimonio pro-
la sueesion. l.a raz6n es conseCllenCla del fnndamellto que !.Hne. (. ta
pio, dada ]a caliclacl de sui iuris que entouces ya tenian, en contraste
fi ura: si hay varios emancipados, como tOclos ~ueron .~1l1. IUrIS, se
con los sui here(]es, que en el refericlo perfoclo nada pudieron adqni-
rir, sino para su Imter, puestO que eran alieni iuris, de modo que
e~cllentrall en igualclad de condiciones entre SI, en cnanr,0 t.~dOS
pudieron aclqnirir sus propios biencs; por otrO lalla, eI Ibm,111m tHO
induso pndo ocurrir que el caudal sucesorio mismo, en el que ahora
a uno no peljlldica a los otras, ya que a todos se los llama pOl' ser
van a participar ]05 emancipados, se haya vista enriquecido con bie-
nes ganados por eI I)(lterpor la via de sus clescenctient.es ';11. j)()t(~st(tte. emanci ados. De estc modo, no hay razon ~]guna para qut' l~n er::an -
cipado ~ueda pretender participar de los brenes de otro de sn nmma
2. Pararestablecer la ignalclacl el pretor preve el remedio de la
collatio bonorum (emanci/)(lti). condiciOn. . 1era(Ios 1 'n in mjJita
La colacion favorece a los sui heredes COUSI( )le .
En realidad, la collatio bono7'um fue tratada a prcp6.~ito de la sllcesioll pretotia bien in sti:rJJes, segon corresponcla 57.
contra testamento (bonortlm possessio CO'J'ltm ittbulas), pew es igualmente aplicable a la
. 1 pan el lu=r de uno" (D. 37.6.'.U;.
bon<m.,m posse.mo .Iine tabulis (CI. 6.20.9). Los J'm;sta, dicen que "los ernannpa( os ocu , . b- . I' , Ie
. .' " ) .' I s 'talar que, cnalqUlcra que sea e llumClO ( .
emanCl/,atz un"'" 101;0 sunt , quellene 0 . el ... I' . l '1'/X1I-s nl;lS el enunCl-
Sllstancialmente la figura consiste en esto: el ematlCip'ado que ellos, 1;1. coIaci6n se hace por tal~ta., partes cuautas sean os ~~ll u
pide la bOT/.(rTlllll jJossessio debe estar displlesto a conferir SHS propios pado que pi{!e bl bOIl<m.m, possessIO.
bienes a los sui heredRs con quienes concurre ya quienes petjlldita sn ceele en virtucl de la 7uma daus7J.la1..luliani,
ingreso en la sHcesion. Sin embargo de los ejemplos qlle se ofreceran
. 1
c ) C,uane 0 se S11 . ~t la
colacion del emancipado beneficia exclUSIVaInente a sus HJOS, me os
despues, considerese el seneiIIo caso de conCllrrir nn hijo .5U1IS con
OU-O emancipaclo, sobre lln caudal sucesorio de 100, suponiendo que

. 1
5& D, 37.6.1 pr.; 37.6.1.17; 37.6.2 pr.; 37,6.7; 37.6.12, .
57 Para todo~ D. 37:6.3.1-3 y 6; 37.\),7; 37.6.9; 37.4.13.3.
55 s.m. D. 37.6; CI. 6.20.
 394
DERECHO PRIVADO ROMANO. TQMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
no eman~ipaclos del causante, porque en tal hip6tesis e] 11 .
~~~~sa::~:~~~~Is~~le en cIesventaja s610 a clichos 'l;ietos ~n~~ll:~~~ despues pnede ser ajust.ado; (iv) finalmente, se entiende hecha la
colaci6n si es que el emancipado renuncia a determinados bienes de
1a sucesi6n del causante pOl' el valor (provisionalmente) eqllivalente
Supongase que se llama a un hijo d o s . , . ' .
padre de los dichos nietos' nue el caudYI nrletos, los tres .1m, Ya un emanClpado al de los suyos que deba confedr os,
.. , "' a es c e 1 000 Y clue I . , '
patnm:>mo de 400. El hijo .l'UUS lIeva 500 la'I' e emanclpa~ro Ueue un
emanClpado tiene 900 para re a.ti . y ca :leZa form~da pOl' los lUNos m,i~ el Nada obsta a que,los Stti heredes renuncien a recibir la colacion, y libl'ren a.~i de
patnrnonio del cmancipado (40b); p~r\~te~71C~~s pOI' ,~a lTIlt;,d mcesoria (500) y el
tanto, la colacion est~ regida par el . . G. e;ste cOllslgue 4:>0 y 225 caela nieto. Par
esta carga al emancipado (dr. D. 10.2.39.1).

del emandpado pelJ'udiqtte a Ull pnnClplO e proceder tamo en cuamo la entrada En cualqnier evento, la operaci6n tieue que finaIizar 0 consu-
. SUtts, como 10 dice VI . D 7 ~
pues,nenelugarlacolacionsiem re cuand ' . ! plan<;>.en ,3 .6.1.0: "A~i, marse con el calculo exaeto del quantum confetible a each hereclcro
sufr~ algtl?a desventaja eI que fsta ~a'o o~e;~ ~~ Illte: C: <;>n de un .l."m.ancipado
ven 1
y con un traspaso real y efectivo de bienes equivalente al '\.'<I10r caIeu-
quoberu' alumo incommodo a{]rc'ct,,.. h'-t . 9 . ~ d (Tatums I~tur co/tatuml loctts est,
. ' ~. ,~~ IS '/111 "lrt potestate est '. t t '. lado clesde el emancipado a los sui heredes mediante los modos aptos
VIrtud de este mismo principio que ~e I ' m eruen U em (mnjJlltl). Es en
emancipado. . lace llllproeedeme confedr en favor de Ofro para producir la transferencia.
4. Este ca1culo se hace de la siguieflte manera: pOl' nn lado se
d) Son conferibles los bienes 59 y los creditos 60 qt I . divide el acervo, in ca/Jita 0 in stirjJes, entre los sui heredr~~ y los emanci-
do tenga al momento de fallecer el camant ., Ie e emanClpa- ~ pati; pOl' otro, el valor del patximonio conferible de cacla emancipa-
necido bajo Sl1 potest" I I b' :. e y que,. de haber perrna- do se divide entre los sui hered.es y eI emancipado que es sn dueiio,
consecuenci a(, m 1era .adqmndo para (heho causante; en con exclusi6n de los delmis emancipaclos, de modo que caela uno de
.' :' se exc,lnyen el jJecuhu7n castrense y la dote recihida de su
estos hace la misma operaci6n con respecto de cacla uno de los
~~~D~I~P~;n:n~~~~~;ClftIO. Del activo conferible se deducen las cI<:::u- herecIeros, pOl' separado. Cuando entre los sui hered(~~ sucede una
despoj6 COn 1; fina~d;J(i~e(~.g1~ega .el .valor c1~ los bien~s de que se estirpe, la colaci6n se hace en favor de la estirpe consiclerada como
artificialmeme el patr' . ~[l audar a los .I'm heredes, (hsminuyendo unicla.d y no de cada uno de sus integrahtes, dividiendo estos c1espues
nnOlllO -,
entre si la cuota que corresponcla a su estirpe; por el comrario, si
Desde que empez6Ia carga de co fl' I .. enU'e los Uamaclos ala bonrml.mtJossessio hay una estirpe de emancipa-
c;:ulpa en la ac!lninistracion eIe s~s bien~se~~, e ~m;~ncipado respor:,depor el dolo y la
ro de Ins cosas, si es CUlpable 0 dolo' I l
e senudo de que ]a perdlda y el deteno- dos, cada uno de sus integrant.es debe hacer colaci6n can los sui
colacion, y solo si es tOrtul'ta que no ,~a, lace que( su valor se compute a efectos de la hered,({5 por el total de sus bienes conferibles, y no porIa parte que
. , se compute D. 37.6.2.2).
resulte de dividir el total de clichos bienes por el numero de perso-
3. ~~ colaci6n no significa en 10 inmecliato un f ' nas que compongan (licha estirpe 64,
apOrt.acIO~l 0 comunicaci6n de los bienes y cr~ditosac~ et~~,~ y, real
el eman.C1p'ado a los sui heredes; de hecho se la oI')~r~ (~. e\~; es por
Examinense los siguiemes ejemplos: (i) el padre deja un acen'o de 1.200, tres
maneras' (1) seaun'l I' . ' . ( e ( herentes hijos que no habia emancipado (HI Hz Y H~) Ytres que habia emancipaclo (E 1 Ez y
Con fiacI~res POI':1a q~le ~~ l~:~~;r:n.e(.h~nte .una garantia estipnlatoda E3 ), los cU;lles ticnen un patrimonio de lOU, 160 Y 20(), respeerivalllente, El caudal
sucesorio se divide, pues, en sei.~ partes iguales de 200, una para cada uno de los seh
Ies aponan"i sus bienes cnando e~I~~a~ 0 pIOr!le.te a los here-cleros qne bQnontm IJlllU-SSores. Enseguida.el patrimonio de E1 se divide en cuatro partes, entre los
ra con reSI)eCfO' I] " , .. 0. reqmel an y que se comporta- tres no emancip,lclos yaque!, resultando 25 para cad,l enal; el de Ez en clIatro partes
. . a e os segun e1 arbano cIe un buell var(')ll" (l . .. tambiell, es decir entre los mismos tres no emancipados y el propio Ez, pOl' 10 que
arbztratu)' set t I I ' . ( m ' l l . z 1JZTf,
ace't . )' Ira .a ( e. a cautzo, de r:onjerendis bonis; (ii) la jlll'isprudencia reciben {O cada uno; -en tin, el de Es asimismo se distlibuye en cnatro partes, para
. p a qne e emanclpacIo de prendas al h r I . _ . este y los no emancipados, de 50 de cada patte. En definiliva, pues. los mi Iwml.es
que les aportar<"i bienes' (iii) y tambien !) e ec el 0, como garantl~l de llevan 315 cada cual; E 1 consig11e 225; Ez' eLI cambia, 210; y E 3 , pOl' su lado, 250. (ii)
efectivamente transfiritndo los' , .. or supuesto, que los aporte Si, en el mismo ca.~o autelior, suponemos que HI habia premuerto, c1ejanclo dos
(collatio re), sobre 1a ba~e Ie . 1u~ call espondan cada heredero
c un va or ca]culado provrs1onalmente que
.a. hijos, nietos del CatL~ante (N I y N z), entonees los emancipados dehen couferir ~'u
patrimonio a Hz y H s y con la estirpe de HI' consideraela como unicbc1, de modo que
la cuota de colacion que a ella Ie corresponda se divida, a su vez, entre N1 YNz; en
definitiva, pnes, estos reciben 157,5 cada uno. (iii) POI' el contrario, cnando en el
58 D. 37.6.9; 37.8.1.13-17. mismo ejcmplo original se supone que es E) e1 que hahia preinuerto dejando dos
59 D. 37.6.2 pr.; Tit. VI!). 28.4- CI. 2.39 2 G 2() (' hijos. nietos del CatL~aI1te (N 1 y N 2 ), los cllales, al ll10lir este, tenian un panimonio de
60 D. 37.6.2.3. , .. , . . >.
61 D. 37.0.2.1.
6zD. 37.6.1.23; 37,6.5.3. 63 D, 37.(j.1.9 Y 11-13.
64 D. 37.(j.1.24; 37.6.2.5-8; 37.6.3.2-6; 37.6.7; 37.8.1.14.
 3D7
EL DERECaO DE U\ sVCESION POR CAUSA DE MUERTI.
396 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
TIO DOTES 67 . Una funci on semejante a la cnmplida I?or la
60 Y 80, enronces cada nieto debe hacer colaci6n de .;u
respectivo patrimonio a los
cola~io~L)~bie-nesde un emanc!paclo,. en o:.c1en a mantene-r Ia Ig11al-
herederos, cIividiendolo por cuatro, para poder suceder como estirpe en el lugar de
su padre y conseguir cada uno 100 del caudal hereclitario; en esta hip6tesis, pues, I S lcesores, ofrece Ia collatlO dottJ. . .
cada heredero lIeva 15 de N 1 y 20 de N 2, y 325 en total, mientras que N j obtiene 125 dad entre os .. \ d qlle en Ia bonorum fJossessio u:nrlr" lJbrn tenp
y N2 120; Ia.~ cuotas de ~ y E3 pennanecen invaliables. (iv) Sup6ng<lse que el causan-
1 . Puecle. suce e . ar
hija'del causante, cuyo mane . I 0 I1al)1<1.
' ae-I
te habia emancipado a un hijo (E) y retenido bajo su potestad a dos nietos habidos derecho de mtervemr un ntraer eI matrimonio fue otorgacla par el
de aquel (N j Y N 2); si aI monr deja, ademas, a un bijo no emancipado (II), Y un
caudal hereclitario de 800, y supuesto que el emancipado E tuviera un patJimonio de
quirido Ia c1ot~s2~~d~~nCt~ p~r VIa paterna (dos projer.tfda) ? por un
90, emonccs la colacion de E debe ha,erse no en favor del If ~ino de sus hijos, nietos
pac re n otro _; [") Para el caso de que esta hlJa solIcltare Ia
tercero (dos (lf~1Jen zcza '. ?: l ' ne Ie im one la car~a de
del causante, porque su entrada en la sucesion solo a ellos peljudka. en virwd de la
nova clrmsulfllillirmi; en consecuencia. dl:'! acervo sucesorio H !leva 4()O, E 200 YN1 Y
bononwt !Jossessw, un eellcto dt dolts co~ atw d Anto~iI10 pro lao cola-
. 1 I t n virtud de un rescnpto e . '
N 2 100 cacIa uno; aparte ello, E debe conferir sus 90 con N j Y N 2, es dccir cIividirlos
pOI' tres, de modo que reciba 30 cada uno; en definitiva, pues, H con.~igue 400, E 230,
c?~felnre: ~x~O"~d: incluso cuando no pide 1a sucesion pretoria y se
ClOne 'b 68
yN j YN 2 130 cada uno. limita a participar como heres su.a .
!a b norum po:;se:i~io :;ine talmlis COnlO en aquella
No siempre los resultados de la operaci6n resultan beneficiosos Esta col<tci6n tiene lugar tantO en, 0 "

para el emancipado que es Hamado a conferir; en algunos casos contra tabulas. _ .

puede significarIe permanecer en Ia misma situaci6n en qne hubiera Debe conferir la hija dotada, tanto si estaba ])~O Ia Psotes1tad (be
estado de no haber pediclo Ia bono'rum !JOSSf:ssi.o, y en otros, percler .' ; si h~bla sido emannpa(!<l. ,on )ene 1-
capital. Por ello debe examinar la convcniencia de .~olicitar aqne- r
S:1 ac1re " al Il10~1~i ~:lt~;~~;;:::'i. sui. ~n tocIo eiso, es slech', haya estac10
IIa 65. CIano~~!~ ~o~~:;adola hija~ ; los liberi emancijJflti, pe:ro s61? cuando la
Si su,edcn un hijo emancipado, que liene bienes pOI' 200, Y otro no emancipa- ~ij:oest~ha bajo 'potest~~~~~~:~r~~se~~~~~~~~~l~~.e;;rn~~~c1~cf~~e~~
do, cuando d cauda! dejado pOl' e! dil\ll1lo asciende a 100, entonces no conviene al
emancipado pedir [a bonorum posses~i(), pues la colacion Ie significa entrpgar 100 a1 no
no debe confenr ~n Heri sui<alcanza a Ia dote profcctida y a
emancipadoa ,ambio de 50 provenieule del padre, e.~to es, qlledarse tinalmente con colacion ~r: ben~ficIO de IOS . t. I >e~ha en favor de los lib(~ri. emrmr:ijJf!ti
1
150. Si, en cambio, los bienes de estel:'mancipado fueran de valor 100, solicitando la Ia aelver:ucIa, mle,ntra que. <1 1 elote profecticia. Si hay "arias hijas
sucesion y contidendo sus bienes, quedaria en la misma simacian 1:'11 que estaba antes por Ia hbera .nUL solo respecta a 1a, '
de solicitarla. c1otac1as, tamhien se confieren enu e S1-
.' _ .' on )luwlidad de integ-wntes, entre los ClI;lle~ se
5. Una vez conceclida Ia bonaYUm !Jossessio, si el emancipado en En casO de suceSlon per ~tlrpeS, C I, I _ en el interior ell' ]a estirpe; SI la
1 felir la COl;lClon se lace. . .. . I
definitiva no procede a otorgar la promesa de colacion, eI pretor Ie encuemra la que d e)e con., . l l)e confeIir dene l\l"'ar hacIa as
. .I 0 una sola pelsona que e e . , '"
deniega Ia proteccion procesaI que confiere a los borwrum jJ()sspssores, estirpe esta conmmle a p I ' , . ' ' . i si ba )01' un lado. un nieto y una
cabezas 9 estirpes restantes. D~ e~t~ ~~lO(~Oi C~~l.~ant/~~~delll';L~ otrO hijo de este (tfo
es decir, eI interdicto quonml !Jo'f/ftrl.lrtL y Ia~ acciones ficticia.~ clestina- nieta clotada, babidos de Ull mlsmo lIJo (e '1' :'U l'lerm~no !)erO no al ti~ (D.
. . fi I llieto es e eCll" a ", -
clas a pennitir que cobre los crecliws que perrenecieron aI causante y de sus metos), la meta can ~ere a _ . , . tl dotada un tio pateruo, aguclla
que correspondan aI sucesor; tambien Ie niega la exr;rjJt)o doli. en 37.7.1.2); (ii). en cambio, Sl 1~~ s6lo unan~~~a'don~la'y ~In nieto, naddos de hijos
contiere a este (D. 37.7.1.3); (Ill) hay una. : 't' (D 377.1.3)' (iv) hay dos
contra de las recIamaciones de los sui heredes; de este modo se consi- - . fi 'e'1 ~'U pnmo Y a su 10 . ,
diversos. y un no: la meta con leI , . . nll)~s dotadas y' nIl rio paterno: ~e
gue que eI patrimonio sucesorio quede para estQs 66. . . d I . ' 0 hiio del causailte, a <~ '" '. '.
Oletas naclC1as ~ nllsm ~ _ (D 377 14)' (v) hay dos llieta.~ nacldas <Ie ehversos
Cuando no hay motivo pal<l que el emancipado otorguc la caudoll en el acto de confieren entre Sl, pem ~1O a! lIO f ' ., tre 'si y pal-l el ti~ (D. 37.7.1.1:).
hijos del causallte, y un ti~: se can leren en . " . .
darsele la "()llQnt-fIt possessio, el pretor podria incluso dcnegarle esla mi.~ma. Un motivo
" I " kure- ~l bIen la
acept<lble es la irwpia, que impide encolltrar fiadore.~; en tal ca~o. la administr;lcion de 2. 1 funclamenw de esta fign.ra r~l(hca en 0 slglcltati~ ~le conse-
los biencs queda integramellte en manos de los delll;i.~ ~1.ICeSOres, daudo ,,11m una . lSI mUTer bene una expe .
garantia al emancipado, de restimirle ~u parte cuando pueda dar la cmtiio de (:oriferendis dote pertenece a1 mane 0, \ :J lec'lr a Ia BlUerte de
. 1 r" 1 . 'n del tnatfnUonlO, es e , , . .
bonis (D. 36.3.5.1; 37.6.2.9). Ulpiano, en cambio, pensaba que debia clesiguarse un gturla con a e ISO UClO , 1 1 . r . io En relaci6n con los Mum
curador para ]a admiIli.~traci6n de la pane del elliancipado (D. 37.G.I.1O-13). ~ta
diversidad de opiniones se explica pOr el hecho ya auomdo, de que el regimen cancer-
aqueI
como ~onsecuenCla ~ e. (~~O~~Ii~lacl qneclaria en situ'ad6n
sui, pues, la hUa que ostenta Igua
nieme a la oponunidad de dar la caucian queda ~1.Yeto al cJiterio del boni !fhi ftlvitmtus.

65 D. 37.6.2.5. 67 S.Ul_ D. 37.7.

GilD. 37.7.1.8; 37.7.3; 37.7.1 pl'.
66 D. 37.6.1.10-13; 37.6.2.8; 37.6.3 PI'.; CL (i.20.11.
 RTf. [\99
ELDF.RF.CHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DF.l1UE
398 DERECHO PRIVADO ROM4.NO. TOMO IT
. remnd6 y una de las nietas [ue dotada,
ventajosa cuando, disuelto el matrimonio despues de la Imwrte del
causante, consigue la elate si es que elicha hija no la compane can
nietas de ~no (~C ell?:, que'i~l!al es s,:
hennan'J., no el tio, parque, de
la qne esta en slwaClOn CIl~S 1, nietas hubier,:mrecafclo en su potCS-
eIlos. Est.a razon vale para tocla clase e1e elotes, y por ella la co1adon no haber premuerto el llJO, as '.,
cubre la profecticia y la adventicia. tad Y1a dote h~~~ria quee~~d~l~~;~~~~~~S,~t~O,consiste en Hna eslipula-
3. La colaclOn de dOl': dot'lda hecha a 10sbenefici8rios, can la
. Es cierto que la dote es adquirida por la hija despues de lllllcno el c;lusante cion con fiadores de la l~Ja 1 '.," 1: los bienes que consiguiere a
que Ics promete~~: efec~u~~ ~~~~?~l~ ~ol1seCll~ncia, la cobdon real
(porque estamos tratando de una hija no emancipada, la cnal, por otro lado, ~i ve
disuelto .m matrimonio durante la vida de su padre, no gana la dote para sf sino para
aquel y acrecienta en consecuencia la herencia), pero el titulo de adqnisidon, por a.~1 titulo. de dcvoluClon de " i"a otten )(1 la cleYolllcion de la dote y ell
decirlo, es antelior, porque se formo viviendo aquel (en el momento de constituirse s610 Hene Ingar cuando la hU l ' :rgde ella se c1cducen las imjJensae
la dote en favor del marido), cuando todos eran alieni im1.'i, de modo que desde la rnisma meclida en que l ~ a )teng" . ,I man en conferit 70,
entonces a esa hUa Ie qnedaron como reservados los bienes dotales; pordeno, como necessttriaey se agregan los mtereses pm a '
veremos, la colacion efectiva tiene lugar 5i es que esa expectativa se realiza, esto es, si _ .. - . (D 37751) Como cl mmido gOZ,l del
la hija comigne la devolucion de la dote. La cobdon 5C hace bom vm (~rbtlr:~ilt . 1- . jo P~IeS tan solo oblig;ldo. in iJ
. . am la restlUIC10ll, quC( , I l l " . I I I te
"benejicwm competcntule p; ' . ' I > 1. . la In.. I1lUicr por aquello (IUC (e .1l 0
Por 10 que ataiie a los liberi ernflncit)(lt~ la carga de confedr en su .. P i .l, la cohelon efeCtlv,l lie}e lacel OJ, 7 ')
qlL OIl}autre; 0 ~ ( d ad 'tIit,zierttflt poust jli:J7Jcnm:: D. 37, ,loG.
favor la dote profecticia impuesta a la hija que estaba bajo potesracI a ena nego realll1entc 'Itto
al morir ~l callsant.e se explica COIllO reciprocicIad, puesto que los . " ~ 'cr'cia or el prete1' como conclici~n para conce-
emancipados tienen la carga cle la 'collatio bonorum en favor cIe los La caUClOn es eXl?1 . P 'l 1 idio conlentandose con sCl'
liberi su~ entre los cuales se enema a esta hija asi dotada. Pero como clel' 1<1 bononl.?l! jJOSSes.5W; sll~ 11 )(!ra no, a.(Pla 1)0'1' cl (t~biterell el iudic;ium
At ' ) PlO 1c es eXigi,. .,
la coladon de bienes no se haee nnnca en favor de otro emancipado, heres SUIl, desde ltol:JI~( "lh s~ aiJstuVO de la herencia dvil, par
jamiliile erdscundae; 51 <lClue ,
y ellosignifica que este solo puecle conse&uir j)ienes que provienen derto queda exollcrad',l de esta c-a1'gJ),. v.
del causante y no cle un hermano, entOnCes 141 eolaci6n de la dote se
Iimita a la profecticia, 0 sea, a 1a que constiwyo el padre:', y no se
extlende a la adventicia, pues proviene cleextraiios, y ell re1acion 205. [INDE IEGITIlvI17J
can ella es como si la hija. hubieraestado emancipada,
" , 1 intest'ld; pretoria se llama unde legiti-
CI. 6.20.4: se trata de un rescnpto de Gordiano, en el que se indica que el
El segundo orden de suceS101 f- '1:' b' ')VI()''''''m j)05SesS1...:O a todas aque-
derecho de los emancipados a la colacion de dotes y su extemion iue un tE-ma .. b" 'I el p1'ctor 01 ece '" <. ,. , , s , . ,

discutido por tajllrispmdencia. 1m, porque (1)0 e . I' (XII TabularulIl) H-ama a 1',1 !tr,red'itas, cs deCl: ~ a
Has personas que lae.-,; ; ,. .;. nienlr,is existio 1-.1 ge.ns, r.;unblcn
POl' esta misma razon, es dedr porqne los emancipadm no tie- los suz. ,terCI
1 I
es y ,'\ los' adgnalz
' . jnOXZ1nl, 'I C ' l Cl,'lSic'l Se ObSClvara, ,
pucs,
:,' 1 '.1 no oClllTe en epo, " ,.. . ,
nen .la carga de conferir sus bienes a los clemas emancipados liber~ a los gentz .(s, 0 , q\IC yo
I nllee1'U1 'inc I 1'1" 11'l"S I)erSOlY1S ya ll1corporad<IS
Ul{ , " ", , " 1
entonces tampoco la hija dotada y emancipada debe confelir su elote que en :ste Ot ( ~1,1 .'1, .' , los slzi heredes, ,lUIlqUC no, pOl' CLC.rtO, os
de ninguna especie en beneficio de los emancipados. ell el prune.ro: pi CCls,unclltelienlO a los Ie itimi StlPOIlC que nmgn no
Por otro lado, el fundamento de la colaci6n qne ele su dote debe liberi emanclj){llz. , Este Haman . Ie ['(.7 )eJ-~ll'lV':1
. I I'd ell Urtl I. , 1 ,-
SOl'lcit'l(.lo
'
la vonor/un
hacer la emaneipada en favor de los l1beri sui no es distinto del cIe 141 de los perteneClcntes ,1 0 , t 'S '31' 1111slno 10 ell;)!, a su vez, pll cdc
t )erteneClcn c " '
collatio brmo11i,rn: todo emancipado debe coufedr sus bienes a los liberi POSSfSSlO en cuan 0 1 . " 'l)solllt'lmente bien I)Olqne nO qUl-
. lC no CXlsuan a , ' " 1
sui; si se trata de una hija clotada, debe, en consecuencia, confelir acaeccr b len porqi . ' _ bi'l1 pnf(luC no ,llcanzaron a 11',lCCl 0
tarnbh~n Sll dote tant.o profecticia como adventicia; de claude .'ie de- sicroll haccrlo los que eXlSU<ln, t: - -
duce que en este evemo se trata nada mas que de Ull caso especial de ,1 (Jel1tro del plazo edictaL .. z C"".,rzrt"< ,r:e se conLiere a ql1ien
.. mJe leo-/fzm '"
la general colaci6n que grava a los emancipados 69. La bonorum j)ossesszo 1 , b. t . '1-0 h I)osidon qne alc,ulZa
~ lWrf!S 0 ado ria .1(.5, p c , ,
Finalmeme, las reglas sabre colacion en caso de sllcesiones in al)arcntemente sea suu. " , ,1 b. (le"llll'tiV'l [rente <11 Igilal dcre-
. 'I 'de I)rt'v'uCCCl ell
stirpes se jns1:ifican porque en el interior de una estirpe can plu1'ali- I cl fav01'ccl(. 0 n~ pue:
cllo dc oU'OS Sut heredes, cu,ll( 0 , 1
11 .,
,~' 1 h )oscsi6n es obtcnida dcspues pOl'
,

dad de personas la existencia de dote solo desiguala a la estirpe, pero

no a las cabezas 0 estirpes ajenas: si el causame tuvo dos hijos Y clos "\

G!lD. 37.7.1.2; 37.7.2.

I
I
7()
7l
D. 37.7.1.1-3,
s.m , D, 38.7; C1. ii,Ei,

1
 400
DERECHO PRNADO ROMA.NO. TOMO IT
uno de eIlos, 0 frente al mejor clere 1
agnado que la habra conseguido ant ~ 10 de un suus heres ante un
proximo ante uno de grado ulterior es7~:I~f?,te, 0 fIeI un ~gnaclo :nas
El pretor, en conseeuencia , I )len ya a labia obtemdo.
como si se eli" era' ue . rim'e~o es que haga llamamiemos sueesivos,
pues a los ad~,ati,qy a ~stos t~~~7~e. eO~1Voca a los sui hemd.f!s y d('s-
sino que hace un unico y e~eralll segUl~ su grado de p~oximidad,
legitirni, cIe modo de acorcl~ la l amamiento a wdos ql1lenes sean
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 401
linea paterna 0 de la materna y se trate de parientes legftimos 0
iIegidmos. siempre que 10 sean por via materna en este lllrimo caso.
Tambien al adoptado y al aclrogaclo, pese a no ser estrictamente
hablando cognados cIe su acloptante 0 aclrogante.
N9 se toma en menta, namralme nte, la cognatio scmili:; 0 el parenteseo entre
esclavos 0 por via de esclavos (D. 38.8.1.2); esto tiene relevancia pl~ktica cuanda el

rezca, sin pCljuicio cle iguales 0 ;;:;J':;:;

t;::~;:oosaIcPolm'iIoner~ qlI~e ,ap:-
0' selnCICO'-
esclavo es manumitido, porque entonees los que de becho fueron SlIS cognados
serviles mientras fue esclavo no son lIamados a su sucesion como Iiberto en calidad
de cognados, porque su eognacion fue servil.
Asi, por ejemplo, si un hijo omitio pecUr la b . " ' " .
paterno, hermano agnado del eli: .I onorum Po.ISr.s. Sto mule. blum y Un tio Este amplio lIamamiento se limita, empero, hasta el sexto grado
, I Unto, pIC e la bonorum posse.' 1 I '. .
eonslgue e total mediante l~" p-t;t;o
,,"
1 l't t"
lure, 1 ([. l.!>" YSI es eSfe . 'HW .un,/,!
I "{;Itmn,
' el hU"O
inclusive, 10 qu~ tiene relevancia practica s610 en la linea colateral;
b,ono7'nm possem'o, no se Ie concede la misl11a al tio Si i ..
Clluen p~: e pnmero aquella
pero se admite pedirla boruman j)ossessio undecognati al hijo del pri-
tlo agnados, y este ultimo pl'ele 1'1 po . . . ' e ehtumo deJo un hermano y Un
se~lon pl1mero en d fi . . - .
11ermano. Puede o('urrir qlle un' 1 , e Hl1tlva sera vencldo por el mo segundo (sohrinus), es decir, al sobri'nf! natus, aunque es cbgnaclo
agnae 0 que resulto' 1 I d '
haya repudiado la f,err.d#as (y olllitido) I'. .
ser ~ e e grn 0 llla$ cercano, de septimo grado, unieo de tal grado qn~ puede SHcecIer 74.
acuel'do con las reglas d 1 " . "1 1 ee n, en consecuenCla, Ia bonorum p()ssrs!>~'o)" de
, e
no se ofrece al agtlado de rado'"
til"
CWt e, que desconoce I' ",
.
.
. a S'W:c~sw grfUlrm1fl", la herencia
, '
De aruerdo con eseo, en principio 10 maximo que se permite es que el hijo de un
debia 0 no admitir a dicfl~ it SnJg11uen~e; pem laJurispnldencia disruti6 si el pretor primo hermano Sllcecla al hijo de otro primo hermano, 0 que algllien slIceda a lin
.
qUlenes
, g ae 0 ~lgtllente a h bon
~. a~ept; I
10 acel)t;lban venial1 ,.
pI~I~'''I:'W
. n1Uh j"",itimi'
. ,, "
ar a eXlstenela ' . 'de 1 orum" . - .~,
sobrino tataranieto, 0 este a su tio tatarahuelo,. todos pmiemes en sexto grado. La Hamada
na en este orden sucesorio' los I b' :, lIla s1tC/:rs.wo grruluWlIt" preto- al sobrinonat1ts se explica porque se trata del vistago de uno de los dos troncos tamiliares
. a1 '1m de mgnati (Gai. 3.28).
d eelr, ' que 0 neg-a an eXlm'ln . "., paS"lr" "~l ore1en slglllente,
. . vale que lIegaban ha.~ta un bisabuelo comlin al padre de aquel y dekausame, }' que es e1 unico
que puede evitar la extincion del panimonio del troneo a que pencned;! ~ste.
En 10 dermIS el pretor aplica las re lis " J . '.
sui heredes se sucede in caj)ita e g in :. .
CIVI es, es (kClr: (1) e.ntre 2. EI orden unde cognati coritiene, en consecuencia, a una gran
(ii) entre adgnati se suced , . stzr'j)es ~ se re.speta a los j)osfu1Jt1. sui; variedad de personas: (i) desde luego a los ya eomprenclidos entre
grado mas pr6ximo I e uI1lcamente zn clljJtta, de modo qlle d de los liben. y legitim~ puesto que' tambien son eognaetos; pero con res-
caso de pluralidad c~xc ~~~~t:'OdOS lo~ de grado mas l:~jal?o, y en pecto a la bonorum possessio no pueden invocar mas derechos que los
caucIal pot partes igual~s' tarn'I'~'del mlsmo grado se chstnbllye el conferidos en c1icho orden a los cognados, y en consecuencia deben
... )
(III , , ' )Jen se respeta a los I" t . l " . soportar la precedencia 0 Ia concurrencia de otros cognados de me-
ha.,<;ta el seO'undo o-racIo col t ' I (.' , . ,os ,U11!Z :f!g/.tmu; .0

rencia de sexos b b ael a wnsanguznet) no se haee dife- jor 0 igual dereeho, en cuanto cognados 75.
(adgnati er; se':ltis~rr~;~~iI~~~I~;i:;l~)~ son lIamada.s a partir del tercero
POl' 10 tamo, el hijo natural del.causante, que es su eognado de primer grado,
Las suceSlOnes que se defieren I desplaza al hermano musde aquel, porque este, aunque sea su agnaclo m,ls proximo,
Tertulli,anuTn y Orfitianum quedan i 1 ~n. ~~l.tllC d: los srm.fl!"1lsaJ'rlS1l1ta
0

es cognado de segtmdo grado; y los liberi sui y Imwncipati, que estall en eI plimer
su momento veremos. I C HI( as en este orden, como en grado de cognaci6n, eoneurren con los padres del causante elllancipado (,!buelos de
aquellos), puesto que tambien se eneuentran ell ell11isl11o primer grado. Si el agnado
mas proximo es de septimo grado (y no es un sobrino natlts). no obticne la bonorum
possessio 'unde cognati, y debe reclal11ar la herencia pOl' derecho civil.
206. UNDE PROXIMI COGNATI 73
Tambien (ii) los hijos naturales del causante que este habia dado
La importancia de la cog 0 -
en adopci6n y que aun no fueron emancipados pOl' el adoptante, y
!)retor ,se 'malll'fiesta (Ie naClOn natural en el clerecho sucesorio del
,manera especial 1 I .
los hijos naturales del causante adrogados pOl' un tercero y tam poco
denomina~o .unrle jJroximi cognati. en e 01 Cen pl'CClSamente
0
emancipados por e1 aclrogante, puesto que siguen siendo cognados
I, En eI ll1cluye el edicto a I . en la familia de su padre natural, suceden a este y a los demas
sean 0 no aUllados por via ' ls. panentes cognados del diflll1to, parientes de eHcha familia 76.
b , ma.~cu ma 0 femenina, provengan de la

72 Gai.
73 3.37; D. 38.7.2 pr. 38 .:7..
11. 111
. 74 D. 38.8.1.3; 38.8.9 pro
. s,m. D. 38.8; CI. 6.15; lust. 3.5. 75 GaL 3.25-31; lnst. 3.5.
76 Cai. 3.27; Tit. DIp. 28.9; D. 38,8.1.4; 38.8.3; 38,8.5.
 403
EL DERECHO DE LA SVCESION POR CAUSA DE MUERTE
402 DERECHO PRTVADO ROMANO. TOMO II

Si fueron emandpados, t,'llnbien mceden al padre, pero en el orden de los 1<nde

fue concebidO viviendo el causante y que a1 momento de su muerte
liberi. En caso contrario no tienen otra entrada en la sucesi6n que en el orden de los
unde cognati.
in utero est8~. ~ lllamamiento a los cognados es sucesivo ('~~1lcres-
POl' 10 c ~mas, ~ s rados de parenteseo: si un cognado de
AeIernas, (iii) como el acloptado 0 adrogado se considera como sio gradu:l7n ),_s7~n o:'it: pedir la bonCffUrtl jJossessio 0 remmcia ex-
un cognado de todas aqueUas personas de quienes se hace agnado grado mas proxl ffiuere antes de edirIa, entonees se ofrece'al de
en su nueva familia 77, sucede en este orden al adoptante y al aclro- presam~nt7 a ella, ~f en adelante h~ta el !fmite del sexto grado 0,
gante ya toeIos sus agnados (no a sus meramente cognados). grado ~1gUlente, y d 1 - u'moComo VA se ha visto, tal figura no
xcepcronalmente, e sep , . ,- .' I'
e. . 'I 1 los adcrn.ati .m-oxirni y!ln eXlstenCl<l es { 1scn-
Estas personas suceden a su padre adoptivo 0 adrogante y a sus agnados ascen- existe en e1 orden CIVl (e ."".' . 1".. . '
dentes en el orden de los ttnde libm, como Sl.ti heredes, sea per capita, sea pr.r stil-p('s, yen . l I n pretorio de los untie leg'ltnm. . . ,
el de los wzde legitimi a sus agnados colaterales, perc ~ambien pueden entrar en la uda en e 01'( e . es M~I.e re' se concede siernpre sin perJUlcro de
Esta bonorwn poSSesSlO .,." , riel
ig:::~~r~e?lo~e:nc~~e~~~~:~~~~~:t~:~~~~:,\~~;~~~~r~~~:~~~~f~;~~a1
sucesiondel adoptame 0 del adrogante 0 de alglin miembro de su familia en el
orden de los tLnde cognati por la razen inclicada de que la aclopcion se considera
formar nos610 agnaci6n, ~ojno ademi~ cognaci6n ell la familia adoptiva 0 aclrogaticia,
mas solo can respecto de los agnados de esa familia; de este modo, .~i Ull agnaclo de
~m"ll.rn !JOsspssrrr un-de cognati en e1 juicio de peuclOn cle herenCl<l...
ella, aunque tambien sea cognado, pierde la agnaci6n, el adoptado no puede suce- . 1 ~obrinos uno por p<lne de hennano (agna-
derlo. En consecuencia de 10 clicho aqul y en el llumero precedente, los adoptados y supongase qll~ el causante deja (:sl~ herma;la (solo cognado, por 10 tanto); el.
adrogados tit'nen dobles dereehos sucesorios: en ~u blllilia natural y ell su :&'l.milia do, en conseClleI1na), y otro pOl' p<lr~ . ( I 0 esta" en el orden de los adgnat;
'a civil lemuma( a com .
adoptiva 0 adrogaticia. agnado acepta Ia. 1lerencl. '. .0".. u1 l""'it' tn/i. elcognado, en camhio. la plde
. tt. le la bon<fl'11,m Jv>nesSto tt~ e -'"
o ' .. . l
prOX!1I , pero no piC .' r "d ti. lao obtiene, pero ,i11,e Te: sera venCI( 0
invoeando SU pertenenc~a a1 o~e? 1trl e cogrw ,
A~imismo (iv) los hijos legitimos suceden a su madre 78, y esta a
por el agnad 0 e u I a petitto heredlt(dlS.
sus hijos 79; en general se sucede a toeIos los pariemes pOl' vfa mater-
na, 10 que no es posible en 1a herencia civil ni en los 6rdenes preto-
rios anteriore$; (v) los hijos i1egftimos suceden a so madre y vicever- ' 207. UNDE VIRET UXOR 85
sa 80, porqne son eognados y la maternidad es cierta, pero no a so
padre ilegftimo ni redprocameme, porque la paternid-acl es inciena; Si ningun cognado ha pediclo la tJO~"SesStO, 1e~~~;~' ~:;~t~c= ~~
b(fwrurn
tambien los hermanos i1egftimos de la misma madre se sllceden recf- - e sobreviviente del causante, es cleClr 0 a . .. 1
procamente; (vi) los co1aterales que percIieron ]a agnacion par wpitis eonyug '. . 1 d I' ego que el matrimonIo eX1MH.'se en e
mujer (uxor), snpuesto, c es e ,1 ~ , . .-
deminulio (minima), puesto qlie continuall siendo cognaclo$, tienen momento de 1a muerte, La !J(!fl(rrlllIt jJossesStO urulr~ vzr et 1..l."(;(lr es SUle re,
cabicla en este orden sucesoIio 81; (vii) los hennanos del mismo pa- . 'do ademas en los ordenes undc lilwti y
. acla :um manu suce d e a1 man, , , 1.
dre, que habfan sido emancipados, se suceden mutuamente, porqne La IJIuJer cas, c . I fil' l 'lC ue'l' la casada sine mumt, en cam )10,
..' . 1 posicion de dCo I lac Ce 'I ' ,
soncognados; ete, unde Ie.f{lttll!! en st d' t . 10 mismo que el maJido a ~11 m\~er.
unieamente 10 sucede un c tnT e uxor, .
3. La bonoru,m jJOssessio unde cor;;nati se ot.orga segiin el criterio de
la mayor proximidacl de parent.esco con e1 causame medida pOl' e1
grado en e1 momento de defeIirse 1a posesioll 82; en eonsecuenda, 208. SUCESION INTESTADA PRETO~ DE
los eognados de grado mas proximo desplazan a los de grado mas . LOS LIBERTOS YEMANCIPADOS
lejano; pOl' ell0 no existe allf sucesi6n 'in sti"jJes y en caso de p1urali-
dad de parientes de igua1 graclo concurren todos elIos in WIJitli, es UBERTO 86 Cuando el causante es un l1.bertus y tie.ne Jugalr el
I , DEL '
.' . 1 IT no pllede pechr una )O'f/.O-
decir, pOl' partes igua1es; si s610 existe uno, ese Ueva toda la heren- orden de los u:nde .hberJ,, entonces cIa a los. l';l){>r:l~
. cia 83. Se respetan las expeClMivas sucesorias de aquel cognado qne 1 I 1 eque pa eorrespon
0
.,., non
'rUIn JJOSSPSSif) po~ la nlllt~c.. c e ~optivos 0 acirogados y a la mujer 0
naturales, es deCII', a os lUOS ac '-
nuera i'n 11U17I1l 87
77 D. 38.8.1.4; 38.8.3.
78 GaL 3.27; Tit. Ulp. 28.9; D. 38.8.1.4; 38.8.5; IIl$t. 3.5.1.
79Inst.3.9.7.
80 D. 38.8.2; 38.8.4; 38.8.8.
84 D. 38.8.1.8.
81 Gai. 3.27.
ss s.m. D. 38.11; CI. 6.18.
86 S.m. D. 38.2; CI.6.4; Inst. 3.7.
82 D. 38.8.1.6-7.
87 GaL 3.41; Tit. Ulp. 29.1.
83 D. 38.8.1.5 Y10.
 405
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
404 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
En sexto Ingar el preter ofrece la bortO'f'llm !Jossessio de los bienes
,. .En consecuenda, pueden presentadrse . tres.,' .
. . ,~o a un a optado
llbm non 7t(zturales pOl' eiempl sltuaClOlles:
v
(i) e[ libeno deia so'l
J" 0 clelliberto a su Imyer sobrevivient.e (y viceversa) 91;
d
Istnbuye en .dos mirades, una p ra I
a e patrono v otra / a su mt!Jer
I m' l'I1Umt':
' el caudal
' 'e En {tltimo termino aquel1a es ofrecida a los cognados del patro-
para os hum, y en este ca.~o el
0>

a d optad 0 rectbe, pOl' eonsiguiente un enart

~
1

naturales, y entonees el patrono ~ada eon~ y U~l e~~rto I~ mt!ier; (ii) c!c>ja s610 libel'i nO (cogruri:i manumissoris) 92.
entonees los naturales !levan la c [ 19ue, (m) deja ambos tipos de !ill""'; v s
En esta posicion pueden volver a ser invitados los hijos y ascendiente del patI'O-
mtesta a, mllmtra.~ que el'patrono consi
. d . amp eta cuota que I "'" 1
I . es corresponcle en la sucesion
no naturales; y a.~i, pOl' ~emp[o si de:a~I~ a m~.tad de [0 que les'corresponda a los no, y par plimera vezlos hijos de la patrona.
emancipados. y el caudal es de 000 OlIos ~s luJos naturales ya dos <tdoptac!os no
i
dos .125 eada uno yel patrono 250. E.~ta ho~~~es.lle';1n ~50
eada uno, los acl~pta. II. ACTIO CALVLS'LANA. El pretar concede al patrono a a sus Dberi una
p~{hr el patrono, no la patrona (GaL 3040' Tit t~sesSl.O' Sill embargo, s610 ]a puede actio Cct!v}s}.(tna destinada a rescinclir las enajenaciones franclul.entas
huos. pero no SUs hijas (Gai. 3,46). , . p. 2~.9); en defecto de aqtHH. sus
cumpliclas entre vivos por el Iiberto que despues muere imestado, Y
[r que clisminuyen su patrimonio enterrninos~de lesionar, no la cnota
En eI orden de los unde legitimi solo .
! liberto, eI patrono y, a falta de ~~te I se. mcluy.en los sui lwmles del intestada de aquellos, sino la cnota que elliberto les hllhiera t.eIlido
I ra, pues, a los agnados proximo' . , os S~I. del. umano; no se conside- que asignar forzosamente en su testamento, de haberIo efectivamen-
necesariarnente carece de ell S (y a los gentdes), porqne 1m Iiheno te otorgado {fJortio debita)93, que es la mitad del caudal hereditario,
EI Os. como en S\1 momento se vera.
orden unde cognati se aplic I n ' ..
tenienclo pl"eSente qtle se . ala 1 )erto SIll vanaClones, tan solo
. ..~ cos
, entlenc e !)or coO"na 1 La aet-io Cal<,isiana, pnes. no protege la cuota intestada (qne a veces puede
empezaron a serlo clespues. cle, su manunllSlOn y nosnyos
a . a los que alcanzar todD el caudal) sino en la medida de la testamel1taria forzosa, porqlle de
sus cognaclos serviles mientras era esclavo 88 qwenes eran otro modo practicamente toda enajenacion hecha pOl' elliberto se tornad;t en rescin-
dible. Pero igualmente el ]ibertO queda limitado tantO si muere intestado como si
haee testamento. EI regiIl~en ~e esta accion es del todo similar al de ]a actio Fabiana,
este lIalllillllienro beneficia a ciertos d' "l~s eoglla~los, pOI' ]0 cual en la practiea
E.~ dificil que un liberto teng<! colateral
que precisamente permice rescindir las en<ljenaciones entre vivos que vulneran la
clados en adopcion 0 a los hiios de 'I' 'aEsce.n{ lentes: hjjos ilegitimos 0 a los legitim;s euota forzos testamentana del patron, salvo en un punto: para enmblada no es
necesario h,lber obtenido la borwrrtrn pomJssio ~ine wEndi:,; y es suticiente beredar pOl'
~ 11, llll!jel'. a

En cuarta Ingar e1 pretor lla 1'.' " . derecho civil.

por tal a todas aquellas person sma a f, a jtt1mlut jHltrom; se entiende
patrono 0 que la fonnari<l~ si ~ q~le
te
1U
b?rman pa: de lafarnilia del III. DEL EMANCIPADO. La sucesion clel emancipado es semejante a
nutio (minima)- por 10 t"'ltO s 1 leisen sufndo una r:fl!Jitis dnni-
, e vue ve a lamar (e fi .
<U . " . la del liberto, y en ella ellugar del pau'ono 10 ocnpa el jJarens 11tantt-
patrono ya sus hiios
:;, a a la pt.
a ] ona pero no n IolIna
.. suceslVa) al
ann cuando el Hamado haya . I ' I a sus lIJOS, mas esta vez rnissor. Pero ofrece, con toclo, aIgnnas partknlariclacles.
dos 89. SIC 0 ac rogado 0 SUS hijos emancipa- 1. Notienen Ingar el cuarto orden (familia t)(ltroni) y el quint.o
(patronus j)(lt:rord); por otro lado, en el orden unde cognati pnede tener
cabic1a un mayor niimero de personas, puesto que las (ognationJ:s que
capltz~.
. ~egur~ll1ellte la chiusula edictal con tenia
demm'lltio. Se observara 'I
..
una fieClon de no haberse sufi'ide la vincnlaron al emancipac10 ant.es de su emancipacion no eran semites.
lublerall .~ldo lIamadas como lcgitimi. la )er sufndo cr;.piti~ dr."mi
I . ..
. q. e eMas personas de 0 I I ' '
nt, to,
t ' n 2. Pnecle snceder que el 1nrlr/-urnissor haya sido un extmrlliUS; pues-
to que su posicion es la misma que la de un jJarms rna'f/,urnissor Yla de
En qu~nto Iugar se llama sucesivament a] >- este igual a la de un patronoiJle ello resnltan para el extr<lr-lO una
nus patmnz), a sus bberi y a SilS /.J)tlrn to . ( Ie .. patrono cid I.x1tron (jHlfro-
_ I. e.\ es c ecu, a sus ascenclIentes) 90. serie de derechos sucesorios, en desmeclro, por 10 dem{ls, de varios
parientes del emancipado, en circnnst.ancias de que ese maunmiten-
.Se preve. el! cOllsecuenda, la llip6tesis de . ."
Un hbeno, lIamandose al patrono I . ' j ' que d callsallte ha)",l sldo llherto de t.e se limit.6 a cumpUr una [nndon ficlnciaria Y merameute fonnal,
. sa lOS e la suceslon gelltiIici<l b'l.~ada en el _,' ,u~ ore en y el qunllo
re' b' d . ' e e e.'te u tuno EI cu' t I . .
son vinculada con el tramite de la emancipacion. Por tal rnon el edict.o,
hberto y Ia gnsde su patrollo. Vlllculo de chemela colltraido por el
antes de Hamado a la bonf.)11lrn !Jossessio, Ie antepone estas 10 personas

:: In~t. 3.9.3; T~t. U1p. 28.7. 91 CoIl. 16.9.1.

92 Tit. Ulp. 28.7; CoIl. 16.9.1; Inst. 3.9.3.
90 Inst. 3.9.3; T~t. VIp. 28.7. Cfr. D. 50.16.l9l> rl
Inst. 3.9.3; TIt. VIp. 28.7; Co11.l6.9.l. p .. 93 D. 38.5.3.3-5.
 406
DERECHO PRIVADO ROlvfANO. TOMO 1I
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUS.... DE Ml,TERTE 407
cognadas (decem personae\' el 1- I
I h" I I /. pac Ie y a madre del causante ell " I. SENATUSCONSULTUM TF;rITULLJANUM 97
Bajo Achiano (emp. 117-138 cl.
a lja, e a melo y la abuela eI niet l' . ' , . lljO Y
hennana' solo a falta I I' I' 0 Y a meta, el hennano )' la C.), eI smatllsr.onsultum Tert1l1lianum concedi6 ala madre premunicla del
. ' ce c Ie las personas apl" I - 1
nos en que puecle entrar el t . < lca os ore enes Sllceso- ius liberOY1frn (consistente, como se via, en haber teniclo n'es hijos siendo
ex raneU$ mantUlt1ssor 94. ingenua, 0 cnatro siendo liberta) un lugar-en Ia sucesion imestada civil
Se trata asf de evitar que los derechos de la ~'an de su hijo coguado, inmecliatamente despues de los sui heredi!5 (0 !ilieri)
una mera oca~i6n, como es que el hi'o muera ,,' gre resulten menoscabados por
yantes de que se complete su ~ I ' durante el proceso de su emancipaci6n del causante, de su padre natural cognado y de sus hermano..~ consan-
quectar en mano.~ del extraiiJ tid p~( ~e ac qUlera el patronaro sobre el, de modo de guineas por parte de padre 98, concuniendo can las hermanas del di-
1 uClano que se presto para]a operaci6n.
funto y postergando a todo otro sucesor, es decir, a los Otros agnados
pr6ximo.~ en la herencia civil y a los otros eognados en la pretOlia.
. IV. REFOR.MA.~ DE LA LEX PAP/A POPP. L 1/ p, " . Cuando Ia madre es agnada de su hijo, continua a sucederlo,por cierto,
JO un regimen especial en la $' e .~. 1 a ,x aj)w p(1Jj)(um mtrodu- seglin las regIas del derecho antiguo.
<.. . d eSlOn ce un liberto e .
no sea mEerlor a 100 000 ,. S" ' uya SHstanCla
I '. SesterClOS. 1 e] clifunto no tiene tl'es I ..
e patrono sueede como una cabeza mas l' . l!jOS, En consecue-ncia, la sllcesi6n de la madre ex Tert-/tllill-no queda siempre excluida
deja uno y nn tercio si c10s 95 Il"b S'' es c e~lr, ~~eva una mitad si por el primer orden civil (sui lurrerles) 0 pretorio (liblrfi), y mfls hien incide",n el
apliean las reglas generales. . I e I eno no (leJa hljos 0 deja tres, se segundo (arlgywti jlToximi y unde legitim i) y ell el te!"cero pretorio (/tnde cognati). Un
padre puede sucecler ltb intestlllo a su hijo como emandpanre (jJarrTts 1JUmwlliswn')
(f ,La patr~na ingenua con dos hijos 0 libena con tres sncecle com segun la.~ regla.~ de la sucesi6n del liberto, 0, en casos muy especiales, como cognado:
~~i:>;17n~1 ~cI:~~~;.t:)C~~~:IOS~~tronos a sus li!)ertos; la pa~ro~a in(f~~ (i) si el padre emancipa a su hijo y despues se hace adr6gar, piles entonces eI
patronato que tenia sobre su emancipado se rompe por la- wjJilil' rlcmhwtio minimf.;
que, segt'in la .lex Julia et P(~~i~~~~o~~~~~ ~~smplaSnt la p~sici6n Sl,lceso;ia (ii) si Tido emancipa a su hijo Cayo y retiene bajo potestad a su niero Mevio, habido
libertos 96. . ronos respecto de sus de Cayo, y despues llluere el abuelo Ticio, he allf que el padre Cayo e.~ .~61o cognado
de su hijo Mevio (ambos ca~os en D. 38.17.2.18: "padre adoptado 0 emancipado"); en
tales ca~os, pues, este padre desplaza a la madre del beneficio del sc. TerlUliallo; pero
La ley tambien regula los d . 1 .
3.46-47). elec lOS SUCesonos de las hija~ de una patrona (Gai. si fue el padre adoptivo quien emancip6, no desplaza a la madre (D. 38.17.2.15;
37.17.3; Imt. 3.3.3); tamp'oco la desplazan los demas a~cemlientes del causante. como
el abuelo, etc. (D. 38.17.2.15). Si eI causante tenia s6lo hermaoos, 0 hermano.~ y
hermanas, la madre se ve exc1uida de la sucesi6n de aquel (Inst. 3.3.3; D. ?o8.17.7); si
s610 t.enfa hermanas, concurre ]a maclre con elIas al parecer en 1a mit;ld (CTh.
Seccion Tercer-a 3.8.2.1). Lo que se dice de los hermanos y hermanas vale por igllal para los naturales
yadoptivos (D. 38.17.7).
SENATUSCONSULTA TERTULLIANUM Y ORFITJANUM De este modo los sucesores inmediatamente rll<is peljuclicados
poria entrada de la madre son los rios patemos (jJatmi), que a falta
De acuerdo con el ius ','l de hermanos y en presencia de Ia madre cognada, anteriormeme
el S (f CWI. e, una madre sucecle a sus hijos e hi'as en
conseguian toda la sueesion como agnados proximos.
si e~ra\~~d~a~ar((llaenc'ucomo adgnata jtroxima (propiamente loco s~(rris) El senatuscrmsulturn TertuJlianurn permite adqllirir a la madre alln-
<, m manu can el pad' ~ I I ._'
como agnada cI I P . 1 e (e eausante (y tamblen que sea ali.eni iuris, si bien en tal caso adquiere para su padre 0
. I)' < e arens rnanurlttssor premuerto al hiio comun em
clpac 0 , par derecho pret.. " :J.. an- marido bajo cuya potestad se encuentra. Por 10 dermis, ella es consi-
unde lerrltimi la macl- . 0110, aparte SimIlar sllcesl(in en el orden derada heres, de manera que la adquisicion es pOI' derecho civil; des-
, 0" Ie entra en e1 orden un Ie ( E" <
orclenes tambic!1 son 10 , . . ' ( cognrl.1.. sos nllsmos de el punto de vista del derecho pretori 0 pllede solicirar la bonorum
es de 10' I .. . S lllllCOs aphcables a Ia sllcesi(l!1 inversa esto
j!Ossessio en el orden urule l.egitimi. La madre pnede absrenerse empe-
, s IljOS a su madre Durant' I" . . . <,
consultos reguIaron en [, . e .a epoca llnpenaI, elm senaelo- 1'0 de solicitarla y, haciendo valeI' su calidad de cognada, pedirla en
que el ~:lict~' clel pretor, ~~~~~~I~:I~~c;~~~~r:~~5e~~lCe~si~~les.; ~l ijgUal el orden unfie cognati.
cognaclOn. . PllJlCIPlO ce la En fin, elllamamiento a la madre dene Iugar no solo si no exis-
ten las personas que Ia precec1en con preferencia, sino t<lmbien cuan-
... I

!14 CoiL 113.9.2; Ins!. 3.9,3.

95 Gai. 3.42. 97 s.m. D. 38.17; CL G.56; lost. 3.3; Tit. Ulp. 26,8; PS. 4.9 (que trata m:l~ hien de
96 Gai. 3.49-50. cuando se cOl1sidera obtenido el ius liZ,erm'U7/l).
98 D. 38.17.2.8 Y lO-l4.
 409
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTE
408 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
., .. heredes' or c1erecho civil y pueclen peclir la
do, existiendo, renuncian a la sucesi6n, se abstienen de ella a consi- Tamblen l,:s 1uJos ~o~imi' si' efhereclero repuclia la herencia 0 ~s
guen la restit1dio in integrum de Sll aeeptaci6n; en suma, sn exclusi6n bonarurn; posse.mo unde. ,'gt , pliean las reglas del ius vr.tllS, es decIr,
aclviene s610 par la adquisicion efectiva y definitiva de cIicbas perso- rescinchcla Sll acep,taClOln, se a correspond a de nO haber existido los
nas precedentes, y no s610 par su mera presencia a existencia 99. se ofrece la suceSlOn a os que -
hijos 102. . .
La inclusion entre los legitimi deriva del caracter de heres conferido a la madre; y . de l'b . porque la mujer no puede tener bben.
esta calidad se illtiere de los comentallos de los juristas al senad'oconsulto, gue en La bonorum pos~'('ssw no es un ! en
todo momento hahlan de hereditas y de heres. ex Tertulri.ano Y ex ifitirmo,
En caso eeI COnCl.'.lrSO de herecleros
.
Segun una ejJistula Seven, la madre que omiti6 pee!ir tutor para Sll posiblemente se etiviclia la herenCla entre todos. . .
hijo impiiber piercle e1 derecho cIe solicitar para sf los bienes ele su La hip6tesis es que muera u;na mttier dejando a su madre (heredera f';X Terl1dlta-
hijo; en tal easo se admite a ql1ienes sucederf~m si la maelre no bubie- no) y a un hijo (hereqero ex Orjittano).
se existido 100.
Es posible que el mismo senat1tsconsult1Lm Tett1dliamml ya contuviese alguna dis-
posicion sandonatoria en ese sentido, que la epistola de Severo vino a ampliar y a Secci.!m Cuarta-
precisar (dr. D. 38.17.2.24, en donde Ulpiano se pregunta si la madre que pidio
tutores 10 hizo presionada, empero, pOl' los libertos 0 cognados, inddira "en el BONA VACANTIA
senadoconsulto" ell vez de dedI' "en la epistola"). POl' dello, esta perdida de dere-
chos sucesotios no solo se aplica a la madre gue hereda ex Terttdliano sino a cUalquier
otro timlo.
nta nin Tun heredel'o civil 0 pretorio a reclamar
De acnerclo con el senac1oconsulto, si la madre carece del illS lihero- Cuando. :10 se pr~se g . 'deran vacantes (bona vru:(l'(/.f1Il). Hasta
la suceSlO n , los l)lenes se conSI . al re imen de la usura-
la' epoca de Augusto e~los quee~aI;t%~~~Ji~~;:tSdel ~itaclO emp~raclor,.
rom, mantiene su rango sucesolio normal en el orden u:n.d,f! cognati.
Solo en eI derecho postclfuico se tiende a aminorar ha.~ta elimillar Sll incidencia. 1)io 1)1"0 herede. La Ie:: IuZuz de mar!.ta -I ,hU Zi RomanP03. descle Caracalla,
Constantino reserv6 a la madre sin hIS liberorum un te(do en peljuicio de los agnados atribnyo clichos l)lenes al aerrtrJ,U1n PO-r ' ,
104
a parti( del te(ce( grado (esto es, desde los patroi, que ha.~ta entonces llcvaban la en cambio, pertenecen alfiscus
totalidad); en compensaci6n, cuando tenia el i1lS liberQl'l!1n reservo un terdo a los .) 'b a los cuatro anos, desde que
patnli (CTh. 5.1.1). Justiniano prescinclio de aquel (equisito y permitio a la madre La (eclamaci6n de estos bienes (I~t~ntulre p(e~cn(De 994' 67 44.3.10' 49.14.l..2).
concuni( con los hennanos del causante per capita; si hay solo hennana~, el caudal se I I lero CIVil 0 pretono .- . . . , ,
se hace cierto que no lay lerec I' 1 1 he(editarias, C011l0 de cumplir los
divide en dos, una para la mad(e y otra para]<JS hennan;l.~ (CI. 6.65.7 + 8.58.2). EI erario 0 el fisc~ se encargan .~~ pa~<lr .'~~:t~~~l testamento (D. 30.96.1; 49.14.11;
legados, lideicollllsOS y manumlSlones ( lSP
. 49.14.14).
II. SENATUSCONSULTUM ORFITL4NUM101. Un senatusconsultum 0rfitianurn
de la epoca de Marco Aurelio (178 d. C.) confiri6 la herenda de la Trat.andose de una sucesion solvente, 1a adqt~isici6n pOl' ea11eCral<OneOs
' . '. . , ' I roplo oenrre cn 1 '
madre a sus hijos cognados, los que, en consecuenda, pasaron a es ij)so inre; la jU~ispru~len~ta (hS~:lUO ~ l~.rpero al menos c1esde la
postergar a eualquier otro pariente agnado 0 cognado de '<l(luella. insolvente; Lal?eOn opma a POS~U~Sl de'Adriano se los considera
Puede tratarse de hijos habidos en diferentes mauimonios y enrollces toclo.~
fijaci6n del edlctO perpen;o en ue~~es pueden.solicitar la missio in
concurren (D. 38.17.4); tambiell concurren los hijos gue hayan sido acloptados pOl'
terceros (D. 38.17.1.8), que emonces adquieren para el adoptante; pero no concn-
~~~:e~~~a~~~;:I~II~~c~~~~~~o;~~~ ~~ster~or borw'!l1n 1~~nditio a1 pretor,
rren los clema,'; descendientes cuyos ascendiemes imermedios fallan, pOl' f'jemplo, eI con la finalidacl de pagarse con el preclO obt.ellldo .
nietO cuyo padre premurio a su madre, no hereda a su abnela; en Olras p,tlabras, no . _ ial sobre la materia (c'lli heres non cx!llbit:
hay s\lcesion per ,tirpes y solo se adqlliere per capita; se respet;in los clerechos de aquel EI edicta connene uc~a claustQ1la,.eStPelc9 "0) EI IJrocedimiento es !TIuy semeJante
qlli in utero est, 10 cual supane, por cierto, que haya sido extrafdo del vientre de su Gal.. 378
. ; CI .7, 72 .,
5' cf(:ClC
. , Pro 1'mc.
' . ' I'.V 1 con

1)lazos J11{lS breves (G.al.. 3.7....)
'" .
madre una vez muelta (D. 38.17.1.5). al de ejecllcion de los blenes de un \lJVO, $1 )le1

99 D. 38.17.6 pc; 38.17.9 (madre t.dieni i1Lri,); D. 38.7.2.4 sobre la bOl101"IW'jJosses,io

i02D.38.17.1.9-10.
103 Gai. 2.150; Tit. VIp. 28.7.
unde legitimi.
100 D. 26.6.2.2; 38.17.2.23; lust. 3.3.6.
104 Tit. VIp. 17.2. "
101 PII. D. 38.17; cr. 6.57; Inst. 3.4; Tit, VIp. 26.7; PS. 4.10.
105 D. 49.14.1.1.
 411
EL DERE.CHO DE IA SUCE.SION paR CAUSA DE. MUERTE
410 DE.RECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. . e hermanos 0 hermanas
Si el causante, aparte ascendlentes,. uen . '
Seccwn (}yinta de doble conjundon, concurren todos zn capzta.
d' no se dividen por ramas paterna y m:J.tern:a"
LA SUCESION INTESTADA EN EL DERECHO En tal ca.~o, pues, los ascen .I~ntles 1. dl'r CI'ertamente entre elIos la herencla
' 1
La novela dIce c arame nte'' "debleIl( ose (IV cia! ' de los asceuchemes
uno "I y (e 1os
JUSTINIANEO , d Otlas de suerte que ca
segun el numero e pels . _ " d' "d da ;r'ter eos q1ti[)pe hereditate s(XltT/dltrn persona-
hermanos tenga, igual porclon ... . ( fr2m en , , ) S
atrltrn si'nf'1tli ae.qu.alem Iwbemlt [lor/IOY/mn . , I CO
ncu-
rum mtrnertm, nil et ascendent11l?n et b 1 mat~rna y dos hermanos, cacla eual lleva un
El deredlO chisico de la sucesi6n intestada sufrio diversas moclifica- rren,pues, el abllelo paterno,. la a IUCI a ermall0S' pe ro ella fue introclucida porIa
. - n in ~brpes (e os 11 ' , I
dones durante la epoca postc1asica, de que aquf no trataremos, y cuartO, No 1lay suceslO
- ~ 4S D e te modo 51'concurr e n el abuelo nn hermano yc os
, ,
tambien por obra de la legislaci6n de Justiniano anterior a la seglln- novela 127 del ano::> . e s ' 1 primero y el segundO lIev;ln un terClO, y
sobrinos, hijos de:r n hennano prd~mduefo'r:muerto 10 llevan, por mitades, los sobn-
da edici6n del Codex, a las que tampoco prestaremos atenci6n. Can el tercio que hublera correspon loa p
posterioridaci, el propio Justiniano ftio un sist.ema nuevo, que fue el nOS, esto es, un sexlO "Cada cual.
ultimo a que lIego el derecho romano, par medio de la novela 118 eeto de ascenclientes, se llama a los h.ermanos (~~ :l?ble
del aiio 543; en ella se prescinde totalmente de la agnaci6n y s610 se En def< len tanto in wjnta cnanto m $tl"rl)(~s,
reconoce, en consecuencia, la cognacion como fundameIlt"o de las conjunci6n, los que esta ~ez SUC~( se aclmi't~ S610 en favor del hijo
expectativa.~ sucesorias; acIemas, se funde en uno solo el sistema civil
de prernuer" , ".
:1:
perlo esta tllUtlonal1OolC'mle~ l:e~t~l~l~C ~lescenden'cia, como el nieto, ei
de la ley de la.~ XII Tablas, cle los senadoconsurtos Tertuliano y Orfi-
ciano y del eclicto del pretor. bisnieto, etc.
La novela 118 agrupa a los herederos en cinco 6rdenes, que son 1 loble co[~unci6n son lIamados dos ve~:s: l,a
De modo que estes hermanos (e ( . los aocendientes sin snceS10ll m
llamados sucesivamente, es decir, con "sllccessio (mlinum". 1 den en eoncUrrenCla con " ..
primera, en el segnl1c 0 or 7 , . .
,
l' despues); segundO en este orden, en e] que
En primer lugar, el de los clescenclientes legftimos (naturales a stirpes (allnqlle 1<1 novela l~ , la mtr<:( IlJO. , '
adoptados) de ambos sexos, ~ desciendan par linea de var6n 0 cle concurren solos, con suceSlon per stIrpes.
mujer, y sea que .esten 0 no bajo la pot.estad del camante; en este o rmanos de doble eonjuncion, se llama a ql1ienes.lo
orden se sucede in capita e in stirpes. Estos herederos, pues, excluyen A [alta de he. l' 1 50'10 la madre (lJfff lmtrem solum
de 5610 el pac re 0 ( e
t ,
a todo otrO pariente. sean por par. .e , :). 1 . - los I1iJ'os del hermano pre-mueno, y
sive per tnrltrern comu:nctz.' tam )len
A [alta cle descendientes se llama a los ascendientes y, si los
5610 estos heredan zn sttrpes.
hubiere, a los hermanos de doble conjuncion, esto es, por parte de n
padre y de madre (ex utroque jJarente coniuncti~). Los hermanos de doble eonjunCiOn, pues, desplazan a los de conjuncio simple,
. . - . Ie se llama a los
La palabra g(rmanus (de germen, y de ahi "hermano") signitka 10 mismo que En defecto de hermanos de eOI"Uun~lO.I1 SlInp 1" 1 1 crrado
1 1 cr 10 mas proxuno clesp aza ace 1;>
frater, con un sentido mas afectivo, porque tiellde a sigllificar al hermano carnal por cognaclos cola~eral.es; e ~ e 1;>rac . ,. rado de proximidad, repar-
via de padre y de madre; pero no es tecniea atendic!o que la doble a tinica cOI"!iun- mas lejano, y Sl vanos estan en el rmsmo.g . ,
cion carece de imponancia en el derecho clasico. En CTh. 2.UJ.1 ,~e oponen los ten entre sf 1a herencia in caj)i-ta, nunca m slJ.rj)t'.5.
fratres ger-mani (hennanos de s610 padre) a los fratres "ut~7ini (de solo madre), En 1<1
Nov, 84 de Justiniano se distingue entre consanguinei (hermanos de s610 padre), los sobrinos nietos, sohdnos bisnietos, etC"
uterini (de s610 madre) y se habla de gcnnanitas para el caso de doble vinculo. En la Pero en este orden puedel1 ~1:re~lar , 'd ntro dOe los 6rdenes anteriores. Nada
novela 118 no se emplea esta terminologfa, que quedan exdm'd os d e 1a'uceSlon
s. ttl stIrpes e
, los cognados sea hallta el sextO gra d 0
dice la novela acerca de que el !lam~mlento a 1 ). com~ ta~poco ofrece la lterencia
. 1 d I 1Ho de pnmo segunc 0 ,
(0 septIma, en e C;1:0 e I" ados debemos conduir que <:'lla acepta a
1
Son lIamados los ascenclientes de ambos sexos, y t<11HO de la linea al m;lriclo 0 ala l11t1Jef en defecto de, c~~ ' r ello ~e exduye al e6nyug"e sobreVl-
paterna como de la materna; el de grado mas proximo exc1uye al de sucesioll de los col;nerales en grado mhmto y po "
grado ma.~ lejano; si concurren ascendientes de ambas line-as, Ia he- viente.
rencia se divide por mitacles, una para eada Ilnea; y si hay mas de un
ascendiente de igual graclo, la parte cOlTesponcUente a su linea se
divide in atjJita entre los eoneurrerues.

A~r, par ejemplo: si sobreviven el padre y la madre, cacla eual !leva una mitad; si
el padre y la abuela materna, el padre lIeva todo; ,~; el abnelo paterno y el abuelo y la
abuela maternos, e1 primero !leva la mitad y ~..stos un euarto cada uno. I
-I,
i
 CAPITULO III
EL DERECHO DE L'\. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 413

SUCESION TESTADA L EI Hamado testamentum calatis comitiis en el fondo debio de ser

una adrogati.o pOl' causa de nmerte. Tiene lugar, como 511 propio
nombre 10 indica, ante los cornicios pOl' curias "convocaclos" (calare),
y en elIos interviene ademas el fJontifex max'irnus. Ignoramos si la
participacion popular era en fun cion testimonial pnramente, de al-
guna declaraci6n solemne formulacla pOl' el interesacio; 0 si, pOl' el
contrario, el comicio aprobaba una verdadera lex (jmblim) rogada
pOl' el magistrado C~o pOl' el pontillce?), aun cuando su comenido Ie
habria side propuesto por el dicho interesado. En todo caso, de 10
que presumiblemente se trataba con este acto era que un extrafio a
la familia de determinaclo jJater consiguiera la posici6n de filius farni-
lias de aquel, y, en consecuenda, de suus heres; s610 que condiciona-
do todo ala muerte deljJater, de modo de prodllcir sus efectos en ese
momento. SIl [\lncion original, pues, debi6 de ser propordonar un
suus heres a quien careciera. de eI, con el fin de evitar la ex tin cion de
Seccwn Primera la respectiva familia y asegurar la continuidad de los sacm fmltiliaria,
no la de modificar la sucesion hereditaria que fijaba la ley (Ie las XII
EL TESTAMENTO (TESTAMENTUlvf.) Tablas (0, precedentemente, las costumbres), nombranclo a un here-
dero distinto del que debfa serlo seg(m la ley, de manera que se
209. FORMAS TESTAMENTARIAS recurria a el en ausencia de sui heredes (varones). EI c1esignaclo, pOl'
su parte, debfa renunciar a Sll propia comunidad familiar, segura-
mente tambien en forma condicionada; de allf la intervenci6n del
~~~O;lC~~~~~. 7~s~~tamentum es un acto unilat.eral mortis causa pOl' el jJontifex rnaximus, pues aquello, en realidad, implicaba una renuncia a
fi r I I' ' - uye a un heres; secundariamente puede tener otras los propios sacraJarniliaria (detestatio sacrorum)106.
ma 1( a( es ademas, como asignar legados .. '
;~~~:\~n(~:;J~~f~~icomiso~, etc..Por medi~:t~T;lt~e~:S~t~~~:~~I~; EI acto solo podia tener lugar en dos dias cada arlO (p,lrece que los 24 de marzo
y mayo); posiblemente les fuera impedido a las mujeres y a los impuberes, pues no
.' . . su patnmomo para el tiempo posterior a su
~~)~~t~~ :~,~;f ;~~~d~xet~~~~:~~f.nto es una lex j;rivata, y par ella ~e
participan enos en las asamblea~ cudadas; adem,i~, debi6 de ser un acto de patdcios,
pues dichas a~llmbleas solo estan compuestas de slyetos pertene~ielltes a tal orden
social. Las XII Tablas (5.4): "si muere intestado..." (si intestato moritnr... ), presuponen
1 efe~to inmediato general de lin testamento validoy eficaz es e''l'tar la existencia del testamento, pero debieron de referirse precisamente a este del eual
elllamamlemo a 10 hen Ie': . . ' ., .
E I I ' } s ~ :gttzm,z y a los b{Jfwrum jJosse~sore~ si.ne talmlis. tralamos. Es posible, en consecuencia, que la intervenci6n de 10.1' comitil[' curiala (cda-
n e (~r:c 10 ~rcaIC.o.. ex~sten tres formas jurfdicas con funci6n ta) llaya sido en funci6n testimonial, y de alii eI nombre de testltmenttLm dado al acto,

~~~::~~t::~pc~~at1S1~o~ztn:6 zn jJrocin..ctu: y per aes et libmm. Esta ullima En epoca clasica esta forma testamentaria desaparecio completa-
a C ~slca. esde la ulbma republica fue reconocido mente:
~n testamento de caracter pretorio (tabulae). Durante la - .
nal se desarrollo un especial testamento de f '1" epoca 1mr.e- 2. E1 testamento in jJrocinr.tn no era. algo esencialmente distinto
tuvo valor civil. os m] Itares que tam!nen del anterior, sino una modalidad, pues la declaraci6n can que se
c1esigna a un extrano en caliclad cIe suus tambh~n tiene lugar ante el
La palabrn. t(!stammtu?n viene de tejtan" . r" ( jxyjmlus, s610 que no reunido en comitiurn, sino alistacIo para entrar en
"testigo"), y significa, pues 10 que en ca.l'tell:n~:~tl~la ) este verbo, asu vez. de Ir.otis =
niamiento" .~i existiera (cf;. "atestiguad' " ".' ~lfican.aun~ pabln: como "atestimo-
batalIa, esto es, ante el !)(1mllls en cuanto ejercito, que actlla como
on y ,ltestlguanuento, que SI existen). testis; la declaraci6n se hacia eil el momento intenneclio que corria
entre las dos tomas de ausj/u:ia que debfa hacer eI magistraclo coman-
f, II. TESTAMENTOS. ARc.:-r~OS. Trataremos ahora de las dos primeras dante, antes de iniciarse la batalIa 107.
ormas testamentanas CIVIles que se originaron en e oca arcaica
~or sl~par~do d7 la civil d:isica, au?que tambien se h,&a formado ~~
que a mIsma epoca, y de las demas que anies fueron mencionadas. 106 Gai. 2.101-103; Tit. DIp, 20.2.
107 GaL 2.101-103; Tit. DIp. 20.2 .
.... )
 414
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESfON POR CAUSA DE MUERTE. 415
EI termino procinctus deriva de un verbo * .' .
solo aparece documentado el participio P' . pro~Ulger~ (de cmgere - "eeiiir"), del que cual se deduce que se trataba de un ultimo remedio y no verdaderamente de un
de las XII Tabla.~ y. por las circunstancias :~'tnctus_ P~Slblemente es pOMerior a la ley testamento, pues de haber sido tal, es claro que todos hubiemn preferido wado a
los plebeyos. ' que tema lugar era aceesihle tam bien a tener que espemr los dias fijos en que podIa hacerse eI testamento ,calatis c!>mitiis, 0
empleado antes de partir para ta guerra, de guisa de no verse forzado a celebmr et
Este te.~tamento desapareci6 en el cu 1 . testamento in procinctv..
fue el antecedente genetico del futuro te rts o ( el SIgI~z~ a,. C.; pero no
s amentum mz dare. 2. La idea de un verdadero testamento surgi6 con la interpreta-
ci6n dada por la junsprudencia a una disposici6n de la ley de las XII
III. TESTA,WENTO PER AES ET LlBRAM EI te t . Tablas que vaIidaba las leges dictae siempre que recayeran sobre "cosa
arigin6 a partir de una . " , ". . ,s amento jJer aes et bbram se
pnmltlva aphcaclOn del a ti . propia" (res suae). en el sentido de que la palabra legaTe ahi empleada
mancijJatio; tanto elicha aplicaci6n com, I ' n guo negO?IO de la significaba, entre otras, la posibilidad de instituir un heres; como la
tal seguramente fueron desarrolla 0 e ~es~amento r,roplamente
primero. y laica despues e~n ostd~S p.or I~JunspruclenCla POntifical
creacion de un (futuro) heres era en definitiva el efecto propio de los
antiguos testamenta, vino a denominarse como testamentum at acto de
pero aprovechando algu~as c!.p ' ~r:onc ac a la ley de la~ XII Tabla~,
. ..., ISpOSlclOnes Suyas. instituir un heres mediante una declaraci6n consistente en un legare.
: 1. En un pruner momenta fue desar' II. I" _ Todavia la interj;rretatio tipifico nuevas disposiciones anexas ala insti-
tio (nurmno uno), cuyo objeto sin emba 10 ae a t~na sImple 71Utr/uj)(t-
tucion de unheredero, como atribuci6n-de bienes 0 derechos parti-
de alguien (familia), por 10 ~ual ]a co:~~~~ra el Ult:?TO patl"imonio culares (que termin6 por recibir el nombre del genera, es decir, el
bre de rnancijJatio familiae. Tenia In ar os tamblen c.on el nom- de "legado" propiamenter.aI), manumisi6n de esclavos 0 nombra'-
testigos varones puberes . I I g ,pues, en presencia de cinco
, , y ClUe a( anos romanos y
lUterv,enian el manciJJio dans e f .'1
n'l
: un ,z rrt ~e!lS, y en eI
' miento de tutor, que entonces pasaron a constituir contenido posi-
'1- n unClOn (e enalenante j' 'Z' ble del testamento.
emptor., que corresponelfa
, aJ manCTrZO
:J,' ..
aCGztn.ens 'J
norm I ' , y lin amz /.ae
sana de ]a confianza de - '. . ' a mente una per- La Tab,' 5.3 prescribfa: "Como se legase sobre cosa propia, eso valga como
formula prescrita gOlpeaaqr'u1eaI.bEI jmmlzae emfJtor del)fa pronllneiar la derecho" (Uti legassit SUIU rei, ita ius esto: GaL 2.224 y D. 50.16.120, en donde legare
, 1anza can una mdned I
entregarla aJ enaienante
:J
q . aentonees
,men " ' . . I a ( e co
pronun ' .
I
)re y significa "decir 0 declamr una ley" privada = legem dicere), con locual se trataba, en
realidad, de reconocer efecto juridico a las prescripeiones emitidas pOl' alguien con
cIaraci6n (nuncujJatio)' en ella r ': CIa)a su propla de- respecto a una cosa, siempre que fuera el dueno de ella (suae rei), de modo de negar
deseaba que su patri~onio fl ClSP~Ill~ ac.erea de ]a,manera en que validez a las declaraciones a rnm domino. La jurisprudencia interpreto, como fue' ya
por el familiae emjJlor. t ese (hStrlbUldo despues de su mllene indicado, que tal precepto atribuia una latissima pctestas: instituir herederos, dar
legados, conferirla libenad a los esdavos y nombrar tutor (D. 50.16.120).
Tal declaracion resultaba vincula " _.
que esrablecfa: "Celebr.indose "nre pa~ e~te ultmlO en virtud de la Tab. 6.1 En virtud del formalismo estricto que regfa los aetos del antiguo
nex1t1l! 0 rlu;.na.patzo 10 (lue' d I '
eso sea derec!lo" (Cltm nexum It 'e! _ " '. . se ee arase verhalmente, derecho, la instituci6n de un heredero resultaba inconcebible fuera
- IZCl mmn,/numquc" uillmgna nunntprissit, ita ius esto).
de alguna solemnidad preserita, por 10 cual se continuo aprovechan-
. Esta operaci6n tOdavia no constitu 0 u
smo una espede de ena' . - fi r.
n vercladero testamento
yenaClOn Iduclana que se h -
do la antigua mancipatio familiae, con una modificaci6n de la formula
que debfa pronunciar el familiae emptor para evitar que este adquirie-
por causa de muerte EI fi' r ' . , aCla, empero,
patrimonio obi eta de 'la a-m~ zae. ~rnIJt(fr adqmrfa de inmecIiato el ra de inmediato la familia; con la nueva f6rmula se limitaba a decla-
:.J - manclpaCIon esto es entr' 1 rar tener el patrimonio en custodia por mandato del. dans a fin de
que no era un heredero' era ': -, e VIVOS" e e modo
procecler a curnplir sus in' ~ . adve~llda la muerte del dans debfa que este pudiera haeer testamento 108.
c,onseeu'encia las pe s r. ucelOr:es Impanidas en la nunwjJrttio' en La declaracion del familiae emptor es esta: ~Declaro que tu patrimonio esta bajo
- ,( ,rsonas !avoreClclas par la' r " '
a su vez, aclquirfan entr' S I " _. s ( lsposlelOne_~ del dans, mi custodia pOl' mandato tuyo, y a fin de que en derecho puedas hacer testamento
herederos de aquel Si l~s VlTo (~l jarmbae fmt!Jtor y tampoeo eran
I p o,sidon
'
del j' ';Z;' g, (~spues, Gayo, tratando de ekseribir la
mm tae e?ltjJtor (lIce que el se 1"
segUn la ley publica, sea tomada por mt a traves de este bronce y de esta balanza"
(Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua CtLStodelaque mea esse aio, eaque, quo tu
iure testamentum facere passis secundum legem frttblicam, hoc aere tUrUiaque libra esto mihi
I heredero" (loco heredis).' . encontra)a en lugar de empta). S610 la ultima cHiusula (hoc-empta) pertenece al formulario de la mancipatw
normal, y se mantuvo porque sin ella el acto dejaba de ser mancipatio. La lex publica a

I
i'
A esta figura corresponde la descri . - d

,
encontraba "amenazado por u n a '
..
aunque su autor la califica anticipada~ pC1~n ~ Gal. 2.102 y 103 (parcialmente),
solia recurrir a ella quien no !lab- 1 lente e testamento~ pOI' otra lado, eI dice que
la lee 10 testamento calL t 't'" -
l I~' cm1l! 11S III tn procinctu y se
muerte Illesperada" (si sufJita morie 1lrgut!'aiur). de 10
que se alude es la de las XU Tabtas (5.3). en cuanto la palabra legareahi empleada, ya
era entendida como potestad de instituir a un heredera.

108 Gai. 2.104.

I
 416 DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO II
. ~ A 11 decIaraci6n del j(l11l:iliae e-mj)tor seguia la nu:nr:Uj)(ttio, oral tam-
bien, del dans, en 11 que 11 menos debia aparecer designaclo un herede-
ro, y ~sto es ]0 que constituia susrancialmente el testamento. En con~e
cue~cla: al l:acer testamento ~1 dans, 0 se~, a1 designar un hereclero,
aquel chspo~ua s~bre cosa prop1a; pero como tal designacion era fOlTIm-
l~cla e.n. ~l tntenor de una. mandpatio, quedaba aquella regicla par la
dlSposlclOn c1e la ley que valrdaba como iu~ 10 as[ cledaraclo.
3. Forrnaln:ente, pues, este testamento per aes et libram era 1m acto
de estn1C~ura. bilateral 0 de partes, pOl'que tenia Iugar en el interior de
r:
t111a rna:n.cipatz?, ero sllStancIa~mente~esultaba unilateral, porqne el mo-
ment.o I?rescnptlvo del negocio conSIstente en 11 declaracion oral solo
c~epe.n(ha del da'rls;. debido a elIo los juristas induso suclen emplear los
termmos nuncuj)(ltzo y nuncuj)(lrr~ para refelirse a este testamento y al
acto c1e tes~. En ot~') palabras, ]a mancij)atio se tran.,form6 en una
mera s~kmlllclad destm1da a dar fuerzajuriclica a una vohmt.acl testa-
me~~ana; con e11,o la rnarl;c~)atltJjmnilift.e dejo de ser una vercladera enaje-
na~lOn y empezo a conSlsnr en un acto destinado a t.ener eficacia des-
pues de la muer~e del disponente 0 testador; segun ello, el familiae
emj)tor nada aclqulere en el momenta de 11 maru;ij){ttio, pero tampoco
con 11 muert.e :le~ dans, porque entonces quien es Hamada a sncederlo
resulta ser precisamente el heres designaclo.
Cayo (1.104) ~1ice que el testador mandpa dids cama su patrimonio al jizmiliae
emptor. La releva.nna dada a la nuncupatio ~[~ilateral del dans (testador), pues, releg6
comp~etamente a un :~:-gundo lugar.al fmmlzae emptor, que empez6 a consisrir en una
especle de tesngo cahfIcaclo por su ll1tervencioll formal en el acto; ello impidi6 que
en el derecho romano esta .figura ~~ .desarrollase ha.~ta Ilegnr a tramforlllarse en [0
que en otras derechos COnstlUlye el eJecmor testamentaIio" ("alhacea").
4. La nuncuj)(t~o testament~~ia es pOl' definicion un acto oral; par
ella se hace conocida del !amz!:zae errtj)tr.rr, el lilirij)(ffls y los cinco testi-
g.os. Con ~l progreso de l~ escntt~ra, se expandio la pnktica de rechl-
Clr a escntura su cOlltemdo, baJo la forma de tablillas de madera
~ncer~(~a (tabulae, co~ex), sigilaclas con el sella personal cIe todos los
lllt:rvimentes, es cleClr, el test.ador mas los siete antes inclicados. En
algun momemo se acepto que el testador se limitara a mostrar exter-
namente unas tablillas y a declarar que tesraba de acuenlo con 10
que en ellas se habia escrit.o previamente; de ese modo tambk~n 11
nunc1JI)~ti.o derivo en una declaracion formal, clestinacla a reenviar a
las tabhIlas en que se encont.raba e] comenido sHstancial del testa-
mento; e] cnal, par otro laclo, asi pndo ser manteniclo en secreta.
La declaracio.n form~1 del ~estador era esta segUn Gai. 2.104; "Ta! Como enest<lS
tablas de ce~ ha sldo esemo, a.~1 doy, lego y testo, yasi, quiIites dadme testimonio de
esto"
. . (Haec. zta .ut in .his
. tabvlis c"';'"'l e' pt t ' dozf.<z l ' Itt, te.,tor ltaque
.
..~. ~ U SCTl a sun, zta
QwrdC;\" testl1nOrtZ1Lm lIulu perltzbetote).
ego
La escritu~, sin embargo, no podia sustituir al rito mancipatorio
.-_.~ a las declaraclOnes OldIes, par formales que estas fuesen, ya que eI
EL DERECHO DE lA SUCES10N POR CAUSA DE MUERTE 417
testamento no consistia en el eserito sino en la declaraci6n oral 01'-
mulada en el interior del rita, porIa cual se asnmia el conrenido de
las tablillas, de forma de entenderse clicho verbalmente 10 e.Krito en
elias. Las tablillas, en consecuencia, cumplian una"funci6n meramen-
te probatoria.
Puede haber testamento libra! sin t."blilla.~, siempre que oralmente se de~igne a
un heredero al menos; pero no puede haber testamentq si h"y rablilla.~ y no hay
declaraci6n nuncupativa al menos formal, aunque en ella.~ aparezca un hel"edero. Si
hay dec1aracioll formal y las tablillas nada eseIito contienen, no hay testamento por
defecto de contenido, ya que una nwwtprztio, reenviando a un texto en blanco, no es
mmcupatio. S610 recibe fuerza nuncupativa 10 escrito en Ia.~ tablilla.~ exhihida.~ en el
momento de la mtnC1J.patio formal, por 10 que s1 d.espues se preselltan otras tablilla.~
con distinto comenido, no valen como testamento, ya que la nUl1nt/mtio no se r("!ili6
a elIas. Si las tablill,is rea!mente exhibidas en e1 momenta de la rt"ltn~1tpf1ti() se destnl-
yen 0 pierd'n, e[ testamento sigue vigente, y podrfa ser probado mediante nna capia
coincidente con las tablillas originales (coincidencia que, a su vez, podria ser demos-
trada mediante declaraciones de los testigos que supieron ele haber hahielo copia.~,
por ejemplo). L1s tablillas pueden ~ontener pardalme nte el t~stamen~o. :~i. por ejem-
pIo, en la ntmwprttio el testador deslg-na a su heredero y a~lemas reem'l:1. fOnll:1.lmente
a las tab[ilIas en que se conrienen unos legaclos, 0 viceversa.
5. El testamento jJer ilf'S et libmrn es el unico de los tres vistos que
pennaneci6 en la epoca chlsica. Emonces snstancialmente vino a consis-
tiren la unilateral declaraci6n oral de un t.estac!or, fonnnlacla clemI'O de
la solemnidad de 11 mant:ij)(LtifJ j'rzmiliM, con la que designa al menos nn
heredero, sin petjllicio cIe otras disposiciones, 0 con la que reenvfa a un
escrito (en tablillas) que exhibe coetaneamente, y en el cual debe haber
dicho nombramiento; las tablilla~ nonnalmente son sigiladas pOI' los
cinco testigos de la mancijJatio (que deben ser especialmente convoca-
dos pald ef acto, es decir, iogati), el librif)eTls y el fllmili(l.e em/)far. Esta
forma testamentaria se mantuvo vigente durant.e tocIa la epoca clasica,
sin petjuicio de 11 concurrencia que debi6 sufiir de parte clclllamado
testamento pretorio, que sera examinado en su lugal"; a fines de cIicha
epoca 0 a comienzos de 11 siguieme la celebraci6n de la 1Iwru.ijHltiO
jarnili.ae con su nuncupatio clebi6 de entrar en rapida decadencia y en
desnso, hasta que fue abolida en epoca consrantiniana, sin re1jllicio de
mantenerse un testamento escrito firmado pOl' cinco testigos, que es
consiclerado como testamento civil.
AI parecer ya el propio Constantino habtia fulll1inado 1;l abolici6n de 1a.~ form.a-
lidades en que consistfa la lIIandpatio fmmlille; en todo ca~o, una ley de COl1stal1ClO
(el. 6.23.15 pr.) con la que se abolio Ia formula de la instituci6Il de heredero.
pre~"llpOne elecaida la formalidad civil de todo el testamento.
!Jos IV. TEsr..41l1ENTUM lURE PRAETOlliO FACTUM. TABULAE 109. La co.~tumbre
de introducir eI contenido clel testamento en tablillas sellaclas pal-los
109 S.Tn. D. 37.11; CI. 6.11; vic!. CaL 2.119; 2.147; Tit. DIp. 28.6.
418 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
intervinientes en el acto mancipatorio, abri6 el camino para el reeo-
nocinliento de una nueva forma testamenL:1.ria, consistente precisa-
mente en las tablillas mismas asi sellaclas.
1. Descle al menos el s. I a. C., el eclicto clel pretor, en efecto,
ofrece una borurrum fJossessio secundum (supremas) tabuliH a la persona
que figure clesignacla como here. en las "llltimas tablillas" (supremae
tabulae) reclactaclas 0 hechas reclactar por el causante, sic'mpre que
aparezcan sellaclas pOl' no menos cle siete testigos; en virtucl de cons-
timciones imperiales se agrego la exigencia de suscripci6n por parte
de clichos testigos. Con ello el pretor prescinde de la solemuiclad de
la man;;iJiatio familiae, y, en especial, de la nuru;ujJllti" oral que en
aql1elIa debia tener lugar; la celebraci6n cle todo 10 cual el heredero
inclicaclo en las tablillas ql1ecla Iiberaclo cle probar; en compensacion,
la escritura y el sigilamiento pOl' los siete testigos al menos (10 mismo
que su suscripcion) aparecen ahora elevaclos al rango de solemnicla-
cles sin las cnales no puecle existir este testamento pretorio.
Hist6ricamente, pues, clicho testamento debe ser comiderac1o como el tllrimo
estadio de evoluci6n de 1a 11lant.;ipatio jm7lilae, aun cualldo dogm<iticamente se trate
de .fi~lras distim<ls y hayan coexistido C0l110 testamento civil y pretOlio, a veces
enfremados el uno al otro. La exigencia pretoria de siete testigos corresponde evi-
dentemeute al mimero de intervinientes ell la mancipatio fimlili(lC exc1uido d testador.
Por t(dmlae !!mprem(le se entienden no las otorgadas en el ultimo momento de 1a vida,
sino aquellao; despues de las cuales nillgUl1.1S otras [ueron otorgadas (D. 37.11.1.1).
A proposito cle estas tablillas, losuldmos juristas d:isicos clicen
tratarse de un "testamento hecho pOl' derecho pretorio (te.stmnenturn l
'
iure fJraetrtri" fllctu.rn) 11 0.
2. Un heredero instituido en un testamento nuncnpativo sin tablilla,
no puecle pedir la bOnfrrum f)O\5P.s.,w secundu.m tabula', 10 que implicaria una
conttadiccion; pero el pretor puecle conceclersela COIIlO dEad{/]is.
A esto deben de aludir D. 37.11.8.4 YCI.6.11.2.1, que exalllinan cases en que se
concede la borwNt1/l pO!isessio a un beredero nuncupativo; se obselVara empero que ahl
no se dice que aquella sea se.cltndmll. tabulas.
3. La figura clel testamento pretorio coexisti6 con la del civil, 10
cual plantea el problema cle sus relaciones cle prelaci6n; tambien se
ofrecen problema, cle la misma inclole cuando solo hay testamento
pretorio y concnrren herecleros civiles intestados.
a) Un testamento pretorio puede reflejar exactamente a UIlO
civil, 10 cual significa que el testador celebro la rnllncif)lltin }il'lI/.ilille en
cuya nu.nc1lfJlltio reenvio a unas tabulae signaclas por los mismos in ter-
vinientes en aqudla; en tal caso el pretor ofrece la bnnarum j)Mse,sin al
que figura como hereclero en las tablillas, perc con ella simultanea-
110 D. 28.1.23; 28.6.20 pr.; 22.5.14; PS. 4.8.2. EI modo Ilormal de desigml.rlo,
empero, es el de tabulae.
EL DERECHQ DE IA.Sl.TCESION POR CA.USA DE ~fUERT:::: 410
mente la ofrece al que es hereclero por c1erecho civil, y en conse-
wencia conflicto no hay, porque se u'ata cle un lJereclero "pOl' uno y
otto clerecho" (utroque iure) 111.
Si el causante hizo dos testamentos civiles sucesivos con sus respeetivas tablillas,
se da Ia bonorum posses~io al que figura en estas ultimas, porque derogaron a bs
primeras, 10 wal coincide con el derechocivil, seg-un el cual un testamento posterior
deroga al anterior.
b) En cualquier otro caso siempre se presenta un conflieto entre
el heredero clesignaclo en las tablillas y los que son lIamados por
clerecho civil, a saber: (i) si el testaclor se limito a otorgar las tabIillas
sin celebrar ]a mancifmtio jhmilifle, pues en tal hipotesis n111ri6 inte$ta-
clo por clerecho civil, aunque testaclo pOl' clerecho pretorio.
Sllponga~e que el causante dej<l; tres hennangs agnadQs y que habfa 1100:Ilbrado
como heredero en las tablillas a uno de elIos: por derecho .civillos tres hermanos son
sus herederos intestados, pero solo eI designado en aquella<; es heredero testamenta
rio por derecho pretorio.
Tambien, (ii) si celebro la rnnncij)(ltio }innilifle en la que designo a
un hereclero (con 0 sin ta blillas) y con posterioddad otorgo tablillas
(sin su corresponcliente nneva rnmu;ijJatio }ilmi.lifle) en las que nombro
a otro, pues aunque entonces muere testado pOl' ambos derechos,
cacla cual-llama como herederos testamentarios a personas distintas.
Si la mandpatio familiae fue con rabliIIas, estas valen para eI prerol', pero las
posteriores (sin solemnidad civil) la<; derogan.
Al reves, (iii) wando el testadOl' primero otorgo las tablillas sin
las formalidacles civiles y clespues llizo testamento civil sin tablillas,
tambien, no obstante, se presenta el mismo conflicto que en el caso
anterior, entre quien es heredero pOl' derecho pretorio y quien 10 es
por clerecllo civil.
Si el test.'lffiento civil rue con tablilla,'I, el pretor se atiene a estas porque derog<ln
a las ptimeras.
La bonfJr7l1n IJOssessin que ofrece el pretor al heredero escrito en
las tablillas fue sine re hasta la epoca clel Antonino Pio; ello significa
que en toc1os los casos de conflicto antes exan~inado.s ('1 bonorum
j)ossessorno poclia prevalecer por sobre el heres des1gnado ~1l un testa-
Inento jJer aes et librarn 0 llanmdo a la sucesi6n intestada s~gn~l l~s
regla~ del derecho civil, quien clisponia de la fJetitio !lemhtflt," Sill
conttaste para conseguir 10 suyo. Un rescripto de clicho emperador,
en cambio, confid6 al bonlffUm f)ossessar una excej)tw doh, y con ello su
simacion se torn6 en clefinitiva (CWI! re) 112.
111 D. 28.1.23.
Il2 Gai. 2.120; 2.149a; d'L PS. 4.8.2.
 HO DE LA SlICE-SION POR CAUSA DE MUERTE 421
ELDEREC
420 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
, os can ozcan el contenido. del testamento, pues, basta II I
4. Cuando eI causante otorgo un testamento civil sin rdhliIlas 0 rio que los tesug res ente a ellos cerrado como tal. TeodoslO e
con tablillas invaIicIas (como si estas present.aran unicameme scis q ue su autor se 10 P 'que eI test(l.n1ento fnese redact:ldo debnte
ordeno . . ' I
sellas, por ejemplo), el conflicto puecle snrgir entre eI heredero civil 424, en cam I)10, , toS pndiesen ser rogados (es deClr, espeCla-
,
de los test1g0!\, y que es I
ra el actO) 0 fol'tuitos; (odo el acto ( e)c COIlC mr I 1 '
cIesignado en ese testamento y los sucesores intestaclos por derecho
pretori 0, es clecir, los que pueden peclir 1a bonomrn j)()ssess1.o sine tabu- mente lIamados' pa lSt1tl1Cl'(')11 teodosiana
, la cal.. . , sin emh<lrgo, '. habIa ele
lis, porqne entonces se ha dado eI supuesto en ql1e el pretor ofrece c1:ntro de, un (I la" os, 10 que debe hacer ~npone: q.l:e, .p~se ~ 10
esta ultima posesi6n. Estc no pnede conceder la blmrmwt !Jossessio cmeo 0 slete t.esug. y Arcadio en Ia pnictlca se slgmo cllstmglllen-
I non o ' ,
secundum tabulas aI heredero tesrarnentario, porqne tablilIas no hay dispuesto P~)f I- 0 testamento escritO 114. ,
(aunque podria otorgar nna bono-rum jJosse~sio der:retalis), y si los Sllce- do los dos tlPOS de dtllci6n de Teodosio II del 439, extenchda al
sores inrestados pretorios piden la bonorum !Jossfssio sine taTmDs, debe 3. Una nueva c0 ns lvi6 3 reQ"ular la materia, sobre la base clel
,I el 44 8, vO b '
conferirIa; 10 cllaI no presenta problemas en definitiva, porqne esta OCCI( en,te ,en . dos testament.os: uno oral y otro escnto, en am-
iiItjma posesion es sine re pOl' regIa general, de modo qne C'l hen'cle- reeonoclmlento. de testigos especialmente rogados, 10 ql~e una vez
1'0 design ado preva1ece en e1juicio cle petici6n de herencia. bos casos con . srete ... . , de la costmnbre. 1 pnmero' (fJer
1 13 Pel'Sl'stench
mas es inchce c e . en una declaraci6n, caIificacla expresamente
Supollgase que el causante design6 nuncupativamente a uno de sm tres herma- mmcU/JJa6onem) cons15te itOr ante siete t.esti(ros. El segundo es un
nos agnados y no dej6 tablillas; el heredero civil no puede pecHr la bonorum po.w'..f.lio z I' su a1 . , ,,:> ~ '.

secundum tll/mhll porque no puede exhibir tablill;lS en que funchr Sll pretension; en
de testamento po >de I)relTedactar del puno y !etra snyos 0
. 1 ItO r put: . I
cambio, los otros hermanos pueden pedir Ia bonor/lm possr:s~io sine tabutis porque se e~cnto que e al ebe presentar como acto testament~no snyo a os
encuemran exacmlllente en el supuesro en que el pretor la concede; par deno, aJenos,~ero que d arlo ante eHoS"', a 10 euaI deben segmr 1'1 finna el T
cunbien el hermano designado podria pedirla, pero en concurrencia COil los otros. slete tesugos y finn, OS' si "el testador no sabe 0 no pnede finnal, se
No obstante, este conseguini toda la herencia en contra de sm hermanos ~in que sello de clichos t.esu~ i '0 que firma pOI' e]~ el acto debe tener Ingar
eUos Ie puedan oponer la excepci6n de dolo. agreaa un octavo test g ,
<:>. 1,]15 . 1
Puede ocurrir, sin embargo, que e1 conflicto se entable e'ntre en nn Illlsmo ( 13 '\T I rltiniano III reeonace en OCCHlt'nte e testa-
- 446 a e . . . .'
personas que pertenecen a1 primer orden pretorio (mille li.Twri) Cllra 4. En:- I ano. holograjJhm/X scrijJtumm), es d~~C1r, a~uel eSCllto
posesi6n es en principio cum re; en ese caso, empero, prevalece eI mento olografo (jJ~taclor Ysnscriro pOI' el, sin t.estlgos Ill,., .
herecIero instituido par tesr.amento civil. totahnenr.e P?r el t e eI dereeho postclasico dos formas pllblIcds de
5. Todavla co noe ne consiste en exponer el testador sn vohm-
1 causante deshered6 a un hijo e instituy6 a otro, todo ell un testamento
nuncupativo; el desheredado podna .~olidtar la bonar/1m I)(JSsr.s~,:o S':fW lllmli.) mu],., libm
testamento: ajJu.r1 ~~:,
tad deIante de nnJt
fa C11(1.1 es redncicla a escrito; y jrr;:nrijH o?'af,um,
taclo pOl' el autor '11 emperador U/. !llubtormrn,
frente al instituido, que pretende conseguir civil mente roda la herencia por testa- " presen . . II7
mento; en este ca.w la posesi6n del primero es sine reo qu~ es un eSClltO La' sler libdloru1IL para su arc!llvO ,
qwen 10 conna al rr If- (') estos testamentos p(ihlicos YhiS dos formas
,. OI1Serv.
. 6. J usuIllano~. recrnlad 0 sus predecesores, es cleell e . escIlto y
'. 'I ,.
v. TESTAMENTOS POSTerJ,.srCOS, 1. En los primeros tiempos de la PrlVadas qne hablan Stet. . <:>e te~t'lcr()S' el escrito no es necesano que 10
epoca postda~ica coexisten un testamento civil escrito firm'1do por ." . b "
el oral, ambos aI?tes )ero debe ser finnaclo pOl' el alHor)' finnado y
cinco testigos (clerivacIo cIe las tabliUas del antigllo testamento mm- conozcan los tes:1 g o , If un octavo si el testador no puede 0 no s~be
cupativo, pero sin que correspondan a una 1JUmcjjJatlo Jmnilille efecri- seHado pOI' aquell OS () 1 rllc')(lico intervalo de tie III po entre las (hfe-
vamente reaIizacIa) y un testamento pretorio firmado pOl' siete.Junto , ., lose Ul '. '
firmar), achnltieIlC so. Justiniano, empero, (krogo d test"mento
a ambos sobrevive un testamento puramente oral ante siete tt\~tigO!\, rcntes fases del pro . ce
Hamado nllru:uj)(lt.-io 113. 016grafo 118,
2. Una constituci6n cle Honorio y Arcadio (del aiio 396) eIimina
esta triplicidacI formal, estableciendo un unico testamento escrito
firmac10 par cinco testigos, cuyo caracter puede ser civil 0 pretorio
segun la designaci6n que Ie de el propio testador, sin que sea necesa- 1 4.4.3; ]"de Teodosio en CTh. 4.4_7.2.
114 Esta ultima ell cTI -DlC od . Hi = Cl. G.23-21.
115 Se trata de la NoV. cr 0.
" 23 . 19
..
116 Nov. Valent. 21. 2,.
Valent. 2112 ...
113 Este ultimo aparece recordado en-CTh. 4.4.2.1; 4.4.7 pro COli su.~ respectiva.~ 117 CI. 6.23.19.1; noV. 2321; 6.23.28; 0.23.29.
118 Inst. 2.10.14; cr. 6. .
interpret(ltiones.
 422
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 423
Justiniano llama tripertitum al testamento privado, porque reeonoee una triple
fuente: el ius civile en cuanto a la necesidad de testigos y a la unidad del acto; la.~ Los rec1uta.~ par su extracci6n social y f'llta de eclucaci6n, no estan en COlldic(t
constitucionesimperiales en cuanto a la nece~iclad de SlIscribir el testaclor y los es de 'conoc:1' 'las exigencias juridicas estrictas ~el de;;cho de t,:stamentos ." .
testigos; y ei edicto clel pretor en cuanta al numero cle estos ultimos. ~9 mO\~e.l.~
1.1: sim/JlidttlS; Gai. 2..114: nimi(l imjJarilia); ademas, deblo de 1.1.conceslOn
d i rivilegio la creciente incorporaci6n de no romanos en lo:~. eJeI(l~O~, CJ.ne c~~
e Pr razon no odi'ln conoeer el derecho. Justiniano exten~1O p~vlleglO
el a ~~
VI. TESTAvIENTOS ESPEClALES CLAsICOS Y POSTCLA.~ICOS, Tanto en el ma::nas ue sin fer militares 'lcomparian al ejercito cu~ndo esta en temtOl":o enetnl-
derecho cl::"isico como en el postclasico se reconoce la existenci~ de ~~r(in !wJicQ!o),porq~e experimentan los mismos pehg1'os (wm eadem jJImt:n!a expe-
riantltT:D. 37.13.1 pro Hp.).
testamentos especiales, esto es, utilizables pOl' cIeterminadas catego..
rias de personas 0 en ca~os tipificaclos. El rivilegio de poeler otorgar asi el test.amento comienza c1e~(~e
1. Con base en un precedeme establecido pOl' Julio Cesar, Tito el hl<Uvicluo del que se trata es ineorporaclo en las filas (ex quo 1.'T1.
primeramente, Domiciano y Nerva desputs, y finalmente T1";.~ano en ~~~tems relatus est) y se extingue desde q~le
es licenciac1?; pero 1el
forma definitiva, se fue configurancIo un especial cIerecho testamentado testamento otorgaclo en tal perf?clo toc!avla permanece :Jgel:t.e . ~ ll-
de los militares, que ataiie no solo a la forma de otor-gar d testamento, rante un ano dei;c!e el licencianlle~ltO, al. cabo del Clla] c<1(luca, Sl la
sino t.ambic:~n a varios otros a~pectos clel regimen general cle la sucesion licencia fne ignnrniniosa, caduca de lrImechato.. . . .
testacIa, cuya caracterfstica es la dispensa cle va1ia~ regla.~ cornun('s del M t el antor baio la vigencia de un testamentum rmltt"/s, el pr~-
derecho civil y pretorio concemientes a aquel tipo cle sucesi6n. Dermo tor con uer 0
fi"lere a1 11erecle: J...
1'0 , ,
"
ttna< !Jononmt j"'1ossessUi ex ,est.
.,l1/umot 't"[dt-5'
11 ,. . " ,
cIe ese marco se inserra, pues, el especial testamento del milifar (t(~5ta )ero aquel es al mismo tiempo un h~reelero clv~L .~ ,. . ._
rlU>rttnTn militis) 1]9, Un militar puede, en efecto, manifestm' su volnnraci I 2. Diversas constituciones irnpenales de la. ep~ea
postd<1slca ~ml
testamenlaria en la fomla que desee; ello concretamente significa que Horan las formalidades de los testarnen.tos ~rchnanos cuando el, t:~ta
sus testamemos no quedan sl~etos a ninguna cIe la~ solemniclacIes del dol' se encuentra en situaci6n .extraordmana 0 es persona que 1 e\lste
cIereeho civil ni del dereeho pretorio; y que es suficiente la clemostra- alguna caUdad especial.. ' . _ 290
cion de que la voluntad testamentana de cualquier moclo declarada . a) Una constituci6n de Diocleciano y Maximlano del ana .
provino efectivameme del militar a quien se pretencle atribuir. arece dispensar el reqJ1isito de la unidad del acto pOl' 10 que respe:-
Los juristas dicen que el testamento de Un milital' se perfecciona par "Ia sola
Pta a los testirros
" .. b
del test.ament.o . oral, cuando el t.estador se eneuentl a
.1 1
voluntad" (s()l~ voluntate: D. 20.1.35) 0 que "la volumad del militar es kst<lmemo" atacado cle enfermedacl contaglosa -9 ,
(vol1mtas militis tf'stament'llm esL' D. 29.1.31.2). De esta m<lnera, pOl' ejemplo. vale como
Ello uede entenderse en el senticlo de que I~O es necesatia ]a p:esen{'~a ~~mul~a:
testamento cualquier escritura aunque no e.ne firmacla pOl' testigos si con certeza fue
redactada por 1'1 !lIilita.r de que se trate (D. 29.1.35); 0 una cledaradon oral ~'uya oida nea d e 10;testigos renuetidos (cuyo niimcro de CInCO, por]o demas,\ no es c~:.~[~~n~t~.
11 ama " e n tiem[lO ( e ]}este (!l(,r 1.\
por cualquier numero de testigos convocados 0 rogados (D. 29.1.2'1); tambiell un do). Injustificaclamente
'I la traclLclOn
rOlllamstlca
_.

escrito redactado en signos dfrados (D. 29.1.40. pr.). Por supuesto, un militar puede tempore"} a este testamento.

b) Una constitllci6~ de Constantino clel 324 valida el,testamento

no usm- su privilegio y testar can ceilimiento ai derecho civil 0 al pretOlio. Sf 10 hace e
incurre en elefeetos de fondo a form'l, que de no haber sido milita1' el testador llUbie.
ran anulado 1'1 testamento, este se convierte en privilegiado y vale como testamento defeetuoso en la forma wanclo emana de un jHlfe: y ~n eI ~par:ce~
militar (D. 29.1..3). Tambien cuaudo un no militar hace te.~tamemo COmun y empieza a instituidos como herederos sus hijos sui 0 e7llfmc71Hlt1. 0 qmenes les
ser militar, aguel puede valer como plivilegiado ~i a~f 10 declara el testaclor (D. 29.1.9.1) suceclen in stirpes,
o 10 interviene de aI,gun modo .~ienclo lIlilitar (por ejemplo, alnienelolo y moclitic<indo-
10: D. 2!U.20.1), de guisa que los vidos que 10 hubieran anulado ell' no haher entrado
tt/eros "(CTh . 2.24
. .mter ['1.
Es 1'1 Ihlmado "testamenttt'rn !J(lnmtls l' . 1 II. y
. .1). Teodosio
en la milici'l el testador, no se consideran elesele que 10 convirti6 en milita1'. V I .. III (Nov' Tlleoc1 2G) extendieron la regia al testamento ( e eu,! CJUler
a ellnmano . .... .. (CI f <)'\ 21: re"ta-
padre en favor de sus descelldientes, y 'lsi Ia reclbl~ Ju ~tllllanO '. >._.. .. , . '" '
El fundamento de este regimen privilegiado es solo la eonclici6n melltando alglInOS extremos enla Nov. 107.1.2 del :.'41.
clel militar, no las circunstaneias belieas, pOl' 10 eual aun en tiempos
de paz puede aquel hacer sn testamento como desee. ]ustinhno, en C) ]llstino en el aiio 521 fiJ' 6 una forma especial para el .tesr.a.men-
, cambio, restringi6 cHeha posibiliclad a los soldaclos en camp<Ula (qui
in exjJeditirmihus sunt occujHtti), con 10 cnal transforrn6 este teMamento
.
to del ciego: este puede testar pOl' escnto ,~nte. ~lete pstJO"os
t. b.' y un
notario, p~ro todos deben conocei' el contemclo del testamento I~)e
j de privilegiado en extraordinario 120, diante la lectura en voz alta del que el testac10r presente, 0 eseuch,m-
j
119 s.m. D. 20.1; 37.13; CI. 6.21; lust. 2.11; Gai. 2.109; 2.114; TiL DIp. 23.10.

I 120 CI. 6.21.17; Inst. 2.11 pro

121 CL 6.23.8.
 424 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II 425
EL DERECHO DE L<\ sUCESrON POR CAUSA DE MUERTE

do las clisposiciones que este cliete en e1 acto; en cnalqnit'r caso, Ia . nnital' el que ]0 rt'dact6. Se exige
escriWra clebe ser firmada y sigilacla par los testigos y d nmario 122. valor juridico, salvo cuando es un 1 . el testador a los testigos y 11
cI) J{I,~tiniano regulo un especial testamento de las personas "1'(15- que 11 presentaci6n del c!ocmnento porI .'y llnko acto temporal
. - gan lugar en un so 0 .
tica~" 0 campesinos: en principia, cIeben concurrir siete testigos ro- obsignatw de estos ten . Ie ocurrir si no se entremezcla
gados; si no los hay, hasta cinco, pero no menos; los concurrentes (uno contextus actus), ]0 cual se enuenc Hablamos entonces de "uni-
. gun otro acto extrall0 11 testamento. ..
deben estar presentes y conocer el contenido del testamento y firmar nln . , , ' ) 1'>(;
el escrito; par los que no saben escribir deben finnar los que saben dad del acto" ("umtas actus -'. n documento original (corn-
hacerlo; despl1es de 1a muerte del testador, los testigos deben confir- El testamento puede ser reclact~do e . . el cual t.odos
mar can juramenta la v01umad decIarada por aql1e1123. puesto cIe un solo cor.1ex 0 cI e v<a 1lOS codzces, caso en copias (exP.1n-
ri inal
tienen el valor de un solo documento), 0 ein llgecle' c:lebrar Ia for-
. 1 s el testae or p .
pIa). Habiendo vanos .eJemp are, I' entonces cacla CHal tiene
roalidad de la o6sibrnatlO r~sp~cto cI~. \~C IOs~ ~e1ebra con respeeto a un
210. EL DOCUMENTO TESTAMENTARIO pleno valor aut6nomo. Sl la orma!c aC6~0 a . lH~l vale' y los otro~<; no
ejempIar, eXcll~y~ndose a Io~. demas, s l~ verclacleramente haya
1. CONFEccr6N 124. Como ya ha sido adelantado, el testamento escrito tienen sino menta pI~obat01lo, snpues~o q Ie despues se !l<lya des-
existido un texto deblclamente otorgac 0, qt
es generalmente rec1actado en tablillas de madera encerada (tahulis I() 1'>7
tt,lido 0 percI IC - .
cerisque); snden emplearse varias, yal conjumo se 10 denomina codex.
Pero no es requisito jurfclico el empleo de t.ales tablillas, y se acepta I 'I testamento es encar-
II. CUSTODIA Y APERTURA 1_8. Nanna me::~~I~za ~ deposir.ado en un
'>
que el testamento pueda venir reclactado sobre diversos materiales
cIe escritura, como papiro (charta), pergamino (rnnnhrana) a cnero gado pOl' sn an tel' a UIla persona de SUI co e-l des.pues de 11 I.nuer-
(coriw.)y cualquier otro 125. . a procec er con. .
templo, can instrucclOnespar. . t r a 11 gobemaclor en
Puede E'mplearse material usado y bOl"l-ada su anterior escritura (D. 37.11.4), lo
e
t 129 acaecida est.1., clebe sel' entle~ado al~ pie .?. t(ll)1ll~'. u .7zibendis en
. .'. fi n tere leta {u; . ,.' ,.M,
rual era un proceclimiento usual en la antiguedad. pl'O\lnClas. 1 prewr can lere nn I . ne con tocla sn doeu-
contra de qllien t.enga el testamento, pal? q , aza cie dar una
.- . el baJo la amen,.< .
Aunque el edicto empleaba la palabra tahulae, la jurispruc1encia mentacwn anexa, to muestre. ante., :. t>re~~fidel requirente en
interpreto que bajo ella debia entenderse al testamento eserito sobre acci6n par tanto cuanto hUblei'>~ s~dO el ~:~;.~ exhibicion ante el
eualquiera de aquellas materias. que se exhibiese el testamento . st.a en Itestamento.
1 P 'oceder a 11 apert.ura cle .... . . .
Es incliferente que el testador redacte cIe su puiio y letra el texto maglstrac 0 es p,lra 1 . . vez en la lex Julia 1J1.CfiSl1lUma..,
a que 10 clicte a nn tereero; en este ultimo easo suele emplearse un La materia rue regulada porpnme~, 1 encias (elevado al 10%
scriba. que introdujo un impuesto del 5.%. a aj,>. l:~ecesicIad de recauclarlo
Las tablillas del documenr.a, una vez escritas, son Iigadas median- pOl' Caracalla y abrogado po.r JUS~11lan.o" ., cie a ertma, comple-
te un cordon de lino que se pasa par foraclos hechos en sus extre- inclujo allegislaclor a presc':lbtr oerto: traI~ttc~;spuerpas6 al edicto.
mas, y que se aunda apropiadamente, de modo que no pneda abrirse tados porIa pdctica preto~rana, :odo ~ e;~ cie~:tos plazas posteriores
aque! sin destruir el cordon. La apenllra debe t.enel lugal dentlo c 'a COllvocawria de los
EI testamento queda perfeccionado (fJeifectio, consurmnatio) cksde a la muerte del testador y debe hacerse prevl .
que todos los testigos imponen sus sellos personales (sig-na) en el
exterior cle las tablillas (0 del documento de orIa ma reria), sobre
cera que es clepositacla encima del cordon que las nne; este acto se 121; D,28.1.21.3. , 10' (ItnU'lll t('YtfJ?/U",t7t7ll j,!l,rilms
llama ohsignati.(J; hasta antes se trata nacIa mas que de un proyecto sin 127 Pluralidad de ejemplares tod~s pe~fe~C;~I~~( ~n testamento COll\PUeStO de
exemplis) en D. 28.1.24; 28.4.4; 37.11.1.~; lust.. ' : . . no )erfl'ccionados: D.
van..os cochces.
. . D . 3711
' .:1 6. Eiem!Jlares
~. . s' nados seY deduce
perfecclOnados I' D .,:~7 .11.1.10-
. 1 (e
37 11 1 7 El valor probatono de los eJemplares no: 19 I. ['11)1'18 ,in Ia volunwd del
' ... . - , I 1 lb rse alnel to a.~ , , .
122 CI. 6.28.8. Con anterioli<la<l el dego podia testar en]a forma ordiuatia (PS. 11 en que se pone la ]upotesls c: }, e .. ' I r h U01!t>r/L7Il fl'f.rrs.\'ill, pOlque
3.4a.4) . te:tador (por accidente), 10 cual aun pernnte 0 Jtene ,
123 CI. 6.23.31 del 534: es e[ lIamarlo te.~tamento "n~ri conrlit1tm". eIltonces esa.s tablas valen como plueba.
124 s.m. D. 28.1; CI. 6.23; lust. 2.10. 128 s.m. D. 29.3; CI. 6.32. 3 ) ~ 31 _ FV 257' 43.5.5; 28.4.4.
125 D: 37.11.1 pr.; 37.11.1.10; lust. 2.10.12. 129 D. 31.77.2() = FV. 252a; D. ! .:J. - . ,
130 s . 7Il D. 43.5;CI. 8.7; vid.PS. 4.6.3.
 . ORCAUMDEMUERTE 427
EL DRECHO DE lA SUCESION P
426 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMQ II
nO suyo. Esta nonna finalmente
testigos (pem basta que concurra Ia mai()r pars), a fin de que reconoz- de lapersona que 10 prese~1tab~ COl ei edieto de Claudio, segl1rl los
can sus finnas y -sellos; en el caso de no encomrarseIos, se llama a 1Jiri reitero el senadoeonsulto LlboIll.al;0 Y el testamento de otro in~cri-
s se sancionaba 11 qlle esen1)Ien da
honesti.; enseguida se procede a la ruptura de los sellos, ala apertura cuale . 134
fisica del documento y a su Iectura pflbIica (recitflt7'() testmltenti), de biera un legado en favor proplO .
todo 10 cual se 1evanta acta 131. Las tabli1Ias testamentarias ya pllhlica-
das y sigiladas con el sello oficial, son entonees confiadas a un here- 211. CODICILOS (CODIClLll) 135
dero 0 a un tempIo 132; pero el pretor permite a cllalquier interesado
consultarlo y ol)tener copias. Se sanciona penal mente Ia apertllra del , 1 Augusto ac1quiri6 relcvancia
testamento de una persona viva a cIe una fallecicla en contra de 10 1. CONCEPTO Y ORIGEN. Desde 11 Cp?C~ l~: cleI\estamento, dcnominada
dispuesw por la ley y el edicto. una forma por cansa de muer:l~ (hS~l eserito desprovisto de rocla orra
codirili. Se trata d~ un acto ~1l1l a~era Ie l~na persona estMuye wal-
III. G.A.RANTIAS DE AUTENTICIDAD. La illlponancia adqniricla por Ia..~ formali(~ad, ir:~hllcla ~a tes~lI.t~oIl1~'Ienq~e pueden SCI' contenidas en
tabulae en wanto formaliclad esencial clel testamento pretorio inclujo quier aSlgnaclOll 0 dlSPos 1C/lOn l~' : ~:t~tto y sus equiv<llentes. Sll fnn~
un testamento, excepto Ia lerellS ms 1,. ntedor 0 suplir su inexisten-
a emitir normas destinadas a garantizar su autendciclad; pero ello
cion es complementar uz: ~.~starnento aatibles COl~ 11 su'cesi6n tanto
s610 vino a ocurrir en epoca imperial. cia. Por 10 tanto, los codzC'llt son comp<" .
a) EI senatusconsultulll Lihoniflnurn c1ado en tiempos de T.iberio testamentari1 como inrestada.
(16 d. C.), imegrado por un edicto de Claudio, y OfIO senadoeonsuI- .. , ..' . dex, se 10 usa siempre en plural (J?
to de Ner6n, clispusieron que fuese eastigaclo con las penas del crimen EI termino /:ot},alh es dlllllnmlVO cIe co I Yf ra fue introducicla asi; LucIO
fr.tlsi, tipificado por 11 lex Corruiia dej(tlsis; el qne, escribiendo el te~ta 50.16.148). Segllll jl1stini<l.no (hut,. 2,2: p~,; A~~~O' pOl' ficleicorniso que hi('i~ra
Lentulo, e.stando pOI' monr en Afnca, 0 g . coclicilos. El empera(!or convoco a
menta de otro (se entiende que b<ljo dictado del testaclor 0 pOl' derta.~ cosa.~ y dispuso unos legados, to~lo en unOS nsultarles sobre la posihilidad de
mandato suro, siglliendo sus inst.rucciones), inseribiera una <lsigna- a/<T1mos juristas, entre eUos a
TrebaclO, para
. , l I t o sin romper can l os pn
c;.
:llcipios' el mencionado jUlista
." ., P
ci6n en propio favor, ademas de anularse esta, a meno::. que eI t.est.a- 00' . .
admlUr la efic;lna e e ac. . r 6 la voluntad de Lelltulo. or ~u
dar hllbiere snscrito el documento 133. SOSU1VO una opinion favorable Y AugustO CUlnp I . 'to derecho no estaba ohUg-ada.
I' 'I legacIos a que en esmc
parte, 1a hUae e este pago os,' .," ' i l ' todos estos ejemplos sirvie.roll para
Si el que esclibe es Ull extraiio, el te~tadol' debe suscribir con esta formula: "10 Ma.~ adelante el propio La1)eOl1 d.e~lo'l~olda~f d~s~!cOS documentos.
cual diete a tfste y reconoci" (quod illi didavi et Tr.t;ogrtOvi),- cuando se t1'ata de lin hijo 0 1
que ya nadie dud',ua sabre 1a:le ITIISI )1 Ie .
un esdavo, resulta ~'uficiente la suscripcion general con que soHan tenninar tcdos los
testamentos, sin necesidad de una alusion especial como la antelior, Esta prec;lucioll, ". xos a un teMarnento puedell ser
pues, evita incidir en ]a pella y la nulidad de la a.~ignaci6n testamentaria. Su finalidad II. REGIMEN. 1. Los co(hcI1?~ ane recollocidos expresarnente en
era impedir que e1 escriba adulterase la verdadera volumad del testador. Lajmispru- ora ,confir~a~los, Clland~ ,aI;,ll ee~n ra nl) confirmados, si d testa-
dencia interpreto ampliameUte Ia.~ dhposidones sobre la mat~lia. Nosotros no sabe- aCluel (co(11.ol11, testammto {.()nfrm(lt~), 0 . 1 'lsdr I a confirm1-
mos en que relacion estaban entre si !;Js treS llOl'ma~ antes mencionadas. I existan 0 llayan ( e ex . .~' .
n;~nto ~o se re fil~re a ~s que " .. !; decir: una persona pnede haher
b) Un senadoconsuIto emitido en epoca de Neron (61 d. G.) ClOn es mj'ff(letert.t:urn 0 mjnt1f,nnn. K . . I I .t()r<r.:ll 'ln testamento,
I' '1 posteno n ( ac o. ;:..... .
dispuso que las tabulae debian .~er fOl"adas y enseguida acordonadas reclactaclo unos '::000 os, y con Ol;~es la confir m aci6n testarnentana
tres veces antes cIe su presentaci6n ala ohsignrttio; allnque por tahulae aprobando aquellos en e~, y ent I . era eelebrar sn testamento y
se entendi6 alIi a la~ de los aetas entre vivos, es posible que b nOnna es in frraeteritmn. Y 11 reves, pucc : pnl~. eiIo CIne otorg-ne despues, y
se hap. extendido, al menos de hecho, a los testamentos. Con respec- ratifiear allticity.:lClameI1te cua]c!luer co~ 1 . 1%'"
. I fi lacion m juturum . .
ta a estos dispnso el senadoconsnlto que las dos priII1eras de sus enronees se trata C e l~na con 11 n ~ . ~ 'lraleza, son siempre no con-
tablas, sin nacla mas escriw que el nombre del testador, sirvieran Los codicilos ab m.testato, pOl sa lla.l
para recihir los sellos de los tesdgos, con 10 enal se persigni6 ast'gn- firmados.
rar qt1e el testamen to presemado a los tesrigos fuese efectivamente
. '. '011 dad as pOI' Suetonio. Nero 17; cfj'.
134 Las noticia.~ sobre este selMc!oconslllto ,
131 D. 29.3.4 a 7. PS. 5.25.6. . 2 2~
Vl5 s. m . D. 2\}.7; CI. G.3l>; Inst. . :J.
132 D. 10.2.4.3; 43.5.5; 43.5.5; 29.3.3. 136D. 29.7.8pr.; 50.1().123.
133 D. 48.10.1.7-8; 48.10. 4 a 6; 48.10.l0 y 11; 48.10.14 Y15; 48.10. 17-18 Y22'.
 428
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Papiniano eXig!a. la eonfirmaci6n en un te .
Caraealla, en la hip6tesis de clue el causa 1t I b.stamento postenor; pero Severo y heredero, snstitnci6n vulgar 0 pupilar, moelificaci6n de las ant.eriores
maci(in de sus eodicilos ameriores de' el" I e lU lera ot~rgado testamento sinconfir-
. . , araron por resenj)tQ CJue' I 1 - disposiciones (como eliminar una conc1ici6n), exheredrttio H5 .
eslOs, Sl apareci6 que el testador no s I' b' se c e )Ian mant.ener
ellos (Inst. 2.25.1; efr. 2!>.7.5 de Pa . ~ la l.aapanad0;Ie la volumad manifl"stada en 4. E1 arte de redaeci6n de los aetos test.amentarios introclnjo 1a
29.7.18: "si hubiera deiado algo ppI~tIanO I.tp.). Una formula de eonfirmad6n en D. que solemos denominar "chiusula codicilaz''', en virtud de la eual el
. " el e neCiente a este testa
cualquler otro modo, quiero que sea \r,llido" ('i . . .'. m~nto, en tahlas 0 de test.ador dispone que si 511 testamento resultare invJliclo, se 10 consi-
testament1tm pertinens reli'lueTo, illl !/l/iere wio). ~ 'J1'lS tabul!:> altOlic 1110 geruJl'c 0-11 hoc cIere como codidlo 14(,. Se trata cle una chiusula caut.elar de conver-
2 . LOSl eodicilos qlle eonviven con un testamento est61 0 no sion. Cuando ella opera, ]a ealidad que entonees adq11iere el acto
confilrmac os en el son em . ' . necesariamente es la de un eodicilo no confirmado y ab inlr1stato; y la
en conseeuencia t' I' I' r pero, sus accesonos (jJars fesfrl1/umti) 137, consecueneia es convertir sus disposiciones en fideicomisarias; de
sido dispuesto e;l ~~o t~t~~~~~~t~3~~yel:l~s ;~t;iene.~omo SifIH1bieS~ este moelo, laheredis institutio se transforma en fideicomiso universal,
valor juridieo 139 A' , : . reCI Jen .'Ill uerza y los legados en fideicomisos singnlares, las manumisiones directas en
] , SI, por eJemplo. SI el testador desicrna IH:'Tedero a fideicomisaria~; ']a datio tutoris, en caznbio, s610 da lugar a que el
un esc avo en su testamento y 10 .. <:>'.
elisposici6n 14D. ' I manumtte en los eodicilos, vale la magistrado eonfirme al c1esignado 147.
los I4i. ' y SI e testamento es nulo, tambien 10 SOIl los codici-
La clausula debe ser expresa (D. 28.H:41.3;. 29.7.1). POl' ello, un proyecto de
Lo;; e~dicilos intes~:ad6~, pOl' su lado, "haeen las veees cle testamento no $e eonvierte ell codicilo si su autor muere antes de perfecdonarlo (D.
mento (vzcem testauumtz exlubent) 142, t.est.a- 32.11.1).

En efecto. al otor8'11' aCjwllos y no d d

es como si el eausame !mbiera de~idido {~~j'l~et ~ ,ero ~es~amento, que pudo hacer, 212, CAPACIDAD PARA HbCER TESTAMENTO 148
favor de todos quienes tengan derecho a II
a lerenCla Illtestada (D. 2!1.7.8.1). en
nacimiento de un p6.~tumo postenor a '] e a (1~:I29.7.3 pr.). Por ello es que (i) el
, , . , os CO( ICl os no rompe los eo [. 'l
rompena un testamento (D. 2!>.7.3.1' 29.719) , . ' . ( ICl. os, como L TESTAMENTI FACTIO. 1. La vaIiclez de un teSk'1mento no solo exige la
de lOdos modos se encuemra el pos;u : I' ya que entre los herederos Intestados
tanto, es como si hubiese sido u' ;no. a entrada del clla! en ]a :~u("e.~i6n, por 10
observancia de las fonnas preseritas, sino l~c concnrrencia de dena
obligadosa cumplir los c~dicilos~oe:~~a pOl' I~I autor de. los codicilos; (ii) quedan eapacielad en la pel'sona del testaclor. E1 nombre tecnico de tal capa-
intestados en el momenta de I~ '1 0 .~que. os que t~l1lan ]a calidad de Iterederos ciclac1 es fRstarnenti jactio,
. rec aCClOn ~1no tallllnen los ( I' .
ca Ildad despues (D. 29.7.3.1; 2!1.7.16).' . Ille ac (lul/~ren cheha
Literalmente la expresi6n sigTlitiea ]a "hechura (faeci6n) del tes(;Imemo", perc
Iajurisprudencia no Ia miliza en tal semido (efr. Fest. H;(): nr:x1t1n.: CI. (;.23.28), sino
3. En eoclicilos testamentarios confirmados se pued I' para designar la eapacidad de poder haeer un testamento que valga (D. 28.1), es
revocar legaclos ' ,. " en ( Isponer y
'. , ..' manumlSlones clireetas, nombramiento de t.utores decir, 10 que Cayo (3.75; 1.115a) clenomina 1'1 lestmllCllli fiu:icndi -iTts. La romanlstica
~deleomlsos y hbertades fideicomisarias 143 En d"l ' . ' . " suele habiar de teslrmu:nli factio "activa". En realidad esta patabra tiene un valor m,'is
nos no confirmados' I : ,co lCI os testamenta- general, y se aplica tambien a los dem,'is intervinientes; as!, pOI' ejemplo, al filmilift(!
mas clases cle clispos' e, lIltesi~~ Es, en c~mblo, solo eaben la$ dos iiIti- t:mptar 0 a los te.~tigos; la explicaei6n de ello esta en su sig'nit1caclo literal: tanto el
. .!ClOnes . n reahdael, pues, estos codic.ilos vie- testador como el jrlmililt(! em/,iar 10 mismo que los testigos "haeen el testamento" en
nen a ser una cIe I~s maneras de otorgar ficleicomisos, .. euanto unidad a eonjullto, ~i ,biql cada ellal en su propio pape!.
ner POl' el eontrar~o, en ninguna. c1ase de eodicilos se puede eonte-
nada eoneermente a la hernbs institutio, a saber: cIesignaci6n cIe 2. Carecen de testamenti fattio: (i) los esclavos 149, salvo los semi
lJU,blici, esto es aql.lellos que pertenecen al 1)(J/mlus ROlllrl7li, a quienes
se les concede e1 privilegio de podel- testar hasta por la mitad de su
peculio; (ii) los Latini Iuniani y los dediticii l50 ; (iii) los illgf'nnOS a!i,mi
Ul7D. 29.3.11; 29.7.14 pl'.
138D. 29.7.2.2; 29.7.14 pl'.
139D, 29.7.3.2; 2!>.7.W. 145 Gai. 2.273; Tit. Ulp. 25.11; D. 28.5.78; 28.7.10; 28.7.27.1; 29.7.n pr.; 2').7.10;
140 D. 29.7.8.5. 36.1.78y 79; CI. H,27.5.1d; 6.35.4; 6.30.2; lust. 2.23.10; 2.25.2.
141 D. 29.7.3.2. l4GD. 29.1.3; 29.7.2.4. '
142 D. 29.7.16. 147D. 28.3.12.1; 29.7.2.4; 2().3.1.1.
14:~ G . .
144 ,a~, 2.270a; T~t. Ulp. 2.12; 24.29; D. 26.2.3 pr.; 40.4,43. 148 S.m. D. 26.1; CI. 6.22; Inst. 2.12.

Gat. 2.270a; TIt. Ulp. 25.8; PS. 2.1.10; D. 29.7.3,2; 29.7.13.1; 40.'1.'13. l49Tit. DIp. 20.1().
150 Gai. 1.23 y 1.25; Tit. UIp. 20.14.
 430
DERECHOPRIVADO ROMA,,,<O. TOMQ II
EL DF.RECno DE L ... SUCESrON .POR CAUSA DE MUERTE 131
iuris, salvo el filill~ familias miles, que puede disponer testamemaria_
mente. (~~ su}eculzurn castrense (de acuerclo con la~ re<T!' . I ,. , para testar par (lei-echo civil y pOl" .derccho pretorio cs sicmpre necc-
turn rnilztlS, sIlo clesea) 151. (. ) I " " _ .~ a.~ (d ff.. stalllen- saria para el testaclor en el momento de perfeecionarse e1 t.estamen-
. ~9 ' IV OS suz tuns Impuberes, ni ann Con h
auctrJrltas tutOT/S 1:.>_; (V) los dementes 153 "(VI') 1 - l' . .< ta; (ii) aquclla eapaclc1acl que depencle del status personal (ser libre,
t 154 ( ") 1 " , os proe 19"OS mterchc- no SCI' latino juniano ni dediticio, ser sui iur~~, no haber sido conde-
os ,VII os mudos y los sordos a mellOS q'le eI' _. I
c I Ib fi' ' ,prmclpe es nado a penas qne hacen percler la facultad de testar) es !.::lmbiCn
oncec a e ene lClO de pocIer testar 155. (viii) los I' I', ."
tas penas. ' cone t na( os a eler- exigida en el momento de morir cl tcst.ador. Pero en este easo h<l}'
una diferencia entre el derccho civil y el pretorio: (iii) ]a ineapaci-
etign7,~:P;~~~~::I~eS:~ne~~:~ol: 1e~~~i(la de Ia t~t(lmcntif(l.cti~
son la hltr.rtlir:t1O (l'!'UM dad sobrevinieme pOl' capitis deminlltio baee irrito (inritwlt) c! testa-
28.1.8.1-4)' tambien la cont'is . _ as leras ~ enVlado a las mlllas, y Ia ilr.portatio (D. mento civil definitivamcnte, de modo qne si cl tcstador reeupera su
5.2.2), incl~lso si el aCtlSaclo se'{~~c:~~~: ~~i 1~I.tad del pa~Iimonio pOl' stu{Jntrlt (Coli. capacidad no' se revalida el testamento; (iv) si el tcstadOl' pOl' dere-
SegUn el Gnomon Id. 112 los sn .' '. Ilsm~ antes e la condena (D. 18.21.3.1). eho pretorio, en cambio, sufre est;) incapacidad sobrevinientc perc
de sus bienes 10 que no ~s reog/j'll daCI...n~.s (c~Esltradl'.'s) pueden testar hasta pOl' un lereio
, . , ,lSI ca. Illl I tar puede hace ' I t despues reCllpei'a sn c::lpacidad y mnere, el test.amento es "<11iclo;
sea sordo 0 mudo 0 haya sido d 1 . I es alllenlO aunque
fuepor defilo militar (D.2;U.4;C~;l~{~a~~;;C.~~~)~lueproducen incapaC'idad, ~i 10 (v) la capaciclad que clepencle de bs condiciones de salucl ment::ll 0
moral (saniclacl mental, no iuterdicci6n pOl' prodigalidad, mudez y
Vi En el cIereeho .mas arcaico las ml~eres ingenuas, salvo las vi-r ene\' sorctera) no es exigicta en el momento de la muertc, de manera que
Iestrtles~ estaban pnvadas de testalllenti facti.o; pero las libertas 'go~~;a- la incapacidad sobrcyiniente no afecta la validez del acto en ninguno
~ e ella, C'~~rbase en ~s~to, la jurisprucIencia ideo un artificio '(lesti~~~ de ambos derechos 157.
o a, POSI )l Hal' taI,nb~en a las ingenuas la capaciclad testamental;a Para ihlStrar eSlas regla~ pueden eonsidcrarse lo~ siguicnte's ejcmplos: (i) un
~lO'ns.lstente en la slgUlente .operaci6n: la mt~er se da a la ?Hanus d~ esclavo haec testamento (ch~l 0 pretotio) y e~ manurnitido: no vale su testameuto
btu~n de su c?nfianza (sm matrimonio); este coemjJtirl'fllltrrr la re- [,orgue a1 tiempo de haccrlo earecia de testamenti factio; (ii) un sui htris haec testa-
manClpa e~segUld~ a ~Ul tereero elegido pOl' la mi~ma mu'er, uien mento y despues se da en adrogacion y nmerc: no I~lle sa testamento porqne <tlmotir
l,a mannmlte l)(~r vzndzctarn, con 10 ettal aquella se hace .lib~rta y sR era alicni 'imis; (iii) si ese testamento rue eivil y eI adrogado es cnlandpado, no Se
revalida; (iv) pero 5i tbe pretorio, ~e rel";llida; (v) alguicll en ~u sano juicio h3ce
este sn tutor, de t.al modo que, con sa aucl{Jrltas, pneden ilacer testa- testamento civil 0 pretorio )' despu(;s enloCjuece y nmere: no sc invalida el testamento
mento' se tl'ata pues de u n a J t; j-I . . . .. (D. 28.1.2; 28.1.6.1; 28.1.18 pr.; 28.1.20.1; 37.11.1.9; 29.7.8.3). La Liilcrcucia anolada
fE' I." coemjJ W u ucuma testmrumti f'ru:i.endi gra-
~~. n v:rtU( de un senadoconsulto de tiempos de AclriailO se confi- (:lltre el derecho cil~l )' cI pretorio puedc rcsumirse asi: p3l'3 eI pre lor cual{luier
no a l as mgenuas el pocIer de testar y con ello se t _ - . cambio intennedio en cI ,talus de la persona careel' Lie importancia; y Ia raz6n es
ria la 0 .- . .." , . OI no en mnecesa- clara: cl pretor tan s610 se I1jn en que hayn {au!,!<r.e correCl<1.Il1()nte ~igilidas que emana
< "peraCl<~n antes desenta; si la mttier est.a bajo tmela COIl t~do ron de alguien que al otoq,rarlas y almorir era eap;lz..
slempre necestta la autorizaci6n respectiva 156. ' . . ,

Pero podemos suponer que ]a c pt'" . . . 4. Debe tenerse preScl1te que si el testador eayo prisionero de los
para oue su actual tutor]a <llito . ' .ocm 10 ~Igmo en uso SI Ia llll~er tenia ditinlltades enemigos, entonces una de clos: (i) 0 retorna a tcrritol"io romano, y
'j , . nzara a l lacer testamento.
entonces eljJostliminium restituye su validez al testamento civil 158; 0
Toclas las dema.~ persona.<; tit'nen testa1ttentifru:tio. (ii) mucre en cautividad, y entonecs, puesto que en "irtncI de la jictio
legis Corru:lirte se Ie consiclcr<l haber mllerto como si no hubicse ido a
Las' persona~ intl'stabilrs de acuerdo c "I', I .
la potestad lIel enemigo, su testamento cidl tambien vale 159. Cuando
:::l~:~~re~~i~~:i~~C~::~~~11:i~;:~n~::~f~li~~;'!0~ij:~:~:I;;::c;~1t~~l:~~~~l~~~,p~:: (iii) cI eondenado a pena$ que implic::lll incapacidacl de tesla.r cs
inclultaclo y el indulto restituye plellamente su eSlado ant.erior, tam-
. 3. POl' c11anto respecta a los momentos en que se I'cc uiere ser bien se rcvalida su testamento civil 1GO .
eapaz de testaI', las regla.~ clasicas son las siguientes: (i) la (~ap,~ci(ia~l

I
I
I
151 Gai. 2.10/l.
~~: Gai. 2.113; PS. 3.4a.1; D. 28.1.5; 28.1.19.
1:': D. 28.1.17 == PS. 3.4a.ll; Tit, Ulp. 20.13.
" D. 28.1.18 pr.; Tit. VIp. 20.13' PS 34'11 9
157 En gellel',ll: COli. 2.114; 2.1<15; 2.147; D. 37.11.1.8; r,O.17.2~1;
158 Tit. Vip. 23.5; 1'5. 3.'101.8; D. 28.3.G.l2; Inst. 2.12.5.
50.17.201.

! 155 Tit: UIp. 20.13; D. 28.1.7-8 PI': .:'._.

156 Gal. 1.115a; 2.112-113; Tit. VIp. 20.15~
159 D. '1<J. 1!l.l8; 28.1.12; 2G.3.G.12; 2~U.3<J; 11.3.44.7; 4:~.15.10 pr.; 49.15.12.1;
4!1.1!J.22 pl'.
160 D. 28.3.6.12;37.'1.1.9; 37.4.2; naZi pl'.

J -I
I
 432
DER.ECHQ PRlVADO ROMAc"lO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

. II. CAPACIDAD
mcapaClc . 1ad I)ara DE
t
LOS DEMAs I 'T
.
-
N ERVINI,ENTES. Las mlSffias hiI)O'tesl's cle
.. . .. ultimo uso es muy simple: el heredero clfl.sico es geneticarnente el familiae ,mlptor, que
te t 1 I t. t estar ngen para el }(imili.f.l",. e1'1'''')tO''
"1""
el 1:1 :./ ' 1
~ln:pens y os en SIl epoca estaba loco here.dio,, y aquel tambien "hace el testamento", por 10 eual
s.es c, es mnentum jJer aes et librmn ~ 1-'
como e .I I . y para los e.\ .es C e as ta IJU I(te.
tt I result6 natural aplicar 1a expresion a ~u sucesor historieo, 0 sea, al heredero. La
mcapaclc ac es de mterve-nir en los correspondientes act~s. ~ romanfstica foljo la expresion tl'stamenti fnctio "pasiva", entencliendo por talla cap;rci-
dad para herectar,
D. 28.1.18.1: "No podra ser presentado co ..
tenga testamenti!:lcCl'O'll" ('~r t .t" ., mo testlgo en un. testamento quien no
, . "ee e.} 2S aa testamentum dl :b . p En general pueden ser instituidas como herederas las personas y
factionem lwbeat). a II en otent, cmn Twque testmnrmti
las corporaciones.
I A ~llas se agregan las si~uientes especialidades: (i) se exduye a
as ~tu~~es absolutamente ]61; (ii) los hijos ,sometidos a Ia otestac! I. PERSONAS. 1, Los esclavos pueden ser designados; pero al respect0
del jamzl~ae emfJtor,. el .li.llrifJens, e1 testador 0 cualqnier tesdo-oPno . ~le hay que distingl.lir entre si el testacIor (i) instimye como heredero a un
den ac~uar ~omo jarmbae emptor, librijJe7/s 0 testigos' (iii) se''''r(>coIuPI'C esclavo propio, ca~o en el mal, para ser eficaz la instit.l1ci6n, debe manu-
dano mdmr co n . l'f . , . . ,. n- mitirlo en el mismo testamento; 0 (ii) nombra a Ull esclavo ~eno y
hereder I 0 testIgos, . .1. mjJens 0 familiae ernfJior al designado
a en el tes~tamento, Dl,a personas que eStell b~o su potesta<1, entonces la herencia la adql1iere cl que fuere S11 dominus en el momento
o que te,n gan potesta<1 sabre eI, 0 que esten b<u o Ia misma potestac! de 1a c1eIaci6n, supuesto que acepte Ia herencia 163,
en que e I se enCUentTa lfl2. p ' 1" .
legatario. ' elO no lay lllconvemcnte si se trata del Atilicino !tabia sostenido la opinion de ser suficiente la institudon para que el
esclavo se hiciese Iibre (como si se tratara de uua.especie de lllallullli.~ion I.-ieila) y
Justiniano sancion6 esta opinion (Inst. 2.14 pl.). Vn senadocollsulto cures datos
som1t~~~n~a~~f>~~~~~21~ ~il:~~~%~~~~'llail~t~rvenci6n~omo te.~tigo dellwredero, del desconocemos prohibi6 manumitir e instituir heredero al esclavo menor de 30 ail0s
potestad (Inst. 3.10.10) La ~6n 'rocestad que. el, y.dd que [0 tiene b;~o ~1.1 (GaL 2,27(); en realidad, al menDS la manumisi6n de un tal esc1avo la illlpedia la lex
de familia conjuntame~te con su qu~~ a .ayo para ImI?echr la intervendon del lIijo Adia Sentia, de modo que no sabemos cual rue el verdadero sentido de este senado-
esta: antiguamente el testame~to ~~)l~~ ~ s~s fosomendos a Ia misma potestad, es cOll~lllto; es posible que la ley !laya ofrecido algiin vacfo de modo de no cubrir la
emptor, quien ocupaba ellugar de un h;rec~~'~ ugar entre el. testa~lo~' y el fi,,"!iliae hip6tesis de manumisiOll con designaci6n como heredero y que eso haya extenclido
de [os testigos es pater del fmniliae emptor 0 este ~:pll ~on~ecllenedla, pal eJ~mplo, Sl uno alguna practiea dingida a defra\ldarla, 10 que explicarfa el senadoeollSnlto; de todas
~i faltam un testi 0 e I ' '. . a 111' e uno e los tesngD.S, es COIIIO formas, muchos jllnstas, segiin 10 dice el propio Cayo, aceptaron que pUcliera manu-
a~lica el lllisn;o~<tzo~a~nfe~~~~~)~~~o:n~~/:t~~::a~1~(ryr:~ ~l ~:f:ndo. jl~stiniano mitirse con efeeto difendo al 1ll0melltO en que el esc1avo hubiera ak,\tlzado la edad
legal, eneargando Iln tideicomiso en su favor, para serle elltreg,ldo entonces.
nmguna de las personas con el co .., . ._ leI cc tfO, pOlIo cual
en el testamento como testigo. neCf,ld,l.' ell le[aClon de potestad pllede intervenir
Los que sufren esclavituc1 en virtud de una pena, como no son
~parte estas incapaciclacles especiales, rigen las incapacidades ge- servi Caesar7s sino semi f)Oenae (seglin un rescripto de' Antonino PIO),
nera es que afectan a la.~ personas intestabiles. es clecir, res sine domino, si son instituiclos herecleros se tienen como
no instituicIos ]64.
2. Los tJP.regrini carecen de capaciclac1 sucesoria con respecto a un
213. CAPACmAD PAR<\. SER HEREDERO TESTAMENTARlO cindaclano romano. Los Latini, en cambio, pueclen adqnitir par tes-
tamento, excepto los Latini Iuniani, que tambi!bl carecen de aqueIla,
10 mismo que los dediticii 165.
El1111er~dero no es p~rte del testamento disico, pOI' 10 que SlI capaci- 3. Los Iibres ali.eni i1lrls pnec1en ser designados herederos; si al
eac eXlge un tJ"atanlIent.o separado.
cIeferirse la sHcesi6n aiin se encuentJ<ln en t.al estaclo, .m padre 0
Esta capadclad no tiene Ull nomb . ' . . . mariclo pneden aceptar aqud1a y aclquirir; pero si se han converticlo
ella didendo que el test"ldor Ii (Ie teClJI)co especlal; a veces,.losjUrista~ alnden a
algul'en" ( t C '. ene 0 no lIene t''-'ittt1/umtijutio "COli tal !wnorn 0 con en sui iuris, aclquieren para sf Wi.
, .' cum (t umo: at 2 218' D 9fJ 2 21' 98 r.: ' ,
." '.' , - J.. , _ .0.31 pr.; 33.!1.5; Tit. Ul) 9() 2' 2(8)' 4. POl' 10 que a las Imueres respecta, una lex Voconia (parece que
, ;;~.~~C;~.~~7r~~~~~1~~~;(~:ll~~ire~alll~llte (tt~e alguien "tienc" t~'l(m~,';,;;' ja;tio '(D: del 169 a. C.) prohibi6 al ciucladano perr.eneciente ala primera cla~e
. p. 2.1, 11.16, 16.la). Pero la explic;rci6n de este

I 163 CaL 2.87; 2.185-190; 2.245; Tit. VII" 22.9-10; 22.13; D. 28.1.1G pl.; 28.5.31 pr.;

I
161 Tit. U1p. 20.7; Inst. 2.10.6. 28.8.1 pro
Hi4 D. 29.2.25.3; 34.8.3 1'1'.; 49.14.12.
Hi2 Para los hijos de familia y el heredero: GaL 2.10:}-108 (efr D 28 I 90
respeclO de este ultimo), .. . "- pro Hi:> GaL 2.110; 1.23; Tit. VII" 22.3; Gai. 1.25.
H;fjGai. 2.245; D. 28.1.1fJ pI'.; 28.5.31 pro
 / 434
DERECHO PRlVADO ROM<\NO. TOMO II

I
EL DERECHO DE LA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE 4%

del c~nso. (~s dedr, que hnbiE'se un patrimoI1io de al menm 100.000 despues de hecho el testamento" (Posth~trnor-um duo gecne.m s'unt, qu'w PMt?l.lIli .aIJpdlrm
ases) Inst1tl1~:las como herederas. En laepoca imperial est) ley caya tur hi, q1ti post mortem pi~tris de uxore rwti ftt~'Tint; et illi, qui post t,dan/f'lItwlt flutwl!
en desnso Hi,. ' , naSCttnt~Lr); pero en esta desclipcion postcbsica no estan comprendidos los antes

_.J ~ En el derec~o postcla.~ico son in:apaces los herejes yapostatas (CTh. 16.5.17'
nombrados en tercer lugar.

I 16.:;).40= C~. ].~.4; CTh. 16.5 ..~9; Ih.7.2; 16.7.4 = CL 1.7.3; Nov. V'll. 18.3; CI'
1.:).13; 1.5.10; 1.:).17-19); los hlJos de los condenados pOl' a'lta tl' "- (I I'"
2, Desde antiguo se permiti6 instituil' como herederos a los !)ostu-
mi sui (y cleshereclarlos); pero las diver-sas categor1a~ ele tnk.~ fneron
'b . . ',illelOn as llJas
recl en un cuarto de la herenCla materna: CTh. 9.143 = cr 98 ,,). I . . reconocidas progresivamente,
contrae seQUn I s ' . ._ . . ...,) , a v1UC1.l que
. 0 C~ nupClas antes de explrar el ano de luto pOI' 511 anterior mariclo
salvo en cuanto a SHeeder a sus parienr pe . -1 I I ., a) Se empez6 pOl' aceptar en el clerecho civil la posibiliclad de
(CI .,; 9 l' Nov I ..' es ro S? 0 lasta e tercer grado inclusive
. ad' 1'1' Cr 6' _ Ust. 22.2), ]a madre tmora Sl pasa a segundas nupdas (Nov nombrar anticipacIamente como heredero al hijo que !laya cIe DaCeI'
TIleo. ; . .:)0.6; 6.58.]0; 8.14.6). . dentro ele los 10 meses siguiemes a la muerte del testad()r~ quien;
por 10 tanto, de habel' naciclo viviendo su padre, hubiera recafcIo en
'Sl. potestacl; en .otras palabras, a nn jiriTis SU~J,.~ ht:rf~~ que de hecho, al
. II. 1. Hay una sede de personas qne aclqllierC'n 11
POSTmI11(;S.
cahcla~ cIe heredes c1espues ele la muerte testada de Stl padre, 0
S1l2
morir su padre, se encuentra 'in utero 1lUlt-ris l[)9.
c1espues cIe 1;C'cho su testamento y antes de morir el testa(kn'. E.,tas EI requisito de nacer dClllro del plaza de 10 IUCSCS despues de ]a ll1uerte del
personas
I r.eClben
.' el . nombre cIe postumi sui. Lo .proI)io. . I)e (COr
(,1 I.' testador se exige porque solo el naeido ~lentro de el es hijalegitimo suyo. Si bien ~s
para a sU,ceslOn pretona (jJosturni liberi), De aCllercIo con tina regIa deno que para pader heredar el posmll1o necesita estaeen el claustra l1lilterno a1
q?,e estu(h~remos en su lugar, tocIos los sui ll.,-redes, y pOI' ende t;in- molir su padre, no se requiere que 10 este en el momenta de ot6rgarse d te.~tamen
to, EI testador puede conocer la existenda de un hijo in utero malris aLticmpo' de
bIen los postl.lmos que 10 son, deben aparecer mencioiiacIos en eI testar y, previendo su proph1 muerte ames de que nazca dicho hijo, designarlo como
testamento, bIen para s~~ institniclos como heredero.~, bien para ser heredero. Mas puede ocurrir que Ih gTavidez de b mujer del test:lC\Qr sc pro~luzca
desheredados, baJo sanC10n de total 0 parcial invalidez del testamen- mucho despues de perieccion,ldo el testamento; .~i \a creatura nace despues de fnuer
to" De h~ch? el testad?r no siempre esta en condiciones de preyer ]a to su padre, es p6smmo; en consecuencia, de Ii:) que se trata con la instituci6n
hereditaria de un p6smmo es .implemente pl'ever la posibilidad de que almorirel
eXIst~nCla C1e:ta de postlln:OS al reclactar aqnel, de Illodo de poder testador haya de dejar concehida ,una creatul<1 en su nllyer, que nazca despues,
con~Id~rarlos, mas se penmte que I()s preve<t comOeventlmles y que cualquiera que sea el tiempo tmnscurrido entre la fecha del testameuto y el deceso
I?~ ll1stlt~lya (0 desherede); pero eso significa autorizctr la clesiO'na- de Sll atHOr. POl' esta raz6n incluso se admite que llll soltero U,lte de los pO.'lumo~'en
Clan de mcerlae !H.-:son;le, El derecho chlsico prefiri6 derog'll' pm:; el su testamento (D. 28.2.4-0 pI'.; 28.2.9 pr.), para el evenro de que $e case, .conciba y
caso la,regia que anplde nombrar a tales personas, y ql1~ estllcliare- muera antes de nacer el concebido. .
mos:n as adelante, con .el objeto ele no elejar la snerre del test'lm('nto b) Por influencia de Aquilio Galo se admiti6 la posibilidad para
~ntn:gacla a la eventnalIdad de nna apadci6n ele p6stnmos que inva- el abuelo de imtituit' 0 dehereclar anticipaclamente'al riieto 'que haya
hdana el acto. '
de nacer despllcs de su nmerte, pero dentro de los 10 meses .~iguien
La palahra post1l1n1U deliva d~ post = "desI)w~s de" illdl'~'lIIClo '11 " ' tes a Ia premuerte del padre de clicho postumo(hijo del testador),
d' d 1. . " . .' "..' que \1e ne
espues: .e toc os: es. deetr, al ultit'?o": ,una falsa etimologia vio en ]a );tlabm un que enconsecuencia nace corno suus heres; los clenominamos''tj(Jstur
compuesto de pO.lt-hu>ntts,
~
ya que ~ slg111hc-'ndo
(~
"tl'el'l'a"_ el te'l'lll fl.
lUO t'Il?)UL'J") ."ie qUl.l.iO mi Aqlliliflni", pero siguen siencto !J()stumi sui 170. .
ente,~der que e~ postumo es el. naddo despues del entierro de .m padre; de ahi la
~rafl'l p()sth~lrJt1ls que ,1 veces se enCUelltra. 1 conCepto otiginal de POSIUlllO compren- Lo que se dice del nieto se aplica a los demis descendieutes. TalfiPocO-. e.~
e, pues,solo a~ que nacedespues de m11erto.m padre (u owo ascellclif>nte)' como necesario Clue el nieto este in utero en el momenta de otorgarse el testalllento,aUll-
v~rel:lOs, poste~1~rm~nteseal~lpli6 hastacomprender a1 que nace desplles cle' hecho que si en el momento de modI' el abudo. Ll hipotesis que se tl<1t;l de prevresesta:
:.~~sra:ncllto :. ,1I11es de mOm'S11 alitaI', e incluso al qlle ya exisrc allt('s de lwcho el testador tiene un hijo (al que ha instimido), pew Cjlie lllUC1'C clespnes dehaber
.. HI el,) que . ~e conVlerte en (pot~llcial) S'ItUs here:; despues de lwdlo, !wro talllhien concebido a .m propio bijo, njcto del test<tdor; en segl1ida lIluere este l'lltimo y
al:t~s ,~le~nonr ei,lest.ador, La_Eplt. GaL 2,3.2 recoge parcial mente el COllcCpta am. despues nace su nieto; este es Ull $tt1tS fun"" pero elabuelo no estllvo en C0l1cliciones
pho',IIay dos genelos de posnllllOS, porque se llama posmmos a ,1(lu(-'lIos (lue de conocer su !\ltllra existcncia en e1 momento de hacer cl testamento (qucpuclo
d espues de la nltlerle del padre . d' . . ,
,llaClPron e su ml!Jer; y afluellos Cfue nacieron anteceder mucho tiempo a ,'1.1 concepcion). La solncion de Aquilio, pues,.con.~isti6
en abrir la posibilidad de prever la hipote~is de acuerdo con esta tonnnla: "Siinillijo

167 2.2~7; Gell. (U.3,I; 17.i),]. Esta ley, defendida pOl' Caton, esraha diligida
C:ai.
a combaur el luJo de las nn1jeres,
168 s.m. D. 28.2; CI. 6.29. 169 Gai. 1.147; D, .37.11.3; 28,2.4 a 6; 28.3.3.
170 GaL 1.147; D. 28.2,29 1'1'.-10.
 436 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO Il
muriese vi\~endo yo, emonces, si de el me hubiere nacido un niNO 0 una nieta,
despues de mi muerte, en los 10 rll('ses inmediatos a CU,llldo mnriese Illi hijo, sean
herederos" (Si filius mCZls villa me moriet1,r, tunc, si tj1t'is mihi ex eo nepos ~iVl' (pta" n".pH~
post mtnte.m me-am in decem mensibus proximis, tjuibus filius 1It'~L\' 1i1orerr.lt,r, uatns nala "rit,
hered<Js sunto: D. 28.2,29 pc),
c) Las clos hip6tesis precedentes concienwn a personas que na-
cen despues de muerto eI testador, y se trata, en consecllencia, ele
postumos en sentielo propio. Una lex Junia Vallaea, dada en tiempos
de Tiberio (26 0 28 (I. C.), introdujo una tercera hip6tesis, referic!a a
personas ya existentes al morir el testac!or. Ella con.si,~te propiamente
en instituir como herederos a los descendielltes que, cksplles de
hecho el testamento, adqllieren la posicion desde ]a cual se han ele
hacer sui hemles Call eI fallecimiento del t.estac!or. En t.al hip6tesis se
encuentran: (i) los hijos (y clemas clescendientes) naciclm en cual-
quier tiempo despues de otorgado el testamento y antes de rnorir el
testador, que al nacer se hagan (potenciales) sui hemles (a que se
I referfa una primera parte de la ley); (ii) los nietos y demas descen-
dientes del testaclor, ya nacidos al momenta de perfecciouarse Sll
/, testamento, pero que no est.an entonces en posicion de hacerse sui
heredes, para el caso de que alcanceu clespues elicha posicion ames cIe
-)' morir el testador, segtin las reglas cle la sucesion in sthjws', est<)" es, par
j: .
premuene 0 emancipacion de su propio padre (situaci6n tratada en
una seguncla pane de la ley). Los lIamamos ''jJostu1lti Vrtllrtf:ft'f/.i" 171.
,! Los problemas que trat6de solucionar la ley son los siguientes: (i) un firlt"r hace
su testamento; aflO.~ despues Ie nace un nuevo hUo, que pOl' esc solo hecho fju<."da en
posicion de bacel'$c SU1'S Iteres;es claro que no pUdo aquel cksignarlo en d testamen.
to, que debe, en consecuenci<i, ser rehecho para dade entrada en la .mcesi6n; en
virtud de ]a ley, ell cambio, previcndo ]a posibilidad de que Je nazca ese hUo, lo
pnede instituir desde ya, de lllodo que, si efectivameme llega a nacer. ya no es
necesario rehacer el testamento. POI' cierto que el testador pudo preYer ese hijo
como p6sn:mo, pero al nacer viviendo su padre deja de ser p6stumo; (Ii) el testador
tiene un hUo y de este"Un nieto; al hacer su testamento instituye COIllO heredero a su
hUo; despues de otorg,ldo aquel, dicl10 hUo muere 0 es emancipado, pOl' 10 cual el
nieto queda autom,iticameme en posicion de convertirse en Ht1'S /w/'r.s al 1Il0tir Stl
abuelo como sucesor en la estirpe de ,~u padre; pero aquel no pUdo preyer la emanci.
padon ni ]a premuerte de su hUo ni, par con,~iguiente, iustituil' a 8U nieto, pOl' 10 que
tambien debe rehacer el testamento para clarle entrada; la ley rorna esto en innecesa.
rio, porque permite al abllt'10 instituir a ese nieto, para el C<1.~0 de Cjlle OU padre
premuera 0 sea emancipado.
d) La primera categorfa cle p6s1:umos segllIl ]a lr:x .Junia Vallflf'a
concierne a los hijos y dermls descenclientes ann no naciclos en e]
momento de perfeccionarse e1 testamento, pem ql1e nacen clespues
como su.i heredl's; la segunda, a los nietos y dermis descencIientes ya
nacidos en el momenta cle otorgar el ascendiente Sll testamento, y
17l GaL 1.147; D. 28.2.2!l.lH4.
EL DERECHO DE 1A SUCESION POR('AUSA DE MUERTE
que adqllieren 1a. caUdad de sui heredes despu~s de su n.acimiento~
Pero pnecle ocurnr que al testacIor Ie ?~zcan mews n on os ctescen
dientes (kspnes de celebrado eI acto, vlvlcncIo su padre, el wal mue-
re (0 es emancipado) antes de fallecer el testador; ellos, emper~o, no.
caen en ninguna de ambas categorfas; Zsin embargo s~ .l1aran S'/U
hered.es al morir su abuelo, aUDqne no naCterOD .como, tales, Igua1men-
te, pues, se presenta e1 problema de que su. eXlst.enCla .eytestaclo~ no
uclo conocer pero sf preyer, par 10 que la mterpret.aclOll cIe Juliano
~ la ley amplio la posibilidad de designarlos anticipadamente como
herederos; los Ilamamos "Jostmm'J1/,Zewm'''17 9-.
EI ca~o e8 el si.guiente: Tido tiene un hijo al que instimye ~n S\l testamet~to;
despues Je nace un nieto de dicho hUo y est~ Illuere (0 ,es ellla~lC1pado); .enseglllcla
muere el testador; eI uieto es S1'1t!> hmw; pero el no pudo ser prevl~to como lJlte$.ran~e
de la hipotesis desclita ell Ja p~imera part~ de ]a ley, concermente a los. h?os (y
demas descendientes) que, naCldos despues del testamento, COI~ 1..'110 C[nec\'m en
o~icion de cOllVel'tirse en sui heredes del testador, porque ese meta, alnacer,. no
pueda en tal posicion, puesto que allll vive su padre; oi tam poco puede SCI' pre~lsto
(omo miembro de ]a hip6tesis sel1alada en la segllnda parte. ya que :lla mane a
persona.~ que existen en eI momento de otorgars~ el testam.en}o, y e~ l11~t~ c~e q~le
aQni se trata no existe todavia en e.~e l1l?lllento. Juh.ano c?lJlhmo los cnt~11~8 7~el~cJa
les de arnba.~ p<U'tes legales: de la pl1mera extlaJO !a
ldea de podene IllstIlUlr a
persona~ que despues del testamento Ilegan a set' ~Ul lwredes (ab8trayencl9, pues, de
que se exija adquitir tal caliclad_ell 1..'1 lIlo:nellto de ~lacer); y.de,~a seguncla,d
concepto de que los nietos y del11a~ descem!Jelltes qu.e ,~llcecl:-n m .~tnlJp.\ pneden ser
institllidos (abstrayendo de que se eXija haber ya mlClda e1 meta en 1..'1 momen~o (~e
hacerse el testamento); con 10 cual obmvo la regJa de que el meto naCldo desplles
del testamento (pdmera parte ell..' la ley), no como ni1'S /wre.s, p~ro 9u~ llega ~ ~e: 1:11
despues en ]a eotirpe de su padre (seguncla parte), puede ser IllStlltllClo antlclpad,j
mente.
e) Para los jJOsturni alieni, estO es los clescel~clientes del tesracl.or
que, una vez naciclos,. 1.10 figt.llal~ entre .los Sl~:Z ~wredes,> er~ c~~;biO,
sigue vigente la regIa CIVil que nnplc1e deslgnar 7.nUfftae jJf-Y.sonae .
Te6ricamente este concepto puede presclndir de que el postllmo sea [~,lliente
agnado 0 cognado del test,lclor, de modo que inclllso sea un extrtme.ns; po~' :J,emplo:
1..'1 p6stumo de UI1 amigo de aquel. De hecho, Sill embargo, las fUlltes :mlo ~os
presentan caso,~ de jJQ.~t-ttuli (tlieni que son p,lrientes al menos c:ognaclos cl~1 te.stador. el
nieto concebido por' un hijo emal1cipado que naee despues de l1111erto .'11 ahlleJo
cognado; 0 el concebielo pOI' el testaelor en una lm~er que n~ pUf:'de :11..'1' ~\.t 1lxor po.r
derecho ci\~l v que nace en igllal caso, es clecir. el hijo POSUHllO llept1ll1o y:~al.
1.241). En cOl~se~uencia, la ligllra de! postlWIW' ali"/1"1'~' clebemos elltendprb refenda
unicameme a los deseendientes agnaclos a cognados del testador.
No obstante, el pretor concede la bonorum jJOssessil) sec71~uIU1~~ tr~~~lrts
a los fJostumi alieni nombrados herec1eros en eI testamento pt etollO .
172 Gai.1.147; D. 28.2.29.15.
173 Gai.1.147; 2.242; 2.287.
I74D. 37.!Ui; lnst. 3.9 pI'.; 2.20.28; efr. D. 37.11.3; 37.9.fi; 37.9.10.

438 DERECHO PRIV.....DO ROMANO. TOMO !l
III. CORPORACIONES. La eapacidaci cle sueeder por te.~tamenro el
!)()p1ll71s Rmnanus rue siempre reconocicla; a las demas eorporaciones
les fue atribuicla paulatinamem.e.
_ .1. La eap~e_id~d del. pueblo,. sin embargo, esta m~ls .quera a un
regImen pubhclsueo; eXlsten vanos testimonios de herencias (y lega-
clos) l?eC~lOS en favor clel pueblo; en la epoca helenistica algunos
reyes msn tuyeron al pueblo hereelero elel reino emera, de modo cle
ser a?quirido a titulo, diriamos hoy elia, ele soberania (Aralo III rey
de Pergamo en el 133 a. G.; Tolomeo XI, fara6n cIe Egipro en el 80;
Nicomecles IV, rey de Bitinia en el 74). E11 la epoca irIlperial el jisr:us
Caesnris suele recibir herencias. . admite como regIa general la eapacidad hereclit'1ria de los r:o&gia
2. La concepcion romana cIe las corporaciones, como rotalicIacI cIe
personas, a que es ajena la idea cIe existir una persona fieticia clistinta
del conjunto de sus miernbros, clifieult.6 la aeeptaei(in de reconocel"
capaciclacl hereclitaria a los rnu:nh:itJia, colonilJ.ey drJitates, porque 1a insr.i-
tuci6n en su favor aparece como hecha a hu:erta tJersona. Adernas, rt:'sl1lta
clificil, si no imposible, la acept<1Ci6n de la hel'encia, pm-que lOdos sus
miembros tendl'fan que coneurrir al acto, y no es posible 1'1 aceptaci6n
ele una herenda civil pal' medio cle represenrames 175.
Para ouestra mentalidacl esto resulta incompreosible, babituaclos como estamos
a Ia idea de uoa persona tlcticia repl'e,~elltable. Para la mel1laliclad romana. en cam-
hi?, una herencia en f~vol' de Emelita Augusta (,lctllal M el'i cia) , par ej,'mplo. e.~
ml~da. c.omo !lecha en f~vor de todos los t/i'It"fLicipes de esa ciuc1ad, si bien colectiva y
:10 .mdl\'lduahne!l~e conslderados (es dedr, no prl) parte 'iNdio/i.lft); p"'ro "'.~to es tan
nlClerto como deslgn'lr hel'edero.~ a los pobres a a los viejos de esa misma ciudad.
Ptimero se reconoci6 a 1a;o; ciudacles una capaddad para redbir
legados y despues fideieornisos, a que nos referirernos en su opornmi-
dad; un senaeloconsultp, cuyos datos c1esconocemos, autori7.(i a los liber-
tos de un municipio para instituir a este (so parrono, pOl' ende) como
herec1ero; pero fuera cle esto no existi6 una norIIla general que perrni-
ti.era aelqnirir CHa~qHier otra herencia civil, salvo como privikgio espe-
Clalrnente eOncechdo, hasta algiin momento indete1Ulinable de Ia epoea
postc1<'tsica 0 quiza ya cle la ttltima epoca clasiea 17(;.
Los municipios tambien recibell la herencia intestac!;l de sus libenos, cuando
corresponda (D. 38.3.1 pr.; 38.lG.3.(. Tcxtos en que apal'ece instimido un lllunici-
pia como heredero: D. 31.i\{).7; 3ri.!.IiA; 28.G.30. Tellemos qne Sllj)()Il('!' 1I,11wrse
derogado e.~peciahneme para las ciuclades el principio de no poder~e ',l('eptar 1lll<1
herend'l civil por meclio de representantes.
Una COllSlitlld6n del emperaclor Leon (496) da pOl' sllpnesw
que las ciudades pueden ser herederas 177.
175Tit. Ulp. 22.5.
17o TiL Vip. 22.5; 24.28; D. 38.3.1.1.
177 CI. 11.32.3, j'esumicla ell CL H.24.12.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 43a
Es posible, empero, que e1 pretor concedie:a la !JOn~m:n tJO.~sessio
secundum talmlas de cllalquier sl~eto que> hublere lBstlt\udo como
hereclera a una ciuclacl (para pedir la eual no rige el principio de no
poder intervenir ull representante) ]7~. .,
3. La capaciclad ele recibir herenCIas testamenranas CIVIles de los
collegia SUfl-i6, al pareeer, si~nilar evoluci6n q~le Ia de la~ cillclades; A"i
como reciben 11 herencia lI1testacla de sus hbenos, aSI pneden estos
instituirlos heredero,5; en los <Iemas casos necesitan de un privilegio
especial. Nada sabemos acerca cIeor.orgarseles lao bOTWYlf.'m JJ~)s.~essio
secundum tabli.las ele la sucesi6n que no sea del liberto. ]ustl11lano
licita 179.
4. Se puecle instituir como herec1eros a los dioses a quienes espe-
cia1mente Ies hap sido atribuido este privile:gio pOl' s('nado~onSulto
o eonstirud6n irnpelial. Segnramente los blelleS erall destmaclos a
fines cnltnales 180.
5. En la epoca postclasica se cooHere capacidad hel-editaria a las
iglesias, las comuniclades religios'1s y las instituciones cIe beneficencia
(jJiae cau.sae); tambien a Jesncrisro, los angeles y los mardres 181.
Las uitillla.~ tres se entienclen be('has en favor de ]a igle.~ia (leneneciente allugm
en donde habitaba e! testaclor, con cargo de atencler a los pobres, 0 de la iglesia de
q\le el ang"'! 0 el martir es titular, respectivamente.
Secci6n Segunda
EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO
214. HEREDIS INS11TUTIO 182
1. CONCEPTO Y FOR.MA. El nombl";.unienr.o, imtitnci6n 0 designaci6n cle
un hereclero (hered'is institutio) es 10 que tipifica sllSt<mcial 0 material-
mente al testamento; sin a nO existe, pOl' rmis que se hayall respeta-
do las fonnaliclacIes externas y que se contengan otras asigl1~1ciones,
como lcgados 0 manumisiones, etc. Gayo clice que tal il1:~lit\lci6n ('s
y
"cabeza [uncIamento de r.odo el testamento" (catmt et jil:ru!rl1!umtum
178 D. 38.3.1.1; 37,1.3.4,. a menos {Iue estos textos se refiernn a 1a ''''Jlorwrl1 t)O~j~~
sio .\"ec1tndmn lalmlf!.\" de los bienes delliberto que instituyo a su ciuda<l p"'trona. .
l7\! Cl. f).21.S de Diodedano; CI. G.48.1.1 U, 25 Y 2(j cleJustiniano.
ISO Tit. Vip. 22.(} ernnuera V'lrio.~ dioses capaces de recibir herenci'ls.
m CTh. H>'2.4 '" CL 1.2.1; 1.3.20; 1.2.14 pr.; 1.2.17.1; 1.:~.'!1.13; 1.2.25.
lR2 s.1Il . D. 28.5; CL (i.21; lust. 2.14.
 L DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MtlERTE 441
440 DERECHO PRIVADO RqMANO. TOMO II
la mayorfa rechaza otra como: "instituyo heredero" ,0 "hago hered:ro': a Tid;>
totius testmnenti), 10 eual tiene un significado muy concreto: bien la ~heredem institntr>-heredcm facio: Tit. DIp. 21). La importancm c~el ve~'bo racllca ~n Tie el
nrtncuj)(ltio del testamento civil, bien las talmlrle cleben contener la permite diferenciar una instinici6n de heredero de un fidelcomlso. 9ue e~lge pal?--
hemlis institutio al principia (en su cabeza:;; cajmt), y sin ella, las c1e- bras deprecatoria~" (verba praecativa) como TOgo 0, vola; en conse:uenoa, Jnhano :,Jal))a
invalidado una formula como "sea Tido heredero" porque equlVocameme pocl! Ja ser
mas disposidones carecen de todo valor (fu.7/.{lm!l(mtum). Esre ultimo - completada con un i1tbeo y constituir in~tinlci611.de hereeler?, 0 con 1l~ voloy s,er un
a<;pecto ademas tiene un alc.ance sustancial: no solo no existe el fideicomiso, pero Ulpiano propone entender slempre un ",bM. En 3Yl Constal17.O
testamento si no hay escrito un heredero, mas tampoco puec1e subsis- aboli6 las formulas institutorias (CL G.23.15).
til' si es que el heredero que hay escrito (0 todos, si hay varias) no
lIega a ser tal efectivamente (por ejemplo, pOl' repudiaci6n) IS3. Se pllecle designar a mas de ull hereclero, y existen diferentes
maneras de hacerlo, como veremos; cuando el hlJrede:-o es 11.11 escl~l
Tocla disposicion quese .ciiga 0 escnl)a antes del nombramiellto ck Iwred",ro es vo del testador, a la institntio clebe anadirse' nna SlITIlIltanea 1Ilan7l.1!/7.S-
inutilis. Cuanelo se clesig'na como hereelero a un e'sclavo propio y se 10 manu mite,
amb;ls cosa~ hay que hacerlas al mistno tiernpo; como mas adelante se vera. La
sio 185.
reI;Y;lcion de este ptincipio comenz6 cuanelo Labeon y Pr6culo admitieron que 1'1 La formula es entonces: "Que el siervo Estico sea libre y here~ler~," (Stidl1<\' SrJr1l1lS
nombl<uniento de tutor pudiem preceder .al de he reelero, mientras qu(' lo.s s'lbinb [tviJr e..s 0) , 0 bien'. "Que el siel'l'o
'/_}u~e:~'q'Ue" 1 . .
Estico .sea heredero y hbre (SIIl:1ms S"TV1IS
nos ortodoxamente se mantuvieron en Ja exigencia ele su posterg-aci6n. Justiniano
here:.' liberque efta),
acogi6el primer criterio (lust. 2.14.3). Un resclipto de Tr;~allo amoriz6 hacer prece-
deI' la exheredacion nominativa (D. 28.5.1 P1'.). Desde algUll momenta illcletermina-
ble se permili6 que tambien pudieran anteceeler los fideicomisos (Tit. Ulp. 25.8), Y II. INDlVIDUALlZACI6N DEL INSTITIJIDO. No se puede de~ignar como'
que los legados puclieran elisponerse enlremeclio de las c1iver.~as illstitucioncs (PS. hereclero a una !Jersona incerta; est.a regIa, pOl' 10 clem~s, vale para
3.6.2); asimisll10 en materia de su~tituciones fue re1;~jado el principio (D. 28.n.2.6).
todas las clemas asignaciones y disposiciones testameman<1S (legados,
Justiniano 10 abo1i6 de hecho, cuando permitI' presumir que la pO.stclWKi6n de la . ... . . 186
hcredis institnfio se debe a un vicio u error del que escdbi6 el testamento (CI. n.23.24; ficleicOlDlSOS, manmmslOnes, et.c.) .
Inst. 2.20.34), Talllbien 1'1 aspeclO sustancial del concepto de imtituci6ncomo pmtla.
mentum fue atlojado p<lulatin<lmeme, con 1'1 reconocimiento de .mhsi.~tir las clisposi- Traclicionnlmente este tema es examinaclo a prop6sito de la .capacidad, c~mo si
ciones testanlentati;1S pese.a que el lJeredero designado tlO llegara et'enivameme a se tratase ele un tipo e~pecial ele. personas que carecen de ('~paClelacl ell" .re(']blr por
serlo. As!, pOl' ejemplo, la chiusula cooicilar, en virtud de la mal un tcstalu('lltO nulo testamento, cuando es m<llliHesto que estamos ell presellCla de un ploblema ete
se transforma en coelidlo, pucciI' elejar subsistentes la.s dell1aS elisposiciones cuamlo la de~ignaci6n a incli\iclualizaci6n.
heredis irrstiftttio no vale. Por otro lado, el pretor mamiene los Ieg~lc1os y lideicomisos
cuando el instituido, que de todos modos seria Hamado Ilb iule.rtr;.to, r('pudi,) la heren- Por inrerta jJersona se enriende a aquel here:der? 0 asi~n~rario. en
cia para eluclir el cumplimiento ell' aquellas a~ignaciolles (D. 29,4), etC. general, qne no aparece inc1ivicln~lizac1osino :lescnt.o genencament.e
o de fal modo, que no resulta poslble clet.ernunar, en el momenta de
La lteredis i1lstiiutio debe pronunciarse 0 escribirse en latin; descle test.ar, quien es el asignatario.
muy antiguo la jurisprudencia la sujet.o a cierras formulas ineludi-
'> ':'3'"<". "qul'en (tj1li !)Jillln~" a;l
bles 184. Ejell1pIos' en G'll'
o

". -'- .
[Himero lIeg,lre a mis funerales"
nm 'luc (I d fTlnn~
{;
funus 'mettUl vnUTl.. '1)' "ctlalcllll'cl'a
(_ ( (Ille villiere a mis
' .funerales" (r11lu'
J " "
Puede ser: "Sea Ticio heredero" (Titi1ls here:.: e:.to), 0 bien: "Ordello (PlC Ticio sea t) "10".., glle clesplle's
71W1.tm V(}'TWrl; . . ell'.mi.testamento fueren deslgm1c1os
.. . consules . ((ttl'!
- .
heredero" (Titiw'J! lUtTer/em ~~'e i1lbeo), y <lUll: "Sea Ticio dlleflO de miherenda" (T;lit,~o post testament1l11' conmles Jesig71(lti emnt). En Tit.. Ulp. ~~;5 ~e rnenclOn~ a los rr:~I1lCl
heTedl:tatis mene (wmi.,w,s e:.to). Se trata de, "palabras imperati'va.~ y directas" (il/l{Jr:rativa it pios y muni'cipe~ de una ciudad, pero esta Illlmar;lOn fue ~t~perac1.1. T;:mble.n es
c

dirccta verba:. CI. 6.23.15), con cuya simplicidad se busca la claridad y uuivocidad de la
manifestacion de voluntad. Lajurispludencia, empero, suple defectos evidentes: .~i se
e.Kribe "heredero Lucio" (sin ".~ea", en un contexto como, pOl' ejemplo: ".w'a herede-
ro Tido y tambien heredero Luck)") 0 "~ea Lucio" (sin "lJeredero", en 11n COlltexto
como "sea Ticio heredero ytambien 10 sea Lucio"), porqlle debe cOllsiclen1rse (PU" eJ
testaclor declaro oralmente mas (en la n1lncltpatio) y se esoibi6 menos en las t::Jblillas
probatolias; pero si aparece solo 1'1 slyeto "Lucio" (sin ";;ea" ni "IH'redero") no .~e
acepta, segUn Marcelo, aunqlle un rescriptO de Amonino Pio habia acogiclo la opi-
nion de Juliano validando una fonnnla sin dichos elementos. No se acepta una
institucion COIllO "Quiero que Ticio sea heredero" (Titium ha~(lem esse llOlo: D. 2(). 7.13.1)
inciel'to el heredero del heredefo (D, 50.1G.70) 0 c~el leg~ta.l:lO (D .. 7.'1.:> pC !tp.).
A~imismo "cualquiera que diere su hUa en matrimonlO a 111':. hIJo" (rplll'Il"IIIf"~filt~ :"0
in matrimonium filiam s1tam colloClwerit: Inst. 2.20.25). ~n tIn, se ''l~h~er.l esta. 1e~la
cuanclo se instilll\'e a g'[Upos de persona~, como los anCl<1.no~ 0 pobles (1<' tal Clllcl.l.c1,
etc. Tambien si la individualizaci6n es tal que V<ltios.obed.e~en al nl1Sm~,.nom.ble,
como cuanda el testador de~igna hereelero a su alTIlgo TIClO en slllgul.u, y t1:ne
valios amigos ell' esc nombre; en tal ca.~o es hered;ro aquel en qu~ell, penso .~~
test,ldor; si ello no aparece, ninglJUo es h~r~dero. Cuando e~ noml~l;Ll~~el:to.esra
formul;lc1o en phll'al, en cambio, toelos lo.~ T100S son herederos (D. 28,:.>.h,d, dr. D.
2G.2.30 = FV. 227 para Ulla hip6tesis similar refelida al tutor),

185 Gal. 2.18G; D. 28.5.9.16; 28.5.49.2. ~ , , . ' ' ) ':'''_9

183 Gal. 2.229; Inst. 2.20.34. 186 Gal. 2.238-242; 2.287; Tit. Ulp. 22.4; 24.18; 2:.1.13; PS. 3.G.13, rn.~t, 2._(L.} _7.,
184 GaL 2,116-117; Tit. Ulp. 21; D. 28.5.1.3-7.
 442
DERECHO PRJVADO ROMA:NO. TOMO U
Cuanda el asignatario pertenece a un eonjunto cleterminado de
pe:~onas, mas aI?areee deslgnad~ pOl' ~na ,~Ilelicaci6n dena, la clispo-
SIClon, en camblO, vale, como SI se chce eI primero, de entre mis
actuales cognados, que llegare a mis funerales" 187.
. a~ig'naci6n
"Esta 'd ' "
~, es e persona ~IeI1a. porque en 1"1 momento de rl"~tar ~e ~abe
q~lenes son [os cogn,ados. pero concllclOllal. porque ele roelos ellos sedl <lsignat:uio el
pnmero que vaya al tuneral.
En el derecho postc.l~sico se admiten las clisposiciones en favor
ele los pobres 0 de los prlSloneros de guerra 188.
215. ELASHEREDITARJOYSU DISTRIDUCION
Para efeetos. de su distribucion, el caudal sucesorio se llama as.
.u
,1. NIDAD Y PLURAUDAD DE HERED~ROS. Cuando el test~dor c1esign6 a
un lImco heredero, este lIeva la totahdad 0 universalidad de la herencia
yes, por end~, un "heredero univer:sal" (heres e~ asse); si desigml a varios:
entonces cada Cl~al debe canseglur una parte (j)an) 0 cll-ora del as,
porqu,e la her~nCla: como el dominio, es esencialmeme insolidaria. 1
testaclor pue-cle cleslgnar las parte~ .que aqu~ll.Q: han de lIevar. Aunqlle
no~s forzosa, Ilo~n~lmente se uUhza una dlVlslon duodecimal, en que
caela parte 0 dllodcClmo se llama 1trU;i'(l (de donde "onza") 18\).
Pero los nlllltiplos de fracciones tienen' nombres propios: 1/12 '" uncia;
2/12. ",,~t(':.M; 3(12, '" quadran:;. (un cuano); 4/12", trims (un rercio); 5/12 = 'j1ti'n~
C1tnx, 6/1._ ~ :f3"nm (~enlla~); 7/12 = sept1tnx: 8/12 = be:; (dos tereim); 9/12 = dorlmns
(tres cualtos), 10/12 = dt?darn.~ 11/12= dt;unx; 12/12 '" a~. Se puede c1edr. pOl' ejem-
. plo,. un sextans 0 dos unczae. Un testador puede dividir el total en mfls 0 ell nl(-~nos
U~t:ae. : ento;lc~S~ eI valor de cada uua serael que el Ie a~ig[)e, pOl' ejf'lllp[o, en
d~cl~nos. (D. _8.~.:.>1.2; Inst. 2.14.5). EI metodo duodecimal ~e llama rol[,:mnis (I~s'i\'
dlstnblltw (:D. 28.:.>.13.1; PS. 3.4b.6). "
E1 testaclor es libre, empero, para fijar otramanera de divi.~i6n.
II.. D1STRlBUCION EN CASO DE PLUR..\.LlDAD ~E HEREDEROS. Ell G1S0 de
pluralIclad de ~lerederos, el testador puecle seguir tres camillos:
~. No deslgnar Cuotas a ninguno de los herederos (hrred-es sine
jJart1.bus), y entonces los coherederos se disU'ibl1yen el as en !)artes
19uales 190.
137 Gai. 2.238; Tit- DIp. 24.1.8.
188 Nov. Marciani 5 (ailO 455); CL 1.3.48 deJu.~tinialJo.
18YD 28.5.13.1.
190 D. 28.5.9.12; Inst. 2.14.6.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 44:1
"Sean herederos Ticio, Cayo y Mevio": en tal Caso caela uno recibf' un tercio (es
decir, cuatro 'Imci<teo un trims).
2. Indical' cuotas a caela heredel'o (heredes curn jHl'rti!ms), las que
pueelen ser igllales a desiguates. Pera en ese caso las enotas designa-
das puec1en coincielir exactamente con el as 0 no, pOl' exceso 0 cIe--
fee to. La~ posibiliclades, en consecuencia, son: (i) la Slllna de Cuotas
coincide con el as 0 10 con.mme, y en tal evento no se presenta
problema alguno, pues cada asignatario lleva 1a CHota asignacla 191.
Ejemplo: "Sean herederos Tido por un euarto, Cayo por un cuarto, Me\~o por
un tercio y Sempronio por un sexto": ea<h instituido recibe su cuota.
Pero tarnbien puede ocurrir que (ii) la suma cIe las cuotas no
consuma el as de modo de proelllcirse un sobrante de qne el t,estacIor
no displlSO; e~;te no debe ser atribaielo a los herederos a quienes
corresponclerfa la sucesi6n ab intestato, en virtud del principio de qne
no se paeek morir parte testada y parte imestaclo, por 10 que el
remanente debe acrecer a los berederos instituidos. Se respeta la
voluiltacl del tesrador, en el sentjdo de que cada asignatario debe
llevar el numero de CUOlas que originalmeme Ie fue atribttido pOI'
aqueI; pero, porIa razon antes indicada, no se la respera en 10 relati-
vo al monto de caela cuota, que es neeesario reliquidarlo, para que la
suma cIe ellos llegue a cubrir el caudal hereclitario 192.
Ejemplos: "Sea Ticio heredero de un cuano y Cayo de un cuano": Ia mitacl no
dispuesta acrece a las dispuest,l.~; como estas SOl] igua[es entre sf, aqu~lIa se reparte
por igual, y en clefinitiva cada heredero lIeva ]a mitad del total. Pero: "Sea Tido
heredero deja mitad y Cayo de un CU,lltO", entonces el cuano no dispuC'sto acrece
segun e[ n(lll1erO de cuoras asignada~, y Ticio lIeva dos terciosy Cayo uno; porque el
testador. en realidael. auibllvo dos cuotas de cuarto a Ticio y una de cuano a Cavo
(siendo el cuarto el mfni~o com(1Il df'nominador); sumado el n(llll~ro total ~le
cuoras de cuarto (mllneradores), re~u[ta la unidad de tres terdos, de los odes etos
son para Tido y uno para Cayo.
Puede, en fin, que (iii) el tesraclOf haya exceclido el as en su
distribucion, caso en el eual el monto de toclaslas cuotas debe decre-
eel' proporcionalmente, sin perjuicio de respetarse el nllInero de las
atribnidas a cada hel-edero 193.
Ejemplo~: "Sea, Ticio heredero de un cllarto, Cayo de un nwciio y Sf'mpronio
de un medio"; 10 cual signifka que el testador distlibuy6 cinco cuano~ (ya que I
cuarto resulta ser el comtin denominndor de las cuot;l.~ ilsigna<1.a.~). uno para Tido,
dos para Cayo y dos para Sempronio; en consecuencia, Ja~ cuoras deben ser de
quintos (como resulta de sumar el nurnero de CUOI'l.'i de cuarto efectivamenre
atri1mida~), los cUilles se reparten segun el numero de cuora~ de denominador
191 Ins!. 2.14.5.
l'l2D. 28.5.13.2-3; CI. 6.21.3; Inst. 2.14.7.
193 D. 28.5.13.4-7; 28.5.15.1; 28.5.1G; 28.5.48.1; 28.5.7!l.2; Inst. 2.14.7.
 444
Df-nECHO PRNADO ROMANO. TOMO 11
E.L DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTI 445
eomun a~ignado a cada heredero' por 1 .. ..
Cayo y Sempronl'o d o ' , 0 que en defimtlva T1CIO lleva un {luinto y tambien 12/36; en definitiva, pues, eaela uno eonsigue un terdo del lotal. Si el
s qUll1tos cada ellal. '
testador dijo: "Sea Ticio heredero de 12/12, Cayo de 6/12. sea Mevio lieredero", .
3. Seiialar cuotas a algllnos }1erecl .. hacerlo respecto cIe entonces dispm'o de des a.ISI!" (de 24 pane~' cada uno), pOl' 10 que Ticio obtiene
.. ,eros y onUUr 12/24, Cayo 6/24 y Mevio 6/24.Por derto, las cuows que en estos ejernplos apare-
o.tros, cl~ modo cle haber al mismo tiempo herefMS cum "lm:rti/ms' heredes een concentradas en Tido y Cayo,para fadlitar la explieaeion. en ]a realiclad pueden
Slf/e.J:.art~lms. ~st.a ~~tima situacion se produce bien pOl' sn simi2~ ~l'c:;i '_ haber sido disn-ibuidas en Ire mllchos, COOIO si el testador dispone ;I.~i: "Sean Ticio
~a(~lOn sm atnbu~10n de cuota, bien can expresion cle que han cIe l1e~;r heredero de 3/12. c,"lyo de 5/12. Mevio de 2/12, Sempronio de 4/12. Lucio de 6/12,
a p~rte restante 0 re;nanente (heredes ex reliqua jHtrte). Atdo de 5/12, sea heredero Tercio": en este easo hay disposici6n scbre tres as.les de
36 partes; en el primer as la distriblld6n es a~f: Tieio 3/3/}, Cayo 5/36, ME'vio 2/36,
Nuevament.e aqUl se preseman varias posibilidades: (i) la Slnna Sempronio 2/3{); en el segundo, asi: Sempronio 2/36. Lucio 6/36. Atdo 4/3'();en el
de l~s cuotas a~lgnadas no consume el as,: entonces los herecleros sine tercero, Atdo lIeva 1(36 YTercio el resto, 0 sea, 11(36.
partzbus 0 ex relzqu(l parte llevan el remanente hasta completar el as 194.
Semp~~:~,~~%r~~e:n ~eredero~ Tido pOl' un.euarto, Cayo pOl' un euarto, y Mevio y
uno; 0 bien: "Sean her~~pro.n~ ~levan .la mltad restante, es dedr, un cuano Glda 216. CONIUNGTIOY DISIUJ-iCTIO.
S. eros lelO pOI un eualto, Cayo por un cuano Mevi ACUMULACION DE CUOTAS
e:t~~~~~~ocft~~~ae;~~1:~u~~tante": tambien estos ultimos !levan ]a lllitad (~Ie sol~':'

Ensegllida,.Oi) la SHma cle las cuotas dispuestas consume integra- I. CONIUNcTJO Y DISIUNCTlO. 1. Cuando el testador clesigna a 111;1S de 1m
~ne~te. el as: SI los. heredes sine jmrtibus no h~m sicloexrre.~arn~nte heredero, los nombramientos pueden ser formnlados "c01~untiva
I~SUtUlclos en la relzqua pars, el as clebe cliviclirse en miracles (d1lj)o~ mente" (amiunctim), como si dice: "Sean Tido y Cayo herederos", 0:
~W), una para.los heredes CUm j)(l-rtibus, clistribuible segtll1 sus cuatas, y "Sean Ticio y Cayo herederos en una mitad"; 0 bien "disynntivamen-
tra para los Stne !Jartzbus, en que concurren en CuOtas igu~lles 105. te" (tlishmctirn), cuando, pOl' ejemplo, declara: "Sea Tido heredero
en una mitady Cayosea hereclcro en Ia oua".
TicioEsc~o::o ~i el. testador hUbi.era formado dos asses. FJelllplo: "Sean herederm
.' 11' Y Y I feVl,o.por un terClQ cacla uno, y Semprol,lio y Luria": Tido C'lYO y En las siguientes institudones bay ]a coni1tnctio qtle se indica: (i) "Sean herec1eros
1MeVlo evan tm terclO cada cual d . d S' , ., Tieio y Cayo", entre amhosa toda la herencia; (ii) "Sea Ticio heredero de la mitad;
eual de la otra mitad. e tina mlta ; yempronio y Lucio un medio carla
de la otra mitad sean herederos Cayo y Mevio", entre estos ultimos a ]a segllnda
mitad; (iii) "Tido y Cayo sean herederos de la mitad; de la otra mitad sean herec1eros
Pero si los herecleros sine j)(lrtibus fueron instituiclos ex ndiq1/.fl Mevio ySempronio". entre Tido y Cayo a una mitad pOl' un lado, y Mevio y Sempro-
jJarte e~1t?nCeS na.da llevan, al menos seg(m la opinion de 1a rna 'oria nio a otra, por otro; (iv) "Sea heredero Tido; sean herederos Cayo y Mcvio", entre
dt l~~ ~unst.~s, b~o el concepto cle que, habielldo sido institllj(IO~ pOl'
e reSl no, SI reslduo no hay, nada deben conseguir 196.
estos liltimos al remanente; (v) "Sea hcredero Tieio; sean herecleros los hijos de mi
hermano", entre estosultimes al residuo (efr. D. 28.5.11; 28,5.17.1; 28.13 pr.). En los
ejemplos precedentes, salvo en el easo (i), en realidacl hay des grupos de Dambra-
mientos, pues los que antes se han indicado como coruuntivos son al mbmo tiempo
mOd~t~~\~nl cambio, apliG~ban el mismo eriterio de diyidir el (IS por mi[ade~', de di~yuntivos rcspecto de los Otl'OS que los acompaiian: en el ca~o (ii), el de Tieio 10 es
q lerederos ex rehqua parteeoncurrieran en una de el1a.~ (D. 28.5.88). respeeto del de Cayo y Mevio; en el ea~o (iii), el de Ticio yCayo [rente al de Me\~o y
Sempronio; en el easo (iv), elcle Tido [rellte al de Cayo y Mevio; y ell el caso (v), el
I Cuando, en cambio, (i~i) la suma de las CHatas clispnestas excecle de Tido [rente al de los hUos de mi hern)ano.
e as, entonces la herenCla se considera dividicla en t.amas partes
cuantas
d:.,
sean1las veees en. que el t estac. I '. .,
or se excecho .,
(d11j)(rrulia, trijJOn-
2. La dis'tincion enu-e nombramientos fonnniaclos r:nninnctirn y
za, ,tc.), y e. heredero szne j){u-te lleva el remanente de la ullima 1:)7. dis'itl;nr:tirn tiene esta cloble imponanda: par un laclo deterrnimi entre
quienes se produce el acrecirniento, cuanclo [altan uno 0 vario!i here-
Ejemplos: "Sea Ticio heredero de 12/12, Cayo heredero de 19/1<). '.r, deros, como en su momento se vera; y pOl' otro seiiala el ol~eto cle la
cia en 36i3fJ p t
heredero'" es como l. 1 . d l ' . - -, sea" evlO
e te~~. or llulnera e!lspuesto de tres Ilsse!t, y divielido la beren-
, or 0 que lelO leva 12/36, Cayo 12/36 y Mevio el resto, 0 sea
reparticion, porque los herederos llamados coniunctim conCllrren en
la totalidad de la herencia, en 1a rnisma cuota, 0 en el residuo a que
fueron llamados como si todos fuesen nno solo con l'especto a los
194 D. 28.5.17 pr.-l; 28.5.79'' 10ft
herec;ler:os nombraclos disiuncthl1 0 a otros designados tamhien co-
195 .,. 9146
_. ..
D. 28.5.17.2-4; 28.5.20.1.2; 28.5.80; 28.5.88' PS. 3 41 6 niunctim, distribuyenclose esas CHotas en porciones iguaies, en virtucl
191i D. 28.5.17.3; 28.5.80.' , . ).). del principio de que "<;1 concurso haee partes", porque dos no pue-
197 D. 28.5.17.5; 28.5.18; lust. 2.14.8. den ser herederos in solidum.
 4.47
EL DERECHO DE LA SUCESrON POR CAUSA DE MU.RTE.
446 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
3. La liltirnajurisprudenda clistingue treS tipos de CO'rl'i.wu;fio: (i) re
. ~. 30.34 pr.: "Los conjumos funcionan can la
t, unw:; pr.r!ionac poteo,'taJe fimrruntur). S '
.
. potestad de lIna persona" (con:hmc- et oerbis, 0 aquella que deriva de la fonnu]acion gramarkal (()erl)'i.,~),
Ticio pOI' una mitad' Cayo Me~';o v' s uponga.nse estas m.stituciones: "Sean herederos del CHal hecho, sin embargo, se deduce que los herederos conjuntos
. " , I ' empromo poru CI . . L .
eyo y AtclO pOI' un octavO'" la II . . . n laItO, UCla pOl' un octavo' y son llamados a la rrtisma totalic1ad (res); (ii) re !Jer. Sf. (Hamada "re
S . . erenCl<J se dIvIde pl' . '
os octavos; In !)!ill1era es pai:'" Tc' . I ' t es, en una mltad, Ull cuarto' y
d . ,,, I 10, e cuarto [)ara Cay M . tantmn"por los interpretes), es dedr, la que proviene solo del llama-
partes Iguules, de modo de obtener cada e ,0: evlO y Sempronio pOl'
octavos 10 recibe Lucio, yel otro Seyo 'Atdo ua~run dUO~e~ltll~ del t~tal; uno de los
miento a una misma toraliclad (res), pero en clausulas dire-remes; y
vo del total eacla cllal. } p partes IgtldJes, es deClr, un diecbeisa- (iii) verbis tmltum, en que la conjuncion es solO gramarical, pero el
llamamiento es a totalidades cliferentes. S610 en las dos prirneras se
3. La CO'fI'iu:nctto puede servir para re . . produce el acrecimiemo entre los conjuntos Y su participacion por
personas incleterminadas que ofr~c' umr e~ un mls~o conjunto a igl1al en la lOtalidad a que son llamados; en la tercera ambos efectos .
g:C\~u~ parentesco, atoclas las cu~~esU~~i~~:n~~~:~:~; ~~:~l~: quedan excluidos 200.
Ejemplos: "Sean Tido y Cayo herederos" (re et vubis); "Sea Ticio heredero de
uria mime!; sea C,lyO heredero de 13 otl<l' mimd; sea Mevio heredero de ]a misrna
deros"sen un cuarto Tido y sus hijos",
ean here-deros en una mitad Ticio 1 . 1 . . "
Y os llJOS de Illl hermano , 0: "Sean here- mimd en que institui a Tido" (re per se 0 ':rc tantum"); "Sean herederos Ticio y Cayo
par partes igtJale~" (verbis tantmn), pOl'que e~ta c]allsllla sc imerprem como si el
testador hllbiera dicho: "Sea Tido heredero de una mime! y C<1yo sea lieredero de la
II. EVOLUCrON DEL CONCEPTO 1 H' C ..
tendfa la noci6n de coniunctit c~ as~ ~Iso la JUrlsprudencia en~
otra mitacl", es dedI'. como un nornbrall1iento disiuncthn.

o gramatical, de manera ~l~'~nb~~o un ~~on~eno puramente formal

s6~0 si varios herederos eran c'lesigl~a~~s)lamlent(t:~ e~e aque1 ~enero III. ACUMUL',CION DE CUOTAS. Contraria a la coniuru:tin es la atribn-
mlsma cuota cle ella 0 su '. ' pa~a toe a la herenDa, una cion de cliversas cuotas a una misma persona, 10 wal puede tener
sula'198; seCYun ello ha])' re~\Ch~O, en u~la m.lsma proposici6n 0 chiu- lugar segun dos hip6tesis: (i) en regimen de pluralidad de haecle-
Tido y Ca~o hereder~~' vel,c ~~ era CO'~t,!,nctw cuando se decfa: "Sean ios, como ctlando se dispone aSl: "Sea Ticio hereclero de un telTia,
mitac1"; pero no cuanc:o' l~~ n ea;l TIC~O y Cayo l?ered~ros de una Cayo de otro terdo y Tido del tercio restante", La jurisprudencia no
Tido heredero; sea Cayo l1ere(~~~~;,a~~l:~lOS~~ .chspol1lan asi: "Sea estaba cle acuerdo en 1a soludon de 1a hipotesis, pues rnienrras algu-
l~itad; sea Cayo heredero en !a mis~; m. "leIO heredero en una
ea nOS pensaban que 1a aceptaci6n 0 la repucliacion de las diversas
. dIVersos nombramientos a arece . ,Itad , porque entonces los CHataS atribuiclas aI misIl10 hereclero eran inclepenclientes, de modo
recaio-an 'sOI)l'e el n' Pi n en clausulas separada.~, no bien de podel'se aceprar una y repudiar la otra, hubo quienes pemaron
b .' I Ismo toc o. en no ser posible dividir aquellos actaS, de manera que la aceptaci6n
o repllcliaci6n de una induye la de la otta. Justiniano resolvi6 el
semeylntes institllciones es la misma ( e 51" 1'1'
~unCjlie en tales casas no hay coni-nnctio 0 a . I .
:;auca 0 velbal, la consecueneia de
el principia de ]a insolidaridad !;ered.r . a JU tera, porque de todos modos opera
asunto de acuerdo con este segundo criteria 201.
, J ,Ula que conduce a ];1 formacion de partes.
Paulo (29.2.80,1) YUlpiano (D. 29.2.2) aparecen opinando por hI indivisihilidad
2. Para . (1"
Celso,seen cambio ' 10 1IIllCO de la ac ptaci6 n a repudiacion. La raz6n de dudar posiblemente estaba en que, de
aceptarse la di\~sibilidad, la CUOla repudiada Cjueda vaeante Y se aplita el regimen del
misma totalidad eCISIVo es elllarnamiento a la e
elIOta 0 del re~i(luo
. .. , a que se trate de la frltegra he . 1 acredmiento en favor de todos los herederos; de no aceptarse la di\~.~ibilidad, e1
. . , inciep ene1"Ientemente de. renCla, que la'c e una
. m. . , isma repudici de nna de las cuotas es ineficaz y el que acepto una lleva e! solo 1a rep\ldiada.
contenga en una misma clausula'" . . IllslIttlCIon se
para a, hay crm'i.unctio en los ~10~. ii~t~oC~I'el~sUlasl
. ~ernp os dIStlnta~, p:)r 10 cllal,
antes rndlcados 190. En 1a hipotesis de que (ii) el heredero sea unico pcro nomhraeIo
varias \Teees, COIllO si se clijo: "Sea Ticio hereclero de \lila mitacl y el
La habria tam bien asf: "Sea lleredelO Tido c
y Sempronio en !a misma mit'lcl en (Ill . -. _ 'l"run~l llmad, Cayo en 1a o{ra Illilad;
r . . '" -
mismo Ticio hereclero de la otra rnitad" , aceptada una CHota es incli-
E.n realidad, la inllovacion de' C I' e lHls~mll a lClO" (D. 28.S.D. PI',; 50.11i.11<)). ferente que se repudie 1a orra, porque esta es de wdos modos adqui-
, . e so se 11Il1tO'1 10 Sigl'" I " -
wrmmctw a una figura en que n 0 I'a Ilay, porque ' - , lIente. en (ar el nOlllbre de 202
esta es enef ., ricla pOl' el aceptante en virwd del acrecirnient.o .
purameme gra.mutica! 0 verbal 'v no eaI)e' (u I d a que en
. . el
. ,e,eml)1
. eeto, un. fenollleno
.
en onces
d t "! " no lav' en otra~ p'llab
< <
C
ras, para elso e! eoneepto :; 0 antenor l.'O'mwl1dio
.. . [' - ,
e conslstlr en ]a P\lfa formulaci6n. se sustancI,l1Z0 deJlndo

200 D. 50.16.142; 32.89.

201 CI. 6.30.20.
198D. 28.5.15 pr.; 50.16.142 202 D, 28.5.33; 20.2.53 pl'.
199 D. 32.80. .

448 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
217. INSTITUFIO EX CERTA RE Y DETRACTA RE
r. LVST1TUTIO EX, CERIA ,RE. 1. PU,esto que el heredero es pOl' deflnici6n
un SHe,esor nI1lver~al, contranan a su naturaleza institllciOI1t's en que
se deslgna a aquel con respecto a alga singular, como: "SE'Cl Ticio
heredero del fundo Corneliano", easo en el cual se tiene una institu-
tio ex certa reo
2. Una institutio ex certa re es nula; cuando ella es la ollica institn-
don que formul6 el testador, su nulidacI acarrea la cle todo eI testa-
mento.
a) Inspirado en la idea de salvar aquel Utwor fl'.stmlumf'i.), Sabino
ofreci6 IIna soInd6n, cuya raz6n vale para cuanda hay varios Iwrede-
ros; consiste er? mirar la instituci6n como si no se hnbiese dt'signado
una cer~(l res nr CHatas ~n ella; cle esc modo los de,~ignad()s queclan
eonvertI<1os en heredes .sme !mrtiblls, y el caudal se clistrilmye segii 11 las
reglas del caso, Las chversa~ hip6tesis son las sig\dcntes: (1) wando
tan s6,Io existe un heres ex ceTta re, omitida la merici6n cle ('sta ultima,
el de~ilgnado lleva tocla la herencia; (ii) cuando hay varios herederos,
per? toclos ex ce':ta re, ea~la uno lleva su cuota segun el lllimero de
c1es1gnados (hablcla cons1deraci6n de la eventual coniunctio que pne-
da existir) 203. .-
A~f, pues, la hipotesis "Sea Ticio hereclero del funclo Corneliano" es como si el
testa.clor.lo hubiese clesignado hereclero sin mencionar clidJO funclo. La de varios ~x
celta m, a su veZ, ofrece los sigllientes casos: (i) "Sea Tido heredero del fill1do Corne-
!i;J.no y Cayc bereclero del fundo Cape no": eada ell,II lIeva una Il1it:1d, y e,~ como si el
testador hubiese dicho: "Sean herederos Ticio y Cayo"; (ii) la llIisma soluci6n ll:w t'll
el ca.~o de que se hap dispuesto a.~i: "Sea Tido heredero de la rnitad del n;ndo
Comeliano y Cayo ~e un tereio del funclo Capeno" (D. 28.5,10); (iii) "Sea Ticio
heredero de un terelO del [undo Corneliano y Cayo del otre tercio del lllislllO fun-
d?'~: tarnbien caela cualneya Ia Illitad del total de la herencia (D. 28.5.~).1~l); (iv) "Sea
T:ClO hereelero de.! fundo Corneliano y Cayo y Mevio herederos del fundo C<lpelJO":
TIClO lIeva una nUlae! y Cayo y Mevio !a otra pOl' iguales partes, e.~ dedr, un ell:lrtO
cada UllO, porque fueron lIamados coqjumamente (D. 28.5.11),
Todavfa puede ocurrir que (iii) algunos sean herederos ex certrt -re
y otros no; aun se apliea el rnismo criterio de pasar pOl' alto 1a rnen-
ci6~ de la certa res y las eventllales cnota~ en ella, pOl' 10 que el a los
d~slgnaclos se transfomlan en heredes sine jmrtilms que en tr<lll <l concu-
rnr con los normales (que a su vez pueden scr (:U1/l 0 sine jmrtilms) de
acnerclo con las reglas generales.
."Sean Ticio he.reclem del [undo Cornelia no, Cayo. del funclo Cape no. Mevio de
la mltad y Semrrolllo de un CHano"; se mira a Tido y a Cayo como fu:mdrs sine ptl'1tibus
l1amados al reslduo 0 remanellte (que de hecho en eI caso equivale a un ('uano), pOl'
10 que cacla ellal !leva un octavo dd total.
203 D. 28:5.1.4; 28.6.41.8; 36,1.30; rust. 2.17.3.
44')
EL DERECHO DE L .... sUCESION POR CAUSA DE. MUERTE.
b) La solud6n de Sabino ofreefa la vent~a de S<tlvar la hererlis
institlltio Ya veces todo el testamento, pero n.o respetaba l;:l voltmtacl
del causante, quien daramente habfa mal1lf~staclo q~l(~rer qll~ ~1l
heredero s610 tuviese la certa res asignacla. ~o: ll1~UenCla de ~apl111a
no se alxio paso otra solud6n para la h1potes1s de plHrahclad de
herederos, todos instituidos ex certa -re, pero de modo que la surna de
las a~ignaeiones consuma el as hereditario,
EI testaclor, pOl' ejemplo, asigna a un heredero los bienes pat.er~os. 0 los bienes
ita!icos, 0 el [unclo Corneliario, y a otro los maternos, :' los .rrOYlllClales 0 el funclo
Liviano, en el elllendido de que, en cacla caso, dichas a.slgnac101~es c0c!m plcten toclo leI
caudal y no hap otros herederos. POl' supuesto que cada ma.~~ (left;! e 1)l:~es pl,le( e
tener c1iferente' valor, de modo que unos herederos se.an 1I.1111ados a mas y. Otlos a
., or o'eml)lo el fundo Cornelinno !)uecle constlnllr los tre.~ CllanOS del total
nleno S, P 'J . ,
de los bienes, yel Liviano, solo un cuarlO,
La soInci6n de Papiniano todavia mira a los 5lesi~nacIos como
herederos si.ne j)(l'rtihu~, segun las regIa~ de la, de S"bmo, pero SH
innovacion eonsistio en encargar al a'rbzter cle~';Ignaclo para conoeer
1 I.J'"11'C1' 0 partitorio
ce (. , atrilmir a eada eual .tan 5610
. , la certa 'ms.sobre
' . ' que
reeaya 1a institnei6n, P?r 10 c~I~1 ~st~ ~tr1buclO,n ~o"opera IjJsol-ure en
virtucl del testamento sma OfJl.ClO ZUdzC1S, y funclOna en vez cle jJraece-!;-
tio" (vice j;raecf'jJtionis) 204.
Sup6ng-ase (lue el testaclor ,solo teni,\ dos fund?s, el Corneliano r el Livi.~no, r
que dcsigna herederos a Ticio ya Ca)'o sobre cad,liundo c~mo cosa ~lert~, re.'pect~
vamente; a aquHlos se los considera como l~e:edcros ~~r mllac!es, pelo e,l JueZ p~rtl
dol' debe atribuir el fundo Corneliano a TlCIO y el LlYlano a Cayo, Y es corno,sl el
testador los hnbiera designado herederos pOl' mitades, ordenando una. PI7l('r.lJj:t,.o,~o
bre each fundo en favor del correspondiente hereclero; en c?nsecnpnCla, ~:l (hl'lSlon
pOl' CUOlaS (mitades en este caso) rig'e a otros efectos; pOl' eJempl?, del p~lgO de las
deuda~ 0 del cobro de los creditos (en todo 10 eual cleben COllcurnr pOI' llmades). 1
'uez, sin emb:1rgo , queda autorizado para hacer <:!iustes entre los hen:dero.~ :u<111do ~~
J de SllS cuotas excede 0 es' inferior a los yalores de la.~.cosas; aSl, pOI' eJ.e~npl0, SI
monto
eJ fundo Corneliano atlilmido a Ticio representa das terClOS del as y el LlVl<lrlO de
Cavo un t.ercio, entonces el plimero debera ser condenaclo a p.a~ar un sext~ en
dil~ero a! seglmdo; de est.a manera, ambos en definitiva se benehClan en 1~ mnad,
pero se respeta la volulllad del testador en cuanto a que bienes concretos reClben.
c) Justiniano asimil6 los heredes ex ceria re a los legat',Irios (low
legrltarilml.m) 205.
II. LVSTITUTIO DETRACT;! RE. Tambien es contraria al caractef de 1a
heredis institutio una disposici6n en que se llama al rodo 0 a una
cuota, menos a alga singnlar, como. "Sea Tid? h~re~lero e~ce~)to del
fundo Corneliano", easo"en que se uene una znstJ.tutzo detmrfa certa reo
204 D. 28.5.351'1',-5; 28.5.79 pr.
20r>Cr. 6.24.13; cfr.Nov. Ill~t.115.5 pl'.
450 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Antes que Sabino, Aquilio Galo habia introcluciclo la soludan de
tener pOl' no mencionada las res en la institutio detrru:ta tata re, par
modo que e] designado es heres sine imrte.
D. 28.5.75: "Si alguien hubiera sido instituido heredero de este modo: Sea heredero
exc~ptua~lo ~I f\~nc~o, exceptuad~ el usufructo, por del'echo civil ser;i 10 mi.mlO que si
hUb~~se mlo,~llS.?~Uldo. hel'ed.er~ Sill esta ~xcepcion; y esto fbe hecho por la amoridad de
~qUlI~~?al 0 (S~ ,~lt q1t1S heres 1Il~M1!.tm'fuerlt: exceptofimdo, n,:epto "SU fmrln /wres rto, perirulc
lure Clvzll atqwJ Sl Jm ea re /wres Inst,tut1c~"fitt>.,,-et, idif!lC ltUctorititte Aq",ilii CaUi fif-dum P.l't).
218. CONDICION Y PlAZO EN LA INSTITUCION 20G
I. RECIMEN GENF.RAL. I. La heredis i7lstitutio pllecle ser vAliclarnellte somet.i-
da a una conclici6n (wruli<:io) sllspensiva, del tipo "Sea Ticio hen:-dero si
subiere al Capitolio" 207; pero no a una resolutoria ("Sea Ticio hel'edero
hasta que 1a nave Begue de A~ia"); ni a un plaza 0 elfa cieno ,~ll.~pensivos
(ex die), como "Sea Tido heredero desde cinco ailOS desplles de mi
muene", ni re:>olutorio (ad diem), como "Sea Ticio hel'eclero ha~ta cinco
anos de~p~:es de mi muerte" 208. Si la instituci6n contuviere, pues, una
tal conc!Iclon 0 un plaza de una u otra especie, no se consickran clichas
modaliclades, y e1 hel'eclero es tenido como imtituido pllram<>nte, esto
es, resulta Hamado de inmediato 0 aclquieredefinitivameme, scO'on el
tipo de plaza 0 condid6n impuest.os. La condici6n puede ser po;itiva 0
negativa, y pot.estativa, ca~Hal 0 mixta.
. . 2. La illstituci6n de los sui heredes varones y de los j)(}stnm.i sui. no
puec1e ser sometic!a a condici6n que no sea potest~tiva, y la clat1.~HJa
debe sel' complememada con, oU'a en que se los deshel'ede para el
caso de no curnplil'se la condici6n 209. La de los demas sui, en cam-
bio, admite cualquier conclici6n .mspensiva, como es la re(yla O'ene-
ra1 210 . La instituci6n de los tiberi, sea cual sea su c1ase, s610 r~leck ser
sometida a condici6n potestativa 211.
II. CONDICIONES IMPOSIBLES. Las condiciones que comisten en un
hecho imposible (conditio imj)()ssibilis) son nulas Om) Tmlli,s a j)ro non
scrijJtil') 212 La consecuencia es que la disposici6n asf concJiciQIlada
se considera pnra y simple 213.
206 s. m. D. 28.7; 35.1; CI. 6.25; fl.1G.
207 D. 28.5.GO.5-6; 28.5.45; 29.4.8; 28.5.4 pr.; 28.5.6 pr.; 28.5.5.
208 GaL 2.184; D. 28.5.34; Inst. 2.11.9. La imposibiliclad de conclici611 y plazo
resolutorios se juslitica ell virtud del principio "semel heres ~'~~IIP"" /u:TI's".
209 D. 28.2.28 pr.; 28.7.11; 35.1.83; 38.2.20.4; 28.2.H>;28.5.1 y 5; 28.fl pr.; 28.0.87
pr.; 28.7.28; 38.HU.8.
210 D. 28.5.6.1; 38.16.1.8.
211 D. 37.4.3.12-13; 37.11.2.1.
212D. 28.5.4G; 35.1.3; 35.U5.1.
213 D. 28.7.1; 36.2.5.4.
EL DERECHO DE lA SUCESION POR C....USA DE MUERTE 451
EI principio vale para]a her:edi:,'imlit-utio, los legado.~, los tldeicomisos y Ia.~ manu-
mi"iones (Inst. 2.14.10). Este regimen fue acogido no sin contrastes. Pan~ce que el
primero en opinar que la condici6n imposible se tuviese por no e.'tahlecida fue
Servio (D. 28.5.4G; 35.U>.1); enfrente de el, Quinto Mucio Escevola sc pronunciaha
porIa invalidez de la disposici6n (D. 28.3.16). Trebacio y Labe6n acloptaron el
parecer de Servio (D. 35.1.,6.1; 40,7.39.4); 10 mi5mo Ca~io, Sabino y Javoleno (Gai.
3.98; D. 28.7.20 pr.; 30.104.1; 35.1.6.1); Proculo y Neracio, en cambio, siguieron a
Escevola (D. 35.1.0.1; 35.1.58). De este modo, el a.mnlo termin6 par convertirse en
un contra"te entre sabinianos y proeulianos, y es esto 10 que no" transmite GaL 3.98:
para los primeros, el legado vale como si se hubiese dejado sin condicion (1<1 eual,
por ende, se tiene pm no sentta), mientras que para los segundos no vale el kgado
(igual como en las eSlipulaciones). La !'az6n de la regIa "abiuian<l pndo estar en 1'1
fallor t({~tamtmti: 1'1 testador no conoda ]a imposibilidad de ]a eondicion, porque de
haber ocunido.lo comrado, veroslmilm"nte hubiera legado de otra man era. Ahora
bien: todas las maner<JS posibles en que pudo babel' leg-<ldo plleclen clasificarse en
tres: que hubiera legado puramente, b;yo otra condicion 0 que no huhif'ra legado;
de las Ires, la nds favornble y la mas nornml es ]a prilllera; ello eqhivale a tener por
no puesta ]a condicion imp05ible.
La imposibilidad puede sci" fisica (como tocar el delo can un
dedo) 214 ojnrfclica (como dar nn hombre libre).
Ejclllplo de condicion fisicameme imposible: se instimye un heredero b'1jola
condki6nde haeer un monUlllento en los tres dias proxilllos a la mUl"rte del testa-
dor, si ello efectivarnente no es factible (D. 28.7.6). De condieion juridicamente
imposible: se iustituye a un unico heredero universal, b~o la condicion de que no
exija un credito a la herenda, 10 enal es irnposible, porque como el creclito se
extingue por eonibsion, deja de ser posihle cUlllplir 0 no curnplir ]a (olldici6n, de
manern que es pum la instimcion. (D. 35.1. 7.1).
EI caracteT posible 0 imposible de una condici6n e.~ juzgaclo al
momento cle la confecci6n del testamento. En consecllE'ncia, la im-
posibilidad sobreviniente de cl1mplirla no la ;:mnla, y se la considera
como incmnplimiento 215.
Ejemplos: "Si pagare 10 que elebo a Tido": cuando el testador nada d('bia a
Ticjo, ]a conclici6n es faIsa y se ]a con.~idera imposible de cumplir; pero .~i el propio
testador pago a Ticio despues de hecho el testamento, se considera iUCllIllplida la
condicion (D. 35.1.72.7); "5i manumite a Estico": si Estico estaba mllerto al momento
del testamento, es imposible; si muere despues, se incnmple ]a condicion (D. 9.2.23.2).
'por cierto el testador puede IUodifical' esta regIa establecielldo nna epoca para el
cumplimiemo (D. 32.2!J.1).
In. CONDlcrON I'ERl'LEJ,.I,.. Llarnarnos "cOllclici()ll perpltja" a aquclla
que resnlta 16gicamente contradictol'ia, como cllando el teslador dice:
"Sea heredel'O Cayo, si Ticio fuere hereclero; si Cayo fuere heredero,
sea hereclero Tido" (Si Titiu5 heres erit, Caius heres esto; si Caius heres
erit, Titius heres esto) 216, Estas condiciones son l'ecfprocarnente contra-
214 GaL 3.98; D. 28.3.1v; Inst. 3,19.11.
215Vid. D. 30.54.1; 35.1.28; 35.1.72.1; 40.7.19.
216D. 28.7.16. Otro caso en D. 35,2.88 pro
 452
DERECHO PRIVADO ROMAt"lO. TOIlIO II
cIictOrias, porgue el cumplimiento de una implica el incmnplimiento
de la otra y viceversa; en consecuencia, es inutilla disposici6n.
N. CONDICIONES lLiCITAS. Distintas cle las condiciones imposibles
son las que ]]amaremos ilfcitas ((:outm bonos mores, contro h{g({.\' f!t de(.'reta
priru;ij)um, contro edicta imjJemlorll1Ft, contra leges aut quae legis vicem
ifjJtinent). En sf, el hecho en que consisten es po.~ible, pero contrarfa
las buenas costumbres 0 el ordenamiento jurfdico. EI rrararnknto de
estas condiciones se fue desan-oHando casufsticamente.
1. Desde Iuego, se encuentran las condiciones clirigidas a impe-
dir el matrimonio 0 su sllbsistencia y la procreaci6n, que se anulan
en virtud de Ia !.ex Julia (1t Paj}ia; en eonsecllencia, la asignaci6n se
eonvierte en pnra,
La lex hdia at PIljJ'ia annlaha cnalquier acto dirigido a impl.'dir las nllpcias eon
fraude a ella misma (D. 35.1.70.4). POl' ello son nulas las condiciones d~ no comraer
matrimonio (D. 35.1.22; 35.1.79.4; 35.1.1(0); la de contmer matrimonio a arbitrio de
un tercerc (D. 35.1.72.4); de divorciarse (D. 7.8.8.1; CI. G.25.G); de lio teller hijos
(PS. 3.4h.2). La ley remitia expresamente el juramento de no contr<'ler matrimonio
impuesto el liberro (D. 37.14.GA). Pero (a diferencia de cuamo ocurre en los actos
entre vivos) valen las condiciones de no contraer matrimonio con tal 0 tale.~ pNsollas
(D. 35.l.G3 pI'.; 35.1.G4 pr.); 0 de ca~arse con tal, salvo que h~ nupciascoll el.mjeto
indicado seau imlignas 0 que no quiera camrse este, porque elltoncl's ]a eOlldici6n
equivale a no casarse (D. 35.1.1;3.1; 35.1.71.1; CI. G.25.1). La coudici6n de permane-
eel' viuda la nn~er im[Juesta pOl' su maIido vale, perc la 1111~el' puede pa.~ar a nuevas
nupcias si jura que 10 haee para procrear. Justiniano, sin embargo, invalid6 esm
coudici6n (CI. 1i,40.2 Y3, ~i bien la restableci6 en la Nov. 22.43-41).
. 2. EI testador puede asignar bajo Ia condici6n de que el asignata-
rio jure dar, haeer 0 no hacer algo (condicio iu:risiuraruli). $e observar~l
que una tal disposici6n en realiclad ofrece un doble contenido: pOl"
un lado, el juramento; pOl' otro, el objeto de dicho juramen to. Basta
fines de la republica, esta conclici6n es lfcita,
Inclnso lajurisprodencia discme si el hecho de jural' eqnivale a ac(>ptar la Iwr(>n-
cia (D. 29.2.G2 pr.).
Pero desde esa epoca comienza a imponerse la tendencia con tra-
ria. EI pretOr dispensa 0 remite easo a caso el juramento a petici6n
del interesado 217; en el eelicto, una chiusn!a espC'ciaJ remit(' el jura-
menta conclicioname en general, esto es, sin que haya neceslc1acl cle
pedir en cada caso la remisi6n 218.
El edina se referla a las hercncias y a los legados (D. 28.7.8.1); Y the extendido
par interpretaci6n a los fideicomisos y a la~ donaciones pOl' callsa de muerte (D.
217 Es ya conocida pOl' Cicer6n (In Ven: 11.1.47.123).
218 D. 28.7.8; 29.1.2!.l.2; 36.l.G5.9.
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA D MURT 453
28~7.8.2-3). Pero no a las manumisiones testa me lltarias , porque en estn maleda el
juramento es 1l0rmal(D. 40,4.12 pr.; 38.1.7.1).
Si el hecho que el'asignatario clebfajurar es lfc~t~" la r~misi?~ :lel
juramento deja subsistente el hecha como C<)IHhClon; SI es IhClto,
tambh~I1 quecla rernitido 219.
A~i or e' emplo, si el testador !ego bajo ]a condid6n de jural' ('] leg~tado qne
, una
dana ' p can t~'d'ld
1 , a Tido , aUl1que quede libre de J'Ulal' debe dar la call1lctad para
< ' .
cOllsegull'. e1 1eg~do'
" , pero 'si la condicion rue J'urar no camr.~e, obucne el leg'ado
'. SIn
jUlar y aunqlle se case.
3. Siauienclo el modelo de Ia remisi6n de la condiein iurisiummli,
Ia jurisp~lclencia consicle:a remiticlas las condiciones contra !H~nos '!!wre.~
6 turjJes 220, como, p~r eJemI?lo, Ia de no resc:ta~ a] ~a(h e de sus
captores, no proporclOnar ahmentos a los asce.nc~lentes () .ai. I~atr~
no 221 . S()bre la base de. . casas. concrer.os, ternuno
999
por fOJ H1<lJSe Ia
reala crenel'al t71rjJes condu:zones rnmttendae sunt ---,
1:> 4.Tambien poco a poco se fne fonnan:lo la regia general de que
las condiciones ilegales (contra lege.~) se renuten.
Se remite ]a condidon COl1sistente en devolver los leg,Klos dlja~\o.~ ell :1,
t~sta
mento, p'orque va en frauele de las leyes qne impid~~ a alg~mos ad<j1l1llr (D. 2~: 1.7).
Tamhien la condieion de prescindir de la lex Fak,dw se nene como 110 puest,! (D.
35.2.27).
5. En principia, el regimen de las condiciones ilfc~tas 0 ileg(~les es
cIisdnto al de las imposibles: mientras estas, como Vl~lOS, se Hencn
jlTO non serijHae jlTO nullis, aquellas se cons,ideran .rrmussae, ora e~so a
caso, ora en virtucl de una norma. La clrferenCla entr~. ~l pI JIllcr
recrimen y el de la remissio caso a caso es clara: una con(\IC10!1 (P.le se
de~le jlTO non scrijJta autoriza SiI~ ~nas a prescinciiI: c,Ie ~lla y ,I,a (lSl~n~
ci6n es pura; si puede ser reIlllucla, hay que sohcnal la chspens<1, (II
pretor y empieza a ser pura c1esde ell!.onces, Pero :11an:lo, comenzo~ a
extenclerse la figura cIe 11na rermsszo chspuesta porIa 1101 ma (c~mo en
el caso cie la condido iurisiurandi par el eclicto), amb?s reglInene~
tenclieron a aproximarse~ porqne los efectos era~ I?s ~1:IS~~10S. De~ ah~
que Marcianohaya opera~l? ,expresamente una aSmUl(lClOIl de dec
tos: Ia invaliclez cle la conchclOn.
D. 28.7.14 del citado jurista: "L!.~ condiciones eSClira.l' cDutra los ediclOs de los
emperadores, 0 contra la~ leyes, 0 contra 10 que tiene f\lerza. d~ ley, 0 ~as ~ue son
contra las bnena.~ costumbres 0 inisorias, 0 de aqnellas que los p1etores li"p[Q~)al 01>
se tienen pOl' 110 escritas; y se adquiere ]a herelKia 0 el leg-ado 10 ml.l'lllO que SI 110 se
2J9D. 28.7.8,(;; 30.112.4; 35.1.2G pr.
220D. 29.1.20.2; 3i).l.G5.7.
221 D. 28.7.9.
222 D. 35.1.20.
 455
EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
454 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

puesto condici6n para Ja. herencia VI. CONDICIONE'l IN PRAETERITUM AUT IN PRAESENS AUT IN FUTURUM COLLA-
~lubiese ]a
nnpemllffwm (I'l.tt ('(mtra le""-' a I
,
I" ~ e I legaclo"
".. 1< f{MU eP'l5 lltcem optmenl 5cril'lIt
. ..
(COUdU70'tWI' ",mtra ldula
I 1
.
TAE. L 1 t.est.adorpuede cleducir en condici6n un hec:ho que en el
td derisonae 5ILUt ant Iwiu' od.' ." '. . r e ve 'j'llae contra )()/ios mores
, . 5711 'qua5 pmetares l'I1tprobav'rut t p"
permde ac S1 con.dido /Landi/ali sit l . t ad' e I I ~ non 5(."ptl.., wfumtnr, e/
" ..' . ! momenta de t.estar es pasado 0 presente, como cuanclo clice: "Sea
D. 30,112.3 del mislllo: "Si algll~~ :)~:; 0 . lec:a .noT! esse!, wjn!1lr lu'mlilitl' lrgalu1I"'c). Ticio heredero si Cayo fue consul" 0 'lsi Cayo es consul". Tal c:l<'insnla
que .es conrra el derecho 0 comra las b:ll:;~~l.,e:~~~~o en s~t tesl~lll;e.lllo,qlle se .haga 10 en realidad no conuene una venladera condici6n, pOl' [altar ('I re-
es
hublere esnito una cosa contn [a Ie)' 0
"(S' .
t ' Imbt: no e. s v'11.1dO, COIllO.1l algl1t1Q
, c o n ra e ec letO del ])retor 0 1'111 1 . , I quisito de Ia fur.nreidacl y de la ineertidumbl'e objet.iva <11 hecho
torpe
" , II/tlsl'l:ril1s'erit
1 r testa1Jlent 0 fi~of'l. quod . '/.us' est vell 0 ' '
contra , 1 nell a 'g'o. decluciclo como condici6n. Si e1 testador 10 dednjo, no obstante, fue
5! 'flt1S ..,cri/,ser;t contra legem tdiquill vel, I. ed' . 1ml 5 11I.or('S, nOll vall'!, wi-nt,
derecho postc!;lsico' . _, .:. /.~r~ ra utmn pmdvl'1s lid dwm l!lJj)f' olilJllid), EI porqne en ($1 hubo incertidUnlbre subjetiva, y enronees r('sulta ebro
"L' . '. 51 81110 esta aSJnllla(Jon, como se ve en PS 3 4b ? ( f' C .' que quiso subordinar sn clisposici6n al heeho pasado () presente, a
as condiCIoneS establecid,l.'i contra las lev . 1 . d. . . . . - _' l . .OllS. 1.8):
las bllena~ costumbres son nu];l.'i en el "C'les y os e,c.:etos de los pnn,:pes 0 ,ontra modo cle mot.ivo determinante. Supuesto, pues, que el rest,ldor hu-
I .. . '" 0, como Sl no te casares . n '
11)05,51 cometil'l'es un homicidio si litiga'e" 1d , " " . ' .~l 0 tUVleres ,biera sabido a1 momento de testar que ya existe el her:ho pOl' eI
cione~'
.
co.ntm lefTl'S ~I dn:nla pn'~""; . ' ' _ II ,t s SI111U a al~ente y otras sllllllal'eS" (Coni/i-
,,_ H<OP 1'111 ,Je 10fWS mores adscnptae n' ft, .. I . referido como presente 0 que ha existido el refericlo COIllO pa.saclo,
's'/. 'uxorem non dnxeris s.; fll." ., . . . . .. II IItS s7tll mOI/Wllt,. ",.lut,:
10," el Ids s';milia). ' lOS non sus/.ep"f7s. s; llOlIliczdinmJeceris, si laroali h"IJitn prw",'.\'(}. Ia conclusi6n es que habria clispuest6 puramente; y que no habria
clispuesr.o (al menos en favor. de est beneficiario) de hahet: s'abido
que el hecho no existe 0 que no 11a existido. En cOllseeuencia, en el
.~. lNST~TU~ION::~ CAPTATORl,\S. Puecle SHeeder que el te~r<lcl()r su- primer caso Ia condici6n es llula; y en 'el segl ll1 do 10 e.s la disposi-
~IOI dme Ia 11.1StltUClOll cie un hereclero a que este mismo 1(.) insti r'IY~l 'l ci6n ~~5.
e 0 aI un tereero
I' ' 0 qu~' reenvle , el monto de su institucion . a "'quel
\ < ,
Ejemplo: "si Cayo fue (es) consul": en la hip6tesis de que, con relaci6n al
que e nom)1 ado Ie atnbuya en .'iU testamenw a el (0 a lin tercero)' momentO de testar, Cayo hubiera sido (fuera) cOll.ml, entonces 1;1 asignaci6n es
como
Ciero'" eno' estos
"S' cas os' "Sea Tici( I . I
.,.. '. ) 1lI lerecIero, 51.me.lllst.iUlyere . 'here
, , pura porque no vale 1a damula conclicionallte; si- no 10 hubiera si<lo (0 no 10
, ' ' . ,ea "TIClO .n~l heredero si instit.u)'ere hereckro -a C(1)'O'" fuera), se anula la a~ignaci6n; en e1 primer casO, pues, Ticio recibe; en d seg>lnc\o
pelO
, 1 1't taml)ren:
. I Sea TICIO mi heredero. en Ia IlllSrna
'. , '
pane en CjllC me' nada recibe. .
11 s J ~lyele lereclero ~o e~l qt,le inst.ituyere heredero a eayo) " ~~:~.
2. Distint.o es que el testador refiera el hecho como fllturo (in
S: el becho cIe Ia msutuc16n 0 de la fJjaci6n del monto reenviado ju.t/(:ru,m collata), y sin embargo Cl ya haya tenido lugal' al tifmpo de
a~are.ce como futuro, entonces .se u"ata de una condicion, y b in.stitu-
tZ) toma el Hombre d:
C(~llt{~toTta, porque a traves de ella st trata de
hacerse el t.estamento. En este caso se distingue si el test<tdor .sabia
no que elllecho ya habia ocurriclo. En I-a primera hip6tesis, emll1clo
~oger la l~ol~mt~~l delmsUtlllc!o, determinando]a a instiruir a a!aui!:'n
el hecho es repetible, no pOl' ya exist.ir se con.siclera cmnplida 1a
ornol e Oct lIUp lca una lirnitaci6n a 1a libertad de t.estar, nn s~~la(i; condici6n, y se entiencle que el testador exige su repet.ici6n, como si
conSH
. t ' "to e nombre y fecha cl'seo . ' Ios {1eclaro' 11m no w-rijJti\' hs
e. nOCl(
ms .z{lltwnes mjltatoriae 224. '. . ( . se hllbiese refericlo a otJ'O hecho aunque del mismo tipo; si nO es
repetible, se cOllsidera emnplida Ia condici6n. Cuando eI testador no
Llbe6n
nas valen, en10D. u28.7.20.2
pOl' 1 parece
I .d',11' pOl' ~~lpne5to
. . que 1;ls (h'POSlClOlI(".~
.. . captaro-
sabia de Ia existencia del hecho, sea este repetible 0 no, t.ambien se
talllbien sal1ciona 10=
fe :~~:c ~~~~~t~~~ ~lebl,? de ser P?stl'dor. P~r c1f'llI{LS. est' 1<: tiene pOl' cllmplida la condici6n 2~G.
fllCnteS guardan .ilenciog sabre 1
d . s, y fne e~tell~hcl? a los hdt'I(Olllisos. Las
raz6n del 5enadoconsn!to, [nera :)ec::~~: ~e 1a ChSP,?SICI.on captac1a; cit' eslar a la
Sup6ng-ase que la condici6n es "si se casase": cuando el testador sabia que el
asignatalio estaba casado, ]a condici6n es volver a casarse; si nO 10 s,lbia, f'.~(a cl1mpli
inst.ituye al caplame a S'~l)' . d I ". ~I :lr que 51 el lllstlllllc10 captatOliamente
" ,. ~ len a~ ( e su propla 11Is1ituci - 1 n _1 ' da la condici6n. En la hip6tesis de 101 condici6n "cuando sea puber" y el jwneJiciillio
ignorando aquella, vale. 0 v,lIe; pero que si In hace
ya 10 (:':;1 al momento de hacerse 1"1 testamento. en cualqnier ca.~o se la mira C0l\10
01,

cumplida: porque si el (est;lelor 10 sabia, se aplica, con lll;J.yor ra7..0ll, el ri'gillleu ele bs
I' Si la S~ll?:)f{linaci?n de 1'1 instituci6n 0 del monto es al pa.saclo no condiciones in practeritum ani in praese,.,.., col/alae; si no 1o s;lbla, porque el hecho es
lay eor:C!lClon Y la lllstituei6n no se considera ealxarori'l' eo ' )[ irlepetible, debe pensarse en que, de haberlo sabiclo el testador, bllbiera dispnesto
ende, valIda. . ',", p( igual.

POl' ejemplo: "Sea heredero Ti .

28.5.72 pr.; dr. D. 28.5.82.1). \10 ell
1-'
,l nllSma pane en que me ill.~titll}'O" (D.

225 D. 28.3.16; 28.7.10.1; 38.2.3.13.

2 _,
2;~ DEjemp!os en D. 34.8.1; 28.5.72 pl'. (a cOl1wtlio)' D. 98'') 7') l' ,;,1 8 1
.28.0.71; 28.5.72.1; 30.64; 34.8.1. ' -" -' ,. 1. . . 226 D. 31.45.2; 35.1.10.1; 35.1.11 pr.; 35.1.68.

456 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
VII. MAl'\JERA DE CUMPLIR LA CONDlCION. 1. La condici6n se curnple
solo en la manera prevista pOl' el testador, y exactamente .~eg(l1l ella;
no cabe, pl{eS, un cumpIimienro pOl' analogia 0 pOl' eqnivak11cia.
A~f, pOl' ejemplo, si la condicion es dar 100, 110 valen como Clllllplimiento la
remi.~ion
pOI' (t('cf"ptilatio de un crhlito de 100 ni la constitucion de iiadorc's pOI' esa
suma, porqne no son datio (D. 35.1.45; '10.7.5.1).
Pero como una chiusula condicional, pOl' dena, pne{\e clar ori-
gen. a problemas de interpretacion, tambien se aplica en la materia
el principiorectOr de toda la hermeneutiCa t.estarnemaria, que orde-
na investigar la verdadera volumad del disponeme.
D. 35.1.1!J pr.: "Ell la~ condiciones obtiene ei primer lugar ]a voluntad <leI
difumo, y ella reg"llia Ius condiciones" (In condicio1/ilms pTitll'1t-rJI locum "o/""tas (hfitrlcti
optin!'J., t'<I<Jltemf!/l <'lntrlidones). D. 35.1.101 pr.: "... en las condiciones de los wsranit>!ltos
se debe consiclerar mfu b. voluntad que las palabras ... " (. .. in wndhi,)/[ilnL>' t("tIl1l1lIto-
rum volltut(jtem potriu,' quam verba COTt,itl"lw-i ojiO/tet ... ). D. 35.1.101.2: "La.~ palabr<\s de
las condiciones qlle se prescriben ell un testamento se cOllsideran s<'g11ll la VOlllll-
tad ..." (Cmulicioll'lt'ln velba, quae testamento prea$(''Tib!tnt~"T, p,o lJohmt(ltec()'IIsidemutnr... ).
2. Para qne un hecho clednciclo en conclicion sea en verebel
concliclonante, debe poder tener Ingar a no despnes cle hecho el
test.amento. Pero toclavia se clistingue entre aquellos qne, de acaecer,
necesariamente c!eben acaecer en vida del testaclor, como ".~i Tida se
casare conmigo"; clespues cle su muert.e, como "si asi,~tiere a mis
funerales"; y, en fin, inclistimamente en vida del testador () de.~plIes
de sn mncne, como "si la nave negase cIe A~ia", "si se C<1sase", "si
fuese elegido c6nsul", "si cliese 1.000", "si subiese al Capitolio" 227.
Tratinclose de estas ultimas, se presema el problema de dert"rminar
si debe considerarse cUUlplida h condici6n cnando el hecho coinci-
denr.e con ella tiene Iugar vivienclo el testador (y clesplIes de hecho el
test.amento). El regimen es el siguiente: las conclicio1l(~s casuales (" si
la nave llegare de A~ia") pueden cumplirse en cnalqnier liempo 228;
tambien las pot.estativas y mixras que consisten en hC:'chos normal-
mente no repetibles ("si se casare", "si hubiere sido elegido consnl")
no estan sujetas a Ifmite temporal 229; las potestativa!\ y rnixtas repeti-
bles mnchas veees ("si diere LOaO", "si subiere al Capitolio") tienen
que cllmplirse despues de muerto el testador, precisarnente para que
el beeho sea efectuaclo en funci6n de cumplir la conclici6n y no pOI'
mera eoinc:idencia 230.
Debe distillg"llirse esta hipote.~i~ de cmnplirse el hecho en vida del testador y
despues de otorgado el te~tamel1to, de aqllella de refelir Ull hecho al JiUlll'O. como
227 D. 35.1.91.
228 D. 35.1.2.
229 D. 35.1.10 pr.; 35;1.11.1.
230 D, 35.1.2; 35.1.11.1.
457
EL DERE.CHO DElA SUCESION POR CAUSA DE MURTI
dicion;l;l1{e, cuando en verdad se habb cumplido en el pa.~ado 0 se cnmp1e en el
con'ente
pres (can relaciou al momentO
. de 1>1 cOllfeccion del ' testamelltO).
.1 A los hecho~
r .,
que se repiten normalmente mucha.~ veces, cuando son dedllC1C as ell cone KIOll,
Paulo los llama condiciones prmniseuae (D. 35.1.11.1).
3. El t.estador puede imponer var:ias cOl~{licio~les. Cmmcl~ son
cumulat.ivas, deben cumplirse todas~ Sl son (hSYllntlVaS, es SlIfioenre
que se cmnpla eualqu~era 231.. ., . . , ,. _. "
4. Cuando una mlSllla aSlgnaclOn eonchClonal f~v~)~ eee a .ma~ :l~
una persona, hay que distinguir ~i la co?dicion es dlVlSI~l.e 0 Il~{hv1S1
ble. En el primer caso, each <l.Slgnat.ano puede cmnplll Sll p<trt.e Y
recibe, en consecuencia, su pane.
POl' ejemplo: "a Ticio y Cayo si dieren I.HOO :11 bere~lero": c,:da leg;lt;]t7~ p~ed~
dar 500, con indepenc1encia entre sl, para conseq'u:r ~u llllUd del fU.lld~ (D.: ~~~.1 ,,)4.1,
35.1.56). Si tiene 1ugar el acrecimiemo, su beneh:'Iaflo. del?e cumphr Lt ?~l,l parte, de
modo queal repudiar Ticio, Cayo debe dar otros ~)OO Sl qusere la oua lIIH.td.
Cliando 1a condici6n es indivisible, como constrnil' una casa 0 un
monumento, ella debe sel' cnmplida int.egrameme, de Im~llera ql1~
falIa si solo se lleva a cabo en una pane. Pero se dudaba S.l la cOl~dI-
"n podia ser cum!)lida as! unicamente pOl' uno de los a~;]gn'H.anos,
ClO 23<)' 1
Pomponio exigfa la concurrencia de wdos -; otrOS opllla )<:n ~~r
suficiente qne unO de aqueUos obrara en .el todo, caso .en.el.:ual, sIll
embargo, solo consigne la parte proporC1on~~ de la ~s~gn,lclOn, y n~
se benefician los restantes, que nacla llevan _33. juStlIllanO $<lnClOno
est.e parecer 234.
EI testador pnede eXigir otra cosa: que todos concurl'<lll, 0 que si C(H1ClllTC uno,
no se consiclere cumplida la condicion para nillguno.
VIII. COND/eIO PRO IMPLETA. HABETUR. En algunos casas, la jurisprll-
dencia dene par cumplida una condici6n que cl~ 11.echo r~o .s~ CUIll-
plio (frro imjJlda habetu.r); soIe~n~s habla1- de cnmphr~l.e_ntoflCtlC1~..
1. Cuando del incumplmuento de una conchclOn (potest~tlv:a,
casual amixIa) depencle que una persona clistima del benefiCl{:n~)
de la asignaci6n consiga alg(m beneficio d~l. ~.estaIllento, Y esta .ll~tl~
Illa hace'10 conveniente para que la cOIlchClon faIle (jJp.r 1~I~m, W.111.\
intrm.l't umdir;irmt1Jl '{I.on 'imjJleri, fit. quo minus iml~l(/(lt.11:r),.s_e 1a n~'ne p(~.r
emnplida. De esta manera, pOI' <:jemplo, si la mstIt1lCIOn e~r.:I, ((:n(~l
cionacla a dar alO'o a otrO heredero, Y el hereclero condlclOna.l ~e
dispone a dar, pe~o el lleredero a qllien debe dar se niega a reolm",
231 D. 28.7.5.
232 D. 35.1.112 pl'.
233 D. 40.4.13 pr.-2.
234 CI. G.4G.7.
 E:L DERCHO DE: LA SUCESION pOR CAUSA DE IvllJERTE
458 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. . a or< lie no )uede (.~i esra muerto, pOl' ejempl?), 1a con:y.c~6r~
la condici6n se tiene pOI' cumpJida y el asignatario consigue 10 suyo; terCero no qUlCre, s~ P.I I G' D 30 ~4.2' 35.Ul4 pr.; 40.'1.5~) pI'.; 40.ld3.1,
'ene pOl' cumphda (Tit. Ulp. 2.), . .:> ,
en efecto, pOl" el incumplimiento cIe la condici6n se beneficia el Ofro ~~).~.3.10 y'12; '10.7.39.4;40.7.20.3; 4.0.7.28 PI'.; 40.7.35 P1'.)
heredero, ya que entonces el objeto asignado reviene a la masa $llce-
soria. ,. .
X EFECfOS Por clerecho civil, la condici6n pencliente d: Cl~mrli-
I. ., . . _ 1 I herencia tanto en favor c1ellnStltm<!o
La figura, ya conocida pOl' Servio (D. 40.7.3.2), fue inventada par,) las manumi-
rniento ~ll:~pencle la felaClOI~I~Sea a llieI~eS se les cleferiria cIe fallar (como
su,b condu;ume eomo (e aqtl~
siones condicionales, cuando el heredem hace algo para que la conc1icion de la
liberw.d dada en el testamento falle y aSI poder conservar al malwmitido como t (ClIO) 1>01' derecho pret.orio, sin embar-
.' to 0 el hereclero mt.es a . I
esclavo para SI (Tit. Ulp. 25; D. 12.4.3.9; 35.1.57; 35.1.ClG; 35.1.78 pr.; 35.1.110; el SUS~ltU.. .: . 1 ' l' pedir la brrrwrurn j)ossessio s(~r;1l'f/(I71m tabu.(!S
40.4.22; 40.5.23.4; 40.5.41.12; 40.7.3; 40.7.4.14; 40.7.20 pc; 40.7.23.1; 40.7.1H.1; 40.7.38; 0'0 (licho II1StltHl( 0 PUC( e . 940
0.'. l' r ., n impllesta no sea potesratlva - . .
40.TAO,7). De ahi se la extendio ala Iu<redis inslitutio (D. 35.1.2'1; 50.17.11.>1), a los SIC m pie que a.~on( ICIIO I" .', es c\"Cl'r en nada:'ic eliferenoa de Ia
legados (D. 35.1.78 pr.; 36.25.5; 40.7.40.7), a los fiJeicomi.~os (D. 31.34.4; 35.l.GG) y E )OSeSl0n es a ore Inal la, . ,-. ,
en fin a 108 actos entre vivos. De donde el principio general que ellcolltmmos en D. 't'or;:t(~; ';~l; instituiclo sin conclici6n. Si clespu~s.6ta [,lIla, ell,lfif.Ol?t~eS
50.17.1f11: "Fue redbido en el derecho civil que siempre que pOl' aque! a quien Ie o. ,~< < " ' . 10 (tnl e~te re'Tlmen t'll ( t 1111 Iva

]ntere.~a q\le no se cumpla la condidol1 se hiciera de modo (Inc no se cUUlpliese, se d..e Cie I't !Jo7lr/rnm j)()ssr~ssw, pOl ". b . l ' l'
'. < ." '1' f-O"tra en resolntoria, allnquc welo en e am )lto
cOllsidera 10 mismoque si ta condicion hubiese sido cumplida; 10 que se exti<:>nde ala s]O'Dlfica convel t.ll a 10 ,
libertad, y a los legados y a [;IS institllciol1es de heredcro; a ejpmplo de 10 cual
tambiell se incnrre en las estipulaciones, cuando por el promitente se hnhipre hecho
i)~ramente ~)osesor~~ han de ser llamadas a 1a sncesi6n de no ~UIn-
Las personas Cl . r' - 1 retor que ex'Ua al
l)lirse e1 concli~ionam~e.nto., 1pU~~1~U~~61~1~~na fi~lores, mediante I~
de modo que el esripulante no cnmpliese la condidon" (In i'UTl' civili r"ujJtm" ('\'l,
quoth",' per I'm", ~'lliIlS interest, condicioncli! non iinpieri, fiat qnm"irms i'Ii!/J1 minI', p"rinrle na
habcri a:c si. hllpletr. candido filisset; quod ad libertate:1i! et legata d lUi IWl'f'Ilmn ;nstit'ut;ones bononnn jJOssessw condlclO ,UI, . . . , fall'> Ia c'oneUci6n 0
. . I )atnmOl1l0 sucesono SI (\ . .
P~'T'dw.-it,'r.; q1iibl~~' ex~mplis stipul"tiones qloq'te coplr"ittTmt,lT, cum pu p-mmiswrt:m jill:tum Cllal p~ornelr~ re~t1t~lIlr eal IC>lnlplirse sobre 10 cual decide elmagistra-
esset, q1.wmmuJ stifrulawr coruliciom pareret). Cfr. D. 35.1.24. si no Vlve e II1SUtlll( 0 , ., .
.. 941
do previa causae cogndw - .
2. Cuando el test:iclor impuso a1 asignatario una condici6n mixta,
que consiste en un l1echo que clepende en parte del asigllatario y en
parte de un tercerO, y aque! est-a dispuesto a operar 10 suyo, pera la 219, SUSTITUCIQN (SUBSTlTUTJO)
condid6n en cIefinitiva falh porque IlO coopera el tercero (si j)(1r (iUrn
stat, Q1J..O minus irn/JleClt'u:r), tarnbien se Ia tiene pOl" cumplida, como
')49 UII es )ecial tipo de instintci6n de hereclero
cuando consiste en dar 235 y el tereero rehusa recibir (allllqlle no se I SUBSTITUTIO lfULGARlS - -. .. I . C,' 1
heneficie con el incumplimiento); 0 en COntraer matrimonio con . '. , ., conclicionacla es la snbstitu.tio vnlgrm.s. onslste el.
suspensr,ameIlt~ . ,1 even to de qne otro c\e.~ignad() nO lle-
dena persona, quien se niega 236; 0 en adoptar a tal, guien tambien nombrar un hel ed~;So paTr.a .t). 1lel~e(lero' si. Tido no [Here hereek,r.o,
rechaza 237; 0 <::'11 permanecer junto a alguien que repuclia la eompa- serlo como' ea!C1( .. ,' . C' 1
gue a , , C'" (Tt-ius heres estrj' si T-itius heres non erd,.mu..\ I,er~s
iiia 238; oen erigir estatuas en un municipio, cu)'os magi:'irrados no sea heredero ayo ~."'" '1' , >ele'o l'Il'leial 0 "insritllido" (1.n..St1.-.
aceptan 239 . Esta figura es aplicable a la heredis' institutio, a 10:-- legac10s tes supone un lere I < .' . ,
esto). La fi19ura, pi '{'" rimer graclo" UJrimo grad'il), y otro conch-
ya los fideicornisos. t'u.t1ls), que es llaIl1a~ 0 lel.~ P a "en 'segundo O'raclo" (sewndo g;rrulu,), y
cionaclo, al Clue se 0 (esign. .'~ 1 00' 1 s de sllstirnci6n y,
que recibe el n.ombre de S~(,bst/.tll.t:~~~~I~;~Ol~~ed~~ ~~'r in~l;finidOs,se~
Ella supone que la falencia adveng-apor la negativa del tercero, no por C'lU.1
indepe!)cliente de ambos, como si aquel muere ,lutes de poder cooperar, caso en el
cual simplememe se trata de un incumplimiento ordinario. Esta. ficrioll <?s )'<1 (ouori- en conseclleIlCla, los SllceslVOS SUo '. l'tC,. ell tal caso los Iwrecleros
da pOl' Labe6n (D. 28.7.20). Una regla especial rige para la.s manulTlisioIlP.~ (eSramell- , l' 1 stime !)or conventel . , . , . . .
gml el testae or () e.. . .' . .. 1 .. 1 '11 rnismo rieIllI)O S(lstHU10S
t;lli,l.~ condiciolladas, pm's emonces s610 se exige que la blencia adVt'lJga pOI ellal- r ' 'eero 0 ultel10l O'I,lC 0 SOl < I
de seguneI0, o . ' . , "'1'. . . I le O'rado :'ii(f\lieIlre, .~alvo e
quier cansa que no sea la intervenci6n del ~'tat'uliba: si este, pnes, .\(' ('11Cll('lHra del de grado ant.enor y S~lStltllle os pOI e ( b ,~
dispuesw a cumplir su p,lrte, pero no es posible completar];1 condicion s<:>'1 porqu(' t'1
llidmo, qne no tiene SllStltut0.

235D. 28.7.20 pr.; 28.7.3.

231j D. 28.7.23; 35.1.31; 36.2.5.5; CI. 6.25.1.
240 D. 37.4.3.13; 37,11.5 pr.; 37.1Ul; 37.11.~S.;~7.1].12; 38.17.1.7.
237 D. 28.7.11.
241PS ~ 9 l' D 2.8.12' 42.5.4; 42.7.1 pr.; 4h.~.8 pl'.
238 D. 35.1.84: Cr. 6.46.3. :>. . , . ' , ,. V'd (,.' ') 174-184
98 ('. CI . 6 2()') Inst
242 . '11L D .....
~ )~ . . 2.15. 1 . "n. -' .
23\1 D. 35.1.14.
 4GO
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 4Gl
La fUl1ci6n de esta figura es ' ..
sin heredero (des"''''' l~' ., evttal que el testamento .~e qlledt n. SUBSTITUTIO PUPIIL1RIS 243, Un impuber no puecle hacer testa-
" ",.urn, (estdutulIl) pOl' hal ' .
el cle.~ignaclo, a pOl' haber repudi,~clo )el preull,leno al ttstador
> mento; en consecuencia, siempre muere intest.aclo. La substit1l.tio !m!Ji-
cumplido la condici6n sus ensiva ba' este la herenc?a, ? r: o habene a
llaris esta dirigida evitar tal efecto; y comiste en institllir el !mter nn
resulta-\incapaz de adquirK la her 1~~ la cual fue .1l1Stltlll(!O, 0 por hereclero para su hijo (n OtTO descencliente) suus heres, bajo La concli-
la acept.aci6n. Tales son to(lo~ 10' e ICla 0 hacerse mcapaz antes de cion de que mnera aquel antes de haber alcarlzado Sll pubertacl a en
. ., s casas en que el de . 1 I
a ser hereclero de modo', , . slgnae 0 no lega cualquier momento ant.erior. DicllO heredero recibe el nombre de
debe abrir la ~ucesi6n in~~~;(~,~~t:~~:I1(IO m~ficaz la iustitllci6n, ~e substitutus !J1JjJillarls. E1 clescemliente susrituiclo, a su vez, puede ser
clesignar otro hereclero b~j~ la" t:
~.o, SI el testaclol' wid6 de tanto instituiclo como clesheredado par el t.estador; y este no necesita
llegare a serlo, Si ha rna cone l,cIOn d~ qt.Ie. el primero no nomb1'ar a1 sustituto como hereclero de sf mismo.
inmecliata de este me~anis~~I~sll~~he~ eclero II~stJ.nl1do, la fUIlCi6n
herederos, de la Cuota del que' . ta~ el aCreC1ll11emo a los demas La formula normal de esta ~ustitueione~' 1a ;;guiente: "Si mi h~jo nlllriese antes
de los 14 ailOs, sea Ticio heredero" (Sifili-lIs meu.s intm XIV ,mn"U11l ,z,uss"rit, Tit-ilts J",r",
mediatamente siO"ue ClInl' lien~I~~ol,qt~lsO ?, no Plld~ adquirir; pero I;S[O), 0 bien: "Si mi hijo mUliese antes de negar a S\l ulIe1a. elc." (Si filius )Jl"".r prilL>
intestada, porque/:> tambietr uede oa ~I,!?ClOn de eVltar Ia sllce.~i<Sn moriaJ.ltr quam in Slwm t'utelmn veru'l'it, etc.; cfr. Gai. 2,170; D. 28.G.1.1), E1 sustituiclo
herecleros nombraclos los gue s ,clllllr que sean todos los varios pnecle ser un jJostmmts. La reg'la de que (juien dispone la susthneion tkhe tener h,~o
poder a querer aclquirir. . e encuentren en el evento de no su paLrill pot":itasal SILstituido de tal modo que se haga sui "i1triscon su lImene. no se ve
derog-ada con la amorizacion para que se pueda designar sustituto pupilar a un
extmno, porque se entiende que ello es hecho pam. el e'venco de que el extrano
L~ formula acuilada por los interpretes 'Ir' . ..

l1egue a eaer h<~o 1a potestad del dispouente testador, como si 10 adopta (D. 28.6.2
la sUstItucion san "no querer" y " 1'" Pi' a reSUl~111 los casos ell flue procecle
t :r~ twe , expreslones inspiradas or CI. Ii 2'1 3," ' . ,m'.uol en.""
" no poc er leredar ( 'cu' """ .
Y '."flSU.s w'lll>- pI'.). Es valida una sustimcion que se hag<l para e1 e;LSO de mOlir el imp(\ber antes de
ClOIl puecle ser dispuesta entre lPereel'e .'!" .nolu~'T'lt vel non fml""J"it). L. a sustitn- cnalquier momento precedente ala pubenad; por ejemplo, antes de sus 10 <5 4 <uio,~
. , ... ros e e !>nmer grado' "5 T" I de edad, Se pueden designar varios sustitntos par,1 e1 caso de muene (>II diferentes
ulla lIlltacl y Cavo heredero de 1- . " T" '.' . , ea ICI() lel'edero de
,.. . " ' . a olra, .II JelO no luere I I . , edades: ha.sta los 3 ailos, entre los 3 y los (i, entre los (; y 1m 10, etc. (D, 28.6.21;
~lYO, .II Cayo no tuel'e hereclero "e" I . ! . "r' , lerec em,"' sea heredero
' " lele( elO ]CIO", J)e'
.Ie puceIe llamar a Ull no de c l'g'lla(lo . .
t- 1'-
1 0 ,Ull )1("'11, pOl" sUI)Uesto 28.li,38,1-2) .
I leredero, sea heredero C"vo"- ., , plevlamente' "Se'l I - ! . "r'" '
1 ' . , lelee elo lew; .~l 110 t\lere
, mue 10,~ l)ueden se' . .' '!
I1erecleros Tido, Cayoy Me\~o'"
t' . . I SllstlttllC Os pOl' Uno: "Sean Por medio de tal sustir.uci6n, en realidad, 10 qlle e1 padre haee es
, Sl no uerell !lerederos "1 I
Y uno por muchos: "Sea ,hered >. T' . . . . " .~ea leree ~'ro S p l1lpronio'" confeccionar el testament.o de Sll hijo a descenclienre (li/io t(1.~tmllerJ
'", ~10 ICIO, SI no fuere hered " 1 '. '
YM j evlO (Gal. 2.175- D 28 Ii 3(' _ I el0, .lean wredero,~ Cavo turn fru;ere); de doncle la distinci6n entre testmnrmtwn !)(It(~m1/.'In () !lri.n-
. ".), ) - llSt. 2.15 1)1'-1) U ,.'" -'
puede ser ehspuesta asf: "Sean herederos T' . ' . na, SUSIItUCIOIl renproca cij)(lle) y t.estarlwntwn !m!Jillare,
si" (D, 28.6.23; cfr. 28.5.37.1). . JelO, Cayo y MevlO y los mstituyo eJllre
La sustirueion pupilar, par 10 tanto, exige todas la.~ sokmnidacles de un testa-
EI su~ti tmo a heredero cI ~ 1 ' mento orclinmio; su autor pnede escoger divers;L~ vias: (i) mezclar b sustituci6n
rectarnente y no al her~dero il~s;ltt~r:or grato .:~ucecle al tes.tador di- pnpilar COIl la.~ clem,i.s dispo~lciones testamental"ins que a el ami-len, en un llnico
general, al de <TracIo anterior a' .t.HC a en.e llmer grado Ill, mas en r c!ocumemo; (ii) distinguir en el intelior de su testamento una paw~ cledicacla a
adeluiere inch~o 51' otro s' t't qtlIen susytUla. POl' ella, Ull stlstitnto regular su propia sucesion (t,lblt!lI!: sltpenoms) y otra a la sustituci611 [Jupilar (ta/wille
. " "IS 1 uto antenor cle' I I -. infeliore,); (iii) recbetar dos documentos separados, uno para sn propio testamento
antes cle qlle falten el instituido cl . '. . J~a e e poe e1' a.clcpurIr (taimllM f;riore y Olro pa1"<l la sustimei6n (tab,tt!c jJost(,riurrs 0 ,emullf.l<), en ambos
g1'aclo interrneclio. PorIa m', . _ : pnmer,gl<1clo 0 cllaI(puera de casos, por snpnesto. con las clebiclas solemnidades. Se recoll1ienda cual'[lliera de los
do en una CHota cliferentets:n~ar~~~r~ e~ ~m.tltnto plIeek st'r ~le.~igna dos u1timos modos, porque permiten mantener cerrada.~ 1;L~tablil];l' en CjUI:' se ('ontie-
SUstitlliclo; y la sHStitnci6n pnede se~ lllstl~n.ldo_ 0 de cualqlller ot1'o ne la sllstituei6n h;L~ta que muera el pupilo, de fOI'ma que .Ill s\lstillHO no s/:'pa que es
pendencia de que h inslituc' condl.clOnacla 0 pura, COIl inde- tal, evit<indose a,i po~ibles aseehanza.s en corltm de In vida del impt'lber (COli. 2,181).
sean 10 uno 0 10 ou';' >

" l O l l 0 cualqUler stlStitucion illtf'nnedia

"Perc el testamento pupilar no constimye nn acto con \'ida inde-
Ejemplos: "Sea Tieio heredero' si no 10 ' '--l .
pendieme (Ie la del testamento paterno; antes bien, su exist<:'ncia,
Cayo premllere al testador y TI'Cl'O'
, ,~ . ..,
!' es, se,l 0 Cayo; SI no 10 {'s, se;)lo ?vlevi()'" ,i
repu( Ja h here .' IvI,' . ..
validez y eficacia dependen de la de este.
28.:J.37 1'1'.' 28.6.27- 28 641 ). I I ' nCla, : <VIO puecle adqullirb (D.
. ' . , . . pI'., e e e onde el broc 'd "I '
mlrado Como ~'llstimto del instimfc1o" (". I . ' al 0. e SUStltuto del s\l.~[inlto es En consecuencia: el padre no pnede !lacer ;;ustituci6n pupilar Sill hacer .m
") "Se a TlClO
tttr." ., heredel'o d . '. '1Iu,-ttlu[us ''1.Lv,Wuw' ,,, It
" I'l nt1" ''',It/uto
'-
O:;'S/I.. propio test,lmento, esto es, sin design,1]' lJeredero para .Ii (D, 28.(;.1.3; 28.(,.2.1); si la
. e una 1I11tacl' q no fuere 1 !
un cuano" (D. 28,5.15.1' 98 ~) 1('. 98 ~ 9' '15 _ ... lerec ero, sea ll<>reclero CavQ ell sustitucion 5e hace en documento apane, antes tiene que h,lber habido lUI leSlamen-
. " - . . . l, - ,:J... '28.u,30) "5 . T' , . . I
Capltoho; Sl no 10 there sea heree! C.' " . ' lOa lClO beleclf.'ro SI sube al
f ", ' . ero .ayo, 0 bien: "Sea r ' I ' I> _., .'
uere, sea lleleclel'o C;ryo .~l .SU'l['''I=
,~~ a
J C . I' "(D
apno 10 . 28.5.7'!),
ICIO 1{'Iec <.to, .sl no 10
24~ s,m. D. 28.(;; CI. G.2(); Inst. 2.11). Vic!. Gai. 2.17~}-18I.
 462
DERECHO PRlVADO ROMANO. TO,vIO rr
EL DtRCH() DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUE.RTE 463
~,?yropi? d<-:l padre (D. 28.6.16.1); si el testamentoc '. .' _
Cion, es mehcaz la sllstitud6n (D 98" 2 l' 28' Ie este es ll1ehcaz por repuc1ia_ La primera hip6tesis fue e1 tema de la celebre causa Cunana (92 a. C.): el
.llwa'I'IeI 0 (D , 2'8.1>.2
. pr.; 28.6.16.1). ' - .v. . , .6.10.'1'' 9() 1 41 ,,-).
_... .v, talll 1" . -
)]('11 SI aquel es causante, M. Coponio, habia instituido como heredero a un p6stumo, y designado
como sustituto pupilar suyo a Manlio Curio; pero el p6stumo no lleg6 a nacer; los
Presupuesto para la eficacia cle I l .'. " '. agnados de Coponio (patrocinados por el jurista Quinto Mucio Escevola) rec1amaron
test.aclor: muera antes que su h" . I a su }.5~zt1J,tw /mj)zllrtrls es que el la herencia legitima, argumentando que la sustituci6n pupilar no habia llegado a
pues, que este se haaa sui
iu.:ls~c~ c es:el:cllent~e Imp(iber~ de modo, funcionar, porque ni siquiera lleg6 a existir un impuber, y que Curio no podia ser
cuanelo el irnpuber f~Iece antes cl ~1 :hc1:<1 Ilmate. Sobre ('sta ba.~e, considerado sustituto VUlgar, porque e1 testador no habiadispuesto expresamente
antelior f~acla en el testamen~o e ~ga.l a su pUbe.na~1 (0 a la t'.clacl una sustituci6n de ese genero; Curio, pOl' su lado (cuyo asesor fue e1 orador Craso),

porqne se curnpli6 la condici6n ):lee~ull;~r~la(ll~ el. SllstlttlfO pupIl'll',

reclam61a herenda testameotaria, arguyendo que en la sustitud6n pupilar iba impH~
dta 1a vulgar, El tribunal de los centumviri dio 1a raz6n a Curio.

~~~~~; ~~~sg~~;i~a~~:~~l~~::~~ci<5tt: pew ~nt~rl~~~~I~~~:~:~.t~i(~I~lij7) ;~~Lf~ La jurisprudencia de laepoca altoclasica, sancionada por 'Una
a!canz6 a haccrlo y n . , ' y e Sl1ce( en os alll lIlstItmclos, 0 no constituci6n de Antonino Pio, admite que un genera de sustituci6n
. ' '. mel e mtestaclo.
E1 smututo pupi1ar es heredero clirecto cl ~l . '1 " .
incluye ticitainente al otto 245.
del jNlter fmllilias que' 10 desi<rno En . e lI~PU )cr f;~ll('Clcl(), no
Desde 1uego, el testador puede exponer expresamente ambas sustituci.ones: "Sea
gue todos los bienes dem'~ _. . cons~Cl~e:1Cla, el SllSlHlHo consi- heredero mi hijo Tido; simi hijo no filere mi heredero, 0 si fuere mi heredero y
Ia cabeza del im!)(tl Y , '1. 1 elaerones jUrlc!rcas que e8tuvieron en muriere antes de la pubenad, sea heredero Cayo" (Gai. 2.179; D. 28.6.1.1): en vinud
. . )er en e momento de su mn ~ or' '
hllbtcran llegado porcualquiel' vIa 0 tftulo ~44.' ele ) que a el de esta expresa disposici6n testamentaria Cayo consigue la herenda bien si el institui-
do, Tido, premuere a su padre (caso en e1 que funciona 1a clausula de sustituci6n
Que 1"1 sustituto no .~ea heredel'O del J a d . . vulgar), bien si 10 sobrevive (yfunciona la pupilar).
sustituto a SIl hijo incluso (uando 10 c!e'he\'ecl~e exphcit pOl' que este plwcle dar un
como hereclero suyo al sustituw' as' .. ' , y. t,lml.llen que no nt'("(~site institnir
s610 con la mue te 1 J' -,' .' .Elmlsmo .~or que el t':;ltlu!r:ntmn jm/lillait' C:'s abi(>.no TIl. SUBSTITUTIO AD EXEMPWM PUPlLIARIS. Las fuentes testimonian que en
I, e e lmpu Jet. n las fonlluh~ 1 '"
apm'ecer, sin embaro'O nombraclo ( , ) ' s (e ~USt1tllC101t f:'l Sllstitllt.o sude una ocasi6n el emperador concedi6 a un padre el privilegio de poder
I " . '" ' ' p O l ' error COlllO hel'ec!('ro d 1 I
.11J? munere alltes de negar a su tutela. emo ' ... ' ... - .... testae ~:r: "Si mi designar sustituto para un, hijo puber mudo (que como tal no podfa
f
]unspmdencia comid,era Como no esclito' 1"1" n;e(sD 31(710 sed Illl herec!ero; IJeI'o la hacer testamento) para el caso de que, sobreviviendole, muriera antes
que e 1 paeII;e plH:'cle desig'nar ., al . '.
sustituto Ill!
tamhien c . .11 . '8.I'
, ,.98.' CI, 11 . 8)
.
P or eleno
,
10 .mcede tIldepenclientemente del ill) -1 ' "s olUTo, h,eledero suyo, pero ('monees de poder hablar, y asi evitar la sucesi6n intestada, llamando al susritutO.
mUliese antes de Ileo'ar '1 S1I tute1 . (pll )Je1f. ea lelO Inl heredero. Si mi hijo Justiniano 10 consider6 como regimen normal y 10 ampli6 a la hip6tesis
Ie 1lereda, v Illneno ""el hiio hereda a, .sea su teredero Tido"
'a '. ' S'
J
: muerto e padre, Tido del hijo puber demente (substitutio ad exemplum pupillaris) 246.
, " ' < < este.. 1 el padre t'llltb' - 1 ' -
1"0 suyo al hijo sustituido (Iuien m'u ' . . I' , len ( t;'slgno como 1wl'ede-
biene~' de aquel, pero en ~uanto se I ~Ie <l;1tes (I" l;~ pubertad, e1 snstituto Ilevara 1m
su !Jadre' a ellos se ag'I'eg:l > tod I' M,yan lec 110 jJnllleramente del ilJljJlllwr ,11 malir
, '
P
, '. < 0 0 nne 0<l.ue' ." .
sucesor de sus herm'lPos Sl' el ael "1"?' 1 con p,0stenondad; por e)eltljJlo, COI.IlO
, . ' , .. . p, re lt111la a suce" 1'1'" . .
220. DESHEREDAMIENTO (EXHEREDATJO)247
btenes (pOl' eymplo, a los que el in-I '1, :.IJon ( t SU;Stltuto a det('l"illtuados
institutio ('X ceria re. I pll Jel laya heledado de SI), eso serb un caso de
1. En sf misma, 1a exheredatio es una disposici6n por la que el testador
Puecle ocurrir que el imp' I I ordena que determinada persona no sea heres. Pero una disposici6n
to pUI)i!ar Illllera aIltes rue r, a que le fue designaclo un sustitu-
, .' , . que e l testaclor Y ' t ' . asf carece de todo sentido si no tiene este presupuesto: que sin ella,
problema ele determiIH~ si Ia' .' . _ ' ~.1l0~lCeS se planrea el la persona desheredada debe ser considerada como heredera; en el
de manera que,' al m~ri; cle;;~~~~u~~O:~s~~~fc~I~lr,,\Il~I,l?~.:l.la vlllf?ar, derecho clasico tal presupuesto se da entre los sui heredes segun el
puecla, como vuhrar, reclamar Ia lleloen'cl:a' () 1: ~. Sl,.~,.lLl1,) pUjJllar derecho civil, y los liben par der~cho pretoria. En efecto, las personas
'-" . vtCeven'l ".! '
nombrado. a un sustitnto vuhrar del hiio (leI' test"c[Ol-' e'~'l' CI.Hlt ,sI e . l<l)~a incluidas en ambos 6rdenes de sucesi6n 0 son instituidas como here-
cle '[; . ~ :J "", CUd. ( espnes
des y !levan 10 que el testador les asign6, 0 son pasadas bajo silencio
mo~~n~~too~~~; e~~~e~~a a su vez arlte~ de lIegar a Ia pUh~'nacl, cIe (praeteri:re), y entonces 0 se invalida el testamento en algunos casos 0
herellcia (Fel impliber c~~~~~ ~~I~i~~r:'iUStltuto vulgar puecla recoger la

245 D. 28.6.4 pro

246 D. 28.6.43 pr.; CI. 6.26.9; lost 2.16.1. Los interpretes suelen hab1ar de "substi-
244 Gai. 2.182; D. 28.f;.lO,5. tutio quasi pupillaris".
247 s.m. D, 28.2; CI. 6.28-29; lnst. 2.13.
 465
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
464 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
POl' ejemplo: "Sea heredero mi hijo si adoptare a Tido; si no 10 adoptare sea
fon~ig;l~n una cierta CU?ta en OU'OS, que esta en relaci6n con la qlle desheredado" (D. 28.7.11): si la condicion se cUnlp1e, opera la inslitucion; si no se
es 1U )I~ra corresponehdo en la sucesi6n intestada; si el restador eumple, la exberedacion. La fundon de un nombramiento bajo condicion potestati-
de~ea ~vlt~r estos efectas, y no quiere designar COIllO herederos a ~us va es dejar en el poder del hijo evilar la calidad de heres necessarius. La raz6n de tener
suz 0. Men, emonces debe disponer su exheredatio; en tal hip6tesis' s~ que complemenlarse dicho nombramiento condicionado con una exhererlf!tio someti-
respeta la vohmtad del testador. .... , da a Ia condici6n contI'aria es que, de no hacerse asi, el incumplimiento de la
condici6n privaria de decto a 1a institucion, y ello equivale a no haberlo instituido, es
De todas maneras, se cli~tinglle la clase de estos sujetos a efectos decir, a prete rirl 0, con 10 cual se anularia el testamento.
_ del modo de Sll desheredamrento. .
2. En I~~ sllcesi6n testada civil ]a diferencia qneda <."stablecida b) Los demas sui ya nacidos, es decir las hijas, la mujer in manu,
enut los h1J.os varones nacidos, pOl' un lado; los demas sui lu:ml{~s los nietos y nietas y demas descendientes de ambos sexos, pueden ser
tam )len na~~dos, par OtTO; y los jJostumi finalmente. desheredados mediante una clausula general que los aluda pOl' ex-
a) Los huos v:arones que en el momenta de otorgarse el testamento clusion can respecto a los sui instituidos 0 desheredaclos nominatim,
se e~cuentran b~o I~ jJ~tt:ia jJo'!stas del testador deben ser elesheredaclos como: "Sea hereclero mi hijo Ticio; sea desheredado mi hijo Cayo;
nommattrrt: esto es, mchvrduahzanclo inequlvocameme a caela llnO de todos los demas sean clesheredaclos" (ceteri omnes exheredes .511nto), pOl'
preferenoa pOl' su nombre. La formula es: "Que mi hi' T"'~ 10 cuaI Gayo habla de exheredatio inter ceteroS. La preterici6n de estos
exheredero" (_ . I 1 .. ~o 1CIO sea sui no anula el testamento, pero permite modificarlo para clarles
. :.. .. - n? .s~a lerec era = deshereclado) (Titius filius rJ!r;,us exhe-
In~\ . e.sto).
' I La
1 pretencIOn
de cuaIcluier
. hiio se" eillecilo. el e~ 11<)lnStltlllr-
: J ' 0 ... . . . enrrada en la sucesi6n 250,
as m e es leredados, acan-ea Ia nuIidael de todo el testamento 2/18.
Tampoco en este caso la ell:heredaci6n admite plazos ni condiciones. Cuando la
.~n c~ns~c~l('[Jci.a, n~ es requisito illcli.~pensable prollunciar 0 escrihir eI nombre institucion de estes ~'ui est;). sOOletida a concUci6n (que puede ser pOleslativa 0 ca-
y bast,l la llldlVlduahzaClO1l completa: pOl' ejemplo, si el testador dice' "0 . I .. ' sual), no es necesario complementarla con una exheredaci6n sometida a la condi-
sea exbereclero" v'lle I' r. .'" . I' . . . ' ......u e IlU IlJo
98') 9)' I"',:, a"c [spa.s~ctOn S[ a nempo del test,lmento tenia un .~olo hiio (D cion contrada.
_ ._._, t,lm )len Sl chce el naCldo de Seya" (D. 28.2.3 1'1'.). J '.
C) Tampoco los postu.rni, cuaIquiera sea su cat.egorfa, plleden ser
. La exheredaci0r: debe estar contenid; en el testamento, no en codi- pretericlos y su jJater, pues, debe instituirIos 0 deshereclar}os. Cuando
~lIo~, y Sl~ suene denva de la del testamento, de modo de se' . 'I' 1' el testaclor <lesea exheredar a un hijo var6n p6stumo debe hacerla
mehcaz Sl a ~ll .... D ~l " . ' I lllva Ie ,1 a norninatim, como con estas formulas: "Cualql1ier hijO mio que me
. . . . qu: 0 es. t: )e ademas ser absoluta, esto es, con respeero a
toda 1.1 hel enCl<l y a todos los herederos instituic10s 0 snstituidos, naciera sea clesheredado", 0 "el que me naciese de Seya", a "el vien-
rre", a "el p6stumo". Si enuende desheredar a los clemas, basta que
98 2 f(~\ conseC1~;-ncia, no es posible ulla e;.,;heredatio f:X re eBltl1 0 ddrm:tll emtrl re (vid D
10 haga inter reteros, disponienclo algun legado en su favor. En caso de
-: . . . , com? sea desberedado COil re.~pecto al fllmlo Comeliano" 0 "excej)[o '1 i
' ,..' en ('"
tundo Corllehano'" 11 C'L~O
, no va. Ie I'.1 cI'1~POSIC10ll;
. " tampoco ell relacion .. con
. Ce
Inn
preterici6n, si sobreviene un p6stumo al testamento, este se invalicla
. uota.
C . .EI leqnmto . de... (Jue el
.desher'Ch
. .
, llllellto sea con respecto a todos Ins heredl'ro~' (rumpere) 251.
mstltllldos 0 .~ust1nlldos se cnmple, descle Tr~ano (D. 98 ~ 1 nr 98 ') ~ ,;). I" 1
recedeI' a(llH~l a 1 . . . I - ... t, - ._ ..! ..>, IdCH'I]( 0 Posiblemente la clausula "wdos los demas sean desheredados",junto con incluir
. ' . . ' '-IS 1l1StltlIC10lleS, ( e modo de valer l)ara todas com . "S l' '1'
P
Chldo ml 111 10 Ticio S . 1 ' I C'.., . ', 0.. eo! ( U Jere- a los sui ya naddos desheredables inter ceteros, comprendiera a los postmlli s1ti, sin
Iv ." .J . : e,l J(:'l~( ero ..1)'0, Sl Ca)'o no tuere hcrec1ero, sea herNll"ro
necesidad de una nueva clausula especialmente dedicada a estos iillimos; por supues-
~~~:~oc~~:~: .;<llll~:n puede II' al ~nal ~Ie las instimciones con nna C];iUSllla alusiva a
"'., .' ea lelO lleredero. 51 Tieto no fuere heredero, ,~ea hererlero Cavo etc' to, eJ testador puede redactar una especial.
con ~e~pecto a toclos los here<leros sea de~here<laclo mi hUn Mevio" " . 1'
~e~I:as, .~ra la regia g~ner.,:l hasta Tr;~ano. Tambien es po~ihle cleshere~l:~I~el~t~e():lIl~ 2. La exheredatio fonnuIada en un testamento prewrio eSI<l some-
InstHuC10n
9R 9 3. 4') E .Sll~ntllclon
v ulla ' . v. en esc
" c' a.~o va. I
e p.lr~1 am 1)as, pero no para las c]cllIas' ucla a regIas mas simples: si se frata de clescenc!ientes varones, debe
(D _L . _ . . n general, nc!. D. 28.2.3. ser nominatim; si de ml~eres, en cambio, basta que sea intr:r ceteros;
posiblemente 1a misma regIa se aplicara a los jJ()stnrni. La preterici6n
La e:':undatio r:o admite condicion ni plazo, salvo ]a conclici6n . so I"IotaI' lIna bonarum l ' wntra fa liU las~'
"''>9-.
permlte JOssessw
s~l;penslva potestatlva qne consista en el hecho contrario '1 h con eli-
CIOn con Cjue se instimyo ~4n. ( , ..

tTlI'. 22.1 G-20', D. 28.2.1-31)1'

24B G'li. 2.123; 2.127; Tit . 9Q '> 17,_"._,_.)pl.
9") 9" . 250 Gai. 2.128; Tit. VIp. 22.20.
249D 28'>31'282"8 . . ,_L"_' 251 Gai. 2.130-134; Tit. VIp. 22.21-22.
. ._ .. , ..2 1'1'.; 35.1.83; 38.2.20+ 98.21(\ '>8 ~ 4-')' 9f\ ", !} , . <)Q (. Q-.
_ .7.11;28.7.28;38.1(>.1.8. ,- . ,- .,. ,,_., 1.,_L'.)."I, 252Gai. 2.129; 2.135; Tit. Vlp 28.2-3.
'>8
 466
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II'
EL DERECaO DE LA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 467
Acerca de los p6stumos no disponemos de f T "
pretoria debe ser absoluta e incondic'o 'I _uentes, amblen]a exheredaci6n para un testamento civil: "Tablas... supremas, pues, son llQ las hecha.~ en el mismo
sometida a condici6n potestati I na{a (D. 31.4.8.1.5), salvosi la instimci6n fue momento de la muerte, sino aquellas despue~ de las cuales ninguna~ otras fheron
sometido a la condici6n eontra~:~ caso en el eual debe. haber un desheredamiento hechas, aunque sean antiguas" (Tab'ulae... supremae enim Ime sunt, non. (!'UM sub ipso
mortis tempore factae sunt, sed post quas nttllae factae sunt, lied lwe vdcres sint),

Se aplica al testamentO, asf, la doctrina del actus c07ltmrius, seg(m

Seccion Tercera la cual un acto celebrado segun cleterminada forma, queda sin efecto
por la celebraci6n de otro con 1a misma forma del anterior, pero de
REVOCACION E INVALIDEZ DEL TESTAMENTO opuestO 0 dist.into contenido.
GaL 2.151: "Los testamentos eelebl'ados con arreglo al derecho se invalidan pOl'
voluntad contralia" (Potest "ttt iure Jacta testamenta eoTttmna vobtntate i'nfirmr:nI7LT). Lo
221. REVOCACION eual no ~igllifica que baste una mera voluntad contralia, como el mismo Cayo ]0
aclara mas adelante.

Un tes.tamento, bien ~ivil, bien pretorio, es esencialrnente revocable De esta manera, pues, supuesta la existencia de un testamento, el
es eleClr, puecle ser cleJaclo sin efecto mediante un acto imilateral dei queclasin efecto con el otorgamiento de otro post.erior, siempre que
testador; de la revocadon se clice rurnpere testamentum, y clel ;estamen- sea vilido; pero no es necesario que n~sulte elcaz. En consecuencia,
to revocado, que es riJj)tum. si el testamento post.erior es nulo, mantiene suvigencia el anterior 253;
. Es tan esenciallarevoeabilidad del te~tamento tl '" 1 . pero si el heredero clesignaclo en el segundo testamento no llega a
d' d' ' , " q e m slqUlera e proplO te t aclql1irir efectivamente la herencia por haber premuerto al causante
"orpue ~. mtrodUclr unacliu.mla ,de .irrevocabilidad, seglll1 se lee en D. 32.22 s:~
a~~:~~I~~::S;~~~~l~t~~ecer p~ra Sll1l1'~n:O b ley de que no Ie sea lkito separarse ~lei o haberla repl1cliado, 0 habel' fallado la conclicion bajo la cual fue
lipeat). . < ,erno en!m eam Jlbi pote~t legem dicere, ut a prioreii rf'-cedere non instituido, y en general por cualquier otra causa que Le impida adqui~
iiI' y torne en ineficaz al testamento posterior, el anterior se hace
, De to(~OS modos, es necesario clistinguir entre el te.~tamento civil
ru!JtU1n 254.
y e1 pretono. . ,
De acuerdo con todo 10 dicho,' no es posible celebrar la forma tesramentatia civil
para el solo efeclO de "retirar" (adi-mere) una herencia instituic1a en un precedente
testamento; ni siquiera se podlia celebl'arla para efectos de deshereclar al anterior-
LREVO~CI6N DEL TESTAMENTO CIVlL. Eltestamento civil stlstancia]- mente instituido; 10 eua! es una consecuencia de la l'eg'la del derecho civil segUn la
ment.e conslst~en' la nu.ncufHltio oral pronunciada en el interior del cual Iwredit(L,1' IUliwi non I!0s~'e, que inclllSo vale en el interior de un mismo testamento.
acto jJer aes e( Mrarn, (~e ~a que se .mete dejar cons1:<'mcia, sin embargo, D, 28.2.13.1: "Hay una regIa de derecho civil, pOl' Ia eu;ll rue determinado que una
en ut,las tabulae; esta ult~ma costumbre obliga a separar la revocad6n herencia no puede ser quit.-tda" (Regtda Cl't iuris eivili~~ (!ua wltslitutmn (M, lu:rellitatmn
adimi non 1)O~'se). D. 28.4.1.4: "Porgue una vez dada la hel'encia no puede ser gUitada
proplame~te tal, es deClr la del testamento, de la intervenci6n ffsica ficilmenre" (H"ralitas semel dat(~ adimi facile non potest): D. 29.1.17.2: "como en el
en las tabhllas. ' .
testamento de los civiles (en opo~ici611 a los militares) no se pueda {!uital' la hel'encia
" .. l.~a revoc~ci?n ck un testamento civil no es un acto tfpicO en sf, sola con ]a exhel'edaci6n:' (cum ,in p(lganoruln teJ'Iamento sola hereditas exh"rerlatiQne adimi
y consUtllye mas bIen el efecto deun t.estamento posterior que viene non POl;-it). Cl.k'l.ndo, en cambio, se imtituye un nuevo heredero en otro testamento
a derogar t.or.aln:ente al anterior; 10 cual significa que ll~a persona no se "l'etil'a" Ia hel'encia del instituido en el anterior, sino que se Ia reemplaza.
pue(~e hacer ~a~os test.amentos durante su vida, de todos los Clnles 2. Supueste un testament.o civil de que se deja consrancia en
se anende al ultlmo que h' 0
l' . . "
l' . ,.
lZ antes ( e monr (slIjmmw 71ohmtrts. slIjJre- unas tabulae, rllede acurIir que el testador intervenga ffsicamente las
mum 0 u tnman l1~.dzcZU1rt), cualquiera haya sido el tiempo tran.~currido tablillas testamentarias, clestruyenclolas, cortando los carclones que
entre su ot.orgamlento y el momenta de la muerte.
las ensamblan y abl1enclolas, clesprenclienclo los sellas impresos pOl'
Gm'. 2.144: "Tambien un testamento anteJior es . . los test.igos, 0 tachando la heredis institutio. Ninguna cle tales actuacio-
conforme a dereeho"(R t ' roto por uno postellor hecho nes puede afectar al testamento, dado que el docllme-nto careee de
T't Ul 23 2' "EI os more quoque teft(Lmento quod iure factum est mperi'1ls mm!,it1tT).
I . p. .. testamento se rompe cuando hay c a m b i ' , efecto constimtivo. Tan solo podrfa corivertir en dillcii, y a veces en
haee otro testamento v5.l'd ." (R . .... ' .0, es~o es, Sl despues se
. . I 0 umjnt1Lr tt!-ltamentum m1,tatlOnruie.t ,'ht- r 1
testamentum mm ft1et1,m S1t). D. 24.1.32.3' 3444' "La I d I {I'f I ;! ro., ca .'1 tit,
ha~ta el ultimo momento I . .,,' '" . vo llnta. {e (1 Unto es cambJantc
supremum ~itU1Jl) D 37 11 ~ella VIC\a, (Ambulatona. est valuntas dt.f1tllcti 1Wj1te ad vitae 255D. 28.2.7; 28.3,2.
. . . " , en (onele 10 que dIce rcspeeto de las tabla.~ es valido
254 Gai. 2.144; Tit. Ulp. 23.2; Inst. 2.17.7,

468 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
imp?sible su prue?3, si es que llegaren a faltar todos los testigos y no
hublere otras eopms del eloeumento; pero ello no quita validez a la
afirmad6n general 255.
Sin embargo, cualquiera ele aquellas actuadones del testador con
respecto a las tabulae permite eolegir de una manera univoca cierta
voluntacl suya (gesta condudentia), en orden a no querer que el h<:>re-
cIero sea tal, 0, como dicen las fuentes, a que el hereclero "ya no
tiene la voluntad del testador" en su favor. De acuerelo con las regla~
generales, el heredero civil no podria pedir la bonorum jJOssessio secun-
dum tabulas, porque tabulae no hay 0 no las hay valiclas; pero consigue
la herencia civil y prevaleee en contra ide los herederos preterios
intest.ados que, precisamente por no haber tabulae validas, pueclen
solicitar la bO'f/.oru,m jJossessio sine tllbulis, que es empero si.ne Te. En
virtuel cIe una constitucion de Antonino Pio se postergo no solo al
heredero testamentario civil, sinotambien a los herecleros intestaclos
pretorios, pues la sucesi6n fue atribuida al aerarl117n. Su razon pudo
ser esta: con el test.:'1mento civil el causante quiso impeclir que lIega-
ran a Stl herencia los stleesores imestaclos; con la intervenci()n en las
. tablillas quiso impedir que llegaran a ella los herederos t.estamenta-
rios; (mica manera de respetar ambas voluntades es no permitir suee-
der a ninguno de ambos gmpos, y es entonees como si la herencia
hubiese quedaclo vacant.e, ele modo de tener que ir al ru:mrinrn.
La parte consen'ada de Ga( 2.151a mendona expresameme un rescnpto de
Antonino Pio; a ella se retIeren todavfa. D. 28.4.3 pl'. Perc bubo el precedente de un
senadoconsulto cuyos datos desconocemos, el eual, segun D. 34.~).12, dcscribia la
hip6tesis de haberse instituido heredero al que no podia serlo, aunqne no fuera
valida la instituci6n ni se hubiera roto un testamento, si bien no se dice ahi si la
herencia va al aeranu7Jl 0 queda para los sueesores intestados. Segun una deci~i6n de
Marco Aurelio, se mantienen los legados dispuestGs en el te.~t.-"unento civil y la.~ manu-
misiones (D. 34.9.16.2; 34.9.12; 28.4.3 pc).
Desele Alltonino Pio, en consecuencia, puede decirse que existe
una especial forma de revocaci6n del testamentO civil consistente en
lao intervencion fisica cIe las tablillas (si las hay), s610 que ton el
efeeto cIe haeer pasar la herencia al aerariurn.
II. REvoCAcrON DEL TESTAM:ENTO PRETORIO. 1 testamento pretorio
admite dos formas cIe revocaei6n.
La primera es analoga a la civil, y consiste en otorgar nuevas
tabulae, que ent.onces pasan a scr sUfiremae; como el pretor confiere la
banaru7f! !JOssessio secundum tabuJas sUl;rernas, he ahi que el testamento
posterior vino a elerogar al anterior. Vale aqui todo 10 clicho a prop6-
sito cIei testamento civil.
255 Gai. 2.151.
469
EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTI.
Pero existe aclemas una manera de proclucir e1 efeeto revoeat.orio
mediante 10 que poelrfa clecirse un gestU1n. .Como e1 pretor no confie-
re 1a borwru,m possessio secundum tabulas Sl no Ie es. presentado un
c!oeument.o testamentario integro, entonces es sufic.tente que ~l tes-
r intervenga fisicamente las tablill~ testamentana.~, clestruyendo-
tae1a 1 .- 1 1 I
las, cortando los cordones que las ens~mblan y a )neIl( 0 as, e ~~p~en~
diendo los sellos impresos par los tesugos, a tach~ndo la hererbs In:tz-
tutia, para que se haga improce~ente el otorgaullento de la menno-
nacla posesion, porque ya no .e~xlsten 0 porque ya no valen, I?.. cual,
en eonsecuencia, de hecho Vlene a eqUlvaler a una revocaClOn no
declarada sino actuada. ..... . .
En este oaso se apliea alguno de los sIg1l1ent.es regimenes. (1). ~I
las tablilla.~ il~tervenicIas ademas correspondian a un test.amento.. C.IVll
u oral (caso en el cual se esta en presencia de un. tes~<:.menw valId?
par ambos derecllos), entonces se ~plica la eOI~stituCIon c1~ ~lto.n~-
' la herencia no la Bevan III el heredel 0 testamentano clVll
no P 10, Y . ..) I I.
ni los herederos intestados, sino el aeranurl~; .(11 Cl~an< 0, en. :am )l0,
las t.ablillas no reflejaban un t.estamento oVl1, su mtervenClOn haee
que el causante muera intest~do por. ambos d:rechos y :ntonces
procede la bonorum possessio szrte tabul'lS, de acu~r:lo con ~as reglas
generales; (iii) puedeoeurrir que existan l.m.a~ vahclas tabhllas ante-
. entonees se . ofreee la bonorum jJossessw secundum tafndas
nores y . '1 a los
instituidos en ellas, eorresponclan a no a un testamento. C1VI , tam-
bien segtln las reglas generales, porque entonces elias son las sVjffe-
mae tabu/cleo
III. REVOCA.CI6N ENTRE TESTA:VIENTOS DE AMBAS ~LA~ES. Un testam~n
to civil puecle ser revocado por uno prcto.rio y vlce~e~sa; par.a I?eJ?~
entender tal simaci6n, menester es exarmnar .Ias ehs~IIltas lupotesls.
(i) a un testamento puramente civi~ (sin ta?hl~as) sIgue OtTO. pura-
mente pretorio (sin acto jJer aes et l-ibram): t.ecIl1ca.n~ente el pnme:o
mandene su valor y el instituiclo ahf es hereclero cmI,. pe:o ~l magIs-
u"aclo eonBere 1a bonomrn jJossessio secund.um ta!ntlrl,:.al II1stltH,ldO en ~l
segundo, la Cllal eS cum -re clesde Antonmo P.lO~ (11) el ~ausante P1I-
mero hace un testamento puramente pretono y despnes nno pnra-
mente civil: tambien teenicaTI1t'nte el instituido en este ckbe eonse-
O'uir la herencia, pero el pretor confiere ~a posesi.6n (W1lt -re dt'scle
Antonino PIa) al instituido en el pretono anteno~, pnes son las
sujlremae tabulae; (iii) las demas combinaciones, consistentes en que
el primer testamento sea valida par ambos derechos y el segundo
solo pOl' dereeho pretorio, 0 los clos ~or ambos c1erechos, etc., se
solucionan eombinando las reglas antenores.

470 DERECH6 PRNADO ROMANO. TOMO II
222. INVALIDEZ 0 NULIDAD, Il\TVALIDACION 0
ANUlABILIDAD E INEFICACIA
DEL TESTAMENTO 256
I. TERMINOLocfA. 1 testamento es un acto otorgaclo en vida de su
autor pero clestinado a producir efeetos despues de su mnerte. Cuan-
do el testamento no puecle producir sus efeetos decimos que es "nnlo"
o "invalido"; cuando puecle proclncirIos, pero una vez produciclos se
los puede eliminar, decimos que es "invalidabIe" 0 "anulable"; y cuando
pucliendo producirlos no aleanzo a producirlos, y, de haberlos pro-
duciclo, no se los hubiera podido eliminar, clecimos que es "ineficaz".
La nulidacl opera ijJSO itl."re y el testamento es juriclieament.e nada mas
que una apariencia de tal, de modo que solo pOl' abuso es que se Ie
llama testamento; 1a anulabilidad opera o1Jir:io iudi.cis, y el testamento
que adolece cle ella es verdaclerarneme tal y genera sns efectos, pero
cesan en virtud de la cleclaraci6n del juez. La ineficacia supone una
potencialidaci de efeetos que no Ileg6 a actualizarse, par 10 que los
concertos que envuelven las expresiones ipso 'lure y rifjicium iurlicis Ie
son extranos 257. .
II. CAUSAS. La anterior tem1inologia, empero, esconc1e una varie-
dad de terminos usados pOl' losjuristas, como pasamos aver.
.I. La inval.idez 0 nulidad del testamento puede ser inicial u origi-
nana YS9brevmiente 0 sucesiva; en esta ultima hipotesis el testamen-
to fue otorgaelo valiclamente pero se invalida 0 anula con po.~teriori
cI~d. Por r~gla general, la nulidad afeeta a toclo el testamento; excep-
Clonahnente es parcial. . las mas alt.as manifestaciones cIe sn consumac1o art.e cIe mterpreta~.
a) Un testamento es inicia1 u originariamente invalido 0 nulo
por las siguientes causa~: (i) auseneia cIe testmrumti factin en e1 testa-
dor; Oi) cIefectos en la forma extema del acto, segfu1 e1 tipo cle
testamento; asi, pOl' ejemplo, si en el civil conC\lrren solo eumrO
testigos, 0 enel pretorio hay nacla mas que cinco sellos; en tal ca~o se
diCe que el testamento es non iure factum, iniustum a i1Jtj;mfectum;
(iii) ausencia de heredis institutio 0 invalidez formal 0 sustancial cle Ia
unica que haya 0 de toclas; (iv) inexistencia 0 ineapaciclacl del unico
heredero institlliclo 0 cle todos (allsencia cIe testamento factin "pasiva")
en el momento de celebrarse el testamento; (v) preterici6n de nn
hijo suus ya nacido (en el testamento civil) 0 de un varon fiber ya
naeiclo (en el pretoria); el testamento es clicho nullius rnomp:nt.i p.sse,
inutiliter factum y tarnbien iniusturn.
256 ).m. D. 28.3; lost. 2.17.
257 D. 28.3; Inst. 2.17; Gai. 2.145-150; Tit. Dlp. 23.
471
EL DE.RECHO DE. IA SUCESION POR CAUSA DE. MUE.RTE
b) El testamento se hace invaliclo 0 nu10 por las siguientes call~as
obrevinientes a su otorgamiento y prececlen tes a la muerte del testa-
slcor.. (') perclida cIe la testament'i fiactio ("activa") pOl' el testacIor des-
1 1 '
- l' 11echo el testamento, caso en el cual se dlee vo verse este
pues c e. . . " ." I -' h
inritum; (ii) perdida de la testamenti factio. paslVa por e UIllCO ere-
dero designacto 0 pOl' todos; (iii) aparioon de un posturn1ls (suus 0
fiber), y el testamento se haee r?ljJtum,
c) En todos los casOs vistas, la nuliclacl es tora!; resulta empero
'al (y originaria) euando el testamento se ve afectado par la
~::~~ricion de un suus que nq sea un hijo (en e1 civil) 0 de un fiber
que no sea varon (en el preteno) '. _ '
2. La anulabiliclad, que tam!)len puede ser total? parCial: en el
derecho disico se reduce a los eventos en que es lIlrcrpombie la
querela irwffi(:iosi testarlUm!i. . " .
3. 1 testamento es meficaz (desertum 0 dp.st?.tu.t~~,rn). (1) pOl' haber
premuerto el iinico heredero instit.uido 0. to(~oS; ~1l) 1;0: haber falla-
do la .eondicion suspensiva bajo la que se ll1st!tuyo ~l ~lmeo hereclero
o las de todos los instituidos; (iii) pOl' repnchar el \H11CO heredero, 0
todos, la suce~;ion; (iv) pOl' incajJaeitas de toelos los herec1eros.
223. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
Como toclas los aetos juridicos, tambien el ~.estaIlle?to 0, mas rropia-
mente, eada una de sus disposiciones, reql1lere de tnterpreta:lOn. En
este lugar solo podemos exponer un esquema general del metodo de
lajurisprudencia, la riqueza y variedad de cuyos result~clos es una de
Para entender los cdterios formulacIos a1 respecto, y la t~r~mo
logia aplicada, menester es recordar que en el derecho claslCo ~I
tesramento civil es un acto formal 0 realmente oral, y que eI preton~
es eserito. POl' 10 tanto, la primera materia interpretabl~, por aSI
decir, con que se encuentra el.observacior es a veees un (behan, una
vox, unos verfJay a veces una scnjJtura. ._ .'
Pero e1 testamento no comiste en la sola cleclaraclOn oral 0 esol:-
ta del testador, sino en la dinamica combinacion de ~quello en que
el pelS() 0 de aquello que el guise can dichas clec1~ra.~l~nes ext.ern~i~
Para aludir a ese pensamiento 0 voluntad, los "puI.sras h(1)lan
sententia, mens, voluntas lPstat{)ris. Y enronces el cnt~no fHl:(~amental
de la l1ermeneutica testamentaria eonsiste en la md~~clOn cie 10
efectivamente pensado 0 querido por el autor del acto' ,
258 Para codo: FV. 227 " D. 26,2.30; 32.69-1; 33.7.12_14; 33.10.7; 34.1.14 pr.;
34.2.8;34.2.31; 34.5.28; 35.1.27; 35.1.39.1.
 472 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
Ello naturalmente corresponde a una cuesti6n de hecho, que se
rige par las reglas generales sabre prueba. Ahara bien, en materia
testamentaria la principal prueba del id quod testator sensit son precisa-
mente sus dicta 0 su scrijJtura, porque un pensamiento 0 una valun-
tad que permanecieron ocultos en el espfritu del testador y no se
manifestaron son irrelevantes.
D. 33.10:7.2: "porque si bien la mente del que habla es amerior y ma.~ potente
que la voz, nadie sin embargo se comidera haber dicho algo sin voz" (eM prior atq~te
potentior est quam lIOX mens dicentis, tamen nemQ ~ine voce di?,isse existimatur).
La labor interpretativa, pues, se ve reconducicla asi a la investigaci6n
de la sententia testatoris pOl' medio cle su declaraci6n oral 0 escrita.
Si est.a resulta ser pel'fectamente clara y univoca, entonces se
estima suficiememente clecIarada su sententia y no es admisible mas
inclagaci6n.
D. 32.25.1: "Cuancto en las palabras no h;1Y ninguna ambigiiedad, no debe admi-
tirse una investigaci6n de la vo[untad" (C~Lm in verbis nulla ambiguitas est, non deiJet
admitti lIolrmtati~: qtLaestio); 10 cual debe entenderse por esto: porqne "Ia volnntad ya
aparece a traves de las palabras univocas; dicho de otro modo, se estima haber
perfecta congnlencia entre lIerba y voltmtas.
Para esta hip6tesis, el criterio generar~s estar a la si~nificaci6n
(natural U objetiva) cle las palabras empleadas pOl' el testacior, salvo si
es manifiesto que el las emple6 0 entendi6 en sentidQ diverso.
. . .
D: 32.69 pr.: "No en diverso caso cabe apartarse de la significacion de las pala-
bras, smo <;uando es manifiesto que el testador entendi6 otra cosa" (Non aliter a
significatione vervurum r~edi opo7tet, quam cum manifestum est alittd senssisse tr..I'tatorcm).
La dedaraci6n del testador, empero, pudo sel' ambigua, es ~Iecil',
ofl'ecel' mas de' una inteligencia 0 significaci6n. La amhigiiedad, sin
embargo, es con l'especto al que escucha 0 lee la declaraci6n, no
para el que la bace: se supone que este entencIi6 una proposici6n
. univoca, si bien, pOl' alguna raz6n, la expresi6n l'esult6 equlvoca. En
este caso la tarea del interprete continua siendo la cIe incIagar la
iinica proposici6n entenclida por el testaclor, ya que es evideme que
el. no pudo querer ambas que se desprenden de la declal'aci6n.
D. 34.5.3: "En una proposicion ambigua no decimos lIna y olm {"osa, sino s6la-
mente la que queremos..." (In ambiguo .I'ermone mm utrtt7lu/ltC didmw', sed id dtt'llltaxat
q'!wd volumus... ).
i mentarius); si este, por verdadera equivo~?'.:i6nsuya 0 pOl' dO!o, no escn-
I En vez de ambigua la manifestaci6n, est.a puede sel' contl'aclicto-
ria con el entendimiento no declarado del testadol'; en tal hip6tesis
i se desechan t.anto la sententia como la declal'aci6n: aqnella, pOl' no
I ser declarada; esta, por no sel' querida.
I D. 34.5.3: "... el que dice cosa distima de la que quiere, ni dice 10 que signitka la
i
voz, porqueno 10 quiere, ni 10 queGuiere,porque no 10 dice" ([itarptc) <at> qui alintI
EL DERECEO DE LA SUCESION roR CAUSA DE MUERTE 47~
quu: i:J
dicit <j1Lam vull, neque. id dicit <j1Lod lJOX signiftcat, quia" n~ lJtdt, neque id ~ vult,
rnm U>quitur). Mas concretamente en D. 28.5.9 pr.: Slempre que quenendose escnblr
como heredero a uno se escribi6 a otro, errandoen el cuetpo de ta persona..., plugo
que no fuera heredero el que fu.e escoto, ,F0rque hac~ defecto la v~lunta~, ni a~uel
que se quiso, porque no fue escnto" (Quot.ens volens alsum her~ s~e altum scnJ:se-
Tit in corpore lunninis errans... , placet neque cum heredem esse quI SCT1ptUS est, quonmm
voluntas ikficitur; nepu cum quem voluit, qwmiam scriptus 1Wn est). La hip6tesis es que el
testador haya querido instituir a una persona creyendo ser otra, no que se haya
tratado de un mero error en el nombre.
La declarad6n del testadof; ademas, puede ser oscura, esto es,
ininteligible para el observador. Si la oscuridad es total, la disposi-
d6n se tiene pOl' no escrita. En otro caso se nlantiene en vigor el
minimo inteligibk
D. 50.17.73.3: "Las cosas escritas en un testamento de tat modo que no se
pueden entender, se consideran como si no hubieran sido escritas" (Quae in testamen-
to ita sunt scripta, ut intellegi non possunt, perinik sunt ac si scripta non essent). D. 50.17.9:
"En las cosas oscuras siempre seguimos 10 que es minimo" (Semper in obscuris quod
minimum est sequimur). '
Puede suceder que una cleclaracion ambigua, contradictoria u
oscura ofrezca d1.ldas; en tal casp la jurispruqenda aconseja la opd6n
interpretativa mas benigna. En materia testamentaria, este canon ge-
neral de interpretacion se especifia enel favor testamenti y el favor
libertatis (para las manumisiones dispuestas en aqueI).
D. 50.17.56: "En las cosas dudosas siempre deben preferirse las mas benignas"
(Semper in dubiis benignitn'a praeferend6 sunt). D. 50.17.20: "Toda vez que sea dudosa la
intetpretaci6n de la libertad, debe responderse segl10 la libertad" (Quotiens dubia
interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum est). D. 50.17.179: ~En la vo-
luntad oscura del manumitente debe favorecerse la libertad" (In obsC1Lra voluntate
manumittentis favendum est libertati).
224. INFLUENCIA DEL ERROR
EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
1. ERROR SOBRE PERSONASY COSAS. 1. En materia testamentuia, toda asigna-
ci6n es entendida como una combinacion entre la mens testatmis y la
scriptum. Pero puede hat~r divergencias, y producirse un error. Para
comprender bien como pued~ de hecho producil'se, necesari~ es tener
presente la practica romana de dic~ el testamento a un escnba (tes~
be exactamente 10 dicho por el testador, e:7,:onces se consldera haber
un error en el testamento prov'eniente de su at:.+or oficia!, el testador,
acerca del cua!'error necesario es pronunciarse.
Por 5Opuesto, en muchos casos et testador puede .escribi~ 50 propio tes~mentc, y
aun asi producirse errores; lajurisprudencia no hace diferenaa,aunque conSldera que
es de mas dificilprueba ese casoquecuando et te:xto fue dictado (dr. D.28.5.9.2-3).
 474
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
E.L DERECHO DE IA SUCES10N POR CAUSA DE MUERTE 475
Por Otro lado, el error ptlede incidir en cualquier asignaci6n,
. ".aJuar " u "oro" '~."
crevenclo que
por cierto, y no s610 sobre Ia heredis institutio; incloso es mas frecuen- legar un
"
vestlc 0 0 a. 'o~es'se
. 1" "'nlbar" escnbe
comprenden las de 'vesuclo 0
te en Ia.~ asignaciones particulares, como legados 0 fideicomisos; para ba' 0 estas (Iltimas clenommaCl , . .. _ <)61 .
evitar clnplicacion de tratamient.os, pues, nos referiremos aqul a] error "~bar"; en t.ales hipotesis no vale Ia ChSposlClon - .
ell general.
La razon es que los nom b res. de las cos as (rerlLm tJocabula) son i0!T!utables y
2. En primer lugar, eI t.estador puede errar en cuama a la perso- objetivos.
na misma beneficiaria de la asignaci6n (m-or in COrpore hominis, que
1 .clad (in parte), wando e1
6. EI error puede re~aer en a ~~~nos se escribe mas, como
tambien solemos llamar "in persona'?, si qneriendo instiluir como
hereciero 0 legar a una instituye 0 lega a otta. Emonees Ia disposi- testador dice mas y se esc~lbe menos, .t d 0 1/arle 200 y apareciera
cion no puede valer en favor de aqueI en quien pens6 el test.ador, si dictare instituir a algmen par Ia ~u a 1 deg 100. En ambos cases
instituid? po~ ~~n cuarto 0 ~~~a~~~e:~~~te querida, pero sejusrifi:
porque no fue declaraclo, ni en favor c1e aquel que sf 10 fue, porque
el t.esrador no penso en el.
vale la Chsposlelon por la ea t r . as Cuando se penso 0 declaro
D. 28.5.9 pr.: "Siempre que el que queria instituir heredero a lIno hubiese ea est.e regimen por raz?,nes C.lVelS Inerlor se apliea e1 plincipio
instituido a otro, errando en el cuerpo de Ia persona, como si <queriendo escribir> . 1 I apareoo escnta u na ,. 1 1
'Illi hermano' <escribiera> 'mi patrono', se estableee que no es heredero el que fue mayor canue ac y . . ' . , 1 el eual vale 10 reahnent.e ( ee a-
j~lus nunC11pfltWft 1Itznus ScrtjJt1:1It, Sle gllu ," na menor camidad y apare,_
instituido, porque haee defecto la volnnt,ld, ni aguel a quien qUiso instituir, porque . l' se penso 0 Cee aro u ' .. ., .
no fue instituido" (Quoten:,' volem' aNum heredern scribere alium scripserit t"n cor/){)reho11lillis rado. SI, en cam )10, r i e l principio in mft7o-re ?limns 1-'flest,
erram~ veluti 'frater meus' <scribere volens scripserit ins MOlllmsen> y)(,trom~y mens; placet d6 escrita una mayor, 10 ap lcac o es '101' pens6 (10 menor) , al estar
neque er~m heredern esse qu ScriPt1~ est, quom'(mt voltmtatc drjictur,. nr.quc cum 'litem voluit, - I Ho en que el t.est.ac. 1
quonimll J'cript1~ non est). 1 texto emplea muy exactamente la expresion error in carpore
segun
contenidoel eua
en aque
10 mayor, fl!5urai ' 1'ealmente
.
declarado, de modo e e
ftomm!.~que es preferible al que solemos usar de "<?'Tor in persona", que resulta un poder considerarlo va'I'lCI 0 <)62
- "
tanto ambigllo ell cuanto no discrimina si se trata de la persona ruisma 0 de ~u
nombre, que tiene un regimen diverso.
263 1 Para cleseribir el objeto 0
3. EI error tambien puecle recaer en la cosa misma (in m, in CO'rjx;re), II. FA15A DEMONSTRATIO NO': NOa:: i t.~stador uecle valerse de su
designar al Sl~eto de un~ aSlgnaCJ,~n,~ 100 mOdi~s de trig-a", 6 "lego
~,rOpl,?' C~I~~~a
como si queriendo legar una bancleja 0 el fundo Corneliano lega un
vesticlo 0 el funclo- Semproniano. Tampoco vale la clisposicion ni para non;:bre generic? 0 :;esa de plata a Ticio';-. Pero. t.am-
aquella eosa en qtl e pens6 el testador ni para aqueUa que (k~c1ar6, por Ia eI fundo Cornehano ,0 leg -' los nombres. En mat.ena de
mi~ma razon que cuando hay error in CO'rjJrJre h01/!ini~'J.59. bien puede aiiadir una ..deJn~n~t:(lt7;o t~ entlenclen pOl' t.aI toda cuaIi-
4. Si el error reeae s610 en el nombre prOpio'de la persona 0 cosa asignaciones t.estamentallas"bos Jur~s objeto 0 al sl~eto de .m asigna-
(errare in 1lOCabulo), cuando eI test.ador penso sin embargo en el cuer- ficad6n que e1 t~stador atn uya; Tido" 'leI esdavo cocinero", "eI
po de una u orra, no se vicia la disposicion, como si queriendo legar cion, como "el escla;o que,,:omei~~a"mi he~'mano Tide)", "mi amigo
el fundo Corneliano 10 denominaSemproniano, 0 Iegar en favor de fundo que me clono Cayo , 0 1 . ez de anaclir una ru:rnonstra-
Cayo". Nada impide 9 el tfs~ac ?r~oenI~ sustituya por eHa, como si
ue
Tido 10 c1enomina Cayo; las disposiciones se aplican a la Cosa corpo-
ral realmente Hamada funclo Comeliano y en favor de Ia persona tio al nombre del obJeto 0 c e sl~e . '" 'leI fundo que compre a
. tengoen 1m al ca 0 . . .
realmente Hamada Tido, porque en ambas realidacles habra pensado lega "el ch?ero. que" . 1" " E orras palabras: "la d(;monsfmtw
el t.esrador 260. T . ". bIen S1 lega a ml 11JO. n . . . ..) 2(i4
lelO , 0 "('k ' tratio vice normrus jungdu-r. .
aeuh como nornbre (,mons I:' . ~~os clesig-nac1ores es valido, 51 cIa
La razon es que los nombres impuestos por el hombre a las persona.~ y a bs Cual< uiera de estos procec lIme : '- > .'

cosas (nombres propios) son nlUdables, variables y cambiantes, y 10 importance es I

cuenta exacta I aque 11 0 en que
ce . el t.estac!OJ penso.
que se sepa en quien 0 en que pens.o el testador.
b d rti que est"l matena . es. c011\l1l1 a la imtitnt;u he,."dis
., y a la~
I
Nuevamente
. . ca eave r
. b' n resulta : !.recue Iltenlente a\)licable a aqudbs a tltll 0
demas aSlg-naClOnes, Sl ~e
mas
5. Del error in vocabulo se disdngue el error in -rerU1/! vocab1l1o, cuan- . ra evitar reiteraciones.
singular; la tratamos aqUl, pues, pa
do el testaclor cree que una determinada palabra significa nna cosa
clistint.a de 10 que objetivamente ella significa, como si qlleriendo
261 D. 30.4. pl'.
259 D. 28.5.9.1; 30.4 pro 2fj2D. 28.5.9.2-4;,30:15 pr.; 31.47; 32.20.1.
2fjO D. 30.4 pro 263 S.7It. D. 35.1.
264D. 12.1.6; 35.1.34 pro
 476
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 477
2: C:l~~ndO el testac!or emplea s6Io una demonstratio los proble .
mas JlInc leos que ella ofrece no difieren rna orm . , . - b) Hay casos en que Ia regIa resulta inaplicable, precisamente
que se presentan cuando utiliza nombres 265. y ente de aqllellos pOl' no existir la aludida ceneza. 5up6ngase que el testaclor tenfa dos
esdavos: Flaco lavandero y Fil6nico panadero, y que leg6 el panade-
De este modo, si lega "los 10qne ten 0 en a I " . ra Flaco. El problema que ofrece esta disposici6n es la posible exis-
spmes, por 10 que si en el arca no hay dine~o 0 so~o ~~cya5' s~ tntl~nde Iegada una
sobre cosa que no existe 0 solo val I< ' e ega( 0 no vale como tencia de un cloble error: en el nomen (.'Ii el testaclor habla pensado
30.108.10; 31.8.2' 3341 7) S' I e ~,or los;) que hay (D. 30.30.0; .!\0.34.4; 30.51' en Fil6nico) y en la demonstratio (si habfa pensaclo en Flaco), de
, '" . I se ega el esclavo que eompre T'" I '
habfa com prado cuatro esclavos a Ticio es 10 . '. ~ ICIO Y e- testador clande Ia inaplicabilidad de la regIa "JaZsa demonstratio non no(d", para
tuviera cnatro esclavos de ese nombre 'Cuandmlsmo ~ne SI 11IIbll~ra legado a Estico y dedr simplemente que se clebe a Flaco (absrrayenclo de Sll califica-
pensanclo en Stico que Ie fue donad' ;; I:ga . el esclavoqne me dono Caro"
v(}(;afndo, igual que si hubiera dicho "Es~ P?r I eVlO, hay" el equivalente a un error in
ci6n como panadero), porque el testador pudo haber pemado en
. ICO pensando en "pinmo", etc. Fil6nico. POl' 10 tanto, menester es amesaplicar el principio general,
. 3. Mayor in teres ofrece Ia hip6tesis de emplear el t('"stador lanto segun el cual se. entiende legado el escIavo en qui en el testador
e I nomen Como lIna demonstratio. . penso, independientemente del nombre y de Ia dernnnstmti.o. Proba-
I Cu~ndo a~bas son verfdicas, en realidad no se ofrrce dificllitad do que habia pensado en Fil6nico, entonces vale eIIegado, porque el
a guna, pero e I,as. surgen al ser falso alguno de ambos elementos error in vowbulo no daib; probaclo que habia pensaclo en Flaw, tam-
" va I e, pOl.que '''j'Zs
b len a a UR.1norJ.stmtw
.J.. .
non nocel "~(i8
- .
a) 51 es venc!Ica ]a demonstratio pero falso el nombre se (y' 't' 1

:;u~~:oa~~~:;~;ai:c~:;:;:~oSi~~7fi~~r ~~i~u];s~i;~o~e::~Lc~e~~~~~ En D. 34.5.28 se indican algnnas regla.~ parapresumir el pensamiento del testador
si no es po~ible probarlo direClamente: si aquel conoda a los esclavos per SlI nombre,
:1~~~~n~~~~dO se lega a EstIco panaclero" y el esclavo panadero se
debe considerarse legado el nombrado con ;ndependencia de ]a rlltill<rlutmtio (esto es,
Flaco); si no los conoda aSl, el que de~1gn6 en la demanstmtio con intkpendencia del
nombre (0 sea, Filonico, acaso biljo el Supl1esto de que entonees los. conocia por SII
De ser verfdico el nombre per ' 1.1. oficio). Un problema particular con~iste en la determinacion del valor que- deba darse
tas dicen " .' ~ en-onea a aemonstmtin, los jl1ris-
.' ,ql1,e ~na ~als~ (~'monst:ratto nO'perjuclica al le!?:atario, ni al a]a palabra "mio" (mcum)en los 1egados danlnatonos, como cuando el testatlor dice:
fidelcomlsano nl al mst1tUldo como herecle '0" (j' 1 it'- .' "que e1 heredero de mi esclavo Estico". Segun algunos, "m10" es una rl"mam'lmtio, de
que lea-atann fid . " .1 a sa ( mwns!'ratzo ne- modo que si la cosa reSlllta ajena, ellegado vale.~Otros ('on~ideraban que Ia palahra es
b I' c neque. z ezcommzssarw nocet neqne heredi instituto) 266 cle
d one1e a lormulaCl6n roman' ti dcm(ll'4lra.tio solo en los legados de corp()m ceria, pero que en los de gtmem (per ejemplo:
'''j'l de '
I 1 1" IS ca a S"ct mnnstratio non note!" A'\f "tanto de mi vino") es condicion, eOnsistente en que la cosa sea dt'l testac1or, y esta
pues, e egae 0 del esclavo Estieo que naci6 en rnl' c"'~a" '," , opinion prevakci6 (D. 32.85; 30.5.1-2; efr. 32.71 a 74; 34.2.7; 34.2.40 pI".; ~2.G8.2).
que en r 1 IE' , . va e ann-
Estico. rea IC ac suco haya sido comprado, con tal que eXi~;ita un
<L."

de Ia "regIa es 1a supel.fl Uldac1

. III. FA.L~A CAUSA. 269, En ellenguaje de los jurist8S clasicos, como ya
. , EI -funclamento
. de tocla cualifica- se ha vista en otro lugar, la palabra causa es muItfvoca. En materia de
c!Of anachcla ~ algo ya sufiClentemente incliviclualizaclo 21)7, Nosotros asignaciones testamentarias se la usa en el scntido ete "motivos" teni-
pOC e ~os clonslclerar que esa regIa es a la dernnnstmtio 10 que eI errnr in dos pOl' el test.ador para disponer. De hecho UIl testador siempre los
vow l1U/,{) a Os nombres En efecto . I '.
r I1 . , es esenCla para que ella re~ulte tiene, annque consistan en el cleseo de beneficial' y favorecer al asig-
ap lea) e qu~ haya certeza sobre la cosa 0 la persona pensar!'ls. ~r ~l natario; pe1'o carecen de relevancia para el de1'echo. No obstante, a
testador al Chsp)oner (certeza que cia Ia correspondencia ~kl 'l~~nbre veces el testador los de clara, como cuaneto dice: "cloy (y) lego el
con una u Otra ; y d~ este modo, asf como el error en el Hombre de fundo Cornelianoa Tido, porqne cuid6 cle mis negocios" (Titio j1tn-
la perso~a o.cosa no mvalicla aqueIla, tampoco la invalicla e[ ('"1'1'01' en dum Crrmelianurn do lego, quia negotia mea mmvit). En hip6tesis como
la demon.\tratw que la torna enjalw.
esta .'Ie plantea el problema de c1etenninar si continttan sienelt) irrele-
vantcs los motivos cuando el testac!or se equivoco y los qlle decIar6
no tuvieron correspondencia ete hecho. Se habla entonc('s de falSfl
causa. Al respecto rige un principio similar que en materia de demons-
265 D. 12.1.6. tratio, es dedI': falsa causa non nocet 270,
266D. 35.1.33 pro
267 D .33 .4.1.8'
. "es vano todo 10 que se aoad . .
da para mostrarla" ( 'Ul'""f~l
'dm,'J .1...
""m20nstraJa a a.
.. < ' una cosa sufiClememente . mostra.
. < 268 E1 caso en D. 34.5.28.
Tit. VIp. 24.19; lnst? 2.20.30. A Iica' e re:,addlt'U;, ~'atls tU.1Ilon5trt;tae, fmstm est). Vic!.
<

D. 35.1; CI. 6.44.

pr.; 34.2.10; 35.1.17 pr.-l; 35.1.4b.4; 3~~~;~:8~C~~6~2;~;t6~~./;t2; 32.35.1-2; 32.102
269 S.m.
270 A~1 fornmlada la regIa en lnst. 2.20.31. Vid. Tit. VIp. 24.1 !); D. 34.1.22.1;
35.1.12; 35.1.17.2; 35.1.72.6.
 478
DE.RECHO PRlVADO ROMANO. TDMO II
CAPITULO IV
E? el sentido propio de la palabra causa
los Ie .
actos formal y material mente ti icos cuya '. ~~~s no necesltan de ella, por ser
diferencia de las donaciones y l~ do;e mlsma. Uplcldad realiza la "liberalidad", a SUCESION CONTRA TE:STAMENTO
son c a u s a . ' que necesltan de un acto operativo, dt"1 eual

Cuando el testador desea que sus m' ;

puecle condicionar expresamente el d' otJv.o~ a ecten la, chsposici6n,
chos de que se trata como ctland IISP OS1tl;;O de aquclla a los he-
. ..' 0 c ec Iara: day (y) lego I f
Comebano a TIClO,si cuido de mis negocios" (Tf fi I Le .undo
do lego, si negotia mea curavit). Chiusulas 1 ~ w, un{ um C,or~1!banum
eonstituyen una verdadera conditio or c e e~te ~po en reahdacl no
del presente 0 del pas I (. '.' p que conSlliten en un heeho
. ac 0 zn jJraf'sens vel i ./w ten. l
eonsecuencia, los efectos se proclucen.d ' n iI,.ne , ,tum cn lata). En
si6n: si el hecho descrito existe 0 h e l~n:ec lato y no I~ay suspen-
clausula condicional y la 'asl'gn' .. , a eXIstldo: se prescmde de Ia
. , acron es pura y sImple' si .
no ha eXIstIdo, se prescinde de Ia asignacion 271: ' no eXlste 0
En ambos ca~os se respeta la volumad d I . 225. INTRODUCCION
sus motivos fueron reales. < e testador, qUlen queria asignar solo si

Por esta misma razon Ia" I . ,. I. LIBERTAD DE TESTAR, En el elerecho romano clasico, hasta derto
reconoeer al menos JU~ISPntC enCIa claslCa tardfa temlin6 por momento historico, Ia sucesion testamentaria de los ingenuos apare-
, e n matena de leo-ado
entiencle que expresamente cleclarada s, que cuando Ia causa (se
como condicional, resulto haber sido f:
10 sabido el testacIor no I I'
I'
aunque no sea redactada
I a sa, y se prueba que de haber-
ce regida por el principio deIa libertad de testar; este, sllStancial-
mente entendido, significa que e! testador nunca se encnentra en el
caso de tener que atribnir aIgl.lna parte 0 cuota ele sn caueJal que sera
excejJtio doli al heredero co~uu?~e~'~1 egad~, entonces debe darse una sucesorio a cleterminaclas personas, pJ-ldienclo, en consecuencia, asig"-
cion 272. ' egatano que Ie reclama .m aSigna- narlo aquien desee 0 clistlilmirlo entre quienes quiera, y en las
proporciones que estime conveniente.
Ya en epoca republicana,sin embargo, se estatuyeron algllnas limitaciones al
testador que estrietamente no se coneetan con el principio de In litlertad de testar. La
lex Falcidia (40 a. C.), que culmino una sene de leyes anteriores sobre el mismo tema,
impllso aI testador el deber de reservar a los herederos al menos Ull Cll<J,rtO del (lS,
pudiendo emplear basta tres cuartos del mismo en legados; en epoca imperial, el
scnatusconsultmll Pega~ian'Um (75 d. C.) extendi6 el mismo cnterio a los fideicomisos. La
ley y el senadOCOl~ill[to estuvieron enderezados a evitar que e1 testador consumiera el
as en s610 legados y fideicomisos de modo que el heredero resultare ad'1uirirnada mas
que un titulo vacio de comenido pecuniario, que 10 transformara en mia espeeie de
distribuidor del patrimonio sucesollo entre los legatarios y fideicomisarios, de donde
5U de~lnteres en aceptar la herencia. En consecuencia esta~ norma~ no limitaron la
libertad de testar ~ino la de legar e instituir fideicomisos, pew s610 desde el pumo de
vista cuantitativo total, pues nada establecieron en orden a asegllrar ni la hereocia oi
menos los leg-ados y fideicomisos a detenninadas c1a~es de personas. Un eclicto de
Augusto prohibi6 desheredar al hijomilitar, pero el fue derogado (D. 28.2.2(;).

II. SUI HEREDES (LlBERl) AUT mSTITUENDI AUT EX1JEREDANDl SUNT. EljJafer
familias que testa, empero, padece una limitaci6n: Hene el deber de
nombrar a los sui heredes 273 ya los liberi 274 (en ambos casos indui-

271 D. 38.2.3.13; cfr. D. 28.3.1G 28 710 I

0.1. 72.6
272D . 31': de Papiniano. ' " " 2nCai. 2.123; Tit. VIp. 22.16; Inst. 2.13 pro
274 GaL 2,135; Tit. VIp. 22.23;28.2-3; D. 37.4.1 pr.; Inst. 2.13.3.

480 DERCHO PRIV:\DO ROMANO. TOMO II
dos los postumi), bien para instituirlos como herederos, bien para.
desheredarlos; en otras palabras, no puede pasar bajo silencio, omi-
tir u olvidar a Jas mencionadas personas (jn"aeterire); de incurrir en
preterici6n el testador, a veces se anula el testamento y en otras se 10
reforma. Pero, como es claro, se trata nada mas que de una limita-
don formal, no solo porque el jJater todavia puede deshereclar sin
expresion de causa a los sui 0 liberi, yen tal caso se respeta absoluta-
ment.e su disposicion, mas tamb~en porque si los instituye como suce-
sores, no est.a sujeto a asignaries una cuanda determinada, yaunque
sea la menor concebible, tambien se respeta pel todo su asignacion.
III. $uCEsr6N FORZOSA. Cuando un testaclor se encuenU'a en el caso
cIe tener que asignar una dena parte cIe sus bienes a c1eterminacla~
personas, hablamos cle "sucesion forzosa". Ella es 10 contrario de la
libert;tcl de testal'. En el del'echo romano existi6 una sucesion fol'zosa en
favor del pat.rono y del jJarcns 1lUlnumissor iutroclllcicia por el eclicto del
pretor durante td s. I a. C., en virtud~le la cual elliberto yel emancipa-
do que testan y que no son suceclidos por sus Ubprt, tienen que a~ignal' al
menos la mitad del acervo suce:~orio al patrono 0 al j)(trens; de no sel'
respetada en el todo 0 en parte esta poreion, se concede al afectaclo una
bonorum possessio contra tabulas para conseguir el faltante. Durante la
misma epoca se desarrollo una forma general de sucesion fonosa ripifi-
cada mediante uria querela inojjid.osi testamenti dada en favor de los pa-
rientes m;i~ cercanos del testador que no les asign6 al menos un cuarto
de 10 que les IUlbiera correspondido de haberse deferido aD 'i:ntp-.stato la
sucesion, para obtener no ese cuarto sino la CHota intestada comp1eta.
Cbmoquiera que esa quarta podfa sel' cumplida no solo mediantei:nstitu-
tio heredis, mas tambi61 con legacIos, fideicomisos 0 donaciones por
Causa de muerte, no se trat6 propiament.e de una "sucesi6n forzosa",
sino de una "a~ignad6n fol'zosa".
Sea que se t.!ate del deber de no preterir, sea de aquel de asignar una dena
cuota, en ambos casos estamos en presencia de una sucesion "contra testamento",
porql,le 0 bien se elimina el que existe 0 bien se 10 modi fica 0 reforma para dar
entra(\aa los afectados, En la siguiente exposici6n se disling11iran los eft?ctos de la
preterici6n, porun lado. y las a~ignaciones propiamente fOl'zosa~, por otro.
226. PRETERICION 275
L LA PRETERICrON EN EL DERECHO CIVIL Un testamento civil que aclolez-
ca del vido de pretericion es nulo (nullius rnornenli, iniustnrn, rulJfurn)
total 0 parcialmente, segun la clase de personas preteridas.
275 ~:m. D. 28.2; CI. 6.2&-29.
EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 481
I. Cuando el preterido es un hijo varon suus, la nllliclacl es total;
pero la jtirispl'uclencia no concordo en cuanto al momento .e~ que
debia entenderse incurso en el vido el testamento. Los ~abmlanos
opinaban que debfa atenclerse al momento de su otorgamlento, aun
c anelo en el de la muerte de su autor ya no exisdera el preterido, 10
c~al significa consideral' al vido como~11id~1 e insanable; los procu-
lianos, en cambio, aceptaban que debla mlrarse el mom~nto de la
muerte del testador parajuzgar preterido a un suus, de g~llsa qu~ no
es nulo el testamento cuando el preterido en el ya no eXlste al uem-
po de morir su autor.Justiniano sancionola cloctrina sabiniana 276.
La institucion condicionada de un hijo a un hecho potestativo suyo debe ser
complementada con la exheredacion condicionada al l~ec!lo ~ontrario,.'para que no
se considere babel' habido pretericion ,i es que la condlClon fall a y el hlJo nada !leva
(D. 28.7.11).
Puesto que el testamento en que figura un l~iJo fll'eterido resulta
11ulo, la consecuencia es Ia apertura cle la suceSlOD ll1testac1~, pOl' 10
que el afectado consigue la cuota que Ie con:esponda en chcha he-
renda, juntO can los demas hel'ederos de.su I.l11Sma c~ase.
2. Si la preteridon afecta a los eeten ~u.1, ya llaer.clos, 0 sea a las
hijas, la mujer in manu y los. nietos y cI~mas clescenchentes. d~ am~)?s
sexos, el testamento vale, pero se moclifica 0 l'eforma la dlst.llbuCion
dispuesta pOl' el testador can elJin de dar entrada a.l pretendo en la
herencia, de acuerclo con estos crit.erios: (i) en relaclon can los her:-
deros efectivamente instituidos en el testament.oque t.en~an)a Call-
dad de sui, cada pretericlo recibe la cuota in cajJi~a 0 in st1:1JfS que Ie
hubiera correspondido en 1a sucesion si se hllb.ese defenc~o como
intestacla; (ii) con respecto a los instituido~ que sear: fxtranP-t, .esto es
non sui, en cambio, el COI~unto de pretendos c011Slgue la Ilutacl de
sus cuatas, en la que concurren in cajJita 0 in sti:rjJes, se~tln eI caso;
(iii) para enteral' efectivamente la~ partes de cada pretendo se dedu-
ce bien la proporcion correspondiente a cada (llal de la'l cuotas de
277
cada institl1ido suus, bien Ia mit.ad de sU'cuota a cada extranp.lIs .
Por consigl.lient~, se pueden prese~.tar tres h!p6tesis; (i) el te.staciol' ins~tuye
solo a S1ti; por ejemplo: designa a tres hl}os por S~lS. tres ~ tres uncl~~: ~s de~lr, un
medio, un cuano y un cuano respectivaOlente, y deja preten(~a a un" hU a, de ll.lb~rse
abieno intestada la sucesi6n, la hija hubiera recibido tres u~clas (un Cllarto), yes esta
la cuoel que en consecuencia Ie corresponde, la que es tormada extr:yendo ~ las
cuota~de cada instituido un cuarto (est.O eS, un octavo a uncia y mecha del porner
hijo, y un dieciseisavo 0 0,75 de uncia a cada uno de los restantes), c~uya. suma ~a el
cuarto total de 10 que corresponde a la preterida: (ii) el tes~dor mstl~lye solo a
extranei, como si nombra ados aOligos par dos terclOS y un terao respecuvamente y
276 Para todo: GaL 2.123; Tit. VIp. 22.16; Frag. BeroL 13; D. 28.2.7 Y8; 28.2.30 a
3.2; Inst. 2.1.3 pr~ .
277 Gai ..2.124; Tit. Ulp. 22.17-20; PS.3.4b.8.
482 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
olvida a un nieto, caso en el mal a este debe corresponder la mitad de 10 asignado a
cada extran~~ que en este caso equivale a la mitad de la herencia, pOl' 10 que el
primer amigo aporta des sextos y el segundo uno; (iii) el testador instituye a sui y
extrand, como si designa ados hijos pOl' un terdo a cada uno, y ados amigos pOl' un
sexto a cada cua!, pasando bajo silencio a una nieta habida de un hijo premuerto; de
haberse deferido intestada la herenda, la nieta hubiera conseguido un terdo, y tal es
la cuota que Ie corresponde con respecto a los hijos, cada uno de IQ~ cuales, pOl' 10
tanto, pierde un terdo de su mota asignada, es dedI', un noveno del total; en
relad6n con los extranei la nieta obtiene una mitae!, y en el C;]SO cada cual contribuye,
pues, con esa proporci6n de sus cuotas efectivameme asignadas, 0 sea un doceavo;
(iv) e] testador instituy6 a un hijo pOl' dos. tercios y a un amigo pOl' eI tercio restante,
dejando preteridos a una hija y a dos nietos habidos de un hijo premuerto: en este
caso la hija concurre in capita y los nietos in stirpes, asi: la hija y ambos nietos lIevan
un Terrio completo con respecto de los hijos institUiclos, pero estos ultimos reparten
su terdo pOl' mitacles, de modo que cada cual comigl1e un sexto; en la mitad que
pierde el extrano instituido, esto es en un sexto, la hija concurre en una mitad (un
doceavo) yambos nietos en la otra, pOI' 10 que cada uno lleva un veinticuatroavo.
3. La aparici6n de un jJOstumus, en cualquier grado de descen-
cIencia en que se encuentre y eualquiera que sea su sexo, wma en
inv.:niclo el testamento, Se oJ)servara, pues, que este no es invalido
desde su inicio, pOl'que en realidad en dicho momenw no pnede
saberse si habra 0 no un p6stnmo, cuya aparici6n posterior es la que,
en eonseeuencia, "rompe" el testamento. El efeeto de ello es clar
paso a 1a sucesi6n intestada 278.
4. Puede oeurrir que, despues de heeho nn testamento, 8U autor
aclopte 0 aclrogue a alguien, 0 adquiera la manus sobre una m1Uer,
pem de tal forma que el afeetaclo quede en posicion de hacerse S1tUS
heres con la muerte del testador. Estas personas siempre resultan
preteridas en el testamento anterior, y no excluye este vido el heeho
de haber sido instituidas, perque al tiempo de su instituci6n no eran
sui heredes; por la misma raz6n no eran cIesheredables. En eonsecnen-
cia, tambien estas personas rompen el testamento totalmente, de
modo de dar lugar a 1a sueesi6n intestada 279.
Laregh e~ muy estricta; sup6ngase que el testador instituye a su amigo Ticio y,
despues de perfeccionado el testamento, 1o adopta 0 adroga muriendo sucesivamen-
te: como e1 adoptado 0 adrogado es un SlttlS heresy no aparece desheredado, y si bien
aparece instituido, ella noes en CHalltO ~~lUS sino en cnamo extmnC1ts, el testamento
se rompe. Esc-evola, sin embargo, intento validar la instituci6n de nn extrano que
despues fue adoptado (D. 28.3.18).
II. LA PRETERICION EN EL DERECHO PRETORIa. BONORUM POSSE~SIO CONTRA
TABUL4.S. Como vimos, el pretor mantiene la exigencia de institllir a
278 Gai. 2.131; Tit. VIp. 22.18; D. 28.3.3 pI'.; Inst. 2.13.1; de doude la regIa
adgnatione po"t1l11l1: testamentum rumpittlr.
27V GaL 2.138-142; Tit. VIp. 22.3; Epit. Gai. 2.3.3; Coil. 1G.3.7; Inst. 2.17.1; D.
28;3.8.
EL DERECHO DE lA. SUGESrON POR CAUSA DE MUERTE 483
deshereclar a quienes son llamados en el primer orden de su~esi6n
edictal (unde liben), esto es, a los sui heredes y a los el~scenc.hent~s
naturales f.mancipati, posturni induidos, sea que sucedan 'm cajJZta 0 m
stirpes. .. _ I' - .
1. Cuando la preterici6n afecta a un h~o varon, suus: ~IpotesIS en
la eual el testamento hubiera sido nulo cIe haber stdo CIVil, el pretor
sigue el mismo regimen, es decir, prescinde del ~estament0'y conce-
de sin mas la bonorum possessio sine tabulis a cualqmera de los mte~r.a_n
tes del orden unde liberi, aunque no sea e1 afectado por la pretenelOn
qui en la piela 280. . ...
2. Si lapreterici6n, en eamblO, afeeta a un emanClpaclo,.I:lJ a a
nieto 0 nieta, caso en el cual el testamento, de haber slela CIvIl, n?
llubiera sido nulo, ent.onees afrece el pretor Hna !Jonrma/t jJoss~ssw
contra tabulas 281.
a) En virtud de ella cae_el testamento, y se aplican las re~las de ,la
sucesi611 intestada, pero con mantenci6n de las exhereclaclOnes chs-
puestas en el testamento 282. En eonsecueneia, cada liber lleva su eucr.
ta ab intestato, pero ahora calculada sobre un caHd~l mayor qu~ _51
realment.e hubiera sido intest.acla la sucesi6n, atendlda la exclUSIon
de los de5heredados; por sUpllesto, los non libm (extranei) insrituidos
tampoco participan, porque su instituci6n decae con el tes,tamento,
Sup6ngase que el testador dfja treshijas, y que habia instituido heredera a lll~a
poria mitad, a un amigo poria mitad restante, desber~ado a otra ~ pasado baJ.o
silencio.a la tercera: la bonorum possenio contra ta&ulaspernutea ~a pretel~da conseg~l.llr
la mitad; pues, si bien es dena que en la sucesion imestada esta l~ublera .obtemdo
s610 un tercio, atendido ahora que la hija exheredada es como 51. no ~X1Sl1eSe, la
herencia se divide en dos. Por stl parte, el amigo instituiclo en un~ Ulllacl pl~rde wdas
sus expectativas; en efecto, en la ~'ucesi6n int:stada,el no va co~slde~do ..:In e~bar
go, de acuerdo con un rescripto de Amonmo PIO, a las mUJeres :~e .l~s ~pl~ca el
regimen civil, esto es, reciben su cuota intestada can respeeto a los !Ibm lIlstlttudos y
la mitad en relaci6n con los extranei (Gai. 2.126).
b) Legitimados para solicitar esta bonorum !J?ssessio son, desde
luego, los preteridos; pero el edicto concede la mls~a facult.ad a los
liberi instituidos (no P9r tanto a los desheredados), mcluso antes de
que la pidan los preteridos 283. Los j,:rist~~ cli~~n que en este caso la
bonorum possessio contra tabulas se pIck halnendose dado Ingar a1
edicto par Nro" (c01fL1nisso per aliu1Jt edicto) 284.
Es una norma de economfa proeesal. Sup6ngase que el restador
instituy6 a una hija pol' un tercio, a otra por dos y que 01vid6 a una
280 D, 28,2.32; 38.6.1.9.
281 s. m.D. 37.4; Cr. 6.12,
282 D. 37.4.8 PI'.; 37.4.10.5.
283 D. 37.4.10.6. 7 7~ "
284 D, 37.4.3.1 I; 37.4.8.12 y 14; 37.4.10.1; 37.4.11 pr.; 37.5.14 pr.; 3 .5.15.1; 3 .:),]n;
37.6.1.4; 37.7.3.
 484
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
tercera. La autentica legitimada es, por deno, la ultima; si pide la
posesi6n conseguira un terdo del fntegro as, 10 cual significa que la
segunda debe contribuir con un tercio. Se permite, empero, que la
instituida en des tercios pida no la bonorum possessio secundum tabulas
sino contra tabulas por un terdo, y con ello se Ie evita tener que
restituir despues la parte que corresponde a la autentica Iegitimada,
si es que primero pide la posesi6n.
c) De todos modos, como es Ia regIa general, esta posesi6n debe
ser pedida por alguien, segnn el regimen del edictum successorium
dentro del plazo util de un ano; y una vez pedida solo aprovecha al
peticionario, no a los restantes legitimados. Si alguno omite hacerlo,
tiene lugar el acrecimiento en favor de quien obtuvo esta u otta
posesi6n 285,
Se recordara que, cuando hay testamento, el pretor comienza por ofrecer la
bonorum possessio contra talntlasy solo despues la secundum tabulas. Si supone:mos que el
testador instituyo por mitades ados hijas y pretiri6 a dos mas. y que de estas solo una
pide la posesi6n, Ia obtiene por un terdo (es decir, con acrecimiento), sin perjuicio
de que dicha segunda preterida despues pueda pedir, caso en el cual necesario es
reliquidar las cuotas, consiguiendo un cuano cada sucesora. Cuando un Iegitimado
deja transcurrir el plazo para solicitar. esta posesion, decae definitivamente su dere-
cho pretorio (D. 38.6.2); pero si es suus, entonces alin Ie es posible conseguir 10 suyo
mediante la petitio hereditatis. .
d) No puede pedir la bonorum possessio contra tabulas el que ha
reconocido el testamento. por ejemplo, aceptando un legado 0 pa-
gando las deudas hereditarias 286.
Del que asf ohra se dice entonces iudicium testatoris sequi. Resulta, en efecto,
eontradictorio haeer uso del testamento. por un lado, y, por otro, impugnarlo. Se
trata de una nueva manifestaci6n del principio "nemo contra factum S"Uum venire
potest".
e) Tampoco se puede pedir cuando el testamento es invaIido,
como si el heredero instituido carece de testamenti factio, 0 ineficaz,
si, por ejemplo, fall6 la condici6n bajo la que se instituy6, porque de
todos modos decae aquel. Perc la repudiad6n de la herencia no
impide pedir la posesi6n 287.
Dicho de otIa manera, el testamento debe permitir que al menos un heredero
puedaaceptar la sucesi6n 0 pedir la bonorum possessio secundum tabulas. Ello se exami-
na al momento de la rnuerte' del testador, por 10 que si el heredero muere antes de
aceptar, aun asi se puede pedir la posesi6n (D. 37.4.4 pr.; 37.4.8.5; 37.4.20 pr.; 37.5.4;
37.5.10.2; 37.5.11-13). La indiferencia de la aceptad6n irnpide dljar entregada ala
voluntad del heredero la posibilidad de pedir la posesion por el preterido.
285 D. 37.4.12 pro
286D. 37.4.14; 37.4.15.
287D. 37.4.4 pr.; 37.4.12.1; 37.4.19; 37.10.7.6.
I
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 485
f) La calela del testamento arrastra a todas sus disposiciones, sal-
vo, como vimos, los desheredamientos; pero en algunos casos se man-
tienen tambien los legacIos.
Asi ocurre cuando son dejados en favor de los de~:en~ient~s 0. a~~encli.entes del
. eptae p-onae
testa dor (exc. . ~'" , .V!.d ."..
,. m en. D . 37 .5) . Tamblen Sl .
un mstlttllclo
. .plde. (parad
el) la boncm~m possessio CO'ntra tabulas en interes de un pret~n<.lo: qUH'n no lao plde, e
modo que igual el instituido lIeva tocb. la ~lere~cia; en ~nnClplo los leg<ld~s ~lecaen,
ero como el resultado es el mismo que Sl hublera pechdo la bonor1l1n POM:s:.,O secun-
~umtab-ulas, queda obligado al pago de los le~dos (D. 37.5.1~ pr.; 37.:}.15.1). El
re 'men de estos fue extendido a los fideicomlsos y a las fonac~ones por causa de
m~erte. Antonino Plo, siguiendo el modelo de los legados .en !<wor de las excr.ptae
personae, dispuso que tambien se les mantuvieran ~as instituclOoes de hereclero, can
base en la opini6n favorable deJuliano (D. 37.5.5.6).
g) La bonrrrum jJossessio contra t~lbulas se concede, e~ Sl~ ca~o, de
acuerdo con el criterio sentado por la nova clausul(l I1~lu~m; y uene.n
lugar 1a collatio bonorum (emancijJa~i) y la co!atio dot~.s~ asrnmmlO el e(hc-
tum Cr.trbonia;nurn y aquel de ventre m fJOssesszonern 1mtte!'ulo.
227, QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI 288
I DESARROLLO HIST6Rlco. Las asignaciones forzosas de los ingem~os
('que no necesariamente implic~n una sl~cesi6n forz.osa) [ueron m~
troducida~ judicialmente, no por leyes 111 por el echcto del pretor,
practicamente es la unica figura del der~cho roman~ formada en el
estilo y la practica reiterados de los rnbunales, a Impulso de los
abogados; en la epoca altochlsica su regimen fue complement.ado y
fyaclo mediante constitucionesimpel'iales, y decantado.y coorchnado
con el resto del derecho sucesorio por la jurispmc~enC1a. Se trata de
una acci6n (querela inoJJiciosi testmnenti) con que se Impugna u~ testa-
mento en el cual no se asigno cierta parte del as a clete:mmados
parientes del testadol'; en prevision de tal que.relIa es q~le este se ve
conduciclo a respetaries la parte, y en eso CO?Slst~ el caracter forzoso
que entonces fueimpreso a determin~das aslgnaCI.ones. "
Si elfJaterfarnilias deshereda a un Mer, no reqmere tene.1 111 expr~
sal' motivos de exhereclaci6n. POl' ouo lado. aquellos pan.entes mas
cercanos pero que se encuentran fnera del c~rculo de los [dum, com~
los padres y los hermanos, ni siquiera necesltan sel' desheredados Sl
no se los instituye. Un desheredamiento injustificado. empero, 0 eI
olvido de los dichos parientes en el t:;stamento, pucele n~ere;er la
crftica social par parecer contrario al deber mora,! cl~l .afect? (offi-
cium jJietatis); pero la vfctima carece de todo remecho CIvIl y pI etono,
288 s.m.D. 5.2; CI. 3.28; lost. 2.18; vicl. PS. 4.5.

486 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
de modo que e1 testamento se ba de mantener filme par m<lS censu-
ras extrajuridicas que merezca. . tado "como si e1 testador no hnbiese estaclo sano de me.nte ~1 chspo-
En aIgtin momento esta reaccion puramente social a que podia
dar Iugar un testamento inofficiosmn comenz6 a ser aprovechada pOl'
los abogados para atraer 1a atenci6n del u'ibunaI competente en
materia sucesoria (centumviri) hacia causas en que un liber aparecia
injustificadamente desheredado 0 a1gun pariente cercano del resta-
dor arbitrariamente olvidado. Dicho tribunal, por tener un cadeter
multitudinario y actuar como jurado, resultaba espedalmente sensi-
ble a argumentos de foncio sentimental, conveniememente presenta-
clos merced a las tecnicas ret6ricas. EI argumento decisivo fue el
"pretexto 0 raz6n aparente cIe la clemencia" (colar insani{lf~): que un
testador cIesherecIe sin motivo razonable a un liber 0 que no haua
alguna asignaci6n testamentaria en favor cIe sus parientes mas cer~a
nos, eso es indice muy segura de no haberestado en SH sana juicio
en el momento de testar. Los retores, pues,no atacaban directamen-
te estos testamentos pOl' comener exheredaciones (it"Uustificadas) 0
par no incluir instituciones en favor de parientes cercanos, porque
juridicamente nada de ello era atacab1e, sino pOl' haber carecido de
testarnenti jactio ractiva") el testador, acusandolo de haber padeciclo
locura, como indicio de 10 cual venian presentadas las aillcliclas dis-
posidones inoficiosas; la eonsecuencia de ello era la nuIidad total e
insanable del testamento 289. Si el tribunal resultaba convencido, en-
tonces aceptaba haber habido tal nulidad, y con ello se claha paso a
la sllcesi6n intestacla, en la que el reclamante podia participar consi-
guiencto una cuota de la herencia 0 eventuahnente r.ocla dla, segtm
los casos. Esre procedimiento, ya conocido hacia la mirad del s. I a.
G290, termin6 POl" ser clenominaclo queja acerca del testamento
contrario al deber" (querela inoJJidosi testarnenti).
El metodo ideado pOl' los retores para servir los intereses de sus
clientes alejados de la esperada herencia pOl' el t.estador conduda,
pues, a la apertura de la sucesi6n intestada. La jurispruckncia, al
hacerse cargo de 1a nueva figllra desarrollada en la pnktica tribunali-
cia, con Ia que hubo de con tar como un hecho consumado, enmen-
cI6 estos rumbos y transformo el argumento rer6rico del color inmni{le
en una mera fonna jurfdica destinada a dar entrada a1 debate de
fonelo, consistente en la inoficiosicIad, entendienclo por tal el hecho
cIe contener eI testamento la exheredaci6n de un liber 0 la preteri-
cion de ciertos p~rientes cercanos que no fueran liber;' sin que el
afectado 10 merecrera; cIe esta manera ya no fue neeesario alegar la
289 Quint., Inst. QT. 9.2.9; 9.2.34-35; Val. Max. 7.8.2; Sen. Dc clem. I.l4; ApuI.,
Mag. 100.
290 La.~ primera.~ reterencias a la inoticiosidad y a la querella en Cic., In VeT,..
1.42.107; Val. Max. 7.7.2; 7.7.5.
EL DERECHO DE lA SUCESrON POR CAUSA DE MUERTE 487
demencia del t.estador, aun cuando el asunto fuese tratado 0 pr,:sen-
ner inicuamente el testamento" (quasi non sanae rnenbs , . fiusse,
1 Cll7n
testamentum inique ordinaret)291. De acue~do con este reglln~n, a que-
rella adquiri6 valor consfitutiv~: mientras. no haya sentenCla el te~ta~
menta result.a valida, pero aquella 10 rescmde can decto retroacuv?,
esta rescision puede ser total 0 parcial, abriendose en consecuen,Cla
total 0 parcialmente la sucesion intes~da. . .
Ante el U'ibunal de los cent117nmn la querela es lIltroduCIcla me-
diante la actio legis per sacramentum in f)~rSO'~l~m,. en una d~ cuyas fases
las partes ce1ebraban una sponsio jJraezudzcza!1s, promeuendo el de-
mandado pagar una canticlacl (?omit?al) a1 clernanclante para el C<lS?
de que e1 testamento re~ultare moficlOsO; de este. modo se hac: p.osr-
ble al tribunal pronunClarse sobre tal punto, eVltanclo un vel echcto
sabre 1a demencia del testador. >
La sjron.liopudo estar concebida asf:. ".~PrO[~let~s qt~e me seran (~a~los_1~5.s~~ter~.
cios si 'I testamento en 'I que Lucio '!'lCl? ~e .mstlt~lYO here(~ero ~s motIclOSO. (:
teiitamenl1tm. q1tQ L 1tt~ttS Titiws hcre.dem te 17tlitlttUt mo/ficlO.ntm est, .Ie.~tC1tun..tm C.\:XV rmrnm
dmi .Iponde:me). .
En epoca imperia11a querela es tramitacla extra rrrrli'fl/~rn.
II. LEGITlMACION. La legitimaci6n para ent~blar la querela inojJil:iosi
testamL'11.ti es esta: .
1. Danclose los presupuest0s que mas acle1ant~ exanunarem.os,
nen leuitimacion activa: (i) los hijos legitimos (suz heredes, P:TtVtndjm-
Ue o
t~ in ad{1Jtionem dati) respecto del padre -
99<)
>
I' .. 1 ,.
y los llJOS e~lUmos
ileO'itimos respecto de 1a madre (que ab zntestato 1a sllce(han llfule
e
coWtati y despues ex sc. Orjitiano) 293~ en amb?s c~~~s, falt~r;clo ll~a
cabeza, la acdon pertenece a su estirpe legitlI.na - ; tambler: estan
legitimacIos los j)ostu1fti 295 ; (ii) el pacIre legitlIn~ (que ab .mtf-.~t~lf;0
SHcede como parens mamtmissor 0 bien u:nde cognah) y la mach~. leglU-
ma 0 ilegitima (que ab intestato sucede urul~.cogna.tt.y ~l~.~~:.ne~..ex sc.
TrdHd11.ano), en ambos casos respeeto del hlJo snz UlTIS- ,.(IlI) .lo~
hermanos y llermanas (que suceden ab intestato COIllO {uig-natt !Jmxnm,
.... Ie t)9 97
unl1e l egttnl!Z 0 uru , cogna t - . . . ._
El orden de estas legit.imaciones (determmado por la SllceSlOn ab
intestato) es e1 siglliente: los hijos (0 su estirpe) prevalecen por sobre
2!H D. ~).2.5; 32.36; 5.2.13; 5.2.1 <); 5.2.2.
2!12 D. 5.2.1; 5..2.6 pr.; 5.2.7; 5.2.8.8; 5.2.23 pr.; 5.2.29.3. 94
293 D. 5.2.1; 5.2.5; 5.2.16; 5.2.19; 5.2.22 pr.; 5.2.27.4; 5.2.28; 5.2.._0.1.
294 D. 5.2.8.8.
295 D. 5.2.G pro
296 D. 5.2.14; 5.2.30; 5.2.8.5; CI. 3.28.17; 3.28.24.
2975.2.1; 5.2.8.5; 5.2.24; CI. 3.28.21; 3.28.24.
 488
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO H
todas .las demas personas; enseguida viene el padre; Illego los herma-
nos, slempre que sean consanguinei adgnati; despues Ia madre; finaI-
mente los h.ermanos y herman~ cognados. Si un legitimacIo prefe-
ren~e .no qmere 0 no puecIe aCClonar 0, habiendolo hecho, no obtie-
ne exlto,.y no hay otro. de su misma clase, se cIa Ingar a la qnerella
del que Vlene en lugar slguiente 298.
Ejemplo: un padre emancip6 a su hijo y retuvo al nieto nacido de e!' el eman .
;ado tuvo despues otro hijo, y al haeer su teSk"lmento deshereda a ambos: p~etirien:
1 padre. La querella la pueden entablar los hiJ'os desheredados' si ambos \10 <1UI'e
no pu d b ' .. I . . ., . -I ren,
~ en 0 n.o 0 tJenen eXlto, a puede Interponer el padre preterido; si efcausan-
:e ~1Uble>ra t~l1Ido un. ~)ermano k'1mbien preterido, a este hubiera corre.~pondido en
u l tlmo ternllno 1a aCClOn.
D~be tenerse presente que eI legitimacIo activo (cIesheredaclo 0
pret~ndo) ~ce~ta ~remat~lramente la herencia, esw es, antes de que
Ie sea clefellda,~el~ en Vlrtud cIel eJecto retl"oactivo de la sentencia
que cIecIara resclJlchclo el testamento, Ia clelacion st' retrOtrae a la
muer~e y ent.onces su anterior aceptacion quecIa como acto post.erior
a aquella.
. Si el .querellante ti~ne titulo. civil, la aceptaei6n tiene lug'll' pOl' el hecho de
ll1te.rponel l~ q~lerella; ~1 es p~etono. ~ebe pedir lIna bonomm possessio litis (JT(linandae
cm"w, que es ~me re y dada solo a efeetos de poder emablar la aeeion (D r:: 9 0 2'
5.2.7; 5.2.8 pr.; CJ. 3.28.2). . :.>._.). ,
2. Legitimado pasivo de Ia ql1erella es el 0 los herecJeros illStituicJos
en el t.estamento, sean liberi (0 hermanos 0 padres) scan extrrmd, en
contra cle los CHales se pue~Ie ~ct.:lar por separado 0 cortiunrameme;
menest.er es que el herecJero In~tltUlclo haya aceptado la hcrenda 299.
. ~n. PREStTPUESTOS. Par~ que. pl'ospere la querela entablada por un
leglUmado c1eben concurnr vanos presupuest.os.
, ~. No se cIa Iugar ala querella si el t.estador asign6 a quien
teoncameme hu~)iera podido ent.ablarla, al menos un ~Cllart.o ele la
cuota que .l~ hublese correspondiclo de haber sido cIefericIa ab i-r/.testa-
toSt! suceSlOn. Est.a quarta carece de un nombre propio 300.
. .La fraeci6n clebi6 de ser determinada en la pr;ictica del tribunal centunviral e
"l21Spmlrs(' en la1 '1l!arta legis .,,' En D . 5 '-'.
. - Falddiae 9 8 8 de U I
pl,lno aparece Ia f'Xpr('slOI1
.,
cua.rta parte ( e la porelo.n deblda (quaTla debitae portion is), ell doncle la jwrtio d,j,ita
~s, SIn embargo, la euot.<~, mtesta~a que hllbiera cOlTesponcliclo al querellaute. Estric-
tame~te e.~a euota ~o es .deblda , porque el testador no est<i obligado a asignal'la (va
que .m debe I' es solo aslgnar un cuarro cle la mislUa), pero si ]a querella resulta
296 5.2.1-4; 5.2.31 pl'.
299
..,. D . ::>._-.
r:: 98 10' "I II
: a quere a no nace ames de aceptada 1;1 herenci;I" (rtnte aditam
1.leremtatcrn nee "'.asCit liT querela). . 301 lnst. 2.18.6; D.
300 D. 5.2;8.6 y 8. . 302D. 5.2.8-!} Y 11.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 489
exitosa, pasa a ser "debida" al querellante, y quiza a eso se refiere UJpiano.]ustiniano
(lnst. 2.18.3) ]a denomina "CHarta de la parte legitima" ('{ltart(L hgititnae /lllrtis) y ahr
legitimapaTs nuevamente designa la euota intestada.
La cuarta parte cle la cuota intestacla que el testa(lor debe asignar
para evitar el vido de inofidosiclacl puede ser satisfecha mediante
heredis institutio, legados, fideicomisos 0 donaeiones por causa de mner'"
I.e; no con donadones entre vivos ni dotes 301.
Los legitimados para la .querella estrietamente no deben ser consicleraclos como
"hereder<:>s forzosos" sino como "a~ignatarios forzosos". Ptlede, en eonsecuencia, el
testador desheredar a uno y conferirle tanto en legados, etc., como euanto es la
euarta de 5U cuota i!1testada y con ello,se evita la querella.
La CHota intestacla, la asignadon de nn cuano de la cual evita la
querella, se calcula sobre la base del as quedaclo a la nmerte cIel
test.ador, clecIllcidas las cIeuclas hereclitarias y test.arnentali.ls y tam-
bien el valor cIe los esclavos rnanumitidos en el testamento 302.
Ejemplo: el testador, que instituy6 a lIn hijo y c1eshel'eclo injusti!kadamente a
otro, muere cI('jando un as de 1.000, deuda~ hereditaJia~ pOl' 100, c!euda.~ test;llnenl.-'1"
ria~ (Iegados, ficleieomisos, etc.) pOI' 200 y esclavos mallurniticlos ell el mismo te.~ta
memo pOl' valor de 50; la cuota intestada del desheredado hubiera siclo de una
mitad; pero esta se aplica no al.acervo brlIto sino sobre 650, y equivale.. pOl' tonto, a
325; de este modo, para evitar la guerella el tesl.-"ldol' hubiese neeesitado a~ignar al
desheredado no menDs de 81,25":
Segiin la opinion de Papiniano, "el desher~daclo que no se qne-
rella haee pane" ("exheredi;,tus qui non queritur !Hlrtern fadet"); 10 cual
significa qt~e, a efectos del calculo a posteriori de la quarta, deben
eonsiderarse las cuotas intest.aclas que corresponclerfan a t.ocIos los
c1eshereclados, aunque no entablen la qnereIla, las cnales CHot.as pOl'
10 t.anto no acrecen a las de los que se querellan. Este principio tiene
importancia, pOl' supuesto, cuando hay ma.~ de un deshereclaclo (0
preterido), porque entonces la cuot.a int.estacIa de cada uno, y conse-
Cllentemente la cuarta, quedal1 fijadas clesde el principia con inde-
pendencia de que los clistintos clesh.eredados se querellen a no 303.
EI padre deshered6 a dos hijos e instimy6 a un extrnilO: para s;Jber .~i procede 0
no la guerella, su~ euartas deben eakubrse aplicada~ a las cumas iTlTe.~tada~ de un
medio; si solo uno se que rella, en virtud del principia antes indicoclo, su etlorta se
sigllc calculanclo sobre la _base de la cuota intestada de un medio; si se aplicara cl
principio comrario, entonces 1'1 cuarta hobri'1 que eaklllaria ahorn wbre eJ total,
porque este seda 10 que el querellante llevo de no comiderar existence at otro exhe-
redaclo, El fundameilto de la opinion de Papiniano es claro: 1a (mica ma!l('ra de que
el propio testaclor pueda ealcular anticipadamente Ta CjllmUL que debe <J.lignar para no
incurrir en inoficiosidad es permitide saber de antemano a eu,into asciende la euota
5.2.8.6; 5.2.11; 38.2.3.18.
303D.5.2.8.8.
 491
EL DERECHO DE LASUCE~ION POR CAUSA DE MUERTE
490 DERECHO PRI'VADO ROMANO. TOMO II
'd d r eiemplo aceptar un Iegado 0 ragar al
intest,lda de la persona de la cuaI se tram.; y eso solo se obtiene 0 bien conside17lndo
.&'.
Constiruyen actos de. coolorffil a , po:; (0
5 <) 8 10- 52.10.1' 5.2.22 pr.;
instirnido una deucta temda para con el causante .. ._.. " .
la~ cuatas de tOOos los desheredados, 0 bien no considerando I<lS de ninglino; pero se
frustra esa finalidad si tal consideracion queda pendiente de que los desherec1ados se 5.2.23.1; 5.2.31.2; 5.2.32; 34.9.5 pr.; Cl. 2.21.1).
querellen 0 no, porque eso no 10 puede prever eI testador. Ahara bien. de las dos
primeras posibilidades es mas 16gica la primera, porque clando lugar Ja qucrella a la IV. EFECfOS. 1. ~ querella se dirige a obtener la rescisi6n c~e nn
suce~i6n intestada, en esta ]a~ exheredadones no pueden mantenerse, por 10 que el
exheredado hace 511 parte. testamento ino/ficiIJSllrn, es clecir, de aquel en qne se hda ne\gad?-l sm n~
motivo razonab1e la cuarta parte de la cuota lI1testa a a ':s. -: len POn
La querella se funela, pues, en eI heeho ele haber sielo eleshereela- xllereclaci6n 0 a los demas parientes cercanos P?r pret~nCIO?, ? .e
elo un Mero preterielas las elemas personas legitimaelas para eurablar- eue se les ha asi nado menos que dicha cuarta. EI VlelO de llJO~ClOSI~I,~el,
la sin la eontrapartiela ele unas asignaciones que eubran el warto ele ~ues, no' opera fttS efeetos ipso iuresino en vinnd de la sentenclaJudl~;al
la euota intestaela, 0 bien ele que las asignaciones eonfericIas fueron ue declara sn existencia, 10 cual snpone haber entablado la qnere a.
inferiores al eUarto ele la meneionaela euota. f,ieha sentencia, por ende, dejando t.ot~ 0 parcialmente sm ,efeeto e~
2. Si el testaelor tuvo motivos para eleshereelar a sus [ilieri 0 prete- testamento pertnite aplicar total 0 parClahnente Ids reglas cit a snce
rir a las elemas personas legitimadas para la querella, no se cIa lugar a si6n fl." i-TlI,,;"!atlJ, de modo qne el qnereIlaIlte o~)lenga.m cuot~ mteS;rtcla~
esta. En eI derecho clasieo no existe un catalogo tipico de tales moti- o toda la herencia si es SHeesor {mico, y no solo .e~ warto de aqne a
vos, los que son apreciados en eacla caso por el tribunal como mera esta, cuya no a.signaci6n Ie penniti6 entablar elJUlCIO. .. I
euesti6n de heeho. A fonnar la euota del 0 de los querellames deben conwrm os
En las fuentes se recuerdan algunos motivos: ejercicio de oticios torpes, como el instiwidos, a prorrata.
de Iuchador (el. 3.28.11); mala conducta del desheredado (eL 3'.28.19); nllta.<; graves Sup6ngase que el testador, dejando un caudal.de 1.200, deshered(~a3~~')s ~ijc~~:
suyas cont.ra el testador (Cl. 3.28.23). L'ljttrisprudencia sueIe hahlar de "merecer" 0 . d ( GOO) ados extral1O'1 por un cuarto -.. ,.,
"no merecer" Ia exheredaci6n (D. 45.1.132 pr.; 48.20.7 pr.). Una exheredacion pue- instituy6 a otro poria ,mIta = . Y. 1. d ., d~ un tercio (= 4(0). a formar la.~
de ser hecha "no con mala voluntad" (non mala mente), cuanelo obeelece a la necesi- uno. Las cuotas llltest~dasde los (!esl~el~('l., os ~.on "0 a ofta un tereio de su cuom
dad de cuidar los intereses del deshereelado, como si es clemente 0 impfIber, y se cuaies
< ,
dehen concurnr todosJos n1iHltlUdos, asl. el hlJ
1 200
P ~
~ ,~. y cada extrano uo terCI
'0 (te I',
.....
encarga a un fiducialio que Ie restit.uya la herencia en algiin mOillentO posterior (D. (= 200) a cada desheredado, On1Selvaoc 0 f~ads~~heredado~ se llavan querelb.do
suyas. ret'niendo 100. Esto eo_. e supuesto que 0 " '
38.2.12.2; efr. 27.10.16.2; 28.2.18; 38.2.12.2; Cl. 3.28.25).
eo coot.ra de todos los instituidos.
3. La querella supone un t.estamento v,lIido (17m j""p,rt"m); en 2 Para examinar pormenorizadament.e los efeetos de la querella
consecuencia, cuando est.e adoleee de alg(m vicio remediable por las men~st.er es distinguir dos sitnaci?ne~: que eXis~~ s610 u~o ;u~IPr~;t
vias ordinarias, no tiene lugar el remedio; en especial ello ocnrre si de entablar la querella y s610 un mSUlurdo; 0 bIen que lay p
en el testamento se ha preterido a un SllUS 0 cuando es procecleme la dad de querellant.es, de institllidOs, ~ de.ambos a la vez. alida-
bonrmu'll t)()ssessio contra tabulas ,304. a) EI iinico heredero extrafio rnsUturdo puede aeeprar v, .
Un padre que habia emaneipado '(1. su hijo reteniendo b<yo su potestael al nieto mente la herencia que Ie defiri6 eI testamento; perc slftl U;"~O
habido de el, instituye a este en el testamento y omite al hijo, el eual, como puede desheredado 0 pret.erido que entabl6 en su contra la quere. a 0 JtI~
pedir la bonorllm possl'.ssio contra tabu/as y obtener lei mitad del a.~~ no pued(' entahlar la ne exito, el testalnent.o es rescindido total~nent.: con efecto. 1~ri[O~~~~
querela. Pero si en \'ez de haber sido preterido el hijo huhiera sido dpslJeredado, se actiia como si la herencia no hulJIese sIdo aceptada , e
entonc.es podria fedamar con In querela. con la que iguahnente obtendri,l 1;1 mitad. va, y '. - " . 307
dose lugar a la suceslo'! l1lt.estada . I I I leo-ados pierden su
4. E1 heredero instituido que es demandado con la qnerd" dispo- Como eonseeuenCla de ello no se c e Jen os " ". '.
.. I ' .t " 1 pupllar y la datw tntom, y
ne de una j)mesrrijJtio en sn favor, con la cual pnecle invocar estos elos valor la"i manunuslones, caen a SllStI UelOl . . ' . l' -.I
hechos y vencer al actor: (i) haber este realizaclo aetos qlle implka- eneral cle"an de valer todas las disposlClOnes conteIllC;lS en e
ran eonformarse con la voluntad del testador (i.udidurn testatoris sl'qui, ~~t~men~o y ere producirse los deeros que eI t.esta~~nto h;tlIa a~~~;
adgnoscere testmnenturn), no obstante 10 ellal despnes se qnerella con- rado, como, por ejemplo, la confusIOn que opt.ro en avor
tra sn testamento; (ii) haber tnnscurriclo mas de cinco aliOS clescle la eontI'a del instituido 308.
feella de la ad-iti/Jhereditlltispor el heredero qnerellado 305.

306D. 5~2.8.1G; 5.2.21.2.

304D. 5.2.23 pro 307 D. 5.2.6.1; 5.2.15.2; 5.2.16 pr.; 5.2.24.
'05D. 5.2.8.17; 5.2.9; 5.2.23.2; Cl. 3.28.2. 308D. 5.2.8.16; 5.2.8.5; 2G.2.2G.2.
 492
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHo DE LASUCESION POR CAUSA DE MUERTE 493
Paulo. inspirado en el favor [ibert t' d' b .
misaria~ (D. 5.2.9). Si el instituido ha~f~'si;~adu Slstentes las manumisiones fideicQ.. eI desheredado que no interpone la querella 0 que no obt.iene exito
su deuda al querellante' y s,' I' b " d eUder del testador, ahara debe pagar
. . . .' la la 81 0 acreedor de
mstItUldo; aunque, mientras el testamento e
'1'
. _ aqt~e, e~te debe pagarla al en ella "hace parte" 0 no, 0, 10 ql'le es igual, decidir si Sll cuot.a acrece
confusion (D. 5.2 21 2) Los Ie d p rmaneclO en V1gencIa, habra operado la o no a la del que se quere1I6. Papiniano, seguido por Ulpiano, opina-
. " ga as ya pagados p l ' . .
dos por el querellante (D. 5.2.8.16; 12.6.2.1). or e mstlttudo pueden ser repeti- ba que el exheredado no querellante "hace parte"; en consecuencia,
el querellante s610 consigue su cuota sin acrecimiento, de modo que
Este regimen es tambie
era Mer.
r bl . .
n ap lca e Sl el U111CO heredero instituido el instituido conserva la parte no reclamada 310; Paulo opinaba 10
contrario 311.

son ~a~l~.~n~:~~~:~~~~t~~~I~~~e~:e~~:~~~~~e~;~~~:ll~~':e~~t~mbos, Papiniano, pues, mantenia el mismo principio tanto para eJ dikllio de la 'inarta
como para el calculo de 10 que debia obtener el querellante ganancioso. Paulo, en

g~~t~~fc::~~~e~~~~~ti~Se~~;~esC?~t~~~~el~~~~i~~e~~;~~~e~';;0if~~r cambio, aceptando ese criterio para e1 primer efecto, sentaba el contrcuio para e1
segundo y concedia al ganador el acrecimiento, fundad0 quiza en que entonees ya ha
t~d aslgnata11o. forzoso, pues, debe demandar a cada insti;ui~lo (0 ; desaparecido la .necesidad oljetiva de mantener un cntetio eonstante para que el
testador pueda calcular la quarto.. Supongase, pues, que el padre tiene tres hijos e
(ini~~ ~~tiCt~~11~n~0~; Za cada asignatar~o f?r~oso debe ~lemanelar al instituye a uno, desheredando a los otros dos (con escasas compen...aciones en lega-
hip6tesis de phlralidad. da uno de los lllsttt11ldos, segun las distintas dos), de los cuales solo uno interpone 1a querella. Para determinar el monto de 1a
quarta (y compararla con el de los legndos a fIn de saber si es 0 no procedente la
Etn tale.s cas,?s pt:ede ocurrir 'que el testamento conserve parchl- quere11a), hay que considerar tres cuota.;; intestadas de tercios; Papiniano conceclla
me 1) .e su vwenCla bIen porq I" . . ' tambien un terdo a1 querellante ganancioso (conservando dos tercios al instituido);
querella (0"'no ol;tuvo eXito)u~~ gun lllStlt11ldo no qui,,) entablar la pero Pa:ulo Ie conceaia dos tercios (dejando uno a1 instituido), porque la cnota del
dictorias del tl'ibunal u ' 'en p.orqne. hUb,? sentencias COntra- que no se quere1l6 acrece a 1a del que si 10 hizo.
en otro desestim6 la in~f~cf~i~;~<~.aso Juzgo mofiCloSO el testamento y Si el querellante es vencido en el juicio y habia recibido asigna-
ciones testamentarias (supuestamente inferiores a la q1tarta), las pier-
El tribunal de los ccntumuirijuzgaba d'vid'd .
Ia hip6tesis de sentencias Contradictoria~ (~ 5 19 ~5e~. ~e~ClOnes y por ende podfa darse de en beneficio del fiscus. Se considera incompatible haber acusado
28.6.31; 44.2.29 pr.. Cl. 3.2813) S ' . ._. " o.. 16 pr.; 5.2.19; 5.2.11; 5.2.25.1; indebidamente de inoficiosoa un testamenw con pret.ender conse-
. " '
mstItuyo ados extraiios: el hijo'pued
. .upongase que el p'ldre des!l d '
11 I < .. ere 0 a un
I"
lUG e guir algo del que fue declaraclo libre de tal vicio 312.
extraiios. a bien en Contra de ambo e ema ~ ar a querella en COntra de s610 uno de los
considere haber habido inoficio~iru:dp~ro e mo~o que en la causa de uno el tribunal
dos hijos e instituyo a un extran~ y s.r 0 c~~~rano en la del otro; 0 que deshered6 a
pero uno solo gana' 0 biel; :le desh~r~~l.n IUO se .9uerella, pero no el atro, 0 ambos,
Para incurrir en esta sanci6n es menester haber, perseverado en el juicio hasta la
sentencia, de modo que no se ve afectado el que se desisti6 0 falleci6; tampoco el que
se querello nomine alieno, como el tutor par el pupilo (D. 5.2.22.2-3).
querella de s610 un 'hijo con~ un insft .~ ados h!Jos e iU'itimyo ados extrniios y hay
solo un instituido etc En toel 1 UI 0 0 COntra los dos, 0 de los dos hijos Contra
,. os estos eventos hay ., t .
permanece vigente respecto de qUien lb. ~c ona parcial y cl testamento V. QUERELA INOFFlClOSAE DONATIONIS VEL DOTIS. Puede ocnrrir que el
no III 0 sentencm condenatotia.
testador asigne la quarta a quien debe, pero que, como resultado de
i) Cuando hay un asio-nata' r. . . . . donaciones otorgadas en vida, su patrimonio se haya disnlinuiclo en
vence s610 a al unos d ;> . 110 orzoso y ~nos lllStltllldos, y aqueJ una magnitudtal, que tOllle en imposible de ser pagada cHcha cuota,
da del querelI~tevenc:~stos,lentonces coe>:lsten la sucesi6n intesta- por 10 que resulta meramente nominal. Un rescripto de Alejandro
:: aCpol~c~~~:s~~igel~Seteoaln~II~Ir?o~~:~~tt~e~~:;}l~~~I~t~:~;~s~:~s;~tlll~~~~
. )as suceSlones' aSl por e' , I I I
Severo permiti6~rescindir estas donaciones excesivas 0 inm6dicas en
la medida necesaria para poder pagar la quarta, independiememente
c~os C1lepn de ser debidos jlra jiarte por ~I q;terella~I~IPy~o~;~ )~ga de que hayan sido otorgadas con la intenci6n de danar aqui'lla 0 no.
Slene 0 debldos jIm park I I . I .. luan La rescisi6n opera extra ordinern 313 .
sust1'.uCIon
t " pUpl'1ar po por
h e )ele< ero testalllentano'
. . , 'sltl)Sl'ste
" . la
.
j avor t.". rque eredero testamentano hay; en virtud del Si la., donaciones fueron hecha., a personas diferentes, au l1 que no e.<;tamos infor-
.. )wertatls
S" conservan su valor las. manl ImlslOnes
" 309 etc '. mados sobre e].punto, posib1emente se rescindieran todas pro parte~ y no solarnente
prol~;e~ah:';p':~~~Sq~~g~:tariosforzosos y .uno o.,:,ri~s in:stituidos, el las mas recientes.
presenta a conslderacIon es deternlinar si
310 D. 5.2.8.8 de Ulpiano con cita de Papiniano; D. 5.2.Hi pro de este liltimo.
311 D. 5.2.23.2; 5.2.17 pro de Paulo,
30'D.5.2.15.2; 5.2.8.5; 28.6.31 pr.; 31.76 pr.; 37.7.6; 44.2.29 pr.; Cl. 3.28.13. 312 D. 5.2.8.14-15.
313 FV. 270-271; 280; 282; D. 31.87.3; Cl. 3.29.
I 494

. .~
DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO IT

dic:~,~I: ~~;~~pci~r~~ge;lmit~ revoc;r t.ambien las dotes tan inm6-

mlsmo e~ecto de convertir e
;::;~~.aC1on de la quana, por no haber dejado bienes con q~e';~;ar~
1
EL DERECHO DE u..SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

testamento a partir del cual no resultan como suce.sores .sns liberi.

naturales (aunque hayan sido dados en adopci6n), debe forzosamC'n-
t.e asignar una cierta parte del fIS.en favor de su patron"" (no de sn
495

La tradici6n romanistica denom . " I' . patrona) 0 de su parens manumissor, seglin el caso.
ala primera acci6n resciso' . " mla. qllere:a znofficwsae drl'nationis" Se entiende que los liberi no resultan como sucesores: (i) desde
na, y qllere a znofficwsae dotis"a la segnnda.
luego cuando el testador carece de ellos (y s610 instituy6 extranei);
VI. DERECHO JUSTINiANEo Jns t i . (ii) 0 si, teniendolos, los deshereda (habiendo instituido a s610 extra-
mas importantes en el re ;,;'e mana .mtro:I~lJo una serie de refor- nei); (iii) 0 cuando los instituye y todos repudian su asignaci6n, siem-
la querela inofliciosi testam!,ti. n de la aslgnaclOn forzosa tutelada por pre que haya extranei que la acepten (unico modo de que haya s\lce-
si6n testamentaria).
D~s?e luego, el.que tiene derecho a la quana (llamada ~n e oca
[.>Ostclaslca prrtzo legztlma) y a quien eI testador asign6 una cuota fnfe El principio g~neral es, pues, que la presencia efieaz de los libcri naturales' exclu-
nor no p~le( e ~ntablar la qU<.>rela c1asica sino una "actio ad im I
C - ye tomImente al patrono y a1 manumitellte. Par ella, si el testador los deshereda,
leg/tlmam , destmada a conseguir la dife' '. jJ endam pero de forma que eI testamento sea impugnable con latp.u~rela inofficiosi t(',slamr:rtti 0
asignado y Ia dicha . _ .c ren<;Ia entre 10 efC'ctIVamente los pasa bajo silencio de modo que los preteridos puedc"lll hacer valer sns derechos,
testamento A1 a 0 Pfr~lOn, Con ell? se eVIta tener qne rescindir eI siempre queda exduido el patrono. Si hay varios liven instituidos, es suficiente la
..
IegltJInano ." fP g ~ e a ponzo iegzt,ma va impmado lOdo cnanto al aceptadoll de uno para exduir. Si el testttmentU1R queda .d('-serl~tm, entollees se abre la
Ie ue aSlgnad I . ,
testador a t.itulo de dote 00 :n ~ . ~estameI!t.o y Cllanto_ recibi6 del
suce~ion intestada, pOI' 10 cual es requisito que el testamento sea eficaz.

con clausula de imputaci6n(o;;~~~~nponuI?:lal 0 donaclOn. ordinaria La parte (Iel as que eI Iiberto debe asignar a su patrono 0 a su
- . . . rClOn no pnede ser car"ada jJarens manumissor es la mitad (dimidia jJars), que a veces es generica-
con !!!a~~menes, nl renuncIada por quien t.iene derecho a ella 31R
e( lant.e una novela del 536, Justiniano elev6 la portio I;, itima a mente lIamada portio tkbita; pero no es necesario que ella resulte

~~et.E~~~;~1!tll~sl: i~~~~~o~ba'~~es~~~~~;oad~ ~~:;ic:n~~i~I~~:~~~t(al(I)I'ol~3i~lota

integrada mediant.e cuot.as hereditarias, y puede serlo a traves de
legados, fideicomisos 0 donaciones mortis causa en su favor.
n e ano 542 t b-- . ' .
los mot.ivos qne a~t.~~i~~~naIm7~~~:~~rnpovela, ~I emperacI?r tipific6 Esta poreion se ealcula sobre la base del acexvo deducid.:"l.'1 las deuda.s he:redita-
rias (que en consecuencia peIjudican al patrono 0 al parens), pero no los legacIos ni
!Jortiq legitima. . ( al a pnvar a algluen de su
las manumisiones (que pOI' tanto peIjudican a los demas heredero.'1). A~f, por ejem-
plo, .'1i el causante deja bienes por 100, deudas herecIitarias pOI' 20, legados por 5 y
Atentados a Ia vida del testa.dor ofensas ves., ~cusaclOn
._ "
aduIterio con 1a ml~er del ascendient~' '." g:a cmmnal, herejia, manumite esdavos que valen 10, hahiendo instituido al patrono pOI: .'11.1 porcion y a
un heredero extraiio, dicha pordon se ca1cula sobre ,80 ylo1.1 beneficiario.lleva 40 sin
mento, no dar los descendiente' ca"c' _ lIlte~tar unpedl!' el otorgamif"llto del testa-
" ' . , < Ion en .lavor del ascend" I' . "- la carga de los legados oi de la'1 manumisiones, de modo que el hered('l"O consigne
de cUldados al clemente no haber pa I I '. leme ( etel1lc!o, omlSlQn
con envenenadores y bntjos e",erctefPlc ~ e ~s~ate del ascencliente cautivo, amistad 60, pero con la carga de pagar las deudas y los legados y de sufrir 1a.'1 manumi~;ones,
ascendiente, mala~ costumbre', c'lel ClIO (ed.o lelOs teat-rales COntra la voll1ntad del de manera de terminal' por obtener 25 (D. 30.81:"4;30.114.1; 31.28; 36.1.28.13; 3(i.1.62;
. . . escen lente Zlabel'Se . I 38.2.41; 38.2.44 pr.; 38.2.45; CI. 6.4.4.16b; PS. 3.2.4). Justiniano r('dl~oa un tercio la
del a~cendlente el menor de 2' an-o (N I' < ca'1ac 0 contra Ia voluntad
.... s, etc. .ov. nst.115.3-5). porcion del patrono (CI. 6.4.4.15).

Si el Iibeno asigna menos de 10 debido al patrono 0 al jJflrens, 0

228. SUCESION FORZOSA DEL PATRONO 317 nada, disponen estosde una bonorum jJossessio contra labuills destinada
a completar eI faltante de la porci6n 0 a obtener su totalidad; su
I. BONORUM POSSEWO DIMlDL4E PARTl~. EI Iibert.o . presupuest.o fundamental es que al menos un heredero "xtmneus
esclavo manumitido 318 0 de un val6n, tl'atese de un haya aceptado la herencia, pues de 10 comrario se abre la sucesi6n
hijo emaucipado 319, quien ot.orga intestada; y que el patrono 0 el parens no hayan aceptado alguna
asignaci6n en su favor, contenida en el testamento del Iiberto 320.
314 CI. 3.30.1 del ano 358.
315 CI. 3.28.30 pr.; 3.28.31; 3.28.32; 3.28.35. En defecto del patrono, la disposicioll favorece a sus descendientes liben, pero
316 Nov. lust. .18 pr.M2. solo in capit(L, de modo que el 0 los deseendientes de grado mas cercano exduyen al
317 s.m.38.2; CI. f.i.4; lnst. 3.7.
318 Gal.3.40-41.
'19 D. 37.12.1 pr.-1.
320 D. 38.2.6.4; 38.2.7; 38.2.8; 38.2.50; 48.10.6.3; 42.10.14.2.
 497
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
496 DERF.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

de gradoQl3s1ejatlQ (GaL:3A5-46; Tit. Ulp.. 29.4; PS. 3.2.3; D: 38.2.23.2). Laporci6n,
en consecuencia, no favorece a los descendientes del parens (D. 37~12.1.5).
Deja de cleberse esta pord6ii: ('i) sl el patrono 0 eljJarens recibie-
ron dinero para procecler a la manumisi6n; (ii) cuando el liberto
prometi6 opemeal patrono; pero en tal caso este puecle escoger entre
exigirlas 0 peclir la pord6n; (iii) si el patrono cometio aetas graves
contra el liberto, como si 10 acus6 de delito capital 0 10 reclam6 en
esclavitud (infundadamente); Ov) cuando el liberto obtnvo del em-
perador la natalium restitutio 0 la libera testmaenti factio 321.
La liberta no esta sometida a la portio debit(~. Como ella puede hacer testamento
s610<:onla ~utorizaci6n de tutor y puesto que e1 tutor legftimo de una libert<l es su
patrono, amolizando este el testamento de aquelIa en que nOOa 0 poco Ie a~ign6, no
puede desplH:~S impugnarlo (Gai~ 3.43; Tit. DIp. 29.2). La patrona no es titHlar de una
portio d"hit" re.~peeto de sus libertos (hasta la lexPapia:Gai. 3.49; Tit. VIp. 2!Uj).
II. ACTIO FABIANA Y ACTIO CALVlSIANA 322. Para prot.eger la j)ortio drdJita
e1 pretor concede las aeciones Fabiana y Calvisiana al patrono (no al
parens).
1. Mediante Ia actio Fabiana pueden resdndirse los aet.os entre
vivos del Iiberto t.est.ador, que disminuyan sn patrin;lonio en perjuicio
de la portio debita del patrono, yen la medida de la c1isminuciOn. S610
son rescinclibles los actos celebrados con framle 0 dolo malo, es dedr,
con la intenci6n de dailar la enot.a fbrzosa del patrono, mas solo por
parte dellibert.o y no necesariament.e por Ia contraparte. Estan legiti-
mados para intentar la acci6n el patrono 0 SllS Nberi, siempre que
hayan solicit.ado la bonorum possessio contra tabulas que les compete, y
ella se dirige contra el que adquiri6 del liberto, en tamo sllbsista en
su poeler el bien adquiriclo. Si varios adquiIieron, la rescisi6n los
afect.a a wclos jff{) parte.
La actio F(lbiana es in personam e in factum concepta; se transmite activa y pasiva-
mellte, tiene earacter perpetuo y!leva clausl.i.la arbitraria: ~i el demandado no restitu-
ye, pues, es condenado al valorjurado por el actor.
2. La' actio Ctdvisiana acttla como 1a anterior para cuando elliber-
to mudo intestado, con el fin de rescindir las en<genaciones fraudu-
lenta.~ que perjudicaron 1a jJortio debita que aquel debio asignar al
patrono de haber owrgado efectivamente Sll testamento; por 10 tan-
to, si 1a cuot.a intestada fue superior a cIicha porci6n y hubo enajena-
eiones frauciulentas que Ia peljudicaron por mas que est.a, no es
recllperable la clifereneia, y la acci6n se limita al monto que hllbiera
sido de la pordOn. Para entablar la actio Calvisia.na no es necesario
. . t b I 323
obtener previamente la bonar'um possesszo szne a u .zs .
229. ASIGNACIONES FORZOSAS ESPECIALES
I. QUARTA DIVl PII. Cuando alguien ha sido adrogac~o sie?,do impube: y
enseguid.a es emancipado, se encuentra en una sltuacJOn desvent.ar:>:
sa puesto que ya no tiene la calidad de suus heres,. clesde que perc 10
la' agnadon con el adrogante, ni de liber emancipatus, ya qll~ esta
...
cat.egona -
so'10 " se apll'ca a los libm naturales'
. ' en consecne:nCla,
. 1 . ' ha 10
clejado cle tener toda expectativa s~~esoria en l~s b1e~es ~ e. ql1lcn ._
adrog6. En virtue! de una constit.ncJOn de Antomnc: P~o, 51,la eman~~
paci6n mvo Ingar cuando el adrogado-era tocIavla. Impuber:} Ii
hecha sin conocimient.o cle causa (10 que supone la mtervencJOn ~~el
pretor) puede el afectaclo reclamar una ,cuart.a parte de la s~l~es~~~
del adr~gant.e falleciclo (por 10 eual hablamos de "q1wrta dzvz .PZl ).
Sin emb'argo, el emancipaclo no es sucesor d~ esa cnarta m pOl'
derecho civil ni por derecho pretorio; en re~hdacl esta figura eta
lUQd.r mas bien a un creclho contra los herederos I?o~ un cna:lO de la
.1. he~encia, exigible mediante acci6n personal (qmza de caracter ex-
traordinario) 324.
Si d adrogante deja un cuarto al e~ancipado en su testamento, cesa la aedon, y
en este ea~o se !lace heredero civil opretorio, segl1n las regl as generales.
II. QUARTA AFlNIANA. Cuando el padre de tres ? r.,nas hijos naturales
clio uno en adopci6n, y el adoptante 10 emanClpo,.lln Sf.rI.fltllsconsu!-
turn AJ'zrnannm
- . (62 d.C)' reserv6
. un cuar..to
, de los blenes del emanCl-
pante al emancipaclo. ., ....
Estamos muy mal informados de este regimen; las iiniea~ fuentes, YmllY gen~:a
res, son lnst. 3.1.14 YCI. 8.47.10.3. No sabemos si realmente se U-:lta de una suceSlOn,
de una a~ignaci6n 0 de un credito por Ull cuarto.
" , ) V1 1
III PORe/ON CONfUCAL. Justiniano introdujo una pOrClOl1 COl ,,-
gal" en. favor del conyuge
, . .
sobrevlvlente po b'Ie,. el cnal
. , .en concurren-
cia con herederos que no sean hijos del causante, 0 que 10 sean,.pero
en numero no superior a tres, tiene derecho a un cuarto del as, r~n
concnrrencia con mas de tres, a una cuota igual a la de un 11JO,

321 D. 38.2.3.4; CI. 6.4.1; PS. 3.2.5; CTb. 4.4.7; CI. G.13.2; D. 38.1.32; 38.1.41; CI. 323 D. 38.5.3.3-5. . 06' 3761 21' 38.5.13'
321 lnst. 1.11.3; D. 1.7.17 a 20 y 22; 5.2.8.15; 10.2.2.1; 28.6.1 ., . . . , '
6.3.4; D. 38.2.14 pr.; 38.2.3.1-2; 38.2.47.2.
322 s.m. D. 38.5; CI. 6.5. CI. 8.47.2.
 498
DERECHO I'RIVADO ROMANO. TOMO II
CAPITULO V
imputandose a la respectiva C1 t] I
re dejado al conyuge sObrevivi~~t~ 3~~. egados que el causante hllbie- SUCESION CQNVENCIONAL
o

. La Nov. 117 derogO el derecho del marid o __ (PACTOS SUCESORIOS)

Slendo tan s610 de la viuda pObre. Cuando la viu , por 10 que la p?rclOll continuo
ella y el difumo, adquiere s610 el usufruc da co~c~rre con h~os COffillnes de
pondan segu.n la cuota. to, no el domlnIo de los blenes que Corre-

1. Llamamos "sucesion convencional" a aquella que dene lugar en

virtucl cle un acuerdo entre el (futuro) causante y un tercero, tenga 0
no previo titulo para suceder, 0, viviendo el (futuro) callSante, entre
los que esperan sueeder, tengan 0 no dicho titulo. Traclicionalmente
se llama "paetos sueesorios" a tales acuerclos.
(

Estos pactos pueden tener diversas caU$a5, como compraventa, permuta 0 dona-
cion. A~i, el futuro heredero podlia vender 0 donar la herencia que espera conseguir
de alguien que ahora vive, a un teq:ero; y emonces se tl'ata en realidad de una
compraventa 0 de una donacion. Pese a todo, hablarnos de pactos sin mas.
\

Ellos pueclen construirse con efectos reales 0 sucesorios inmeclia-

tos 0 con efeetes puramente obligacionales.
En el clerecho romano no es posible una sucesion convencionaL
La iinica manera de que la voluntad de una persona resulte eficaz
para atribuir una herencia a otra es que ella sea manifestada a traves
de un testamento.
2. Son inutiles, en efecto, los que llamamos "pactos institutivos
direetos", entendiendo par tales aquellos en que las partes acnerdan
que una sera heredera de la otra, 0 ambas reciprocameme, sea en el
sentido de que tal aC1ieI'do silva de titulo para ser heredero cuando
advenga la muerte de la contraparte (efecto real), sea en ei. sentido
de que, una vez aclquirida la herencia pOl' quien debe adquh-ida
segun la ley a el testamento, este deba traspasarla a aqnc:l en euyo
favor fue dispuest.a envicla del Catlsante (efeeto obligacional).
A~imismo son inutiles los "pact0s institutivos indirectos", segiln

II los cuales las partes acuerdan que una ha de instituir heredera a la

otta, 0 ambos instituirse recfprocamente, en el emenclido de as!
conrraer la obligaci6n de tener que proceder a la respectiva institu~
cion al otorgar el testamento.

I 325 Nov. rUSt. 53.6 del 537 y 117.5 del 542. Estos pactos son tradicionalmeme llamados "adquisitivo~", pero es mas claro y
correcto llamarlos "institutivos" porque se dirigen directa 0 indirectamellte ala insti-
 EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE 501
500 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n

mcion de herederos. Para el primer tipo: CI. 5.14.5; 2.3.19; 2.3.15. Para eI segundo:
D. 45.1.61; 17.2.52.9; CI. 2.4.34; 8.38.4; PS. 3.5a.1 = D. 29.7.17. Diven;os de estos
pactos son: (i) el testamento conjunto no recfproco: dos 0 mas person;J.~ hacen su
unilateral testamento, cada cuaLcon sus propios herederos, pem en un mismo acto
formal (por ejemplo, en unas niismas tabulae); y (ii) el testamento conjullto recipro-
co: en que los testadores co!1iuntos se instituyen mutuamente como herederos. Am-
bos son desconocidos en el derecho romano. Valentiniano III, sin embargo, confid6
a los c6nyl1ges la posibilidad de impetrar al emperador el privilegio de hacer testa
mento conjunto redproco (Nov. Val. 21.1 del 446), perc esa ley no file incorpornda
en el Codex blstinianus. No eS ilIcito que dos 0 mas personas hagan pOr separado su
testamento, y se instiruyan herederos reciprocamente en ellos, sin pf.'ljllicio de la
nulidad de las eventuales disposiciones captatorias.
rio sino al ceelente (ausencia de efeero real); 'p ero se san~io~a a~
rimero como indigno de suceeler, y no adqUlere. Por su ae 0, e
beneficiario del pact0 no puede exigir al disponente 9ue Ie tr;nsfie-
ra la herencia adquirida en cumplimiento del pae,to, SI, e~e bee l~i' no
se hizo valer la indignidad, por ejemplo (ausenCla de e ect.o 0) 19a-
cionaI) 328.
., s' el causante "hubiera acomodado su voluntad" a los pactos
Para Jusllma~o, I dar. 't) Yhubiera perseverado en ella hasta el 'fin de su
(vol/untatem suamel5 accQT1lmo !en. 'fi esto' una
~e~ad:~:J~~~oh~~~~:r aa~~~~~;~~s;~nncfa~~~~~~1:y:~~lr~J~:~~~~::~~~~7ad~
d be proceder como se dijo en el pacto, por eJemp 0

Dichos pactos no valen por ser contrarios a la Iibertad de testar, ~~n:ficiariO; no signi~~a que ella:e~~;f~~~~i:~:~;a;~~:~p~oe~;~~i~~rd~;~el~aa~~~
en tanto impedirfan designar a otro heredero 0 revocar al designado con ~s_ta leve atenUa~l~~, tel er~u:;: efectos puramente obligacionales entre vivos y
suceSlon por convel1lO, es e p
en eI acuerclo 0 desheredarlo. Si el causante no t.esto, el beneficiario no efectos 5ucesorios.
del pacro no puede invocarlo para heredar en contra de los sueeso-
res int.estados (ausencia de efecro real); si testo, no pllecle invoearlo
para anular el testamento ni para exigir que los instituidos en el Ie
traspasen la herencia (ausencia de efeeto obligacional).
3. Careeen de valor los llamados "paetos renunciativos"; en virtud
de elIos, el que tiene titulo para ser heredero, 0 eI que, sin tenerlo,
espera ser heredero de otro, renuncia a heredar, viviendo eI (futuro)
eausante; Ia renuncia puede ser formulada ante este u16mo (para
que teste sin consideracion a el) 0 ante un t.ereero (qllien supuesta-
mente habrfa de benefieiarse con eJieha renuncia, por tener que
entonees pasar a ella herencia) 326.
La invalidez de estos paet0s deriva de involuerar una disposid6n
sabre objeto inexistente:.la herencia que aun no es deferida. En
consecuencia, si eJ testador, en uso de ]a renuncia, no a.~igna 10 que
debe asignar aI renunciante, todavia. puede este recJamar 10 suyo; y el
tercero que se hubiera beneficiado con la renuncia de haher sido
valido el pacto, no puede invocarlo para entrar entonees en la heren-
cia (ausencia cle efecto real); t.ampoeo puede exigir al remmeiante
que lJeg6 a adquirir Iaherencia, que se Ia rransfiera en clImplimien-
to del acuerdo (ausencia de efeeto obligacionaI).
4. Tambien son invaIidos los Barnados "pactos di:-:positivos", con
los cuales alguien cede gratuita u onerosamente a otro la herencia
de una persona viviente, que espera adquirir, tenga 0 no tHulo de
heredero aI tiempo de la eesion 327.
La invalidez del acuerdo se justifiea tarnbien par la falta de ol~e
Ii to a] no existir todavfa una herencia de Ia eual disponer; y signifiea
que, una vez abierta la sueesi6n, la herencia no se defiere aI cesiona-
I
,
l 326 D. 38.16.16; CI. 6.20.3. ar. D. 2.14.34; 35.2.15.1; 37.12.1.3; CI. 3.28.35.1; PS.
.

\ 4.5.8.
328 D. 34.9.2.3; CI. 2.3.30.
I, 327D. 39.5.29.2; 17.2.3.2; CI. 2.3.30. Cfr. D.18.4.7 a 18.4.13.
 \'~ .-,~

:':./ ',:"c.
CAPITULO VI
f',.
. '.:' EL DERECHO DE lA SUCESI0N POR CAUSA DE MUERTE 503

DELACION DE LA HEREDITAS dejar esta a Sll voluntacl agregando la clausula "si quiere (si volet) a]
Y DE LA BONORUM POSSESSIO nombramiento 330,
Con ella, pues, practicameme se elimina el caracter necesalio de estos herederos.

b) Es necessarius (tantum) el esclavo instituido en el testamento

como heredero y simultaneamente manumitido en el (institu.tus cum
libertate) 331,
2, Todos los demas herederos son voluntarii; tambien se los llama
extranei, porque son aquellos que no forman parte de la familia jJrQ-
prio iure del causame, aunque de todos modos puedan ser parientes
suyos (hermanos, tios, primos, incluso padres e hijos no agnados,
etc.). Estos herederos no adquieren ipso iunJ su herentia; para adqui-
rirla, en conseeuencia, menester es que la acepten; pero ademas
pueden repucliarla 332,
230. LA DELACION
En oposicion a los extranei, Cayo denomina domeslici hcred~' a los sui (2.157),
pero tal nombre carece de sentido tl~cnico.
1. HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNT. E
quienes e] ius civile eonfiere el titul ARII. ntre aq.u~l1as-personas a 3. Puesto que la bonorum jJossessio hay que pedirla al pretor, en ese
rius del voluntarius (0 extraneus). ,ode heres, se chsungue al nerp.ssa- sentido los bonrm./,m possessores son siempre voluntarios; que hubiera
1. Supuesta ]a muerte del causant algunos ipso iure, eso constituiria una contradicci6n en los terminos.
ros testamentarios 0 intestados ~s "e, y sea .ql,~e sie trate de l~erede Por tal razon la categorfa misma de "voluntarios" lajurispmdencia ni
herenci ip" ,necesano e que adqllIere la siquiera la apliea a aquellos 333,
tadon (~(;ir:Ol:;;~i:~~r~ir~:I~l~:~pe~i~~:rt~~: ecstpecial al~to, ~[e
aceI?-
!ere hereditatem). . e repne 1aClon (omzt-
II. CONCEPTO Y CrASES DE DEIACr6N. La's juristas dicen que una
En enamo a quienes integran esta ea " , herencia 0 la bonorum possessio es deferida (deferre hereditatnn 0 bono-
los sui et necessarii ~le los necessarii (tantum). tegona, aun se chferencia rum possessio'Mm) para indicar el fenomeno juridico de iniciarse la
a) En la SuceSlon ab intestato son' ". posibilidad de ser aquella adquirida por el sucesor.
la testamentarl'a cual . . ..,. suz et necessanz los Stu heredPs' en
, qUIer msutmdo que de I I "
el causante' llub'e'd
. ,. 1 ra SI 0 SUUS Ileres 0 po er I II
1. ' la Jer muerto mtestado EI verbo deferre es compuesto de de y fcrre (= "Ilevar, traer") y significa matedal-
Ia premoriencia 0 emancipacion de suo as l ( aI' ega~ a serlo, ~upuesta mente "llevar 0 traer desde arriba hacia abajo, echar ab,yo, arrojar; precipitar, arras..
cene lente mterrnecho 329. trar", de donde el sentido de "presentar, ofrecer" como resultado del acro de "aITO'
~ ultima explicacion se refiere a esta h' - ,'. jar". Como ferre es irregular, en el supino hace !atum, y deferre, por tanto, de/atum, de
un huo e instituir a un nieto habido de aq _~~O:~SIS. ,e1 .testador puede desheredar a donde delatio (= "delacion"); pero los juristas l1U1lCa dicen "delatio lu:rf'flilftlis"y hablan
en el sentido en que de Ilabe < ue,' e mslltuldo es heres SItus e.t neassantlS; de tkferre hcmlitatcm ("deferir la herencia") 0 de hereditas de/ala ("herencia deferida",
. , r premuerto 0 sldo ema . d I '. ' no "delatada", que en cast<:nano tiene otro sentido). Esta expresion, pues, alude a
dlO, es decir su padre e! hubl'era ,,'d I nClpa 0 e ascenchente interme-
. ' .,1 0 S11US fl.eTes (D 29 2 6 t:) S I .
como SU$tltuto pupilar a uno que I l b ' . . .. :.:>. I e le$lador de.~lgna que la herencia es presentada u ofrecida al heredero.
. -
nessarws, e! sera tambien n"'sa'
, ce dlaI'er sldo_
su propio I
. 1ered ero, IIIIl' .
>Iera sido
~ nus e Impuber (D 98 69 4' 98 (. 1 )
puesto se cOllsidera a los hliios natu
~ <
I .
ra es sean tam n t' .
. - , ._. , - . >. (.1). Por Stl-
.'
Trarandose de los herederos necesarios, ]a c1elaci()n ele una he-
dos cuamo adrogados del causante.' (l I, sean PQ!it1t'i/!!, y tanto adopta- rencia se eonfunde con la adquisicion; con respeeto a los voluntarios,
en cambio, se separan ambos conceptos, ya que entonees resulta
Si la institucion de estas personas esta sometida a . ._
suspende par cierto la adquisicion; por 10 ~lemas, el r.e~~~I~I;l;l~e~:

330 D. 28.7.12.
Gai. 2.152; 2 156' 2159' 3 4' T' UI
329
2.19.Vid.CI.6.27. ,. , . , It. p.22.24; Epit.Cai.2 ..3.6; D.38.l().14;Inst. 331 CaL 2.153-155;Tit. Ulp. 22.24; Epit. CaL 2.3.6. Vid. cr. 6.'21.
332 CaL 2.161; Tit. VIp. 22.5; 26.7; Epit. CaL 2.3.6; lnst. 2.19.3.
333 D. 37.1.3.3. .

504 DER:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
posible distinguir entre el ofrecimiento de la herencia para su acep-
taci6n 0 repudio, y su adquisici6n merced ala aceptad6n. Lo propio
ocnrre con los bonrm.tm possesSfffes.
" p. 50;,16.151: USe e~tie~de p~r herencia ~eferida la que algllno pllede consegui r
adlendola (Delata heredltas mtelllf:ltuT quam lfU'S p~'Sit adcundo canselJlti).
En el derecho romano una herencia y la bonorum possessio solo
pueden ser deferidas bien en fuerza de un testamento, bkn en fuer~
za de una ,norma public~ (lex, s~atusconsultum, edictum). No es posi-
ble una ffilxtura de ambas delaclOnes, de clonde la regIa, ya vista, ele
que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado" ("'nemo
pro flarie testatus pro parte intestatus rlecedere potest').
III. MOMENTO DE LA DELACl6N. EI momenta de la delacion nllnca
pue?e anteceder al de la muerte del causante; pero tampoeo coinci-
de slempre con ella. Cuando la sucesi6n es testamentaria y la institu-
ci6n no esta sometida a eonclici6n suspensiva, entonces la clelacian
tiene Ingar en el momentb preciso de morir el testador; en easo
con~rario, cuando se cumpla la condicion por dereeho dvi1 334 , y
segun las reglas generales por dereeho pretorio (ya que el instituido
puede pecHr la bonorum POSSesSlO secundum tabulas). Si Ia sucesi6n es
intestada porque no hay testamento, la delaci6n t.ambien coincide
con el momento de la muerte; pero si 10 es por ineficacia del testa-
mento, es decir por repudiaci6n delheredero volunt.ario a por defi-
ciencia de la condici6n bajo la que fue instituido, entonees la clela-
ci6n tiene lugar cuando resulte cierto que no hay ma.~ un herec1ero
testamentario, es c1ecir, desde que la herencia fue repucliada 0 desde
que falIa la condid6n bajo la que fue instituido 335. En cualquier
cas 0: 0) cuando dene Iugar la "suecessio graduum" U "orrHrmm", es
decir el nam~x.?iento a persona., que siguen en grado de parentesea
al que, repucho, a en orden stIcesorio (en ambos casos por dereeho
pretono), respecto de ellas la delaci6n opera en el momento de la
repncliaci6n 336; y (ii) cuando la herencia es deferida a nn pasmmo
que despues nace muerto, la delaci6n al pariente que herecla por
[altar el p6smmo oeurre aI nacer muerto aquel 337 ,
Supongase que al moor el tesl;jdor que instituyo a un extraiio en StI testamen-
to, len~a un .her~n~no y un ~io agnados; que despues falJece el hermano y que
ensegUl.da el InstHUldo repudla; como procede Hamar al agnado proximo. interesa
determmar en que momento es deferida la herencia a clicho agnaclo: si se conside-
fa el momento de la muerte del causame, entonces la deladon favor(>ce al herma-
~4 D. 29.2.13 pro
335Gai. 3.13; D. 38.16.2.6.
336 D. 38.17.2.22.
337 D. 38.16.8,1.
505
EL DERY.CHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
. . . b' I momento en nue se hizo cierto que nohubo heredero tes.ta-
nO, SI, en cam 10, e . -, . ' . I I',
mentario, 0 sea el dia de la repudiacion, favorece al t10; esta ultIma es a so lIelon
rreeta. A1guien deja a su mujer embarazada, asu madre ya una hermana; ('on s,u
:uerte la herenda - se defiere al p6stumo; enseguida muere la madre y clespue~
nace niuerto el p6stumo: la herencia pertenece s610 a la her~~na, y nunca alcam:o
a ser deerida a la madre. Otro que muri6 sin testament~ deJo a su ~adre, u~ tlo
atemo y un primo, hijo del anterior; de.'lpues fallece e~ tlO y.ensegUlda repudla la
~adre: opera la "successio gradu.um", pero en favor del pnmo, stU nunea haber aIcan-
zado a hacerlo en favor del tio.
IV. TERMINO DE LA DELACr6N. La clelaci6n de una hereditas es perpe-
tua; la de la bonorum possessio, por un plazo. .
1. Una veZ aefericla la herencia a un heredero vohmtano, el
dereeho civil, en efecto, no impone a este un termino para promm-
ciarse sobre ella, aceptandola 0 repucUandola. Como .e~t?nees se
erea un estado de incertidumbre, espedalmeme en pefJUlClo de los
terceros acreeclores que fueron del causante, puecle este en su testa-
mento provcer a impedir tal situaci6n, 10 que de toelos modos hace
el p r e t o r . , . '.' .
a) El testador puede Imponer aL heredero una cretz? jJerjeda, con-
siste ella en orclenarle aceptar solemnemente la herencla (remer? here-
ditatem) dentro de un plazo y clesheredarlo en el caso de que no lo
haga; con ello se llama a1 heredero sucesivo.
L 0 mula es la siguiente: ~Que Ticio sea mi heredero y que acepte dentro de
a r . . ' I d "(Tt' J met!
los 100 dins proximos; supuesto que no aceptare, n.o sea lere ero '/ ws leres s
esto cernit0'l1le in centtlm didms prox-imiS. Quod ne creuens ex}leres esto).
b) Para los aereec10res hereditarios es importan.te. saber si hay 0
no un hereclero definitivo, Si no 10 hay, pueclen soltcltar Ia venta cl;
los bienes del clifunto (bonorum 1Jenditio), para as! pagarse d,e sus ~re
clitos; si 10 hay, pueden demanc1arle estos, Pero si La heren~la ha SI~O
defericia a un heredero voluntario y este deja p~sar:l tlempo sm
aceptar ni repudiar, los acreedores no pueclen III p~cltr la venta ~le
los bienes ni clemandar a aquel a quien Ie fue c1efencia la herenCla.
Con el objeto de promover una decision de parte del hereclero el
pretorinrrociujo el ius deliberandi 3 3 8 , . . , .
1 pretor, en efecto, permite que un acree.clor here(htano elt~
ante el (in ius) aI presumo heredero, para ser mrerrog~do sobr,e ~l
verclacleramente es heredero y en que cuota, Frente a la mterrogatzo m
iure el ciraclo tiene esta triple alternativa: 0) responde ser h~redero
indicando la eHot.a, 10 cuaI, constituyenelo acto de heredero: Importa
aeept.aci6n (lJ'm herede gerere), y entonees los acreec10res J:<l. uenen un
legitimado pasivo a quien demandar, (ii) dcclara repuchar.la here~~
cia, ante 10 cual los acreedores pneclen iniciar una nueva znt.errngah.n
338 s.m. D.2R8;CI.6.30.

506 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
in iure dirigida al heredero sucesivo, si 10 hay, 0 pedir la bonorum
venditio en caso contrario; (iii) solicita plazo para cleeiclir, y entonees,
en. efeeto, el pre tor Ie abre un "tiempo para cleliberar" (tem/JUs ad
deliberandum), clentro del cual debe responder si acepta 0 repudia, y
pasado el cual sin respuesta se Ie dene como repucliante por derecho
pretorio; los acreeclores pueclen obrar como en la segunda hip6tesis.
Como el procedimiento del ius ddibemndi es merameme pretorio, ntando trans-
curre el tiempo concedido y el dtado no responde, la consideraci6n de repudiante
en que sele tiene es meramente pretoria; en otras palabras, todavia podria aceptar la
herencia y adquirirla, pero el magistrado Ie deniega las acciones hereditarias
(D. 29.2.69) yen cambio protege a sucesivos citados que decl"!.raron aceptar (y que
porderecho civil en realidad nada adqttieren).
Todavia, (iv) si el citado elude una respuesta y no picle tiempo de
delioerad6n, de acuerclo con las reglas generales responde totalmen-
te (in solidum) a eada acreedor 339.
EI plazo minimo es de 100 dias; pero el pretor, atendidas las circullstancias, de
hecho puede conceder uno mayor; tambien puede prorrogar el yaconcedido. EI
deliberante puede examiriar los papele$ de la herencia con la finalidad de conocer su
estado y [uel7.as yasi mejor decidir; con autorizaci6n del pretor puecle en;~enar las
cosas deteriorables y pagar las deudas cuya mora acarrearia peIjuidos (sin que por
ello se Ie considere como aceptando la herencia). La responsabilidad ill ,wlid1l1fl del
chado que evade responder deriva de.. D. 11.1.4: "EI que calla ante el pretor se
encuentra en elca.~o de que sea demandado con una accion por el todo" (Qlti Meet
apud praetorem, in ea. causa est, ut actione in solidum conveniatuT). Justiniano illtrodt~o
estas innovaciones: el plazo de deliberaci6n puede ser solicitado por el heredero
mismo aljuez, y es de nueve meses, 0 al eri1perador, yes de un ano; si al cabo nada
dice, se Ie tiene como aceptallte (D. 6.30.22.13).
2. La delaci6n de la bonorum possessio, en cambio, esta someticla a
termino en el propio edicto (edu:tum successorium). De la materia ya se
ha tratado antes: por regIa general se concede el plazo de 100 elias
para pedir la bonorum possessio; pero los deseendientes y los ascen-
dientes del causante, sea cual sea el orden que hacen valer para
solicitarla, clisponen de un ano. Ambos plazos son utiles 340.
E.~ decir, se cuentan desde que el interesado supo que pOdia $olicitar 1<1 bontmtm
possesdo y Illientras 10 supiere; ademas, corren en tanto estUvo en condiciones de
pedirla; dicho de otm manera, fa ignorancia de poderse solicitar la sucesi6n y los
impedimentos de hecho para solicital'1a suspenden los plazos, Por ejemplo, si llega a
noticias de alguien que cieno parieme suyo muri6 intestado, 10 que permite a aquel
pedir la posesi6n, y despues se difunde el rumor de que mun6 con testamento hecho
en favor de otro, 10 cml 10 excluye de la sucesi6n, en drcunstanci<1S de que la
primera noticia era la veridica, al interesado no Ie corre el plazo durante eI cual
creyo en la segunda, porque empez6 a ignorar que podia solicitar la posesi6n. Tam-
bien se descueman los dias en que el magistracto no aiiende. E.~t.i impedido de
339 D. 28.8; cr. 6.30.
340 D. 38.9.1.8-16; 38.15.2.
507
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTF.
solid tar la sucesion el ausente por causa de la republica, el que esti preso 0 dete~ido
en lugar lejano sin poder viajar de regreso (por causa de una tempestad, por eJ~m
plo), 0 enfermo; en el entendido de que en ninguno de estes casos Ie haya sldo
posible conferir mandato (D. 44.3.1).
Si existe un testamento, el pretor ofrece, en primer lugar, la
posibiliclad de solicitar la bonorum possessio contra tabulas, par el 'p~azo
que eorresponda, supuesto que haya personas .q~le puedan sohc~t~r
la; en caso contrario, 0 si los interesados no plchero~ esta poseslOn,
se ofrece la bonorum possessio secundum tabulas, tamblen por el plaza
respectivo; si el eausante no dej6 testamento 0 los sucesores, testa-
mentarios no pidieron la posesi6n, entonees se ofrece, segun sus
plazos, la bOr/rrmrn possessiO sine tabulis. . . " . .
A cliferencia del derecho civil, el pretorIo adm~te la ~llCCPSSlO ordz-
nmn" en la sucesi6n intestada, euya clav:e de fllnelOnamlento se en-
cuentra precisamente en estos plazas,: si .eI l1am~clo en ,un orden n?
picle la bonaru,m possessio dentro. de~ termmo _aphea~)le, esta es defen-
da a los integrantes del ord~n sISU1ente~ y asl suce~.tvamer:te. E.l dere-
eho pretorio admite ademas la Su.c.cesszo graduurn en:l mt.enor del
orden nnde cognati: wando el panente de grado ~as cercano no
solicita la posesi6n dentro de su plazo, esta es ofreoda a] de graclo
siguiente, y asi sueesivamente. . '
Un Hamado a la bonorum j)ossessio puecle, en eonsecuenCla, abst~-
nerse de soIicitarla dejando correr su plazo, y con eHo Ia renunela
mcitamente, aI menos por 10 que respecta a Ia que Ie correspon~le en
ese orden; pero ademas puecle renuncia: expres~mente a pedlrla, y
con ello se llama al siguiente sucesor sm necesldacI de esperar el
termino del plaza. . '_ .
Por supuesto, el ius deliber~ndz tamble(l se aphca a los que pne-
den impetrar Ia bonorum possessw.
V. DElACrONES sUCESIVAS. Una misma persona puede verse favore-
cida por mas de una delaci6n simulcinea 0 s~ceslva~ente. A~l, en~?
do el sucesor es llamado a titulo civil y pretono, eoe~lsten la clelaclOn
de la hereditasy de la bonorum possessio, y puecle oC~lmr 9ue ell1a~ac1o
a una herencia testamentaria tambien 10 sea ala mtestacla del.ml~m?
difunto, como oenrre, por ejemplo, con un he~ano agnacIo mStItUl-
do, cuando, repnc1ianelo aquelIa, se Ie clefiere esta.
231. TRANSFERENCIA YTRANSMISION DE LA. DElACION
I IN lURE CESSIO HEREDITATIS. VENDITIO HEREDITATIS. Por derecho civil y
pretori 0 no es posible transfenr entre vivos la facultac1 ele aeeptar 0
repudiar.
 508
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO If
1 U "
bajo ~ier~:S :~:t~~~~e~~arente es la in iure cessio hereditati, cumplida
d .a) ~e~de antiguo .se acepta que un heredero civil vohmtario es
eClr e a. gnatus prox,mus (y los gentiles), antes de que ha ace t~d
~ h~ren~la, pueda transferirla a un tercero mediante in i;:e cessfo (tI~
.on e e nombre dado al negocio); el cesionario adquiere la heren-
~Ia ~omo un todo,. 0 sea con sus bienes y derechos reales, creditos y
.edu las, y dse conVlerte en heredero igual que si el mismo hUbi~se
Sl 0 lama 0 a suceder 341. . sida deferida, pues no cabe negociar la de una persona viva 346.
repu~~~';~~q:~~~~;;i::a~~ns~:d::~~~t:~~~~rencia de ~a fa~ltad de aceptar
directamenre la herencia y el tftulo de hered pqu~ a~qUlerad1Ch~ fa~:l1tad. sino
figura anngua nacida en eo. . . . era. .ro a emente la tunclOn de- esta
inexistencia d~ una "successz~:;':i~~'~:~~n~;Plr;udenc~a pontifiCal, fuera Ia de suplir la
en efecto, que 1a delaci6n a estos herederoaman:le~1tO a os agnad.os. Se recordari,
~a~7n~e~~1:!~~~umo repudia la. ~erencia. n~ s:s ~~;~:'a ~~'l;~:~f~~Og~~loq~e ~ie~~
fu~ ofre~ida la here~oraaeloamsucesllon~d e los gentiles. Por 10 L'lnto, si elag-nado al ~ue Ie
o a mas cercano no quiere 1 l'
ella pa~e a los gentiles cediendola a un tercero ( re' .bI aceptar a, puec e ('VItar que
entonces se convertira en heredero. p .suml emente otro agnaclo), qUien
h . b) ~lI~ndOel heredero agnado cede in iuredespues de aceptada la
erenCla, os e ectos del negocio son completarnente difere~tes or-
~ue e~tonc:s 10 ced~do no es la herencia como totalidad ni el tin:l; de
er~( ~ro, sm<: tan.s0l.o las co~as corporales individuales comprendidas
en a l~renCIa, SI bIen universahnente, esto eSt sin necesidad de
traspasar as una a una. El cedente, que continua en la calidad de
he~edero, respon~e de las. deudas, pero los creditos hereditarios se
ex nguen, como silos hublera renunciado el heredero 342.
. ~) ~os he:ederos testamentarios voluntarii no pueden cedere in
lure a erenCla ante~ de aceptarla, y si 10 hacen es nulo ei ~cto'
pueden ceder despues de la adici6n, con los mismos efectos qu~
cuando 10 I?roplO ha~e. un agnado, como se acaba de mencionar 343
d) Segun los sablmanos, los herederos testados 0 intesrados ,ui'et
~~cessam n.o. pueden c.e.der en. ningun caso; los proculianos, en ~~~_
10, p~rmlt1an la ceSlOn, atrlbuyendole los mismos efectos ue la
cuume'sPllldla pOI: ~? ~e44redero volumario testamentario 0 intesta(~ des-
P (e a ac lelon . . civil y pretorio en principio la delaci6n es estrictamente personal;
La in iure cessio hereditatis es muy anoma] . deferida la herencia y que a(m no la ha aceptado ni replldiado, y el
de nmmen aplicable a los dl ,. . day oseuras las razones de la chferencia
o s Il1tos tIpos e herede b' ~
tenidas por los sabinianos para negar efecto a la I brosd' como tam .len Ia.~ ra~?nes
ce e ra a por los sm et necessarll. La
341 Gai. 2.35; 3.85; Tit. VIp. 19.12cI5.
342 GaL 2.35; 3.86; Tit. VIp. 19.1S-15.
'<SGal. 2.36; 3.86; Tit. VIp. 19.12-15.
344 GaL 2.37; 3.87.
EL DERECHO DElA. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 509
unico que parece mas claro es esta: la in iure cessio Itereditatis del agnado debi6 de ser
un remedio a la inexistencia de la "~'1lccessio graduum" entre tal genera de herederos,
como se ha indicado; en consecuencia, desde un principia debi6 de ser constmida
como algo an6malo y excepcional.
2. En el derecho altoclasico se desarro1l6 la posibilidad de una venta
consensual de la herencia (venditin hereditatil) 345, que en general sigue
las reglas del respectivo contrato. Presupuesto es que la herencia haya
Se puede, empero, vender una herencia esperada, caso en e1 euaI la vema queda
0 soriletida a 1a condici6n de que Begue a haber herencia (D. 18.4.11). Una hereneia
tambien se puede donar (D. 39.5.28) a dar en dote (D. 5.3.13.10).
Lo vendido es la universalidad hereditaria, es decir, las cosas
corporales, los creditos y las deudas, que existan en cualqlliera de
estos tres momentas: el de la muerte del- causante, el de la adici6n 0
eI de la venta, segun 10 hayan acordado las partes; en su silencio se
atiende al ultimo de los instantes enumerados 347.
Pero la transferencia de la sucesi6n no tiene lugar como univer-
salidad; es decir, cada elemento debe ser traspasado singularmente,
por el medio apropiado a su naturaleza, a saber: las res maneij)i por
mancipatio 0 in iure cessio: las res nec mancipi Inediante tradici6n 348; y
los creditos y las deudas, a traves de una procu.ratio in rem suam (u otro
modo, como la novaci6n 0 la delegaci6n) 349.
En ning(m caso el comprador adquiere el titulo de heredero.
En relaci6n con las deudas y creditos se presenta e1 problema de que, continuan.:.
do el titulo de heredero en e1 vendedor, los terceros aereedores y deudores podrian
pretender eobrarle y pagarle v.:ilidamente, 10 mismo que el pagarles y cobrarles; si a1go
de esto ocurre, de tOOos modos la vent~a obtenida 0 el gctsto asumido deben sec
traspa'lados a1 comprador; y para asegurarlo se ce1ebran entre ambos una'l "~'lipulationes
emptae et venditae hereditatis",. con las cua1es se prometen redprocamente cliches traspa-
sos, esto es: el vendedor a regresar al comprador 10 que de los creditos haya percibido,
yel comprador a reembolsar a aquello que este de las deudas haya pagado (GaL 2.252;
efr. 2. 257; Frag.August. 67; D. 15.1.37 pr.; 45.1.50.1; 45.3.20.1; 50.16.97).
II. TRANSMISION DE LA FACULTAD DE ACEPTAR 0 REPUDIAR. Por derecho
como consecuencia de ello el heredero voluntario en cuyo favor fue
que puede pecUr la bonorum possessio y que aun no la ha impetrado,
no pueden transmitir por causa de muerte su posici6n, de modo que
345 s.m. D. 18.4; CI. 4.39.
346 D. 18.4.1; 18.4.10.
347 D. 18.4.2.1.
348 CI. 4.39.6..
349 D. 18.4.2.3.

510 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
sea su propio heredero el que ahora este en condiciones de aceptar
o repudiar la herencia 0 solicitar dicha posesi6n 350.
Se trata del que actualmente lIamamos "derecho de transmision": suponga.~e
que se ha deferido una herencia en favor de alguien que tiene un hijo, y que muere
antes de aceptarla 0 repudiarla; entonces se defiere su propia l1erenda en favor del
hijo, pero se considera que en su interior va comprendido el derecho de aceptaro
repudiar la primera y es ahora este heredero el que puede ejercer tal derecho en uno
.1
u otro sentido.
En epoca cIasica, empero, excepcionalmente se acept6 la transmi-
si6n de la facultad de aceptar 0 replldiar en casos en que por derecho 0
por hechos tipificados estuvo impedido el heredero de acept.ar ( 0 pedir
la posesi6n), si muri6 antes de haberse removido el impedimento.
Algunos casos: (i) impedimento de poder aceptar la herericia en virtlld del
senatusconf1dtttm Silaniamtm (seglin el eual, si es asesinada una persona, no se debe
abrir e[ testamento ni aceptar la herencia intestada antes de que termine la quaestio
sobre sus e.~clavos), cuando muere el heredero sin que haya conduido la qU(/cs{io;
entonces el pretor concede al heredero del heredero fallecido las acciones que hu
bieran competido a este de haber aeeptado, es dedr, las concege como utile.s
(D. 29.5.3.30), 10 eual implica umi transmisi6n por derecho pretorio. (ii) Tanto el
que se amenta por motivo oficial (absC1'l.!> rei publicae causa) cuanto el militar pueden
solicitar 1a restitutio in integntm de aquella~ posiciones que perdieron por la ausencia 0
por la milicia; en consecuenda, ~i tales personas no pUdieron aceptar una herencia a
elias deferida, para c~ya aceptaci6n el testador habiaimpuesto una cretio perfe.eta, es
decir un plazo, que venci6, pueden ellas pedir ]a restitucion al estado anterior, de
modo de quedar ell condiciones de aceptar 0 repudiar; ahora bien, puesto que ]a
legitimacion para solicitar la restitutio in integrum es transmbible, si clichos legitimados
mueren antes de pectir tal recurso, sus herederos pueden hacerlo; 10 ellal, aplkado al
caso inidalmente descrito, implica de hecho que los herederos vengan a qlledar, por
restitucion, en condiciones de poder aceptar 0 repudiar la herencia clefelida a su
causante (Cl. 2.50.1; D. 29.2.86 pr.). (iii) Alguien, que es heredero intestado de un
difunto, es instituido en el testamento de este, pero otro imptigna.su ,lt1temicidad; el
primero no puede aceptar ni como .heredero intestado ni como heredero testamen-
tario, porque es incierta su posicion; y ames de decidirse acerca de la autenticidad
del testamento muere el instituiclo en el; por una decision de Marco Aurelio se
concedio a los herederos del heredero el derecho que hubiera competido a este de
haber vivido (D. 38.2.6.1).
En el derecho postclasico aparecieron nuevos casos singulares de
transmisi6n 351, hasta que Justiniano la sancion6 con canlcter gene-
ral ("transmissio Justinianea"). De acuerdo con una ley suya del ana
529 352 , si aquel a quien Ie fue deferida una herencia por testamento
o ab intestato muere sin haberla aceptado ni repudiado, sus herederos
pueden hacer ]0 uno 0 10 ou-o, pero limitada esta facultad al plazo
de un ano que corre desde el dla en que el trammitente tUVQ noticia
de la delaci6n (0 des de su muerte si no la tuvo).
350D. 37.1.3.7; CI. 6.9.4; 6.30.7; 5.51.1.5.
351 CI. 6.30.18.1 Y3; 6.52.1; 3.28.34.
352CI. 6.30.19.
CAPITULO VII
LA HERENCIA YACENTE Y SU USUCAPION
!
I1
!I
!
232. HERENCIA YACENTE
1. Desde que muere el causante y mienu-asun sucesor no haya a~l9-ui
rido su patrimonio heredit.ario, en ou-as palabras, entr~ la delac~on. y
la adid6n de la herencia, de esta se dice que "yace" (J,at:e~; los .Jlln~.
tis, pues, hablan de que la hereditas i.o:cet"o de q~e los o'~;a J,acen,
tradicionalmente empleamos la expreSlOI1 herencla yace~!.e. .
Este fen6meno no puede producirse cuan~o la ~UC~sLO~ es mtes-
tacla hay un heres necessarius, ya que este adqlllere ZIJso. w.re, tampoco
sies rest.ament.aria, salvo que el dic1lO heredero. haya stdo nO~?,rado
ba'o condid6n suspensiva, mientras este. pendlente Ia conc1IclOn, 0
o!:J la c1ausula si volet mientras no mamfieste querer ser heredero.
Cn , mas propla '. de herenCla
. yacen t.e,IpI
e s. se prodllCe
La hip6tesis . en
presencia de un heredero volunt.ario, para durante ~odo el uemJ?o
mi~ntras este no se pronuncie entre acept.ar 0 repuchar la herenc~~~
Habiendo varios herederos, es suficiente que uno ~cepte pa:a ;q
cese el estado de yacencia; si, por el contrano, repudla, el conUIllua.
2. El roblema que esta figura ofrece es qu~, po:-un lado.' e .que
fue dueii~ de los. bienes integrantes del pat~lInomo her:chtano: Y
titular de sus derechos reales y creditos, 10 mlsmo que sUjet.o paslVo
'. . tro e1 Hamado a ser
de sus obligaciones, ya no eXlste; y que, por o. , . ., '
tod~ aqneno, es decir el heredero, si bien ex~st.e como lI1(~lVld:lO;l~~~~
no ha aceptaclo tal calidady en consecuenCla ;lO_e~ dueno m ~"11~s
activo 0 pasivo de ninguna de las relaciones jUflchcas trar:s~lSl) r'
q Ue fueron del causante. Estri.ctamente, pues, el pa triI!lO?lO lerperCel-
. 1 I e algunos jUflstaS ex -
tario yacente carece de actua I utu ar, 0 qu . r" ( :ll'm
san diciendo que las casas hereditarias "no son de ?ac Ie. nu. Z
sunt) 0 que "no estan en los bienes de nadie" (nullius l'~',bom~ sunt), 0
q~e ':nadie es dlleno" de elIas (nemo dominus est); tamblen cl.1cer que
el esclavo que fue del causante y hace pane de la hereDCla seroUS

512 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
hereditarius) ."?~ esta en, l~ potestad de naclie" (nullius in jJotestate pst);
y, con reJaclOn a los credltos y cIeudas, que no hay acreedor ni deu-
dar. Generalizando estas expresiones, puecIe decirse que la herencia
es una "rps sine domino'" 353.
Por no tener actual mente un dueiio ni un poseedor, no se puede cometer huno
de ~as cosas h:re~itarias (D. ~7.4.LI5; 47.2.69 a 71). Marco Aurelio tipifie6 el crimen
exptlatae heredltatzs, que conslSte en la sustracci6n de efectos hereditarios (s.m. D.
47.19).
Pero esto no significa que se traten ni Ja herencia misma ni las
cosas corporales que la integran, de una res mdlius en sentido tecni-
co, de modo de poder apropiarselas el primer ocnpante.
3. Por otro lado, la herencia yacente es activa, en especial si
conciene un esclavo que fue del cansante (serous hereditarius), ya que
este, en virtud de su capacidad de ejercicio, puecie continual' reali-
zando actos juridicos en la misma caUdad y con los mismos efectos
con que podia celebrarlos cuando vivia su amo, es dedr en cuanto
favorezcan, no en cuanto peIjudiquen, como estipnlar, dar en mu-
tua, recibir aceptllaciones de deudas hereditarias 0 condonaciones
pOl' jmctum, acIquirir bienes entre vivos y pOl' causa de nmerte; pOl'
derecho pretorio el esclavo puede obligar a la herencia en los casas
en que puecle obligar a su amo, par ejemplo de jJecuJio vel in rem verso;
aclemas, un t.ercero puecle actual' como gestor en favor de asuntos
hereclitarios, y terceros pueden cometer delites que afect{'n a cosas
de la herencia, como el damnum, etc.
4. La inexistencia de un actual titular de la hcrencia y la existen-
cia de un patrimonio y de una multitud de relaciones que fueron del
causante, amen del surgimiento de nuevas relaciones proc!ucto de la
actividacl que puede presentar la herencia yaceme, gen{'ran el pro-
blema de la imputacion cle ese parrimonio y de tales reladones.
a) Para resolver este problema, una doctxina acogida pOl' La-
bean, Pr6culo y Casio, pero probablemente mas antigua, sostenla
que, una vez aceptada la herencia pOl' el hereelero, debra considerar-
selo como habiendo sucedido al causante en el mismo ella cIe su
muerte; de acuerdo can elIo, todo cuanto se actue mientra~ la heren-
cia esra efectivamente yacente seactua en nombre del futuro herede-
1'0, quien, al aceptarla, la adquiere retroactivamente 354.
. Supongase que la heren~ia yaee~t~ contiene un senms hereditarhts y que este
esupula de un tercero promltente asl: 'cPrometes dar 100 al heredero de Lucio
Tido? (Centum heredi Lucii Titii dans spondesne?): seg611 Ca.~io, esta estipuladon es
valida "porque se consideraria que el que despues se hubiese hecho heredero suce-
353 Gai. 2.9 = D. 1.8.1 pc.; Inst. 2.1.7; D. 9.2.13.2; 9.2.43; 15.1.3 pr.; 28.5.65;
31.55.1; 38.9.1 pr.; 43.24.13.5; 47.19.6.
354 D. 45.3.28.4; 29.2.54; 46.2.24.
513
EL DERECHO DE LA SUCESrON POR CAUSA DE MVERTE
dio al difunto desde el momento de la muerte" (quia, qr,ti postea !ler~' extiterit.. viderettl7'
ex mortis tempore defuncto S1Lccessisse: D. 45.3.28.4). Habla?do en termlnOS rt'ales, ~uan
do se eelebra tal estipuladon e1 lIamado a 1a herenaa es u? tercero y podna en
consecuenda oponerse el principio de que nadie pue:Ie est!I:ular .~n favor de t~n
tercero, por 10 que el acto s.eria invalido (y ~~ ~l:cho Proculo 35110 duo); pero sClpln
la doctrina de la retroactiVldad de la adqUlslClon por el heredero una :ez que este
acepte la herencia, la estipulaci6n se valida, porque entonces se consldera que el
esclavo estipul6 para el dueno de la herencia.
En algunos casos esta doctrina es expresac~a sint~ticamente con
recurso a la idea metaf6rica de que "la herencla sosuene entretanto
la persona" del heredero (cuius personam interim hereditas S1JStinet).
D. 46.2.24: un .aereedor estipula de Tido 10 que Ie debe Sempronio (es dedr,
nova) bajo condici6n, despues muere Tido y la condici6n se cum pIe antes de aceptar
su herencia el heredero de Tido; la novaci6n tiene lugar durante el estado de yac en-
cia, "porque la l1erencia sostiene la persona ~~.I he redero"; en orras pabbras, al
aceptar este se hace deudor del estipulante de TlClo.
b) Juliano formulo una cloctrina diferente, que podemos calificar
de funcional: la herencia misma "funciona 0 funge" U1tr1gituT) como
una persona; en consecuencia, las rel<i:ciones juric~icas de que era
titular el clifunto son ahara de la herencla y las relaclOnes nuevas que
se fonnan durante el estaelo de yacencia se aclquieren para aql1ella; de
doncle expresiones que consideran ala herencia como dorntna, 0 pro
domino 0 loco domini e, incluso, directamente como persona 35::>.
De acuerdo con ello, el Sert.ntS hewlitanus pOdria, por eje~pl?, est~.pul.a.: a.~i:.
". Promeres dar 100 a la herencia de Lucio Tido? (Centum heredttat! LUClI Tltll dan
s/wndesne?) y la estipulacion va[dria; una vez que e1 beredero act'pre ,se hace.acreedor,
porque ese credito ya existia en 1a herencia, como todos los dema~.qlle fueron del
causante (Inst. 3.17 pr.).
En varios textos esta doctrina es expresada sinteticamente. con
recurso a la figura de que "la herencia sostiene la person~ del d~fun
to" (hered-i.tas jJersonarn dPjuncti sustinet) 0 cIe que "la herenCl~ f~mclOn~
en vez de la persona del cIifunto" (hereditas jJersonae deJu:nctz 7lu:e ftt.ngt-
tur) 356.
E1 parale1ismo figurativo entre ambas doctrina.~ e: evidente:.pa~la de la retioa~
tividad la lterencia "sostiene la persona del l1eredero ,para la funClonal la herencla
"sosriene la per~ona del difunto"; pero en el primer caso porque actiia en. nomhre
del heredero, y en el segundo por analogia: como si actuara [a persona del (hfunto.
Debe desecharse, en tocIo caso, la idea de que txas esta construc-
don cle la herencia yacente estuviese presente la noci6n cle "persona
355 D. 9.2.13.2; 43.24.13.5; 47..4.1.1; 11.1.15 pr.; 28.5.31.1; 31.80; 47.10.1.fi; 3.5.20.1;
cfr.47.4.1.15. . 3': 461 22'
356 D. 41.1.34; 30.116,3; efr. 28.5.31.1~ 41.1.33.2; 41.1.61; 41. .1:> pr.; .. ,
lnst. 2.14.2; 3.1'7 pro
 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
514
juridica", que es extraiia al derecho romano, como rambien de que
ella f\lese considerada como una persona en s1.
5. La doctrina de Juliano termino por prevalecer. En consecuen-
cia, todos los actos celebrados por el serous hereditarius que de haber
vivido su amo Ie habrian favorecido 0 Ie habrfan perjudicado por
derecho pretorio, favorecen 0 perjudican a la herencia yaceme; si un
tercero actua como gestor de negocios hereditarios, se obliga para
con ella y la obliga; ella adquiere los frutos de las cosas hereditarias y
sus accesiones; y nacen en su favor obligaciones penales por delitos
de terceros 357, etc.
233. USUCAPIQN DE LA HERENCIA YACENTE
1. La toma de posesion de las cosas de una herencia yacente por
parte de un tercero que no sea el heredero no hace dueno al posee-
dor, porque no se trata de res nullius; en compensaci6n procede la
usucapio, que en una primera epoca debio de regirse por las reglas
generales; 10 cual traia aparejado eI inconveniente de que, con res-
pecto a los herederos voluntarios, sucesivas usucapiones poelian re-
ducir a la naela eI activo corporal de la herencia, en tanto subsistia eI
pasivo insatisfecho y, 10 que resultaba mas grave para una epoca ele
intensa religiosielael, permanecian elesatenelidos los sacra jitmiliaria
que elebian pasar al heredero, el cual se desinteresaria al naela restar
en el activo. La jurispruelencia pontifical, pues, cre6 la figura de una
usu.capio pro herede cuyas particularielades estaban elirigielas a evitar
tales inconvenientes. En epoca cIasica su regimen original fue moeli-
ficado.
2. Presupuesto inelispensable para que opere esta especial usuca-
pion es que se haya eleferielo la herencia a un heres voluntari7ls y que
este no la haya aceptaelo toelavia. Sobre tal base, cualquier tercero
que tome posesi6n ele cualquier cosa corporal hereelitaria (res hererli-
taria), con conocimiento ele ser tal, comienza a usucapir la herencia
entera consideraela como una unielacl. Nose requiere borlll jitle" y es
suficien te 10 dicho en orden a empezar a tener (corjJOre d animo en el
357 Estipulaciones del siervo hereditario: D. 12.1.41; 41.1.33.2; lost. 3.17 pr.;
mutuo, comoclato y deposito del mismo: D. 44.7.16; respons;lbilidad (U pf'citlio '/1('1 in
rem veTSQ:D. 15.1.13 pr.-I; aceptilaci6n y pacto de no pedir del siervo: D. 4GA.11.2;
2.14.27.10; adquisici6n del dominic: D. 41-1.33.2; 44:7_.)G.]uliano acept6 que el sier-
va adquiriera Ia posesion parala herencia: D. 12.1.41; 44.7.16; 41.3.44.3. El siervo, sin
embargo, no puede adquirirun usufructo para 1a herencia yacente (FV. 55; D~ 45.3.26).
Adquiloici6n de herencias y legados: D-.7.3.1.2; 28.5.31; 28.5.53; 30.68.1; 30.1,16.3;
31.82.2; Inst. 2.14.1-2. Gestio en favor de la herencia: D, 3.5.20.1. Carantia'i en su
favor: D. 4fi.1:22. Pactum de constituto: D.13.5.11 pro Frutos y accesiones: D. 3.5.3.6;
I
5.3.20.3; 50.16.178.1. Delitos: D. 9.2.13.2; 9:2.43 (damnum); D. 47.10:l.G.. 7 (iniuria).
EL DERECHO DE lASUCESION POR CAUSA DE MUERTE 515
lenguaje clasico) una cosa corporal ele ~a. ~Ierencia sabien~lola tal. La
usucapion se ve interrumpiela por la adlClOn de la he.rencla que h,,-ga
el sucesor lIamaelo; y se cumple al cabo ele un ano de posesl.on ,
porque sienelo su objeto la herencia como unielad y ~? per~.eneC!en
do esta al genero ele los jUrld~ necesariamente quedo lIlchllda entre
las ceteme res para las cuales precisamente rige el mencionado plazo
ele usucapi6n. EI efecto de la usucapion cumphda es converur en
heredero al usucapiente; en consecuencia, adquiere todos los bl~n~s
y creditos hereditarios y empieza a responder .de las deuelas; a.~llnlS
mo contrae los deberes ele un sucesor concerllIentes a los sacra jam,-
liana 358.
La funci6n de "esta mucapion es doble: ponee fin tanto a 13 vacancia cttan t? a 1a
yaeencia de una herencia y de ese mo~lo asegurar !a continuidad de l~c;. re!aClOneS
patlimoniales (en e1 interes de los pontifices, en r~ahdad de. ~os sacra (mmli,ma) entre
el causante y un heredero. Si el heredero llamado repudlo y los l)lenes quedaro n
vaeantes, 0 si, tarda en pronundarse yestan yacentes, entonces de 10 que se trata es
de proveer un heredero rapidamente; y. a tal finalidad se pre~t~ coherent~.l?~?te~~
estructura de la 1/'sucapio pro herede arCaIea, puesto que .se faCIllta I~ adqU1s1cl~~.
exigiendo bona fides ni iusta C(f,usa, requiriendo nada mas que un ano de pOS~slOn y
aceptando que 10 adquirido por usucapion sea no el dominio de la cosa slOgu~ar
poseidasino 1a herencia como un todo,y 1a calidad de heredero.1?e.paso, como (hce
Cayo (2.55), se coacciona a1 he.redero Ilamad~ para que a~epte rapldament~,~ante~~
temor de que un tercero COffilence a usucaplr 1a herencIa que se Ie defino. Es
razones explican que no haya usucapi6n respecto de los heredes necesWLn'l~ p~es C?l1
elIos una herencia nunea puede ser yacente 0 vacante. Se-trata de una figura mgen1o-
sa, aunque haya sacrifieadolas exigencias objetivas de la usucapiol~ or;din~fi,a a.un. fin
practico. En efecto, esta usucapion, en reaUdad, viene a presqndlr d(~1 pnnClpal
requisito que es 1a posesion, porque 1a herenda, que no esuna cosa corporal, no
uede ser pose ida. E1 requisito de que la herencia no haya sido aeeptada para poder
P ' - . a 1a 11. l'o'a,!a
empezar 1a usucapi60, y e1 hecho de que 1a ad IOOO1l1terrnmp I ( <, se . deben
~.
a que, conduciendo aquella al titulo de heredero, de otro mOdo .'Ie establecena un
contraste entre e1 aceptante y el usucapiente, ambos herederos.
3. A principios de la .epoca c1asica cambi6 elreg~men de la .u.s,u;a-
pio pro herede. El poseedor de una cosa herechtana no empleza ,a
usucapir toda la herencia ni adquiere ~I titulo de herede,;o despues
elel tiempo legal; tan s610 se hace dueno de la cosa poseIda; po~ ,10
que no responele de las deuela.' hereditaria.,. Au.n9;le la usucaplOn
todavia procede solo si el sucesor no h~ hecllo ~dlclOn .< desde que la
hace la uSl.1capi6n se transforma en ordInana), esta no m.tel fumpe 1:1
usucapion iniciada. Para que haya interrupcion es necesano que aque!
tome posesion ele la cosa que otro esta ,:s,ucapie~elo <0 que el usuca-
piente pierda ele diverso modo la poseslOn, se~un ,I~~ regia., ~enera
les). Con ello, la figura se adapt6 a la eXIgencla,ba.'lca ele la msutu-
cion. En el resto no hubo muelanza: ella es solo procedente con
358 GaL 2.52-58.
 II DERECHO DE i.A SUCESION PQR CAUSA DE MUERTE 517
516 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

respecto a cosas contenidas en una herencia que se defiri6 a un heres sigue las reglas generales en consecuenc,ia. Esm figur~ se produce
voluntarius en tanto no haya aceptaci6n; se mantiene el plaza de un ordinariameme cuando e1 causame posela una cosa aJena y muere
ano (aunque ahora deberia haberse distinguido seg{lll el tipo de antes de cumplir la usucapi6n, pues entonces su sucesor ,1a posee
cosa usucapida); y no se exige bona fides ni iusta causa 359. ahora pro here<le, sin perjuicio de conservar Y agregar el tItulo que
tenia el causante.
La modificaci6n en el regimen de la usucapio pro lterede se debi6 a haber desapa-
reodo las necesidades que cum plfa en el regimen antiguo: en ca~o de qlledar vacante Tambien debe tenerse presente que alguien puede poseer cosas hereditaria~ no
la herencia, los acreedores pueden solicitar la boncm.tm venditio; y desde fines de la pro Iwrede sino a cualquier otro titulo, como pro emrtlYl'e (D. 5.3.13.4) 0 pro dote
epoca republicana los bienes vacantes, ademas, se atribuyen a1 aerarinm. Para la he- (D. 5.3.13.10), si efectivamente aquellas Ie fueron vendtdas 0 dada~ en dote.
reoda yacente esta el procedimiento pretoria del ius deliberandi. Todo ello en eI
marco dela decadencia del antiguo culto familiar, en cuyo interes habian elaborado
la antigua usucapion los pontifices. SOlo permaneci6 la fundon indirecta de servir
como coacci6n al heredero llamado para apresurarlo a aceptar ante el temor de que
terceros actquieran bienes particulares de la herencia deferida. Que la adici60 no
intermmpa Ia usucapi6n se explica muy bien: la nueva figura no confiere el titulo de
heredero; en consecuencia, ya no puede darse contraste alguno entre el que hace
adici6n y se convierte en heredero y el usucapiente, que ounca se convierte en tal.

. 4. En e1 derecho pretorio, Ia usucaj!io j!ro herl'.de empez6 a cumplir 1a

important.e funci6n de convertir en dueno de los bienes a1 bonorum
posse,S'". que no sea aI mismo tiempo heres. En efecto, si bien por esta
ustlcapi6n se adquieren cosas singu1ares y no 1a herencia como conjun-
to, cuando a1guien, como es e1 caso del bonorum posselsrrr, de hecho
posee singularmente durante un aiio ciertos bienes que corresponden a
lOdes los de 1a herencia, adquiriendo cada uno en definitiva los adquie-
re todos; 10 propio ocurre si se tram de una parte de aqueJIos.
5. Puesto que Ia usucajJio pro herede no exige bona fides ni iusta
cau,a, y puesto que no hay furtum de cosas perteneciemes a la heren-
cia yacente, aquella puede consistir perfectamente en un acto de
despojo, por 10 que Gayo 1a califica de inproba y de lucrativa 360. En su
epoca ello pudo jtlstificarse atendidas las funciones asignadas a la
usucapi6n, pero en epoca clasica,desaparecidas esta" desapareci6 1a
justificaci6n. Debido a ello un senadoconsulto de Marco Aurelio au-
toriz6 al heredero para que pudiera pecUr la cosa 0 la herencia tlsu-
capidas (sin buena fe 0 justa causa), como si no 10 hubiere sido; y
Marco Aurelio sancion6 la sustracci6n de cosas hereditarias (crimen
.,
expuatGR. Ileredl.tatzs. )361 .

234. PRO HEREDE USUCAPERE

Distinta de la USlu;apio pro hererle es 1a ustlcapi6n ordinaria de cosas,

hereditarias 0 no, con el titulo de heredero (j!ro hemu, uS1I(ljJereJ:que

359 Gai. 2.52-58; 3.201; PS. 2.31.11.

360 Gai. 2.57.
361 s.m. D. 47.19.
 CAPITULO VIII
ADQUISICION Y REPUDIACION
235. INCAPACIDADES DE ADQUIRlR
Una vez deferida la herencia (testamentaria) a determinaila persona,
si <"sta posee la testarrumti factio "pasiva", aceptando aclquiere 10 clefeli-
do si es heredero volun tario, 0 10 aclquiere ijlso iure si es necesario. EI
clerecho civil y el pretolio nacla mas exigen.
1. LEGES JUlJA ET PAPIA POPPAEA Y JUNIA. 1. La lex Julia et Pajlia PffjJpaeft
y la lex Junia introclujeron la figura cle la cajlacitas. Detenninadas
personas, aunque tengan la testamenti factio y se hagan herederas, no
aclquieren sin embargo la herencia en el toclo 0 en pane (capere). De
estas persona, clecimos estar afectaclas por una "incapacidad"; la he-
rencia que ellas no pueclen aclquirir se llama caducum. La "incapaci-
clad", por 10 tanto, impicle la clelacion.
Capax en D. 34.3.29; 28.5.81; capa.r.itas parece ser termino exclusivo de Cayo: D.
31.55.1, repetida en 1a rnbrica de Tit. VIp. 26. La expresi6n mas generalizada es
capere. Incapadtas no es palabra latina; incapax aparece en el bajo latin. Cfuhtwm es
derivado del verbo cadere- "caer", y significa, por tanto, "10 caido", como si se cayera
de las manos del heredero.
2. Las incapaciclacles introc!uciclas por esta legislad6n augmtea
(que por las razones antes indicaclas en una ocasion aparece bajo el
nombre de caducaria) 362 son la, siguientes:
a) Segun la lex Julia las personas solteras (caelibes) que tienen la
edad en que conforme con la ley se clebe contraer matrimonio, son
totalmente incapaces cle aclquilir una herencia testamentalia (10 mismo
362 Tit. Ulp. 28.7.
519
EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
que legados); la incapacic!acl clesaparece si contraen. nupcias dentro
de los 100 dias siguientes contaclos descle la delacion 303.
Se recordara que 1a edad legal en que se esta obligado a contraer matrimonio es
entre 25 y 60 aoos los varones, y 20 Y50 las mUJeres;
. . . pos t e rior a los 60
un matnmomo
o 50 anos, respectivamente, no impide la ineapacidad en virtud del senat1tsCtmS'I.tl:um
Pemidamtm (Tit. VIp. 16.3, del 34. d. C.); un se:natusco'nsltltum ClaudinmLm eapanto:~
varon mayor de 60 aoos que casa con mujer menor de 50 (VIp. 26.3); uno ClmJ,6~
anum ineapacit6 a la mujer mayor de 50 anos que casa con un hombre menor de .)
(Tit. VIp. 26.4,10 cual supone que quiza el anterior se aplica~ataml~iena las.:I1l'Be-
res) No es suficiente haber contraido matrimonio una vez, SI despues se volVlO a la
. por dlvOrclO
soltena ". .
0 muerte -
del otro conyuge, ya que I d0 ~s es t a r casado
0 ~X181 <_
en
la
el momento de ia delaci6n. La mujer goza de una llacatw: un ano despues ~e
muerte de su marido, y seis meses despues del divorcio, segt'm la lex [ltlifJ, (~mphados
ados anos y dieciocho meses por 1a lex Papia); esto significa .que la lll1lJer soltera
puede adquirir la herencia deferida 'n 5U favor durante 1a vacatw.
b) De acuerdo con la lex Pajlia, las personas casada, que carecen
de hijos naturales (arbi) son incapaces en una mitad 364.
Los hijos adoptivos no evitan la "orlritas". Tit. Dip. 13 trata del poter SQlitfJ,rius, q~~e
posibleniente era el casado sin hij~s ~n su actual. matrimonio, pero que tenia un hlJO
de matrimonio precedente, cuyo reguoen desconocemos.
C) En la sucesion testamentaria cle un c6nyuge en favor del otro
rigen estas reglas particulares: (i) la inexistencia d<; hijos comune.~
permite a un conyuge adquirir tan solo hasta un d:c1mo del as de
otro difunto (ii) la existencia de un hijo 0 de un postumo com~tIles
permite aclq;,irir ilimitaclamente al uno clel otro; (iii) la exister:c;a de
hijos de prececlente matrimonio permite al conyuge sobreV;Vlente
que es su padre 0 madre, adquirir tantas decimas del as del c?nyug~
fallecido (que no es el padre 0 fa madre) cuantos son los hyos qu
tiene; (iv) si el matrimonio es prohibiclo por las leyes, los conyuges
nada pueden adquirir entre sl 3(;5.
Otros casos muy particulares en que se permlte .. p1en amente
. a dqumr . 0 decimas
entre conyuges en Tit._Ulp.15.2-3; 16.1-1a.
d) AI parecer las ftrninae jJrobrosae (meretrices) casadas, en cnalqu.ier
evento solo pueden aclquidr ha'ta un cuarta de la herencia defend~
por cualquiera, segiiu las leyes de Augusto; Domiciano las incapaclto
torahnente 3GG.
363 Gai. 2.111; 2.144; 2.286; Tit. Ulp. 14; 17.1: 22.3.
364 Gai. 2.286-286a; D. 50.16.148.
'.5 Tit. Ulp.15.1; 16.1a.: 16.2. .
366 Quint.. Inst. orat. 8.5.19; Suet., DQnut. 8.3; efr. D. 29'.1.41.1.
 520 DERECHQ PRlVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE LA. SUCESION paR CAUSA DE MUERTE 521

e) S;~un la lex Iunia, los Latini Iuniani son totalmente incapaces
de adqmnr por testamento; pero cesa su incapacidad si dentro de los
100 dias siguientes a la delaci6n alcanzan la ciudadania romana 367
.3. Nose aplican las incapacidades de las leges hdia et Pa/lia POjJjlaea
a: (I) ~~ persona que goza del !us
liberorum; se entiende por tal eI tener
Ires hIJos un hombre, 0 Ires la mgenua y cualro la liberta. Este derecho
p~lede ser conferido po~ gracia del principe 0 del Senado, indepen-
dlent~mente de la reahdad de tenerse eI numero legal de hijos,
constItuyendo, en consecuencia, un privilegio ficticio; (ii) a los ascen-
di~ntes y descendiente~ del causante hasta el tercer grado inclusive,
qUienes, en consecuenCla, adquieren de acuerdo con el ius an tiqnum 368.
4. La "ea/meitas" es necesaria al momento de la muerte del testa-
dor 3(59 0 del cumplimiento de la condici6n; sin peljuicio de ello,
como se ha visto, los ewlibe.s y los Latini Iuniani disponen de 100 dias
para sup~rar su incapacidad; por 10 demas, el testador puede desig-
nar a un mcapaz para euando sea capaz 370 0 designarle un sustituto
si resllIta incapaz. '-
Ie haga perder su asignaci6n; esIaS cireunst.ancias fuero n 'pa~I1atina
mente tipificadas a partir de los primeros tlempos del pnn~lp~do y
su efecto es una suerte de sanci6n para el heredero en que mCiden,
ya que esencialmente consisten en detenninadas faltas graves ~n rela-
cion con eI causante, su memotia 0 su testamento; par haber JnCllrn-
do en elias dicese que el heredero se hace indign1lS; y nosotros habla-
mos, por ende, de "indignidad". Esta no inhabil~~~ pa:a ser hered~:o,
como si no hubiera testamenti jilctio "pasiva", m Implde la delaClo~,
como euando intemene la "incapacidad"; pero el aeranu.m y. ~as
tarde el )iSC1JS pueden reclamar para sf la asignaci6n ya adqu;nda,
que por tanto "es quitada" al indigno (a1l!erturo mjlltur). La razon (~e
por que se confisca la asignaci6n en vez de acrecer a los demas
herederos es qtle se Irata de castigar al indigno, y 10 que es pena para
unos no puede ser ventaja para otros que no tengan una especial
legitimaci6n 373.
Tit. VIp. 19.171lama ereptorium a 1a a.~ignaci6n que se quita al indigno. E1 indig-
no, por 10 tanto, pl.lede adquirir pero no retener. Cfr. D. 29.5.15 pro

II. CwUCUM. EI eadueum, eslO es el todo 0 parte de la herencia . EI e1enco de causas de indignidad es muy amplio y varia:lo; tam-
que un incapaz no puecle adquirir, es atribuido en primer lugar a los bien casuistico en su formulaci6n 374. Elias pueden coocurnr en un
otros herederos testamentarios casados que tengan hijos I~gitimos heredero testamentario 0 intestado.
(heredes jlatres); en su clefecto, a los legatarios de igual condici6n ~ . .1I1 d'tgno: e1 que provoco- (0 1 Iosa . 0 ellIpo'amente 1a' muerte. del causante
.c.S s. .. .
(legat:l,!i patres); y a falta de .estos, al aerarium; mas tarde, al )iseus. Para (D. 34.9.3; 48.20.7.4.); el que dolosa 0 culposamente deja de pers~?111r et. hOiTIlCldlO
adqumr eI catlueum es sufiCiente un solo hijo legftimo. d e 1 causante (D . 29.5.S. ~ g. 29 .:,>
l' 29 .0.. I":: 1 . . 29.5.2{i), el que abno el testamento
t:: 2-3-
) 1 . t'0
La adquisici6n que hacen los OIrOS herederos es a titulo de acre- acept6 la herencia del que muri6 violentamente. antes de te,rmIn~rse a 'Innes 10
cimiento; la que hacen los legatarios es una figura enteramente nue- destinada a investigar al homicida (en virtud del senatnscom'1Lltum Silanumttm). porq~I~
de este modo Impl . 'd ' se pued a lOterrogar
e que . b'aJo t0 rt11m a< los esc1avos

mamumtl-
va, ya que entonces vienen iransformados en herederos. EI wtluwm dos ya que se hacen hbres, . 0 que pasan al 1lere d ero, SI. este - es. .sospechos
' o. , ,va que un
se reclama mediante una eadueorum vintlicatio 371. ' no
esclavo d puede eclarar contra su arno (s. m. D . 295' ., cI . 635)'
, , el que
at promueve
una cuesti6n de estado contra el causante (D. 34.9.9.2); el que irnputa caus~~te dun
S~gtin Tit. Vip. ~5.17. el ~ad1lcnm se adquiere ex lege. EI heredero no puede comercIO . ...
IhcItO, aunque sea lun C d ad a I a 'ImputaCIOn .. (D . 3491)'. . , el que
'1 (DaUtlC1pa a-
34 9 2 3'
repueh~r e~ ca(].uC1tn: SIn repUdtaf su cuota principal a la eual acrece aguel; SI el mente dona los bienes de una persona viva porque espera sucedel a. : d
. '1 '
legatano $111 repudmf el legado. La cad-ucQrUm vindicatio implica asuncion de las 39.5.29.2); el que puede ser sucesor ab intestato 0 que 10 es testamen tano SI can 00
cargas que gravan el caducum, como legades yfideicomisos (Tit. VIp. 17.3). a violencia impidi6 at causante hacer .m testamento 0 cambiarlo (~1~)99~)1. p~.); el
llamado a 1a sucesion intestada que destruye el testamento (D. 4. .:-). e qdue
promovlO . 'fji'
.. 1a querllla mO . .
JJ ClOSl t~'tamentl 0 acuso
- d e l;'also al testamento
'. Y iue venel
236. INDIGNIDADES DE ADQUIRIR 372 (D 5 .2.8, 14 ,' 491429-1)'
. . . ,
el tutor que comrae matrimonio can 1a ex pupl1a en tanto
. G 37 23 2 '0-60
Ie esta obIigado por la actio tutelaees indigno de sucederla (D, 23.2.3 >-, ..:>. ) .Y
62; 30.128; 34.9.2.1; 48.5.7; CI. 5.6; FV. 201); el funcionario q~le c,ontrae ~at~momo
I. CO~CE~TO Y CAUSAS. Supuesto un heredero habi! y capaz de adquirir, can la nacida 0 domiciliada en hi provincia en que ejerce sus fUllClOnes es mehgno de
todavIa sm embargo puede concurrir en eI alguna circunstancia que sucederla tambien (D. 23.2.38, 57, 63 Y 65 pr.; 24.1.3.1; 34.9.2.1-2; CI. SA.?); s~n
.
Indignos entre sl Ios correos d e adulreno . y d e estupro que commen_ matnmomo
"
(D. 34.9.13' 34.9.14). Especial menci6n merecen los casos en que e1 h~reder~ ~o
cuenta cod 1a voluntad del testador" (qui non habet 1101untatem tl'stfLtans), es eClr,
367 Tit. Vip. 17.1. _. ' . d os, puee1e :onoc erse que el testador no
cuando. pese a estar vahdamente deslgna
36BTit. VIp. 18.1; 17.2; CI. 6.51.lb.
SOgTit. VIp. 22.3; D. 39.6.22.
'70 D. 31.51 pr.; 33.2.23.
'71 GaL 2. 206-208; 2.150; Tit. VIp. 1.21; 28.7; 17.2; Tae., Ann. 3.28. m D. 49.14.49; 48.10.26.
'72 s.m. D. 34.9; CI. 6.35. 374 La materia se encuentra tratada en D. 34.9 Yen Cl. 6.35.
 522
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
qUis~ q~le ,~ler.edaran; como si el causante otorgo testamento civil y despues tach6 la
here.rlzs znsl1tutlO en las tabulae
. 'td
0 las destmyo
"
0 cuando a un testamento
-.
'I t ..
, va I( 0 sIgue
otrOlIl~'a ~n que se no~b~a un heredero distinto (D. 28.4.3 pr.; 34.9.12; 34.9.1G.2;'
1 0
CI. 6.30.4), 51 el testador ~mstltuye a quien cree 5U hijo cuyo parto en realidad fue
supuesto (D. 49.4.46 pr.), este es indigno.
II. PRocEDIMIENT?S. Para que el a.era,,!um (e!jiscus despnes) pneda
recla~a~ la herenCla 0 . cuota d.e! rnc!lgno, necesario es que haya
de~aCl,:m, ~':l consecuenCla, por eJemplo, si el testamento todo 0 solo
la rnstrtuClon en favor del indigno no valen, 0 si este premnere al
causante, no cabe I~ red~I?acion; es indifer~nte que el indigno !Iaya
aceptado 0 no la a;"gnaclOn, 0 qne la haya repudiado; en cnalquier
casa p~e~lece e! lnteres publico. Este se hace valer mediante un
procec!lmlento especial que es la misma vindicatio caducorum con qne
se recl~m~, en su caso, los bona caduca; se trata, por tan to, de un
procednmento extra ordinem.
b~?r tal raz6n, a veces los bienes que son qUitados al indigno se Haman caduca
tam len.
El pat~moni? publico s~ sirve de delatoml para lOmar nodcia de
la eXlstenc!a ~~ bIenes defendos a personas indignas, los qne reciben
un ~lardon . La declaracion de indignidad pronnnciada COntra
al~Ulen no pll~de:ustra~rle la calidad de heredero 376, pero se la
pnva de efectos, asl, por eJempl?: son deneiiadas las acciones para las
q~e como her.e,dero e:,taba.legwmado acuva 0 pasivamente 377 y se
evna la confilslO": de trtulandades entre el y el cansante 378. Por otro
lado: el patnmomo publico se encarga de cumplir los legados y fidei-
comlSOS y de pagar las deudas que correspondian al indigno 379
237. ADQUISICION Y REPUDIACION DE LA HERENCIA
Y DE LA BONORUM POSSESSIO 380
1. AnQuIslcroN POR EL HEREDERO NECESARIO. Deferida la herencia a un
h:eres necessari7lS, ~ste la adquiere itlso iure, sin necesidad de aceptarla y
sm po.der rep~lc!larla, aunque ignore su calidad de heredero 0 padez-
ca de rncapacrclades de ejercicio, como impubertad 0 demencia.
375 D. 30.50.2; 34.9.5.20; 49.14.13.9.
37. D. 28.6.43.3.
377 D. 34.9.9.2; 49.14.29.1; 34.9.18.1.
378 D. 34.9.8; 34.9.17; 34.9.18.1,
S-9 49:14.29
. 1-2 .
3;0 D. 28.4:,3; 29.5.9; 29.6.2.2;$0.50.2; 34.9.5.4; 36.1.3.5; 40.5.12.2.
s.m. D. _9.2, CI. 6.30, 6.31, 1nst. 2.19; Vld. Gal. 2.15255; Tit. tnp. 22.24.
EL DERECHO DE u.. SUCESION POR CAUSA DE ~WERTE 523
La adquisici6n inmediata solo puede ser impedida por derecho
civil si el testador insdtuyo al suus con la clausula si volet, caso en e!
cual esta en su voluntad ser 0 no heredero 381. .
Mientras el suus necessarius no manifieste su voluntad en orden a querer ser
heredero, la herencia permanece yacente.
Por derecho pretorio se consiguen parcialmente los efectos de
una no-adqllisicion mediante el "benefuium abstinendi" (0 i7ls,facnltas,
potestad abstinendi) conferido a los sui et necessarii, y la sejlamtio bono-
rum concedida al esclavo insdtuido cum libertate, de que se hablara
mas adelante.
II. AnQUlSICION POR EL HEREDERO VOLUNTARIO. L La aclquisicion por
parte de los heredes voluntctrii, en cambio, no opera illsO iu,,; menester
es que acepten la herencia (adire hereditatern); tambien pueden repll-
diarla (rep7l.diare, omittere hereditlltem); en el entretanto permanece aque-
lla como "yacente".
El principio fundamental en esta materia es que ningun herede-
ro puede aceptar la sucesi6n antes de que Ie sea defericla.
Es, par ende, nula la aceptaci6n en vida del catL'>ante, 0 antes de cumplirse la
condici6n suspensiva, 0 por el sustituto antes de repudiar el instituido, 0 por el
heredero legitimo antes de ser derta que el testamento es ineficaz (D. 29.2.3; 29.2.13
pr.-2; 29.2.17.1; 29.2.21.3; 29.2.27; 29.2.35 pr.; 29.2.39; 29.2.52.1). La lex Mia "Papi"
dispuso que un heredero testamentalio cum parte no pudiera aceptar antes de 1a
apertura del testamento (Tit. VIp. 17.1; D. 22.6.1.4; CI. 1).30.3).
Por otro lado, la aceptacion no debe ser somedda a candicion 0
a plaza, bajo sancion de nulidad 382 .
Esta aceptacion puede tener lugar en dos manera': mediam.e
eretio (cernere hereditatem)y a traves de un comportamiem.o como here-
dero (pro herede gerere),
EI verba adire significa "ir hasta" (2're ad), de donde "acercarse, entrar". Cernere
(de ahi crdio) original mente es "separar una cosa de otra, clibar", esto es, "discernir,
decidir", que es 1a consecuencia de 1a previa "separaci6n" (comparaci6n de posibili-
dades o,alternativas).
2. La eretio es un acto de aceptacion que se cumple bajo fonna
verbal)' solemne (sollemnia verba).
a) Pero ella es necesaria s610 cuando el t.estador la ordeno 0
impnso, tambien formalmente en la designacion (heredis institu.tin cu.rn
eretione), para ser cumplida dCntro de cierto plaza Uti! bajo det.enni-
nada sandon. La formula de esta liltinla es, pues, a'sf: ('Que Ticio sea
381 D. 28.5.87; 28.7.12.
'82 D. 29.2.51.2; 50.17.77.
 524
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE. MUE.RU 525
heredero y que acepte en los] 00 elfas ,.
(T.ztzus tleres
I proXImos en que supo y puc! " cuenda, este puede cumplirla fuera del plazo aceptar mediante
esto cernitoque in centum d' b 1 :. . .. 0 0
que) 383. ze us 'JrOXZ7n1S, quzbus scr-ps jJnteris- simple pro herede gestio dentro 0 fuera del plaza.

La palabra cretio se usa para desigllar I Muy ordinariamente, sin embargo, el testador designa un sustituto para el ca.~o
solemne de aceptacion. El plazo acostum::n~o a o~den del ~estador como el acto de que el instimido no aeepte con cretio dentro de plazo; si esta fue reclactada sine
queda al arbitrio del testador Como el pI ra 0 es e 100 dlas, pero en realidad exheredatione y el instituido acepta con pro herede g~tio, se presenta el siguieme proble-
del causante, sepala 0 no el h~redero es ~o co~re de~de el mome~to de la muene ma: por un lado, el instituido fue designado, y aunque 10 fue cum creticrne, su desobe-
agrega la c1ausula "en que supo y ~d~~ ~ ~~o-::~e.(hdo de. cumphr con la eretio, se diencia no aparece sancionada, por 10 cual debe ser heredero si acepta pm gestio; por
hacerlo correr desde que el herede q ~C1~ potentque), con el objeto de otre, el sustituto tambien Cue designado, y si bien 10 fue bajo condici6n: que el
descontar los dfas en que estuvo im r~'dco~oce que la herencia Ie fue defericta y instituido no hiciera cretio, esta se cumplio, por 10 eual asimismo tiene clerecho a Ia
si el pater del filins familias instituid pe. I. 0 e aeeptar, por razones de .hecho (como herencia. Para resolver el asunto la jurispruelencia atribuye el as por mitades aI
aeeptacion) 0 de dereeho (como ~ ~s~ au~en~~ y no,pllede dade su m~:mm para Ia instituido y aI sustimto (Gai. 2.177). En cuanto aI momento de la atribuci6n, los
llama cretio vulgaris a la que !leva I Sl a In,StltUclOn .rue con~icional; GaL 2.172). Se pareeeres se dividieron: Sabino opinaba que, mientras esmviese pencliente el plazo
continua 0 certorum dierurn (Gai. 2~1 ;1_~1;~e~~~~~~a~~~~~~; Sl no la !leva se dice entio de la eretio, el instituido siempre pUdiera agregar a .m gestio la cretio y despla.zar al
sustituto; 5610 una vez terminado dicho plazo debia admitirse a este si cretio no hubo.
Otros, en cambio, pensaban ser suficieme que e1 instituido aetu;lra por gestio aunque
Ahora bien, si el heredero decide ac t. . todavia estuviese pendiente el plaw de la creiiopara dar entrada al sustituto, de modo
guiente forma' "Puest PI' . ep at: su cret1.O asume la si-
su testam n ' ~ que u )ho MevIO me mstituya hereclero en que el acto solemne de aceptaci6n ya no podia tener lugar (Gai. 2.178). Dna consti-
." e to, yo decIdo aceptar esta herencia" (Quod me P It mcion de Marco Aurelio, sin embargo, admitio al instituido que acepta por gestio ala
Mevzus testamento suo heredem institui~ earn hereditatem adeo Cet7t;qu;'j ~~:~r herencia total con desplazamiento del sustituto (Tit. DIp. 22.34).

Si el testador no impone una cretio 0 AllUque en las fuentes jurispmdenciales no aparecen menciona-
heredero es libre ele cumplirla 0 no L I se.dtradta. de Una sucesion intestada, el dos, en la practica hay casos de cretiones ordenadasno solo sin exhe-
Ia aceptaci6n' en especial para I i . a so emm a Uene como Ii .- I .
"' unClOn lacer clerta
un sustituto. ,. . !Jar muy precIsamente el momento de la delacion a redacian, mas tambien sin plaza; los efectos debiel'on de sel' los
-,
mismos que la cretia intJe1ecta: la orden no vincula al heredel'o, qllien
Au~que no ~s requisito del acto, normalmente se ]0 cum )le puede aceptar con gestia 0 cretia en cualquier momento,
presencia de tesugos y se levanta una t.t>statio. 1 en En la epoca postclasica la cretia cayo en desllso; Justiniano supri-
mi6 sistematicamente las menciones a ella que debian encontrarse
ol'd:~a~~spe::~;O:e~~~~~~a\tad e GTetio por el hereclero cuanda ella fue en los escritos originales de los juristas clasicos.
cl<iusula de exlteredatio pa~:P~~~~~ d~ que Ie sea agre~ada 0 no una 3. La segllnda manera de aceptar una herencia es mediante cual-
Cuando e s . (e no ser cumphda la orden. quier comportamiento que suponga la calidad de hereclero, realiza-
. agre?,ada se (lIce tratarse de una cretio jJerjecfa :'l':p rt.
(0 sine exheredatzone) en el evento contrar' . l ' ,. ~ e Z J f11jer:ta do por el voluntario bajo el entendimiento 0 con el conocimiento de
cipiar corres onele Ia . ' 10, e ejemplo dado al prm- ser tal (animo); un comportamiento asi de consciente, que no hubie-
serfa' "Que't a h pnmera; un ejemplo de cretin jJm:t'eda, pues, ra podido ser realizado vilidamente sin ser hel'edero, permite con-
. lelO sea eredero, y que acepte en los 100 elias p" '
mos en que supo y pudo' lOXI- cluir la voluntad de aceptar que entonces tuvo su alltor (tn-a herede
1'0" (TF h' : supuesro que no aceptare, no .~ea herede- gerere). 5e asimila a esta la informal declaradon expresa en orden a
z zus ems esto cermtoque in centum d' l
oteritque' quod' .
P " .
ze JUS roXtrll1S, qm.bus sdes
P ", I
nz creverts ex,zeres esto). querer ser heredero.

Gai. 2.177 habla de ere.tio sine exheredatio'n r t DI . . D. 29.2.20 pr.: "Parece gestionar a modo de heredero el que hace algo como
InpClftctlt signitka agui no "invalida'" u. e YI I. p. 22.34 de eretw mperfi:cta. heredero" (Pro herede gerere videtur is, q~ti aliq~tid fad.t qWlsi heres). Esta uldma expresi6n
SInO Incomp eta".
es la usnal; D. 11.7.14.8 es el unico texto en que aparece pro herede gestio. 1 concepto
Cuando la cretia fue redactada' 1 . . sufrio la siguiente evoluci6n: en un primer momento pOl' -pro herr-de gerere se entiende
deja coner I I .. .. cum (!X leredatwne y el instituido restdctivamente un comportamiento que consista en ]a efectiva acmadon 0 imelVen-
e p azo sm cumphrla, entonces cesa su delaci6n a no cion sobre un asunto hereditad9 que solo un heredero hubiera pedido realizar; tal
puecle ser hereclero aunque celebre aq '11 f l Y y. concepto era manteni~o aun por Labe6n; Proculo acept6 que cualql1ier ('omporta-
puesta sine exheredat'wne la orden 'no vin~~~laaalulera (Ie plazo. 51 rue miento de heredero, aunque no implicara una gesti6n sobre a.~unto hereditario, del
lerec ero: en conse- que pudiera ticitamentededucirse la voluntad de aceptacion, valia como gerere pro
herede; fina.lmeme, Juliano incluyo dentro del concepto a la mera declaraci6n no
formal en orden a querer ser heredero (sentido en el eual viene a ser como el
333 Ga~. 2.164-178; Frag. August. 35-60; Tit. U! . 2227-34 contenido de la eretio, pero desprovista de formas). Esta evolucion se obtiene de
384 Gal. 2.165-166; Tit. DIp. 22.27-28. p.. D. 29.2.62 pr.; 29.2.20 pr.; efr. D. 29.2.21.1; 29.2.88. En Gayo aparece el concepto
restringido: ugestiona como heredem eI que usa de la~ cosas hereditarias como here-
 S26
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LASUCESION POR CAUSA DE MUERTE 527
clero" (pro heredl: gemt, d est qui rebu,s hereditariis tamql/.am heres utat1tr: Gai. 2.1fi6; efr.
Tit. VIp. 22.6; PS. 4.8.23), yel amplio: "...puede hacerse heredero... tambien por la Una declaraci6n expresa en orden a no querer ser 11ereder?
nuda volun tad de adquirir la herencia" (polest... etiam nuda voluntate s1.lscijJinuJ.ae heredi- puede ser ,ormu
C Ia da en el procedimiemo del ws aelzlierarul1,
, examl-
latis heres jim: GaL 2.167; efr. Inst. 2.19.7). Asf, por ejemplo: aIguien es instituido nado en otro lugar,
heredero b.yo condici6n de que jure sobre algo y, una vez deferida la herencia,jura:
para L'1.be6n ese solo acto no importaba ,una gesti6n de heredero, oi por eode
aceptaci6n, sino mera decIarac:i6n de querer serlo; para Proculo. en cambio, impor- III ADQUISICI6 N DE LA "BONORUM POSSESSIO" 386 . La bonomm jJossessio
II
taba aceptaci6n, porque al jurar realiza acto de heredero. En ultimo h~rmino, pues,
10 decisivo es el componamiento realizado bajo el entendimiento de ser heredero,
se adq~iere exclusivamente mediante un acto del pretar, y por e 0
habla de bonorum possessionis datio, el cual, a su vez, pr~supone una
~~dispensable solicitud del legitimado edictal para pechrlba (b~nor1l~
consista 0 no en inmiscuirse en la herenda, y tal es la significaci6n del animus que a
veces aparece en las fuentes, que no debe ser considerndo como una especial inten-
cion 0 voluntad a modo de requisito, ya que la intenci6p 0 volumad es precisamente .
possesszonem pe,
tere 0 adanoscere),
0" EI,
,'. complejO jJetztzo-datzo reCi e e nom
. . 387
10 que del comportamiemo se deduce, 0 10 que se busca a traves de el y no el PUnto bre colectivo de bonorum possesszoms agnztzo .
de partida.

.. r ita a una mera SUbSC1iptio del

La datio puede ser sine ~a~me ~ogmtlOne, y s~n:i~nto de Z;mo. todo 10 cual ocu~
De esta manera, constituyen pro hereae gerere en sentido resu'ingi-
libellum presentado por el peuclOnan,o.' end.Ptrol~e(dDl 381' 21~ 37.1.3.8' 37.9.7.1). 1
do: el cultivo de los fundos y Ia alimentaci6n de los animales y los posst!)'~'Zo e tc a 1S
rre si se tr:at~ e una .onarum
d b . ''''''' ,
. . . de cumplirse los requisitos externos de la
siervos hereditarios; la enajenaci6n de cosas y la mannmisi6n de pretor se Illmta a exammar la apanenaa to en que el interesado figure como
siervos de la herencia; el cobro de los crediws hereditarios y el pago " . I que haya un testamen. .\
suceston. por eJemp 0 , . .. . lenti factio 0 capacidad, etc. Cuando se piC e
de las dendas de igual genero; Ia petici6n de Ia bonorum j){jss~,sio por instituido; pero no ~xamma.!>1. tle~e te.)ta;, .Ca1/.Slle cognitio mediante decret1tm en prace:-
una bonorum po.)~S"(:ssw.decrdal'lS, se a preVIa. 521-2' 50.17.71).
parte del que fue llamado ademas como heres, En sentido mas am- dimiento pro t.,.i1mnalt (D. 1.16.9.1; 37.1.3.8, 38.1 .. ,
plio, tambien la constituyen: el usc 0 la disposici6n entre vivos de
cosas que" por error, el heredero cree pertenecer a la herencia clefe-
IV No ADQUISI06N Y REPUDlACI6N DE LA HERENCIA Y DE.,LA BONORUM
rida cuando no es asi; la disposici6n por causa de muerte de bienes
. C nclo aquel a quien se Ie ha cleferido una suceslOn no desea
pertenecientes a aquella misma; el cumplimiemo de la condici6n POS'FSSIO. ua ,, b 1 lebrar Ia cretlO y la
potestativa bajo la que el heredero fue instituido, Finalmente, es acIq uirirla entonces menester es que se a stenga ( e ce "fi' 1" I'n
bastame para adquirir tambien Ia mera declaraci6n sin acmaci6n, en pro hereae ' stio 0 de sohCltar
, , la bonorum Possessin , No, .hay tlI)1,Icac
. 0 n: '-
gu' n ,
acto ge ,
especial I
ce I ' "
repuClaclOn, salvo el procechnuento del 1.11'< aehbe-
orden a querer ser heredero 385, Todos esws casos suponen en el
. ' fi al' con una declaraci6n expresa ame el pretor,
gestor el conocimiento de su calidad de heredero y al menos la
creencia de estar actuando como tal (animo), Por 10 tanto, si el que es
ran~~q~~re~~,c~~ h~r:cj:o el citaclo, Fuera de el, un herede:? I:uede
de 9 . 1 "" tarnb'en por medio de una declaracIOn mfor-
heredero de Ticio, a qnien cree su esclavo, interviene en sus bienes renalunClar a lacea; ~1~1~~~"'""'iL:re u omittere hereditflfem. La repudiaci6n
como d ueiio, no actiia jffO hereae ni se Ie tiene por aceptante; y tam- m ,y emon <1'~ . , C ' I I 388
cumplida antes de que Ia suceSlOn sea de,enc a no va e ,
poco al heredero que sustrae cosas hereditarias, porque quien actiia
como ladr6n no 10 hace como heredero. . . . . . reso de repudio, mientras este vigente
Si el testador unpuso la cretw, un actoexp d ue e1 instituido siempre puede
Cuando un acto que objetivamente es de heredero admite ser
interpretado como hecho a otro atulo, el heredero que 10 cnmple
el plazo de aqnella. no vale como tal, de rn~ qo (Gai
arrepentirse, cumplir la cretiQ ordel.).ada y ser lefe er T..
2168' Tit. Uli>, 22.30).
,

debe protestar que 10 hace no en el entendido de ser tal sino al titulo

que fnere, para evitar ser tenido como aceptante, V REGIMEN DE LA ACEPTACI6N Y LA REPUDIACION. Aparte 10 ya dicho,
'
Ia aceptaci6n ' ' 'estan
y repuchaclOn ' sometl'clas. a las SWlllentes
0 reglas
,
Asf, por ejemplo, celebrar los funerales del causante y dade sepultura, raso en el
cualla protesta es de actuar pielatis C(l1tsa,'O alimentar a los ani males hereditarios si se
hace por causa de cUstodia y conservaci6n (D. 29.2.20.1; 1L7.14.7~8). genelr~~:~nclo una misma persona se ve favorecida por ddaciones de
,
diferente "
naturaleza, slm~lltaneas '
0 suceslvas, Ipede
II
separar
De estelamodo
acep-
taci6n 0 repucliacion de una con respecto a a otra, ' . , ,

385 Los distintoscasos en: PS. 4.8.23 e lnst.2.19.7; Tit. VIp. 22.2fiy D. 29.2.42.2; 386 S.m. D. 37.1.
CI. 6.30,2; 6.30.12; D. 29.2.21.1; 29.2.87 pr.; 29.2.88; 29.2.86,2; 29,2.62 pc; 28.7.13; 387 GaL 3.41; rnst. 3.9.3; D. 38,155 pc = D. 29.2.95; lust. 2.19.7; D. 29.2.13;
11.1.12 pr.; Frag. August. 44; D. 29.2.22; 29.2.21 pro 388 GaL 2.169; Tit. DIp. 22.29; PS, 4.4.1
29.2.15; 29,2.18; 36.1,6 pro

528
DERECHO PRlVADO ROMA..'iO. TOMO Il
por ejemplo, si el Hamado por un testamento tambien tiene titulo
mtestado para sueeder, bien puede repudiar la sueesi6n por eI pri-
mero y ~eeptar por eI segundo. Perc tambien puede conjuO'ar cIos
repucha.elOnes, eu.ando la primera importa una simuItanea cIclacion,
~omo SI aquel mlsmo sueesor reehaza la herenda testamemaria e
mtestada, porque, en efeeto, al hacer 10 primero automaticameme se
Ie de?ere la segunc~a, que entonees se haee repudiable 389. En fin,
b1en
ta:n , puede conJugar dos aceptadones, y es el caso cIel que aI
mlsm~ tJemp? resulta ser herec1ero civil y pretorio, 5i pide ]a bonorum
possesszo, que Impona pro herede gerere,
Este regimen ~freee la posibilidad del siguiente fraude: que el instilllido en un
:stament?, de ser me!1caz el ~ual, ig1lalmente resulte llamado a la herencia ime.~ta
a, repu~le la heren?a para hberarse de pagar los legados dispuestos en aqueL EI
pretor eVlta esta mamobra mediante u e . I d' '. .
' . n speaa e Icto $1 qW:l on12$S([. causa testmnenti
:b~ntestatof{)~:'iuleat IleTeditat&rn, en virtud del eua! el adquirente ab intl'stato es fingido
la er adqumdo ex testamento, con 10 cua! queda igualmente obligado a pa""r los
legados ($:m, D. 29.4; CI. 6.39).
2. La a~eptado? y la repucIiadon dentro e1e una misma de1adon
? c~e. ~lelaclOnes chferemes, tocIas t.estamemarias, en princij)io son
mdlVlslbles,
a) El que es llamaclo a toda la herencia 0 a una CUOta de ella, no
puecte aceptm: una parte y repudiar otra, Cuando aeepta una parte,
sea que repuch: la otra, sea que ~ada diga sobre ella, se enliende que
aeepta el t~do, y cuando repudIa una parte sin nada clecir sobre la
otta, se entlencle que repudia el todo 390,
b! EI gue, e,ntre varias herederos, es Hamaclo a diversas cHotas
defendas slInultaneameme, como: "Sea Tido hereclera de on terdo
Cayo de otm terdo y Tido del terdo restante", segfin algunos n~
puecIe aceptar una y repuctiar Otta; aceptanclo una'- sin n~cla dedr
sobre las orras, las adquiere todas; repoclianelo una sin nacla decir
sobre las otras, las repudia t.odas; aeeptando una y repocliando las
otras, las acep~a tod~, .Pero este regimen fue objeto cle discusiones,
al menos segun ]ustll1lano, En el Digesto, Paulo 391 y Ulpiano 392
aparece~ ace~tando el antes clesc;ito, que sancion6 el emperador 393,
c) 51 algmen es Hamado a cbversas cuotas cleferidas simllltanea-
mente, pero es her~dero linico, como si el testaclor dice: "Sea Tido
hereclero de una mItac,1 y :1 mismo Tido hereclero de la otra mitad",
aeeptada una cuota es mclIfereme que se repuelie la ol:.ra, porqne esta
389D. 29.2.17.1; 29.2.70.2; 29.2.77.
390 D. 29.2.1; 29.2.10.
391 D. 29.2.80 pr.-l.
392 D. 29.2.2.
393 CI. 6.3020.
'~
"ro",
_ .J.
_;,,::~. .-:. : 'Cc
::~ .
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 529
es de todos modos adquirida pOl' el aceptante en virwd del acred-
, miento 394,
,, d) Todavfa puede ocurrir que una misma persona sea Hamada a
diversas cuotas en deladones diferentes, siendo iinico heredero 0
habiendo varios otros, pero a unas puramente y a otras bajo condi~
cion: (i) si son varios los herederos, como en este cas 0: "Sea Tido
heredero en una mitad, Cayo en un cuarto y Tido en un cuarto si
subi~re ,al Cap i t?l,i 0 " , enronees: acepta~a la cuota p~:a, 3~~ adquiere
ipso lu.Tela conchclOnada una vez cumphda la eond:e~on , y faIlacI~
esta, como la cuota queda vaeante, tiene lugar el regImen del ac;eCl-
mient.o (de modo que del cuarto condicionaclo Ti~io yC:ayo reCl~)en
una mitad eada uno) 396, Para el caso de que el mstHUlclo hublere
repudiaelo la enota pura, t.iene que haberse pre~entaelo l~ .misma
eliscusion que en la hipotesis anterior; a saber, Sl la eon(hoonada
pueele ser aeeptada una vez cumpIicla la co~~tici,6n,.o si se tie1/.e pO,r
0'-
repueliacla clesde ya (ele gnisa ele acrecer~; (11) SI, ~l}leredero es um-
co, pero Hamado puramente una vez y baJo conchClOn otta, la acepta-
cion de la cnota pura 10 haee heredero pOl' el todo, pues emonces
resnIta indiferente que la conclidon se cllmpla 0 falle: en aml:o.s
easos el hereelero unico recibe el total, sea por efeeto ele la aclqmsl-
cion il).5O iure, si se cumple, 0 por aerecimiento, si fal~a 397. ~a rep}l-
/,
diacion cle la CHota pura clebio ele dar lugar a la, mlsma dls~l~slOn
aeerca de la posibiliclael de todavia aceptar 0 repuchar la comhClOna-
cia, antes vist.a,
e) El que aeepta una cuota no puede repucliar la que despnes
acrece a h aceptacIa, y el que repuclia su cuota, no pnecle aeeptar la
que Ie hubiera acreciclo, ele haber acept.aelo 398.
.', .
3. Tanto para la aceptacion cuanto para la repuchaoon se eXlge
una cma' voluntas, la eual es posible solo cuando el interesaelo obra
con pleno conocimiento de heeh~ e~ tomo. a los presupuestos y
requisit.os de su acto Jvera et certa saentw) 399, Sl.e,l Hamado a la snce-
si6n cree que se elan clichos presupnestos y :eqmsltos, pero no se clan
en la realiclacl, y con todo acepta 0 repucha; 0 cree que ~1O se han
cumplido; CHando en verelacl se han cumpHclo: y ann a~l acepta ~o
repuclia; 0 bieneluda si se han dado 0 c~lmphclo, 0 r:o,
y tocIaVl~
procede a decidir; entonces ha actua:l? $111 pleno y Clerto conocl-
miento, cle modo que no vale su actuaClOn.
394 D. 28.5.33; 29.2.53 pl'.
395 D. 28.5.60.5.
39) D. 28.5.60.6; 37.11.8.
397D. 28.5.33; 29.2.53.
398 D. 28.5.G05; 29.2.35 pr.; 29.2.53.1; 29.2.76 pr.; 37.11.8; CI. 6.26.6.
399D.50.17.76.
 ~,
~ ,~

...'-" .-,

530
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESroN POR CAUSA DE MUERTE 531
Ej~mplos: (i) el instituido duda sobre 5i eI causame estavivo I
sobre 51 era
cuando
5U 0aHen iuris;
d d - .
0 cree que vive cuando e'n real'dad mu .~
., no,
la muerto,.?
0 que muno
en-vee ,a aun Vlve: nada hace aceptando 0 repudiando (D. 29.2.13 1- 29 2 32):
II b) La bonorum possessio, en carrrbio, puede ser so!icitada tanto
personalmente como par medio de un mandatario 0 por un ge,tor
en consecuencla, eI que acepta 0 repudia debe estar seguro de que el ~a;lsa~t~ I ' cuya acmaci6n debe despues ser ratificada 409; el paterfamilias puede
~Uqe~eO ~ID~e~~~~~tocfr. 2912.3~.2;. 38.15.2 pr.; ,3.8.17.1.1); (ii) 5i el instituido consid~~ J solicitar la deferida a un hijo in potestate 4lO , el tutor para el i:rifans 4II ;
que 0 lllstltuye es mvaIldo 0 falso (D 292 17
acerca de uno u otro extremo (D. 29.2.30.8; 29.2 46' 29251 '. 37 '1 pr.), 0 duda yel curator para el furiosus, no sin controversia entre los juristas segun
aceptando 0 repudiando; (iii) el heredero a nad~ a~e ~. pr., ...14), nada hace Justiniano 412,
heredero intestado, cuando en realidad fueginstitU"d p a 0 ~epudla creyendo que e.'i
aceptaci6n 0 repudiad6n (D. 29.2.17.1; 29.2.22)' (i~) :Ie~e~e~estam~nto: ~o vale su
necesa~o: su inmixtio no vale como aceptaci6n' ni su abstent:r;o~~ou~;(pa~~i~~' ~r:~ 238. ADQUISICION paR ACREOMJENTO
necesano se cree voluntario, su adici6n no vale como . ," .
b t t' (D 29 2 I~ . mmzx to m Isu repucho. como
a :j. en to , . . .:.>-16.); (v) alguien cree que eI faIlecido e
biene t' I d ., ra su esc avo y gestlona sus
. s a ttu a e peculIo a e1 perteneciente; pero el fallecido era m\re 11'1bfa 1. CoNCEPTO. 1. La cuota de un heredero puede verse aumentada ora
deslgnado como heredero a dicho gestor: su actuacio' n n val .~ < (
h en' (D 29 222) D o e como aCept<lClon de 1a cuando otro Barnado a la misma herencia no Ilega a ser heredero
e:;ntoO~e d~da~ ~l he're;e~~~os modos, lajunsprudencia introdujo excepd~nes en el -porque no pueda 0 no quiera adquirir la cuota a que fue 0 iba a ser
llamado-, ora cuando el testador no dispuso de todo el as heredita-
.4. En caso de aceptaci6n inducida por dolus se da al afectado la rio. Entonces la cuota del que no llega a ser heredero 0 la parte no
actIO de dolo 0 la excopt,o
1- . I I ...
dolt 400. Si hubo coaccio-n , en la u-I uma
. -
epoca dispuesta se agregan a la cuota de quienes fueron herederos; los
c aSlca ~~ ca a rest't,!zo in integrum propter metum para rescindir Ia juristas dicen que la cuota agregada "acrece" (adcrescere) a las de los
aceptaclOn 0 el repucho coaetos 401. demas; algunos textos hablan de "derecho de acrecer" (ius rulcrescen,
5 EI regimen ~e.representaci6n0 sustituci6n es distinto segiin se di) 413.
trate cIel derecho CIVIl 0 del pretorio. 2. EI acrecimiento puede tener lugar en toda clase de sucesiones:
a) .La. aditio hereditatis es un acto personalfsimo, es decir, no la puede testada, intestada 0 contra testamento, civil 0 pretoria, sea que se
cumphr smo elllarrrado a la herencia. Por 10 tanto, no cabe mandar 0 trate de herederos necesarios 0 voluntarios 414. En cualqllier hip6te-
delegarI a un tercero .. para
. operarla 402' Por.
10 'nusmo , SI. eImstltUl(
. . I0 es sis el acrecimiento opera ipso iure, y con independencia de la volun-
un esc avo 0 un hlJo in potestate, la adici6n tambien debe ser cum !ida tad tanto del heredero que 10 causa cuanto del que se beneficia con
por ellos, aunque la herenCla sea adquirida por el amo 0 el padre 4O~. eI 415; en consecuencia, la partede la herencia que Bega por acreci-
miento a un heredero no puede ser repudiada (conservandose la
5i uno u otro son pUberes 0 impuberes infantia mm'ores . .
go el ius.sum del padre (D 29 2 6 2. ' necesano es, Sill embar- cuota original). Opera, ademas, con efecto retroactivo, 10 cual se
" d I . . : pr.; 9.2.8.1; 29.2.9). Siendo infimti(l mino'T(,s no hay entiende asf: wando un heredero adquiere su cuota original y des-
lorma e camp emeotar 0 suphr su actuaci6n. '
pues Ie llega otra por acrecimiento, se entiende adquirida esta desde
40~OS impuberes irifantia maiores 404 y las mujeres sometidas a tlne- el momento de la adquisici6n de aqueBa 416; por ende, wando la
la . aceptan 0 repuchan con autori~aci6n del tutor; por los impube- causa del acrecimiento tiene lugar despues. de haber muerto el here-
res 'n/antza m~nores406 y el demente 407 no pueden actuar su tutor 0 derc que se hubiera visto favorecido, aquel beneficia a sus propios
su curador, 1lI _ellos pueden va!idamente hacerlo; el pr6di~0 408 y el herederos; de no existir este efecto retroactivo, en cambia, tendrfa
menor, d~ 25 anos pueden aceptar 0 repudiar por sf mism~s, aunque que haber beneficiadQ a los demas coherederos 417.
a este ultImo se Ie pueda restituir in integrum. El acrecimiento no da lugar ados sucesiones 0 ados delaciones
distintas: una por la cuota original y otra por la que acrece, sino a

'00 D. 4.3.30.
401 D. 4.2.21.5; 29.2.85. 409 D. 29.2.25.7; 29.2.48; 29.2.8G pr.; 36.1.67 pr.; 37.1.3.7; 4G.8.24 pro
402 D. 41.1.54 pro HOD. 29.4.21; 38.9.1.3; CI. G.19.2.
4Il D. 36.1.67.3; 37.1.7.2; 38.17.2; CI. G.9.3.
'03 Gai. 2.189; D. 29.2.62.1; 29.2.64-G8,
29.2.80
. 2-3,38-I".5 2
-nm~ 4l2Vid. CI. 5.70.7.3; efr. D. 31.48.1; 37.3.1.
405 D. 29.2.8 pro itp. 413 D. 28.5.60.3; 29.2.53.1; 28.5.17.1.
406 D. 29.2.9. 414 D. 37.1.3.9; 37.1.4-5; 38)5.4 pro
407D. 29.2.G3; 29.2.90 pr. m D. 28.5.60.5; 29.2.35 pr.; 29.2.53.1; 29.2.76 pr.; 37.1 1.2.28; CI. 6.26.6.
408 D. 29.2.5.1. 'H;D. 28.5.60.7; 29.2.59; 35.1.2G.I; 38.16.9.
4l7Q, 28.5.GO.7; 29.2.59.

532 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
una sola, que entonces comprende la totalicIacl cIe cuanto el herec1e-
ro originalmeme 0 por acrecimiento cIeba consegllir en la herencia a
que fue IIamado. Por 10 tanto, el favorecido con un acrecimiento no
puede aceptarlo y pretender repudiar su cuota oliginal; asi como, al
reves, segun vimos, no puede aceptar estay repudiar aquel; cle este
modo, pues, 0 acepta todo cuanto originalmente y por acredmiento
Ie Ilega, 0 repudia todo ello 418.
En algunos casos el acrecimiemo que tuvo su origen en un heres S1WS e.t necessari'ltS
no fundona ipso ittre y s610 [unciona por derecho pretorio: wando aquel ejerce el ittS
abstinend~ pues, por un lado, eI pretor confiere al cohereclero (sea SU'lts 0 extraneus),
aunque llaya adquirido, [a eleccion de aceptar toda la herencia 0 repudiarla toda
(D. 29.2.55-56); pero cuando opera este acrecimiento, solo es por deree-ho pretorio,
ya que el heredero ab~tenido civilmente adquiri6 su cuota y sig-ue siendo heredero.
3. EI acrecimiento, al menos en la sucesi6n testamentaria, es un
efeeto del principio "nemo pro parte testatus f;ro jHtrte i'!lt(~~tatus deeetlere
potest': de ser posible una sueesion combinada, cuando el testaclor no
hubiera displlesto 0 no hubieran teniclo efeeto sus clisposici6nes, la
parte libre tenclria que pasar a los llamaclos a su sucesi6n intestacla;
por 10 demas, tal es cuanto puede ocurrir en la stlcesi6n testamema-
ria de un militar, en que el alucliclo principia no rige.
II. REQLTrsITos. L Primer supuesto del acrecimiento es, pues, que
un Barnaclo ala herencia no llegue a ser heredero.
a) En la sueesi6n testada (sea civil 0 pretoria) ella ocnrre cuando
(i) el testador no dispuso de todo el as. Y tambien cuando (ii) algn-
nas, pero no todas, las instit-uciones de heredero no valen por cual-
quier causa 0 son ineficaces; en especial cabe reeorclar, para la pri-
mera hip6tesis, la instituci6n de un incapaz 419 (no de un indigno); y
para la seguncIa, la premoriencia cIel instituiclo aI testaclor, su falleci-
miento despues de haberle sido deferida la herencia y antes {Ie aeep-
tarla (salvo en las hip6tesis de operar el Ilamaclo "derecho de trans-
mision"), la muerte de un j;ostU7nUS anterior a su nacimiento, al que
se Ie habia reservaclo su euota, la ineapaciclad sobreviniente a'l insti-
tuido clespues de la delaci6n y antes de la aeeptaci6n, el incurnpli-
miento de la condici6n boJo la cual uno fue instituido, la repndia-
cion de la herencia por eI hereclero vohlOtario y la invocaci6n del
benqid,u,1n abstinendi por el suus et necessarius.
b) En la sueesi6n intestada son menores las posibiliclades de que
se procIuzca el acrecimiento, pues quedan lirnitaclas a que el Hamado
a ella premnera al causante, que muera despues de la delaci6n y
I antes de la aceptac::i6n, que se trate de un !;ostU1n1JS que no naci6 vivo,
I
418 D. 28.5.6H.5; 29.2.35 pro
419 D. 28.5.20.1.
EL DERCHO DE LA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE 533
que sea incapaz el Hamado, qu~ repudie eI hereclero voluntario 0
que se abstenga el suus et necessartus. . ., .
c) En la sucesi6n contra testamento el aereClmlento uene luga~
cuando se trata cle la bonorum possessio contra tabulas y hay extranez
instituidos, porque quedan desplazaclos, cle modo que una vez .com-
pletada la cuota clel pret~rido, el restant~ d: la~ c~otas cle los chcl:OS
extrailOs acreee al pretenclo y a los demas lIlst1tlllclos (en la mechda
en que se solicite la bonorum possessio).
En el caso de prosperar una querela inoJJzciosi testament4 un pro-
blema de acrecimiento se presenta cuando hay m~~ d,e ~n dcshere.da-
do y uno de ellos no la interpuso (0 la interpuso sm eXlto);,r eon~lste
en determinar si este ultimo haee parte 0 no a efectos cle f~ar e~lant.o
lleva en definitiva el que tllVO exito en el juicio. Ac.eptad~ la pnmer~
post.ura, que sustentaba Papiniano, su.e~ecto es lJ?pechr el acreel-
miento cle esa euota al querellante gananclOso; en Vl~tucl de la segun-
cia, que sostenia Paulo, se produce el e~ecto. eontrano, pues la cuota
del clesheredaclo aerece al querellante Vlctonoso. ,
.a
2. Ensegllida, para que haya acrecimiento, ~enest.er es que l.gun
Hamado a la sueesi6n de la eual se trata adqmera su Ctlota ongmal,
seglm las reglas generales, esto es, ipso iure si e~ n.eeesario, por adi-
ci6n si es voluntario, pidiendo la bonorum possessw SI es sllceso; preto-
rio. No interesa si la adquisici6n tuvO lugarantes 0 despues de la
causa clel acrecimjento 420.
3. En fin, neeesario es que no eoncurra una :ausa imped~ente del
aerecimiento: (i) en la sucesi6n test;<tda, la presencIa de un snslltnto qu~
adquiere. La stL.~tituci6n, en eonseeuencia, prev.:1le~e par sobr~ elac.re~l
miento, y de heeho es la manera que el testador uene p:ra e:'ltarlo, (n)
en la intestada, la successio in locum (in stirj;es), cuando esta tlene ,lugar,
descle luego, porque entonces la estirpe del lIama(~o que no !Iego a ser
heredero consigue la cuota que hublera perteneCldo a aque!, que en-
tonces no acrece a los demas eoherederos; (iii) en ambas clases de
sucesi6n, eI Hamada "clereeho de tranSmisi6n", que solo ope-ra ::~ la
hip6resL'l particular de que el Hamado muera despues ,dr: la delaClon y
ames de la aceptaci6n; pero dentro de los estreehos lmlltes en ~ue 10
aeepta el derecho clasico; cuando eHo ocurre, la cuota del faile-Cicio no
acrece a los coherederos, sino que va precisamente a los sllceso.r~s de
ese faIlecielo, si aeeptan; (iv) tambien en ambas clases de S11ceSl0n, la
indigniclacl clel hereclero, porque su cuota no ~e~eee a los cohe~ederos,
como tendria que haber sido, mas resulta adq:unda par eI r:e!armm. (0 el
fiscus); (v) finalmel1te, y asimismo en ambos npo~ de SUCeSIOI1, .las. mea-
pacidades de las !eyes Julia et PajJla impiden 0 modifican el acreClImentO,
.---. -, . ~
porque este s610 puede beneficiar a aquellas persona~ que eumplen con
los requisitos gene~es para sueecler.
420D. 29.2.53.1; 37.11.2.8.
 l
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>. :~~ "

.'.':.. .:.'.... '.: .

534
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n '!.
EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE. MUERTE 535

I~I. EFEcros. El acrecimiento, como vimos, opera en todo tipo de St1pangase que el testador insrituyo a Ticio en un medio, aCayo en un cuano, a
suceSlOnes. . .
Mevio en lin octavo y a Sempronio en el octavo restante: si Tido replldia, su medio
I. En la testamentaria puede tener lugar por no haber dispnesto acrece a los tres herederos que aceptaron, pero no en un terdo pam cada eual. sino
de todo el as el testac!or 0 por [altar nn heredero. en propordon a sus respectivas cuota~; la operacion proporcional con.~iste en mirar
al heredero que falto como si no hubiese existido, caso en el eual las ctloras de los
a) Cuando. el testador no dispone de todo el as, en efeclo, el que existen, una vez sumadas, no eompletan Ill. unidad (0 totalidad del as); el Dume:.
sobrante no (hspues~o acrece a los herederos instituidos, qnknes rador que resulte de esa suma se convierte en denominador, y el numero de cuotas
entonc.es !levan el mrsmo numero de cuotas que original mente ks con didlO denominador que aparezca para cada heredero es Ill. proporcion en que
fue atnbU1d~ por aquel (numerador), pero aumentaclas en su cantl- deben conrunir en Ill. euota que acrece. En el ejemplo, Cayo recibe la mitad del
dad (denommador) 421. media de Tido, es dedr, la mitad del total; y Mevio y Sempronio, cada uno un cuarlO
de ese mismo medio, esto es, un cuarto del totaL
Ejemplos: "Sea Tido heredero de un cuano y Cayo de un cuarto'" la 't 1
dispuesta ac~ece a las cuotas dispuestas; como estas son iguales entre s' 'I ' ~qmule:l(la nseo C) En principia, pues, eI acrecimiento opera en favor de toelos
rerane por IlTlllII y d f- . . ., "
". , en e 11lItlva cada heredero !leva Ill. mitad del total "S aT" los herederos. Esta regIa queda modificada CHando el llamamiento a
heredero de Ill. mitad y Cayo de un cuarto" el cuarto r~ . e" ICIO
numero de etloras as' d . . . . no (I.~puesto a('"reee segun el varios de ellos es coniunctim re 0 re et verbis. Enronces, en efecto, el
en verdad habla 'at~~n~ as;.? ,TICIO !leva dos terelOS y. ~ayo uno, ya que el testador acrecimiento primeramente s610 tiene Ingar entre los coniuncti, y
< UI 0 os CUota~ de cuano a TICIO y una de cuano a Ca 0
(~1endo el Cuarto el mlnimo comun denominador); sumado el num;'ro total ~e unicamentecuando todos elIos faIran, su cnota va a los disi1lncti 423.
cuotas de n~arto (numeradores), resulta Ill. unidad de tres terdos, de los cnales dos Esto se explica porque, como se vio en SH lugar, nn ll'amamiento
son para TIno y nno para Cayo. ' coniunctum comiste en Hamar ala misma tot"aliclad 424.
Lajuri:>pnldencia discutio si una designaci6n conjnnta verbis tan-
Un caso especial se ~la cuando la mlyer del cansante qued6 em- tum a mas de un heredero si'ne partibus podia ser interpretacla como
ba~zada, porque en la rmposibilidad de saber cm'intas personas tic- conjunto reo Servio, CeIso y UIpiano no los consideran realmente
ne zn ventre, se supone haber tres y se reservan otras tamas CHatas, 'cle conj,mtos 425, pero JavoIeno los mila siempre como conjnntos reo De
modo que desI?ues .del parto pnede haber acrecimiento en favor de acuerdo con la plimera opinion, la falta de un heredero sine parte
los herederos Sl naCleron menos 0 si ninguno nacio vivo. hace qne Sll cnota acrezca a todos los que haya y no s610 al otro de sn
El eausante deja un suuS iam nat .
. I .. .
. d" .
~ y a su mUJer easa a sme manu" embamzada:
misma clase; segun Ia opinion de Javoleno, en cambio, en ese caso
se lacen
d d I
cuatro parte.s, una para aouel
..
y tres !)ara e[ tJ e~ItT,
t ..' I fi .. .
SI en ( e lmtlVa na('"e uno
hay acrecimient.o entre lQS herederos sine !Jarle; el enal s6]0 pnedeser
os e os tres cuartos reservados acrecen al dicho S1WS y a I ' . 1 . ' evitado si el test.ador los design a sej)aratim.
cada uno lIeva la mitad' si na en d . posttlmo, (e gl1lS3 que
. l b '' c os, en camblO, uno de los cuartos acrece a los tres'
.o
y Sl e em ~razo era falso. el 0 los hijos naeen muenos, son los tres cuarto.~ ou~
acreeen a l unn natus' por C1erro cuand - d ' .]
Sup6nganse la~ siguiemes instituciones: "Sean Ticio y Cayo herederos de illla
. .. ' , 0 nacen mas e tres se produ('"e el fenameno mitacl; Mevio y Sempronio de un octavo cada uno; sean herederos Ludo y Atdo; sea
Inverso, es declr, el decrecimiel1to en contra de los irzm nati y la~ C1lota~ ,i heredero Ptimo; sea heredero Segundo": cuando falta Tido, su cuota a('"['ece a Cayo y
para formar las partes de los hijDs exeesivos. ' reseliac a~, viceversa. Entre Mevio y Sempronio s610 hay una conitmctio lIerms pero no reo y por
ende no hay acredmiento recfproeo; tambien hay conjundon al menos lIwis entre
hI En la s.egunda hipotesis, el acrecimiento produce estos efec- Ludo y Atdo, perc siademas ella es reo clependeci del parecer que se slIstente acerca
t~s: Sl hay vanos h~rederos instituidos y faltan todos menos uno, el de si al nombrar de ese modo a los heredes sine parte se los llama a una misma res (e1
solo lIeva la herencra completa; si faltan uno 0 mas pero no todos la residuo); segun esto, pues, faltando Lucio, su parte acrece a todos 0 s610 a Atcio,y
viceversa. Aunque Primo y Segundo son tambien heredes sine parte, no hay duda que
C~.l.ota del o.de los faltantes acrece a las de los de:nas en la prop~r sus nombramiemos son s:eparatim; por 10 tanto, no hay acredmiento entre ellos.
CIOn que . eX1sta entre
' , .elIas 422 . Se tendl'"
. " pre'sente'
. ., sm em I)argo-, que Cuando faltan Tido y Cayo, la mitad a el.los a~ig'nada acrece a todos los demas
e~. reahdad tal IUpoteslS es un a~pecto de la anterior, 0 e:>ta de aqne- heredf'ros proporcionalmente, segtin las reglas generales; es cledr: Mevio y Sempro-
nio se benetidan de un octavo del medio (un dieciseis3vo del total) cada uno; y el
r cuando falta un heredero es como .si el testaclor
Ila. ,. no 1lH. t)lera
.
resto se distribllye enun terdo para Lucio y Atcio, un terdo para P!imo y un terdo
(;spnesto de todo el as, y viceversa, de modo que la cllota de aqneI es para Segundo. Si faltan Mevio 0 Sempronio, una mitad de uno u otro octavo (nn
e sobrante que en tal caso resultarfa, y el sobrante es como Ia cnota dieciseisavo cl",l total) va para Tido y C'lyo y el resto para los herederos sin parte,
de un heredero que faltara. dividido en tres tercios: uno para Lucio y Alcio, oTro para Primo, y e1 tercero para
Segundo. Si falta uno de estos dos iiltimos, su remanente acrece en proporcion de un

421 D. 28.5.13.2-3; CL 6.21.3lnst. 2 147 423 D. 28.5.17.1.

422 . ' " . 424 D. 32.80.
D. 28.5.flO.3, 28.5.17.1; 28.6.10 pr.; 37.11.8 pro
425D. 28.5.17.1-2; 28.5.60.2.
 536
DE!U:CHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 537
medio para Tido y Cayo, un octavo para Mevio un octavo para Sempronio, y el resto
en proporcion de un medio para Lucio y Atcio y un medio para Primo (0 Segundo). '" anc i ado y dos nietos $1ti bijos del anterior;
El causante deja un h!Jo suus, un em. P I ' d d la herencia una de cuyas
En estas soludones se ha considerado a Ludo y Atcio como coniu'Y/cti re; si se los mira estas ultimas tres pet'Sonas lIevan en conJ~?to a :t~s n~etos l~ otra (un octavo del
como disittncti re, entonces cada vez que haya acrecimiento hacia los herederos sine mirades (un cuarto del .total) ~ para el.~IJ~ y pa . _ su ~ctavo acrece al otro; si
parte, la distribucion entre ellos se ha de hacer pOI' cuartos, ya que el nombramiento total para cada uno); Sl un meto no pI e a po~:slOn,. .' '5 eel tie no
de aquellos es iguaI que si hUbiera sido hecbo separatim, como el de Primo y Segundo. ninguno de los dos 1a pide, ese :uarto.ac;ece al ~!Jo .~m~~c%i~~~'d: ~~se~;es aciece al
la pide, su cuarto aerece a los metos; Sl mnguno a pI e,
2. En la sucesion intestacla las reglas son similares. su1ts.
a) De faltar toclos los herederos ab intestato menos uno, en favor
de el opera el acrecimiento, y lleva toda la herenda. Si son varias, la 3 En la sucesi6n comra testamento, por efecto ele la bO:"?rll~~
cuota del que falto aumenta las originales de los que no faltaron, en posses~io contra tabulas, 10 que r~sta. de Ia;. cuotasl d~l~o:O:X~;~:r~~~~~
la misma proporcion que haya entre las dichas sus cuotas 426. tuidos despues de haber contnbmdo a .Olmar. a r ion
acrece a los /iberi instituidos y a los pretenc10s ffiIsmos, en proP~e~len
. Supongase que el causante dejo un bijo sobreviviente y otro premuerto, del a cada una, teniendo presente que en este caso tales cnotas pt
cual, a su vez, habfa dos nietos, uno de ellos premueno tambien, del que tenfa dos ser desiguales.
bisnietos. En principio, pues, esta sucesion se reparte asi: un medio para el hijo, un
cuarto para et nieto, un octavo para cada bisnieto. Perc si el hijo se ahstuviera de 1a
herencia (0 no pidiera la bonorum possessio), su mitad acrece proporcionahnente a las
. "
EI padre, que deJo un caudal de ,m:~t1 yo a favo (117) a eada eual, preti-
936' 'tu - dos hijos por un medio (468) y
un cuarto (234) a cada uno, ya dos ~tranel por unmoc sse-s,~'o cQrur(l. talmlas por un
demas cUOtas; para establecer la proporcion, por deno, bay que correlacionar entre
riendo a una hija que entonces obnene la blc:noru I po as efectivamente institui-
sf las cuotas no vacantes, con exclusion de Ia vacante; en el ejemplo, la proporcion es . fa 'ntestada que se ap Ica a as c u o . -l1 (
de mitad y dos cuanos, par 10 cualla parte vacante se distribuye en una mitad para el terclO, 0 sea, por ill cuo I '. d modo el primer hijo pierde b I Y
das para formar la que Ie correspond.e, e este d - 39 resmndo un total
nieto yen un cuano para eada bisnieto; esta es la misma proportion en que resulta 2) 1 d 78 ( queda con 156) y ca a extrnno , .,
dividida la herencia entera. conserva.31 ,e segun 0 Y I - acrece a los liberiinstilllidos ya
de 156, que, como el pretor no reserva a os extra~?s, un cuarto un terdo' sumadas
la pretericL"t en proportion a sus cuotas de un me 10, d la unkad por I~ cual se
La reserva de tres cuotas para el venter tambien tiene lugar en la estas fractiones, resultan ser 13 doceavos, _que exce en de I;~ ~uales 6 son para
sucesi6n intestada, si es el caso.
c<msidera dividido el exc~dente ~e 10: extranos en ~re~:a;~:,institllido por un wano
b) Cuando se presenta un caso de sucesion in stirpes, el acreci- el hijo que tenia un medlo (y reobe . 2~, tres para e q. I 48)
miento funciona en el interior de la estirpe de que se trate, y solo (obteniendo 36) y cuatro para la pretenda (la cual com'lgt e . . .
faltando tocIa ella beneficia a las demas cabezas. Es como si la estirpe Cuando uno de los desherec1ados interpuso la querela inofficwsl
fuera Hamada coniunctim re427.
testamenti y otro no, segiin P<l;l.llo este ultim~ no hace p~:te, y ~~:
EI causante deja un hijo y tres nietos habidos de otro hijo premueno, y piden la enc1e su CHota 0 fracdon de ella acrece al pnmero, pe(hend~~aSO~
bonorum possesso el hijo sobreviviente y dos nietos; ]a Cuota del tercer nieto que instituic1os, en el tado (si son extrailos) 0 en part.e m~~ronc ue su
omitio solicitar aquella acrece a los dos nietos que la impetraron, por partes igllales; liber;';; para Papiniano, el exherec1ado hace p~rte: c1\ . los (fiber;' 0
cuando los tres nietos dejan de solicitar la posesion, la Cuota de toda la estirpe acreee cuota no acrece al querellante y la conservan os lllStl wc .
al hijo sobreviviente.
exu-ai1os).
c) En el caso de la nova clausula Iuliani, puesw que el eclict.o de
EI padre, que dei6 un caudal de 30 () ,mstltuyo
. . ~ 'I por un medio
'a tres hiios (150),
I j'merpuso
coniungendis cum ernancipatis liberis considera al emancipacto y a Sll ~ h d-
un cuano y un cuarto (75) y des ere 0 a 0 ras.
t dos de los cua es uno so 0
d' hace arte Ia cuota intestada
estirpe no emancipada como una sola cabeza, en la cual concurren la querella con exito; aeep~ndo que el des~~~~eosefornfa, p~r ende, extrayendo
"conjuntamente" (coniunctim) el padre emancipado, por una mitact, y del querellame es de un qumto (60)'y nada , ( -I' .). 10 enal signitlca que el
sus hijos (nietos in potestate del causame), en la otta mitad, cIividida un qliinto a cada instituido (30 al pnmero y 15 a os ~ t1mo~~ntiene en peder de los
quinto (fill) que Imbiera correspondido aI exhereda 0 se t' ces la cuota intestacla
esta ultima en partes iguales entre los nietos que haya, el acrecimien-
institllidos. uan 0 se Irma q ~
C d afi ue aquel no hace parte, en on , d
to opera entre los nietos; a falta de todos elIos, en favor de 811 padre . se forma extrayendo esa fmedon a ca a
del guerellante es de un cuarto (7::J), la qU~1 . ).' llo signifiea que ]a olOta que
emancipado; en clefecto de este, en beneficio de los nietos; y solo instituido (37,5 al primero y 18,75 ~ los u t1.mos ,e 60) contrihll e a formar en
faltanclo ef emancipado y los nietos se produce el acrecimiento a las hub.iera sl.do del desheredado. (el qumto eqUlvalenl~e) la fa del vic~orioso (Ia eual
demas cabezas 428. una parte' <sue en este caso e~.
de un wano 0 sea :J a cuo
: .)
.. .
ue esa arte Ie llega pOI' aerea-
.
emonces se compone en reahdad de 60 mas 15 , Y q P
miento.
426 Tit. VIp. 26.5; PS. 4.8.24; D. 38.16.9.
427 D. 37.4.12 pr.; 38.6.5.2; efr. 37.8.1.12. . . - ampha
4 EI acrecumento - Ia cuota (Ie responsabiliclacl porlalas la
428 D. 37.8.1.12.
deudas hereditarias en fa mIsma ffie~rI(Ia enu
. . q . e se . ve ndiente
acrecentac
ocurre
parte original del heredero beneficlado; 10 correspo .. .
 538
DERECHO PlUVADO ROMA.!'10. TOMO II
CAPITULO IX
con los creditos Hasta la epo .' _
Stueto a cumplir 'las cargas testa~e~;a~7ana, ~qu~l no'se encontraba
nominativamente sobre el heredero as:lbl,lgaclonales que pesahan
EFECTOS DE lA.. ADQUISICION SUCESORIA
cuales, por tanto, se extin uia 429. que a to y cuya cuola acreee, las
subsistir, y dicho beneficfario~U;d~~~:t~:t~~~~~r:ps~~s:~e hacEen
:1
consecuenCla la regIa del ultim d ' . Imlento. n
acrecida lleva' consigo toclos los gOrav:;::ChO claslCO es que la Cuota
antes de acrecer. enes que pesaban sobre ella

Los legados vindicatorios por su caracte I

un heredero en arf I ' I r. re~ gravan a toda ]a herencia y no a
damnatorio.~ (yfos ~~~i~~~~~S) :lacrecumento ~es es illdiferente. Los legaclos
du.e
mismo regimen. La introduccion J~ o~~c:a:go de rod os los herecleros siguen el
cargas en D 31 61 1 El d P tPIO general del tra~paso de todas las
. . .. prece ente fUe establecido or I I . '
cuales caduca cum SIlO onerefill ni (Tit UI 173' '" P as eyes ~aducanas. para las
. p. . clr. D. 31.49.4; 35.1.60.1).

'-
Una vez aclquirida la herencia se confunclen el patri'lnonio del here-
clero y el que rue del causante. Este puec1e decirse que es el principal
efecto de la adquisicion sucesoria, el eual se proyecta en varios feno-
menos que enseguida han de ser examinaclos.

239. EXTINCION DE RELACIONESJURIDICAS

CONCURRENTES

1. La confusion hereditaria extingue las calidades opuestas que antes

cle morir el eausante ostentaban separadamente e1 yel (futuro) here-
clero, y que ahara concurren en este; tales son: las de ael'eedol' y
deudor 430, pOl' un lado; y la de 'Clueno y titular de 1m clerecho real,
por otro 431.
Esta ultima materia fue examinada a prop6silO de los modos de extinguir las
obligaciones y los derech9s ['eales.

La confusion tambien afena a las caliclac1es coinciclente.~ desigua-

les, 10 que tiene ]ugal' wando el deudor principal herecla al fiac!or
(que es tambienun cteU(lor), 0 este a aquel; en tal caso sllbsiste la
obligaci6n eonsic!eracla maior 0 !Jlenior 432, como es la principal fren-
te a 1a de fiama, y se exringue 1a otra.
De este modo, si el deudor principal hereda al !iador, 0 viceversa, y]a obligaci6n
garantizada es civil, el hereclero responde como deuctor principal y no como fiador,

I 35.2.1.18; 46.1.21.3; 46.1.50; 4G.3.75; 46.3.05.2; 49.14.20.2. .

I 429 D. 31.29.
430D.
431 D. 7.2.6 pr.l (u~ufructo); D. 8.G.l (servidum!u'es); D. 13.7.29; 44.2.30.l i.f.
(prenda). .'
432 D. 42.6.3 pr.; 46.1.5; 46.1.50; 46.3.05.3.

j

540 DEl<CHO PlUVADO ROMANO. TOMO rr
por.que.;e extin~le la fiama (D. 46.1.21.1; 46.3.93.2-3; cfr.46.3.93.3). Pero si la
o?hgaclon garanuzada es natural, el. fia~?r heredero del deudor continua respon-
dlend? como fiado:, aunque la obhgaclOn natural no se extingue (D. 46.1.21.2).
Tamblen esta matena fue examinada en otro lugar.
No hay confusion, en cambio, wando las calidades obligaciona-
les que concurren son iguales, 10 cual tiene Iugar si un cod~udor 0
un coacreed~r soli~arios heredan a otro de ~u mismo genero 433;
puesto que, slendo 19uales ambas obligaciones, no se sabrfa cual de
el1as434
debe ser dada por extinta, Ia J'urispruclencia hace .subsislir
". a <
las
<.
d os . consecuencia de Ia confusion hereditaria, las deudas transIlllslbles
.En consec~enda, si ~n coacreedor solidario hereda a otro, el heredero pw:'de
e,leglr.emre acc1.onar en Vlrtud de su titulo original 0 de su titulo lleredado, 10 cttal
nene Imp,;,rtanCla a efectos ~e s~ber que excepciones Ie pueden ser opuest:ls pOl' el
deudor. 51 un codeudor soh~la!,o hereda a otro, el acreedor puec1e escoger entre
dem~ndarlo como .deudor. ol1gl~al.o como heredero, y ella ofrece la 111 is ilia impor-
tanqa que en el caso antenor. A~lmlsmo este terna iue estudiado ames.
Tampoco hay confusi6n cnancIo tiene Iugar un "concursus musa:n.l1n".
Par eje:nplo: Tido vende una cosa a C~yo y a Mevio, pero separadamente, y
antes de reClhlTla uno y otro, muere Cayo deJando como heredero a Mevio. E.~te es
doblemente acreedor de Tido porIa misllla cosa: como comprador pOI' sf, y como
heredero de Cayo; puede, en consecuencia,. pOI' un lado recibir la co~a v pOI' otro SlI
valor, 0 dos veces su valor (D. 19.1.10). ' segUll b ellal el deudor obUga su propio cuerpo al acreedor.s~ no 10 sanshKe l.nt~gm
,2, El pretor pue.d~ impedir la extincion pOl" confusion qHe opera
segun eI derecho CIvIl, en algunos casos como estos: (i) CHando un
suus herP-s se a?stiene cIe la he~encia paterna, y despues adquiere un
f~nd? favoreCldo c?n una servldumhre cuyo predio sirviente es here-
dltano; como ]a cahdad de heredero perrnanece, Ia servidnmbre que
recae sobre [nnclo propio no puecIe subsistir; mas como clidla caIi-
dad, a efect?s patrimo~iaIes al menos, es solo formal, el pretor resd-
tuye Ia servldumbre; (n) el testadol" Iega j;er damnationem un fundo
sobre el que pesa una servichnnbre en favor de otro del heredero'
una vez adql1i1icla l~ h~rencia por este, se extingue la servidnmbre~
como el ex fundo Slrvlente, empero, es debido por el h('Teclero al
legatario, esre 10 adquirici sin cJicha carga, 10 que implica un men'os-
cabo para. e1 heredero en relacion con el fundo que desde antes era
suyo; del)l(10 a ello. ,el pretor Ie confiere una r!xcr!jJtio doli con que
enervar !a ~e:lamaCl?n del Iegad? si e1legatario se niega a prometer
que re~tltmra lao servldumbre; (iiI) si un heredero incligno acept.o ]a
herenCla las aCClOnes que t.enIa contra el causante se extinguen por
433 D. 46.3.93 pl'.
mD. 45.2.13; 46.1.5.
541
EL DERECHO DE tASUCESION POR CAUSA DE MtTERTI.
la confusi6n; cnando es forzaclo a restituir la herencia una vez deda-
rada la indignidacl, el pretor Ie restabIece dicl~as a.c~ione~ (CO,ntr~ lo.s
otroS herederos) si estaba de buena fe, es deor, Sl Ignoro sn ll1(hg m -
dad hast.a. el momenta cIe Ia litis contestatio 435 ,
240. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS
1. R!':SPONSABIUDAD ULTRA V11?ES HEREDfIATIS Y DIT/lSION DE US DEUDAS. 9?ffiO
que fueron del .causante son ahora del. !1ereder~; puest? qll~: por
otro lado, dicha confusion afecta tamblen al actlVo parnmolllal,. e1
heredero responde de dichas deuclas no solo con los bienes heredlta-
rios ni solo hasta el manto del valor de dichos bienes ("segn n las
fue;zas de la herencia": l;ro viribus herp.llit(ltiblls) 436, sino ~amhien can
sus bienes propios y por rodo el valor de las (leudas, $1 era uno el
heredero; en otras palabras,responde ilimitaclamente, 10 que en la
tradicion romanistica se llama responsabilid-ad "rm'ls aHa de las fner-
zas (economicas) de Ia herencia" ("ultra vires hereditatis").
Esta responsabilidad i1imitada en epoca clfu'ica es consecuencia de I~ :onfusi?ll,
como queda dicIlo; pero su origen po~iblemente radique en Ia conce~c:on ~.caJca,
mente' como el heredero es t.'1mbien delldor, su responsahlh<bd no f)ued;! ~Illlltada
de al~lna manera pol' el monto del caudal sucesorio, y tiene la mi,~]Ila amphtud que
tenfa viviendo el camante.
Cuando hay mas de un heredero, las deuda~ divi~ible~ se ~livi<~en
no en el juicio de partici6n pOl' ministet10 del Juez 4:37, smo 11)SO zu:re
entre tocIos aqueIIos segftn sus CHotas (nomina i!JSO illr~ dividmllur) 438;
esto significa que, desde que es adquirida Ia herenCIa, de la deuda
oIiainal se forman tant.l.S deudas cuantos son los herecleros, cada una
pr;'porcionaI a 1a cuota que les corresp~nda ~n Ia h:renci<l: en tal
caso 1a responsabilidad de cada sucesor Sigue Slendo ultm m:res herr:
d'itatis", aunque lirnitada a Ia cnota, y~ que de t?dOS r,n0dos ~onu
nuan respondiendo tambien con sus blenes proplOs y Slll consldera-
cion al monto de los que han de recibir seg1ll1 (Jicha cuota. Cuando
Ia deuda es, en cambia, indivisible, los coherecleros responclen no tIro
j;arle cada uno, mas "po: entero " (.zn so l:d
z um )439 .
435stos C<lSOS en: D. 29.2.87.1; 8.1.18; 30.116.4; 34_9.17.
436 D. 34.1.10.2. Ultra vires patrimonii en D. 35.2.11.5.
437 D- 10.2.51.1; 45.1.85 pr.-l- . . . . ., I' . XII
438 El plillcipio J0 1Jl!na ipso wre dWld1mlttr Vle;2e at~lbl~lctO. a. I~ ley ~le. ,l.~ .
Tablas (5.9) par vados textos: D. 10.2.25.9 Y 13; CI. 2.3.2h; 3.3b,b, 4.111.7, 8.31.1,
8.35.1. ~ ('I 8 31 2
. 439D. 10.2.25.10-14; 45.1.2.1-5; 45.1.4 pr.-l; 45.1.85.2; 45.1.131 pr.; ., c
 542
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION PORCAUSA DE MUERTE
En especial, pues: Ia obligacion de constituir una se "ct
para'impedir alga que interesa at acreedor ( or . 1''111 ~mbre; la de n~da hacer Se trata, en consecuencia, de una remisi6n parcial de deudas sometida a condi-
agua de el); la de que no habra dolo'la de apP eJemplo, pasar por tal predlO 0 sacar cion (que se haga la adici6n de la herencia), operada mediante pactum de 'non pdcndo
, eras praf,stare, etc.
("pro paTte"). Hecha la adici6n, si un acreedor pide mas de la cuota pactac1a, mfre la
exceptio pactio Puede ocurrir que del conjunto de acreedores, algunos quieran acepcar
II. LA RESPONSABILIDAD DEL BONORUM POS~E~SOR L 1 I e1 pacto y Nros no 0 que haya diferencias en cuanto a sus terminos. Al parecer, desde
I I . .. . as c cue a, que fue- Marco Aurelio se permiti6 que el asunto quedase remitido a1 pretor, el mal sanciona
ron c e causante pasan ,pso iure al heredero civil y se dividen d 1 mediante decreto 10 acordado porIa mayona de los acreedores. Si todas las deud.'ls
~llS~O modo entre ellos, segun acaba de verse; 10 uno ni 10 otr~ son de igual monto, la mayona se determina en rehcion con el numero de acreedo-
cu re, COn respecto al bonaYUm !Jossessor que no es heredero Pem a ' res; cuando hay empate se sigue' e1 parecer que hap contado con el voto del acree-
como este lleva toclos los bienes 0 toma parte en 'ellos,' taml;i<'n clel SI dol' de mayor dignidad; si auo asi no es posible diriln.ir, decide el pretor. Cuando son
sop?rtar el pago cle todas las cleuclas 0 cle una porci6n de cacla c )~ de monto diferente las deudas, la mayona se determina no en relacion con el nume-
1'0 de acreedores sino con la cuantia de lasdeudas, de modo que Vence la opinion
segun la cuota que Ie corresponcla; en toclo caso "ltr .....,:,' ua
ces se plantea el problema cle c6mo tra, )as~rl~ U . a 1JZrr.5 ',) enton- que cuente con e1 voto de los acreedores que representen el mayor monto debido
(D. 2.14.8).
s
consegl11rl0 el pretor confiere la respectiva acci6n e~ ~~nCt~~(c~:i t~ra
l
:;u:m jJosses.wr al acr~ed?r como utilis por su cnota, est.o, con la fic~~~o Se admite que este pacto 10 celebren tambien los herecleros ne-
SI fl.lera heredero (Sl heres esset) el J'uez clel)e pa . 1 n cesarios (con inclusi6n del esclavo instituido curn libertate), 'iempre
1 1 I ' sar pOl a to que de
:le~I~~~~cl~c7~:~I~o;~a~~~:~c~~u~~~e~~~~a~~ft;~:;;)~~~~ ::~~~~;~~a~;~
que 10. hagan antes de inmiscuirse en Ii herencia, es decir, b,1io el
a mismo supuesto en que opera el benefici"", abstirwndi, cle que hablare-
blendol tal cuota y conclenar 0 absolver seglln ello y de ~cuerclo con mos dentro cle poco.
Ias reg as generales. En Otras palal _. c. 3. Si los acreedores hereclitarios confieren \111 manclaw cle aceptar
sor lao tran~m' . ~ I I I ( )l as, con 1 especto al !JO'f/rlnl.1!l j)()sse.'i-
lSI on (e as (eudas opera iu,re jlretorio 440. la herencia al heredero voluntario que aun no la ha aceptado, y <'ste
cumple el encargo, entonees tambiel1 su responsabilidacl "ultm viTf.5
hereditatis"queda limitacla a cuamo exista cle activo en la herencia que
III. -IREMEDIOS INDIRECTO~ A LA RESPONSABILIDAD ULTRA VlRE~. El clere- acept6, por aplicaci6n de las reglas clel mandato. En efecto, como-
ch a CIVI no canace relnedlos a l ' I.. I'
( "d I 1 I ' ' . a 1esponsa nlIdad ultm vir"r hemlita- quiera que el manclataIio puede exigir el resarcimiento cle los ciano,
'5. e l1erecI ero, mas. que mdirectos; tambien los ofrece de esta
1 e l c erec 10 pretorIo.
case ' sufridos y gastos realizados en C\lmplimiemo del encargo a sus man-
dantes con la actio rnandati en [uncion contraria, entonces todo.cnan-
SOb~~c~~~~i~ec~~c~7;~d~ volu,nta;io, pueae eJ repucliar una herencia to cle mas se vea obligaclo a pagar el manclatario, esto es el heredero, a
1 C ' . y aSl eVltar tener que responcler por mas cle los acreedores, sns mandant.es, por sabre el activo sucesorio, es algo
o que reClbe; Sl es necesario, puesto que no Ie esta claclo re udia~ el qu~ puecle recobrar; 10 que en la practica viene a significar 10 clicho,
P;OPjlOl testaclor r:uede liberarlo cle SU aclquisici6n nece,ark institu- de qnedar limitada su responsabilidad al momante cIe la herencia,
yenc 0 0 COn la clausula si volet. .
unica manera de no sufrir los aluclidos peljuicios 442.
Existe este otro mecanislllo e f d . 4. Mas particlllarmente, el clerecho vretorio concede un remeclio
pensandolo con legados) ' ..n .avor e Un suus etlwl:'esSa1'tWi: desher<'darlo (com-
GaL 2.153). . e lllstltulr a un esclavo (qmen es heredcro necesario: tambien indirecw cuando eI heredero (necesario 0 volumario) es
menor cle 25 aiios y la herencia a eJ deferida resulta ser pa,iva, ya
que entonces pllede el solicit.ar la restitu.tio in intr:gr1J,1ft can respecto a
d 2. Es un remedio inclirecto cle derecho pretorio el pacw cel~bra su aclquisici6n; la rescisi6n cle esta implica colocarlo en la misllla
cl~ l~n~~I~C~~1:1ere~je~0vOluntario
y los acreedores hereclitarios, antes posicion en que hubiera estaclo de no haber aclqniriclo, es decir,
(e a 1erenC1~, por el cual aqueI se COIIlprOIIlete reci- entre OtTO' cfeclos, en la de no responder cle las cleuclas.
samente a acepta~la a camblO cle pagar las dichas cleuclas tan sgo en
una cnota cleternunacla, par supnesto inferior al monto original 441. POI' supuesto que la rescisi6n afecta a toda 1a adquisici6n: el menor es considera-
do, pOl' derecho pretorio, como no habiendo adquilidq los bienes y derechos reales,
los creditos y las deud<I.S de la herencia (GaL 2.163; Frag. August. 2() y 27; Inst. 2.19.5;
D. 4.4.7.5; 29.2.57.1; CI.2,47.1.2). No esta claro si 1a adicion rescindida equivale a una
repudiaci6n con todos sus efectos (dar lugar a la sucesion intestada:cuando el menor
440 GaL 3.81.
44' D. 2.14.7.17-19; 2.148 a 10' 21444; 267 Co9 17
45.1.78 pc; 50.17.146; cfc Ct' 7.71.8: . '. . .0; .1.58 pr.; 40.4.54.1; 42.8.23;
442D. 17.1.32; 44.4.4'pr.

544 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
era iinico heredero. Q,a], acrecimiento.. 0 a -la sustituci6n); pero caen los legacIos
dispuestos en el testamento (D. 4.4.22; 12.6.5),.aunque permanecen la.o; manumi.~io
nes testamentm;as (D. 4.4.31; 40.5.4.2 = lost. 3.1I.5).
5. A los mayo res de 25 ai,OS se Ies concecle tambi"', una restltutio
in integru1Tl de su adici6n de alguna herencia, cuanda esta es dmnrwsa
y el hereclero Ia acept6 ignoninclolo excusablememe; pero Se trata
cle un recurso extraorclinario que clebe solicitarse al emperaclor 413.
IV. BENFFICIUM ABSTINENDI. Atencliela la posibiliclacl que tienen los
herecleros volumarios cle repucliar la herencia, en realiclaclla clesven-
taja que acarrea la aclquisicionsucesoria de un patrimonio pasivo
constituye un perjuicio para los herecleros su:i et ner,essarii que no
pueden' repneliar;cle ahi que el pretor haya provisto un remeclio
clirecto, que es el Hamaclo "beneficium abstinendi" (ius, jlotestas, lawltas
abstinendi): nn hereelero ele tal genero que se abstiene cle la herencia
(se abstinere) es consiclerado por el pretor como si no hubiese sielo
hereclero suus (''jJerinde ac si suus heres non esset") 444, esto es, como si
hubiera estado en su arbitrio haber aceptaclo la herencia, totminclose
la abstenci6n como una repucliaci6n 445.
Para examinar el significaclo preciso cle la abstenci6n, necesalio
es clistinguir entre el hereclero puber y el impuber.
Respecto deI prhnero, sn abstenci6n consiste en no "illrniscuirse
en la herencia" (miscere se hered#rtt-i); el significado del Sf! rnisCf--re es
sustancialmeme igual al del Iffa herede germ! en semi do restrillgido; en
OUdS palabras; 10 exigido es que el heredero necesado no se compor-
, I.e de una manera que, de haber sielo volumario, hubiera implieaelo
aceptar la herencia mediante gestion de las cosas hereditarias. Eso
resulta suficiente para configurar el beneficio, sin necesiclad, pues,
cle impetrar ninguna autorizacion magisuatuaI. Pero si el heredero
amueve algo del patrimonio sncesodo 0 hace que por otro se amne-
va, Ie es negado el beneficia como sand6n 446. POl' aIlJOver.'\e eIlt.ien-
de ocultar, snstraer a consumir alguna cosa. El heredero puede soli-
citar al pretor nn ternjJus ad delibemiulmn 447, para decidit entre coIl6c
nuar haciendo uso clel beneficio 0 renunciar a er, es clecir, illmiscuir-
se en la herencia; cuando se cumple el plazo sin que el heredero
cliga 0 haga naela, pierele el beneficia 448.
443 Gai. 2.163; Frag. August. 2933; Inst. 2.19.G; dr. D. 29.2:98. Segt"in Cayo, eI
primero en concederla fue Adriano.
'44D. 30.89; 11.1.12 pl'.
445 Gai. 2.158-160; Tit. VIp. 22.24; D. 29.2.57 pr.; 28.5'.87.1. E.~ta figura estaba
cOlltemplada en el edicto.
446D.29.2.71.3-9.
447 D.
28.8.8; 28.8.4.
'<BGaL 2.163; D. 29.2.11 Y12; 29.2.57 pr.; 29.2.87 pr.; PS. 3.41dl.
L DERECHO DE U SUCESION POR CAUSA DE MVERT 545
Respecto de estoS herederos cobra especial importancia Ia proft"sta cuanda eje-
eutan actos que objetivamente podrian ser considerados como de h~redero; pOI'
e'em 10, ceIebmI' los funerales del causante (D. 11.7.14'\.29.~.2,O}). SI el here(~ero
;s m~nor de 25 ailOS y se inmiscuy6 en la hereuda, esta mmlxtw puede ser ol'1 eto
de restitutio in integntm (D. 29.2.57.1).
Cuando el heredero es impllber, en cambio, decae la exigencia
elel hecho matedal cle no se inmiscere, que vkne reemplazacla par una
declaraci6n ante eI magistrado en el senuelo de abstenerse ele Ia
herencia, aunque haya habido gest.iOn pOl' par.te c~~Ilmpllher; cheha
cleclaracion debe ser formulada con la autonzacwn del tutor 0, a
falta de este, de un curador especialmente designado al efecto; los
, cuales tambien pueden solicitar un tempus ad rlehbemndl~.",.. Por su-
n puesto, miemras el impuber no se i'.'miscuya en Ia herenCla reClbe el
beneficio del mismo modo que el puber. _ ._
En tanto dure Ia abstenci6n del llereelero puber 0 llnpuher, 0
proc1ndda la declaraci6n de ab.~teI~ci6n del irnp(lber.en su ca,~o~n?
responden ele las deuelas herechtarI<ls; paId ello el pI et?~ dellle",a '~
los acreedores las acciones que de otra mane! ales 11U1)1(:1 an corres
. I 449
pondido contra el heredero abstell1c 0 '" ., ._
La ficcion de no ser heredero el abstemdo pI oeluce ad' Ill"S estos
otros efectos: (i) sn cuota hereditaria acre.ce ~ los :lerll<:ls hE're~~~ros
que haya; 0 (ii) se llama al sustitnto del abst.ellldo, $I 10 hay; 0 (111) se
abre Ia S\Icesi<5n intestada si no hay otrOS herederos testalllentanos, 0
se abre de nuevo aquella si el absteniclo era int.estado a su vez. En
otro caso, part.icnlarment.e si los bienes quedan vacant.e~:.:"\e abre el
procec1iIniento ejeclltivo que conduce a la bo;n.oru:m venrbtw, caso en
el cualla illfil1ltia no recae sabre el heredero 4,)0,
A<;l .lIes como el abstenido no responde de la'i' deudas, no toffia parte_en e1
pauimo'nfo sl;cesoll0; respecto de los creditos hereditaIios que conE'spo.n(h<~n al
abstenido, se Ie deniegan la'i' acciones pal'a cobrarlas, que se d~I1, ,en(;<~~~~1~0)
quienes the a parar ~l.l cuota; por ejemplo, al coheredero que no se absruvo . , ,--- .
Pero en Ia realidael el abstenido sigue siendo heredero civil, po.r-
que esta calielad Ie es sustraiela fictidarne.nte por. derecho prerorl?
para det.erminados efectos; en consecuenCla, pOl' eJemplo, el "bstCllI-
clo conserva su~ cleredlos sepulcrales, a los bona Mertorum y " las
ojJerae l1berlrrr1lln ex iurei1.lrando.
Si la hcrencia de que el suus se abstllvO e:tl testa,ment~uia y era ul~ic~ ~le:ed~~),
el testamento no cae a efectos de los fidekomlsos um~ers~Ies (D. 3~.l.28.3, 3b.l. :
',' '(D 40432' 40.5 22 2' 30 10) las susntuclOoes pupllares (D. 28.6.12,
las manl1l1USIOnes . ., , .. ., . , - I' rtO de los
29.2.41; 42.5.28) Y los llolTIbramielltos de mtores; $1, en cam ,)l~, a e cc
legados y tldeicomisos particulares que son deuda,;; testamenr~na~ (y qne. no ~)ben
gravar mas a 101 herencia de 10 que ya esta con las deudas herechtanas: D. 3hA.1. .
449 D. 29.2.57 pr.; 29.2.99.
.50 D. 42.1.44; 38.2:6.2.
546 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
V. SEPARATIO BONORUM EN FAVOR DEL ESCLAVO HEREDERO. EI esclavo
instituido cum libertate en el testamento, que t,unbien es heredero
necesario, no goza del "bt:neJzcium abstinendi';' en compensaci6n, cuando
este heredero evit6 inmiscuirse en el patrimonio hereditario, el pre-
tor acepta que se mantengan separados los bienes de la herencia de
los bienes propios del liberto, es elecir, de los que adquiri6 despues
de su Iibenad advenida con la muert.e del causant.e (sejmmti.o bono-
rum). Con ello evita tener que responder de la~ eleudas her('clitarias
con sus propios bienes. EI pau'imonio sucesorio no confundido es
sometido a un regimen especial: los acreedores hereelitario.~ pueden
solicit.ar la bonorum venditi,,; perc en tal caso la infilmill recae sobre el
heredero. En el concurso de acreedores, el act.ual libeno heredero,
si como esdavo tenia obligaCiones naturales que invocar hacia su
patrono, es considerado como un acreedor mas y consigue el pago a
prorrat.a, porque la separaci6n de bienes impide la extinci6n de la
deuda por confusion 451.
Sabino opinaba que el liberto no .suElla infamia, porqne soportaba In venIa pOl'
una necilidad, no pOl' su culpa; pero estJ. opinion no prevnlcci6 (Gai. 2.155).
\1. DEREr.Jfo jUSTINIANEO. "BENEF1rJUM Im'ENTARlI". Mediante una cons-
tituci6n del aiio 531 452, Justiniano introch~o un nuevo remedio di-
recto, pero general esta vez, por ser aplicable a cualquier clase de
herecIero te.litanlentario 0 int.estado, que tradicion'ahnente llamainos
"benejicium inventarii': Esencialrnente consiste en lirnitar la responsa-
bilidad del heredero por el pago de las deudas hereditaIias, al monto
del caudal sucesorio, siempre que realice un inventario valorado de
los bienes dejados por el causante denu'o de cieno plazo.
Para iniciar la ejecuci6n del inventmlo eI heredero dispone de 30 <lias contado!>
desde que tUVO notic1a de Ia de1aci6n, y debe quedar conc1uiclo dentro de los GO elias
siguientes. .Al invent,ulo deben concunir un not.-1.do y testigos, yel acta tiel1e que ser
firmada por ellos y el heredero. Los interesados, es decir los acreedores llereditarios
y testamentanos, pueden impugnar el inventario pOl' no corresponder a la verdad; la
sanci6n para el heredero que L1.lta a ella es la obligacion de pagar el doble del valor
del bien sustraido 0 escondido. 1 inventario se llama a~i porque es una !ista de 10
que se vio "encontrarse 0 hallarse" (invenire)en el pattimonio.
La limitacion de responsabilidad opera en vinud de la mera con-
clusion del inventario; no es menest.er, pOl' ende, una explfcit.;' decla-
racion de aceptar con beneficio de invemat1o. M,ls aun, es posible
que el heredero acepte expresa 0 t.acit.ameme la herencia, inmiscu-
yendose en ella, y aun a~i goce del beneficio, si inicia y tennina la
451 Gai. 2:154-155; lnst. 2.19.1; D. 2.14.7;18; 4.4.7.5; 42.0.1.18.
452 CI. 6.30.22.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 547
confecci6n del inventario en los plazas legales; pOl' eI comrario, de
nada Ie vale declarar que acepta con beneficio si no concluye el
inventario;
Desde la epoca del derecho comun se discute Sl el beneficio de invemat;o limita
la responsahilidad al monto del patrimonio hereditaJio (se dice "'intra vin'.'. hereditrv-
tis", esto es "dentro de las fuerzas de la herencia"), pero de tal modo que los acreedo-
res s610 puedari hacer efectivos sus crMitos en dicllO patrimonio hasta consumirlo,
pero no en el del heredero, caso en e1 cual el beneficio producirfa sepamci6n real
entre los panimonios del causante y del heredero (tradicionalmente se habla de
responsabilidad "L"1ttn virib-us hereditatis", es decir "con las fuerzas de la herencia"); 0 si
la limita solo contablemente, de manera que clichos acreedores puedan hacer efecti-
vos t.-1.les creditos indistintarnente en los bienes del heredero y de la herencia, pero
ha~ta concnrrencia del valor de estos (lltimos, ca~o en el eual la separaci6n solo selia
nominal, a efectos de fijar el valor limite (y tradicionalmente se habla de que la
responsabilidad es ,~610 "sec1Lildurrt vires he,.edit(lti~:", esto es "seglm las fUNzas de In
herencia"). La constimcion n6 es clara: par un lado se dice que los herederos re,~pon~
den "en cnamo valgan las cosas del patllllloilio a ellos dejaclas" (el. G.30 ,22.4: in
quantum res S7lh.),tllrtti(zc ad cos deuolut(le valeant); y pOl' otro que los herec1eros "nada
pierdan de su panimonio" (CI. 6.30.22.4a: n-ihil ex ,SIlO s1tbstnntia... (l7f1iUfmt). La pri-
mera manera de expresarse depone en favor de la respon!><lbili(\;ld ,~61o "')'cClwrln7lt
"ires"; la segunda, ademas, en 1.vor de la responsabilidad "L"1t1JI l liribu.5", Pese a que 1a
constituciolr es muy larga y minuciosa (tambien de fiUy dcficiente tecnica), 10 mas
probable es que sus redactores no se hayan propuesto el problema. Como es sabido,
b. discusion subsiste hasta hoy entre los civiIistas~
EI heredero que picle un tempus ad deliberandum, annqne esta
obligado a hacer invent.ario en todo caso, si acepta la herencia no se
ve amparado por el beneficia; el cumplimiento 0 no de la carga de
hacer invent.ario tiene ofros efectos. A'f, pOl' ejemplo, hacer el inven-
tario pasa a ser conclici6n para aplicar en su favor la [px Fa1tirlia.
24I.RESPONSABILIDAD paR LAS CARGAS
HEREDITARIAS
Distinguimos entre deudas y cargas hereditarias. De estas tlItimas
acabamos de tratar y corresponden, pues, a las que fueron del cau-
sant.e y se han transmitido al heredero; cada cual t.uvo en su momen-
ta Sll propia y distinta causa. POl' carga hereditaria, en C<:lInbio, se
entiende cualquier disITlinuci6n que sufra 0 della sHfrir ]a herencia
adqllirida, que tenga una causa IlO anterior a la muene del "de ""i",'"
o en el t.estameIlto; ellas pueden asumir ulla fonna real, cuando la
disminuci6n opera ifls0 iure, como es el caso de los legados jlp.r vi'ndi-
cationern; 0 bien obligacional, const.ituyenclo, e,I1 consecl1encia, deu-
das que gravan a la l1erencia 0 al heredero en su calidad de tal, co,:,o
es el ca~o de los legados fler damnatibnem. Las cargas herednanas
pueden aparecer n una sucesion test"dao intest.ada; pero las mas
import.antes son propias de una testada. Cuando se trata de cargas
 EL DERECHO DE IA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
548 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. ., I I bienes que redbio del
obligacionales cuya causa es el testamento, entonces poclemos hablar aquel ejecutar sus crechtos tamblen so )re .os l' de deuda.~, eso
de c1eudas testamentarias. causante. Si el Sl1cesor se. e.n~ontraba sob1 ecar~~~c ~ereclitarios, que
Las principales cargas testament.aria.~ reales son el ya menciona~ viene a rechmclar en pelJulc10 de los acreecI<:> e, 1 a.~i c1isrninllidas
do legado j)er vindicationem y las manumisiones directas. Entre las ahora c!eben concurril' con los del suceso r , vlenc 0 . es debi-
obligacionales est-a el tambien sefialado legado !)eY'damnrltirJ'f/r,:m. Son sus propias posibilidades de conseguir el total de cua~to ill~;spera(ia
carga.~ heredital'ias obligacionales comunes a una sucesi6n testada e do, maxime si la herencia ess.olvente; par el. co~t;:;~'el h~redero,
intestada los fideicomisos y las manumisiones fideicomisarias (en cuan- mente amnentan las expectauvas de los ~Cleec se dira vale
to pneclen sel' clispuestos en codicilos), la.~ expensas funerales y de
merced al caudal que Ie II ego. Toclo 10 cllCho Y 10 qne .
sepuItacion del causante, los gastos cle apertura cle la sncesi6n y el talllbiEn para el bonorum j)ossesso r.
impuesto a las herencias.
ORES HEREDITARIO$ 454.
Los legacIos damnatorios y los fideicomisos gravan a la herencia y I. SEPA/?ATlO .BONORUM EN FAVOR DE LO~ ACRE:~ retor concecle una
se pagan una vez cumplicIas las cIendas hereditarias; si nacla resta, Para remediar este resultado clesvenraJoso, P 1"" Ell-' opera
decaen; en consecuencia, el heredero no dene responsabilidad "-rdtm " . eeclores herec ltallOS. -
se:j)arat1.o bonorum en f:avor c1e I os acr
<L
' . . del heredero
vires" l'especto de elIos y no queda sujeto a cnrnplirlos de 10 suyo. Los como moclalidad 0 incidente en el proceso eJeCHtlVO 111)Ie 10 dice
legaclos vindicatorios y las manumisiones directas estan sujetos a la .. "1 'onsisre como su nor ,
(borwrlwt 1Jer/(btw). EsenCla mente c. '. ' ra He los acreedores
misma regIa. Los gastos de funeral y sepn]tura se eqniparan a la.~
deudas hereditarias y par ende prefieren a los legados y ficleicomisos;
en malltener separados aml?os pa.trulloIlloS, pa
hereclitarios (y testamentanos) eJecuten sus crec It~. 1'0 455
'f s e~ l~s bienes
el obligac1o a su pago es el heredero, a menos que el causante haya sucesorios con preferencia a los acreedores del herec e 1 c ~eutivo ya
dispuesto otm cosa, gravanclo, par ejemplo, a un legatario; si un La sejJaratio bonorum supone un proceso concnrsa. e~ rincipio
tercero los realiza, dispone de una actio jll'rlRraria para eI rt>embolso iniciado por los acreedores del hereder? en su cottra~n d~ cansan-
en contra del obligado. Tambien las expensas correspondientes a la la ejecuci6n debe abarcar t.ambien I~ b~en~s q~~re~~;or he~eclit~rio,
apertura cle la sucesion gravan la herencia y corresponcle alllereclero te y que ahora son ~el. herec~ero, u~ qmer e conclicionado o tie-
sn pago. ineluso aguel cuyo crechto esta .suspcnslVamen! ) 456 clesde Julia-
Una lex lulia vicesimaria (0 de vicesima h.eredi,trtt1l1n, del ano 6 d. C.) ne plaza, y tambien los legatanos (!)er. d(~1I!rUltw~e1~ltivO' y solicitar al
estableci6 el impuesw de un 5% sobre el as (elevado a un 10% pOl' no, puec1e hacer.se parte el~5;j pr<:>cedlIm~~l~Oec~{Crevia Ul1Isae cogrri-
Caracal1a) a cargo del heredero, quien tiene el c1erecho de c1ecIllcir
su monto de aqua; su cobro goza de privilegio con respecto a Cllal-
pretor la Sr:!Hcmtw bononlm , ql~len la.c : 1.
tio458. En esta el magistrado venfica chscreclO na mIen.. 'o'n esra~
re' (i) que la
'- . to en que a E'JCCUCI .
quier otra deucla, esto es, se 10 paga en primer lugar. Queclan excep- peticion no haya aclvemdo en un mome n . . . "haya seO"uido
tuadas del impuesto las sucesiones de valor inferior a 100.OOO sester- ba demasiado avanzada 459; (i,i) que el petlClOn~nO n<:> e~t~ ~s reco-
cios y las c1eferidas en favor de los parientes mas cercanos 453. En la al heredero" (nomen hem{ts sequi, !)eY'SO-rW7Jt hered'tS :e~~:~ i~ nl~~1ia'nte
epoca de Justiniano este tributo ya habfa desaparecido, pero no sabe- nocido tacitamente al heredero como deuclor, po alJ ' pcol)ro de los
mos wando fhe abolido ni pOl' guien. " -., d 'reales 0 person es o .
novaclOll 0 recepClon e garannas . 10 elio-i6 pOl'
siclera como que '~
&ite illlPUl'slO es precisameme ala herencia como Illasa y no a cada lIna de [;15 intereses, porqne en ta I ca.s<:>, se cO~' 4(,0. en orras palabras,
asignaciones; por ello se paga pnmero sobre el monto del as, y no pOf cada asignata- cleudor aceptando Sll 'conchclOn de U1S?lv~nte , tener la caUdad
rio sobre el manto de su asignacion. piercIe su condici6n de acreedor herecht~.~l0 Y pa.~~~e In "ltl rnezcla-
cle Ios deIlla,~ acreedores del heredero; (m) que n ., , ), .

242. EJECT.JTABILIDAD DE LAS DEUDAS DEL HEREDERO

EN IJ\ HERENCIA
454 ~.11l.
D. 42,(;; CI. 7.72.
455D,42.6.1.1.
La confusi6n entre el patrirnonio del heredero yeI nereditario, que 456 D. 12.0.6 pr.; 42.6.4.l.
457 D. 42.6.4 pro
es el efecto primario de la adquisici6n, permite a los acreedores de
458 D. 42.6.1.14. . . . .' un uinquenio contadero
459 D, 42.6,1.13. Justiniano, por mtelpolaClon, l!lmta a q
desde Ia adicion el fllazo para pedir.
453 Call. H;.V.3; Dion 77.9,5; n. 6.33.3; dr. D. 35.2.68 pr-l. 460D.42.6.1.1O~11y 15.
 550
DERECHO PIUVADO ROMANO. TOMO 1I
EL DERECHO DE LASUCESION paR CAUSA DE MUERTE 55l
do los bienes de la herencia con los del h i ' .
dlrse el discernimiemo de Stl pel.te . erec elO de modo de llnpe- Para entender el problema,debe tenerse presente que en esta hip6tesis 10 que
"
1o que orcltnanarnente . nellCla a uno u otro p t " . ocuni6 fue que los acreedores hereditatios solicitaron Ia ~'(';paratio borwnt1/! a fin de
s610 uede ocurrir .~ ,a .llm0I110,
bles fungibles 401. (. ) P . tratandose de Illenes mue- reservar el activo hereditario al pago de sus cnditos, en circmistancias de que la
C ,IV que la herencIa no haya . I . herencia en realidad era insolvente. mientras que el heredel'o era solveme, al punto
heredero de buena fe 462. SIC 0 vencltda por el de haber podido pagar a sus propios acreedores con sus bienes, de los cuales algo
Concedida la separac' , I I' sobnS; en consecuencia, si los acreedores heredit.:,uios no Imbieran pediclo la separa-
I 1" IOn c e )Ielles, ella favorece no s610 al ci6n, hubiesen conseguido pagal'se mas que cuanto obtuvieron con ella. La opinion
a pIC 10 sma a todos los acreedores her r . . que
nocido al heredero como deucIaI" 463 ec Hanas que no hayan reco- mayoritalia en D. 42.6.1.17; 42.6.5, fundada en que la separatio bo-nontlll como que
rescinde la adici6n de la herencia, de modo que .'iU venta es hecha como si hubiera
A fin de camelar el derecho '. sido vacante e ~nsolvente; pero ello en reladon con los acreedol'es hereditarios, que
separaci6n, se rescinden toclas laT~e tl.enen. los acreedores a pedir la fueron quienes pidieron la separation, no frente a los del heredero que nada piclie-
dero can antetioridad a la t''' naynaclOnes hechas pOl' el here- ron y que, por el contrario, habian entablado una ejecucion universal. 10 eua! explica
venta de toda la herencia, si ~~t:~~Oc~ ~a~qu~l. beneficia, illcluida la que, si sobra algo en la venta de los bienes sucesorios, a eIlos aproveche el sobrante.
to el in terdicto fraudatorio 404 La' a fe, se. uUhza a este respec- Ulpiano, quien seglila la opil1ion mayolitaria, acepraba, empel;o, que los s<"paratistas
par el heredero sobre bienes h~rec~ pr~lldas e. hlpote.cas consti tuidas
pudiesen pedir que se rescindiese la separacion. demostrando habeda solicirado con
error excusable; en virtud de ello les aprovecha el residuo producido en los hienes
dores separatistas 465. . tanas son mopOll1bles a los acree- del heredero (D. 42.6.1.17). L'l. opinion de Papiniano en D. 42.6.3.2. posiblemente
La separaci6n afena a todos los bi I " fundada en el cm-actcl' universal de la ejecucion, al euaI la separatio borw1"1tlll crea una
memos; como ella en eI fo IleI '. . enes lerech:anos ya sus incre- atenuacion temporal consistellte en ]a preferellcia que se da a los acreedores heredi-
cion de las ob1i craciones que 0 lI:lplde. la confnslon, clecae la extin- talios de pagarse en los bienes sucesOlios, sin quitarles su calidad de acreedores del
b opero en Vlrtud de aquella. hel'edero, pOl' 10 cual uada obsta a que, Ulla vez pagados los propios de este. aqueUos
puedan concurrir en el residua.
. D. 42.6.3 pr.: un deudor principal ued - I "1 ._
extmgue Ia oblig-aci6n emanada d I f'CJ 0 lelec ero de !iU bador; en princilJio se
.' , < e a lanza l)or coutus" -. I . '
l1uplde e$te efecto y el acreed 1_ . lOll, pero a seJ)(f.nztw bonorum
~ , , or poc:ra actuar en l . .- II. GHmo SUSPECTI HEREDIS. Cuando el heredero aiin no Ita sido
cuanto
, . lmdor (de si
.., mislllO) 10 "," -
q e lene Importaucia a eJecUCIOll del heredero en
momo hereditmio mientra." que ",' 'Ie, I t. II ~. porque Concurre en el patn- demandado ejewtivamente, de modo que los acreeclores hereclita-
' < . > , I a rente a lerede I rios est<:'~ll en condiciones de solicitar la sej)(lratio bonorum; y uno de
pa.I no puede conclInir en el yd b r ' . ro en cuanro (eudor plinci-
bienes propios de aqueI. e e lIl1ltarse a pretender pagar su credito en los ellos est'; pOI' demandarlo en juicio declarativo para obrener el reco-
nocimiento de una deuda que fue del causante, puede solicitar al
Desde un punta de vista p' I I . pretor que ordene al heredero conferir una garantia de que Ia deu-
que la< e';ect
J
. '" . . 1 ocesa, a sejJuratw fJorwntm consl'ste en
IClOn ulllversal r . . I . " cia sera satisfeclta. Para esta petici6n es necesario que eI acreedor
ser tal y se divide en I cl11g1C a er~ contra del heredero ckja de acuse de "sospechoso" aI hereclero (sus!lectus heres) en wanto a su
, , ( as, una concenllente a s p ' " .
otra al Itereditario', el pro CUeto
1 cIe Ia vema." de u . roplo
I patllmonIO)'
. solvencia personal (sin contar la herencia); la acusaci6n es examina-
en consecuencia, .Ie destina al pago 1'1 . .C<lC a masa de blenes, da causae cognitio par e1 magistrado, quien, .Ii la estima fundada,
res. c e respecnvo grupo cIe acreedo- impone al Iteredero la carga de prometer con fiadores (que es la
Si, una vez pao-ados 10 I . lIamada "cantin sus!leeti heredis "). Si el heredero rehiisa cmuplir e1
con los bienes del ~aus~me: s~c;~~~lores herechtarios,. y los legatarios decreto del pretor, este decreta una rnissio in bona sobre la herencia y
los acreedores del heredero '.' uce un resIdua, este aprovecha a permite la venditio bonomrn. S6Io cuando a causa de su pobreza perso-
en torno a 5i el e I . LaJUllsprudencIa no estaba de acuerdo nal el hereclcro no e.lcuentra fiaclores, de guisa de verse impeclido
. xcec eme o-enerado con I I .
heredero, una vez pagados ~ I' a vema c e los blenes del cle cumplir el decreto pretorio, y siempre que no haya ~m~enaclo
acreedores hereditarios L~ I~l~S a~Jree( ores: aprovechaba 0 no a los alga de 1a herencia, pllecle aqua sustiruir la carga de c3ucionar pOl"
Papiniano en cambio .. I ylolla de lo~ Junstas consider6 que no; una orden de no enajenar bienes sucesorios 4(;0.
, , pensa)a 0 contrano.
La peticion no,'debe distal' dema'iiado tiempo de la adqui.. .i cion de la hel'encia;
en ca<;o contralio, se Ia deniega, a menos que el heredero se hllbiera comportado
con dolo (D. 45.5.31.2); el que a sahielldas adquiere un bien cuya' en..yenaci6n rue
461 D. 42.6.1.12. prohibida por el pretor a1 hel'edero sospechoso esd. de mala fe y no puede usucapir
462 D. 42.f3.2.
463 42.6.1.16.
(D. 41.4.7.5). Si los acreedores no logTan probar la insolvencia de modo de haber
464 D. 42.0.2; 42.8.10.1
465 D. 42.6.1.3-4. .
466 D. 42.5.31.

552 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
sido infundada .'ill acusaci60. el heredero dispone de la actio iniltritl'T'ltm en
(D. 42.5.31.5).
III. SEPARATIO BONORUM EN FAVOR DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO.
Los acreedores propios del heredero no pueden solicitar una Sr1HlTa-
t'tO bonorum en su favor, en la cual tendrian interes cuando la heren-
cia esmviese sobrecargada de deudas y fuese solvente eI heredero; al
confundIrse ambos panimonios, la situacion de los acreedores here-
ditarios se ve mejorada, porque ahora pueden ejecutar sus creditos
en eI patrimonio del heredero; por el conn'ario, la de los acreedores
propios de este se desmejora, puesto que deben entonces concurrir
con los acreedores hereditarios, viendo disminuidas sus po.libilidades
de obtener la totalidad de cuanto les es debido, 10 que no ocurria
antes de la adquisicion de la herencia pOl' su deudor.
La razon es dada por Ulpiano en D. 42.6.1.2: cualquier persona (lue tenga
acreedores, por eI solo hecho de coutmer nuevas deudas haee pear la condicion de
sus actu~les acreedores, y los precedentes no pueden pedir ninguna separaci6n; de
este modo, el heredefO que acepta una herencia atl'ae hacia 51 nuevos acreeclores (los
hereditarios) y haee peor la condici6n de los suros propios; pero ello no es diferente
a que entre vivos contrajera nuevas deudas. Por el contrano, 31 adquirir la sllce.'ii6n,
~l hefedero ,00 puede hacer peor la condici6n de los acreedores herediL"uios, porgue
estos se habmn hecho acreedores del causante y no de .m heredero; de ah! que a elIos
se les permita impetnlr 1a separaci6n.
Solo en modo extl<lordinario la aceptacion de una herencia so-
brecargada de deuda' en framle de los acreedores del aceptante
puede dar lugar a una separacion, de modo que estos ejecllten sus
creditos en 10.\ bienes propios del heredero con preferencia a los
acreedores hereditarios 467.
Pero Ulpiano dice que esto se concede muy raramente. En efecro. es dificil
configurar un fraude propiameme tal; en realidad, el heredero que a sabiendas
acepta una herencia pa'iiva para petjudicar a sus acreeclores (beneticiando a los
acreedores hereditanos) obra con mny mala voluntad y por tan s610 hacer dallO,
pero sin obtener nillgun beneficib. Cfr. casos especiales en D. 42.6.6.1; '!2.G.1.<i.
243. ADQUISICION DE LOS CREDITOS HEREDITARIOS
Tambien la confusion hereditaria afecta a los cr<"clitos transrnisi1Jles
que fneron del cansante, que se hacen ahora clel 0 de los herecleros,
si ~on vario~. En este ultimo caso, se les aplica elrnisnlO principio de
ongen arcalco que a las- cIeudas: nomina ijJSO i1.lre dividuntllr, supllesto
que sean de prestacion clivisible, caso en el cual, pues, cada hereclero
467 D.. 42.G.1.5,
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE :MUERTE 553
.~u contra solo puede exigir el respectivo credito en proporcion a sn cuota
hereclitaria, quedanclo obligado el cleuclor a pagar su cuota a cacl~l
coheredero; esto significa que tales c~editos no. en.t~an en la paru-
cion de la herencia 468. En la hipotesIs de ser l1lChVlSIhle la presta-
cion, rige el principio de la solidariclad: cualquier heredero puede
demanclar in solidum al cleuclor, quien debe cumphr por entero a
eualquier heredero 469. . .,
EI misll10 problema que se presenta para la tra~sr.nI:H()n de, las
deudas hereditarias a1 bonar'1l1n I)ossessor afena a los creclItos del gene-
ro: euando este no es a un tiempo heredero, no ql 1eda '1).10 ,nre
legitimado para cobrados en el.todo 0 s:!i(lIl su cuota; entonces el
pretor Ie confiere la corresponchente aCClOn como ut.,]lS, lI1clnyendo
por ende en ella la ficcion :'si fuera heredero" .(si heres ess"t), y asi
puede el bonoru.11I possessrJr eXIgIr al d~l!dor herech~ano euamo, Ie co-
rresponda; tambien, pues, la transmrsIon de los crechtOS a aque! ope-
ra iure jJrflet(yrio 470.
244. COMUNIDAD HEREDITARIA DE B1ENES
Cuando en uIla sucesion participan rnas de l~n heredero 0 de un
bonorum !Jos.v:ssor, entonces se fonna upa COIllllludac1 entre tocIos elIos.
1. CONSORTTUM 0 SOCIETAS ERCTO NON crro. En el derecho areai.co la
presencia de varios sui heredR.s c!-a lugar a una forrnaCI<Jn comun.lt.ana
que se clenomina "sociec1ad. 0 consorcio,e? que no se ha .rract.lcado
la division" (fonsortiuln 0 soczetflS ercto non czio); ell~ es un efect~ Inme-
diato de la rnuerte del IJater jh1liilias f del caracter~ I~ecesano que
poseen los sni heredR.s. EI c,?,:sorcio no rncluye los crechtos y las. delI-
das del causarHe, que se dlVlden '1).10 '''re, pero abarca tados los. bre-
nes de la herencia y los que ganen ell el funrro !os
consort".,: 10 mIsm,~
que los creditos adquiridos y las deudas contl'aldas ~or ellos despnes
de la nl1lerte del I)ater; en este sentido podemos nurarlo corno una
suerte de comunidad universal. Cada con.sor.' es consIderado, ernper 0,
como si fuera dueno (mico 0 singular del conjunto, por mOd,? de
poder usar, gozar y disponer de sus element.os, salv? que otro lDlcm-
bro 10 prohibiera; los actoS de disposicion cum13hdos por uno, eI~
consecuencia, afectan y son oponibles a I?S denlas C01/.s(rrtl~s ,c.0t?0 51
los hubieran ejecutado conjuntaIneIfte; Vlceversa, las adqmslClones
468 D. 10.2.2.5; 10.2.25.1; CI. 3.36.6. La expresiol1 nomen, pues. iuc1u.ve t,Ulto a las
deudas como a los creditos. . ,r.: . '). 8~
4/iUD. 10.2.25.9; 13.7.n.14; 20.5.11 y 14; 45.1.2.b; 45.13; 45.1.'1 Pl.~_, CI. ,,1.1.
470 GaL 3.81; 4.34.

554 DERECHO PRIVADO R01VIANO. TOMO II
reaIiza:las pOl' unO' benefician al consorcio entero. wIientras ."Ie rnan-
teng~ este, en consecuencia, sus n1ieInbros 110 tienen un p.atriIllonio
prop!0471.
La figura delc0"!Sortium. impide deshacer Ia unidad del patrimonio familiar
basta en~onces garantlzada por 1a presencia ctelpater jamiliaJ'. En vida de este, a <~~
ve~, aquel,.se e~cuentra como z:refiguracto por esa consideracion que se tiene de los
~zcomo en Clerto modo duenos" de dicllO patrimonio (GaL 2.157- D 28 <) 11-
VlllO patre fJIlorlam11wd-o rJo.mini (:).istfr~lar~t7tr). Naturalmente hay algunas ~1ite'rend~~ (i:~~
~das de que los (.onsort.cs son stt1 mns; el consorcia, pues, carece de un jefe unico
n~ne tanto' cu~nto' "" hay, por 10 que se puede hablar de una comunidad ft<ltria~
ca, se observara que ella corresponde'a lafinnilia cO'l1ml:/tni i"/tre.
Los (uignati jJroximi que heredan en defecto de sui tambiC'n ingre-
s~n en un cnn:Slfrtt1lm; pero de m~s limitados alcances, pu~s ,'I qlleda
ClrcnIlscnto nada mas que a los blenes de la sllcesion, y no aharca los
proplOs CI"e cada agnado tenga al heredar 0 qlle adqlliera en eI
futuro, III absorb~ los cred.itos adqniric~os y las dellda~ contraidas por
cacla cual despues de abnrse la suceslon; en oU'as pa1abras, dichos
I:.erederos :l~nen nn patrinlonio propio, aparte e1 cOIlllin hereclita-
110, cuya reguuen es, P?f I? demas, siInilar aIde los sui. Pero aqne-
1I0s puede'.' formar arufiClalmente el consorcio nniversal, al igna1
que cn~lqtuer otro gmpo de personas, mediante e1 ejercicio de'ima
actzo legis.
Gay~ \3.154a) se !-efiere unicamente a los sui heredfiS ('"omo miembros ijJ.w iUTe de
li.n cons~rclO, y desP:le~ (3.l.~4b) alude a su formaci on artificial. Resta, f"1l eonsecu('n-
o~' por saber en q~le s!tuaClOn 9l~edan los herederos agllados res-peeto d(~ los etrales
es claro ql~e. no se forma automatIcamente e1 consofeio (y supuesto que no 10 consti-
t?yen a:tlftClal.~nellte).Ya.q:l~}a ~po~a arcaica no eonoee la comunidad pOl' euota~, y
slendo 1~1P~1~S.lbl~_una diVISIon ~p.so ~.UT~ de los bienes, no parece posihle j)ensar m(ls
9ue en la fOl maCion..del eonsorelO lllllltcKl0 antes descrito. Probablemente tal haya
sido e1 pumo de partida de Ia comunidad pro indiviso c1<hica.
. .~sposib1e que en uua epoca muy remota eI consorcio haya .lido
llldlVlslble; pero ya 1a ley de las XII Tablas conoce nna accion destI-
nad~ a provocar su parUC10n (actio jilmiliae ercilc1lndae) que .Ie tramita
lllechante eI procedmuento de la a,;tio legis jJer i'lllIici, arbitrirle j,ostula-
twru~m.
II. .COMUNIDAD H~REDITARrA CLASICA. En la epoca chlsica inichl1 el
consort'/.1l1~
err-to non czto habia caido en desnso y en la epoca iInpeIi'.:ll
no era n1as qne una curiosiclacl hist6rica.
EI hubo de ser reemplazado por 1a comunidad jJm indiviso entre
los coher:cleros: ql~e ahora pue~en se.r indiferentemente sui, {uignati
y extranei, en ella cada uno de estos Vlene considerado como duetio
471 Cai. 3.154a; 3.154b.
5&5
L DERECHO DE L'\. sUCESION POR CAUSA DE MUERTE
singular de una cuota 0 parte ideal no radicada en a1gnna parte
fisica 0 discernible de la totalidad de los bienes ni de ninguno de
estOS singnlarmenre consicleraclos. sino lnas bien proyecrada ~sobre el
conjunto y cada uno de sus elementos y componentes. EI monto de
las motas es detenninado por el modo de dividirse idealmente la
herencia intestada en el ca~o concreto (in cajJita 0 in sti.rjJ{s, 0 s~glln
medidas predeterminadas en algunos casos, como la mitad d~1 patro-
. no por ejemplo), 0 por la division en cuotas que hal'" hecho el
testador. Cada coheredero puede disponer libremente de su ClIota
sin sujecion aI ius jJrohibendi de los demas; la en~enaci6n de bienes
fisicos solo transfiere el dominio en proporci6n a la cuota del dispo-
nent.e, siendo a non domino en el resto; los [rut.os SOIl re-particlos
tambien en proporcion a las cuotas; solo e1 uso qlteda fuera del
reainlen, de cnotas, debido a sn cankter soliclario.
<:'l .A1 igual que~en el clerecho" arcaico, esta comunidad I!m indiviso ."Ie
apIica nnicamente a los bienes, .pues en relaci6n con 10.\ cn'ditos )' las
cleudas continlla vigente el principio de que los n01lLi,fl,a i/)so i.lI:re rli.vi-
duntur; pero, a diferencia de aquel, la comnnidad no cuhre los hie"
nes propios de cada coheredero tenidos al <lhrirse la sucesi6n 0 ad-
qniridos despues, ni tampoco los creclitos y eleuelas propios ele estos.
s
En otras palabras, se parece al f.,"Ol1s01ti1Lt1l areaico de los aguados proximo , a
partir del cual posiblemente se desarrollo 1a idea de nna cO~llnidad lillliwch a los
bienes adquiridOS en la sueesion, en 1a que eada heredero tlene una enota. A est~
ultima idea debio de llegarse mediante una suel'te de aplieaeion retroacriva del n~gt.
men aplieable a la division de Ia herencia dentro de la actio familiae ,~rci~C1t:n;l(/.e: en
ella el juez debia acljudicar bienes singulates a cada heredero en pfQpOrC1~n a $U
parte legal; S1 .~e aplica anticipadamente la idea de parte legnl al estado ;lmenor a la
division, enronees ya se tiene 1a conumidac1 par euotas.
Pero durante 1a pennanencia de la comunidad plH."dcn general....
se relaciones obIigacionales entre los coherecleros, Cllya causa racIi-
que en la cOIllllnidacl lllisIna: tanto el dailo que lin con!unero ~nfiCl~a
a las cosas comunes, cuanto los gastos que uno realtce ell nlteres
comnn, 10 mismo que e1 disf!1lte particular de los bienes comUlles,
crean una reel ele obligaciones reciprocas de reparacioll y reembolso,
que transforma a los cohereeleros en acreeelores y deudores mutuos.
245. LA POSESION DEL HEREDERO
I. INTRANSMISIBILlDAD DE LA POSESI6N. Pllesto que la t)os.w1ssio civilis (y
natu,rrdis) es una -res facti, no hay successio a Sl1 respecto; (l(luella s610
puede tener Iugar cuando ele relaciolles jurielicas se trat:a. Mue.r;o,
ll
pues, el causante, las cosas que ;:1 poseia elejall ele est'll' ell poseslO ,
con inelependencia de quien se haga sn c1ueilO'

556 DEREct-IO PRIVADO ROMANO. TOMO II
. S~ ell:erec1ero,es necesario, el dominio, en efecto, resulta acIqui-
ndo ?pSO, mre pOl' el, mas no ocurre OU-O tanto con la posesioIl; si es
v?lu1?tano, ~1llentras la heren.cia estayacente par su falta de pronnn-
Clamlento SI aceptar 0 repudrar, ~a?le posee las cosas herC'ditarias; y
una vez. que acepta.:l sucesor, SI bIen adqniere el dominio, no pOl'
e.llo reclb.e la poseslon, salvo, pOl' supuesto, que la aceptacioI1 hara
s~~o mec!lante jirO here~ ~estio y esta haya consistido en tomar pose-
SlOn cIe las cosas heredltana'l en calidad cIe hereclero.
En todos los casos, pues, eI hereclero debe poseer de acuerelo
co~ las reglas general~S, ~s cIecir: debe comenzar a cIetentar urrjJore et
ammo las cosas heredltanas haclendo valer sn calidad cle heredero,
par 10 que se dice que posee jJrO herede.
. D. 41.2.23 pr.: "Cuando somos imtituidos herederos, una vez aceptada Ia heren-
aa todos I?s derechos p~san a nosotros, pero no nos pertenece la posesi6n, a no ser
que !laya. sido aprehendlda natural mente" (CWtll Iteredes im'lituti SIWI1IS, adita Iten,ditale
omrt!ll qmd"'Jl. it'T(1 ad 1W!i Iramellnt, lJOsscss1'o tmnelt nisi natuTttliter c(}ilJjn"duJn~t{' atl no.~ non
pertmet), D. 47.4.! .15: " .. .la 'p0sesi6~ no es del heredero antes de que el posea,
porque la beren~I:~ le transmlt~ tan solo l<? que es de la herencia; mas la po.~esi6n no
fue de la herencl.a ( .. nee heredz~ es~PoSSC.:iS~O, l&nteqllai/i possidml, quia h(,r"dittts in ellm id
ta~ttLm transfttrltltt, quod 'csl herc.(htatlSj non autem fllitpossr.~sio Ilereditatis). Los heredcros
su~ e~ :,~c;.:iwe.rii n.ormalmente \liven con el paterylmilias, pOl' 10 que, de hedlo, la
ad9ulslclon '1,.m tltTe de ~u .here~cia.coindde coula de la posesion de lo.~ hienes que
la l~tegrall, al no h~I.)er chscontmulclacl entre la tenenda que de dicho.~ hi('nes COll-
dUGan en cuanto hlJos del causante y la tenenda que ahora conclucen ell cuanto
herederos. que entences pa~a a ser verdaclera posesi6n.
Esto explica que mientra~ la herencia este yacente y, ckspues de
aceptada, en tan.to el heredero no adquiera adema.'l Ia posesi6n cIe
las .cosas su~esonas, no ~ea posible cometer fit'f11.t1n, porque este tipo
dehctua! eXlge ql~e algmen posea la cosa 472; pOl' otm lado, procede
Ia espeCIal usuw!JU) lirO herede, cuyo presupuesto es que naclk posea.
Marco Aurelio creo un ilkito especial, con~istente en sllstraer cosas Iwredit;'Hias
(cri1Jle:~ e>.1Jilata(! hen.,ditatis: s.m. D. 47.HJ; CI. 9.32). L'1 adquisicion coet:lnea de la
poseslon l~orl?S SILt, ~ que antes nos refedmos, lllUy normal en una epoca de illten-
sos laz~.~ tallllhares, hl.zo nacer [a regIa de que COlllm tales herederos no cnpiera ]a
us,,:,wfw frro. }u:rNle (Cal. 2.58; 3.201; CI. 7.29.2); Ia regia subsisti6 inc1l1so cuando esta
~oln~ldencla de !lecho ya no .se diera n~.,ls. En consecllenda. de tal regia no puede
mfenrs~ que. los herederos Wtt d necCfS({.1~Z adquiel-en ipso i/trc la pose-sion, 10 cua[ seria
cOntradlClono conl<ls nocianes romanas sabre esta figura; en el derecha (I<lsico esa
regIa es pllramente positiva y anificial, sin respalclo 16gico.
II, EFECTOS DE LA POSESrON EMPEZADA POR EL HEREDERO. SUplIestO,
pues, qne el heredero empiece a poseer 11m lu~rede, s610 emonce5
p,lleclen comenza~' a ten~l~ Ingar ciertos efectos sllcesorios que con-
i
Clemen a Sll propla poseslOn.
{ 475 D. 41.3.31.5.
I
172 PS. 2.31.11; D. 9.4AO; 25.2.6.Cl; 41.3.35; 47.4.I.l5; 47.19.2.1.
557
EL DERECHO DE lA SUCEsroN POR CAUSA DE MUERTE
1. En primer lugar, a su titulo pro herede, el poseedor puede
agregar el titulo que conducia el eausante; si este, por ejempIo, po-
seia pro emptore 0 pro legato, el heredero tambien posee por esos tftu-
los 473.
Podemos dedr que Ia causa possessionis se hereda, 10 cual es natural, porque se
trata de una res iwis. EI error del heredero acerca del titulo que tuvo el callsante,
siempre que exista algun titulo, no impide la usucapi6n: ~i el tlifunto, pOl' ejemp;o,
habra comprado una cosa, y e1 heredero cree que la posela par causa de donaClon,
este, no obstante, la usucapiri pro emPtare. La consecuencia es que el heredero, en
cuanto poseedor, puede usaI' y sufre los instromentos procesales que ataflian a I~
posesi6n de su antecesor amparada par el titulo del eual se trata (D. 41.2.13.1); asl,
pOl' ejemplo, si e1 eausante poseia pro legato, en su contra procede eI ~nter~ic,to quod
legatorum (con el cua[ el heredero reellpera los [egados que eI legatano reUro del as
sin consentimiento suyo).
2. Enseguida puede tener Iugar la figura que Paulo llama succede-
re in usucapionem 474 (y que nosotros solemos denorninar "successio in
possessionem", por cier'to que' impropiamente). En virtud de ella un
heredero puede aprovecharse del tiempo durante e1 eual su eausante
posey6 la cosa transmitida, agregandolo al propio tiempo de pose-
sian 475, supuesto que otro no haya poseido en eI en~retan:o 476. Est~
es especialmente util a efectos de la usucapi6n y del mterdlCto utrub~.
Los vicios que afectaban a la usucapi6n del causante, emp;ro, contl-
nuan afectando a la del heredero; y asl:, cuando aqueI habla empeza-
do a poseer de mala fe, aunque este tenga buena fe, no puede usuca-
pir usando del tiempo de su antecesor; y viceversa, si el causante tuvo
posesi6n de buena fe, Ia mala fe del heredero no Ie impide usuca-
pir477. 1 cuaI, par ou-o lade, siempre podni adquirir 5i posee perso-
nalmente eI tiempo completo y cumple con los demas requisitos del
modo, esto es, sin aprovecharse del periodo de su antecesor.
La usucapion de casas que no eran del causante puede cumplirse durante la
yacencia, pero en virtud de tin iussingulare (D. 41.3.44.3).
473 En general: D. 41.2.3.4; 43.3.1.10.
474 D. 4.6.30 pl'.
476 D. 41.3.20; 41.4.6.2.
477 D. 41.3.43 pr.; 41.4.2.19; 44.3.11; Inst. 2.6.12; dr. D. 50.17.59.
 CAPITULO X
PARTICION DE LA HERENCIA
C:t;alqHi~ra de los ,coherecieros puede solicitar Iibremente la parti-
ClOll y nmguno esta forzacio a permanecer en comunidad salvo pac-
to temporal de indivisi6n, ' ,, , veniunt in iudiciU1fL familiae ercismnrlae) 481.
hL"
AC770 FAMILIAE ERCISCUNDAE478.
. La forma nornlal
1. , cle,IVle
cl' . I'11, 1a
er~ncla e~, ~echante, el ej~rcicio d~ la actio familiae en:iscurulal!, que
en epoc~ claslca pOl' Clerto trene caraCter fOlIDulario.
La formula d~ es~ ,acci6~ .rudo ser la siguiente: "Puesto que los
her~c~e.r.?s de LUCI? TIC~O sohcltaron que les fuera dado un juez para
l~ ChVlSlO~ del pat~momo hereclitario y para aqnello que en la heren-
~la haya SIelO gesuonado 0 realizado por eIlos despues que se 1mbie-
Ian ,hec,ho her~cIel~os, CHanto cleba ser acljudicaclo a Tido, Cayo Y
MeVlo, Juez, acuudIcalo; y a toelo Cllamo par esta cama deba ser
prestaclo ~?r .u.r:t 0 al Otro, conclena, juez, al uno en favor del otro"
(Quod Lucn TI-tzz heredes de fainilirt erciscunda deque eo, quod in m Ju~mrli
~ate. ab e()~~71/. q1.~O, postea quam heres factum sit, gestnm ru!mis.\1l1/t1/e sit
zu~zcem S7,~r. dar~ po~tulaverunt, quantum adiudicari ojJartet, illd(~xJ Tifi;)
Caw Mfumw,: q1lulquid ob eam rem alterwm alteri j;ra(!stare ojJOr/rlt eius i1lr/r!x
altermn alf(!r/. condemnato).
. . 2. Legitir,nactos activos para esta acd6n son, pues, los herecte-ros
:lvIles del chfnnto cIe cuya sucesi6n se u'a1'a, sean testarnentarios,
?
l~,ltesta(~o~ c,OI::ra el testamen.t~, y que llegaron a aclquirir la IlCren-
Cla 9:01 la <1ChClOn los voluntanos); tambierl Su.s propios herederos si
:nu~ ~o algllno c1~l~ante el estaclo de indivisi6n. Se concede la misma
,leClon como ntzbs al adroo-aclo que puecle r'~cl"Irlal' 1'1, ".UlflrJt i::
. t (,un
P n", a I os lmTWrllm jJossessoresy
~ ~..."
en otros ca.~os 479,
47~ s.m, D. 10.2; CI. 3.36; 3.38; viet PS.. U8.
47 D. 10.2.2 pr.; 5.2.15.2; 10.2.1.1; 10.2.25.2; 10.2.24.1.
EL DERECHO DE lA SUCESION paR CAUSA DE MUERTE 559
3. La divisi6n recae sobre las cosas de que el causante era dueilO
civil a bonitario en el momenta de su muerte, 1a.I) que fueron usuca-
pielas mientras la llerencia estnvo yacente 0 clespues de la adici6n, las
adquiriclas par el serous hererlitari.us p-ara la herencia yaceme, y Jos
incrementos sufridos pOl' eualquiera de estas casas clespues de la
rouerte del callsante; se las divide inclnso si estan sujetas al evento de
poder pasar a otra persona, como oeurre wando fueron legaclas /Jer
vindicationern bajo condici6n suspensiva, 0 si estan pignoradas; tam-
bien si se t.ra1'a ele un statuliber. La division no se aplica, en cambia, a
las cosas que fueron ganadas pOl' usucapi6n par un tercero; a los
instrumentos 0 efectos de un delito, como 10 obt.enido pOl' peeulado,
b ' vis " 6 latrocinio' a las que pertenecen a alglUl
sacrileuio ___ coheredero
por causa distinta de la herencia; a las cosas extra corrmum:iur/l, como
los sepuIcros; a las cosas objeto de una jJ'f(tecejJti0 4SO .
De acuerclo can el principio n01ninrl -ij).50 iurf. divirl1l'f1tnr, ~e exclu-
ye de la panici6n aelas deudas y creditos hereditarios (nmnina non
4. EI arbiter puecle, en virtue! cle la adiudiultio de la f6rnmla,
atribuir en propieclad singular las casas y constituir usuflllct?S y servi-
clumbres; la aeljudicaci6n singular tiene lugar en confonmdad con
las reglas generales, y los alcances son Iiquidados pecunial"ia~ente
en eI mismo juicio haciendo uso de la conderllnatio. Est.a matena fue
examinada en OtfO Iugar.
POl' acuerdo de los herecleros, se puede alterar la regIa nomina
i!)so iUTe rlividuntur de modo que los creditos y deudas ,~e clividan en
proporci6n cliferente a las cuot.as que corresponclan, 0 que uno 0
varios herederos paguen 0 cobren toclos los creclitos, etc. Pero estas
moclificaciones no operan ijJSO iure y es necesario procecler a una
cesi6n de creclitos 0 de <!eudas (jlrocu:ratio in rern s1wm) al a a los
herederos en quienes se acuercle deben concentrarse, dando 0 reci'-
bienclo garant.la de cumplimiento.
D. 10,2.2.5; 10.2.3: el heredero que se hace cargo de 10s creclitos recibe garantia
de los dem;is coherederos de que Ie ser.in cumplidos; y el que se hace rargo de las
deudas da garanth a aqllellos de que las pagara.
5i el testador Ieg6 un creclito snyo (lagatum nominis) 0 si impu~o
el pago cIe una deuc!a a un hereclero, es oficio del juez cum plir e~ta
voluntad 482.
5. En el mismo juicio de partici6n son liquidadas las relaciones
obligatorias naciclas entre los coheredems en wanto tales: (i) las
480 D. 10.2.10; 10.2.9; 10.2.12.2; 10.2.12.1; 10.2.15; 10.2.11; 10.2.14 pr.; 10.2.45
pr.; 10.2.4.1-2; 10.2.30.
481 D. 10.2.2.5; 10.2.3; 10.2.4 pl'.
482 D. 10.2.4 pr.; 10.2.20.5.
 560
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO n
EL DERECHO DE LA SUCESIOJ\l paR CAUSA DE MUERTE 561
deudas hereditalias indivisibles pagadas pOl' 'I b '
-" ,mo e e en serreemboI_
sac1as a I que 1as pago par los demas a I do de pagar las deucIas 0 cobraI' los crec1itos en derogaci6n del prin-
creditos hereclitarios indivisibles cobra'(lPOSro)rr~ta e e SIU $ ctlOtas; y los cipio nomina i11so iure dividuntur.
d ' . I 01 nno e e b en ser regre
sa as pOl' ~I q~l,e los cobro a los demas ala misma prorrata. ' - Si se omili6 dar cauci6n y un adjudicatario es eVlcto', se resarce e8ta mediante
l'ta~demas, (1l1~
( 1 nas en mee Ida que
,
el cOl,leredero que percibio frutos de las COsas here
I . ..
exc<:( a a su cuota, debe reembolsar el exceso
,-
una actio inftlct-nm (D. 21.2.613.3; CI. 3.36.14).

a sus coherederos, en espene a en dinero 483 ' 7, La sentenda del juez partidor, tambien Hamada ruliudicatio,
Tambien (iii) los gastos hechos en las' produce un doble genero deefectos.
heredero en medida s ' casas comune,~ pOl' un En primer lugar, (i) reales, en tamo aetna como modo de adqui-
par los c1~mas 484, up en or a su cuota, deben serle reemholsados
rir el dominio de las casas corporales aeljudicadas y como modo
A~imismo.(iv) los danos camados par uncoheredero (0 un esda constitutivo de los derechos reales cIe usufructo 0 servidnrnbre de
vo suyo proplO) a los bie . . ' - que se trate, en ambos casas can efectos civiles si el causante era
- I " . nes comunes son 1l1demmzaclo.~ a todos
segun e cnterIO del ld quo I :, t t . " , c1ueii.o de lascosas objetos de la aeljudicaci6n y la partici6n se trami-
penal 485, , ( zn eres y se excluye la responsabilidacl
to como iudi.ciwn Ji!gitirnurn; de 10 conrrario, necesaria es la uslicapion
par 10 que respecta a las cosas, De todos_maneras, estos efectos reales
Concl'elamenle se trata del h t I Id " ".
lias, ilfcitos estos ])Or lo~ eual. ur.o y (e a1!lnrt1Jl 1rL'l'/tTlIl tl{li'um de cosas heredita- son constitutivos y no declarat.ivos: el acljudicatario es considerado
. d' . es, pues, no se aphca !)ell"l y de los cu~1 .. . dueilo de las cosas'a titular de los derechos descle la fecha de la
III emfilzaci6n. Si un co!tereclel'o 111lna 0 1 - I' ' . . ~ es se slglle mera
. por las regla.~ generales.
nge (ana nenes prOI)IO~ . cle ot ro, I' -. .-
,1 SllU,lClon .~e sentencia, ]a ellal, par ende, no se retrotrae al momenta de la acli-
cion de la herenda, como si aquel 1mbiere side clnel-lO durante todo
De] mismo modo (v) un cOllel"eel ~ " I' . el tiempointermedio,
] I - ' . elO puee e eXlgU" resarcimiemo de
os
] I"e anos ' eamados en su patnmonio propl'O po' I , ] , ',' ,
1 as casas lc-redltanas'
a Upotesls normal es el clailO provocaelo pOl' un esc Iavo comun.
_ ' ., Aplicaciones del efecto constitutivo: si durante la illdi~si6n uno de los dos
coherederos por panes iguales dio en hipoteca su parte pro indiviso de una cosa
No cabe ]a acci6n penal porqu I 1- 1 heree!itaria 0 comlin, hecha la divisi6n de esta entre los coherederos, queda hipoteeada
herederos se Iiberan de a r . e e ~ an~: 0 e.~ codueno del esclavo; los c1emas la mime! de la parte que correspondi6 a eacla adjLidieatario, y no la totalidad de la pane
10.2.18 pr.; 9.4A1; 1O.2.1K6f la mdemmzaclOn aSlgnando el esclavo al datlaclo (D. (es decir, cle la mitad fisica) adjudicada al que constituy6 Ia hiporeca (D. 20.6.7.4).
Ticio y Cayo son codueiios pOl- milacles de un fundo; Tido, instituyendo un heredcro,
Finalmente
, '(vi)
,. si han smgle " I0 aI' eances como consecnencia de
Iega el USUflUCIO de su cuota en el fundo a su mujer; el hel'cdcro pide la panici6n a]
la nec~sl(~acl de aeuuehcar bienes en mayor !)roporc' -
comunero sobreviviente: la lIlujer no tiene el USUflUC10 wbre la mitad fisk a acljudicacla
., I"
al beredero, sino sObre ]a mitad de esa parte y sobre Ia mitacl de la Olra a(ljlldicada al
del aeUu(!Ieatario el a 10 '~ " ' lOll que <t CHota
)' ]a cuota cle]
(mero
" s .collet ederos beneflClacIos c1eben saldar en
pelJuehcado 486.
comunero sobrevivieme (D. 33.2.31). En la epoca del dcrecho C0I111ln se des,uTo1l6 el
efeclO declarativo de la adjudicaci6n: un heredero acljuc1icatario es mil~ldo como
Como
I en "virtud de estas
", ell'Vel"SaS
. , ca usas 0) il"IgaclOnales e!i posible dueiio singular con efeclO retroactivo, esto es, c1esde el momeUlo en que adqllid6 la
ue
9 os e 0hel ecleros resulten acreeclores y cleuclores recfpl"Ocos el herencia; en consecnencia, los dos ca~os anreIiores se re$llelven de m<Jnera clistinra: en
el primer ca.~o, se considera hipolecada hi mitad cuotativa de ]a mitad tlsica ;lcUudicada
Juez puee1e compensar las dellclas mutuas y condenar a los flne ';pa al eomunero pignomme, y si nada de esa cosa Ie fue a{ljudicado (por ejemplo, pOl"que
rezcan como cleudores de una c1iferencia 487 ,. 'l <-
recibi6 dinero en vez), se extingue 1a hipoteca (0 mejor: no vale, como si Illlbiese sido
6. ~ljl1e: pllede impanel' a los coher~deros la car<M de clarse confetida wbre cosa ~ena);en el segundo, la mujer liene la totalidad drl lIS11[Dlcto
entre SI caUClones en cie t , . .':>" , , sabre la mitad fisica adjudicada al heredero; y si nada del [undo Ie fue acljuclicado, se
'- I " I' '. . I' os easos, como la de mdemni7.<lr fa evic- extingue el U81t[ructo (0 mejor: no vale, como si hubiese de recaer sobre ema ;~ena).
Clan que osae Jue!IcatarIOs
. . . p
' nce an ), f""
sn tIl can respecto a las ("usas clue
Ies f ueron aclJmhcadas 488 ~]' , . <, ,.
. ,opal' e pet)UlClO que se clerive del aCner- En segundo lugar, (ii) la aeljllcIicaci6n prodnce efectos obligacio-
nales, en cuanto contiene conde1t!natione~pecnniarias contra los here-
cleros entre sf, clest.inaclas a satisfacer las cliversas relaciones obligacio-
483pS nales a que da lugar la comunidad hereclitaria; en cuanto a tales
.1.18.3; D. 9.4.19 pr.; 10.2.11- 10.919' 10 ') 2') . 10 2 47
484 D. 10.2.18.3; 10.2.38' CI. 330 IS' I _. , ._. - pr., " pro efectos, la semencia es ejecutable en el patrimonio cIe caela hereclero
485 ' ', ..
. D. 10.2.25.17; 1O.2.HH-I) 10.2.17' CI 33619 par los otros que resulten acreedores, segtm las reglas generales.
486 D. 10.2.22.1. " .. . .
487D. 10.2.19.; 10.2.52.2.
488 D. 10.2.25.21. II. PARTICI6N CONVENCIONAL. Los coherecleros puecIen evitar el jni-
cio divisorio y hacer la partici6n porpacto, quellamamos "I)articion
 562
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
convencional"; de ac~ercl~ cor: la~ reglas generales, este actO no pro-
d?ce efectos reales 111 .obhgaclOn~les, y menester es que los imervi-
n.lentes procec~an.a ~ph.carlo mediante posteriores negocios de efica-
Cia real (mana/Jatzo, m zure cessio, traditio) para aclquitil' cosas 0 parte
de. ellas'y derechos l'eales sobre Ia~ mismas; de eficacia obligacional
(stzpulatw:nes) ~~ra otorgarse las garantfas de evicci6n 0 conce~nientes
a l~ ~ochficaCI.on de la regIa nomina i/JSO iure dividuntur; de cficacia
exUntlva (solut~o) p~r~,pagarse las cleuclas rnutuas que hayan resuIta-
do dur~nte l~ ,mc~lVlslon .(que. tambier: puecIen ser prometidas pagar
por eStIpl~lac~on), y de eficaCIa traslatIva de, acciones, creclitos y deu-
das herechtan~s,.cuando hayan acordado la moclificacion de la citada
r~gIa (jJrocuratto zn rem sumn). Este pacto sirve cIe iusta causa llsucajJio-
ms con res~ecto a las ~o~as que apar~nteI::ent~ fueron del cansante y
que los hel ec!el'os reCIbleron en aU'lbuClon smguIar; pOl' 10 demas,
funda~o en. ~l, el I?re.t?r concede una actio in fru:tll7lt a aquel que
d~sIP~~; sufno la eVlCCIon de algnna de clichas cosas arw."s cle usnca-
plr a .
III. ''Dnz<;l0 PARENTIS o,7F.R LIBEROS", La particion puecle ser prepara-
da pOl' el causan.te ~uando se trata cIe un j)(tfer Iamilias y actt"ia con
r:spe~,to a sus l~bert, pOl' 10 cual hablamos de "diviyio j)(lr(!nt1s inter
lzberos ; apane chcho presupuesto, no se exige que el padre haya
otorgado un testamento, porqne igual puecle preparar la panicion
con ~especto a las Ctiotas mtest;~c!a~ 9ue los Jiberi han cle recibir; pOI'
10 IlllSmo, puede operaI' esta dzrmw" mechante codicilos e incJuso
oraImente; pOl' supuesto, tambien en testamento 490.
, Tal .ac.to snpone, pues, las cuotas testaclas 0 intestadas, cle modo
~le COnSl~?r en asignar cosas singulares a los (futuros) herederos con
lmputac~on, a aquellas, en 10 cual se distingne sustanch1hnente de
un:a znstztutw ex ceria reo P_o~ 10 demas, tambien puecle el paclre distri-
.b~llr las deudas y los creclItos concretos. En fin, la distrilmciOll cle
blenes, deudas y creditos pllede ser total 0 parcial.
Es~e acto del padre, sin embargo, no opera ipso iure sus efectos,
pe~o hga a I.os. herederos, los ~uales pneden escoger clos vias para
c!aIl.e. cumplnnletlto, I?ues 0 bIen 10 entregan al arbiter de Ia fU:tio
jarmlw.e
1I err:lscnndae,
I ' . gUlen no puec!e desconoeetlo , de fonn'),ql1e . su
a )01' quec,~ I:nllta~la a hacer las acljuclicaciones y atribllciones de
deudas y cr:duos dlspuestas pOI' el padre; 0 bien 10 apliean elirecta-
mente mec!lame los Oportunos aetos reales, ohligadonales y de otra
naturaleza, Cel~brados con la misma finalidacl, en modo similar a
cuando elIos nlIsmos celebran la partici6n convencional. '
48\1D. 2.14.35; 2.14.45; 10.2.57; CI. 3.36.1; 3.36.12' 3.3('.15' 3 Sf; 17 3 <'('19~
4\10 D 10 ') 903' . . " . . , .a ._.'J.
. : .-:-., 10.2.32; 10.2.33; 10:2.39.1; 3<f.4.23; 31.4.30.3; %.1.:\.<1' 31.77.8'
CI. 3.3h.lll; 3.3h.21; 3.28.8 pr.; 3.36.10.
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CA.USA DE MUERn 5&3
IV. PRAECEPTlONES. 1. Los herec1eros, pOl' definici6n, son l1amados
atocIa la herencia. 0 a una cuota de ella; ya bemos visto que una
institutiIJ ex r:erta re carece de efectos, pOI' ser contradictoria. Sllpuesto
ello, sin embargo, tanto el cansante en su testamento cuamo Ia nor-
ma objetiva pueden disponer que un heredero reciba una cosa cleter~
minada perteneciente a Ia herencia, inclepenelientemente de su cuo-
ta como tal (jmuxipere, praeceptio). Estrictamente, pues, se trata de una
carga hereclitaria, en virtud de Ia waI una C?S~ cleterm.ina~la, en vez
de seguir las reglas generales sobre condom!t11o herech~a~l? .0 sobre
pal'tici6n, es reservada al heredero favoreclclo en perJUlClo de ~os
dem~s. En algunos casos la jffaecejJtio opera if)SO i71re, esto e.~, permlte
adquirir directainente el dominio de la cosa al heredero; en ottos se
hace valeI' ojjicio iwlicis en el proceso de partici6n, cIe manera cle
obtener su eficacia a traves de la (uliudicatio. Fnncionalmente Ia.~ jrme-
cejJtiones actlhtl directa 0 inclirectamenie a modo (!e partici6n, po~
que ciertos bienes hereditarios aparecen como destmados a deternu-
nado heredero.
2. Los pl'incipales tipos de esta figura son los ~iguientes: ,
a) En primer Iugar esti el l.egaturn per jffaecej)fwnem, que no es mas
que un legado en favor del hereclero, dispuesto b~o la f6rmula "acl-
quiera anticipadamente Tido para SI el fundo Corneliano" (Titius
fundum Crrrnelianum sibi praecijJito) 491.
EI verbo pmecipio es un compuesto de'prae y capere, que poclemos traducir como
adquirir por ,ldelantado 0 anticipadamente.
Como e1 heredero, si aeepta la herencia, de todos modos tiene
una cuota en la cosa objeto del legado, este no vale con respecto a
esa cuota, que la adquiere en cuanto herecle~'(~, imput<1ndose ~ su
porci6n de tal, pero sl en el resto, que es adqmnda como Ieg~t~no y
que no se irnputa. Cuando el hereclero no acepta la suceslOn, el
legado vale como tal integramente: ~n .cu~19uier cas?, l?s efe~tos. :le
esta asignaci6n se hacen valer O.fjl.CZO wdzclS en eI zudu:mrn Jmnzlzae
erciscundae; en otras palabras, carece de efeetos reales (y personales).
La [undon del Iegaclo I)er IrraecejJtionem, que es reservar una cosa
cleterminacla al heredero, tambien puecle sel' cumplida mediante los
ottos tiros de legaclo dispuestos en favor del hel'eclero, y ento,nces
caela cual procluce su efecto segtm las regIa.') generales, pero solo a
titulo de IegacIo en cuanto se excecla Ia cuota que pertenece a1 here-
clerc cIe welas formas; mas tambien constitnyen jrmect1)fion(~~.
Se puecle, pues, asignar vindicatoriamente una cosa al hereclero, 0 clisp~ner.un
legado per r]mn1wtiunem en su favor, 0 sineruli modo,' ttllllbien es posible UIl ficlelCOffilSO.
' ,
491 GaL 2.2HL
 CAPITULO XI
564 DERECHO PPJVADO ROMANO. TOMO II

Como el testador es libre para imponer el cumplimiento cle un leg-aclo obligacional a ACCTONES Y RECURSOS DEL HERES
determinaclo hereclero, puede asignar damnatoriamente algo a un hen'clero a cargo
de los dema~; en ese caso, e1 heredero legatalio consigne el objeto iote-gramente a
YDELBONORUMPO~E~OR
este ultimo titulo y oada se imputa a su euota de 11eredero. Muy ordinadamente las
pracceptioncs sirven para asegurar el pew/him (''profectiClim ") del hijo a su propio favor,
que de otra manera tendria que pa.~ar a formal' parte de la masa herediraria y ser
distribuido de ;lcuerdo con las reg"las generales entre todos los herederos, ya gue
dicho peculia en realidad peneneda al padre. Los bienes que forman el peculio
castrense y los que en la epoca postclfuica se Ie a~imilao, no constituyeo f"(/.cr./,i)tio,
porque pertenecen a[ filius famiNas, Tambien sirve esta figurn para con/irmar uoa
donacion entre vivos del padre a su hijo in pot~tate (que entonces es n\l[;I), de modo
que el hijo cooserva 10 donado como praeceptio (FV. 25,5; 260; 274; 277; 278; 281; 2!)4;
296; Cons. 6.10; CI.8.53.11); a partir de una constitution imperial (de fecba exacta
desconocida, pero de entre el 210 ye[ 256 d. C.: vid, FV. 295 frente a CI. 3.39.2) la
donaci6n se riene pOI' ratificada si no es revocada expr'esamente en eI testamento.

b) Tambien es praecejJtii) 10 que un hereclero recibe de un esclavo

mannmitido en el testamento bajo la condici6n de cIaI' algo de sn
peculio (nonmllinente una cantidad de dinero) a clicho heredero; 246. HEREDITATIS PETITIO 495
como el peculio del escIavo dehe formar pane de la masa, la c1aci6n
de ese dinero que el escIavo haee al heredero para cumplir la conc!i-
1, Po reee:ro de la ~.
successzo un herecl
ero '
ClVl'1 cI'spone
1. de. wclas
' las
ci6n (dati.o imjJlendae condicionis causa) viene a constitllir algo hf'recli- ... ' . 'bl' , las Clue su causante
tado que es reservado a detemlinado sucesor 492, acciones reales y personales transmlSl es p:ra llel'edel'o
activamente legitimado. Pero, a demas, en cua~lto. . . 496:
c) Sin necesidad ete nna cl{msula especial del testamento consti- ~s:~~01egitimaci6n prapia y originaria para una heredztatls jJetztw ,
tuye una jJY(lf'.aptio Ia dote constitnida pOl' causa del matrimonio del <.. ' .

filius famjjias, que entonees es adqnirida pOl' su Imler; aI morir este, esta acci6n es in r e m , . ,. ' t (universi-
2 El O bieto de la acci6n es la heredztas como conJun.a .
los bienes dotales se hacen parte e1e la herencia y en principio clebe- :J . ' 11a todo cuanw
flan seguir la .mene de todos los bienes llereclit,lrios, pero se reser- tas); por 10 tanto, el actor persigue y cOllSlgIue ~o? e irirario 0 pre-
contiene la herencia, tratese de CO'rj)(lra en c om1m.o U ,q . '_
van aquellos al marido, que ahora se hizo sui iu:ns, porgue es fl qllien
continua soportando 1'os O7lem 7Jlatri.monii 493. torio tritese de iura (creditos), aun cuando huble~en SlelO ad?lll~
d) POl' influencia de Papiniano se eonsidera "en vez cle precep- dos p'ara la herencia mientras estuVO yacente; se ll,lc1uyen ~c e~. s-
,I r cosas de . aquelIa
todos los amnentos obtemc os pOI' as f' <,
antes 0 c e
I c clos con inde-
cion" (Vii'/'. jmlecejJtionis) la insti.tutio ex (;(ffta re en easo de pluraliclad de
institllidos; estos mantienen su caUdad de herecleras para todos los pues de aceptada pOl' el hereclel'O, y los n1OS proc U 1 deman- 'i,
efeetas, es decir, son llamados a una CHota (y seg(IIl ella, pOI' ejem- endencia de habel' estado de buena 0 mala fe el posee.c 01, .
plo, responclen de las c1euclas y cobran los crediros): pero d arbiter ~ado; con esta acci6n tambien se ~ersigl1en las cos~Sh~~~~~~~~l,e~o~~
familiae erdsmrulae debe atrihuirles las cosas cknas que el testaclor no son de la herencia, pero cuyo nesgo compete a 11 comoda-
dispuso en su favor, de esta manera aI mismo tiempo se salva el las que habian siclo pignOl'aclas al cau~aIlte,. 0 entre~r~~scl~ inclicarIo,
testament.o, se mantiene el principio cIe qlle los herederos son Hama- to 0 en dep6sito a l. Todo esto cor:s~~ue sm neceSlC a m rencliclo en
dos a conjurHOs 0 CHOtas, Y se respet.a la volnntacl clel testac!or que especificarlo 0 clescribirlo en su peuClon, porque va co p
guiso atribuir1es cleterminadas cosas 494, la hereditas sin ITI<lS 497,
.- ' . I' d' hi gue Ul piano (D. G.Ll pr.)
De esta forma, por ~emplo, si el testador clesigoa a Tido heredero de $LI patri- Se u'ata, pues, de una aCClO11 to~al 0 un~vers,~ I' e( ~Iell:as que han ~ic1o ofrecidas
monio provinci;ll y a Ca)'o heredero de Sll parrimonio italiano, cac!a ellal es heredero afinne que est;l accion y sus moda!J~lad~s son (e.,a 1, t). clio no alltoriza a dccir
de todo el patrimonio pOI' mitacles, porgue se considera como no puesta la Ct'tllSUla acerca de una totaI 1"d a d" ( q1Ute de U nlversltate propan'fw
. J'
>1m , . 1
.. t t " porque eU el C1ta( 0
relativa a las m'; pero ell el juicio de panicion Tido recibe las cosa~ quP. comtituyen que otro nombre de In heredit(dis petitio [uera "actw i.e 'WlUvem (l e . .
el. panimonio provincial, y Cayo aquell,ls del italiano. EstD eqllivale a una pra.ut"jJtjo.
I
r t
I 492D.10.2.20.9.
41.13 D. 10.2.20.2; 10.2.46; 10.2.51 pr.; 33.4.1.13; 33.4.7.3; 35.2.85; CI. 5.13.1.10.
41.14 D.28.5.$5 pr.-2; 28.5.79 pl'.
495" m . D. 5.3; CI. 3.31. .'
41.16 Ga;~ (2.120) y Paulo (D. 5.3.8) hablan de ~1t1t(hCaTe hem tta ell!.
497D. 5.3.18.2; 5.3.19; 5.3.20 pr.-5; 44.2.7.4.
 566
DERECHO PRIVADO ROMA.NO. TOMO II
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 567
texto Ulpiano no nomina sino que describe la acci6n, yla describe en mzon de su
objeto (Ia ~:er('./1>i~as, que e~ ~~auniversita~),en op~~ici6?" a .la rei ,rindieatio, que aparece Cuando el clemandado se niega a prestaI' su eooperaci(~n para la
como una aCClOn de peuclon de cosas smgulares (aetw smgttlarum rerum pt<tit-ionis). litis contestatio, el magistrado concede al actor un rnterchc50 1uem
. . Como 10 perseguido es la hereditas consideracla cual C01~llnto hereditatem, que tiene caracter restitutorio; de acuerclo con d, SI. no
unIversal, no mteresa que, de hecho, el demanclaclo s610 tenga una restituye eI demandado, se 10 condena a 10 m~s~no qu~ s~ ~o hul)lera
cosa especifica. 0 determinada en su poder, pues eso conseg~lira el condenado cIe haber podido tener lugar la tJet~t~o heredzt~!ls'(}O. .
demandante; pOl' 10 mismo, si algo de la herencia posefa eI cleman- En epoca imperial, posiblemente esta aCClOn tamblen fue traml-
dado, y clespues empez6 a poseer otras eosas, tambien estas quedan table extra ordinern.
automaticamente incluidas en la petici6n inicial; m,ls at'in, puecle 4. La legitimaci6n activa para la aeci6n compete a u? heres, sea
oeurrir que al ser clemandado alguien nada posea de la hereneia (de testamentario, contra testamento 0 intestado, sea neees~flo 0 volun-
modo de haber sido err6neamente demanclado), pero que en el tario, siempre que sea hereclero iinico; a el, pues, pertene~e la ear~a
transeurso del proceso comienee a poseer algo de aquella; en tal de probar tal ealidad. Al eoherec1ero, que en eo?See~enC1a nee~slt~
caso debe ser condenado 498. reclamar una parte, se confiere una acci6n espeCIal (sz fJaTs heredztatls
3. En la epoea arcaica Ia acci6n se tramita confonne con e1 pro- jJetatur), a que nos referiremos.mas adelal:te 501.
ceclimiento de la actio legis jJer sacramentum in rem, y aparece, en con- 5. La legitimaci6n pasiva es muy ampl1a. .,
seeuencia, como una vindicatio de la herencia pOl' quien pretende ser a) En p~dnciI)io el legitimado pa~ivo para la aCClOn es eI actual
, . . . I r;()9
heres freme a otro, que si quiere lleva1' aclelante el proceso, debe poseedor cle toda la herencia 0 alguna cosa berechtana smgn a1" -.
tambien afirmar ser tal (contra virulicare), atenclida la simetria proce-
sal earacterisdca de este proeedimiemo; tocIo ella en presencia de
D. 5.3.0: al que "posee eI derecho" (qni... ius POI:17'det); cfr. p. 5..3.1.3.l!';:."co~sta.
ue 1a herenda se pnede pedir a los poseedol'es del derecho .(a WrI,l 1)()I>(1.s~onobus
una cosa hereditaria que simboliee el eonjumo de la herencia. La fosse lter~.ditatmn pet; costat); D. 5.3.16.4: "pllede ~edirs~le here)n~a5c~1~~;.~~n pos~e
la
sentencia reeae sobre la justicia 0 il~usticia del sacramentum y con ello, dor del derecho" (pf'li ab IX) Itereditatem Pr)~se, qUasi a tuns possessore; . . '. l. . . .. pue. e
edirsele la herencia... porque es como poseedor de un derecho" (pet.t flO eoJ'e,r"thta.
indirectameme, sobre quien tiene en verdad el titulo cIe here(kro 40D.
P I'
tem posse... "ltlns pos~essor
lie ta! . \ , D . 53
et). . . 18.l'
.. "Si
. a]guno 'wando
( " de el .~e.jpl(lJese
t et lab
En epoca eh'isica la aeci6n ticne Iugar ante eI trilmnal de los herencia no era como poseedor ni de la cosa ni del derecho" St q,l1S, '11m Je C7' ur ~
centurnviri, introducida mediante una actio legis jJer sacmmrmtum in . ' rlet/ue rez.
eo hered,.tas, .Utns. " e1tl t. P
rUfpte ... e-at)
. osSe\sor ,. , D . 5 .3. 34.l', 5.3.35: ".. .la herenCla
,j . i .
jJersonarn con sjJonsio jJraeiudicialis, es cIeeir, con la promesa previa de uede ser eclida or el dueiio como a un poseedor del derecho (pm.If' (t ~;ommo
una eamidad nominal de dinero para e] caso de Tesultar que la . p p. OSM:s~ore
pquast. It I1t71S ,~"tat-1'
.... p Ilerwo! ~, , peti)',D. . 5410'
. . el heredero es dem<ludado. . . _como "I
poseedor del dcrecho" (1't itlris possessor). En estes tex.tQs la palabra ms no .sl.gmh:a e
herencia pertenece al actor, la eual camiclad es entonees reclamacla derecho subjetivo (real) de herencia" sino la hereditas, que. C01?0 ~~ta~ld<ld es una
por este, (k modo de haeer posible verificar al U'ibunal si en realiclacl creaci6njuridica. Lo que en realidad se posee, pues, es b helencla llUS1]],l.
la herencia Ie perteneee.
b) Pero, en cualquier caso, siempre es necesario que posea jJro
L'1 spon~iQ, por ~r~de, debio de rezar: "Si la herencia de Lucio Ticio es mfa segun herede 0 tHO jJ()ssessore.
el derecho de los qUInces, dH'ometes dar 125 sesCercios?" (Si Lucii Tit;i f,nwiilas ex h're
Qtdn'tinrn 111M "It, seste/tios CXXV nu7Jl11l0S dare spontl(:snt~?). Posee jtro herede el que cree ser hereclero y no 10 es, tenga 0 no
titulo de hereclero 503.
Si ademas existi6 un proeeso jJer jimftulfl1ft jJetitrJrimft (ante un
iutV.x U7lllS), es ducloso. Ejemplos: (i) el causante habia hccho un t~stamento instituyen<~oa Ticio ~
despues Otl'O inscituyendo a Cayo (con 10 quc el pl1lllcr testamento quedo levoc~do),
De haber existido, la formula de la accion pUdo ser la siguiente: "Si la herencia Ti~io ocupa Ia herencia invocando el pJimer tescamento: la posee pro hemie; (n) el
de Lucio Ticio re~1.Ilta ser de Ao. Ao. segun el derecho de los qUirices, si seglin UI test.e"ldor poseia una herencla . e InStltuye
.. a T"!CIO c 0 1 llO .su heredero 'el . cua1
'1 ocupa
.
arbit~o esca cosa no sea restituida a Aulo Agelio, a tamo dinero cuallto valga esta tanto la herencia propia de aguel . como l a'<lJelJ<) <In e I)0"'cia'
,. respecto
. " de estn T' U tlma
.
cosa, Juez, cOllclena a No. No. en f;Ivor de Ao. Ao.; .~.n.r.a." (Si pmm /wreditatmll Ludi . . es posec( I01./",
T1ClO ' . 1e (D . 53
1'.0 Ilew, . .1"
.,. 3',J..
c; 3 1311)'
. , (iii) el test,Idof Illstltllye a !CIO y
Titi;ex iw'c Quiritimll A.uti A!f'Jrii esse, ~i ar&itratu ttlO 1'I'S Anlo Agerio non rt:stiturt"r, 'f/wnti ,1
este OCUIJa un !>animonio distimo del correspomliente Sll calls~llte, cr:yendo qu:
ea res est, tantam pecumam, !wkx, Nume/itl1l! NegidiuT/l AuloAgerio condemnato; .~.n.p.(. ). es. el heredilalio: 10 posee pro here,1e (D .:J.. 313 .3', C!'.1. D . 41 .(j.3)'
, (IV) a1 "
0 1111'n
. compro
En. es: caso el actor podrfa elegir entre el ttgcre pr.:r .\"pon~ioru:m y eI agr:rr. 1m ' jormnlalll
pelttonarn.

500 Frag. Vind. 4.

498 D.5.4.1.1; 5.3.4; 5.3.18.1. 501 PS. 1.13b.6 = Cons. G.5a; D. 12.2.12.
490 Gai. 4.17.
502 D. 29.1.16.
503D. 5.3.11 p.. ; Gai. 4.144.
 568
DE!U:.CHO PRNADO ROMANO. TOMO II
un ,:,~jeto a non domino (P?seyendolo, enconsecuencia; pro empiore) y 11lllere dejando
a TlClO como heredero: este posee aquel objeto pro hererle; al molir el verdadero
dueno, Cayo, Tido se hace su heredero, yel objeto pa.~a a ser cosa hereditalia suya'
emonces Tido queda sujeto a la petitio Itereditatis de Cayo (D. 5.3.13.11); (v) el test;~
dol' instituye a Tido, y Cayo, creyendo haber sido el el instituido, octlpa [a herenda
en tal concepto: ]a pose.~ pr~ ~lerede; (vi) un bon01't/.m possesswes siempre poseeclor pro
herede (D. 5.3.1I pr.); (~1) T~CIO, creyendo que su tiD Cayo (quien estaba :llL~ente) ha
muerto, ocupa m patnmomo como StlCesor intestado: 1o posee pro !urr'h. Teng;lse
preseme,que una ~osa es pose~r pro Iteredey Otra usucapir asf; a Veces estos pOseedores
n~.~odran ~.~ucaprr I.a here~cla porque su titulo es pllta~ivo, como: en los caso~ (iii) y
(VIl), D. 41.::>.1, en eiecto, dIce que no se puede usucap!r a este tItulo e[ pillnlllonio
de una persona viva que se la cree muerta. . don se encuentra en que 10 demandado por el actor es la !~eredit~: esto es, todo
A fin de construir la legitimaci6n pasiva de aquel en contra de
q~ien c:esea ~r:t~blar la ~cci6n el que se pretende heredero, se per-
ml~e a este ,;lmglrIe Ul:a
lrtter:roga':i.o in iure, con la cual pregHIHa "POl'
que posees (cur jJosszdes); Sl el U1terrogaclo responde "porque soy
]~e~redero", gueda inmecliatamente legitjmado para soponar la ac-
CIon, aun cuando sepa que no es heredero y este e1e mJla fe en
consecuenda 504.
Posee 11m jJossessore el que, tenienelo en su pocler la herencia,
~na parte de ella 0 cosas hereditarias singulares, no dispone del
~tl~lo de hereclero, pero tampoco cle alguna Otra causa para tener;
tiplCameme posee de esta manera el ladr6n (fur y jffaedo). En la
interrogatio in iure sobre '''por que posees", estas personas no respon-
den sino "POl' que poseo" (quia jJossideo) 505.
En gen.eral, poseen pro possessore todos aquellos que oCllpan de cua[qlliel' modo
una herencla en todo 0 en parte, 0 cO~'as hereditmias, sin caUSa possessionis tipiea
sabiendo que no son herederos. ' prohar qlle 1a causa existio, aunque no hara sido vel'dadel'O heredero el .;1('tor. S\~' e~
Para los procuIianos es menester que el demancIaclo posea en el
momento cle la sentencia 506; para los sabinian os, en el de la litis
contestatio,
c) En contra del que posee la totaliclad cIe la herencia 0 una
parte de ella pOl' otra causa (jffO emjJtore, jm) donaln, jIm dofl1, etc.) no
]a jJetiti.o hereditati~ ordinaria; pero algllnos juristas la cbn como
se cia507
utilis . '
Se trata, pues, de (Iue el heredero aparente falso hereclero har a vendi do,
donado, ~ado en dote, etc., la herencia a un tercero, de modo que este la posea por
la respectlva causa, 8m pretender sel' heredero; entOllces el que verdaderamente 10 es
puede demandarlo can la accion util.
504 D. 5.3.11 pl'. Esta eonstlUccion pan~ce habcrse debido a Aniano, que ac('pta-
ban Pr6culo yUlpiano,
50S Gai. 4.144; D. 5.3.11.1; 5.3.12; 5.3.13 pr.; 5.3.IG.4.
506 D. 5.3.18.1-
507 D. 5,3.1~.4-5 Y 8-19.
EL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 5G9
d) Esci asimismo pasivamente legitimado para la acci6n e.l ~ c1eu-
dol' heredit.ario, es decir, el que 10 fue del causante; tarnlnen ~1
deudor de 1a herencia, 0 sea, el que se hizo tal durante sn yacen<:la
(por babel' prometido al serous hereditarills, po~ ejemplo), en espeCIal
el gestor de las cosas hereditarias d~rant.e chcho. estad?; y el que,
durante el mismo, cometi6 algun dehto que 10 cleJe obhgac1o a una
pena 508 .
Puede parecer extrailo que una actio in rem sirva para exigir deudas; la explica-
cuanto en ella se contenga, y por derto las deuda.~ estall contelllda.~ ahl.
6. Toda her'edero dispone de las acciones singulares que cor~~s
pondan a la relacion de que se trate, en algunos casos con exclUSIOn
de 1a !Jetitio hemditatis, y alternativamente"en .otr?s. . '. .
a) En contra del que posee cosas herecht.anas smgulares pOl ~otra
causa (pro ernjJtore, jffO donato, l1ro ~olut~, et~.) no se cO~l.fiere, en efecto,
la jJetitio hemlitatis ni como orclmana n~ ,c01~~ 1ltihs; el v.c:rdadera
heredero debe dirigir en su contra la acelOll uplCa que con c~po.nd~,
normalmente la rei vindicatio; para las serviclumbres se cia la mrubcatzo
seroitlltis 509,
Sup6ngase que alguien .,compra un tundo
. Ilere(I'113110 a ?lon ILifr~t~(), poseyendo-
'L_'
. n
10 en consecuencia, pro employe; el heredero no debe emablar.la petttw 1<I,m(bwtJ~ ::
su' contra, sino la ret. tnn(llcatlO;
. . . la mtentto
. . (Ie esta
. .aCCIOl.. 1 Ie e.xlg'e prolnr , .sel' duenora
segun el derecho civil, y ello no ~iempre hace mellester demostrar..~u vf'r~ade
call'd'I{1 (Ie heredero como cuando el actor usucapi6 la eosa despues de haberse
"
deferido .
la herencia, alegando la causa pro !wrede, .
haclendo [0 euaI sO . 'I on eceSlta
..
cambio aleg;]. .~er dueilo por ser heredero, deber:i dem08tmr que'su call.~ante ttl 0 e
dominio, (quiz:i par u~ucapi6n) y que Ie fue translllll!eo ," 1 ea.~o
.. I por SJlCeSlOl, ' en el cual
debe demostrar ser verdadero heredero.
b) En contra del que posee casas hereditari,as jffO ltererie 0 jffO
possessore, pOl' el contrario, el heredero puede eleglr entreental:~ar:;..
jJetitio hereditatis, que es a 10 que hasta el momento, no~ h~rnos 1 efe,
cIo, 0 bien la rei vindicatio; frente al deudor herechtano uen~ I~ ml,Y-
ma opci6n entre aquella acdon y la persona] propia del c:rechtD de
que se trate. Pero empleacIa que sea la acci6n,sin~Hlar, se consume la
jJetitio !u:rerli1atis, y usada esta, se consume aquella ~1O.
c) Cuando el heredero entabla alguna aeci6n singular en 1a 9ue
hace valeI' su calidad de heree!ero, la senteneia que ent.onces scchcte
ofreee este inconveniente para el demandado: que a Sl~ respecto la
dicha caUdae! haee res iudicata, de guisa de no ser poslhle valveI' a
508 D.5,3.13.15; 5.3.14;'5.3.15; 5.3.16.3; 5.3.42; 10.2.51.l-.
509CI. 7.34.4; D. 5.3.19.1; 5.3.19.3.
51OD.44.2.7.4-5.
 570
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 57]
discutirla en otro jllicio, en circnilstancias cle pocler tener interes en
hacerlo, panicularmente si en verdad Sf cree heredero y clesea enta- ..
LaJunsprue 1enCla. ex tenell'o'
. este
.. regimen. clado para los"1
bona c(ulu-
1
blar la jHditio hereditatis el mismo. Para impedir tal efecro debe enton- ..
ea vlllchcados pOl' e1ft"/Scus, a la herencia I)eehclapor cualqmcl leree e-
ces solicitar que se incluya una excejJtio redactada asi: "que no se haga 1'0 contra su actual poseedor.
prejuzgamiento en relaci6n con la herencia" (quod jYraeiudiciwn here-
ditati non fiat). En vinucl cIe ella, el juez debe rechazar Ia ekmanda si
es que el actor pretencle introelucir en el debate su caUdad de here- 247. SI PARS HEREDITATIS PETATUR 517

clerc; y si aqueI gana el juicio, el demandado siempre puede impe-

trar las acciones que supongan su propia caliclad de heredero y la a etitio hereditatis de que hasta el momenta se ha tratado cI~scnrre
nieguen al que primeramente Ie demand6. Cuando a este resulte ;obfe la base de ser entablada pOl' un heredero para perse~;ll: to~~
imposible actual' sin invocar tal titulo, Ia amenaza de la excepci6n la herencia. El eelieto del pretor contiene, aelem~s, ':lna ru mca S1
practicamente 10 obliga a entablar directarnente la jJetitio lu~mditatis, sea peeIIeI a una parte cIe la herencia" (si !Jars heredztat'lS petatur), . ofre- e
bajo riesgo de percler el juicio si insiste en litigar con la acci6n ciendo una acdon para el heredero que r~cla.n~a ~~n~ Ct~o:<1, y qu
singular 511. poelemos llamar "'fJetitio ltereditatis !Iro jHlde i'fultV1-.\'(l En t fc eto; ~s. ta
7. El poseedor de la herencia 0 de Cosa hereditada que esUi de .
acci6n sigue , , l'
siendo universal, en el sentJ.(. I lose
0 e e ql~e n . :so l lCltan
. 1
mala fe es responsable al hereclero de los deterioros ele 1a herencia con ella ~lementos patrimoniales deterImnaclos, Ill.un cor~.Jl.lllto.(e
(como no cobrar las deuclas, pOl' ejemplo) cansados pOl' dolus y cui. 11 os . ue se cliga corresponder a una CHota de la herenCI~,~m~
jNt 512. A.l cle buena fe se Ie concede una excejJtio doli para pocler e .q
preClsamente . la cuota ml,sma, y en
<.
. eso se diferencia

. .de. la .([(t7O ja1ltz-
1
eleclucir cle la conclena las impensas necesadas y utiles anteriores ala liae erciscu:rulae, con la que se obtienen no cuotas smo pal tes smgu a-
litis contestatio 5]3. Todos los frutos aumeman Ia herencia, de modo res fiskas de los bienes comunes.
que al respecto no se distingue el tipo de poseeelor, y tanto el cle
. . - anterior sobre ]a base de D. 5.4.7: entahlada esta
buena como el de mala fe responclen de elIos 514; pero el ultimo "I .. 'tla denom~naClon
' . . -Acunamos '0 del Ju,ez no corresp
onde nac!" , mas que se me restimva .'
la parte
responde adermts de los jhlctUS !JercijJiendi, es crecir, de aqllellos no aCClOn,
. ...a 1111111S
1 I en I' ." (. 1m ad 0JrCIWIt ,f;:;' . l'IC~
,'. rl.;/..
,;I ....
"'1'pli'IlS pl'rtnwat, mwm 'ut
pro mdnll.l"O ( e. a 1~le~Ic.Ia
'l'Ul 1
procluciclos pero que se hubieran podiclo proc!ucir 515. C: . 'J" l t). ahi ll1iSIllO se esrablece ]a ll1t>ncionada
pariI'm lu:mrli/atls pro ~ndnn~Q.restlt1~1 'IIl1 II !1t letl " .
8. Un .~enadoeonsulto del ano 129 d. G, emiticlo siendo c(insul el diferencia (On la (lelW Jarmlzae erczscundae.
juristaJuvencio Celso (pOl' 10 eual solernos denominarlo "senadocon-
sUIto]uvenciano") 516, esrableci6 un regimen para el caso de los bona E ' I el reO"imen de esta acci6n es similar al de la !Jetitio
ra
n gene, 1 I l' . a es aque-
hereditatis ordinaria; la pane que debe petrs.e <e a t~e~~~~~da' ;or el
b .'
cadum pertenecientes al jiscus, dejados de poseer pOl' el <lemandaclo
antes de habel' recaido la liti~ contestatio en la vindiwtio ((Ulnmr1l111. lla que corresponda al heredero, no la e ectlvamen .
Segun esL.1. norma, e] poseedor de mala fe que pOl' un acro suyo ek:j6 actual poseedor.
de poseer es condenado en el juicio 10 mismo que si no hubiera
De e~te modo, 'p ejemplo, el ~1ere e~~ h:r~n~ia c;mpleta (D. 5.4.1.1). Si hay
0r d d na mitad demanda una mitad al
elejado de paseer; el de buena fe, en cambia, s610 en CHamo se Poseedor de la totahdad de la herencla y no na ml't~d de la herencia
I d s personas que poseen u, ,
hubiese emiquecido. En el caso especial de haber sido vencIido al. . I
dos herederos por mlta( es y lay 0 . .
be d
d 't~d completa
la . uno su cuota e nn <>
~
a un posee-
cada uno, aq.nellos no de n. ~man(:llotro al otro de manera semejante, sino ambos
giiri bien cIe 1a herencia, la condena es al precio obteniclo (pero sin ' , ,

intereses), aunque losbienes hubiesen desaparecido antes cle 1'1 vin- dor por la m!t;ld completa poselda, y
herederos a ambos poseedores por una mna ,p
. d ol"c!ue esros ultimos poseen cuotas de
dicatio.
los dos herecleros (D. 5.4.1.2).

.
Esta acci6n es espeClalmellte utl'I'lza11'
) e Cll,'lldo
I . Ull'l persona
';" debesu .

nse uir cuotas contra el testamento, y neceslta hacel e {CBvO ,

511 Gal. 4.133; D. 10.2.1.1; 44.1.13; cfr. D. 5.3.5.2. Oli >1nahnente se tmtaba de
b
una pra:e:icriptio (prQ reo), que despues se trnnsform6 en l!:I'(;{ptio.
~~r~c~o [rente a los herecleros instituidos que actualmellte))(~s(elae(nl'
la la herencia sin conSlC. 1eraClOn
. - (1e 1 qlle entra
: . con postel . . IOn. , . ,
512 D. 5.3.20.6; 5;3.25.7-10; CUlpa: D. 5.3.19.2; 5.3.25.2; 5.3.31.3. toe l ' 1 pOl' derecho CIVIl, el borwrum !)Ossr.s.wr
513 D. 5.3.3!U; 5.3.50.1. asi sucede can e pretel1< o . . . . . ~.. T _
514 D. 5.3.20.3; 5,3.25.20; 5.3.27 pr.; 5.3.29; 5.3.40.1.
..
I 0 e1Iegltunae
contra ta/nuts I0 para la querela Z'ftojjiczosz testamf. n t7-. am
515 D. 5.3.25.4; Inst. 4.17.2.
516 1 texto del ,~enadoconsllito en D. 5.3.20.fj.Gd, al que sigue el COllleutmio de
Ulpiano.
517 ~'. III. D. 5.4.
 572
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE IA SUCESION POR G.<\.USA DE MUERTE
bien favorece a los postumos, si llegare a ocunir que nacieran mas
de tres, que es el numero cle cuot.as que ]a jurispruclencia aconseja .- nplida ("restituiras 10 que de los mismos bienes .. , po-
usucapron CUI I ") I I se exphca
reservar provisionahnente a aquellos cuyo nacimiento se espera, 0 si seerfas (como) si nacla hubiese side uSllcaplC 0 ; 0 CllaD. " I (,
or ne el tiempo que consumen los sucesivos plazas con oem os .r:ra
Pecl~ ~y ~C~;
de hecho menos 0 nada les hubiera sido reservado.
las tres clases de bon(Jnt1n jJossessio las cuatro en caela 01
En razon de los postumos tambien esta acdon se da como "de parte incierta"
I ~uanclo de la bonorum jJossessio sine tabuZzs se es mll.ch? m, y ~rat.a)
(petitio hereditaHl' inceitae partis), en favor del heredero ya existente, cuando toda la el allo con que puecIen usucapirse los blenes he~ed?tallOs.' por
herencia es posefda por terceros respecto de los que quiere vindicar su Cuota, cuya
cuanda desconoce por la incerteza del numero de' postumos que, al nacer, coneurri_ I, ~~do que, de no insertarse la elichll. clausnla, en Ill. practlca el mt.er-
ran con e] en la misma herencia. En este caso no eabe hablar de reservar tres CUotas dicta funcionarfa fiUy raramente.
(0 multiplos de tres, segl1n el numero de madres e,mbarazadas) a los postumos,
POl' 10 denu'is, ]a clausula de resclslon be I 1adoconsulto
. " se (Ieasel, . de A(1Iiano que
porque de recuperar la herencia se trata; en consecuencia, la accion se da igual, pero
incmae partis. Por ejemplo, elcausante d~a a un sobrino y ados cunadas embaraza-
I abolio la 1tmcapio pro hcrede luera/iva (GaL 2.57).
das, mujere.~ de hennanos premuenos; heredero es el sobrino como ag'nado m;lg
proximo, pero tambie.nlos prn."tUmos al nacer, pues ig"\Jalmente senl:n Sohlinos;.si la C~mo el int.e'rdicto es adijJisr.endae fJ()ssessionis, eI per~nite <Jelquirir
herencia es posef<la por un tercero, se presenta a este heredero el problema de I osesi6n or rimera vez, pero no recuperar la perd~da~ p,~ra e~:e
cuanto reclamar mediante la petitio ltererlitatis; para solucionarlo se ]a da ell e[ modo a p . evento
ultimo p e IPl)()norum .t assessor debe recllrrir a una vmtlu;utw
1 111.ttdlS.
ere
indicado (D, 5,4,1.5), J ,
La adqllisici6n primarill. esti, pensada en espechtl en conr:ll. (e 1 1
clero civil poseedor que debe ceder paso total 0 parClalmente a
bonorl..t1n jJ()ssessor (cum re).
248. INTERDICTUM QUORUM BONORUM 518

ment~I;;~~~I:t~l~;~;iee:e~~lt~~:~:~f~;:r~'~~)~:EIt~:~~~~i~F~i~i:S~~I~:;~~~~:~~I~i~e~l
. ' , ". . plles' (1) el sucewr pnra-

Un bonorum jJossessor que a su tItulo de tal no agregue el de heres,

carece de legitimaci6n para ]a jJetitio ltereriitatis; el pretor Ie confiere te por el ItC7'e.~; caso ~ll el cnal. ~l mteld.c . ' Ig.uiciO interdictal el heres 1I0pnede
P rimero conseguir chcha poseslOn matenal, en e J . . (.. ) el heredero lJretorio
en sustitucion un interdictum quorum bonorum, de caracter restinnorio, I I I I I orque la formula no se l0 permlte, It .
invocar su cn 1C <lC C e ta p , . " _' .. I de los bienes sucesotios yentonees
cuya formula es: "De aquellos bienes cuya posesion fue dada en vir- consig"\le]a bonorltm l)o.\',H:ss~o y la poseslon l~la~ella. I r su titlllo y Ie entabla la pditio
no necesita el interdicto; Sl el heres prelenc e lacel va e., , . s sen ue]a
tud de mi edicto a uno, Ie restituiras 10 que de los mismos bienes IUffeditatis, se ddiende al bonoru7Tt porsessor con una ('U(ptw doll en los c~ o. q
como heredero 0 como poseedor posees, 0 poseerfas (como) si nada posesi6n es wm re, ,
hubiese sido usucapiclo, y 10 que con clolo malo hiciste que dejaras
de poseer" (Quorum bonorum ex edicto meo illi jJ{)ssp.,uio data est, quod de .
EI bonontrn j)()ssessor, a,I Igua I que. el lIe"""" clispone de las
__ no",.. ., acciones
his bonis j1m herede aut jJro jJossessore jJ()ssides jJOssideresve si nihil lIsw:ajJ- sin ttlares correspondientes para hacer efectlvas las relaCIOl1t~ ta~to
tum esset, qumlque dolo malo feci~ti, ut desineres jJossidere, id ill; n1.~titun~) 519. gcomo
reales . persona I es qu e !lacen pane, de sn
'. bonorum
_ ' 1IJossessw;t solo
5<)0
que se
'. Ie. con fJelen
j. ., es , con la ficClon s~ I,eres f1.SSe, . - .
co rna utiles, esta
Desde 1uego el heres que obtuvo Ia bonorum pt.'sessio rambien puede uS<lr el inter-
dicto, pero en cuanto bonorum possessor. . 10 si ~e tl"ata de reclamar un hien particular contl"a
De este modo, por eJemp, '" ' , rr. dehe interponer lami Jlimliwtio
~t~';t;.~:~:;::~or~7e~~el~~;~I:f:nf~;~~~t~\~~:::~~:~~u~lImio,
..

Activamente legitimado para este interdicto esta, pues, aquel a la condictiQ uL-ili.,. etc.
quien Ie fue conceclida la bonorum jJossessio. Su objeto es perseguir los
bona, consiclerados como conjullto (universa bona), y puecle t.rat.arse
de t.oclos ellm, 0 de una (tlota, 0 de un bien det.erminaclo (que no se
pide como t.al sino en Cllanr.o hace parte de los universa fuma). Es
legitimado pasivo cualquiera que actua]meme los posea 11m hererle 0
JJTO jJOssessore, 0 que los haya cIejaclo dolosament.e de poseer. No en-
torpece su expeclici6n el hecho cle haber sido usucapidos (usura!J;o
pro herede), porque, como se ve en la formula, el interdicto resdnde la

518 s.m. D. 43.2. Vid. Gai. 4,114.

519 La formula en D. 43.2.1 pro
520 Gai. 4.34.
 EL DE.RECHO DE lA SUCESION POR CAUSA DE ~1UERTE 575
APENDICE
dos 533. tampOCO la lex hdia etPajJirJ, a sus asignatarios 531. EI :r:lilitar
LA SUGESION DE LOS MILITARES 1 'hacer objetos de cliversos testamentos sus bona castTf'fISUl por
~~e~a~lo, el resto de su patdmonio, por otro, de ~?do que se
consiclera ~omo si hubiera dos herendas de pe:son~s chsun tas y caela
erecIero con responsabilidacl acotacIa al patnmomo. cIe .qu.e se tra-
h 535 Se ad'mite que el militar clesigne substitutus pUjJ7.llam 5111 haber
te . ~. 536
l1echo Sll proplo testamento .

La suceskin y el testamento de las personas que osten tan Ia calidad

de mi!,es es del todo singular. Aqul nos limitaremos a simplcmente
enumerar estas singularidades, muchas de las cuales pucc!e decirse
que constituyen el prececlente de futuros desarrollos cIel clerecho
romano general en la edad media y, mas atm, en la modema.
El testamento de fos militares no esta St*to a formas 521; el
filiusjalllilias miles pnede testar sobre su !Jeculimlt castreme 522. Los
militares pueden instituir como herederos y legal' a los extranjeros y
latinos 523. La capacidad de alguien para sel" hereclero 0 iegat.ario de
un miIitar se examina aI momenta de 1a muerte de este, y no al cle la
confecci6n del testamento 524. Unmilitar pllede causar sllcesi6n en
parte testada y en parte intestada 525. Tambien puecle hacer ffillChos
testamemos que no se deroguen entre s1 526 . El puecle insdtuir here-
deros bajo plaza suspensivo y resolutorio y bajo condici6n resolnto-
ria 527; tam])ien puede instituir herf-S ex certa re 528, de manera que el
resto vaya a los herederos intestados 529. Quienes sean sus sui heredes y
posturni no necesitan ser deshereclados 530, si bien Papiniano mante-
nla la regIa tradicional 531 . Nose admite la querela infficiosi~ testamenti
en contra del de un militar 532; ni se apIiea la lex Falcidia a sus lega-

521 D. 29.1; Cr. 6.21; vid. Gai. 2.100.

522 D. 1~l.l7. 2; I nst. 2.12 pro
523 Gai. 2.110.
524D.2\>-1.13.2.
525 D. 29.1.6; 29.1-17 pr.
526 D. 29.1.19 pr.; 29.1.36.1.
527 D. 29.1.15.4.
528 D. 29.1.12-
529D.29.1.37. 533 D. 29.1.18 pr.; 36.1.3.1.
530D. 29.1.7a \) pro 534 Gai. 2.111.
535 D. 16.2.1G pr.; 29.1.17.1.
531 D. 29.1.3G.2.
532 D. 5.2.27.2. 536 D. 29.1.15.5.
 SEXTAPARTE

EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES

 CAPITULO I

CONCEPTO Y TIPOS DE LIBERALIDAD

1. CONCEPTO. 1. Por "liberalidad" entenclemos t.oda atribnci6n pat.d-

monial no debida, gratuita y lllcrativa.
Liberalidad (0 generosidad, incluso munifkencia, tambien larg11eza) es una
palabra que designa dena virtud moral cOl1cerniente al uso de [os bienes propios
con respecto de terceros, y se define porsu situaci6n entre los vicios extremos de
la avaricia y la prodigalidad (Arist., Etic. Nic. 4.1, 1120a-1122,l); pero no es tal el
seiitido en que se miliza aqui esa palahra. De hecho es comun que las liheralida-
des en semido jUlidico, de que ahora se tratara, sean un ejercicio de aguella
virtud pOl' quien las confiere; pero no necesariamente, pues tamhien podrian
deberse al egoismo 0 al d.lculo; en todo caso, ella no interesa para contigurar el
concepto de Iiberalidad propio del derecho, porque que se trate 0 no del ejercicio
de esta noble virtud, eso es algo que emra en el campo de los motivos, de que el
derecho privacto pOl' regIa generaHsima no se ocupa: efr. D. 30.5.5: "No estan
prollibidas las donaciones motivad;J.S pOl' afeetos honestos ni deshonestos; de uno
honesto, como en favor de los amigo.~ que la merecen, 0 de los descendientes; de
uno des honesto, como en favor de las meretrices" (Affectionis gmtit[. n~q1Le lton~sta~
neql~e in!Lol1~st([.e tion{[.tiones .mnt pr~ltibitae; lwnestae erga bene merenlcs amicos vel nr.ccs-
sanos; inhonestae circa meretrices). Los juristas dasieos no suelen lISar r;l,t<ralitns ni
tienen una teoria geneml de los aetas no debidos, gratuitos y lucrativos. En el
derecho postcI;i~ico, quiza par infll1encia del cristianismo, 'se tendi6 a realzar la
generosidad como elemento de la donaci6n, y la palabra empleada para clIo fue
precisamente lil,eralitas, tal cual se ve, pOl' ejemplo, en itp. D, 39.5.1 pr.: la dona-
cion en sentic10 propio es aquella porIa eual "alguiel1 da con 1a mente de que reI'
que algo se haga inmediatamente del que recihe, y que en ningl1n easo \'llelva a el
[, y no 10 hace par ningl.lna otra causa, sino para ejereer liberalidac1 y munificen-
cia]" (tiat aliquis w mente, ut statim velit accipimti.y jieri, nec 1~lZo C(['S1~ I[.{! se rr.verti [, d
propter mtllmn alhnn ca1Lsam ffuit, qllam 111 liberatitatem et 7Il1mijil:entif[.m exercmt}).
Viendo los postcl<i~icos en todas las figuras de atribuci6n patrimonial no dehida,
gratuita y lucrativa eJ ejercicio de ],., generosidad, emplearon /il,eralita.\ como ter-
minD generico. En esta exposition, pues, nO.~otros sel\'uimos el usa postcl5.sico, y
aeudimos a dicho termino como general, mas, pOl' deno, no el1tendido como
generosidad, sino en la formajuridica iUdicada al principiar; ello porqlle es cieno
que hay en e] derecho privado un conjumo de figuras que tienen los rasgos
comunes indicac1os, y no parece haber mejor denominaci6n general para rodas
ella~ que el de "Iiberaliclad".
 580 DERECHO PRIVADO ROMANO.TOMO II
2. Examinemos ahora esteconcepto.
~~ Una "atribuci6n patrimonial" consiste en la. acIqui~ici6n 0 re-
tenclOn. cIe una ::osa, ,:n derecho 0 un valor pecuniario por C}uif'n se
benefiCIa de la hberahcIad, en correlacion cIirecta con la p6'cIida cI
10 qne tenia ? .p.~dla exigir ~l .que la hace; en general comprende~
pues, la adqmslclon del dommlO (civil 0 pretorio) de cosas corpora-
les, y ele la titularidad de derechos reales y personales que se cam-
plen por solutio, y la liberaci6n de cIeadas.
D. 39.5.9.3, aunql1e (eferidodesde luego a las donaciones, y mas en conueto
!,as que se cumplen i~ediante una dat-io, se 10 debeiemender con un valor gene(a~
No se .I?~ede el~na( sJn~ aquello que se hace de aquel a quien se elona" (Donlin non
poteyt, nm fJ1lod entsjit. l"U~ donatur).
No. se de.be confunelir la adquisici6n que favorece al cksrinatario
cIe, la .hberahel~d .con su efe,ctivo enriquecimiento, que es un rasgo
mas bIen eCOn?I!l1CO ~ que solo opera en las donaciones entre c6nyu-
ges como reqmslto achClonal, segun veremos.
Cuando se elon~ Una ~a~tidael y el donatario]a pierele en eljuego, hay donaci6n
aunque no bubo ennquecumento, po(que SI hubo adquisicion.
. En. :ambi~, la atribucion necesariamente debe implicar una dis-
mmUClOn patnmonial a cargo de quien la hace.
~) La condici6n de no debicla que debe tener la atrihuci6n patri-
momal es 10 que cIa su nom~re de liberalidacl a la figllI-a de que
tratamos; en efecto, se caractenza ella por ser "libre" en el sentido de
depender completamente del arbitrio de su autor el conferida 0 no
sin mediar, en c?nsecuencia, una obligaci6n jnridica previa de hacer~
10. Alguna doctnna trata de este elemento b<Do el nombre de "espon-
taneidad". , .
~_apl~:able a toda liberalidad 10 que en D. 39.5.29 pro = 50.17.82 se dice de la
donaclO~: Pa(ece ~er donado 10 que. es concedido sin estar obligado por ningi'm
~erech? (DoTum mdetur, quod nullo ~ttTe cogmte cortceditUT); tambiell D. 50.16.214:
Do~atl':'os son proplamente los que se dan sin ninguna nece~idad de derecho ni de
OfiCIO, sIno. eSp?ntalleame~te; y si no se dan, ?o hay (eprensi6n alguna; y si se dan,
hay de orc1lnano alahanza . (Dona mtlem pro/me s1mt, q1UtC n'ull(t n(,(;('~I/t(J.t(, ,:,t1is officii,
~ed ~ponte pmestantuT; fJ1UM ~1 non pnustlmt1tr Tmlht repmhen"io I:,t 1ft, si pmestftTltuT.. P["I~WI
que [aus trwst... ).
. _ C) Gr~tuicl:ld significa ausencia, desclc Inego de una conlTaarrilm-
cIon pa.rnmonral, pero tambien cle cnalquier preslad6n real 0 com-
prOmCtlcIa, que en ambos casos funcionen como correlativas cIe la
arribuci6n cuya conc1ici6n cIe liberalidacl se U'ata de examinar, de
modo que no puecIa d~cirse de esta ni que es el precio de algo ni
que se hace pOl' un preclO.
. .d) 1 ras~o (Ie .la lucrati~cIad, finalmente, significa que el benefi-
CIano de la hberahcl,a~l cOllSlgue I~ atl'ibuci6n patrimoni-al de qne se
trata en forma definruva, esto es, sm estar sl~etO a restituci6n.
EL DEREctIO DE LAS UBERAUDADES 581
Lo dicho en D. 43.26.1.2 pam las donaciones es ampliable a to(h1.~ las liheralida-
des: "el que dona eta de suerte que no se recob(e" ((jlti don at si,: dllt, ne redpiat);
tambien D. 39.5 1 pr: "Da. alguno con Ill. mente de quere( que algo se haga inmediata-
mente del que recibe, y que en ningCm caw vuelva a el" (Dat aliqttis ea "Y/ll'l1te, ttt stfltirn
l,dit accipienti~' jien', ne.c ttllo cam ad se reue:rti); yD. 39.5.1 pr.: "alguien cia pam que
inmediatamente se haga del que recibe y no quiere que en virtud de pacto alguno
vuelva a <':1" (. .. ttlilf1tid dat, ut confestimfadlu accipientis, nee unfJ1wm 1~llo pado (;.d senweni
vdit).
La configuraci6n ele una liberalidael exige la concUlTencia topu-
lativa de todos estos caracteres; en mllchos casos es el ddecto cIe tan
solo uno de ellos el que permit.e verificar su no configuraci6n.
I AlInque el pagO'es unaatribuci6n patrimonial gl'atuita (en cuantO pago, aunque
j h causa de la obligaci6n pagada haya. side onerosa) y lucrativa, no es, sin embargo.
realmente liberal, porque es debido. EI pago de 10 no debido es tambien grntuito, y
putativamente no libeml (aunque en ve(dael resulta liberal pO( no ser c1t'!)ido), pem
I en todo. ca.~o no es lucrativo, po(que esLi sl~eto a restitucion; el mutuo es una
atribllci6n patrimonial libeml y gratuita, pero no lucrativa; el aban(lono e.~ libeml y
gratuito, pem, por falta de Sl.~eto accipiente, ya que es unilateral, no constimye
atIibucion de panimonio ni puede aplica(Se1e el concepto cle lucratividad; el como-
dato y el p(ecario son liberales y gramitos. pero no constituyen atrihuci6n patrimo-
nial y no son lucrativos (D. 43.26.1.2-3); el deposito es Iibeml (para amba.~ partes) yes
gratuito, pero tam poco es atribuci6n pattimonial ni es lucrativo; 10 propio puede
dedrse de la gestion de negocios, del mandatoy de la tutela, etc. En geneml se
puede aplicar a este tema 10 elicho par D. 24.1.21 pr.: "no dona quien pmvee a la.~
ca(ga~. necesarias" (non enim donat qui TU.CfS$(Lriis oneribus s1tc1trrit).
II. TIPOS. Las liberalidades pueden ser clivididas en "entre vivos" y
"por causa cIe mllene"; la nota que las distingue es esta: en las segun-
clas la muerte del que las confiere es condicio inTis para sn eficacia;
cuando ella no concurre en la estnlctura del negocio, la IiheralicIac1
es "entre vivos",
Pertenecen a esta ultima clase' las "donaciones entre vivos" (dona-
tio, que los juristas suelen clenominar non mortis causa), la clote (dns) y
las "promesas unilaterales" (jJOllicitationes), 10 mismo que el l/Ot11.1!t; se
incIuyen ent.re las liberaliclades "por causa cle I:nuert.e" las donationf's
mO'rtls causa, los legados (legata), los fic1eicomisos (firkicormnissa) y la.s
mortis causa ca:J)iones. Las fundaciones pneclen ser de una u otra especie.
Las expresiones donare, donatio inter vivos no son frecuentes en ellel1g<lrBE' ell' los
juristas. En D. 5.2.25 pro de Ulpiano, leemos: si non monis causa fUeI'it r!mwtltlll, sed /nt""
vivos;)' en D. 39.6.27 de Ma(ciano: inter vivos d<)rl(ltio. En el sf:nattISCfm.rullulII O,tor/anum
se habla de nmnttmittere inter vivos (D. 38.4 P(.); efr. D. 34.4.27.1 de Pilulo: sr.ruo
marmmil"So inter vivo!>". A las "donaciones entre vivos" los jurista~ suelen llamarlas "no
PO( causa de muerte" (non mortis cattsa), y todavla Justiniano emplea este lengl1~e
(Inst. 2.7 pr.), si bien termina pOl' denominada.s directamente inter VilJlJ.Y (lust. 2;7.2).
 CAPITULO II
LAS LIBERALIDADES ENTRE VNOS
I se tornado bien en cuenca que en realidad Ia donacion ~igue sienclo lIna causa y no
I La palabra donacion, en consecuencia, es ambigna y.puede ser
I mente para inclicar la operacion compnesta por la causa y el act.o
I Seerian Prhnem
I
I
I
I
DONACION (DONATIO)
249. CONCEPTO Y ESTRUCTURAJURIDICA DE LA DONACION
1. !A DONAcrON COMO CAUSA. 1. En el derecho cIasico, la donaci6n
(donatio) no es _un. acto jurfclico fonnal ni materialmeme tfpico, y
cOlTespon~Ie mas bIen a una cansa que puede ser operada por medio
de cualqlller act.o de atribucion patrimonial, el cnal, en carnbio, es
siempre dpieo; par 10 tanto, ya preJiminarmente es neces<lIio clistin-
guir entre la causa donatoria y el acto que la opera; de este se dice
haber sido celebrado donandi causa.
. La ausen~ia de un acto t.f~ico de donacion explica por gtie la figura carece de
un lugar proplO en las exposlClOnes de derecho civil y pretorio; y SlI contiguraci6n
co~o cau~a de cual~uier acto ~fl?ico d~ atribucion patrimonial permite lIlender por
que se tfata de aquella a proposlto de estos. es decir, esparcidamente. Una flibrica de
donationi1n~\' 0 semf'jame falta en los comentarios ad SabinmlJ y ad ulidmn; tambien en
las In~tll1tt1ones de 5:ayo y de los dem;i~ autores que escribieron b~o ese titulo. S610
en la :po.ca PO;telaslca, cuando la donaeion adquili6 ulla ciena tipitkaci6n, se form6
una nlhllca aSI, como se ve en los Fmgmenta T/{r.timna (rub. IJ.tlmulo dO?1ator intdlr:fjfr.!llr
rCVO(f{I"I"l' lIolrmtfr.Ir.m; 248-259; y ad legem Cincimn de donationilms: 2flO-3lfJ), en el Codl"X
TheOlloshmus (rub. 8.12: de donationi1nts, y 8.13: (11' rcvocandis durwtionilJ1ts) v en el Codf'-x
b.t.stin~(!n~ts (rub. 8.5~: ~ donationilnts, y otras en CI. 503; 5.16; 8.54);jll.;tilJiano ,reo
una mbnca M. :umatlOntInt: ~n sus Inslilutiones (2.7). que, como ya se c1ijo, falt.a en las
de Cayo; tambleola ~:omommaque aparece en el Digesto(30.5) es creacionjustinia-
nea. Esta conCentraClOl1 de fragmemos jurisprudenciales y legales en las citacla~ r(lbri-
c~, empero, no [ue :1 re~ult.1.do ~e. una elaboracion dogmatica de las flgura.~ donato-
na~, para 10 ~~lal Ia ~poca postcla~lca no estaba preparacla. EI interes de loo~ jmista.~
por I~,donaclOu c1:11va de la ~ecesiclacl de saber en que COllslsta plincipalmente con
r~laclOn a tres regllllenes linl1tad~os: la lex Cincia, (lue probibi6clonarporsobre gn
Clertomonto(sa!voentredetermmaclas personas); una antigua prohibicioll de clona-
583
EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
ciones entre maridoy rnujer, y el edicto .si quid in frmtdcm p(r.ITOm,~ jaclmll sit en .m
parte relativa a la actio Fabiana, que sanciona la.~ en~e~aciones~ra~uit~s (y o~erosa~)
del libeno en fraude de la pars debita del patrono. Nl la lex Cmr.w ])I el ~{~I~t.O dt:!
pretor definen la donaci6n; menDs aparece ello en :1
c~~o de la prOlllblCl.on de
donal'se marido y mujer, que tuvo ongen consuetuehnano; en conse(,\H~l1Cl~, ~ue
oficio jurispnldellcial fijar el concepto para determinar la aplicaci6n de. f'st<'l.~,l~mlta
ciones a los aetos de que se tratal'eo Como es sabiclo, las cliflcultades sisremancas y
dogmiticas de la donacion se mantienen hasta nuestros dlas; pero ello pOl' no haber-
un acto tfpico y menos un contraw.
usada en tres funciones: propia y estrictamente para ahldlr a l~ .cau-
sa; latamente para seiialar el acto operativo cIe aquclla; y latlSlma-
operativo.
Se pued~ clecir, pues: "he entregado 1.000 a Tido en donacion", y c~n e~ta
ultima palabra se alnde a la causa (miemras que con entregar al actO op~;atIvo),.o
bien: "convine COll Tido en que Cayo Ie donarfa los 1.0,00 que acordamos , )' d~~<l~
aqui alude a ]a traclioon dela calltidad (cuya ca~:a iue el acuercl~, ell" donatl,l),
finalmente: ala donacion de los 1.000 que hiee a T1ClO fue al contadO , ell c10ude la
palabra donacion expresa dinamicamente la causa y el acto (Ia entrega).
Los tenninos "cIonante" y "donatario" deben qucdar referidos a
quienes imervinieron en la formacion de la causa, al,lt,lqne en. fin-
chos casas, par derto, pueden ser trasladaclos tam bIen a qmenes
actnaron en la celebracion del acto operativo, si coinciden, 10 que no
necesariamente ocurre, como veremos.
Normalmente los jurista~ se reftel'en a ambos con cil'Cunlo~l'!ios,.como "l'1 ~ll=
dona" (is 1ui dmwt) y "al que se dona" (is cui dQ"Jwtl.lr); pem tamhfen dleen dl)I1f1~m (-
donador) 0 dOl1fmS (= clonante); "dollatarius"es palabra acuilacla en la edacl medIa.
2. La d<maci6n como causa estriba en el acnerdo entre un. cIo-
nant.e y un donatario de operar gratuita y lucrativameme u~la atnbu-
don patlimoniaI no debida, consistente en la tr~nsf~:ellCla cIe una
cosa 0 de una obligacion preexistente, en la consmuc.lOI1 .(~e un dere-
cho real 0 de un crecIito, 0 en la extindon de una obhgaclOll.
Lo ameliol' si"l1ifica en el fondo que el cOllcepto de c1onaci6n t'lltre vivos vienc
a confulldirse con eel ele "liberaliebd"; ello se debe a que las demiis l,ibcraIicl<ldes se
COnfi~ll1~ltl mediante el afiadido de algo distinto a la nocion priman;:, c~mo en S~l
mom~nto "eremos, de manera que tocla liberalic1ad que no ofrez,a ('l allaclido espeCl-
fico de que se trate es simplemente donacion "entre vivos".
a) La calificacion jurfcIica que merece este acuerclo es ]a de u~a
cormenti.o. Tal calificaci6n ofrece tres consecuencias importantes: (.1)
por un lado, la causa donatOlia tiene estructura bilateral po~ com.:5-
tir en un acuerdo, de modo que no se forma si es que el destm~tal ~o
d<:la atribuci6n pau'irnonial no consi ell r.e Si bien eSlt;Iuyordluarlo
que la causa (10 mismo que el acto operativo) emplece por una

584 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
actividad unilateral del que quiere donar (de donele es que se pueda
decir abusivamente que ya dono), siempre el destinatario puede re-
chazar 10 que en realidad es una oferta (aunque se diga tambien
abusivamente que rechaza la donaci6n).
FV. 2.64a: "La promesa de una donacion entre particulares no introduce fuerza
de una obligaci6n" (Pollicitatio rlonationis inter priuatos vim oMigatiom:y non imIneit). Los
juristas nosuelen hablar deesta "conveittiQ M1latiimis", pero siempre va ,~upuesta y la
Haman directamente causa. Vid. por ejemplo D. 44.7.3.1: '' as!, si alg1.1l1o me hubiere
dado dinero suyo por causa de donacion, aungue haya side del que me 10 dona y se
haga mio, no quec10 sin embargo obligado a el porgue 110 rue esto 10 actuado entre
0050tr05" (Iwque si qnis pecuniam suam donandi cat/sa dederit mild, qnmnr[1Uf.m f'.i daTUmlis
fum', d mea fiat, tamen non obligalxrr ei, quia non hoc inter nos (l(;tttm est), Sc trata de
establecer la dif<:-renda entre la donaci6n y el credito (de que se Imbla en la parte
inmediatamente anterior del texto transcrito); si aiguieI1 eta dinero a otro, eso puede
sef, por ejemplo, un mutuo, un pago (indebido) 0 una donaci6n; la exterioridad del
acto, es dedr 1a tradici6n del dinero, es la misma, pero la caliticaci6njuridica depen~
ded de la CalL'la; esta no es otra cosa que el acuerdo entre la.. panes con que se haya
I hecho dicha tradici611; si fue donatorio el acnerdo, hay donaci6n; si creciiticio, presta-
mo, etc. Para Ia idea de acuerdo valen en genefal los principios expresados en CI.
I' 8.53.10 para el donante: "Ni el que 10 igI10ra ui contra su voluntad hace alguien
donaci6n" (Nec ignorans nee inuitu!>' lfuidwflUUll donat); y en D. 39.5.19.2 para el donata-
rio: "No se ruede adquirir una liberalidad para el que no qUiere'~ (Non potl'st IilJf:raltns
nohmti adqlliri), cura formulaci6n alude al caso en que Ia liheralidad pretenela ser
I
actuada pOl' medio de persona interpuesta, en favor de otnl; pOl' Ul.L'I que el donante
qUiera, y haya opemelo 10 suyo pOl' medio de eHeha persona, no hay clonaci6n si el
benefidario no quiere. Cuando no hay persona iuterpuesta es claro que, si alguien
propone a otro donarle y este no quiere, tampoco puede haber donacion. Por 10
dema.'l, vi(t. FV. 203; 264a.
I .Si hay disenso entre las partes sobre el contenido de 10 que
acuerdan, no se forma la causa y no se perfecciona por ende la
donaci6n, como cuando alguien da algo como donado y la colltra-
pane 10 recibe como prestado I.
Por otro !ado, (ii) este awerdo de donaci6n .Ie rige por la.l reglas
generale.l sobre perfeccionamiento de lOdas las convenciones, es de"
cir,. e.l consensual, por 10 que las respectivas volnntade.l Coiilcidentes
pueden manifestarse de cualquier manera.
Finahnente, (iii) eI acuerdo ya perfeccionaclo, por si solo no
prodnce efecto alguno; en especial, no obliga al donante a operar
efectivamente la at:ribuci6n acordada y no da accion al beneficiario
para exigirla.
Si este ,lcuerdo consensual hubiera generado una obligaei6n de cumplir Ia aui-
bud6n, S<lncionada supongamos mediante una "adio dOrlati", entonces si que hubiese
resultado haber ~ido un acto juridico tipico la don'lci6n. Pero nada de esto existi6.
b) La donacion (como todas las liberalidade.l) exige que la atri-
bucion patrimouial acordada resulte no clebida, gramita y Incradva,
I D. 12.1.18 pr.; 41.1.36.
535
EL DERECHO DE LAS UBERAIJDADES
en eI mismo senti do explicado antes en general. En .materia de gra-
tuidad los juristas oponen donati.o a "negotium, .aluehendo .con e.lta
ultima expresion a los actos onerosos -. En la ~msma materia y en la
concerniente a la lucratividad la oponen esp~cl~lmente a los ~ctoS ob
rem (dati.o y sti.lm/ario), en wanto eI benefi~lano qu~da .~bhgaclo ~
restimir 3; tratarldose del rasgo de la ~usenC1a de obhgaclO n de at.rt-
. buir, la donat1.O vlene opuesta al munus .
Un dare ob rem no es donaci6n, porque implica onerosidacl y puecle im~ic~r
ausencia de 1ucratividad, euando la res esperada no si81Ie, pues ~ntoncf's ca, e a
re etici60. Si aguella va en beneficio del accipiens, es donaci6o: :alvo cuand? apar~~~
h~er .'lido la res esp;erada el motivodeterminante de la donaclOn. 10 que es cuestl(D
de hecho en todo caso supone acuerdo previo sobre el pumo en.trel as partes .
527) ~'li por eJemplo. hay donacioncuando .'Ie da una cantldad pa;a <pIe el
39 . , ~ , . . J 0 para Sl allnque
accifriens edifique 0 siembre en suelo propio 0 compre ,un esc av "1 '.-' .
nada de esto :sign; pero .'Ii el dans no hubiem dado-}a cantldad de otro 1l10< 0 _s~no pa~
ue el acci/";ens comprara el esclavo (y sobre ello hubo acuerdo), cum~:10.e~,te nO
q r . . d I .1 1 r ende nO hay donanon, .'11 que e l
compra cabe la condutw e a cantle ae, y po . . . . . , . " - de
'CJ1' com )rara fue 0 no el motivo deternlinante de 1a dac16n, eso ~s.CU'stlo_n I
~:~t~. ~or r17trms se entiencle 1a prestaci6n gratuita y lttIC1<ltiva rer~ d~~;~~ (~~~aI:
costull1bre (donum cum <,:au.sa 10 llama Labe6n), como os rega os ( e ,
_ ..) . s clonacion !)orqlle carecen (e
It
cium) 0 de cumpleanos (natalzcm11l" no son, pue., < . ' . , .
ra.~go de l'l liberalidad, siempre qlle sean m6dicos, pues en caso contrano pa.~an a
donaci6n (D. 24.1.31.8).
3. Siendo la donaci6n en sentido propio una causa, ~arece de
causa ella misma; en consecue.ncia, solo puede tener 1l10tlVOS, pe~o
ellos normalmente son irrelevantes para el derecho, auIl wane 0
algunos pueden ser tipificados y entonces adqmeren nnponanCla,
como mas ac1elant.e verelnos. . .' ...
Esta matetia tambiell puede ser explicada con re;urs.o a la c!lstlIlClOn
ob mn-ob crl1lsarn. Cuando la atribuci6n patri~lOm~1 solo nen: lI1?,nvos (ob
causmn), entonces se trata de una donaclOll; .II en camillO tJ(.~~ una
finalidaci (nb Tnn), no es c1bnaci6n 0 no es enteramente una dO!1dclon.
1",bo motivos no tipificados (ni acord'ados), fallando ellos no. cahe la, rer~~i.
s, r ' T "mo nvo de'_(on'lr )
.- . ct D 3953 (endonclelapalahraeausadonmuzslgIl11Ca '. \'
~~n:n:ti'vo. Sl;bj~tiVO . muy .comun .es la generosidad, del Cl~al ~ .'Ie h~hl?~l;~O~~
formulaci60 de su deiidichada teoria de la causa, Dom'lt cor~Undl? est~ l:~~~{e ser 1(:
ce to con eI' de motivo, cuando afirm6 que la causa de Ia.~ o.naclO~es P , -. l' . Lo
s()"l~le plaisir tIe faire filt bien (Les lois ci7.1ihs dan!> lenr ordre nature!, l~b. 1, (llt. 1, ~~c. )'<\ es
J n 1,16] del C6digo Civil Chileno dice: "La pUla Iiberahdad 0 )('0(' iCe,ncl, .
que e a . . I or de Domat IeHIo a Ia
causa sufldcnte", aunque hist6licamente se conecte co.n e. err. 1 l' '!' gratuita y
luz de las [uentes romanas significa: "el acue.rdo ~e atnbmr algo no < e)1( n <
lucrativamente e.s causa suficiel1te" (de la atnbUclOn).
2D. 24.1.58 PI',; 39.6.35.3; 43.2~.14. , .' . v ces es Hamada
3 Para 1<1 oposici6n entre. donatw y datw (stljntl{~tW) 01> rem. (que <1. e ... ' . 31) r.; 3'
. ). D . ,3')' I' 39519.5-6 (en e1 fr, 5 vb ctw,sam es Itp. pOL oJ, mil), ...,). ,
1
CO'tlf.,u,"w ...... , . .,
24.1.13.2; 24.1.,,0.1.
,4D. 50.W.H)t!; 50.16.214;39.5.29 pr.= 50.17.82.
 ':'~,: :
"'1",.'
".- 587
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
586 DERECHO PR!VADO ROMANO. TOMO II
bien anmo rloT/.(md, y e1 result.:.do seria e1 mismo. POl' no haberse entendido a"i estas
4. EI acuerdo consensual de donar no exige una voluntad e - loeuciones, la doctrina se 11a fatigado inutilmente en torno al fanta'1ma de nn requi~i
fica del donante dirigida a donar porqile en sf mism -I .SpeCl- to consistente en la "intend6n de donal''', que pOl' cierto ni los clasicos ni los bizanti-
esa vol nt I e ' . 0 e conslste en
nos consideraron como taL En el ejemplo anterior, de un pago de dcuda ;~ena que
1.1 .ae, so eleeto de no existir COIno acuerclo EI
donar, pu~s, 0 conviene con aquel a quien quiere hae~r ia d~~a~:6~
en produClrle ckl modo que sea una atribuci6n patrimouial liberal
I puede ser donadon al deudor 0 gestion de un negocio suyo, decir que tocto depende
del "entendimiento" (animus) con que actuo el p<).gador no significa otm cosa que
decir que todo depende de si 1mbo donaei6n 0 gesti6n; cuando, pues, UIl autor dice
gratuHa y luerauva, y entonces nada mas se requiere !)'lra q , que tal eosa se hizo "con entendimiento de donal''' (anhno d01wndi), 10 que dice es
fo 1me. Ia cans~ (on~t?l1a,
I . es decir, no se requiere qne adicionahnen-
" ue se que hubo donaci6n, sobre la base de dar pOl' sentado que existi6 el acw;~rdo donarOo
te eXlsta una nltenClOn espedfica de clonar; 0 bien no va a donar rio entre hl.s partes que correspondan, pero en nil1giIll casO alude a un especial
e~_tonces.nada. acuerda con nadie en orden a generar alo-una atril' y requisito de la figura Hamada donaci6n.
CIon patrImomal. " ' . )U-
II. Los ACTOS OPERATIVOS DE LA CAU." DONATiONIS. 1. La causa donata-
Particu]a~~nteabsurdo es pensar en una especial intencion wando se eot"
de. que Ja donaGon debe comeozaf can un acnerda de d . ..' len~ ria, por 10 tanto, no puede generar alg(ln efeeto por sl misma y
~~f)j~t1v~C~~,:i;::~:~:lq~ge':~l::O~~:;is~l~ellal~'
d ._ "
a~nerdo, IreS~l;l~I\;;l:~l~lll~i~~/:~rsl:=~~
. (ljela que (e el (epende que hap
necesita de un acto operativo, en virtud del eua! se produzca la
atribuci6n patrimonial de que se u'ata; tales actos son tipicos, como
C~I~:r~I~~: ;:\;~I:~~e~;~~~;I~vol:~~rae~:edodzadol1~SUila
haya formado el c ' 1 ~._.
ser irrel~v;ln;e; ;i: p~/~~
. c nZ<lcl~n (e a.~UlltO dependen'i de que se
<
ya adelant.aIllos, y pueden consistir en: (i) la maru:ij)(ltio, la in illre
cessio 0 la traditio en ctlanto modos de adquirir el domiuio, y en
Cayo: e1 acto en .~ ~~:~t~'se~I'd~~~:iJ::l~~~~'~~~I;;~~g~eque Ti:~~ palga 'una deue.t de
a
ctlanto modos de constituir usufruetos y servidumbres las dos prime-
Cayo' en I ' T' . < , yo, a w'snon ( e nn negooo de
, e p,:uner caso 100 puede demandar e1 reernbolso, no en el ~("Oll . . ras; (ii) la cesi6n de creditos (jlrowmti.o in rem SU(/1n); (iii) la st-ijJ1/1atio
d~eq;::~s~~I~"10 lIn~ ~
~
10 10 otro no depende de 10 intenci6n snhje'iv';
l~Y~ ,ICOf( a 0 ~on Cayo donarIe mediante el pago de ;om (leuda, 0 no'
d~ ~~?~,\T~~ como forma de obligarse; (iv) !a acalllililtio y el ''IlIlctum Ih, non jJden-
do" como modos de extinguir una obligaci6n por dereeho civil y
p071 mdue TICIO( haya .quendo donal', si nada declara nohay donaci6n' .'Ii 10 decb~ pretorio, respectivamente. Inc1uso puede tratarse de una gesti6n tipi-
ca como (v) provocar una atribuci6n por "accesi6n" b,~o la forma de
um ate < mente pOl' eymplo, al acreedor en e1 momento de a ) ' ' <
ofena de donaei6n que Cayo debe arep,ar
~. <
po"ra pe rl"eCClonarse. p, gm , eso es una
inaedificati.o, !i!rmtatio 0 satio. Cuando ctlalquiela de estOS actos 0 ges-
En ~as fn~ntes, empero, a veces aparecen las expresiones animus tiones fue ejecutado en virtud de un acuerdo entre sus partes de
~onandz :lff,1HtO donandi; s~r: perjuicio de que en varias casos'ella' ~st~ ejecutario (0 t.enerio par ejecutado) gratuita y lucrativamente, su-
mte:polada, cuan:lo la utIilZan los chisicos, y ann cuando fue intra- puesw que no haya sido debido, emonces en realidad oper6 una
dUClda en Sl~S escntos jJor los postcl<\sicos, no tienen dichas expresia- causa donat.oria.
nes l!a ,r.unCIC)I: ~ de aluchr a ~~n nuevo y adicional requisito consistente 2. Por el efecto propio de cada uno de estos actos operativos, las
en a lute-noon de donal' , que es absurdo, sino la de df'scribir 10 donaciones (empleada la palabra para aludir al complejo total de
~~~:~d e~tI'e las partes, mirado. ello desde el pumo de vista del causa y acto) achniten una divisi6n en reales 0 de dt'el.O real ("in
. 01. Expreslones como anwms a tlnzJno donaruli deben u"'ldu- dando"), obligacionales 0 de efecto obligacional ("in ohligrmdo")y libe-
clrse, pues, como ."entendiIniento" a "con ent.endiIniento de clo~ar" ratorias (0 remisorias 0 condonatotias) 0 de efecto liberatodo ("in
y~ eqmvalcn
. _.a deClr "con 0 por ca
. .... . usa (I'e (Ianal' " (do'flflruh. Cfl1lSa); en Meranda") 5.
smt.eslS, senalan smteuca 0 abreVladamente que hubo do .' - I a) El tipo mas simple de donaci6n "'in rlanrla" es la transfereneia
caso del cual se tlata. naoon en e no clebicla, gratllita y lucrativa de una reS rnancijJi pOl' 11Ul'f/cijHltio in
i'are cessio, a de una res ner; 1!trmrijJi pOl' trrulitio, cnya cansa es precisa-
JnI'O Comparese
lIe Ie r ' por . ejemplo ' D . 39 .,l._.,
r.: 91 1 pOl' un Iado: "".SI).'O . m{ln(h~ a un (1euc1or ment.e el acuerdo no obligat.orio previo de hacer seInejante daci6n G.
q
ctw,sa prolllittcre i1lssi... ) con D'
p oilleuera por causa de do
3'~ naCl~n... ., "( . 1 . '
:.:;~. (. (f/ntomJrl 7Ilmt:1l liln" tlofwlioll-is... Si en vez de transferir una cosa, se trat.a de canst.itnir grat.l1it.a y
'.10na 6n "(Q. . d . . 9.:)..12, yOI otTO. 1 que se ohhgo (>11 virtud de
h
tiene< ...
la ..t' ex :onatlOne:ie obluramt)
1tl t" Y c 011 D . 3.,l.' r.; I -
tmahncufe: e1 jidr:mHor ' lucrat.ivanlente t1l1 Usufnlcto 0 tIna servicltunl)re pOl' i'fl. 'i.1I,re assi.o 1".51IS-
: ar; /.0 7/ego 1.(m~1n gestorltm contra. el deudar pOl' (juien p<tg6 "si es que . ~o
t> ...
fhu:tus 0 in hl;m cessio servitutis (0 una servicllunbre por JlUlru:ij)(ltio
afiIanzo .con el1teodllll1ento
. de do nar"(.IW,?, 1
' . conmuh .anwlO
. fidei.1tssiL). E.'l evidente . . que c\irecta), entonees se trata c\e la donaci6n del respeetivo ckrecho 7
en estos textos
dortanrli anilJl a 1 .se ehee 10 mismo
., con 1 . . . "
. ,as expreslOnes dOfwtumts antsa, (iX dOl/fltione y
ri d' ~ sa Jer. ~ue la operaclOIl de que respectivalllente se tfate es donato-
d:' J'e~~~ Ie laS expre~nones,.~ara el autor del correspondiente texto, son ~m modo 5 En D. 24.1.3.10 aparecen desClitos los tres lipos.
., 0 y cumplen 1a funclOIl de de~'lcribir que e1 a'lUuto concierne '1 una d~na
~:::~ ~~t~tq1~e ~odria reemplazarse Cf[.~l.m pOl' animo en el primer texto' y (m'imo p~; Ii FV. 264; 2fi5; 313; D. 39.5.1 pl'.
7 En D. 39.5.9 pr. se trata de 1a donaci6u del ekrecho real de hahit;'lCi61l.
e eleetO, y en vez de ex donatwneen el segundo decirse hien dmumdi clt1tsa
 588 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

(en oposici6n, por ejemplo, a su venta; que equivale a su constitu-

T'
,i
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADE.'l

to 0 nna serviclnmbre, casos en qne el promitente es el clonante y

580

cion pOl' nn precio). Poclemos aproximar a las donaciones "in danrlo" clonatario el estipnlame; en cnanto eticha promesa refleja el compro-
la de un ~~~clite por me:~io cle cesi6n no clebicla, gratuita y lucrativa miso no obligatorio, contraido previamente por simple acnerclo, cle
(en 0poslclOn a una ceSlOn onerosa, es decir, por un precio) hecha y
dar gratnita lucrativamente 10 mismo, y supu~ste qlle no sea ya
por el acreeclor a un tercero, en que el creclito ceelido act6a como si debido por alguna otra causa, ese acuerdo constltuye la cansa clona-
fuera la res clonada 8, toria de tal estipnlaci6n, que entences se dice haber sido celebrada
donandi causa.
.Otros c~~os: donaci6n de la p~r7epci6n de los frutos de una cosa (se supone que
a qUlen no tIeDe de.recho de perclblrloS), y se trata entonees de una donaci6n real, FV, 267 (ex prrmtissione quae don,al1'oni,}' cmt,}'(l fa~ta sit). D. 24,1.39, (prom';s.\io pr~pte:r
operada mediante traditiQ (D. 39.5.9.1). Donacion de piedras 0 arboles de un [undo donaticmemJ. D. 39.5.2; 39.5.22 (donattoni!>' causa pr01mttcrc). D. 39.5.24 (Idem). J? 39.:.>:~3
permitiendo a alguien extraerlas (permittere donationis causa), que tamhien es real: pro (ex causa dm'tatwms 0 ... ) P 0 d
. ' SPon()A;I'e. ' ".'1m em I)argo, premlntarSe
na, ;:0' < .'1' ya la estlpUlaClOll

porgue el permiso equivale a una traditio (D. 39.5.6). Donaci6n de 1a herencia (D. misma constimye donaci6n 0 esta .'1610 existe cuando se cumple 10 prometldo. me-
3.9.5 .28 ). Eman.cipado un 11ijo 0 un esclavosin el retire de su peculia (mlimere per1t~ . t1tTf.
diante la 111. . ' ct!Ss,w,
. llwnClprdw
. . 0 trar././lw. apt- ' 1as.. P
Opla( aralos
' J'unst<t<; romanos la .
lzmn) se 10 entlende dOllado (FV. 260; 2Gl; 292). La donaci6n real de casas es el donacion existe de-sele que sc perfeccion'J la promes.-a; y 1:.1 raz6n. eS que y<l ~>n e~:
pn~t~tipo de la.~ dontlciones. Ellengu~e de la arcaica lex Ciur:itt estaha especialmente momenta se pelfecciona tambien una atrihuci6n pammomal al elitll~u1ante (es decll:
retendo a aquella, pues hablaba de d.lre: vid. FV. 307 (J-i '[ltis.,. d'1lit), FV. 309 (da.re al donatario), consistente en el credito que adql1iere contra el prollutente ~ ,donante,
cap,cre). C~n~o tambien hablal~a de accipcrc (l'V. 298: dmwre mpere !ireto,' FV, 307 cit.: ,}'i constituyendo este un valor, que inc111so puede ell11~ezar a circular (p~r ~es,lOn ?ner~
1Ul l-i , .. m:nplt), empero, la jnllspmdencia pudo ampliar el concepto a lali siguiemes sa el mismo 0 por novadan tambien ouerosa su d.d}ll-lt'~Jl); pOl' 10 (~em;'ls, l.t ..~I~lntlO de },l
forma'i' tan variadas de donacion. obligad6n contraida pOl' el promitente, con ser graull~a y lucra~l\'a, n? es liberal por
resultar debida' por ello .'Ie hace soltmndi y no dvnand~ Cftll.sa. SI algl1H'n promete 10
T.arnhien poclemos asimilar a una clonaci6n "in <lando" aquc-lla dehido, pOl' cidno 110 hay donaci6n, como ~i uno presta dinero a 111~ ps~':avo y des
que tlene lugar por haber acordado el dueno de una cosa y su actual pues este, hecho libre, se 10 promete, porql1c se trataba de una obhganon natural
poseedor que esta usucapiendola, que el primero no interrumpira la (D,39.5,1\).4),
usucapi6n.
Como rebajar 0 evitar de hecho, liberal y gratnitamente la con-
, El caw~ ~parece en D. 24.1.44, a proposito de las donaciones entre conyuges, qne traprestaci6n 0 el precio de un negocio oneroso es l.ln~~ nlanera, :le
e.stan prolubldas: un extrano dona a la mujer una co.sa de IiU mariclo, ignorando los clonal' una parte ala otl'a, si ?ien Iuecliant.e UI:a SiIu~~.laclO~: taIu!?len
tres q~le fuera d~ este; puesto que .'Ie trata de una adquisici6n (l non domino, la nn~er est.a figllra la pocleIllos aproxullar a las clonaclones 17f. obll.g rl11rlo , en
neceslta Usuc~plr; y puesto. que ella esta de buena fe, puede usucapir pro StW y pro
donato; p~ro .'It ell~l~n~o, antes de cU~lI?lirse 1a w;ucapi6n, llega a saber que la cosa es
cuant.o se act.(lan con la creaci6n de una cleucla de la cosa que se
suya puchendo relV1nchcarla, y no (ItUslera hacerlo, ]0 cual these, adem;.is, conocido trata de donar clisiIlluladameme,
de la mujer, ya no puede haber usucapi6n, pOl'que la cosa pa<;6 a la condicion de
donada por el mmido, esto .'1610 puede signiticar que la abstenci6n del man do en Una venta con precio real que es remitido por pacto in muliu(:lIli no vale c?mo
"(D . 1813(')'
.. , 181 38'
, cl'r. D . 2413225)'
.. . en const"cuenCla, la
orde? ~ evitar la ~lsucapi6n n~ediante la rei viudicatiQ envuelve donaC'ion, gne es 10 venta pero es <onaCI0n
I ." . .
prolllbldo entre conyuges. SaVlgny neg6 que exista donadon en dejar de inrermmpir cosa;e usucape no pm cl'nptoresino pro donalo (D. 11./).6); si es hecha a \'I! prcClo, vale
I
como venta, pero es <anaClon I'!"'
" en 1a (h('lel1C1<l. (D . 18..I 38) . CltandO .'Ie contrae9 una
r.; 9.
la usucapi6n por no haber alienaci6n sino adquisici6n directa por el usucapiellle; < ,_

pero en Contra de esto depone c1aramente D. 50.16.28 pr,: "L"l palahra alienaci6n sociedad donationis Cflu.m no vale como sociedad sino como donaclOl1 (D. 17._.~:_.
comp,rende tambieo Ia u.suc.api6?, porque cIifidl es que no parezca alienar el gue 24.1.32.24), Una loca.tio nummo uno es nula, pero no puede decirse que Imya dOl;aclOll
(del uso de la cosa que aparentemente se Ilab la ' <a<
1 I0 en arne . ndo) , aunque SI even-
permlte qne se nsucapa" (AlumatlOrtls ucrlmm d.iam tLwu:apionem contind, uix f'st e'ftim, nt
non lIidMtnr alit:rwre, 'lui patitnr usnC([.pi). Por cierto que no has'ta dejar cIe intermmpir tualmente de los fnltoli (D. 19.2.46).
Ia pose-si6n; necesario es que haya un convenio entre el dueno y el poseedor gue
l~sucap~: en orden a no int~rmmpir, de acuerdo con la'1 reglas generales sobre C) Viene a equivaler a una clonaci6n "in dando" 0 ;)bh.gando" la :'i:',
forl11aclOo de la causa donand1.; por ella el texto de D. 24,1.'14 exige que Ia mlljer sepa abst.enci6n de interponer una excepci6n que pernlltllTa g'aI1al~ 11:1
que eI, maddo empez6 a saber que suya era la CO,'1a y que no quiso n~i\'illdicar, dando jllicio, acorclacla entre el que puede interponerla y el Clue se pCIJuth-
a entender con ello la existellcia de una suerte de acuerdo tacito.
ca con S11 interposici6n.
b) 1 tipo ma., simple de donaci6n "in oliNgrtr/(w" es el qne se aetlla Tuuhien eI a'1unto es discutido en mateIia de donaciones erttre ~onrugf'S, de
mediante st1.jnt.latUJ, par la que alguien promete clar una rf!S lIlflru:ijJi 0 modo < ' .
que el ca<;o conslste en que el mane ' 1 I
0 (eman d e <l ~1.1 Im:u.e r 0 Vlceversa
. , y el
nee mandjli al estipulante, 0 darle (es decir, constituirle) un uSlIfmc- "
demandado pueda hacer valer una excepClon, CJue no In efpoll . t e pol'. llah('rlo acorda-I
' I0 eIJUlClO,
do a'll con el demandante, percIlell( Ia sen
. t enCl<l
'. en S .' mtsma
I
v<11e' pero e
valor de 10 perdido es reclamable con 1a condidiu (D. 24.1.5.7), Por 10 tanto, el pacto
de no interponer la excepcIon .. eli am,}'(l (.10' " pero 1-,1 11UI'I dad
nat1Om.)", ,
cle ese. -pacto t'no
SUn ejemplo eo CI. 8,53.2 Y3. puede afectar a Ia sentenCIa . que .'Ie (I '"
lCta Sin mali atene1er a qIle, la excel)("lOH
. . no ue

590 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II

interp.llesta y a que el demandante aparece tcniel d

obtemdo por este se [unda en ultimo t"
_1"

1a CQnructw recuperatona. Esta forma de do d'

'.'
1 0 ruzon, 5111 embargo, como 10
enmno en una cau~a de don
.
I
.ar 011 <1, procede
T
.* .' .
,
\
EL DERECHO DE lAS LIBERAllDADES

Equivalente a esta ultima es la perclicla cle lin clerecho real por

no uso, acorclacla entre SlI titular y el gravado con el, 0 la penlicla,
tarnbien consentida, cle una acci6n por el transcurso del plazo (cuan-
591

real y obligacional. Supongase que el m~:' ecuuos puede egll1Va!Cf a donacion

d
mutnario, y que despues 1a demanda C 1 l~ntel con on~ por pacto In deuda al clo estan someticlas a eI).
. ~ , a OrCk'1l1C 0 ensegulda gratu'ta
mutuano
. que este no interpondci la except'to paetz:" mIrada
' < ' t I <ImC'l1te
todo 'I con E'l EI ca.<;o, examinado por Ulpiano en materia de donaciones entre conyuges, que
d e VJ.sta dC'! derecho pretorio, equivale a I . es 0 (esc e el punto nO valent aparece en D. 24.1.5.6 Y es el siguiellte: el fundo del mando gOut de una
es decic, a obligarse donandi causa. Sup6n;~:r ~:~c~r g:atU1t~~en.te la obligaci6n, servidumbre sobre e1 de la mujer, 0 viceversa; y uno u otm, puestos de acuerdo entre
ga una'I
res mancipi
.
y que despues entabla la Tel9. d' ~enlo qumtano wilde "y entre-.
Vttl u:atzo a comprador co si, pierden su servidumbfe par non usus para beneficiar al otro conyuge, 10 que el
con e gratlutamente en que no se i t t ~ 1 .. ' nVlluendo jurista manifiesta con 1a expresi6n "no usara por causa de donacion" (r!mwti(mi:,' cmlsa
viene a cumplil. la fundon de una ~:rponc ra / exceptw rei venditfU'. et tmditae: ello
vendedor, que como es gratuita resulta ::~ ~~ns ::encia pretoria dd comprador al
non 1ttltWr). Para Ulpiano la extincion vale y queda firrne, pero agrega que, una vez
sobrevenido el divorcio, puede reclamarse el valor de la servidumhre con 1;1 condidio.:
respecto de Ia aetioFoviana. ,naClOn. Cfr. D, 38.5.1.7 para elliberto
esto ultimo signitica que hay donaci6n (porque si no la hubiera, no cabrl<l la accion
contra el enriquecimiento); en efecto, hubo au;hucion p;'ltlimoniaI, COI1,~istellte en Ia
. d) El tipo g~neral de donaci6n libera " . extinci6n del derecho, liberal, gratuita y Iucrativa; si, elllp'ero, 1<\ prohibici6n de
qUler clase de obli a " ." tolla, esto es, pal a cnal- donaciones entre c6nyuges no puede operar su efecto de annlar la extinci6n, eso
derechos de nsnfr~c~~o~ ~~e~fI~~nb~~ soeaCIcele dar cosas 0 con(stitnir podemos E'xplicarlo asi: Ia causa dOllatoria, esto es el pacto de 110 mar, ciertamcnte
I . ,entregar casas como no vale; pero i>U invalidez no puede afectar al de-smo, porqne este opNa ol~etiva y
cuan.c 0 se remne la obligaci6n del comodatario 0 (Iel d~p~sit"riO) abstractameme, con 0 sin pacta; en consecuencia, la servidumhre se extingne irreme
conSlste en el acnerd,: entre nn acreedor y su deudor, liber~lr~ent~ diablemente; ahora bien. el benefidatiO no puede pretender retener !in beneficio
alcanzado, de no eXIglr gratuita y lucrativamente eI lrimero 10 Ie' precisamente porque carece de callSa, al ser nula, ya que consistfCl en el pacto de no
clo all segnlndo ('YJactum de non jJetendo") 9; la obliga~i6n
se eXtil\",ble'- uso. Para explicar par que hay atribucion patrimonial en clejar extinguif una servi-
dumbre, vale wanto dice D. 50.16.28 pr.: "Tambien se dice que em~ena el que, no
por c erec 10 pretorio po 1 I ' .
dirigida a enerva 1 ' . :qne e c endor chspone de la exte!Jtio jJ;,tti h
usanrlola'J, pierde la'i servidumbres" (Eum lfUo'f1tC alienare dicit1tr, fjwi non 1.tteudo amisit
I t I I' a accron qne Ie entable eI acreedor arrepentido' seruitulrs). Para la pefdida de acciones POf dejar pasar consenticlamente su plazo: D.
c e la ler pa:tado, 10 qne equivale a decir que aquel ya no debe' or
sobr~
38.5.1.7 en terna de adioFabiana.
eSf derfcho, en tales caBOS la atnbuci6n patrimonial recae el
va o~ 0 a c?sa deillclos con que se lucra eI cleuclor; este, por tanto es Tanlbifn podelnos aproxiInar a la.'l dbnaciones "in liIH-tmndo"aque-
~~n c onatal:o yel acreedor, un cIonante. Cuando la deucIa pOl' re~; Has que consisten en Ia ec1ificaci6n, pIant.acion a sieTnhra en sl1cIa
I f es promlsona, la condonaci6n puede ser operacia mediante ;ma
actuaclas donmali. causa: como se sabe, en estas hip6tesis el cluei\o clel
Iacee/Adatto
. que se acuenia previamellte ce1e b rar en moclo ll;ratuito suelo se hace ijJSO iure dneno de 10 eclificaclo, plantaclo 0 semllI-ado,
ucratlvo, supuesto que no sea cIebida 10. y en tal cas' I' '. ': . , y pero en determinaclos casos el edificaclor, plantaclor 0 sembrador
opera 'ijJSO 1.u.re. ' . ,0 (1 E'xtulclon tiene derecho a exigir abonos al clue,io por CHanto perrli6; ahora
bien, si la operaci6n, supuesl.O que no sea debida, es hecha gratnita y
Debe tenerse presente que una remis -
como cuando es parte de uoa tral1s;cdon ~~n ::0 .
~ccesanarnent.~ r('sulta dOIl<ltol;a,
a cambia de la remision, resultando <lSi 0 1 q ~ e acree:~or reclbe alga del dell(lor
lllcrativamente por el agente (10 que supone un pacto previo 0 poste-
rior), entonces no hay clerecho al cobro cle estoS abonos. En este
,c,'0: u (e
remision, como obieto
;) de una ol,I,'g'l t 'Ierosa.
lacer. Tamlneu pue-de ser debida una
caso, pues, la atribuci6n patrimonial es el valor que de otro moclo
hubiera pocliclo cobrar el agente; no puecle clecirse que tal atribu-
ti 0 ~;,:,queen ,las ,~lIentes no ;,enga tratado eI caso, perteneceria al ci6n sea 10 eclificado, plmuaclo 0 sembrado, pOl'que cle todos moclos
p . e clon3clOll .'l'fl ltb~mnd() 1a renuncia de un clerecho r al 1 eso se hace del dueno del suelo y no puecle ser reCHperaclo por el
lISUfl llC~.O 0 de sel,:chunbre, acorclacla llevar a cabo graruita -y l~lcr:t~ agentc~ en consecnencia, no se trata de una donacion "in dll'fulo" y
vamellte elltre su tltuJar y el gravaclo COli rales derecl\os. ., mas bien se aproxiIna, COlilO clijiIllOS, a las llaInaclas "in lilwrrmdo" 11.
3. Par otTO lado, si bien la cilusa donlltir)'ffis siempre lla de ser
Es eI equivalente 0 paralelo de la fl'mi ,.' I 1 . .
si la renunda de la I)renda es decI'r' . S.l~~l Ce (eudas, LaJunsprmlencia disnltio formada, como viIllOS, clirect3Inente entxe el clonante y el donatario,
.. ~. ' 5U renUSlOl1 constituye don c' 1 --
Op11l1011 negatlva (D. 42.8.18). " a lOll,)' pn'va eno la eI acto real, obligacional 0 Iiberatorio que opera cHcha causa aclmite
ser celebraclo tanto entre el clonante y el clonatario, como entre

9 D, 395.23 pr.; 39,5.9 pro (itp. ne fmte cerium te p .) D 94

In 1~.
'
a1 vendedor de 1a obligacio'11 de t
en regar 1a cosa vendida . - .1.31.4: condonacion
m" r
en el caso concreto del texto no vale)' _ C( l<lnte un pano (aunque
10 D. 39.5.17; CI. 8.43.2. I or ser entre conyuges). 11 D. 39.5.14; CI. 3.32.2.1.
 592
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
~quel.y. un tercero, pero de modo que otra persona distinta a los
mtervl~11en.t("s resulte ser el donatario. A esta..~ donadones cuyo acto
operauvo tIene lugar entre personas clistintas cle las que forrnaron la
causa, las llamaremos indirect.a'l U oblicuas.
a) Tal ocurre, desde luego, cuando alguien paga una c1euda aje-
na con acuer510 p~evio ~nr.:e el que pagara y el c1eucIor, de no repet.ir
el pago aquel a este: SI bIen, pOl' un Iado, Ia causa pOl' ]a cllal es
doname el que paga y donatario el deudor cnya obligad6n se extin.
gue pOl' t.al pago, se gesta entre ambos mediante el acuerdo de dona-
c~6n, pOl' otro el acto que opera la atribucion patrimonial al donata-
no, es decir Ia solutio, tiene Iugar entre el solvens no deudor (donan-
te) y el acreedor (que nada haee a Ia cloqacion); dicha atribud6n
con.~iste en extinguir Ia obligaci6n del deudor-donatario sin general'
para el una nueva de reembolsar 10 pagacIo al solven.Hlommte. Pero
todo esto es 10 mismo que si el que quiere pagar diera la cantidad al
deudor y con ella este pagara a su acreedor; en consecuenda pode-
mos declr que se trata de una donacion incIirecta "in dmulo"]2.
,E.~e mismo acto, ademas, genera una atribucion distillta, esta vez ell favor del
a~ree~lor, en CU;Ull~ con aquel adquiere este el dominio de 10 pagado; por 10 cual, en
sllltesls, puede declrse que el mi.mlO acto tiene una doble significacion jlll'fdica,
merced. a la doble causa: respecto del deudor es donaciOll y respecto del ,In-eedor es
pago. 51 e! aC1.le~do de ~o repeticion emred solvens y el deudor es postelior al pago,
la donaaon es l!beraIOna, pOl'que el deudor ya habia qlledado obligado al reembol-
so, del cual es hberado mediante dicho acuerdo. 5i el so/vms da notkia al acreedor
pagad? ~e estar haciendo un.~ donaci6u indirecta al deudor, quien 10 ignora, y
despues este rechaza la donaclon, el pago no se transfonna en indebido, de modo
que plle~'l pretender el solvens repetirlo COntra el acreedor; pero como efecto de tal
rechazo el pllede demandar el reembolso al deudor liberado con fa Itdio nermt1"orllm
gestiqn,ml, ,igual que si hubiera hecho el pago no para dOllar sino para g;stionar
negoclO 3Jeno (Cr. 2.18.12; 5.16.9).
No debe confundirse esta figura cIe donad6n comiste-nte en el
pago de deu~la ajena a sabienclas de que no es propia, con el pago de
una. clell~la aJena cre~endo que es propia, la cual constimye un caso
cIe zrulelntmn .mInturn 19ual que el pago cIe una deuda que tio existe
absolutameme; y que, pOI' deno, no es donacion porque no tiene
lucrativicIacl.
La diferencia radica en que si el mIllen, sabe que no debe (e.~ dedI', sabe que e.~t,)
p~gando deuda 'lJ ella ) , hay donaci6n; en C;"l.~0 colltrario, inde/'itummlllt"IL1/j; a esta
hlp6tesis se refiere. D. 50.17.73: "De las cosas que dadas por error hay repetici6n,
da~a~ con. conOClllllento hay donacion" (CClitt.>' per errarC'1lt dati Teplliitio ert, "i,ts CInI'>ltlto
d(ttl (:O~I,!~W est!: est~ texto no puecle refelil:~e aJ caso de pagarse cleu(h proria, cuya
condl~lo~l de mdclJltllm :,'oltttum 0 de donacion depencleria de la ignorancia 0 del
c-:)llOClnllent~ del :.d"cm~ por9~e evidentemen~e es absurdo decir fJue un pago illde-
bldo se transfOrIlla en donaClOn cuanclo algmen da para pagnr una d"uda propia
12CI. 2.]8.12; cfr. D, 32.33.2; 24,1.7.7; 24.1.50.1; CI. 5.](j,20.
EL DERECHO DE lAS UBERALlDADES
sabiendo que nada debe; en tal ca.~o la causa so[tttionis y la cmtwr. ~lmwtion~' son
incompatibles. En cambio, cuando alguien da para pagar una deuda 3J"na salnendo
que no es el qukn la debe, hay perfecta co~patibilidadentre amba.~ callSa,~, ya que la
solutoria opera con el acreedor y la donatona con el deuctor.
b) Algo semejante ocurre cuando alguien, ~n vez de J?agar un~
deuda ajena, la asume para si en cali(!ad de obhgad~ ,medIante eS~l
pulad6n, dando Ingar, en consecuenCla, a una novaClOn pOl' camIno
de dendor; Ia operad6n supone que el nuevo :leudor no .sea dendor
del antiguo, de modo que asuina liberal, gratmta y IHcrat1Vamen~e el
debitu.m que este tenia [rente a deno acreedor, ante e1 cnal el a~1t1gno
que-cia libe-rado. Ella se descompone enU'e e1 pacta donatono que
riene Ingar entre el antigno y el nuevo deudor, pOl' un laelo, y la
estipulaci6n que cdebran est~ nltirr:o y ~l ac.1':e<lor, .r~r otro; en
virtud de ella se libera el antlguo sm obhgaclOn (,le teunb?Isa~ ,aI
nuevo, porque de donaci6n se trata, y en e.llo conslst~ ~a alnImclOn
patrimonial; pOI' su parte, el acreed~r adq:l~ere un cre~hto contra su
promitente 0 nuevo deudor; Ia esupl~laclOn no~,:tona, pu~s, pa~a
entre el donante y un tercero, pero act~,a Ia d~naCl~.n frent~ <II cl~,na
t.ario, pOl' 10 que se trata de una donaqon obhcua m jmnmttendo , .Ia
eual equivale a que el donante prornetiera directarnente al c!onatano
la eantidacl para pagar Ia deuda.
D. 21.1.5.'1: en el ca.~o concreto del texto la operacion es llub porCJne se trata de
una mt~er que qui ere donar a su mmido y las donacion~s entre conyuges, como
veremos, estan prohibidas; pero si no fueran marido y mt!Jer las partes de la dona-
cion, esta valdria.
c) La constitnd6n de fianzas, p1'endas 0 hipotecas en sf rnisrna
no es donacion, pero puede hacerse donationi, causa, cnand? el que
constitllye 1a garantia y el delldo~ principal a~ue~dan pr<.'vlament~
dejar que el acreedor haga efee~lva la garanua, Slll reembolso de.
deudor garantizado a Sll garante 13.
Es como asumir una deuda ajena donandi wtt,'aj pOl' cieno, Ia dOllaci6ll es
operada con el pago que h~ga el garallte 0 que se baga el ~cre:d~I' ~~b~'e ~;~ l~r~n(~a;
antes s610 existe la C<lll.~a. 51 el acuerdo de lIO reembolsar' es postel101 ,\ 1<1 le.lhzaCIOU
de la garantia, la donacion es liberator;a.
d) Una donaci6n tarnbien puede ser oblicllarnente annada me-
diante novad6n pOl' cambio de acreeclor, y esta .ve~ clOnatH~ es el
antigllo y donatario el nuevo, tratandose de atnb1llr el rlelnt7l7n a~
ultimo mediante la estipu1ad6n que eI debe ccle~);ar,,~on eI ~Ielldo~>
pOl' ello esta espede de donaci6n oblicua es tamblcn l.n t,r01mttendo .
En vez de la Ilovaci6n el acreedor podria ceder el credito aI tercero a quien
quiere donar.
13 D. 38.5.1.19; cfr. D. 17.U,2J; 2.14,32; 14,li,9.3; 3,5.4; 31.3.5pr.

",
"~
:~ ~. . ;
.
.:: :
' .....
594 DERECHO PRIVADO ROMA.NO. TOMO II
e) A~imismo mediante delegadon para promet~r es posible ope-
rar in~lire.ctamenteuna .cIonadon; un caso presentaclo por las fuentes
es el slgmente; Cayo qUlere donar una cantidad a Tido, y Mevio una
igual a Cayo; si Cayo autoriza a Mevio para prometer a Tido esa
canridad y aguel 10 hace, inmecliatamente se perfeccionan las dos
donaciones, ~s dedr Ia cIe Cayo a Tido y Ia de Mevio a Cayo, aungue
la promesa Uene Iugar entre personas como Mevio y Ti<:;io, que no
son donante y donatario entre sf 14_
Otro caso es el siguiente: Tido quiere donar una canticlad a Cayo
cuando este debe una igual a Mevio; si Tida, por delegacion de
Cayo, Ia promete a Mevio, entonces se actua la donaci6n persegHicla
si bien la estiplllaci6n no pasa entre danante y donat.ado 15. '- ,
Tambh~n cuando un acreedor autoriza a su deudor para prome-
ter a un tercero a guien guiere clonar el primero, Ia pronwsa que el
deudor haga a1 t.ercero actua la donadon clel acreecIor a fste 1(;.
f) En fin, es asimismo id6nea para actuar clonadones la c1<:'1ega-
don para pagar 0 dar, incluso para entregar, como si el acreeci"ol'
au~oriza a S~l clenclor para gue pague a un tercero wanto Ie clebe, a
q.U1~n el pnmero clesea donar; 0 si alguien desea clonar y el bepefi-
Clano, a Sll vez, hacer 10 propio con un t.ercero, para 10 cHai autoriza
a su propio donante para que de a su propio clonatario; 0 cuanclo el
comprador autoriza ~1 vendecIor para que entregue Ia cosa compra-
da a un tercero, a qlllen aquel desea ctonarla 17.
250. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION
Hay figuras que tIplCamente no son donaci6n por estar ausentes
algunos de SllS requisitos.
1. No constituye donad6n Ia repudiaci6n de una hen'ncia 0 de
un legado acordacla entre e1 Hamado anna 0 al otro y el que se
beneficia con Ia repudiaci6n.
La hipotesis es diseutida pOl' Juliano a proposito de las dooadones entre 'OU\'U-
ges: que no vaJen, e~ D. 24.1:5.13: el marido 11a ~ido instituido heredero y su mUler
~eslgnada eo.mo sustltuta, o. bIen es pariE'nta del camame de tal modo gut;', de haber
este 1lI11erto IlItestado, aquella Illlbi",ra sido sucesora; el mariclo, puesto de acuerdo
can .m lm~er, reputha.la herenda, la que emollees es deferida a la mujer sllstituta a
here~le~ !lItesrada, qUlen la acepta: eljurista decide que [a operaciOIl 110 cae h;~o 1a
prolublelOn de ?ona~ones entre eonyuges; y la razon es esta: "no se hace mas pohre
el que no adqUlere, SIlIO el que gasto de SlI patrimonio" (lIeq-ue ell;1/! IJ(ml)(".io~ fit, qui
14 D. 39.5.2.2; 39.5.33.3.
15 D. 39.5.21 pr. La promesa de Ticio a Mevio puede ser a no nov<Jtoria (en el
texto no se dice que 10 sea).
16 D. 39.5.21.1; del mismo modo, la promesa puede ser a no novatoria.
17 D. 24.1.U2; 46.3.38.1; 24.1.3.13; CI. 5.16.16; Cod. Greg. 3.8.2.
..
'
......... .:
.'.' ... :." .. ::.".
EL DERECHO DE L'\S UBERAllDADES
.:1
} non adquirat, sed qui de patrimonio S'uo deposuit}; I.a misma soludon e5 para el ~a~o de
que el marido repudie un Iegado cuando la mUJer es la heredera, ? 51 es sl1snm~a en
ellegado (D. 24.1.5.14). Como en su momento ver~~os, Ia.~ ~onaclOnes entre eonyn-
ges, para que resulten invalidas, neCeSik"ln un re~Ulslto adl:lOnal: qu:.:1 donan~e se
haga mas pobre (pauptm:or) y mas rico el donatal1o (locupletwr); la deCISion de ]1:[tanO
se basa en que 1"1 malido no 5e haee mas pobre pot'que n~cla gasta de 10 suy~ Y.S?~o se
abstiene de recibir, y 1"110 es suficiente para declarar no afectada por la prolubloon la
repudiacion que hace el marido. Podrfa, 'sin embargo, s~s~enerse que cu;u~d~ 10
mismo acaece entre extraiios, entre quienes no rige el requISIte del empobr.eclll1len-
to y endquedmiellto correlativos, habtia donacion (valida); con 10 cU~I_se,~ta conso-
natlte ellenguaje del texto que habla de "repudiar por causa de donaCloll y de .que
"vale la donacion" (en vez de decir "vale la repudiaeion"); pero no .e:~ asi: ..n I.a clI~~1a
hipotesis entre extr;ul0s falta el r:eqUi5ito esendal ~e toda. donaClon: I.~ atnbnc!on
pauimonial; en efecto, el benefioado con 1"1 repudlO adqlllere no ~n \1ltl1d de este
sino de [a ~1.lstituci6n, de su institucion como heredero 0 delllamamlento de la le~, es
decir, can un tftulo propio, e igualmente adquirida si el repuciiame ~o s~ .huhle~
pllesto de acuerdo con el; consecuente~ente,~o puede hablar:~e de at~hl~cl.on patn-
monial, es dedr, en este caso, dedai2(). Ataue a esta matena .el pllllClplO d.e D.
50.16.28 pr.: "EI que no utiliza la oeasion de adquirir n.o se euneude 9:1e en~ena,
como 1"1 que prescincle de una herencia, 0 que no se aprovecl~a ell" I~ opnon .que ~e Ie
dio, dentro de cieno tiempo (se refiere ala o-ptio lq;ata).# (QlL~ occasl~lte lUl~Itl1'e71d~ non
tltitur non intell;r;;t",, alienare, veluti lJ~ti h~'Teditalem O1mttlt, mit optmumJZ mim certntll
telllpl:~' d(tttnn nonL amplectitur). EI lengu,ye de Julial~o ~~ explica porqne, en efecto,. el
marido repudia para hacer douadon, 10 cual no slg!~lhca Clue .]a !laya; y cuan;.lo dIce
que ]a "donacion vale" emplea la palabra ~n 5e~1tldo al~Cl1leo: En D. 38.:.:>.1.6 se
diseute 1"1 mismo lema a proposito de ]a actw Fabia1w: seg11ll JUhan~. no proce(~e ]a
accion si 1"1 liberto repudia una herencia 0 un legndo annqu~ haya ~1do yara clt>fmll-
dar al patrono, porque se sandona la en;yenacion de los blenes del hberto, no la
abstencion de adquiJir.
2. La abstenci6n de cumplir una condid6n potestativa de que
clepencle derta adqllisici6n, previameme acorcla:la entre ~I que s:
beneficia con su cnmplimiento y el que se benefiCia con sn Ulcumph-
micmo, no es donad6n 18.
Se lega 0 ~sripula algo b;yo condicion pOlestativa dellegatalio 0 del acreedor, y
uno u otro omiten cumplirla por acuerdo can eI heredero 0 el ~[eudor; COl1l0 enton-
ces 10 legado y 10 prometido quedan para estos Ultit~10S, poclri,~ Intcllta~ver.~e en estn
figura una. donaci,Sn de u~os a otms; per~ no e,s aSI, P~)f la .nmm~ raz~l~ ~lad~. e.~:;~
easo amenor: no hay proplamente una atnbuclOn patnmom.al. eft _D. 3~.:); 1.h. Sl
la.r discmi6n respecto del liberto que impielio que se cumphera la condlclOn b<yo la
cual se Ie lego 0 se Ie prometio.
3. Tarnpoco hay donaci6n wando alguien que iba a ser insrittli~
do hereclcro 0 a quien le iba a ser Iegaclo algo, mega al restadO!
instit.uir 0 legar a otro 19.
No se trata de Ull pacto sucesorio, sino de nn simple mega de clesviar la. asig.l~a
cion en beneficio de otro. La dOllacion queda excluida pot'que no hay atnbuClOll
18 D. 38.5.1.G; 42.8.6.1.
IOD.21.1.31.7.
 596
DERECHa PRIVADO ROM4..l'\lO. TOMO II
..
patrimonial proveniente del que nlega ......... dismlnu. '. .
fi I . . . . . ' :'7 . ya su patnmorno en bvor del
que ma mente resulta aslgnatano (quIa mlltl ex boms meis deminttltltr).
4, A~imismo no .l~ hay ~n ~lejar de pactaI' a estipnlar intereses en
el mutua, 0 :~ remltlr 0 chsmmuir los a1m no cIevengados; tampoco
en pa~ar antlClpadamente una cIeuda; ni en remitir una flanza, pren-
cIa a lllpoteca, al menos seglll1 la opinion que prevalecio 20.
251. REGIMEN DE LAS DONACIONES
1. IRREVO(,AB~UDAD, ~a c1anacion~ entenclicIa comocompltjo .de causa y
acto .operatlvo, es l~evocab.le _I; pero ello no constit.uye nna nota
pro~la qne la espec;icao <hferencia frente -a otros actos granlitos n
onel o~os, la may?na de los cuales son tambien irrevocables, salvo
con~Clclas eXCeP?lOneS, como el manclato 0 el comocIato sin plazo ni
finahcIacl cIetermmacla 0 el precario.
d' .. En D. 43.26.1.2 t~lpiano compara la donaci6n (real) '! el precalio y dice que se
lstmguen en que. qUlen dona da para no recibir (de vudta), mielllr~~ l'jue l'juien
concede en precano 10 hace para recibir 1a cosa cuando l'juiera.
Su irrevocabilidad con.tribuy: a calificarla, empero, una vez que
se la compara can la donatw mortIs causa, que por su particular estruc-
tura, como en su momenta se vera, es revocable 22
En la. ,primera epoca po ~ ,
. s t cIaSlca, , em1)argo, . exc('pcionalnH'nte
sm
la c!onaCl.on de un patror:o a Sll liberto se hizo revocable pOI' razon
~Ie mgratltu(~ del. don~tano. Esta II:oda!id.adposiblememe naci6 por
nnpulso de Iescnpt.os, mas ]a cancI1lena Imperial se neg6 reiterada-
mente a ext.ender la figura a las c1onaciones entre otr-as persona~.
FV. 272, reproduci~:, parcialmente en CI. 8.55.1, comiene un re.~clipto dado el
~49 po~ e~ emperador!Ihpo permitielldo revocar una donaci6n alliheno ingrato (si
;;r~l1~~ Sit). En ~v. 2?o y 314 aparecen senclos rescriptos del miSlllO Filipo (tambien
e 4J~) de DI~decl~lno (del 294, con sus corregelltes), rechazanclo un pediclo de
re~o.c~clOn ,POl' l.ngJ?tltU~, en el plimer caso, y porque la conduCTa rid, c!onatalio
SU.KltO umlJusta IndlgnaClOn en e[ donante, en el segundo.
Los juris.t.as hablan de la posihilidad de revocar 0 no Ia.~ donaciones
en otro senudOi para ente?c1erlo, menester es tener presentes los con-
ceptos de (lr)na~w !Jnjec{(: e z1ltjJerjecta, que pr6ximameme examinaremos;
en efecto, la pnmera es Irrevocable, pero revocable la seguncia 23,
. 2~ D. 39.5.23 pr.; 24.1.31.H. Por supueslo, hay donacion en la remisi6n de los
1l1tereses ya devengados. Para la remisi6n de "'lralltia~: D. 2061 1 it' 4') " I'" CI
4.29.11. " ' . " .., _.0. 0,
21 FV. 275.
22 D. 39.6.27; 39.5.1; 39.6.35.2.
23 D. 39.5.31 pro = FV. 253a; D. 11.6.2; FV. 313.
i'~..
"
.- EL DERECHO DE LAS LlBERAilDADES 597
II. EVICCION Y VICIOS OCULTOS. En las elonadones "in dando" no
existe responsabilicIad pOl' evicci6n para el donant.e, a men as que se
la haya estipu1ado en favor del donatario (a imitadon cle cnanta se
hace en la compraventa); pero el donante no tiene la carga de cele-
brar ninguna estipulaci6n al efecto. 5610 cnando aquel dono con
dolo una cosa ajena y de ella se derivaron peljuicios para el donata-
rio, dispone este cie la actio de dolo.
La posibilidad de cauciones de evicci6n en CI. 8. 44.2. La acci6n de dolo en
D. 39.5.18.3. En el derecho arcaico podia haber responsabilidad por eviccion cuando
]a donacion era celebrada m~diante maneipatio, derivada de la atlctoritm' del dans;
pero ello decay6 cuando e1 acto se convirti6 en ntlmmo tlno.
Tampoco se aplica, pOl' cieno, a.las e1onaciones el ediero de los
ediles cumles sobre vicios redhibitorios; en consecuencia, el c10nante
no esta obligado a caucionar su no existencia ni a responeler de elIas.
Posiblemente, empero, tambien estuviera sujeto a la (u:t'i.o de dolo CHando
10 hubo en el donante y existio daiio en el donatarjo derivado del
vido 24.
III. BENEFICIUM COMPETE7\lTIAE. En virtuel de un rescrijJfmn rlivi Pii, e1
que se oblig6 ex donatione (normalmente, pues, a traves de estipula-
ci6n) s610 pnec1e ser clemandaclo in quantum (0 in irl quod) farm
potest, limitanclose de esta guisa e] manto cle la condena para que
"alga suficiente" (aliquid sujficiens) reste al donante y "no quedc nece-
sitado" (ne egeat), y evit<indose la bonO'rum venditio y la infamia. La
part.e de sus bienes que se reserva al e10nante a tal efecto se caleula
una vez c1educidas las dermis deudas, except.o la donat.oda ~5.
Este "beneficio de competencia" que ayuda a1 deudor donante operaria normal-
meme en las donaciones no prohibidas por la lex Cincia, ya que cuando se ven
afeetadas pOl' esta, el donante prefeliria emplear la exceptio legis Ciuciaeque Ie permite
reb~ar 10 dehido hasta el limite del mod'/!!; legal. En el derecho medieval, a panir de
este beneficio se desarro1l6 la idea de que el donatario debe alilllentos al clonante.
IV. DONACION DE TODOS LOS BIENES. Por "clonaci6n universal" se
entiende aquella cuyo objeto es'la totaliclad de un patrimonio pre-
sente y futuro 0 s610 present.e, 0 de una cuota de ellos, atribuido pOl'
el donante al donatario mediante un solo acto, sin nece~idad de
inclividualizar cada elemento que componga el patrimonio donado.
Durante tocla la epoca clasica y todav!a en tiempos de Dioc1eciano,
no fue posibIe una donaci6n de esta clase. Pero sf la clonaci6n "de
24 D. 21.1.62 (itp.?
25 D. 39.5.12; 23.3.33; 50.17.28; dr. 42.1.41.2; 46.2.33; 39.:>.33 pr.; 12.1.19.1;
42.1.30; 12.1.49; 42.1.50; Inst. 4.6.38.
 598
DERECHO PRNADQ ROMANO. TOMO II
TI-
todos los bienes" (u.niversa bona), que es muy elistinta, pues que recai-
ga sobre toelos los blenes es tan solo una coincidencia ele hecho
5, una persona, en. efecto, quiere donar "in dando" los que a'ctnal-
mente son todos sus ble~es y derechos elonables, pneele han'rlo, mas
debe proceeler a transfenr por mancipatio, in iure cessio 0 traditio una ~
una cada cosa, y a ceder cacla cn~elito 0 accion del mismo modo
n:~(hante :,.07J~t'lO 0 procuratio in rem suam; tratanclose cle una dona-
cIOn pr~mlsona, cada cosa y elerecho por donar tiene que ser inelica-
do nommauvamente en nna estipnlacion comprehensiva. Dc hecho
p~es, 10 donado podria coincidir con la actual totalidad del patrima:
IlI0 del doname, pero esto no es una donacion universal clebido
preClsam~nte a la necesidad de hacer actos traslativos inciivi'dnales 0
de espeClficar cada. elemento donado en la estipulacion, de modo
que Sl: por c~lalq'~ler razon, incluso por descnido, alguno no fue
u ansfendo 0 1l1cl,nc~0, en aqnella, no se entiende donacio, al COntl'a-
r~o d;6' cuanto ocurnna de haber side en verclacl univers'11 la elona
c16n - . . <' ,-
iUn~ ~parenre excepci6n :5 el caso de la in i1tre cessio Iwr(',{lit{(.ti~, ya que es(a puede
~er l.onauu ct.ms(f. y. en cualqmer evento se transfiere 1a universalidad de Ia herencia
pre~lsamen.~e mediante u.n _sol~ acto, sin necesidad de inventm;ar sus <>-lementQs
pan:~Ular~s, pero e,: tal lupote!>1s 10 donaclo (0 vendi do)
y transfClido es 1a herenci~
~O~~l era como s~ fuera una sola cosa, de modo que el efecto que se sioue deriva
0,11
e e a natura eza de esta y no de tratarse de donadon. ;:,
Po.r,la misn~a razon, el donatario de todos los bienes (en el send-
do reclen descnto) no responde de las deudas del donante 27
~udo ocurrir, .!lin embargo, que se !laya pactado can el donarmio ue este
pagana S~l:S deud~s; aun asf los acreedOl-es pueden dirigirse en COntra d~l ;lona~te
f.or.serIe.'i 1l10polllble aquel acuerdo; s610 si hubo cesiou de deuda.. mediante pror.'1lm-
w .m mm S1.wm I?s ~creedores .~odrfan esceger dirigirse en contra del donatario;
~~a~d~i:~ cambl~, bubo nOvaClOn pOl' cambio de deudor, deben diIigir.se en contra
" . ". pago e las deue~as pOl' e1 donatario fue una corulico (en ("01 s('utido de
modo ), el donaote puee~e eJercer: las acciones procedentes en 1.'1 ca'iO de esta fimlra
que en su momento estueharemos. ;:" ,
La donacion de todos los bienes presenta estas dos especial ida-
des: (I) es revocable por los acreedores aunque no se aleO'ue -!Jaber
SIdo hec!Ja enfrande de los mismos; (ii) al menos bajo Dtlcleciano
se cla una rP'jh.tutw ~n mtegrU1/t ob wj)robabilL~m douatiouis erwr7llitatem 28,
En el derecho postchisico termino por ser aceptada la posibilidad
de una verdadera donacl6n. universal.
:;FV. 263; Cons. 6.10 (= CI. 8.53.11); 6.1l.
CI. 8.53.15.
28 D. 12.8.17.1; FV.282.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 599
I
252. LA LEX CINCIADE DONISET MUNERIBUS 29
1 I. CONTENIDO. I. Un plebiscito del ano 204 a. C., que conocemos con
el nombre de lex Cinch, de donis et muneribus, prohibio las donaciones
superiores a cierto valor (modus donationis), salvo que fneran hechas
en favor de det.erminados parientes del donante (excelJtae IJl!rsnnae).
Ignoramos cual fuese el valor limite permitido donar.
La razon de esta ley tampoco nos es conocida. Suele decirse que rudo ser
intento suyo restablecer 1a austeridad de costUl:nbres, que hacia su epoca habrfa sido
menoscabada par hahitos dispendiosos y por Ia expansion del h90, en contra de 1a
tradicional mode-radon en el gasto que es un rasgo saIienre del modo de ser 0
caraeter del romano, y tanto, que a veces .suele ser presenL'lda como iunata tacaileria.
Pero como el a1nor aI h~o y a1 dispendio no se combatl;;: prohibienclo las clonaciones
sioo las compraventas de suntuarios, diticilmeme rudo ser aqueUa 1a fina1icbd de
esta ley; 1a cllaI dchio de ser politico-social: posiblemente defender a la'i cIases ma.'i
dependientes de las exacciones de los magnates, heeha.. b<yo Ia forma de donaciones;
pero tambien quiza impeclir a estos llItimos atraerse 1.'1 favor politico de aque-llos
medi;lnte regalos costosos, es decir, evitar la intervencion del dinero en Ia politica. Ya
hemos indicado que en parte el lengtmje de 1a lex Cinda discunia espedahnente, de
las que Ilamamos donaciones "in dando", pues hablaba de dare: vic!. FV. 307 (!)'i qms ...
dut), FV. 309 (dare capere), y que como tambien hablada de acdpere (FV. 298: donare
capere liceto.; 307 cit.: s quis... acc'ipit), lajunsprudencia pudo ampIiar el concepto a las
demas formas de donar.
2. No caen dentro de la prohibicion: (i) la~ donaciones celebradas
entre parientes cognados ha'ta eI quinto grado, y, dentro del sexto, las
hecha~ al hijo 0 ala hija del primo (sobrinu, sobri:na); las hecha, a perso-
nas qlle se enCllentrell bajo la I)(ltria tJOtestas, la manus 0 el 71umrijJill.1n de
alguno de los mencionados padentes (aunque el donatario resulte pa-
riente de grado mas lejano qne eI quinto 0 sext.o con respecto al donan-
te, porqne la donacion es como hecha a aque! de quien depende el
primero); y las hechas a personas que tienen lHtlrifl !JOtestas, 1IUtrl1lS 0
",anciIJiu", sobre alguno de dichos parientes; (ii) a~imismo las donacio-
nes celebrada~ entre ciertos alines: al 0 del hija~tro 0 hijastra, padrastro
o madrastra, suegro 0 suegra, yemo 0 nuera; (iii) tambien las donacio-
nes entre marido y ml~er, 10 mismo que entre esposo y esposa; (iv) la~
del tutor al pupilo, pero no al reves; y (v) las elel libena al patrono y
viceversa (pero no de la patrona al Iiberto). La ley exceptll'a acktmls (vi)
la donaci6n hecha par un cognado en favor de una cognacla cle cual-
quier grado, para que ella canstituyera elate a S1.1 rnariclo COIl 10 donaclo
(donatio datil' -rlmnine) 30
Segtm FV. 307, la ley tambien incIuye entre la<; excejJial! prmionae a los siervos y a
quienes "sirvieron como siervos en servichuubre" (q1 pro servis ,j"ennt1Liem ~"ffllif.nt11t). La
29 ~".m. FV. 250v31fi, Vic!. Liv. 34.4-9; Cic., Deorat. 2.71.286; Cat. maio 4.10.
30 FV. 298-309.
 ..
.
600 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
referenda a los esc1avos posiblementc era a efectos de que no plfdiera considerarse
1 EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
I diante "pactu.m d" non petendo", eI remitente PU~(le cobrar la cleucla, y
como donaci6n illvalida 1a entrega de bienes por el arno a su esdavo a tftulo de
peculia y la devolucion de los bienes peculiarcs por el esdavo a1 amo, aunque oi 10
uno oi 10 atro, por cieeto, son tecnicamente donadones atendida la incapacidad de
goce del escIavo; 1a segunda referenda es al que, sin sec esclavo, de buena fe sirvi6
como tal, y en este caso la mendon es correcta porgue entonces los tra.~pasos de
casas peculiares entre el pseudoescIavo y el pseudoamo son donacioll's. Perc la
jurisprudeucja posterior entendi6 1a palabra servus en eI scotielo de lilJedus; y Sahino
considero que la expresi6n qu pro sen./'is senn'l'1ltem servien.mt tambien all1dla a los
libertos, de modo que en la ley habia habido una doble referenda a estos. En
consecuencia. la ley no excepmaba expresamente de la prohibicion las donaciones
entre patronos y libertos y la excepcion fue obra jUrisprudencial; pero esta no alcan~
z6 a las donaciones de una patrona a su liberto. como se deduce de FV. 313. La
donaci6n hec!la para recompensar a1 <]ue liber6 de enemigos 0 bandidos <11 donante
no esta st~eta a 1a lex Cincia, pero la excepci6n no estaba expresada en ella y clebi6 de
surgir postenormente. no sabemos como (PS. 5.11.6; D. 39.5.34.1).
II. EFECTOS. 1. La lex Cincia era i"'iJ",-/ecta, de gnisa qne las dona-
eiones heehas a personas no exeeptuadas, en cuanto snperaran el
modus legal, eran validas por dereeho civil 31; pero el pretor confhio
nna excejJtio legi' Cinciae (qne tambien pnecle [nncionar como miJlira-
tio) en favor del donante, qne restaba eficaeia por dereeho pretorio a
las donati.ones inmodicae.
EI remedio snpone una previa accion entablada por el donatario
o el donante, 10 cual pnede oemrir en los signientes easo" (i) cnan-
do nna cosa fne prometida mediante stiimlatio donrtndi crtusa y por
haber incun-ido en mora el promiteme-doname 10 demanda con la
condictio el estipulante-donatario, aqne! pnede veneerlo oponiendole
la excepcion.
Si el promitente-donante cumpli6 su obligaci6n, puede entablar 1a (;onrlidio iI/de-
bti en comra del donatado para recuperar 10 pagado, porque se consiclera iude-bido
el pago hecho por el deudor que podia valel~~e de una exceptio p(:rpdufl (COlllO es la
emanada de 1a lex Cincia) contra la accion con que se 10 demandara (FV. 2fi6; D.
12.6.26.3; 39.5.21.1 i.f.). Esto se entiende en cuanto el deu<:1or donante Imp pagado
ignorando que Ie favorecia la excepci611, de acuerdo con las reglas generales que
rigen la estructura del indebitmn sol1tl1t1/!, segun hls cuales se exige desconocimiento
del hecho de ser indebido 10 pagado. ' D. 39.5.21.1: pagada.una donaci6n (por el delegado, en el caso del (e~,to). el
El} la hipotesis de que (ii) haya r.eni<lo lugar una 1futru;;i){ltio 0 in
iure cessio (donaruli causa), sin que, enlpero, la cosa donada hubiera
siclo objet.o de el1trega al donat.ario, si est.e la reclarnara IIwdiante fa
rei vindiwtio, tambien la excepci6n paraliza elieha accion; (iii) por el
cont.rario, cnanda una res 1n(tncijJi fue donada olecliante fmditio, el
donante puede reivinclicarla por no haber <lejaclo cle ser su dueiio
(al no haber habiclo maneiiJ"tio ni in iure cessio); si el donar.ario opone
la exeejJtio doli, el donante puede contraoponer una rejJ!iefltio kg-is
31 Tit. Ulp. Ll.
Cinciae; (iv) wanclo la donacion consisti6 en remitir una (\eucla me-
601
frente a la exceiltio pacti que Ie oponga el renlluclo, comraoponer la
replica cinciana; (v) en cualquier hipor.esis de donaClon, '.'"enr.~as un
donante que poseyo la cosa clonada se encontrare en SltnaClon cle
poder llSar el interdicto utmbi en funcion recuperatoria cl;' la pos,:
sion, puede efectivamente emplearlo y reobtener la cosa; 51 enseglll-
da el donatario Ie entabla la rei vindicrttio puede el clonante rechazar-
la con la excepcion 32.
En FV. 310 se menciona una exceptio infacwm "si no he mancipado 0 pr~llle~ido
que habria de dar por causa de donaci6n" (:)'i non dOTwtivr/is c~1t~n l1Uml-"lpftT1.' , 11(:1
pr01nissi me (hUUTIt"/ll), cuyo supuesto no conocemos. No existi6 una 11/ lIItlgrum reslJtlttlO
ni una condidiu libcrationis.
2. La exeejJtio legis Cinciae se confiere, clesde 1~I~go, al clonal.l~;: tal
como se ve en los casos antecedentes; pero tarnlnen a sn fiaclol , ,.'.'0
en cambio al que fne sn clelegado 34; cle toclos modos, la legitirnaclOn
fue objeto de debates.
La raz6n es esta: 1>; no se concediera 1a excepcion at fiador, en el fondo se estaria
obligando al doname a responder de la donaci6n obligacional garantizada. cuando
aquel que 1a pag6lo demandara de regreso. Para el delegado: un acreedor delega <l
su deudor para que promet-'1. a un tercero, a quien aqueI desea donar; sUl~:lesto ,que
el tercero-estipulante-donatatio no sea persona e:lCceptuada y que Ia dOnaC"lOIl res:llte
inm6ctica, el promitente no ruede oponer Ia excepei6n a1 clicho tc.r;ero c:land o este
Ie demande 10 prometido; Celso da Ia siguiente raz6n: esta operaClon eqlllvale a que
el deuclor hap pagado 1a cantidad a Stl acreector; que este, a su Vel, la haya dado
dommdi Ca1t:)(t al tercero, el cual, final mente, la haya prestado al d('uclor; en tal
hip6tesis es claro que este Ultimo ninguna excepci6n tiene en .m favor. y por .elIo
tarnpoco Ia riene si 1a operaci6n es abre\~ada mediante una delegaci6n. Ell FV.. ~hn se
dice que los proculianos, en contra d: los sa~il~ianos. ~ensaban q~le la exc~pClOn er:
quasi poplllm~; debiclo a elIo, cualqmera (qwIIIS) podna entablarla (se clloende qu
en la medida de su interes en hacerlo).
La exceptio legis Cinciae torna en inefica~ a una clonaci6n en cuaJ1-
to exceda el mortus legis; no, en consecnenCla, a tocla ella.
donante dispone de 1<1 condictio indebiti contra el donat-'llio "por 10 (lue excedlO de la
medida de la ley" (in hoc, quod 1ItOdU11llt:gis excedit).
3. La excepci6n es un renledio eficaz en c?nt.ra de la~ d?~la.ci~
nes innloderadas, pero supone que se I?ueda .eJercer ur:a ?CClOn, e
varias hipotesis, sin embargo, resulta unpos1ble esta 111urna y por
ende tambicn el uso de la excepcion, como cuando se han eelellrado
32FV.311;313.
33 D. 39.5.24.
34D.39.5.21.1.
 602
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO rr
ELDEREQ-ro DE lAS UBERALIDADES 603
donandi causa una mancipatio 0 in iure cessio con tras .~so '
la eosa donada, 0 una traditio 0 cuando 1 1
'Z . Todavfa empero ' a c onaoon
: r'
posf'sono de adolecer de un vido aquella, precisamente cle aquel consistente en
cIlante arcejJtullw, p dtHvo ' luo-a ,~r me- haber transgrecUclo la ley, que la hace atacable pOI' derccho pretorio.
l ' . ' , ue en permanecer en s 4. En principio, los remedios conducentes a restar dicacia civil a
e remeeho del Interdicto utmh' . I d .' . . u caso
posefcl~ al menos seis meses la C~S:1 ~ueb~~~~~~a~~CVl~:(';lte ha.bfa una donaci6n imperfecta competen aI heredero del donante. Pero
do el ano durante el eual se concede el in .' " y 1a expll<l- los 11ltimos ch'isicos, quiza par iniciativa de Papiniana confinnada par
indebiti cuando el 1 . , terchcto, 0 el de la condictio un rescripto de Caracalla, permiten que dicho heredero resulte ven-
~ . c onant.e 19noro estar favorecido poria ',
en el momenta de pagar la donaci6n promisoria' era tan~x:c,epClon cido par el donat.ario, si el donante muri6 sin haber cambiaclo su

I den quedar eXcluid.os al falIar sus supuestos. ' .P )Ien pue- voluntad de donar,. esto es, can j)erseverantia voluntatis; como esta se
En consecnenCl~, una danaci6n puede ser atacable con alo- I presume, 10. anterior quiere decir que "la muerte remueve a la (ley)
de los recursos pertmentes, 0 inatacabIe Esta 1 1 I . ,}:>t no Cincia" (mmte Cineia removetur) 35, Para ella se concede al donatario
! que. ?uec~e ell~ enco,ntrarse dio origen ~ I~s c~r~~ee)t~~I~~~~ClO~l e~ una exceptio (rejJlieatio 0 dUj)liCfltio) doli 36.

I fJerjet.ta e ntt!Jer:!ecta: Illlentras existe en eI caso conc tIl ' . ,donrlfw

que pelmita inh'b', I fi
base en la I C/ ' " . . re 0 a gun l("curso
~l a e lCa~la CIvIl ~Je detemllnada clonaci6n can
Que 1a muerte remueva a la ley Cincia no significa que muerto el donante se
haga sin ma$ imposible invalidar la donacion, pues hay un requi$ito adicional con.~is

II . < :ex ,mew, de aquella se ehce Ser imf)erfectw de no . "

uno, es fJerjecta. De donde al mismo tiem 0
nes no contrarias ala 1 C' :
' ., .
p se,sl?ue que las donaclO-
eXlS,!lr
tente en que aqUt'1 haya muerto sin !label' variado de voluntad, esto e.~, sin babel'
manifestado de alg(m modo su determinacion de invalidar el acw; en cOII.~ecnencia,
puede ocurrir que el donante en vida haya manifestado su intendon de invalidar
ex maa gozan de esta uluma cllaliclad,
I EI concepto de perfieere donationem 110 S f I ... .
(dejandolo dicho en eI testamento, par ejemplo), y en tal caso su beredero dispone
de los rellledio.~ de que su causante dispuso. La carga de prohar que no 1I1Ibo perseve-
r causa ni Stl acto operativo, los cuales tienen ~:.~on .un~ ~ con el de pe:tec.nonar" la rantia vol-ltutatisincmnbe al heredero del dOllante, 10 eual signilica que ella se presu-
I to. La causa es perfecta desde que doname dP~OPI~~ regl,,:~ de perfeCClonamien_ me; como, pOI' otro lado, una vez muerto el donante ya no es posible flue vade cHcha
vo 10 es, pOI' su lado, desde ue se cum )lenYl ~nata~~ c~llVlenen; el acto operari- voluntad, 10 que en realidad puede dedrse es que la Illuerte remueve a la ley Cincia

I
i
conslllnacion formal de la 1dancip t' 1I ?s :equI.m?s de eacla cHal, a saber: la
entrega si de traditio e~ el caso' et~ ~o, e e a mIU1'C CCSS1Q 0 de ]a flcce-pt-ilatio, de la
que ladonatio Pe1ect(l ~t, si 'res~lta '<~t~~~~l~~ po~.t~do ello toda,,:]a 'pllede dedrse
salvo prueba de haber 11abido un cambio de voluntad en el dOllante. Se considera
doloso que e1 heredero intente invalidar una donacion que Stl causante no quiso
invalidar, de donde 1a dttplicatio doli que se concede al donatario. E;jemplos: el donan-
decir que el referido conce to ]., on_ ,1se en la lfiX CmeUl. Esto quiere te "in j/'TomitteJlrlo'paga 10 donado y su !leredero quiere repetirlo del clonatario como
mienw de h lucrat'v' I I P s e re ,~clOna en hn de cuentas COil <,I pl'rfecciona- indd,ilml! solntnm; emonces este se ve favoreddo can la exceptio doli; 0 bien, muerto el
_' I Ie ae que caractenza a la donacioll 'I .,.'
se ser esta perfecta cuando el donatalio n . _ . ' pOl ~ que podlla aftnnar- dOllante que !labia prometido y no cumplido, el donatario demanda al lIeredero con
perder 1a arribllc:ion patrimoni'll d 0 esta slueto efectlvamenre aJ riesgo de Ja condietio, en contra de la cual este interpone la exl'lptio legis Cim~:(/e, y entollces se
.,
I a d onaClOn ' e que se trate Como este rie '. . concede una rl'plicatio doli al donatario; 0 bien: muere el donallte que habia donado
no contraviene fa I C . . . . . sgo es IneXlstf'Ule Sl
ex melt/. en tal caso el perr. I' . una res maneipi pOl' tradicion y su heredero pretende reivindicarla: a la e.xre/JtiQ doli del
con el perfeccionamiemo del a t ' . < . . JlI.ere ''''lfltlOiI''''Jl cOlucide
. ._ ' e 0 operanvo de la causa ~olno I' ,. I .. donatalio (timdada en la pretension de reivindicar), el demandante opone b mpl-iw-
manClpaClOn (FV. 310)', en to d os I os demas ' casos' n"" " I <1 estlpn aoon ola
donacion es imper{ecth (FV 311) Ct I 0 COUKIC e, Y elltl'etanto 1a tio legis Citlliae, que el donatario debe contestar con una dnplil,'{/tio doli (esta vez para
. - r ' '. . . lanc 0 pOl' eiempl . I .
mente un fundo pOI' ma'~ 'p t' , ' ;} 0, pues, se (ona mmoderada- hacervaler el efeno morte Cincia removet111').
"a a 20 a elena persona no e d I ..
cuanto efecto lucrativo tan solo f' xceptua a, a donaclOn en
donatario, aunque la donacion ~~ ~er eC~lOn~.con el.tl'asp.aso fisico c!d tilndo al Can la muerte, pues, una donaci6n que naci6 imfJerjer;ta se puecle
consumar la 7Jutluip({,tio'si 10 dona~ o/tn lUClOn patnmol1lal se perfecciono COil tornar en irrevocable.
del efecto lucrativo ad~iene recie 0 1ue ~na eosa ~llUeble, el perfeccionamiellto
interdicto tltmlJ-i, etc. n a explrar e1 allO en que plldo expedirse el
253. DONACIONES ENTRE CO~'YUGES 3i
.
De la anterior
.._
se .sio-lle
b
eSt a pal-tlclliar
. , ,
caractensuca de hs c1Oln-
Clones en su re[aclOn con la le C' ' . ,,<
cables or e l l , . :-x U~Cut: las !)erjrxtae resultan SCI' inevo- L L\ PROHIBICION DE DONACIONES ENTRE MARlDO Y MUJER. En el clerecho
p . < onante, las nfl!J~rjectae, pOl' el comrario las p'l"'c!e
revocar puesto que en s ' .. . , . <' clasico las donaciones entre maric10 y m1.~er (donationes iuta vinl1n et
, 1 .. . us manos esta utlhzar, cuando sea d casa los
recunos e e que chspone p I . . .. , . uxorem) estan pro hibidas, La Fuente de esta prohibici6n tllVO que ser
ley. Natur I . . ara ~~cer e .ectlva Ia prohibici6n de <licha
q .' a mente, esta revocalnhdad tIene un sentido mtly cliverso aI
, u~ tIene en .O?'.os actos jnrfdicos, en que se habla de ella . at:a
P
l~~~~ar la POS,III?llhdad de dejar unilaterahnente sin efecto nn ~cto
de d mente' va Ie, a y eficaz pOl' derecho ciVI'I Y pretollo, .' , en materIa:
35N. 259.
N. 259 (exceptio doli). N. 2(}l} (con cita del resoipto de Camcalln y mencion
31'
de una rltlplit;fllio doli).; 272; 278; 294; 312 (mpliwtio doli).
onaClOnes unperfectas, en cambio, Ia revocabiliclad cleriva de
37 s.m. D. 24.1; CI. 5.16.
 604
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
EL DERECHO DE lAS UBERillDADES G05

posterior al aiio 204 d. C., feella en que fue aproGada la !lex Cineia, III CONCEPTO DE DONACr6N ENTRE C6t<YUGES. 1. En principio, hay
puesto que para ella marido y mujer son personas exeeptuadas de Ia
clonaci6n entre c6nyuges en las misn;as hip6tesis en qne Ia hay entre
Iimitaci6n de donar que estableci6 38, de donde se sigue que a tal
extraiios, y que ya antes fneron esmchadas.
feeha las donaciones entre c6nyuges no estaban impedidas. Los ju-
ristas atribufan el origen de esta prohibici6n a los lIwres maiomm, y la H h' - " particulares derivadas de estar casadas las partes de la operaci6n,
explieaban con base en el canicter desinteresado que debe tener el <lY tpotests . 1 1 e1 marido dona ("1 exceso a la
como cuando la dote es sobreestlmada, c~~o~n e ~ua 'lo'la diferencia (D. 23.3.12
I
I
matrimonio y en la necesidad de proteger a los e6nyuges de elona-
ciones a que el amor poelfa impulsarlos 39. Por Ia raz6n que vere-
mujer; 0 infraesti:uada. ~ entonces ~a mll1Jerfnl~~Sa::Ct~~~~ a 'los intereses de ]a dote
pr.,
' 24175)' 0 SI la mUjer renunCla a os <
. '2] ]: 24'] "4' CI. 5.16,S 5.12.20); tambien si el marido dona aIg-a a a mllJer
1 .

! mos, en 10 inmecliato de 10 que se trata es evitar el enriquecimiento

de un c6nyuge a COsta del otro; atenelido que cada eual tiene cliver_
(D.24.1. " ..
II -0,
para que co~ e 0 esta co?-s 1
, . d
t'tuya su propta ote
.
(D . 241 "c.
. ...... ~, CI " '1.3.]
nio no es donaci6n, aunqlle sea una
, 5.]5.2).
. ~ (D 23 114 Y 10'
La

ii sos herederos, 10 anterior significa impedir eventualmente el enri-

quecimiento de la familia elel marido 0 la m1ver en detrim('nto de la
dote constinuda por 1a olllJer durante e1 matnmo
liberalidad, a menos que efecrivamente envuelva una donaelOn
24.1.15 pr.; 24.1.22;24.1.27).
' .. ,

del donante.
I La [ueme del veto no estuvo en 1a legislaci6n de Augll.~to sahre el matrimonio,
Para que una clonaci6n c1irecta 0 inc1irecta entre conyuges, ,,,in
embar 0, se yea afectada por Ia prohibic~6n: menester es. que el
segtio se ha pensado: como veremos, Ia., donadones entre c6nyuges son ipso 7lTIJ nuIa<;,
y dificilmente ello se concilia con e1 ca"kter de esta legislaci6n que no produce efectos
clonanfe se haga mas pobre (j)(tulJeTior) y nco ,el ma~
10. ({aw- don~ta,
,letiar) No es Csuficiente, pues, Ia mera atnbuclOn patllmoma.. en
civiles, y tamo, que oi siquiera annIa el matrimonio celebrado en comravend6n a sus
normas. Pero es dena que Ia vieja prohibici6n permiti6 evitar frau des a las Jeyes ~,;~ to~Ia clon~ci6nen sf misma ya consiste, si ella n? va acorr.lpan~cla
augusreas, mediante donaciones hecha'l entre c6nyuges casados .'1in ohsel'vancia de del meneionado efecto econ6mico en los respect:lv.O,' patl :momos.
aquellas, en prevenci6n de ]a incapacidad de sucederse mutuamente (lue entonees los En consecuencia, casi poclrfa decirse que 10 prolubHlo es tl empo-
afecta. Quiza debamos conectar el origen de la prohibicion con Ia expansion del brecimiento-enriquecimiemo entre conyuges denvaclos de una clo-
divorcio: en una sociedad en que este, aunque teol;camente p01>ible, de hecho no es
praeticado, el liesgo de contraer matrimonio para conseguir bienes del ("onyllge dco y
nadon.
despucs abandonarlo 0 de extor.~iones entre cGnyuges para evitar eI divorcio no existe,
pro~ene de 10 que sue 1e clectr" . se que 'suele . prohihirse
pero sf cuando este es ya Una rea!idad. De hecho tal es una de Ia.~ razones eOl1netas D 24 1 ... 8 ":Nfas esto
ue hace mas pobre a1 donante y mas nco a1 que a
" 1
"1. d fi~ , , ,I learn denwrn donatiounn imjJnli-ri
. . .:>. .
que dan los jUlista~, y la observaci6n de 10 que modernamente oeune en sociedades
J. ,
solamente aquella donaclOn <:1
clonde el divorcio se practica ampliamente confirma este dictamen. recibe" (Hoc autern ex eo venzl l, qUOl e 1It,~~:e~lfiacil lQ(:ujJletiornn); D, 24.1.5.16:
::,olere, quae et donantem pmtpenorem ~t. a~czp s ro Jios bienes el Cjue hizo 1a
"Asf pues siempre y cuando no chsmmuye su p. I . 1 mas
~,
donaclon, es \ahd~ esta, 0 , 'd 1 1
' ., ' .'. aun q ue los disminuya, SI no obstante no se m.ee. '
II. PERSONAS AFECTADAS. La prohibici6n golpea a los c6nynges en- 'on" ((]bicummte ifT'it,ltr 110Ft de'lJlz1l7t1t de
. I que 1a rectbe es vah a a c onaCt 1 ~ fi"
tre sf; pero tambien a otras persona, en tres funciones: (i) porqne nco e
fi '.'. I I : lsi deminuat locuplelioT lttt/lr.n '/Ion .'l,. qnz
jurfdicamente son como hechas al marido 0 a la mlver, se prohfben acultlllib",~ ::"1t-iSI 1
m donavlt, va et, ve dum 1 1 . 110' e"tablecido se rf'fiere a las
las donaciones de un c6nynge al esclavo elel otro, 0 de la mnjer a los d
. .
euceplt, donalw va e, .
I I)' D 24 1 25'" porque e (e1 ec
. .. ' ... ~, .. y e1 marklo
" ,. .
m,ls pohre en sus
. . por las que 1a mUjer se hace mas nca l
jilii fmnilins de sn marido; (ii) porqne ]a relaci6n de par~ntesco 0 onaClones , . ,. 1 . donalioncm j)erlinet. ex fJuilms d locup e-
p.ropios .bienes" (... rI.,!llt l1tS :01~.~~ztu~'Itr:-. ,a~ e;jit). La correlacion ell1pobrecimiento~
afinidad qne liga a las partes ele la operaci6n permite suponer qne .Ie twr mulzerl el paupenor mantu::, zn SlUS re It. . ,'t 'enelClI de tocIa dOllaci6n sino
trata de donaciones hechas por la nuver al marielo 0 viceversa me- enriquecimiento, pues, no resulta sedr un t~eqtUadts.~p~r h prohibicion. Fue Savigny
'I d 1 t e convuges para que ar a e c , < 1
cliante persona imerpuesta, se prohfben las celebradas entre snegro y so 0 e as e,n r , .,. 1acion a tOdll.<; las donaciolles, 10 eua se
quien indel)l(lamel1/e gener~h~ood~~~i~ ~~lileno La civilfstica suete confundir esta
nnera, suegro y yerno, snegros entre sf que denen bajo sn potestacl a refl("ja en el art. 13J8 del Cod g . . -'1' 0 de cosas 0 val ores d(,! donante
sus respectivos hijos unidos en matrimonio, 0 por la mujer en benefi- relacion can e1 despiazamiento meramente junc IC .,. ,
cio de sns cn,-,ados; y (iii) porque jurfdicamente son Como hechas a1 donatario, que es algo l11uy distinto.
entre las personas recientem~nte mencionaelas, quedan prohibidas La OIibilidad de separar concepmalmente las nocionescle atri-
las donaciones que otorgne un sometido a la jJatria jJot(!stas de alguna
de ellas en beneficio de otra 0 de un sometielo a su jJfll'r-ia jJot"'tas 40 . buci6n ~~run lado, de las de empobrecimiemo y
.' a de tratarse de conceptos
eJ~I:~'~~~:~;,~:~
I
por otro, cellv . de . natlJra
, rt.Z .
co hs segun-
mientras la prirnera tiene caracter estrlctanlen:e J.nrI< I .~ " "iia a
cIas consist.en precisamente en un efe~to economrco. ~~ ai<;neno :s
38FV.302. empobrecimiento se exige exisdr efecuvo gasto de 10 p. ~ , y .
SOD. 24.1.I; 24.1.2; 24.1.3 pr.; 21.1.31.7. C .. -- pos,ible- y el ennquecllllIento
bastante omidr una acIqUlslclon . .' uene
40 D. 24.1.3.2-8; 24.1.32.]f~21.
>

lugar CHanelo el valor acIquiricIo aprovecha efectlvamentt., Stll Cine

 G07
EL DERECHO DE L'\.S LlBERAUDADES
606 DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMQ II

resulte suficiente haber evitado un gasto. En todo caso, estos efectos De r.odas formas, no se invalidan los modicos 0 pequei'i.os regalos,
deben haberse producido al tiempo de la litis contfstatio 41. especialrneme si son d~ oca~ion, ni las mesadas 0 menslu~h~;des que
el marido pa,a a su Im1Jer, stempre que no excedan la c 0 .e
D. 24.1.5.13: "... porgue no se haee mas pabre el que no adquie~e, sino el que
gast6 efectivamente de su patrimonio" (... neque e:nim paupcrior fit, qui non adquimt, sed
qui de patrimO'uio Slto deposuil); D. 24.1.5.10: "Mas cuando no se gasta uada de los IV. MOMENTO DE LA DONAcroN. La prohl'1')lClOn
-- em p.Ieza - . a operar
._ .
bienes, con razen se dice que es valida Ia donacion" (Cum gitur nihil de lJoniserogafuT, desd~ ue se ha celebrado el mat.rimonio y cesa c.on su chsoluclon ,
rcf'ie d:icit1tT villere donatione-m); D. 24.1.5.8: "... no se haee sin embargo m-;l.~ liea por e1 en' con;ecuencia, vaIen tanto la, donacione~ cumphdas ante~ :Ie c~n-
hecho de que no gaHo" (... non tamen idcirco fit locllpldior, quod non expnulit).
traer lo como las hechas desput's del divorclO; pero no .Ias cdcbraclas
. . '. Y Sl 1'IS otorgac as
Es cieno que la depauperacion del donante es casi siempre una antes si deben tener efecto durante el mammonlO: . ':. ' .
consecuencia inmediata de la auibucion patrimonial, de modo que durante este cuando deben producir efecto despues de chsue\t.o. L~s
es dificil encontrar casas en que haya esta y no aquelIa; un caso seria celebradas entre esposos 44 0 concubinos 45 valen, aunque c espues
si alguien quiere donar 10 al marido y este donar 10 a su mujer, a contraigan Inatri~onio.
cnya finalidad autoriza al que habfa de donarIe para prometer 0 dar . .>' peri6dica rlmw1UJi uJ,mfl
los lOa esta: en tal caso, aunque hay verdadera donacion delmarido Ejemplos: un hombre promete ~ una mUJer una ~~~~~ontrae matrimonio con
y empiez<1. a cumplirla, pero en algon momellto posten eeen a deveng<tr5e desde
a la mujer, ella vale, porque si bien la lllujer se hace m"s rica, el ella: 1a nntier ya no puede exigir la~ pelu;~ones que empl el matlim~nio vale
mando no se empobrecio, ya que nada gasto de 10 suyo. entonees (D. 24.1.33 pr.). U n3 dQruzt'W 1!lorl'l$ causa 11e clla durante(D 94 1 (I 2' 24.1.10'
2. Pero, en cambio, hay llluchas hipotesis en que la dicha atribu- . l:" I d 1 muerte d e1 (lonante . _ . .:,1. , '
porqueenaempiezaatenerelecto~,es e a . I d "n por ou~a de divorcio
cion donatoria no significa necesariamente un enriquecimiento del 24.1.11 pr:~2; Tit. Ulp. 7.1). "!"amblen :'ie adlll1te a o~~~~~mento de tener Iugar el
donatario, si la atribucion no Ie aprovecho efectivamente. (donatio rllVorll'l UMtsa). es de:lr, a(!~ell<l celebrada e(~ 9411 9' 24.1.11.11; 24.1.32.10).
divorcio, no la llecha en con~lder.aclona uno futuro . - .. -,
De este modo, por ejemplo, valen: (i) la donacion por cama de
sepulmra (donafio sepulturae causa), es decir, la que recae soh,'e un
Cl 1ando el Iuatrimonio resulta ser nulo, la donaci6n se COIC1si~lera
terreno para destinarlo a sepultaciones, cuando se practica una, por- '_ . . I I Severo y al aca-
hecha entre extranos y vale en consecuenCla, ( esc e , .. _ 1'1 j' . .
que se hace religioso el lugar y entonces no hay enriquecimiento, . I I b' fiClano en favO! (C z.\W.l,
lla, sin enlhargo, se quaa 10 donae 0 a en~ . . .~ an-
aunque de no habel' recibido el lugar eI donatario hubiera tenido si la nulidad clenvo de haberse trans~echdo la prolUI'''~II.(:nl deec SI'
que gastar de 10 suyo para adquirirIo, pues tan solo evito un gast.o; en .' CIal can clODUCl lac as ,11.
general siguen el mismo regimen las donaciones para fines religiosos
traer matrimonio un funClonano proVll1 n nina'
provincia, 0 un tut.or ton su' pupila, 0 un sell~d~(, con una l)e ,
o pllblicos; (ii) la donaci6n de dinero hecha a la ml~er, quien 10 en tales casas se consiclera indign1/s al donatano .
gasto en esp6nulas en favor de un cognado suyo que optaba a un
cargo publico, porque no hubo enriquecimiemo; 0 por la mujer al
marido para que este 10 gastase en alcanzaJ' una dignidad u Jllinos V. EFECTOS DE LA PRoHlBlcrON. Una c1onaci6n e~1tre con!'uges qu~
(donafio !torwr;', ",usa); (iii) la donacion de dinero a la nl1~er para haga mas pobre al donant.e y mas rico al donatano es nul" de dere
comprar afeites, que esta dio en pago a un acreedor suyo, compran- cho (-if)<o -jure mhil valeat quod a,fum esf). . . . I
do enseguida los afeit.es con 10 propio; 0 la donacion de una fuente, 1 ' En consecnencia no se produce la atTibnClOI?, patnmorua en
que fue retenida por la ml~er comprando los afeites con dinero ue ~lla c~nsi:,ta, es cle~ir, no se transfiere el domilll~) de la COS~l;l:~
suyo, porque no se hace ma., rica la que gasta en cosas superfluas; en ;. uiso dar ni se constituye el usufnlcto 0 la sel'V\c~uml"e q .. ,_
general siguen el mismo regimen la, donaciones cnyo objeto es gas- re;enc1io constituir; tampoco surge la deuc1a promeuda por eS~I~~e
tado en cosas consumibles para sf 0 la familia; (iv) la donaci6n de un hCion donatoria ni se extingue la remitida por ~r:r:el)f,zflfUiI~)CrO~~;s de
escIavo para ser manumitido (donatio manulIllssionis' callsa)~' (v) 1a do- 11~ pedir con esa causa. EI donante, pues, esta elil fCOl lC 1'all(10 ilaya
nacion de dinero para reconstruir las casas del c6nyuge incendiadas; . .' I ejercer la (;MU 7/; -Z(J cl
(vi) la donacion de dinero que eI conyuge donatario presto y no ~fc;~I~~~~:l~~~C~~o~t~~i~~oe~~,~~, c~o~'~CiOI1; de ejercer la act-jo flfigaforifl
pudo recupeJ'ar; (vii) la donacion de dinero con el cual el conyuge
compro un esclavo que enseguida murio 42.
'"D. 24.1.31.8; N.1.!5 pro
'I D. 24.1.7 pro 44 0.24.1.5 pro
42 Los ejemplos en: D. 24.1.5.8-12; 24.1.5.17; 24.1.40 y 41 Y42; 24.1.7.1; 2>J.1.31.9; 45 D. 24.1.58 pr.~l; FV. 253b = D. 39.5.3.1 pro r.: I' .

24.1.7.9; 24.1.14; 24.1.11;; 24.1.28.3. '''D. 3'l.9.2.1; 24.1.32.28; 30.128; 23.2.63: CI. 0.0.4 pI.
608 DERECHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II
tratanclose de clerechos reales constituiclos donandi causa; de repet.ir
como indebitum solutum 10 pagado por estipulaci6n donatoria, y de
1 EL DERECHQ DE LAS LIBER..UJDADES
exigir como aun debiclo 10 que as! remiti6 47 . , cueilcia inmedi.lta de Ia donaci6n, ya que provienen de un negoelO chrecto entr: el
2. La restituci6n a que de lugar la acci6n reivindicatoria que
puede ejercer 1"1 donante contra 1"1 donatario para conseguir el quan-
ti ea res erit esta sujeta a algunas moclificaciones con respecto a la
reivindicatoria ordinaria, a fin de evitar que se reitere la douaci6n 0
que tcnga lugar una donacion inversa; ejercida en contra de terce-
ros, sigue las reglas generales.
A"i: (i) 1a candena no se ba'la en el valor jurado por el demandante. sino en el
z'ustum pretium de 1a res (D. 24.1.36 pr.); en efecto, si eI c6nyuge ctemandant.ejurara
un valor exiguo, podria reiterar la donaci6n de la diferencia, y si jurara Un valor
exorbitante, el c6nyuge demandado poclria donar la misma cliferencia; (ii) el c60y1.1-
ge donatario en cualquier ca'>o, y no solo si esta de buena fe, tiene (krecho a1
reemboIso de las impensa<;. para evitar que de ot1'a manera las pueda donar al de-
mandante (D. 24.1.31.2; 44.4.10); (iii) Neracio y Marcelo aceptau el iw lollendi en
favor del don~taxio para evitar que quede como donado 10 que se agreg6 al bien
inmueble (D. 24.1.(;3; 24.1.45; 30.43.1), perc Paulo 10 rechaza por dar prf:'ferencia al
principio decenviral sobre el tigrmrrt i1tllctn17l (nota a Neracio en D. 24.l.rI3); (iv) 10
adquilido por el esdavo donaclo con ayuda de CO&'1S del donatario (ex re lIo5tm) 0 de
obras suy~ (del esclavo: ex operis ~'1tis) se hace del donante y no quecla [X.ra el
donatario, aunque este de buena fe (D. 41.1.57; 24.1.17.1; 24.1.19 pr.), en contra de
Ia regia ordinatia, segtin Ia cualla~ adqui.~iciones del esclavo poseiclo de buena fe con
cosas nuestra~ 0 por trabajo suyo pert'necen al poseedor (Gai. 2.91-92); (v) lajuris-
prudencia no estaba de acuerdo en tomo a Ia adquisici6n de los fnltos: Pomponio
auibuye al donatalio los frutos que percibi6 como eon~ecuencia de su tralYiYo (por
ejemplo, sembrando: D. 22.1.45);Juliano, en cambio, en todo caso (D. 24.1.17).
3. Puesto que la efectividad de Ia prohibicion supone el empo-
brecimiellto del doname y 1"1 enriquecimiento del donatario, 1"1 (jer-
cicio de la mrulidio en caso ell" no ser posible la reivindicacion, por
no existir la cosa clonada, tiene a aquellos como medida, dc guisa
que la condena no es necesariamente al valor dc 10 donado y puede
ser por mas 0 por menos, I" incluso no haberla, segun 1"1 efectivo
empobrccimiem.o 0 enriquecimiento que !laya existido al tiempo cle
la litis contestatio, en mutua interaccion, y que sean consecuencia
directa de la donacion misma.
E1 mando dono lOa 1a mujer y coo elIos esta compr6 un esdavo que vaie 5:
aquei s6lo puede pedir 5, es decir, ni 10 ni el esdavo, pues por r) fue el enriqm>ci
miento de Ia mtyer, aUl1que por 10 haya sido su empobrecill1iemo. Pem si el e.Kiavo
eomprado valia 15, el mando pide 10, ya que por tal the su empohrecimiento,
aunque la mlyer se haya ellliquecido en 15. Si el esclavo comprado mud6, mula pide
el marido, sielldo como es que la mtyer no se el1liqueci6. <ltlnque :'1 se haya (~mpo
brecido en 10 (D. 24.1.28.3). Si ei marido dono 100 a.su llllyer, que los presto POf
mirades ados mutum;os, perdiendo 50 de unQ que ca)6 en insolvencia y duplicando
47 D. 24.1.3.10-11; 24.1.5.1-2; 24.1.32.25; 24.1.31.4; 24.1.52.1; 24.1.49; 18.1.38;
16.1.17 pr.; 23.3.12 pro
los restantes 50 mediante intereses conseguidos del otro mutu<lno, e1 ll:ari(:o redama
50 de 1a mttier, porque tal fue su efectivo enrique0mieI~t~, no con.mler~l~1dose l~s
intereses g<1l1ados con el dinero donado como ennqueclllllento, por. no ser conse-
a09
donatario y su (\c'udor (D. 24.1.15.1; 24.1.16). Con e~l dinero donado por su m.an.do,
la mlyer compra un esclavo que despues dona a aquel: como no hay empobrecllluen-
to ni enriquecimiemo, nada se puede reclamar (D. 24.1.?7). EI prohl:ma de la.<;
herencias y l('ga0-os deferidos a1 esclavo comprado.por un conyuge COI.1 dlUero don~
do por el otro, y de los partos de la esc1ava en el nllsmo ca~o, se rcsnelve par analo81 a
can la regia general seglin la cua! una here-neia, un legado y l?s panos, por~ ~er
ganancias que no se generan con cosas del poseecior del esc1avo 1lI par. obm d~ :sre,
pertenecen a su ciueilo y no al poseedor (GaL 2.91 92)j en comeCtlenc~a, taIllble~ el
M
eonyuge donante del dinero con el cllal el otro compro un ~:c1.avo en favor de qlIIen
fue deferida una herencia 0 un leg-ado, 0 la esc1ava que pano, mc1uye todo eso en 1a
petici6n (D. 24.1.28.5); una vez ar:li<;ada esta regla, esas asignaciones y los panos
pueden ser considerados eIllpobrecllluento del donante.
4. El tenla de la posesion y usucapion sollre las cosas donadas
entre marido y mujer presenta diversos aspectos~. _
a) Debe considerarse primeramente la Illpme~ls de 1111 conyug~
que dona cosa propia a otro (con empobreclllllento. y ennquccl-
mien1.o) entreo-anclosela: seo-un la opini6n mayontana, no puede
'b b I I
negarse 1"1 hecho posesorio del COll)~lge donatano, I;or'lue os 11"-
chos no pueden ser anulaelos por el dere~~lO; esta .razon es dada por
Paulo, pero Ja opinion cle haber poseslOn provlcne al menos de
Jt!1iano. Ahara bien, tal pasesion es meraIllent.e natural con respect.o
aJ c6n)~lge dOllallte, pero civil con respecto a 1.erceros; la caus.': ell" tal
posesi6n civil, enlpero, no es jIm donato, al ser nula la donaClOn con
respecto ell" 1.odos, sino f!m f)ossesso-re.
En consecuencia, 1"1 c6nyuge poseeclor no puede enlablar los
interdictas poscsorios respecto clel clollante, salvo eJ Illtenhcto de m.
a-rmata, que s610 exigI" poscsi611 nawral; pcro puccle ental.llarJos to-
dos con respect.o a t.erceros, ante quienes es poseec1or ClVll con el
indicaelo tiwlo.
Sobre que e1 c6nyuge donatario posea: D. 41.2.1.4 de Paulo, en c10nde tal :~~
atirma (segun "piensan los mas"; plenqne pu~(ml), porque el (.Ie~:~cho 110 pU~de .dcblh-
tar la exisrencia (infil'man) de una res factl COillO es la pmeslOn (en el .~enndo de
tenencia 0 posesi6n natural); D. 24.1.19 pr. (el lllClrido posee la c~.~a don:-~da porIa
ll11yer); la opinion de Juliano en D. 41.6.1.2 i.f.: "Sin embargo, Juliano opwa que 1a
uer posee la cosa donada por el maddo" (Po~'~i(lt:re (zulr.m 1tXOre1Jl rroll! a rnro rloywlam.
m J .- r D 941 46 Y
Inlimnts plttal). Que entre marido y nn~er n:, .haya poseslOn se (Ice en .. ' - . . . ,
que la palabra "posesi6n" signitique alii la CIVIl se despreude del .tema tl.~uado.en..el
texto, que era e1 interdicto ulrubi (COIllO se ve can ayuda de Ia Pahngenesm), plec~sa
mente para negar que el po.~eedor pudiera e.nt<-lbiarlo en contra .d~>~ clollame. ~~l
' D 24 1 26 pr de Paulo expresa que Sl un vencledor, con ltt.l:<;wn douandt az1tsfl.
1:
d emas, . ., . I ' 1" nd
del malido comprador. entrega la co~;a vendida a Ia nlly~r ( e este, no se ~n. l~ I e
que ell'l la posee por dereeho civil (con respecto.. ;'~l mando) .. ~ohr~ .hl 1}(~SS~-f,S1O ~tr~
posse-:.:<;.oredel c6uyuge donatario: expresamente D. :.>.3.13.1. LegltlillaclOll cit. la. mUJel
para el interdicto de vi annalcon que recuperar el predio donad~ POI'. elilland?: D~
43.16.1.10. Debe ob.~ervarse que siempre hay mala fe en las donaclOues de un conyu
ge ill otro, por e1 hecho de tratafse de una donaci6n.
 DERECHO ~RIVADO ROMA."IO, TOMO II
610
, Co01;0 pese a la do~acion la cosa' poseicla pOl' el conyuge donata~
n? conunua penen,e,Clendo al .donanle, podrfa aquel pretfncler ga-
nar~e.la pOl' uSUCapl?n; m;l.sdlcho t(lulo, al imponar,mala fe, no
habllita para usucaplr. Segun Casio, ni incluso clespues del clivorcio
~uecle empezar la usucapion, porquc no se fonna ninglln nuevo
titul<;> y e1 poseedo.r no puede cambial' pOl' si la causa de su posesi6n;
empleza, en camblo, desde que el ex c6nyuge renucve Ia dona cion.
D. 41.6.1.2.:,"~~ se.I~ubie~ hecho donaci6n ~ntre marido y mtuer, d<ja de tener
Iugar la us~caplOn (Sl. mter Vlr'ltm ct uxorem doTtalw facta Sit, cessat umcafria). D. 24.1.19
pr.: el mando donatano posee a sabiendas una cosa ajena (de Ia mnjer). D. 41.6.1.2:
e~ ca~o de donar un mando cosa (propia) a Ia mlljer, de la cual despll<~s se divorcia
Sp1 que emonces pueda ernpezar la uSlIcapion.
b) Unanu~va hip6tesis consiste. ~n que cieno tercero enriquezca
a uno de los conyuges con la clonaClOll de determinacla co.~a del otro
.'Ie endemle que sin iUSS7l1n elel eluello, y estando los tres (k buem"l fe'
es (~ecir, ignoranclo caela cual que la cosa pertenece al mariclo 0 a I~
mqJ.e~. Se configura entonces ~m caso de donacion (l no'll domino, que
hablllt~_ para pose~r y l~sucapn' IJm donato. El fundamento es que la
dona.Cl~)u no ]a I:IZO nmgnno de los conyuges entre sf, que es 10
prol11bldo, no estandolo que uno de ellos adquiera 10 perteneciente
al otro 48.
_ Por derto []l.te e~ conocimient?, inicial por pane del poseeclor de perteneeer a su
conyu~e [a cosa.llllplde la, uSlIeaplOn pOl' haber mala fe. E1 CortOcillliellto posterior
no. dana. P~ro S1 ambo.s, eonyu.ges 10 saben despues y, puestos de acuerclo, el duetio
d~p curnpllr la u.mcaplOn en favor del poseedor, bay donaci6n y en realidacl no vale
la usucapion.
. C). ~i <:1 que posee una .cosa ajena la dona a su conyuge, en
prmClplo este la puede adqmrir pOl' llSucapi6n pro donato, ya que se
trata de una donaci6n como entre extrailos, al no recaer en cosa del
conyuge, quien entonces no se empobrece en principio (como si Ie
habian donado 0 legaelo a non domi.no la CGsa a SH vez, 0 la habia
heredado) 49, Pero cuando la donaci6n tnvo el efecto de han'rIo
mas pobr~ ,(porque la habra comprado a non domino, pOl' ejemplo,
e.mpobreClendose en~onces en cuanto al precio pagado), el donata-
no no pu.ede usucaplr 1a cosa, en tanto poseeclor l'TO l)ossesSfl're, y tal
causa, aI, 1.mponar mala fe, no permite la operaci6n de afjlld modo
de adqlllnr "0.
La nulidad de Ia clon~ci6n proviene del e~]lpobrecillliento sufrido por el clonan-
te, y entonees es como ~l clonara cO.~a propla; .~i no existio agueI, no es nula ]a
481 caso \'iene propuesto en D. 24.1.14.
4!l D. 24.1.25.
50 D. 41.6.3.
.0f~r~.-. EL DERECHO DE LAS UBERALlDADES GIl
i
donaci6n y se da pa~o a las reglas generales sobre adquisicion de cosas ;yenas por
usucapi6n.
d) Si la donacion de cosa ajena poseida tnvo Ingar entre marido
y mlljer (supuesto el empobrecimieuto), y sucedi6 el divorcio, seg(rn
Paulo empieza entonces Ia usllcapi6n en favor del donatario posee-
dol', porque se purgo el vido que hubo 5].
Esta doctrina contrasta con la de Casio, sustentada, es cieno, para la hip6tesis
distinta de empobreeerse un conyuge donanclo cosa propia al otro, la clla] no puecle
ser mucapicla despues del divorcio (D. 41.6.1.2 antes citado). 1 easo ofrecido por
Paulo consiste en empobrecerse un c6nyl.lge donando cosa ajena, que si pnecle usn-
capirse despues de[ divorcio. Quiza en ]a mencionada diferencia de hip6tesis radique
' la distima soindon; pero hace c1udar el hecho de que en ambas liene que haber
empobrecimiemo y entonces las das hipotesis vienen a ser una misma. La raz6n dada
por Paulo de quedar removido el vieio que llUbo e.~ muy anoelina. El texto esta
interveniclo por los compiladores.
e) ClIando la donaci6n de una cosa ajena dene Iugar entre hom-
bre y mujer extrailos (SUPl1csto el empobrecirniento del clonante) y,
antes de curnplirse el plazo de la usucapion, contraen matrimonio,
usucape el poseedor durante el matrimonio, porqlle aclqtliri6 sin
vicios la posesion, es decir, porque no fue nula la donacion en tanto
no se la celebro entre conyuges y el empobrecimiento se !labia pro-
clucido ant.es cIel matrimonio, no durante eI 52.
VI. CONFIRMAcr6N DE UNA DONACI6N ENTRE c6!'<'YUGES. Las acciones
que el conYl.lge donante tiene para res tar practicamente eficacia a las
donaciones n111as pasan a Sl.l hereclero. Pero una oratif) propuesta por
Antonino Caracalla ann en vida cle Septimio Severo, el aila 20G (1. C.,
introdujo un regimen de confirmaci6n de las donaciones entre con-
yuges en caso de modI' el donante 53.
Segiln esta norma, la clonacion hecha pOl' un c6nyl.lge a otro (0
entre las demas personas a qnienes se prohibe donal') se convalida
porIa rnnene del clonante, si es que este en vida no la revoc6. En la
practica, ello equivale a privar aI hereclero de las acciones que tnvo
su causante para hacer valerIa nuliclad.
51 D. 24.1.24 segunda pane; que Ia clonacion ~ea de co~a ~(,lla no es6 dicllO
expresamente, pero sl en modo irnplicito al discurrirse sobre la base de la llsncapi6n
de 10 donado.
52 D. 21.1.24 primera parte.
5.3 D. 24.1.32 pro ]a anibuye a Caracalla vivieuclo su padre. por 10 cnal estricra-
mente pertenedo a ambos, como 10 dice FV. 294.2 (maxim; j11incijJl'~- lIostn'J; ,1 veces se
la cita como aralia divi Seven (D. 24.1.23; FV. 276; CL 5.16.10); Ulpiano sll('Ie desig-
narla como oratia imperatoris nos17i Antonini (D. 24.1.3 pr.); en D. 24.1.32.1 Ia l1;1ma
oratio impemloris no;'lri de confimwndis donalionilJUs.

012 DERECHO PRIVADO RO~1ANO. TOMO II
La disposicion b2lSose en la pcictica de los donantes consistente en reiterar y
confirmar en sus testamentos las donaciones hedlas al conyuge, 0 de transformarlas
en fideicomisos, con e1 objetivo de impedir que sus herederos invobran In nulidad
(D. 32.33.1; 34.2.13; 32.47). De esre modo, en viitud de 1a oradon impf'oal, aun sin
1a existencia de cl<iu.mla testamentana alguna. se confirma la donacion por la muene
de su autar, como si se hubiera confirmado por testamento, que es 1a f6rmula expli.
cativa a que acude Ulpiano (quasi testamento sit confirmat'ltm, quod dortatum est). Para 1a
oraden resultaba "duro y avaro" que e1 heredero pudiera quitar al donat:uio 10 que
e1 donante no gUiso quitarIe en vida (D. 24.1.32.2).
Para que opere la convalidacion, menester es que se re(man co-
pulativamente los siguientes requisitos; (i) la premoriencia del do-
nante al donatario 54; (ii) la existencia del mau'imonio al momento
de morir el donante 55; y (iii) la per'severancia de Sll vohultad de
donar (jJer.",oemnti<t voluntati,) 50 Se parte de la ba'e, pues, que en vida
eI donante pudo manifestar una voluntad contraria a la donacion
celebrada, como una suerte de arrepentimiento (jJafmitentia) de ha-
berlo hecho; pero que si no la manifesto, eso es indicio de que se
conformo con ella, De donde resulta no ser necesario probar la
jJerseverantia voluntatis, que se presume si no consta algon acto incom-
patible con ella, cuya prueba incumbe al heredero del donante; pero
COIno el arrepentiIniento es un act.o de la voluntacI y esta e,1l esencial-
mente variable (ambulatoria), preciso es atender a Ia ultima (s1Ilm,ma)
expresada antes de morir, porque el doname puecle arrepentirse,
dejar cle hacerlo y volver a arrepemirse, etc, . de lyJr[UJs1unjJtin 1n1U:iafta 09.J>
La oraciol1 .'Ie referia expresamente a 1a premonencia del donat;:uio para negar
la convalidaci6n, con estas palabra<;: "si Inlbiera fallecido primero el que recihi6 10
donado" (D. 24.1.32.14: ~i prior vita deccs!>'p.1'it qui donatum accp:pit); como la jUli.~pmden
0a sostiene que si dos persona" mueren en un mismo acomecimiento, COillO naufra-
gio, incendio 0 mina, y no .'Ie ruede esrablecer quien murio primero, .'Ie las considera
haber muerto simultaneamente, encomrandose en tal caso el donante y eI donatario,
aquella dedl~o ser valida Ia donacion, pOfllue eI donatario que muere simultanea-
mente con el donante no muere antes que el, y es esto 10 que la oracion eXige para
mantener la invalidez (cfr. D. 34.5.8). 1 requisite de existencia del matrimonio al
tiempo de morir el donante trae esta consecuencia: muerto el cloname c1espues del
divorcio, la donacion no .'Ie convalida y sus herederos disponen de las acciones corI'es-
pondientes para hacer efectiva Ia oulidad. De todos modos, si eI donallte confirmo
expresamellte 1a donaci6n en su testamento, y llluere antes el c1onatmio 0 se ,divor-
cian los couyuges, en virtuet de 'tal declaracion la donacion se convalida en favor de
los herederos de aque! 0 en favor del cOllyuge divorciado (D. 24.1.32.10).
1 texto de la oratio, sin enlbargo, s610 se referfa a las donaciones
que lIamamo.' reales, en que hubo transferencia del dominio de una
cosa; la jurisprndencia, no obstante, 10 extendi6 a las lilwfCu.orias 0
condonaciones; pero no a las promisorias 57,
5'D. 24.1.32.10y 14; 34.5.8.
55D.24.1.32.10-13.
56D.24.1.32.3-4,
57D. 24.1.23; 24.1.32,23.
EL DERECHO DE L~ UBE.RALIDADES 013
1 obst5culo para aplicarla a Ia~ donaciones promisOlias radica en ,~l principi,?
de ue "una obligacion no puede nacer en la persona del herf'c!ero J~ab herl'.(11,~
q II ,. ..pere n on po'''') en efecto si eI con)'\lge que prOnlf'tlO don(,.ml!~
Perso:na 0 J 19tzd10 lnC/ "" " .
gado a eumplir 10 prometido ' pero con S11 muerte .'Ie convahdara
causa no que a 0 bl 1 < 1-
esta donacion. eso significaria que Ia deuda empez6 para e1 hereclero, qlllen teu.( na
que pagara. 1 Sa Ivo " pO l' deno que Ia obligacion haya empezado . d
antes deI matnma-
'J 1
nio, como una peu$ion periodica prometicta asi, que, suspendlda urante e , vue ve a
ser exigible muerto eI promitente donanre (D. 24.1.33 pr.).
La convalidacion clel acto clonatorio, empero, no es plena, sino
clentro de los limites en que segun la lex Iulia et Pa;/J!a plleclen los
c6nyuges sueeder mutuamente, esto es, segun la' cleeunas (jim dec,-
'
mammY, para evitar fraudes a I a nllsma I ey 58 ,
En general se cia una tendencia a asimilar e.l reg}men (~e la clonacion :ntre
c6n}'uges convaIidada a una asignaci6n (estamentan~; aSl, pOl' eJemplo, .~e!e ~ph("<t: ~a
"I' (D 9,]
Iex r([.CUU(J. _ 1 .321)
, pero no es fjlle se Ia c0l1.s1dera como legado
. 0 hclelColluSo
(efr. CL 5.16.14).
VII. "PR1ESUMPTIO MUCIANA". Si se suscita controversia acerca de la
proveniencia cle alg(m bien que la mlljer afirma, como suy~, y no se
logra probar la verdaclera fueme de su adqUlslclon, se eonslClera que
eI bien vino a pocler de ella cle parte cle su mando 0 cle qmen
estuviese bajo su potestacl; esta regIa fue fonnlliacla por Qmmo Mu-
cio, de donc!e es que trac~icionallllentela conozcamos con elnombre
1 resultado practico es miraral bien como donado p~r el ma~iclo; en co~seeuenci~,
hasta la oralio A. ntonini cI marido 0 sus herederos pueden retlf~r e1 bien a 1a n~l_~Jf"r; de~pue:
de aque11a, en cambio, queda definiti~mente~~mo suya a tltlli? ~e-dona:loil conhrma~
da. La finaJidad de Ia reglaes evitaruna lIldagaclonsobre ganancms eventual mente torpe.
(turpis qttaestus) de Ia Olujer.
254. NEGOTIUM MIXTUM CUM DONATIONE
I. CONCEPTO. Por clefinicion, todas las donaciones son g,ratnitas, es
clecir carecen cle conu'aprestaCioIl por parte clel clonatano, clel cual
nada'se espera que de 0 haga en favor clelclonanre 0 cle terceros, e
inclnso que haga nada respecto de 51. Es posible, e~,pero, que nIl
cleterminaclo acto oneroso contenga una parte de gl auudad, 0 q:le
una donaci6n cont.enga una parte de onerosi~acl~ en tal caso, segun
la termillologia de Ariston, se habla cle "negoclO mezclaclo con clona-
ci6n" (negotium mixtum C11,m donatinne), en clonde la palahra negot~1~m
alnde precisamente.a la onerosiclacl. Esto significa qne la operaclOn
5SFV.294.
59D. 24.1.51; CI. 5.16.6.1.
 615
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
614 DERECHO PRIVADO ROI...IANQ. TOMO II

Tamhien hay mezcla de callS'as cuando las partes de una compra-

de la cual se trate, cuando es tipicamente onerosa ero cont"e
parte una arnbnci6n patrimonial no debida I ' I; . 1 ne en venta pactan que el vendedor no estara sujeto a responder de evic-
d.~naci?n en ~sa parte; y viceversa, cuanclo 'c~~~~~t~~~"" ~~l~~i es ci6h ('[Jactum de non paestanda evictione") 61 Y ese pacto se hace do-
C1~n aSI, pero mcIuye algo de onerosidad para el donatario e t bu- nandi causa, aunque esta donaci6n habrfa que construirla COlno con-
deja de .ser donaci6n en esa parte. En ambos casos es la' on~ro~i~~ces dicional.
la gratUldad la que se ve disminuida por el termino contrario. . d 0
Ill. ACTO DONATORIO CON CAUSA ONEROSA. Mas comlm que esta fign-
D. 39.5.18 pr.: "Dice Ariston que cuanda con la d n . - .
un negocio no se cantrae obligaciol e I 0 actOn se hublera mezclado ra de acto oneroso tipico con donaci6n incluida es la de acto atl'ibn-
que hay) donaci6n y refiere Porn ~ni'~ e c:o el~ ,qu: hay (e,s dedr, en la r
afte
en tivo tfpico donandi causa con onerosidad incorporada.
1
mixi1tm sit nf>gotinm :ntm donation ~r t' q Ie mhlen eI ~o estlilla a'ii" (A/islo ait CUm
Podcmos distinguir dos clases en el interior de esta fignra gene-
d Pompan.ii/s eum (?X'lstimare refert/'L~ ~f;;jlOn,:,,! n(m contmlu eo cam, quo dOl/atio cst, et ita
ral, seglm que la.carga onerosa recaiga 0 no sobre 10 mismo donado;
corresponderia si no hubiera d~naCj6n'~~~j:~Uf~e re:e~~Ali.~t6n es aquella que
por derecho no me debes mas que 9 (D 1911l1)'~' te 1 para flue me debas 9; en este (Iltirno ca'\o aquella nonnahnente grava clirectame-Ilte el pa-
por Proculo a la luz de 10 indicado r A' . ~.~. d' b' lllterpre~ando este ea<;o resuelto trimonio del donatario.
. ' po llston e emos deCIr qu . t I.
negoil'll71l mixtum cum rlonatione.~ y qt,e de e'j no nace
, 0 bl'19aci6n de eese
o.
of trata
' a 11
1 de un 1. En esencia, la primera cl.sc corresponde a una donaci6n en la
~~ ~:"~=;,~;:,: \'"y ~lo~aci6n, precisameme en cnanto acorde 'Iu : (i~'I~;r17)nq:e~:r:~ que se impone al donatario la carga de aplicar parte de 10 donado a
hie con la' courlicll:o).l e resto, como se (hee en el teXto, hay ohligaci6n (k 9 (reclama- dar 0 hacer algo en favor del donante 0 de un tercero; 0 de aplicarlo
a hacer algo en su propio interes; e incluso sin destinatario determi-
1 negotium rnixtum cum donatirme en sf no es llIla fiO"lIra tipificl I .
asum.e !?or ende bien la forma de un negocio onero~o ti )ico e~(
que se mcorpoI:aparClalI.nente una causa donatoria, bie~ la de un
:i nado, como constnlir un Inonunlent.o.
Ejemplos: se dona p<lra que el donatatio proporcione alimentos al doname (CI.
4.38.3; 8.54.1), 0 una cierta mensualid;t.d 0 anualidacl (CI. 4.64.8); 0 para que el
acto operamo tIplCO de Clena donaci6n en el que interviene parcial- dOil<ltmio p;t.gue a los acreedores del donante (CI. 4.6.2; 8. 53.22); 0 para que des-
pues de un deno tiempo tra~pa~e aguel b cosa donada <l un tefCero (FV. 28fi; CL
Inente una causa onerosa. 8.54.3); 0 1a reslituya al propio doname (D. 32.37.3; CI. 8.54.2); 0 para que COlI la
cantidad clonada e1 donat<llio compre un esdavo (D. 39.5.2.7); 0 la donatal;,l 1;1
desdne a constimir S11 propia dote (D. 23.3.9 pr.); tamhien cuando .~e dona un
II.I' NEGOCIO
I ONEROSO CON
. CAUSA DON\TORlA, . El negoClo . oneroso esc1avo para que el donaralio 10 manumita (D. 24.1.7.9; 39.5.18.1-2); 0 se dona para
~e.zc a( 0 con causa grattuta debe distinguirse bien de la clonaci6n que el donatario edifique 0 siembre en solar propio (D. 24.1.13.2).
(ISlmulada medIante la simulaci6n de un nerrocio oneroso '.
en elena c l b ' . ,como SI a) EI tema de la natnraleza de una atribuci6n patTimollial con la
.' ompraventa s~ lace figurar un precio que realmente no
eXlste pOI' acuerd? prevlO entre las partes; en tal caso la venta es que ademas se impone al que I,) recihe hacer algo en propio favor
~ula, ~ ,Ia operac~on en realidad consiste en una verdadera y enter~ fue, sin embargo, diversamente resuelto porIa jnrisprudeucia: Sabi-
(.onaCl~~. Pe.ro Sl el vendedor rebaja el precio, no por en-or ni or no y Neracio pensaban que ella constituye sin nl<ls una donaci6n;
su~ulaclOn, smo donandi causa, en la parte en que h'a v I)recio (r.I) Juliano, en cambio, que puede envolver donaci6n pura 0 bien n"go-
tiu1n rnixtu1/L r;u,11t donat'i.one, seglIl1 Ia int.enci6n del donante, 10 cual
eXIste compraventa
.... y en Ia re.)'Y.l;
'1' 1 '1'
I )eralIdad, y entOI1ces
I se. trata .,de
un negot1.1an lIlzxtum cum donalwne GO. constituye una cnesti6n de hecho en el caso concret.o.
?tro ejeI~plo de negocio oneroso mezclado con causa clonatoria En D. 21.1.13.2 Ulpiano transmite la opini6n de Sabino: cUi-Uldo algl1ien recibe
es e ante~ cnado de dar 10 para recibir 9, que no es mas que un algo para que edifiql1e en suelo propio, y no ec1ifica, no .~e Ie pued" redam,lr 10 c1ado
mut.ua uludo a donaci6n. . (. por la coudil:tio porque cs donaci6n (y no dare ob rmn); y de Ncracio: 10 clado para
edificar una casa 0 para sembrar un terreno, aun en el ca'\o en que de orro modo no
10 huhiera de hacer el que recibi6, es donaci61l (y no dltfc o!J rem). Juliano en D.
_ p" ~ q.ue me (:: <IS 11 no penenece a esta
La figura contralia, a saber: te di 10 ara 1 h' .
categoria, porque elIde mas 39.5.2.7 expone a~f la materia: done 10 a Ticio para que con ellos se comprase el
no l~s clOUaClOl1 S1110 preno (1I.SUrae); cierto es que no
escJavo Estico; pero antes de sef comprado, f~11leci6 el esclavo (esto es, se hizo imposi-
hay obJigaci6n de pa arlo
puede generar (D 2< f4
17' pero e 10 ~s~ por tener ~u [ucnte en un pactu7ll que no la
. . . pro en re aClon con el nllsmo D. 12.1.11.1). ble de ser CIllllplida la cl<'iusula, que Juliano llama cO"/uh"cio),; se pregl.1nta si el dans
recuperaci los 10. La eues~i6n de hecho es plant.eada de esta manenl pOl' d jurista: si
di los 10 a Ticio para que se comprare el esclavo Estico, y no se los hubiera dado tm1."

6Q D. 24.1.5.5; 24.1.31.3-6; 24.1.32.2; 18.1.38. 61 D. 24.1.31.4.

616 DERECHO PRIVADO RO~fANO. TOMO II
que para ell 0, muerto Estico (esto es, incumplida la condido) los repNire pOl" la
condictio; 10 eual quiere dedr que se trato de un negoti1tm mixtum C1tm dmwtione (bqjo
1 EL DERECHO DE L'\..1:i UDERALIDADES
la forma de dar(lob rem); pero si al dar$elos, aun euando hubiera sida para comprar a
Estico, igtlal se los hubiera dado sin intervenir ctieha compra, enronees se trata mas
bien de una donaci6n, y rouerto Estica no cabe la condictio recupemtona (de modo
que la prevision de 1a campra rue un mew motivo, cuya fmstraci6n eS irrelevante,
I
f
I
tratandose, en consecuencia, de un dare vb Ca1I.M1II.). E1 caso prepuesta en D. 23.3.9 pl".
de Ulpiano es diferente: eli a Seya una~ cosas para que ella misma las diem ~n dote a
su malleIo; aunque entretanto se hacen suyas dicha'i cosas, .'Ii no las diere en dote las
repetire por la condictia: tratase aqui de un dare ob rem, porgue 10 esperado no es algo
en beneficio de 1a propia mujer sino del marido.
b) Con terminologia de Gayo y Ulpiano, a esta especie de nr.go-
tiU11l mixtum rurn donatione se la puede Hamar "rlrmati{) sub modo", e.'HO
es, clonaci6n "bajo rnedida 0 lfrnite", en cuanta precisarnente la cau-
sa anerosa re-cayente sobre 10 clanada constrirle a disminllye la gra-
tuicIacI. Para denominar la dis posicion con qne se establece el modus,
los juristas suelen ernplear, sin enlbargo, la gew?rica palahra amdi.t:io
en su acepci6n de "c1:iusula" a !i1X !Irlvata que !lace pane de nna
determinada regnlacionjllridica.
En D. 35.1.17.4 Cayo dice que algo parece se.r leg<ldo n.d) modo (sn/J -modo legatmft
videtur), cHando se 10 asigna para que con el hag-a algo el1egatario. En D. 37.5.3.6
Ulpiano se reiiere al ca~o de que se hara dejado algo :-;ub hac modo "para que 10
entregue a alguno de los de.~cendientes". SuC'le decirse que 1'1 expre.~i611 (>st<1 interpo-
lada ahi, pero C]uiza no sea a<;f, y mejor es pensar en una especialidad Iingiifstica de
Cayo y Ulpiano, sin pretension tecnica, porqne modus, signiticando "medida, limite",
expresa nmy bien la iiJnci61~ cumplida por]a cIausula, que es precisamente limitar 0
poner una medida a]a liberalidad (dr. CI. 6.45.1 de Carac;llla y 6A5.2.1 de COfdia-
no). En todo cam, es cierto que Justiniano elev6 el vocablo a un nivel recnko aut6no-
mo, como se ve en la n"ibrica de CI. 8.54: de donatioJll'bus If/Ule stdJ modo VIi (:()/I{/idone vel
/:mto templ)re cmificiuulur, cfr. las de CI. GA5: de his, quae snh '//Iodo ~rgatlt seu jidm"/:o7Il1Jlissa
rdintpl/l7ttur, y D. 35.1: de condicionilms et dl,'1llanstra.tionibus et (:Im-sis fit modis r.Ol'mn, tpwe
in t~'tl{.rnento scn."1mumr. EI derecho medieV<l1 continuo 1<1 labor de tecnificacion illicia-
cIa por Justiniano, que se refleja en el derecho mocIerno, 1,'1 cual iucluso llega a
concebiral modo como una iig1.lra general del derecho de obligaciones (efr.lib. IV,
tit. 4: De las obligacionel' condidonales y lIlodale}~ y e1 art. 1493 del C6digo Chil chileno.),
cuando resulta ostensible que ella solo es propia de las liberalidades; el Uamado
mutuo de iinalidad (para comprar una casa 0 un amom6vil) que suele .~er otorgado
por entes publicos 0 estar a cargo de instituciolles financieras plivada.~ previa regula-
cion legal, debe ser consnuido de otra manera y no como modal. Uno de los resulta-
dos de esta tecnificaci6n del modo es la rfgida separaci6n entre eI y la ('ondici6n
smpensiva, cuando en realidad, como veremos, una conclici6n sllSpensiva puecle
contener un modo.
c) Con independencia de su nombre, pues, en el derecho c1<\sico
10 decisiva es que una donaci6n resnlte linlitacla en sn gratuidac1 par
una disposicion (condieia en el sentido generico de esta palabra) en
la que se prescriba una cierta aplicacion que debe darse a 10 donaclo:
Pero as! como la donacion pura no es una figura tipica, tampoco esta
apJicacion limitativa 10 es, y en consecuencia puede ser introducida
de diversa~ maneras concIucentes. A'i: (i) en las donaciones "in dmulo"
uede servir al efecto una fid"eia, en cnyo fmetum quede descrita Ia
~pJicaciOn que debe cIar el donatario a p~rte de la cosa <1onada en
favor del donante, de un tercero, del proplO donatano 0 Slll des~na
617
tario especifico. Tambien puede servir una stifndal/o que acompane a
la datio (es decir, ala manei/)(I-fio, in iure cesS1.O 0 tradztl.~ dOflfl'f/(h (Jt1!.;a),
en la que eI donatario prometa al donante.e~ ~ontellldo de la aph~a
cion que deba darse a 10 donad0 62 , sm pelJUlclO de que el bene~Cla
rio de eJicha aplicacion sea este, un tercero, el proplO donatallO 0
ue no tenga destinatario especifico; 0 bien. 10 I;ro.mete ehrectamen-
~ al tercero 63. La apIicacion puede aSUmlr aSltlllSmO la forma de
dare ob rem, en donde la res esperada (tambie.n en favor del donante,
de un tercero, del donatario 0 sIn destinatano) consma preCls~,?en
te en la aplicacion prescrita para 10 donado 64. P~r otro lado, (n) en
.
las donaciones "in fJrornztten, I"
{) Ia ap I'lcaClon
" preVlsta . I)\lede. . .ser esta-.
blecida en la misma estipulacion, C?';l0 "<Prometes da~me el fund~
Corneliano para dar la mitad a T,C,O (0 para restltunte la nuta<
dentra de 10 ailos, a para constrllir un IIlonuInent.o)?", Y ~e. t.ra~,~ de
uIla stijndatio ob rern~' 0 tarnbien rnecliante su prOInesa en .on a esup;l-
laci6n, est.a vez del donat.ario al donante a a un tercero. Ta~ll~Ien
(iii) una donacion "in libemrulo"pnede !levar su modo en una csupu-
lacion aparte 0 en un pacto.
Quiza ori inalmente se referia a una jid"IU,:ilt D. 17.1.27.1: tfallsierencia de nn
esc1avo am e~1ancjparlo despucs de 1'1 mu~rte d~l donante (porque s~ da a enre~~
del' qne hay obligaci6n reciproca). Tambien ppstblemente D; 2~.1.49. U1;a \:nfd al
P
tras a<;o un fundo a su maddo para que, despues de muerto el, il:era tras ,:1.( .,t( 0 ':
hiioPcomun. En D. 39.5.19.5 se hab1a de stijJulatio vb causmJl, pero es.ltp. pOl' .}l1/~I~latlw
'-' . , I. "orno en D . 3"' hrnmHSU) Vb. rem b;~Jo a
196 donde figura una r'
o jJr0rn1SSlO 0') rr.rn c :J.v' , - ..
forma de condici6n: "sijurases que habrfas de llevar mi llombre" (St l1Lrlt.~SI~~:. te "fUrl/lim
rneun l(1.ttl7"1t1/l).
d) EI incumpJimiento de la apIicaci<5,n prescrita a 10 ,donado j)0r
parte del donatario no produce efeclOs UplCOS Yno eXlste nna aCCl6n
es ecifica para reclamar su cumplimiento; e!lo del~va de !<~ ,':UPlCl-
dRI misma de la "donfitio sub modo"; en consecuenCla, los m, d:os .cle
reclamacion han de ser los propios del acto empleado para operal a
donacion modal. . .'. ( " 1-
Cnando esta fue objeto de una promesa estlplliatolla, qu: II1Cn~')
sO uede ser fonnulada segllI1 el rnodelo de la eSl.lpulaCH?Il penal
enEmces d estipnlante tiene la (lcti.t~ cedi 0 la actio ex slil:"]"!U para
exigir su cnmpJimiento 66 5i hubo julu(,!(l, la adZ{) fiduf'lH!u ecta ;s
ent';:mces el remedio apropiado. Tratiindose de una donaclOn modal
ji2 D. 45.1.122. 2; 45.1.135.3; CI. 8. 53.9.
"FV. 286 = Cl. 8.54 3.
"' D. 23.3.9 pr.; Cl. 4.6.3; 4.6.8.
(i5D. '15.1.122.2.
fif) CI. 8.54.9.
 ,>.t:'-:;
618
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
"I'
hecha bajo la ~orma de un dare ob rem, el donan te no puede exigir eI
modo, pero dIspone de Ia condu;tzo recnperatoria de 10 donado en
caso de no seguir Ia res esperada 67 " !
En Ia~ donadones ("in dar:~c:") hay qu~ ~is~~nguir si hubo "motivo" (causa) para
donar, y em-onces no hay repeuclon, 0 coudtcw ( modo"), pues slla hay; vic!. tamhien:
Cl. 4.6.8; Cl. 4,6.2.
e) Cuando el modo beneficia a terceros, en principio el favoreci_
do con eI no tiene acci6n alguna para recIamarIo, en vinud de la
regIa segnn Ia cual no se puede establecer una obligaci6n en favor
de terceros..~ero cuando la opera~i6n fue dispuesta de manera que
Ie nazca aCClOn aI tercero, como SI aI acto operativo de Ia donaci6n
fue agregada una estipulaci6n can que el donataria prOInete el IIIOcIo
al tercero en caJidad de estipulante, entonces, de acuerdo con las
reglas generales, este puecle rec1aInarlo. En ca.'lO contrana, el iinico
que puede accionar sigue siendo el que don6. Diocleciano, sin em-
bargo, concedi6 una actio utilis al destinado a beneficbrse con el
modo cuando no estipul6 del donatario su cumplimiento ';8.
f) PresClita una aplicaci6n a 10 donado que vaya en inten's del
propio donatario, su incnmplimiento da 0 no acci6n al donante
seglll1 la opinion que se sost.enga en t.Ofno a la natllraIeza de esta
atr~buci6n pat.ri~nonia~: como, seglin antes se vio, para Sahino y Ne-
raclo ella cOI1.ltltuye sm mas una donaci6n, el incumplimiento del
In~c1o no cia acci~n, al menos cuando se u"ata de un dare nb rem; para
Juhano, en camIno, conlO esta puec1e envoJver clonaci6n pllra 0 ser
negotium mixtu,m cum donatione, segun la intenci6n del clonante, sn
inejecuci6n no pennite redarnaci6n alguna al clanante en ('} prilner
caso, pero sf en eJ segundo.
~) Cuando Ia carga imP:lesta al que recibe una atrillllci6n pani-
mO~llal no u:-ne de~unatano especifico, eI donat.ario queda 0 no
oblIgado segun el upo de fignra con que se hubiese revestido la
operaci6n.
Por e:jempl0,. se da un esc1avo para que 10 manumita el que 10 reC"ihe, y e.~to f'S
un dare ob Tern; $1 no 10 manumite el llccipimls, pucde el d((.n~ ejl.'rcer la condi(:lio
recup('ratona (D.12.4.3.2 itp. i.f.).
2. La segunda c1ase de c!onaci6n mezclac!a con onerosiclad con-
5ist.e en .qne esta (tIt.ilna recaiga direct.ament.e sabre el patrimonio del
c!onatano, 10 cual supone que no se lIaya establecic!o una c!et.ennina-
cIa aplicaci6n para 10 c!onado.
Aunque estlictameme tambien aqui estamos en presencia de una donaci6n "b.yo
medida 0 limite" ("!l'u/) lIlodo"), ya Caro cuando emplea esta expresi6n (D. :~5.1.17.4)
f)7 D. 39.5.3.
"FV. 286; CI. 8.54.3.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES GI9
, Ia aplica al caso de que algo se haga con 10 legado (donado).; en la trac1i.ci6n ~~~ieval
y moderna, el concepto de liberalida.d modal s.e 1m mantemd~ para la l1npo.<;lclO~ de
hacer algo con el objeto de Ia liberalidad; asimlsmo, pu~s, ~qUl sep~:amos de ~ql~ella
figuTa consistente en imponer una carga de hacer algo sm ImputaclOIl a 10 atnbUido.
La figura puede revestir forma pro~nisoria 0 real., .
a) Cuando, en efecto, una deterrmnada prestaclOn del. c!,?natano
es prescrita como hecho futuro e incieno de cuyo c~lmplnm.e~nto se
hace depender la eficacia de una promesa donatona, tamhlen hay
negotium mi.xtum cum donatione, pero n~ d~n1ci6n"n:odal: Puc-de pen-
sarse en diferentes modelos como los slglllemes: Sl te chere 1.000 (0
bien: Si cliere mil a Ticio, 0: Si consu'uyere un monumento), iprome-
tes darme el fundo Comeliano?" Snponiendo que Ia promesa del
fundo sea efectivamente donandi {:ausa, en tales casas se trata de l~na
donaci6n promisoria condicional; pero COIno la conclici6n cor~"ils~e
en una prest.aci6n del donatario en favor del donznte, de un tel celO
o sin c1estinatado espedfico, que en Cllanto tal nece.san(lIl~ent.e chs-
rninuye la gratuiclad, en reali<1ad se trata de un negot1.1WL lIUXtU.1It cum
donatione.
La panicularidad de esta figura, derivada de haber ve:'da~kra
condici6n, ra<1ic1 en que la onerosiclad irnpllesta al donatano Vlcne
anticipac1a can relaci6n a la atribuci6n patrinlonial, que entretanto
queda en suspenso; pOl' 10 mismo, Ia carga no puede g~avar 10. dona-
do que aun no se recibe. En arnbos extrernos se chferel1cIa es~a
especie de negocio mezclaclo C~~' donaci6n de a,~ueIla otra, :speCle
de la Inisma en que conslste la donrtt1lJ sui} .modo , rues :~ta, por el:
un lado, 11 prestaci6n iUlpuesta al donatano no ~s condlclOll. 'par~
que tenga lugar el efecto atributiva, y, par atro, cheha prestaClon 51
grava a 10 donaclo.
La distinci6n enrre dar (y vale tambien para promerer) "Sl. 1lUl' . 1Ie cl I 0 un
}I,H'
mOllumento" (si TJlon1t1llcnlum feccrit) y dar (prometer) "para que haga Ull ll1o~)1l~nen-
.
to" (ut m01/.umentUlIl factal), II eCI(
aparece esta) . 1a por Escevola
< en .
D.35
. 1.80 (.'\1 IHen , ra
efectos de Ull flcleicomiso); con 1a primera formula, envolViendo ven~ade.r~ COlIC 1-
cion se impide que el beneficimio aclcluiera el dominio (0 nazca la obhganon e~ ...u
favo;) mientra.<; 110 constmya el monumento; CO~l la se~nda .se ~lace que ~o ad'l~lIf"ra
(el dominio 0 Ia ohligacioll en .m favor) de 1l1l1ledlato, Sl bien con Ll. c?rg~ de
construirlo. Pero eSla- diferencia de efectos no exc1uye que en ambas luporesls eI
destinatario de Ia disposicion vea disminuida su gratuidad, solo que e:1 e1 pmner ca.. .o
ello es por antkipado, puesto que de condici6n stispensiva se trata (dr. D.10.4.41).
Pertenece igllahnente a esta clase una jJrrnnissio ob rem, en que la
res esperada se~ algo independieIlte c1e 10 donaclo, como en esta
esdpulacion: "~PrOInetes clanne el f lIn( I0 COlne
L . I'aIt t 10 I)al'a
~. (Iue des
..
1.000 a Ticio?", supuesw que la promesa c1el fundo sea efeCtivamente
donarllli causa. .
b) La forma real que tambien puecle asumir elnegoclO mezclaclo
con donaci6n sin que la orierosidad recaiga sobre 10 donado es. ~m
dare Db -rem, siempre que la rrs esperacla no consista en una aphcaCion
 620
DERE.CHO PRlVADQ ROMANO. TOMO II

de 10 donaclo, sino en cierta prestacion del donatario sobre objeto

dis tin to, normalmente propio, como cuanda se cIa dOfl.andi rausa una
cosa para ql1e el donatario de otra distinta al donante 0 a I1n tercero,
rI necqdImatlOnem
. nn eazn;
EL DERECHO DE L\.'5 LIBER/illDADES

(... 1wrlsi aliaTwn extTj~et.:1tS rerum personaTumve causa .conmixta sit, si sep~mri 1lOn ~ott~~'t>
. p__ l sz. $'1'ar.
'AA a-'
ejemplo antes cit ado en D. 39.5.19.6.
,. p,it cetera v(tlere ul, quod donatmll sit, no vttle/c). El
VJ, ,
621

o haga algo en su favor.

IV. REGIMEN. Una operaci6n es vercladero negotium mixf1"m rum

donatione tan solo en cuanto aparezca directa 0 indirectamente sus-
traida una parte del valor pecl1niario en que consiste la atriImci6n
que se hace donandi causa; si 10 SlIstrae fntegrament.e, no existe cIona-
cion sino pura onerosidad; y, por el contrario, si nada Ie sustrae, hay
pl1ra gratuicIad, se trata de una donacion plena y no hay negocio
oneroso mezclado con ella.
Asi, por ejemplo, cuanda se da para manumitir despues de un qUinquenio, se
trata de un negacio oneroso mezclado can donaci6n, rorque el aCC"li)i(~IIS se aprove
255. DONACIONES REMUNERATORIAS
Cuando una persona ha hecho una prestaci~n de dar. 0 hacer, a
partir de la cual su beneficiario no resuite obhgado a nmguna c:m-
traprestacion, como si alguien donara un~ c?sa 0 prestaJ<l ~ratUlta~
mente un servicio a otra persona; y despues esta, a su ve:-, eJe~u~ar
ttna ~trihtld6n patrimonial, para r~cOInI:ensar~a pr~staclO~1 ::Clblda~
preselltase el probleIna de deterIIllnar SI, esta ~llt.lIna opel a"Cl(~n con
siste en una dOnacion pura 0 en un negotznm mzxtnm tUm tlO!lfltwne.
w

cha de la cosa adquirida durante cinco atlOs; perc si se cia para manumitir iUUlediata_ Tradicionalmente lIamamas "donacion remuneratona ." a est"l
" que , '. sin ob1ign~
( ,
mente, el negacio oneroso es pura y no mezclado con donaci6n. porqne en nada Ie '
cion previa . - 1 antelior
se hace para recompensar una prestaclOl < del _donatano
I . como
aprovecha a1 ar.ripir:ns (D. 39.5.18.1-2), Si se cIa una cosa para que el aCc1/n'ffll!>' de atra d : <
en agra eClnnemo, De D . 171
, )
..
12 pro. podemos
._.
extraer la expreslOH
.. uecla(or/abo rcm~tne.
de inmedmto
de valor equivalente a1 dans, hay permuta puramente onerosa y no mezcla ete negodo
y donadon; etc. randi W1W7- para :-sta figura. Si h<~)'. obhgaClO~,1 'preVl~, ~al~O~1.el:1 ~ecesali~ limitar el
descartada por taltarle el reqUlslto de la hberahcl<1c . 1 0 , ".,""
concepto de donation remuneratona . a Ia que se
. otorga para
, , recompensar 1 I Ser'ilClOS
La inlportancia de esta figllra radica en qnedar 01 St~et() a las ( como haee 1."1 art. 1433 del Codiga Civil chileno), pues parece que el pro) ema ant:-s
regIa., del negocio y de la donacion aplicadas simultanea y respectiva- 'tambien
planteado " se presenta cuanc1 es 0 t 01'gada ~ para
c recompensar nna prevIa
mente a Sll parte onerosa y a su parte gratuita; de este rnodo incidi- dacion de cosa~ que no genero oblig~cion corre1atlva.
ran en i'l parcialmente la lex Cinehl, la prohibicion de donaciones
inter virum et uxorern y la actio fahiflna en cuanto contenga c1onaci6n,
No cabe dUda, desde Iuego, que la atribuci6n patrimonial remu~
pero s610 en la medida en que la coIltenga. nerar.oria, SI'COIlslste
. en una (f a t',1.0, en tr '1( en la clase
( del tiffre o/J C{lusftm.
<.'

aqueIIa, en efeclO, es ejecutada en consid.eraci6n a :111 beneficlO pa-

Por ejemplo, !'Ii el marido vende una eosa a su nnger y rlonmuli cmtsa. Ie reb~a el sado (0 presente), que actlla como su motIvo (wusrt), pOl I(~ tanto, Sll
precio, ese negocio mixto vale en cuama vema pera no en cuanto donacion; e'i'O falsedad no antoriza la repetici6n mechante cond,ctw de 10 dado.
signitiea que la rebaja no vale si con ella se hizo mas rica 1a l111tier; asi, cuando el
marido vende una eosa que vale 15 a m mnjer en 5, y despnes de entn."'gacla la eosa D. 12.6.52: "Damos... pOl' una causa [pasada] como cuando doy POl"(~U~ ~ltu~e .

[pTltdt~nt(n/lJ..
llega a valerIO, pues el marido puede exigirle 5, porque en esto se hi7.0 ma.'\' rica b 1 Ina casa or ue algo fue hecho pOl' ti, de suerte que, aUllfllH' secl 1.1:'\'<1 a
mujer (D. 21.I.7.!). de tl a gt, "
0
r. _
qd
causa, no haya repeuclO11 e aque c me
I r ro" (Damns ou CflUSft-m
. , ..: ,
v/'btll_ cum
'fi t' ' t . t t~limllsi jaisa
ideo do quod aliquid (t te conscwtus S1.tm, vel qUut aluJ1ud a l(. ar:llt~ es, Il I or una
Puede ocmrir que la prestacion impuesta al beneficiaclo con la '. rr.!lI:bbQ
causa ~1.t, . . e.t 1ts pccuuute
. non sz"),; D . 126652'.. . ."Tam!)oeo
, . 0 que g.o' se (a p
POI- a'I"e"!
,
atribucion patrimonial no consista ella misma en una atribuci6n de causa, pOl' ejemplo, porque erel que s~ 1<1)1a. ayu
I 1 - dado ..a mls ne OC1 s
. 1e 1m 'a t("uido errada,
<

esta especie, es cIecir, ql1e carezca de valor pecllniario, corTIO CuancIo [aunque no hava sido asi porque] <a qUlen> qUlse donal, ,lUmp. Y J' t'
creencia, n~ s~ puede rep~tir" (Id rptoquc, T-~od ob c?usmn dt~t1tr,: ~uta q1l/)(,.' ~w~~).~t ;;~;:
se da algo para que el aceljliens jure tomar eI noml)J'e del dan,;' en adiuta. ab (fO jmtavi,. [lil:et non !>1t fiU.:t1t111, if/til.!] <cm> do~t,:m vollu!" ttl ,trtm,,]!> fi 1 la 1~
casos COIlIO este la figllra no se considera COIllO de negocio Inezclaclo pernwst:dm. rrjJdl. "!I(m posse). EI"ll1ClSO entre COt.c1 1_ des esn llltcrpo
", -.'.. -. '0 hdo 1'1 constnlC~
<Ie 0 pmqlle ac e ,1
can c1onaci6n ni COIllO donaci6n pura, sino COIlIO negocio oneroso, ta innecesaliamente una idea que es expresada de~pues, pOL ot! < "
pOl"que entonces toda la atribucion patrimonial es el precio de toda cion de la frase exige un "a quien" (cui).
la contl"aprestacion de que se trata, sin que sea posible separar nna . -- en una (fatio
Si la atribuci6n no COnS1StlQ '""sino por e;emplo, en
de la otra. J .
'Z . eI'c
una jff07nissio 0 en una ZZlemtw. e1ecto (Ie '.'
resultar
.( ~ falso cl motlvo es <

La regia es dada en D. 24.1.5.2 para la'i' donaciones entre eonyuges, pero es el mismo; a saber, la irrevocabilidad de la ambuclOn.
generalizable para otros casas: "...si la causa (se entiende: gratnita a dOllatona) estu-
viera mezdada con la de otras cosas (0 sea: can causa.~ onermas) 0 petsollas extrfll.~ew AI reves, el q1le da 0, mas~n genera,I a~n'1)uye ; I4g'03'7) 1 et~cto
conE la espf'ranza
no sedetrata
ser
ea~, y no se puede separar (se entiende: una de Ia otm), no se impide la donndon; 1 . I t
remunerac 0, Sl no 0 es, am
poco puede repetlr (D. L, .. . I
d
,,
f e coi}yenido entre las
(y) si pudiem separarse, es valida 10 dem:i'i', perc no es vaIido 10 que se haya dOflado" de un daTe (promiUlITc. Merare) ob rem, porque 10 espera 0 .no u
partes, sino solo C011~ebidounilateralmentepor elque atnbuye.
622 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Sin embargo, el beneficio que se entiende remunerar con la
atribnci6n patrimonial de que se trata, wando es pecuniado y remu-
T
,
nerable, actlla en contra de su gratllidad, introduciendole un ra.'go
de onerosidad. En consecuencia, la figura es un negothl.1Il 1ll7XtU1n cum
donatione perteneciente al tipo de las donaciones con causa onerosa;
de acnerdo con ello, la operaci6n deja de ser gratuita, y por ende
donaci6n, en la medida del valor del beneficio remunerado. Si la
cansa onerosa es en el todo pecuniariamente equivalente a la atrihn-
ci6n remuneratoria, entonces en reaUdad no hay negocio mezclado,
sino pura onerosidad. Es, pues, de acuerdo con estos criterios que se
aplicaran s610 parcialmente 0 dejaran de aplicarse las regl"s y limita-
ciones propias de una donaci6n.
Ejemplos: D. 5.3.25.11 itp.: en relaci6n can el senadocolblI1to juvenciano, ('"00-
cernieme a los poseedores de una herencia, quienes deben restituida can .ms fnnos,
si estaban de mala fe, 0 s610 en la medida del beneficia consegllido. cnanda esraban
de buena fe. 1 texto dice que si el poseedor de buena fe otorgo donaC"iones, no
queda obligado a restituirlas, porque no se hizo ma'! rico; pero que .~i por la~ hechas
recibi6, a.'ill vez, donaciones remuneratolias, se hace mas rico (en la Illedida de 1a
remuneraci6n) y queda obligado. Es posib1e empero que eltexto se enellentre inter-
polado, porqne alIi e.~ti presente la idea postcllisica de que un acto c1onatolio erea 1a
obligaci6n natural de remunerar; pem, fuera de eso, es chisica la noci6n de que 1a
donadon que rennmera a otra donacion, deja de ser integramf>nte gT;lmira. D.
15.3.10.7: wando' un esclavo contrae un prest..u llo y con e1 dinel"O conseguido raga
una denda de su amo, como hubo inversion en om uti1icL'ld, el amo queda ohligado de
in rtml verso al mutn<tnte; si despues ci amo dona al csclavo (es decir, a S11 peculio) 1a
misma cantid<ld que este habia pedido en mutua y pagado par una dt"uda de su
seiior, hay que distinguir si la donaci6n fue enteramente granlita, caso en el cual el
arno sigue obligado ricin rem verso,: 0 remuneratol;a (del servi.cio de hahN pagaclo pOl'
el), pues entonces deja de haber inversion del mutuo en su tavor. E.~to se explica a~i:
si bien 1a donaci6n fue liberal, el amo la hizo a modo de contraprestaci6n del
servicio, y por ende la operacion file en realidad onerosa para el amo; de <londe se
sigue que no hubo lltilidad (neta) para el que justifique quedar ohlig'<ldo de in rem
verm. D. 17.1.10.13; 17.1.12 pc: un acreedor remite su deuda al Hador. Si la remi~i6n
es remuneratolia (rm1l1tnerandi causa), este dispone de la actio mmulati (0 negotiorum
ge.....l tmtm) para exigir el dinero debido a1 deudor principal. Se considera, pues, como
si el fiador hubiera pagado al acreedor, pOl' modo de poder reembolsarse ahora
contra el deudor principal. Cua.ndo, en cambio, la remision fue enterameme gratui-
ta, el Hador no tiene dichas acciones. Su beneficio consiste solo en <1f-jar de scI'
deudor. D. 30.5.27: Aquilio Regulo dono e1 uso de uIllugar a su preceptor, porque
este 10 habia eclucado y sido fiel compallero de .'ill padre. Seglin Papiuiano, no sc
trata de una meT([. donatio (es decir, de una donacion emeramente gratuita), pOl'que
Aquilio habia que lido remUllel~lf el cargo de preceptor. Las clonaciones reciprocas
pueden compensarse cllantitativamellte entre si, de modo que solo resulte .~er dona-
cion In diferencia (D. 24.1.7.2; 24.1.32.9).
Si 10 renlllnerado carece de valor pecuniario 0 no es remunera-
ble, la atribuci6n remuneratoria es verdadera y entera donacl6n.
D. 39.5.34.1 Y PS. 5.11.6: 10 dado en retlibuci6n al que me salvo 1a \~da, es
donacion y no remllneradon, porque la salud cs inestimable. Es posible, sin embar-
go, que ya los chi~icos, pOl' otras razones, no sl~etaran esta donacion a la lr,x Cincir[.; en
todo ca<;o, tal es e1 regimen en el derecho poslc!<"tsico.
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES
256. DERECHO POSTCLASICO DE LA DONACION
G23
I INSINUATIO. 1. La caracteristica mas acusada de la clon"ci6n clasica
ciuiza fuera la de comistir en una ca:",a ?perabl<; mediante nnagran
diversidad de actos tipicos. Constanuno mtrochljo un procednmento
donatorio, cuyo preciso efecto fue transformar a la figura de cau,,'! ~~
acto tipico. Mediante una ley del an.o 323 69, en <;fecto, prescrrblO
que b donaci6n se otorgar" por escrrto ante un m~mero ~ncleternu
nado de testigos, se inscribiera el escrito en un reglstr?,pubhco y se
entregara la cosa al donatado (Clirjiomlzs trad!tzo), taml:len ante. tesu-
gos; y que la omisi6n de cualquiera de. estas fo~m~hclacl('s hlCl,ra
~1Ula I" donaci6n. En la legi~laci6n postenor, el tralIllte dela lllscnr:
ci6n aparece conl0 insinuaTe actis, insinuatio. QlIiz~ e~ la ~l1lSnla ley I~()
Constantino clispl1siera la derog2.ci.6n de la lex C1.ncza; Sl no fue a~n,
eli" cay6 en desuso no mucho clespues.
La palabra, muy antigua, deriva de ~'in1ts - "pliegue en semidrculo, curvatur~,
concavidad, sinuosid..ld", de donde e1 sentido de "bolsa qu~ porta y protege',:~('no ,
pOl' 10 que (se) in:;inuarc viene a querer ~e~ir "introduc.lr(se~ ~.n el.,~.('no ,,,yen
semido tigurado, "introducir alga ell el ammo" d? alg111el~, 11IS~llU,al , .en "el~oca
tardia significa "introducir en los protocolos pubhcos, r~glstrar . En e.~te. ultImo
sentido la palahra es general, aplicable, por ellde, al reglstrO de cualqlllE'l acto, y
no solo al de las donaciol1es.
Uno de los motivos de esta refonna fue eliminar I" incenidum-
bre acerca del momento en qne, seglln el derecho el:lbor,1do por ~a
jurisprudencia en torno " la lex Cinti!!:, una dOnaCI?n se entenc!t"
jierfixta; rambii'n favorecer una medna:lOn d.e I"s palt~s en torno al
a!canee de su decision, separar las dehberaclOnes prel"as cle la con-
clusi6n del acto, asegurar una clar" manifest'lci6n de vohmtad y eh-
min"r las simulaciones. Expres"mente "firma el emperador qnerer
impriInir "signos, Hombres, dello:ninaciones" (signa, n()1!l~:n(l: ~unt:u
j)(ltinnes), que es su modo de deClr para oper~l: 10 que liamallam?S
una tipificaci6n. Es posible, empero, que taml)le~n .hal'" h"blclo al~un
in teres fiscal en el estableciIniento del nuevo regnnen. ConsrantIno
califica a la donaci6n de cordraetus. . ..
Este regiInen aparece estableciclo unicanlente para la don~clOn
real de cos~s mllebIes 0 innulcbles; en la ley, en efecto, no <Ipal ecen
mencionadas ni la promesa ni 1'.:1 reInisi6n dO'flflruh cmlsa. . . .
2. Justiniano retorno al regiInen clasico de la dOl:<1Clon. :omo
causa con sus lllnitipies modos de operaria; p~ro al rlllsmo tltlnpO
69 1 texto de la ley nos ha sido transmitido pOI' diversa~ vias en di.~lillta medida:
FV. 249; ellt. 8.12.1; Cr. 8.53.25; 5.37.21; Cons. 9.13. .
70 FV. 2/19 pre.senl.a tIna laguna en que se lrablaha .~ohre 1<1 marena.
 624
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
dio valor a la mera convenci6n, de manera que pOl' ella d clonante
quecIase obligado a hacer la tradici6n de la eOlia. Con ('lIo cre6 un
nuevo acto donatorio tfpico que incluye en sf mismo la ca1l.~a y la
operacion, pasando la tradici6n a ser no ya la aplicaci6n de Un ante-
rior convenio sin efecto jurfdico, sino el cumplimiemo de una obli-
gaci6n, igual que en la compraventa, con la cual, pOl' 10 dc-rnas, viene
comparada tam bien como contractus 71.La apariencia de lier suficien-
te para crear una obligaci6n donat-oria de dar casas el mero acuerclo
entre las partes, sin embargo, resulta mitigada pOl' el hecho (I<:' haber
mantenido Justiniano Ia exig('ncia de una insinuatio, esto es, (leI re-
gistro de un acto escrito, para las cIonaciones superiores a un eierto
valor, que primeramente fue [tiado en 300 solidi 72. Seglin csto, pues,
el acuenlo cIonatono, pOl' eserito 0 sin el, pOl' un monto de hasta
cHcha suma, obliga a entregar (0 produce su efeeto si se trar;:t de otro
acto operativo); pOl' montos snperiores, es necesario nn doemnfDto
registrado, De faltar el documento a el registro, 1a donaci6n no vale
en cuanto al exceso de 500 su('ldos 73.
II. REVOCACION POR INGRATITUD. En la epoca postcl::lsica tambien se
desarrollo la revocabilicIad de las donaciones pOl' ingratitucI. Esta
figura habra empezacIo en la primera epoca postch'isica como posibi-
lidad para las otorgaclas pOl' el patrono a su libeno que despnts se
hizo ingrato. Constantino Ia establecio en favor del padre cuyo hijo
donatario se compona soberbia 0 crnelmente con el 74; 10 que mas
tarde fue ampliado en favor de la madre 75 y de otms ascendien-
tes 76. 1 regimen general fue establecido pOl' Jw;tiniano, d~' modo marido
que cualquier donante, annque no fHera ascendiente del donatario,
pudiera revocar Ia Iiberaliclacl, en casas expresamente tipiiicadQ~ de
ingratitud 77,
Las callSas SO?: it~~ria atroz a1 don ante, maltrato de obra, m;)c[uinadones que
amenacell .m patnmomo, amenaz..1. de hecho a su vida, incump1imienro de cargas
irnpuestas al clonatmio. La causa debe ser probada jU<licialmente, La facu1ta<l c<le
pedir 1a revocacion llO pasa a los herecleros del clonante.
71 Cr. <!.21.l7 p l".
72 Cr. 8.53.34 pro del 529 y despues en 500 solidi (Cr. 8.53.30.3 del 531).
73 Cr. 8.53.34 pr.-1. EI regimenjustlnianeo aparece resumido en Illst. 2.7.2.
74 FV. 248; CTh. 8.13.2; Lex Rom. Burg. 1.1.
75 CTh. 8.13.1; 8.13.4.
7fi CTh. 8.13. G= CI. 8.55.9,
77 CI. 855.10.
L DRECHO DE lAS LIBERALlDADES G25
Seccion Segunda
DOTE (DOS) 78
257, CONCEPTO Y CONSTITUCION DE lA DOTE
1. CONCEPTO. La dote (dos) es tambien una atribuci6n pao;m.onial n.o
debicla, gratuita y lucrativa, 0 sea, una li1?eralida,d" qne se (hf~renC1a
de la clonaci6n en que siempre lleva fnslto un t~p1fic~c1o ~lOt.lvO c!e-
terminante: la consicleracion exclusiva del n~a?1.~oI11o;.sl.n Sll cele-
braci6n, pues, la clote no pnecle preexisrir, eX1Stll III su h:muL
1 caracter de liberaIidad que ofrece la dote en general ,es cI~ro
wando se la mira desde eI punto de vista del dorante,: ~o ('sta obhga-
do a eonstituirla, pierde un valor patri:uonia1 defiIl1tlVal~len:e y no
recibe ninguna contraprestacion 0 precIO; pero ofrece mas cltficulta-
des al examinar su beneficiario. , . .
Desde IIIego, Ia dote siempre tiene un tfplCO ~)e~~fiC1ano for~al
e inmediato: el marido (0 su imter cuando es ~lhem. znns), Matel1<ll-
mente ademas, 1a dote siempre lucra al mancl<: en wanto a los
frutos.' Pero a 1a disoluci6n del matrimonio el capl.taI (lotal .debe. ser
restimido en Ia mayoria de los casos a la mujer (s~ h~I~)o c,hVOrC,l? 0
muri6 el marido), 0 al consti tnyenre de una dos t)'roJectl.~:7~l (51 Illuno la
m Iier y Ie sobrevive el constimyente), 0 de una rece-jJtlcUl (porque el
u. . . clevolversda); s6Io wando muno "1a. ~l1IJer
. y 11'
prometi6 la )la
premuerto eI dorante profecd~io 0 habra dos advrmtu:w, y en orros
casos especiales, se lucra el mando.
La adquisicion de la dos. recejJti,;!a par e1 dotante, en caw d~ lllOllr la ml~er
constituye una mortis caU!ia capw para el (D. 39.6.31.2).
De 10 cual se deduce que, en cuanta al capiraI, dotal, en aIgUl:os
casos materiahnenre la dote es en definitiva Iiberahclad para I.a IlltlJer
y en otros para el marido; y que cnanelo retorna al constl:l~yente
simplememe rio es liberalidacl.. en c.uanto no hay. :ucro C,le01,1~tJVO de
dicll0 capital ni para el mando 111 para Ia Il1I1Jt.r. POI CIt 1 to qne
quien se Incre en definiriva 0 que ~1O haya lucro ~s alg.o ~~le n~
puede saberse cle antemano sino al chsolverse el r:lat~ lIn~OlllO, ,~al~o .SI
la dote rue I'ecepricia, porque entonees ~e ,conoce (~e~cle el~ pl.ll1C1PIO
que ella ha de ser devuelta. Como esta uluma m.octlltdad t s 1 ara: de
hechola dot.e apareee como una liberalidad Inen para el rnando,
bien para 1a mujer.
~.~~~f2J
,,<:~}:-?::~~:<~'~'<:::::':<,/:t\; fd
78 s. m. D. 23.3; CI. 5.12. ," j-'"
,.....
'2
: ~~_:: j ~
 627
EL DERECHO DE L<\S UBERALIDADES
626 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II

La dote nunca fue considerada como un precio pagado al marido por tamar
2. La causa dotal, como 11 donatori.a, consiste en un acnerd~
como 1txor a la mujer. Por el contr'l.1io, segiin alg11l1OS habna nacido de la eostum- entre el dotante y el marido 0 futuro mando, en, order: :- que se har~
bre de devolver el precio al maddo que este previamente habia pag<1do a la familia una derta atribudon patrimonial a este en consle.leraCl?n a su mat~
de la mujer tomada como uxor (normalmente a su pater). trazas del eual precio mania presente 0 futuro can cletenninada nWJCr. DIChO. ac,~erc 0
tiene 11 natu~alez1 de una conventio y pOl' ende nO c~~~~~~l~~c~~~~i~
todavia en epoca historica se observarian en la coemptio; quiza litera necesario
conectar dicha devoluci6n. a su vez, con la funcion de compensar a la l'\lltjer par la
perdida de expectativas hereditarias en su familia agnaticia de odgen, de la que entre las partes ni produce ~fe~tos reales, pero c '
sale por caer en la manus del marido. En todo caso, durante la epoc;\ cl.isica la guiente acto operativo 0 CODStltllUVO. t
dote aparece cumpliendo las siguiemes fund ones econornico-sodales: (i) ayudar 1 dotant.e pnede ser cualquier persona; m:'y fr('cue.nt~~er: .e,
al marido a sobrellevar las cargas patrimoniales del matrimonio (olll'Ta ?flatrimonii: . b 10 es el pater de 11 mujer cuando esta es (du:rn wns, y
D.l0.2.20.2; 10.2.46; 17.2.65.16; 23.3.7 pr.; 23.3.56.1-2; 23.4.11; 23.4.28), principal- sm em argo, I l s 1 tercero se
ella misma en caso de ser sui iu:ris; CHando e e otante e, ur .,
mente consistentes en deber extender a su Inujer y a sus hijos el mislllo regimen
de vida que iii mantiene segiin su dignidad (efr. D. '23.3.56.2); (ii) constimir un habla de extraneus. . . I ach'e natural 0
capital de ahorro en b~neficio de la mlljer, de que gozara al tenninar ('I matlimo- LIamase riDS j'ffo'"ectida a 11 constltUlda pOl' e P< ~ ,
,'J< I' te suyo en Imea pa-
nio. pnes si bien durante este la dote pertenece al mal;do, debe s(~r r('.~tit\lida a la adoptivo de la rrn~er 0 par cualqnter ascene len, . I, 1 I
mujer (0 sus herederos) una vez clisuelto aquel; (iii) impedir 0 al menos (Utkultar terna inclepenclientemente de que el dotame sea 0 n::> tItu ar (eer'sa-a
indirectamente el divorcio del marido por ta consecuellcia implicacla en aqll(~1 de , . ' .d r cualqUler otra P ,
tener que devolver la dote. Adicionalment.e, (iv) la dote sirve como indicio de 'lue jJatria l)()tesf,(ls sabre la nuuer; 11 constlt~tl a po ,,:,.,. i'J
dena union estable entre un hombre y una tm~er comtituye verdaclero matrimo- na, incluid1 11 nuuer misrna, se cleno!ll1Ila dos ad1Jw.tU;Ul .
nio y no mere conctlbinato. De doncle se sigue que la dote interesa tanto al matido ,r, 't t (en la acepciOll "pfovenir,
como a la ml~er. Pero en ninglin caso es requisito del matrimonio, en e1 sentido Se llama profer.ticia porque a ptllre tlcl ptlre:;t~'P!~Je< .a ~ padre ni h lllujer (v men05
de que este no valga sin ella. Tampoco hay obligacion juridica de constimirla, derivar 4e" del verbo proficisci). Como ya se a Vlrno, me ilo fues~ un (h'b~r etico-
aunque social mente fuera mal mirado que no Imbiera dote, en especial desde el los terceros) est<'tn obligados a constituir dote, aungue tet t' "I'l"O'~'11l 'i!'V(:ri et Anto-
S' baro-o una cons I, 11 10(.L ,.
punto de vista de la mujer que se casa indotada (efr. Plaut., /iuhtl. I!JO ss.; Trillw/l. social muy fuene para e I pnmero. m em , '" ' en contravenci6n al capitulO
68955.; Cic., Pro Qld71cl. 2.31). Por 10 ordinario. un varon, al pensar en comraer niniimpuso el deber de dotar,. como,pena, ,~I padre que er matrimonio a su hija (D.
matrimonio con determinada ml~er, cuenl,) con que habra dote y que sin ella no trigesimo quinto de la lex 11l1u1 habm prolllbl~O .cont~onalmente 0 pOI' medio de
ba de celebrarse ese matrimonio. ESIC condicionamiemo de hecho y pllramente 23.2.1 U). La dote profectida se pt;.ede. COnStltUlr i~:or ~osteriorl1lentf' ratificado;
social del matrimonio a la dote hace que los jl1lista5 cOt1sideren haber un interes procurador, mandat<tl1o preJ?~nid~ de lt~~tt1n 0 ( e cU~'ldor. En Cll,llquie r caso, para
publico en la misma: Paulo dice que es por ella que b.~ nHljeres Pllpc!,'t1 ca~arse par el padre de mente 0 prodlgo a constltllye s~ lir en cuantO tal; asi, por ejempb,
(propter qwzs rmbp.re possunt: D. 23.3.2), YPomponio, que "es tTIuy necesario que Ia,~ que sea profecticia ]a dote el p~dre la debe cons~I;~lola despues en esa caHclnd, no es
mujeres sean dotad<ts para que procreen retot1os y repleten de hijos la cindad" (D. si otro la constituyo y el padre ~ue su fiador, pa~ .' la c'anstituye el padre con un
24.3.1: ... C1tm dotatas esse feminas ad solJOlem procrermdam re/ll""ulr1'l1lfJ"" lil",ris dvit(l~ profecticia la dote (D. 23.3.~.~); par el cont~m::: )~c~ 10 es cuando el padre debe a
tem... ), queriendo decir que sin dote en la practica no hay posihilidad de que 1;l.~ fiador que la paga, es profecnc la (~. 23.3.5.7), ta ~ I da (D 23.3.5.1 I).
mujeres contraigan matrimonio (ni que par ende procreen legitimamente). de la hija y, por orden de esta, 1a cOnSlItllye can cargo ala (eu .
donde e1 imeres publico en su regimen (cfr. D. 42.5.18). En D. 23.3.0.] se habla ' baio potestad
del favor doti1L1ll, y aunque esta expresi6n poc/ria estar interpola<b con todo el Cuando el mariclo 0 futuro mane , 10 est-a:J .' , par el
pasaje que Ia contiene, entre los chisicos exi5te un pl1llcipio general seglln el cn,ll interviene su imter familias en la dote.
los casas dotales dudosos deben ser interpretados en f;'1Vor de la existencia, validez . I d'aute iUSSlt11i que eSt,l sea p<tgada
o subsistencia de la dote (In (llllbiguis pro dotibu:,' rcsl'lJrullrm l1wliJts e~t: D. 23.3.70; 5i al constituirse la dote al ~ando or~ ena me I, t -ae toclas I;l.~ ohli<>1l('iones Y
50.17.85 pr.). En el derecho postcbisico el deber socioJnoral de constituir dote eS a un tercero, se entiende confenda al malld?, qUlen COil
responsabilidades que en stl momento se veran (D. 23.3.19).
t "
considerado como causa juridica que illlpide repetir como indebida la cosa dada
en dote, aproximandose ]a cOllstitucion al cumpli mienlo de una ('spl'cii de oblig<1- . tivos que constituyan 11
don natural (phtatis caum: D. 12.6.32.2). 3. La causa dotal reqmere cIe actos opera. 1 los
., . t los cuales pu('c en ser ,
atribucion patnmomal de que se t1 a a , . . . . hay una
II. L\ DOTE COMO CAUSA Y COMO ACTO OPERATIVO. CONsTITFcrON. 1. Al mismos que hacen 10 propio can 11 causa d~na~~ll~~l~~; ~lo~umen
especialidael. En cu1lquier caso, el acto constltutl\O ,
igual que 11 clonaci6n, 11 dote no es propiamente deno acto tipico
n finalic1ad probawria (instmrnentllm dotale.). . I .-
sino mas bien una causa de diversos actos tipicos de atrihucion patri- , , co
tarse . 1 Ii 11 ~ una t'supu aClon
a) La causa dot.al, en consecuenCla, puee e ~u~e 1 ... ~: , 80" lila
monial, salvo en el caso que verernos cIe la dotis didio. A~f, pues, entre el malido yeI dotante, y se hal)la de jJrorms,sl.o rlotlS de e~te , 1
t.ambien en esta materia se puede clecir que la palabra dos ticne los
tres senticlos de causa, acto operativo de ella y compkjo total de
cansa y acto~ a los que se agrega un cuarto sentido, en cuanw rios
79 Tit. VIp. 6.3; D. 23.3.5 pr.y 11 y 13.
asimismo design a el ol~eto constiwido en dot.e, pOl' ejemplo, un 80 D. 2.14.4.2; 23.3.20; 23.3.21; 23.3.22; 233.41 pr.; 23.3.fl8.
fundo.
 .,

628 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II

~1" '', EL DERECHO DE LAS LlBERALlDADES
620

.- d odo de constituir 10 que hoy llamamos un

dacion (es decir, la mandjmtio, in iure r.es.\io 0 tmdi.tio) al mariclo, yesta- do) a que va dirigicl~ la de~I~~,C1on, e III
acto unilateral pero receptlCIO.
mos en presencia de una datio d(Jti~ 8]; 0 una ar:cejJtilatio 82 y tambien un
, . _ . ~ cto en el "CorjJ7ls Iuris",
''Pactum de non petendo" 83 para remitir deudas al mariclo en fnncion Justiniano ehnuno tocla referencla a este a . .' I
dotal; de todos estos actos decimos, pues, que se los cekbra dotis debid~ a 10 cual carecemos de informacion ficl:cltgna por 0 que a
causa, aunqlle no es necesario expresarla, sus efectos respecta, De toclos modos, elIos ttlVleron. que scr pora;
mente obiiga~ionales Y no reales 0 cIominicaIes, pero 19n~ramfs qu~
En este senticto, por 10 tanto, tambien es aplicable a la clote ]a tzipartici6n "in
promittendo', "in ikmdo', "in Merando". Tit. Dip. 6.] (efr. 11.20) omitI' esta liltima
accio'n se claba para reclamar el objeto cleclaraclo cOIlnt.~ (l~tet:' a Ce\,leale
( P otro lado Ia ({) .1.\ ( u: W pH
forma, pem agrega la dotis dictio (aunque en senticlo amp[io eS una esped~ cle promi- diffcilmente pudo ser 1a con d u: 1.0. or " - I I
si6n), cllando dice que [a dote "0 se cia, 0 se dice 0 se promete" (nut datuTlI1tt dicit,ltT ser empleada para remitir deuclas al marido en ftl~~~n e o~e ~~
l
aut promittiwr). De acuerdo con las reglas generales vigentes en m;ltella de estipula-
cion y daci6n, la promissia y la datia dotis no necesariamente deben expresar la causa,
cierto, como cnand.o .se dice: ':Te~clras en cI~~)i~~ suel;~I:c1ararse
como dijimos (D. 23.3.23), Y10 esencbl es que esta exista. Ell D. 23.3.'18 pr. encontra- " , qnod rmhz debes doh t1.bz erunt).I Ta
bes " (Der.em cosa como' "Ten-
mas un ejemplo de estipulaci6n can causa expresacla: "~Prometes dar 10 en clote el como dote la alternativa entre una deue a y una .' " ;, (Q . d mihi
ano proximo?" (Decem in anna proximo dotis 7wmiru daTe sporules?). La dote no pnede c1ras en dote 10 que me c1ebes 0 el funclo Sempromalnor' uo r' . e"
ser eonstituida directamente mediante legado ni fideicomiso, pero sf es posillie legar 1 . 'b' 't)
debes aut /1aullls Sempronianlls (otz tz zen: y entonces . a to'ura
'" se 19 ,
damnatoriamente algo (D. 23.3.48.1; 30.fi9.2; 35.1.71.3; 32.43; efr. 23.3.29; 30.84.6) 0 por las reglas cle las obligaciones alternauvas.
dejado en fideic.omiso (D. 31.77.9) al O1arido 0 futuro marido en fhn,i6n de dote; en
tal caso, al ser pag-ado el legado por el heredero (0 cUlI1plielo el ficleicoJlliso par el , . I dati.!: dictio textoS cantO D. 23.3.25: "En
Origil1alme.nte debleron refenr~e <l a I "(Pm Stidw, qttl'm m;/Ji rl,1H,~~. del'crll
fieleicomitente) $e ,onvierte en clote [0 pagnclo (in (lotem sollltio mnvl'ltitm: D. 35.1.71.3); Iugar cle E.~tieo que me debes, tendI<l..~ 10 en cote clebes 0 que tu hijo me debe"
par 10 eual, ell realic\;ld, se trata de lIna normal ,],dio dotis entre vivos, par asi decirlo. tibi doti errmt): D. 23.3.44.1: "Tell,dras en dote 10 CJu~l.U1e t). D' 23346 l' "Tenclr.'ls en
Pero los jUli.~ta.~ discntian en 10rno a quien es el leg-atalio: si 1a mljer a e[ marido (0 , 'l'fil' t W i t dotl t1)l C/'lLrJ, . ,
(Qttod milti de}),,\' vr.l 'j1wd till tl ws 1t1tS I .)e.~ 0" (Qltvd 'I/!ilti dfiJes ac1ttfttrl(hL~ Sen1pronir
esposo) y par ende a cmil de ambos compete ]a aca6n en caso cle ser incmnplida la dote 10 fJue me clebes 0 el fundo SemproOl, n 1'" me debe" (Quod filius
a~ignaci6n; al parecer prevalecio la opinion antigua de Pr6culo, fJuif'l1 veia en el . ",' .) D 93 3 ~7' "Tendr-is en dote 10 qn e tU llJO .
anus dotl tW! (mt: . - , .~ . ' T' T' tendreis 1() en dote" (Decem
marido 0 tilturo matido al legatario, y solo Caro ~e ]a dalm a ]a nlluer; pal'ece ser t'U11S mild dd",t, id doli tib-i crit); D. 23.3.59 pr.:" u 0 IClO
justirtianea la saindon ell' darla a ambos (de modo que D. 23.3.18.1 i.f. Y 32.43 tiM aut Til;o doti crunt!; efr. D, 50.1G,125.
estarian ilp. en cuanto afirman tal sohtcion). Tambien se plleae clonal' (por ejemplo,
al padre 0 a la 1l11~el') con la carga de aplicar 10 clonado a]a cotlstitUci6n de dote y se onstituida inclh'ecta n oblicua-
C) La clote tambien pueeI e ser C
trata de un rIme ob Tem, pues si el donat;uio no c1ota, I donante puede rqX'tir 10 dado
mediante la condietio (D. 23.3.5.9; 23.3.9 pr.).
ment.e, como en las clonaciones.
. cI
. .
1 d la mU1er con UtSWt1/ l
(Ie e',t, l)J'omete 10 ([ue Ie debe al
~ 9 80' 23382' 23.3.83). EI mutuano
.J (I.

b) Existe, sin embargo, nn acto formal y materialmente tfpico cle EJemplos: un em or e ",
marido (D. 23,3.36; 23.3.56 pr.; .23.3.78.::>; _3.3. ~tad; ~OI~O dote al marido (D.
dotacion, lIamado rIotis didio. Consiste en una declaraci6n on11 del do- delega al mutuante para que de la canudad ~:e~ cosa al marido ('OIllO dote (D.
tante, por el que este dice que algo quecl<ll-a en dote, sin que prececla 23.3.5.8). El donat,1.rio orclella al clanante que e a . ,
una int.elTogacion del marido (0 de su jmff'J), como por f'jemplo: "Ten- 23.3.5.2; cfr. D.12.4.9 pro plimera parte).
dra.s 100 e-n clote cle mi hija " (Doti jiliae 11W/.e tiN emnt ref/tum). POl' 10 , .- I u obligacional cle clote
4 En eI)oc<l. chisica la constJt.llClOn rea '- I' .
tanto, en el acto solo habia el c!otante (uno loquenfe), y can tal e.~tlllctnra . . I I tocIa clase tanto en ( omullO
unilateral esta figura viene a apartarse de Ia.~ estipnlaciones en cuanto puede recaer sobre casas corpora e~()(e . s~ trate cle cosa ajena
pleno S!'i como en nuda pro~l:clacl ,aunq,ue. c~nstitllir un usn-
no se tige por el esquema pregunta-respuesta 84.
poseicla cle buena fe 87; ,tamblen puede estr:l?ar e~r~c1it~s cle terceros
En sus ori~nes la dotis dietio era celebrada COIUUllt;).lllente con los espol1sales, es fructo en favor del mane~088; y t.ener par ~ )Jet~e se transficren por
dedr, antes dt>! matrimonio; en epoca chhica puede hacerse tambietl al ya marido contra eI c1otante. ~ de est~ _contra te~rcel os ~l clotante contra este
deIegacion, novaClOn a ceSlOn ~ll 1l~~nci0.' ~i~nisnlO pll.ecle consistir
(como 10 dice Cayo, sin que FV. lIO nac!<t prnd}a en contra). Nad6, plies, como una
lex dicta "in ",porwdiblts", de claude su estruetura unilateral, que conserv6 despues de
independiz<Jrse de los esponsales cuando cayeron estQs ell desmo. Pese a tal estrl.lct\1-
extinguiclos par pacto 0 aceptl aCton ,<

ra, hay que pensar en haber sido requerida la presencia del mariclo (0 Ii.lturO mari-

. . I .. D 23 3 '12)
85 GaL 2.63; D. 23.3.7.3; 15.1.47.6 (de cosas fun81b es. . ." .
86 D. 23.3.4; CI. 5,12.17 Y18.
81 Gai. 2.63; D. 15.1.47.G.
82 D. 12.4.10; 23.3.41.2; 23.3.43 pro 87 D. fi.2.]2 pr.; 23.3.6.1. ~
88 D. 23.3.7.2; 23.3.66; 23.3.78.3; 24.3.07. ',' . <) 35 9
83 D. 23.3.12.2.
89 D. 23.3.36; 23.3.56 pr.; 23.3.60.1; 23.3.78.5; 23.3.80, _3. , ._.
84 Gal. 3.%a (imegrado can base'en Epit. Gai. 2.9.3); Tit. Vip. 6.2.
 EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
G3I
6S0 DERECHO PRIVADO ROlvIANO. TOMO II

II. Dos ANTE NUPTIAS, Sin embargo, la dote puecle constitnirse no

en "t~)(lOS los bienes" (universa, omnia bona) 90
defenda al dotante 91 y en nna herencia s610 a partir del matrimonio sino tambien antes de su celej)raci6n.
I, Se la eonstituye plenamente desplles de celebrado eI matrimo-
Tambien la dote pued~consistiren liberar al f l '
ue 10 gravaba (D. 23.378 pr -1) EI I' d' , unc 0 :lel mando e11>l usufructo
nio, y entonees la atribucion patrimonial con que se la haya operaclo
. "repuc 10 e una herenCI d I'
a 0 1.l' COn~IJtHendtle ('(I:lLW;' sune de imnecliato los efectos que Ie son propios. De este modo, pOl'
q decir para que el marido .
es la d . . '.

~~ \~~:~!::ad~:'~~:'~ ;Y;u::~~~~~~~'~r:
~~a~l
~o~:C;:~;."~]~I~~";~o~~:
~
ejemplo, el marido ac1qlliere el clominio civil 0 pretorio de las cosas
que fneron objeto de la datio dofis, y dispone cle la rei vimliraiioen tal
adquil;o. EI tema 10 diseu;e Ulpiano con eel? suyo smo que n;eramente no calidad 93; 0 la tiwlaridad del nsufrncto dotal con su vi-ndimtio llSlIS-
trata de el con respecto a un aclre d .e Ju lano .en D. 23.3,;).;), y aunque se
!rncills 94; 0 bien adquiere contra el dotante e1 credito cleriva<1o de Sll
profectida la dote, negandose t;l e<llid<l~1 lfo :~lJ~r :epudl<l:r para de(f'rmin.;tr si es
te
no se trat'1 de dote profecticia, mas' ni si ~Iiera d d s ~uen (lene valor g~n('ral: no solo promissio dotts 0 de su dotis d'ictio, que el marido puede exigirle me-
ser adventicia y esto es imposible de ,aeepqtar" p'l es
e noot1e,e , cam contral1O tendria que diante la condictio en el primer caso 0 la accionque ignoramos en el
1'1b na dotante.
segundo 95; una vez cobrado el objeto de dicho creditO, e] ql1ecla en
clote. Si la forma operativa consistio en una remisi6n mediante pacto
258. LA DOTE YEL MATRIMONIO cle no pecUr una deucla del mariclo 0 pOl' su aceptilacion, esra deucla
se extingue de imnecUato por derecho pretorio 96 (en virtl1d de eXI:ejJ-
tio) 0 civil 97, pero .su contenido queeta en dote. El promirente de la
I. EL MATRI1o.IONIO COMO PRESUPUESTO DE LA DOTE L- I " 98
clote debe ser condenado in id qu,odjal:ere l;otest
causa ya como 'a ... . a cote, ) a. como
. ',,', cto op:ratlvo, Imphca expresa 0 t.<kitarnente un En la hip6tesis de datio dot-is celebrada clespnes del matrimonio
maU.Imor~lO en dos sentlclos: clescle luego en cuanto l'a atribuci(m valido, el marido posee la cosa fJro dote, y si aquella fne a ml'fl dmni:no,
pa,~:mOl1lal.~e que se trate es con,venicia y operacla en con.~ideraci()n puecle llsucapirla con el mismo titulo de acnercio con las reglas gene-
~ e , y t~mbIen en cuanto el matrnnonio teniclo en con~id('raci6n ~e
rales 99.
daya ~e e~~do 0 lIegl}e a :elebrarse efectivamente y ~ea valido por
:~ec ~ CIVIL El matn~n.0I~lO~ en consecuencia, funciona ex resa 0 Si la cosa dotal fue estim'1da (dm' arstimata), la usucapion tien' lugar /= em/II are,
tacttamente como condtcw 1,U77S 0 presupuesto cle la dote. P porque la estimacion de la dote, como veremOS, crea una venta. Dpsde que se dil'or-
dan los e6nyuges cesa la usucapion pro ,wte; la ellal l<'1mpoeo tiene lugar si el matri-
D. 23.3,3: "No puede baber dote sin t' ." ( D ' ..
potest). Las partes pueden decir Ie I ~a :lrno~llo . _ os J!7le matnmort1o esse non monio es nulo.
en eonsideracion al rnatrirnoni q~. (ete~~I.na( a atnbuaon patrimonial es eOl1venida 2. Antes de celebraclo el matrimonio no puecle haber clote estric-
sin embar 0 dote c n . " ? ~tn nt~1ll estar. que .~e trow de un;'! dote. y el acto es,
co 'e g, 'd o c~~duw 111m :-xplesa; 0 IJlen acordar una dote sin dccir que se la tamente hablanclo; pero si ya entonces viene celebrado el acto opera-
nVl ne en com1 emelOn al matnrnonio t ., ;. . . .
Vid. D. 2.14.4.2; 23.3.68' 23 3 21 Co' , Yen onces e.~ d~te con r:mu],clO InTiS taola, tivo, este no es TIulo, aunque sus efectos quedan condicionados a que
esclavo y esdava no uede I~abe; n. ba.~e e.:1 el co~tlt&"'l'I1um.o union ('.~tahle entre advengan las nnpcias validas.
en dote" ( .. 1 t ) P dote.: P, ero SI UII;! esclava !lllhll.'re dado e(l,~as "como a) La constituci6n anterior al matrimonio es frewenre b,"U o la
fj1tfl,ll (,(1 e a un esclavo y Inhlen 10 II
retirado el peculio y S1. b . 'o'd'
. I SIS
'., t ~g<lC
. I
0 am )os a b hbenad sill hab~rseks
0 su tllllOn (transtol'nJ'indos
I .
I . forma de datio datis, y hay clos moclos posibles: (i) como caso de dare
laJ'urispntdl.'ncia cll'ce gtle ". I I . , . e, pol' enc e, ell matnmonio),
cocporales dada~, COIllO dse moe ere , e a~unlo"
. (Te.l. nux.1ereI 'UT) (e
I
modo que las cosa~ ob rem, cl<lnclose cierta cosa pOl' causa de clote, 10 que necesariameme
mente en dote" (videnmt~~ea1~~;IY tl~ddaVlla sub;'lstentes use eonsicleren cOl1vertidas tacita- signifiea: en espera de que el mauimonio siga; el futuro marido
~,e n 0 em ronwrsa: D .23.3.39 pc).
adquiere de inmediato el dominio de la cosa dotal; pero si el matri-
monio no sigue (0 el celebraclo es invalicio), el dans dispone de la
vea Para la existen~ia de la dote es incliferente que el matrimonio se
o no acompanado cle la conventio in manu' en epoca cl'lska wrulictio para recnperar 10 dado. Tarnhien (ii) como una entrega de
normalmente el matrimonio es "sine uumu" y c'on dote, <wr; 'eli~
obedece al clesuso en que por emonces habia caido la 1I/mtU~\ ')2.
~3 D. 23,3.7.3; 23.3.42.
94 D. 23.3.7.2.
95 Adquisici on del cl'edito originado en la pron1ision: D. 23.3.21; 23.:tH pr.; en
la detis rlictio: D. 2:U.25; 23.3.46.1.
9(; D. 23.3.12.2.
90 D. 23.3.72 pr.; CI. 2.33.1; 3.30.1; 5.12.4.
~7 D. 23.3.43.1.
98 D. 24.3.17 pr.-l; 42.1.21; 42.1.22 pr.; 23.3.84; 42.1.41 pr.; 23.3.3:~,
91 D. 5.3.13.10; FV. 115.
92 Textos
115' Cic T,.h en quef aparece
423' C' [a hipo'tesis
.. d e IllalnmOlliO
. . "Clt1Jl tlWnlL Ycon dote: FV.
99FV. 111; efr. S.m. D. 4U.I; CI. 7.28.
, ., VI" ,e rIC., Pro Flu,c. 35.8u; Serv., Ad VeJ;g'. Gf>.mg. 1.31; Gell., 10.23.
 633
EL DERECHO DE LAS UBERAUDADES
632 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO U

.14.4.2: "antes cIe las nupcia~ se pide malamente .(es decir:. ~ltdcbi~a.mente) (ante
cosas al futuro marido para que se hagan cle Sll propieclacl uoa vez D. 2. . D 233 All "Pero si no se Itublcren venhcado las nl1pcta~, no
nupt1as male pet1lur). . .. " ; < . . (" -tp l
ce1ebraclo el matrimonio; en tal hip6tesis la adquisici6n del dominio uede
.
e'ercerse
I , d 10 estipulado" (Sed s; nuptule seC1.ttae Hon Jurr",t, ex s I' It t!-
a aCClon e I f: II' la
por pane de aque! resulta stlspendicIa lusta las nupcias, y entretamo P .,~ <
otr..;t. D. 23.3.21. ".. .si se enviara mens'!lero: se con.sl.cer~ '1u~ ~ o. '
tu a~ ;t.on p ) ,. uI __ "( . rwntius remittat1Lr defeclsse cOYldlCIO stt/mlat/oms vule-
permanece toclavia radicado en qui en hizo la entrega. Si las nupcias conchClon de la estlp aClon ... ~1 ,

tienen lugar, el marido adquiere en ese momento el dominio; pero lur). Cfr. D. 23.3.83.
si no signen (0 no valen) , el dotan te puecle reivindicar 10 dado con- C) Algo elistintO ocurre con 1a elote co~stitu~da p~r aceptilaci6n
tra el no maricIo 100. . I na cleuda al futuro ruando: SI aqudla expresa la
ante nUj)tlas c e n 1r ',
Para indicar que las nupcias no tuvieron lugar y conceder enronees Ill. dmdictio a causa (matrimonii a dotis causa), es nuIa y snbsiste la O? Iga~lOn q~le se
Ill. rei vindicatii, los juristas taman como punto de referenda el envlo de un mmtius, . I porque la condici6n cle haber, matrnnomo es'Imhe-
q tllSO cance ar,t Yla aceptilaci6n no tolera
,
conchclOnes;
.
Sl esta
.
u uma,
atendida la costumbre romana de deshacer los esponsales precisamente mediante la I I
remision, por un esposo al OtfO, de un mens;yero portador de Ill. decision de fomper- rente a a ( 0 e I (oddamos ha
en cambio, es abstracta, entonces form~IIllente va e P . - -
los. Si el clotante reivindica antes de ser enviado el nuncio, se da una ext:t</Jtio doli 0 in
factum al fbruro maIido (y OfrO CUUO cabe dedr si ejerce intempestivanwnte Ill. wrulic-
blar de una "m:cejJtilatio ob rem") y se exungue la.(~eucla, pello c:l~n(110
tio). La condicion de hacerse las cosas del marido solo una vez contraida$ las nupcias
.
el matnmOlllo . no tIene
. Ing,ar la obliO"aci6n
, b ' , remLUcla puec.
e sell ec a-
debe quedar expresada y no se prestime; en comeCLJencia, si nada se dijo sobre el mada por la condictio al <lendor que no Ilego a ser mando.
particular, se emiende tratarse de una hip6tesi$ de rkm: ob mill el acto (D. 23.3.8). En
todo caso, la operacion que condiciona adquirir ('I dominio a las nupdas tiene <Jlte . . "E evola'dice que es nula Ill. aceptilacion illterpnest~ po~
D. 23.3.43 pr. ttp.. sc " . d las nu cias" (ScrtrlllJlr! (lit, llUUTI1IUmn
hacerse b;yo h forma cle entrega; la in iure c",,:~io y mmu:il'fltio no adlllilelt smpE'l1del" Ia cal1sa de ]TI~tri.lI1oni? no h.~blelldOs~e;~Zf~~t~s ~:nlla1~ e.:.e), refi1ienetos<" ala ;Icepti-
adquisicion. cmisa (lcc"ptlln:tlOn"m mterpo~ltam non;, . p. t. nte el nnnimonio. D.
, ada a la que no stgue mmec latame <
laci6n con cansa expres < .,.' tilaciou abstracta 0 con callsa
EI futuro marido beneficiario del da-re ob -rem no posee jlro dote las 12.4.10, en cambio. plantea Ill. 1~11tesls c~e Ulla :~~n se ch la cOlldictio a 1a mujer
cosas dadas, sino jlro suo, por no haber matrimonio que haga posible doml 110 expresada , y. di~e q~I~SI as
1n~t~~f~~ ~~allllent; nO :e
ca,6, analogando la
la existencia de la causa dotal; cnando aquella tuvo lugar a non domi- a~ree~~)fa de su no!\']dledl1utlb 0 cO~n '11ue tambien procede la misma accion reCtlpe-
SltuaClOn a la de ha ,ef a 0 0 rem,
no, las puecIe usucapir, pero tambien pro suo y no jm) doffi. Si, en ratolia.
cambio, la operaci6n tuvo lugar como entrega para adquirir el clomi-
nio clescle e] matrimonio, entretanto no hay tlsucapi6n po.~ihle por- , odeI' del nnrido !)ero que c1eba ser, restitnicla
3 Una (1ote ya en p < , I l' cia
que no bay musa usuca-J)ionis 101. la ~lUjer de que se divorci6, se renueva taclt,amer:te SI os (.lV~r <-
~os vuelven a contraer matrimonio ent.re sf; Ia jllnspru~1:'n~la mter-
Si la dote se entreg6 estimada anles del matrimonio, no hay llsllcapion !JTO preta que siempre se entiencle coovell:6~~ esta renOV<lClOll a menos
r:mptore porque Ill. vema en que la estimacion consi$te esta smpemivamj>tlte candido-
nada al matIimonio y por (,'111(0 no existe como tal cama (<:fr. D. 23.3.10.4); por Ia de haberse manifestado algo en contra -.
misma razon no puede haber usucapiol1 pro ;1W y porque elicha entrcg-a no pudo scr , . " - a ese a que Ia terminologia de las [uentes es
dareob rem, al ser incompatible con [a venta. Llamamos "dote taclta a esL, hgur, , p . " d' ...... '(D ')'> '\ '10) (J'tUlsi
( D ,. 243 GG 5) otem COlw""ITe . -.;>.... ' J
muy variada: dotis cattSa t,-ansl at,a .. . , . )
renoo(l.a. 93340)'
t (D .-
I d oe .. , tacitedos
rrrrt lt tr (D. 23.3.h4 .
redi1de:'.'
b) Una jlrornissio dolis celebrada ames del matrimonio es siempre
ob rem, y al menos t:icitamente lleva Ia condicio inns consistf'nte en la
celebraci6n del matl"imonio previsto al prometer. 259. REGIMEN DE LA DOTE DURAJ'lTE EL MATRIMONIO
En consecuencia, por un lado, antes ete realizadas las nllpcias, no
se puede demandar 10 prometido; y lIegando a ser cieno, pOl' otro, . DEL ;nA
'" RIDO ' U'ln vez constiwida eficazmenre la
que estas no tendran lugar, porgue entonces fall a 1<1 condicion, se I LA DOTE COMO COSA ,,' ,.
clesvanece ijJSO iu-re la promesa. clote, esto es a partir del matrimonio, se pl'oduce un des<!obJ-anllento
entre el objeto dotal y Ia clote como valor. ' l I t e como hs cosas
D. 23.3.68: "... teda pro mesa de clote contiene l~ conclici6n (;leila de [mum Por un lado el objeto -sobre que rccayo a. ( c:' , .~ '. con-
matrimonio" (... {'1l1U omnis doI.is pT01ni;;1o fittlin lIwtrimonii ladtam cowh-,.iOlml! Iltcipiitt). . l' (fungibles 0 no) el usufructo constltlllclo, el ClcClIto .,
COl pora es I b' I 's por eI marido cnya deuda Ie fue remltl-
tra tcrceros, las cosas ( e lC a <

IQQ Sobre ambos regimenes: D, 12.4.9 pro segunda parte (que califica expresa-
mente de dare 00 Tem la figura); 23.3.7.3; 233.8; 233.9 pr.; 41. 9.1.2; 12.1.6 itp.; cfr.
12.4.8.
101 FV. 111; D. 41.9.1.2. 102 D. 23.3.30.
634 DERECHO PRlVADO ROMA.NO. TOMO II

da, etc., pertenecen (0 siguen perteneciendo) a este y, trat;,ndose de

1 . '1 . I'
udo en atn )U!r <l ml a
EL DERECHO DE lAS LIBERAliDADES

'1 d a e'sta y 1a otra a1 descubridor, sin que el marido nada

. '1 " I 1
635

llevase; 10 enal es 16gicopor adaptarse tanto a las reglas .sohre ehs~ll )\1C10I1 (e tesoro
cfrrjHrra, estan en su posesi6n 103. en tal evento. cuante al principio de que este no es [ruto del preeho.
Lo antelior quiere decir que los bienes dotales van di5tinguidos
de los propios del marido, 10 cual tiene importancia en el doble
I En su calidad de dueiio el marido plied I" enajenar libremente los
sentido de que las cosas adquiIidas con recnrsos dotales 51" hacen de bienes dotales; tambien pllecle manllmitir los esc!avos de la dot~,
la dote por subrogaci6n y no del marido; y de que las accesiones y adquiriendo el patronato y las expeetativas sucesonas en la herenCla
decesiones 0 decrecimientos sufridos por aquelias benefician 0 per- deiliberto106 Le es posible, ademas, conSUtlnr prenc~a sobre las co-
judican al patrimonio dotal y no al del maIido 104. sas ciOiales 107, y ejercer tocias las acclOnes de cilleno 0 poseedor
Los frutos de tales cosas, enlpero, no signen clicho regimen, y inciuso contra la mlljer: rei vindicatw 108, Publu:zana 109, w:tw jnrt, 0
sobre ellos el dominio del maIido se ciiie a las regias generales, es actio legis Aqui.liae ]10; en coutrapartida .r.aciece lo~ ~~inrsos que :le-
decir, se !lacen suyos como los prodncidos por cnalquier oU'a cosa de ben soportar un poseecior, como la relVll1c!lcatona 0 nn dueno,
so pcncncncia 105, como la cmltio dmnni infecti 112.
~jt'mplos de subrogaci6n: si se venden piedras de una cantera del fundo dotal 0
,lrboks provenientes, 0 e1 derecho de Sltperficies sabre eI mismo, el dinero f('cibido en II. LiMITES A LAS FACULTADE.s DISPOSITIVAS DEL M:\RI?O. Desde .AUgl~sto
precio es de Ia dote y no del manda (D. 23.3.32); iguahnente son de aquella los las facnltacies dispositivas del maricio fueron Imutadas en mteres y
hienes que fiIeron comprados can dinero de la dote (D. 23.3.54). En consecuencia,
proteccion cie la Imljer. .. . .' _
Ia prole de los esdavos dotales (D. 23.3.10.2) Yla herencia 0 el Iegado <-1.signados a un 1. Un capitulo de la lex Julia de (ulul/ems (18 a. C.) p.10111~)I0 al
escla\'o dotal (D. 23.3.65) son de la dote y no del marido; si Ia dote estaha constituida
par la nuda propiedad y se consolidafa con el usufructo, este incremento es dotal,
maricio emljenar los preciios ciotales SitOS en Itaha y, al pat ecel, tam-
igual que los aluviones (D. 23.3.4). Tratandose de un ganado dotal, como el nUlllefo bib1 pignorarios 113.
inicial de reses comprendidas debe mantenerse constante para conservar el ganado.
las crias primeramente se destinan a sustituir a !ali reses rlmertas y ,<;010 eI excedente Que se trata te I un cap'111110 de la
<
lex Julie. de ad1uteriis se deduce especi',llmente
I I /. L' I'b'
0 211 9 D 23 5 1 pr hable de una h'X luha de fwnr. 0 f. ota 1. (). pro 11 I-
es fruto del malido (D. 23.3.10.3). Pero los frmos de una cosa destinada a dote antes de PS .;,:;. ).-. aunque . ..~. . r: I ') 8 f en
del matrimonio y percibidos en la misma epoca incrementan la fmum dote y no se ci6n de i nomr es recordada por]mtiniano en CI. 5.13.1.1:..>; ~st ..-' pr. .rgura ..?
hac~n del esposo. a menos que se huhiera convenido algo cOlltr<l.lio (10 cuaI serfa D. 23.5..f.!e disctltio si 1a prohibicion regfa para los fundos provlllClaIes ((Tal. 2.(3).
donacion d(~ los mismo.s: D. 23.3.7.1). Puede oeurrir que el malido f':ncueutre nn
tesoro en el predio dotal; como aquel no es fmto de este. re~'I1IIta daro que no pnede Lajnrisprndencia ampli61a prohillici6n al esposo 114.COI\f~spec
pertenecer a ese tftulo al marido; pero de e.star a las reglas generales estahlecidas par to a los predios ciacios en ciote ante nuiltias, ~ al ex n.l~ndo par~
Adriano, el tesoro tenelda que serle atribnido por entero en cnanto duetlO del predio despnes cie ciisnelto 1"1 matrimonio por ciivorclO; tamble2 la extend~~)
y descubridor del te.'ioro sin deber resrituir nada de el ala mujer; 10 enal conduce al a otros actos dispositivos como 1"1 legacio ciel fnncio 1~ y l,~ lII1POSI-
mismo re...u Itado que se producirfa de ,<;,r mirado como fl11to el tesoro. Portal razon
la jurispmdencia. para este efecto. trata a ese tesoro como al encontrado en pr("dio ci6n 0 extinci6n de servichnnbres 11'. La cont.ravenClOIl a la norma
ajeno al marido (D. 24.3.7.12: quasi in alieno inventi); de glli.'l<1 que. por aplicaci6n de implica nnliciad ciel acto dispositivo ]18, que pnecien hacer valer el
la regIa seglll1 la cual al descubridor de un tesoro en terreno <Beno 5 Ie da una maIicio, la nnljer y sus herecieros 119.
mitad. quedando la otra para el dueno del predio, atribu}'e una mitad al marido
(como inventor) y Ie obliga a restituir 1a otra a la m'l~er (como duei'la del sueIo). Esra
decision no modifica sino que aplica las regIa.>; sabre propiedad del tesoro. pero sf
varia las reglas sobre propiedad del fundo dotal. no en el semi do de que realmente la 101iD. 24.3.m a 64; 38.16.3.2; 40.1.21; CI. 5.12.3; 7.8.1; 7.8.7.
n11~er sea duel1a de aquel, que no 10 es. sino en cuamo, a denos del tesoro. es
considerada como dllelia; en otras palah,<l.s, se trata nada mi"1s que d~ una decision 107 CI. 7.8.1
de equidad (permitida par la cl,iusula quod eins '/ludius Clffquiw:; ent de h1 al'lio rei 1lXfmae) 101'1CI. 7.8.1.
109 D. 6.2.3.1; lust. 4.6.4.
para evitar que el tesoro, no ...i endo frmo del terrellO, en dcfinitiva sihl(l d regimen de
los fnltos y quecle fntegramente para el manda. No conocemos que soluci6n daha la 110 D. 24.3.18.1; CL 5.12.11.
111 D. 25.2.24; CI. 5.12.11.
jurispmdenda' para la hip6tesis de que el tesoro fuese hallado por un tt>rcero; de
112 D. 23.5.1 pl'.
seguir considcnl.udose a 1a m'l~er como dueria. esa solucion tendrfa que haber consis-
113 s.m. D. 23.5; CI. 5.23. Viel. GaL 2.63.
114 D. 23.5.4.
115 D. 23.5.12 pro
11 6 D.29.1.16.
103 Gai. 2.63; FV. 269; D. 6.2.3.1; 15.1.47.G; 23.3.7.3; 23.3.9.1; 41.2.3.21; 50.1.21.4. 117D. 23.5.5y 6.
IO'D.23.3.10.1. 118 D. 41.3.42.
lOS D. 23.3.7 pL-1; PS. 2.22.1. 119D.23.5.13.3.
 636
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Cesa Ia prohibicion (i) cuando 1a mujer cousieme e-n que se
enajene el predio 120 (pero, segun parece, ni con .m Couse-mimiento
se 10 puede pignorar); (ii) si el predio dotal no esta SlU eto a clevolll-
cion en favor de la mujer, como cuando se 10 dio en dote can estima-
cion (porque se devuelve esta), 0 si pertenece a una do.\' recej}ticia
conferida pOl' alguien dis6nto de la mujer, ya que entonct's debe ser
devuelto al (iotante y no a aquella 121; (iii) tratandose de enajenacio-
nes forzadas, como cuando en virtud de la cautio dmrmi inj'r1rti provo-
cada par un funclo dotal un tercero viene a adquirir sn dominio 122;
(iv) si el [undo dejo de ser clotal pOl' jJ(mnutatio' dotis 123.
Par otra parte, una enajenacion nula se confirma wando el ma-
rido enajename termina pOl' lucrar la c10te 124, como si, f~llleeicla Ia
mujer durante el matrimonio, no hay obligacion de restituir la clote a
sus herecleros; tambien cuando estes 0 la mluer reciben del marido
enajenante una asignacion testamentaria eompensatoria 125.
2. PorIa lex lulU-'/' de ma-ritandis rmlinibus se prohibi6 al marido mann-
mitir esclavos dotales en contra cle 1a vohmtad de Ia mujer; la mal1lnni-
sion contraviniente, empero, no es nula, pero obliga al marklo enfreme
de 1a mt~er porvirtud de acciones especiales, a re~tituirle "tocIo cuanto
a el vino" en virtud cle la manumi.~i6n (quidquid ad emIL !}(!r1}(mit), como,
pOl' ejemp10, Ia !}{frtio debita que como herecIero recibi6 cIt'! Iiheno 0 las
prestaciones pecuniarias impuestas a este para comegnir Ia liheTtacI 12G.
III. LA DOTE COMO RES UXORlA. POl' otro lacIo, en las fnentes aparece
la idea de que la dote es pertenencia 0 patrimonio de la mujer, y
aparentemente ello serra contracIictorio can el dominio <lel mari<lo.
Los jurista~ dicen que la ml~er "tiene" dote (habere Jotcm), como en D. 24.3.10
pr.; 33.4.6.1; 45.1.21. Una vez disuelto el matrimonio In dote es Hamada "cosa de ]a
ml~er" (res 1tXOri(l). Cuando el marido Ie prelega la dote, no puede gravar {'se legado
con un fideicomiso, porgue ]a mujer "no adquiere alg'o pOl' el testam'llto en virmd
de causa lucrativa, sino que parece recibir 10 propio" (quia rum ICC l",:mti"a amsa
testamento aliquid eapit, sed proprimll re.dpeTe lIi(letur: PS. 4.1.1). Mas direclamente se dice
que la dote "ps de la mujer", como en D. 4.4.3.5: "porque b dote es panimonio
propio de la hijn misma" (quoniam dos 1psiusjiliae propriu1lt patrimOfliu111 "st); D. 11.7.1G:
a los antigl.los paredo muy equitativo pagar los ga~tos del ftlneral de las lll11jpres "con
la.~ dotes como si se tratara de sus patrimonios" (qua~~' de patrimoni-is sui.l itlt de doiilms
funeraTl); D. 21.2.71: no puede decirse que]a dote sea del padre que Ia cnmtituyo "asl
como (se dice) que la dote es de la ml~er" (~1'elll "IImlieris dos est); D. 37.(;.,1: no se d",he
120PS. 2.21b.2; Gai. 2.62; Inst. 2.8 pr.; CI. 5.13.1.15.
121 D. 23.5.11; Cr. 5.23.1; D. 23.5.3.1.
122 D. 23.5.1 pr.; CI. 5.23.2; D. 23.3.78.4.
123 D. 23.3.26 y 27; 23.3.56.3.
124 D. 23.5.17; 41.3.42. En este caBO el unico que POdria intemar la accion es el
marido, pero ello implicalia ir en contra de sus propios actos.
125 D. 23.5.13.4; 31.77.5.
126 D. 24.3.GI a 64. Tambien se obliga el mariclo pOl' todo cnamo con dolo malo
hizo que dejara de Hegar a .m poder de parte delliberto.
EL DERF.CHO DF. lAS UBERALIDADES 637
entender que la dote este en los bienes del padre qll,~ la cons:imy6 "asi c?m~ yi)
s.c
entiende estar en los bienes de la madre de fanllha (es deor, de 1a 111l!)cr. w.nt 111
1Ilatrisfa1llilias bonis esse dos intellegat~r). D. 24.3:24:5, en cuanto declara a Io.~ esclavos
dotales como "~enos" al marido esta, en camblo, lI1terpolado.
Pero si se tiene presente que 1a dot.e est~ sujeta a restit.lIci6n .nn~
vez disueito el matrimonio, para 10 cual eXlste una espcClai actw. rez
uxoriae, de 10 que en definitiva entonees se tt-at.a es de que I~ mn]:r
tiene una especie de "eredito" sobre la cl~t~ (no en el senndo mas
tecnico de estar sancionado can la condzctzo), y es eso 10 que en
realidad Ie pertenece. De m~)(l~ qn~ ,Ia pa1ab.ra dos, marla ,e~ este
contexto, tiene una quinta slgntficaClon, preCIsamente la (Ie dere-
ell0 de conseguir la restitnci6n de Ia dote", y eI, en cuanto offece
eontenido pe2uniario, pl1ede scI' atribuido a la mujer como suyo.
Ella, en cambia, no dene ning(m derecho real sohre las cosas
dotales ni durante ni despues del matrimonio; d.esde ~l!fgo, no las
puede disponer ni se hace~ i!JSO iure suyas con l~ ~hsoluclOn.:tampoc~
tiene aeci6n para persegUlrla.~ [rente a t.erceros, mclnso ma.s, pues S1
en consideraci6n al cIivorcio las sustrae, aungue no cOI~leta/l1.rtu~t,
queda s~1jeta a la actio reru:ft a~n~tarum. De allf que. la l~C:/.O Tet UXOT!&
can que se reclama la resUtuClon de 1a dote te.rnunad<'s las nupClas
sea in !Jersonmn y s610 se dirija contra e1 mando 0 sns here(!e-ros.
Todo esto se explica, porque, como vimos, el marido es el dueno de
las cosas y derechos dotales.
En comecuencia no hay contradicci6n in terminis cuando ~tir()llino dice en
D 93
-
3 7"
:J que Sl
" . l)l'ell la dote esta "en los bienes
.
del marido,
es JSlll emhargo de ]a
. . .' I
ml~er. "(q7tmmns . .lit lonis manti do~
. . ~~t, 1IlUllenS tanum est) pOlCjue (, 0' esu I!Oma(..a .en
1
) . "
dos sentidos: cl marido es dueno de las cosa~ dotales, pero e.J der:cl~.o.( e eX1h'll a
devolucioll de la dote es de la ml~er. Cfr. Boeth., A.d top.. 6.17.0:: . Pues la dote,
aunque durante el matt1monio este entre los bie~les del mando, e~ta Sll1 el~lbargo.en
el derecho de ]a ml~er", quien precisa ensegmda ql~e In. dote pucde ser pe(h(~a
como cosa de ]a nll~er despues del divorcio" (Dos cmm, lieet ~u,tn~nonul eO'rt~'lante m
bonis viri sit. est tmnen in uxoris iure, et post div01timn Vd1U res uxO'na pell POI"\"I~. EI a~unto
guarda am~log'ia con la idea de aes alien1tm: el dinero dado en mlltu~ Clertamente
pertenece al nmmario, per~ .es ~eno. es decir, es del lllUtllal1te, mas solo en CHanto
este puede exigir]a devoluClon del iani1t"IJIJem.
La eminencia de este derecho de restitnci6n que. c~mpete a 1a
mttier nna vez clisue1to el matrimonio, no ob~tant~, I.lIl11t1 la rerte~
neneia del marklo sobre las cosas dotales. A~I, pOl cJ('mplo, el res
pone!e par dolo y culpa cIe su perclida y deterior?, como .Yer~I.nos;.
pero tal responsabilidad 5610 puecIe hacers.e ~fec.t:va con I" ar.tw rei.
uxoriae a Ia cIiso1uci6n del matrimoriio. La IUIlItaCIOl1, en consecnen-
cia, consist.e en que el marido, al gestionar dichas cosas, debe prever
que algun elia se Ie poclrfa exigir responder cIe ellas.
Todo esto hacc que en algullos ca.~os los jU.ri:~t;u; distingan cO,mo Ires patti.mo-
nios' el del marido, el dotal y el de ]a mujer (sm l1lrlS, que como t,11 pllecle vemr ~I
matrimonio con bienes suyos 0 redbirlos durante el). A Ia.~ cosa.~ llO datales. es deClr
 630
EL DERECHO DE LAS LlBERALIDADES
638 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II

del mariclo 0 de la ml~er, suele llamarselas r e s ' .

AI dotante naturalmente corresponde la actio ex stip1l1at1l dirigida
J1r,~p(r:.ae;
califica t<lmbien como "bienes fuera d' e 1a d ote ..anaa extra
los proplos
.1t de b .1mlyer

se los contra e1 ex marido 0 el viuelo para conseguir la devo lu ci6n de la
prader d-otem: D. 39.5.31.1' 3778' 35295 . FV em, extra "otiS (.ansa 0 dote, una vez c1isuelto e1 matrimonio 'por divorcio 0 muerte de 1a
un texto del Digesto (23.3.9.3, q~iza'it' ) f;'~m)i ~4; CI. 5.l?,.17; ~.14.8; 1.12.3). En
(l(J

"extradote") para indicar clichos bienePs' d 1 I : laEex~reslollg-nega pr,mpherna (= mujer. E1 caricter estricto de esta acci6n no permite al c1ernandado
. e a nU!JeL n epoea rna' .
eer, los blenes que esta se reserva ara S1 ' ,.S antlgl1a, a[ pare- hacer deducciones a1 monto que debe restituir.
"receptiCios" (de recipere en el sentfdo de ~ casar; y que no dan en ~ote se Ilarnan
senntsrecepticius(GelJ.17.6.l;cfr.Liv. 41.28)~eserva ) y se habla, por "CJemplo, de un
II. ACTIO REI uxoRIAE 128. Una vez disuelto e1 matrimonio, en cier-
tos casos la mujer 0 el constituyente de 1a dos flrofecticia disponen de
una actio rei lIXOritU destinada a conseguir la devolucion (reddere) de la
260. EL DESTINO DE LA. DOTE A LA DISOLUCION dote.
DEL MATRIMONIO 1. Su formula es posib1emente 1a siguiente: "Si resulta que Nume-
rio Negiclio debe devolver 1a dote 0 una parte a Aula Ageria, 10 que
;:v~;~~~:~~;~len sus origenes.la d~t.e fnera una 1iberalidad ;n pleno de ello mejol" y mas ecuo fuere, a eso, juez, condena a Numerio
Negidio en favor de Aula Ageria" (Si f)aret Nm. Nm. Aae. Aae. dotem
inc! ') : o'le~ cuyo patnmol1lo se radicara de modo definitivo parternve ei.us reddere ojJortere, quod eius melius aequills erit, ei,llS index Nrn.
uso .(.espues (e all.ecer 1a ml~er, y que pasara a sus hereder s '
premorn . Cuando haCla fines del sig10 III a C
ca del divorcio en R . .
. I'
. . se mtroc uJo la practl-
~. ~1 Nm. Aae. Aae. c.s.n.p,a.). Se trata de una accion personal 'in i1L5 concejJ-
ta (reddere Of){)'rtere) con "intenti.o 'lrtCerta", pero excepcion<llmente sin
comen a . . ma .e
, caSI slempre pOl' iniciativa del m<lrido
z a PI~l e1cer 1l1lCUO que 1a elote cominuara en este c1espnes cle'
dernot/.stratio, porque 1a mencion que se hace de 1a dote 0 de una
parte de ella en 1a intentio (dotem jHlrternve eins) cumple la misma
11aber repue rac 0 a 1a m1tie 1 .. "
veniclo la dote a su patrimo:1i~~~ ~1;;:~~mOI;I? .con la cua,l habia fund on que, de no existir tal referencia, hllbiera clebic10 cmnplir
~~lt: ~b7::~~~l~nPpOC~:quedar ObfligadO a d::,~(~~~S~af~SZ.s~~ ~~~~:l~:
n eramente ue establecrda porIa vi'a n .
dicha clausula fahante. La formula lleva una clausula quod eillS rnelius
aeqnills eri.t, la elral desempena igl1a1 pape1 que 1a cJo.iusula ex bona fide;
. una ego~lal
. . b
(stipulatwnfs rei .1J.xoriae)'desde e1 s.II.
a .
C 'I por ello es que 1a jurisprudenda agl'ega esta accion a1 elenco de los
. 1 . a menos eXlste aCClon
e(sPt~C1a. que Slu)eta a1 mando sin necesidad de estipulaciones prevl'as
juicios de buena fe 129.
ac w rez uxor(.ae . .. . En e1 "Corpus Jum" las menciones ala (zdio rei tlxcmae fueron eliminadas Y susti-
as
midas por una actio ded-ote. Una aplicaci6n de la analogia de esta acci6n con aquell
de buena fe es que la exceptio doli, entendiendose incluida en la acd6n, es hecha valer
tuir I.I STJPUL4
I TIONES REI UXORIAE '.Dos RECEPTIClA. La ob1igaci6n de resti-
officio iudicis (FV. U4; dr. D. 24.3.49.1; 24.3.21).
. a c ~~e puede se~ establecrcla convencionahnente mediante una er
estlpu1a CIOn. (.>tlIJUlatzo
. .rei uxori.ae)
. " COIl ella eI mane . I 0 ( 0 su - -I)(lt ) 2. La Iegitimacion activa para esta accion corresponde ala mtti
pr?mete chcha resUtuClon al dotante para el caso en ue .er i
sui iu:ris, a su f)(lterfarnilias, si es alieni iu:ris, con e1 consentillliento de
cleJe de.~er su.uxor. La dote que ha sido ob'et a n~luer
j'

. q aqueUa empero ([ilia consenl'iente); en modo excepcio na1 se concede

devoluclOn reclbe e1 nombre de dos recejJth:ia 1~7.0 de tal promesa de a1 ascendiente qn'e constituy61a dos tmljecticia si sobrevive a la mtu
er
no divorciada. La pasiva compete a1 mariclo divorciado 0 a los here-
D 2 0: " cr
en ~I?-(m ca~o Ticia dejara de estar casac~l c~~tie~~,~n .' 4.3.o():.':~m~~ la dote si
La formula mas general de la promesa a al' e deros del falleciclo. Ella es intransmisible a los hereclel'OS de la m1u
desumt dotem rlahisne?); clicha 6 rmula abarca desd egI' (SI quo casu Tltia tlln n~jlta ~sse difunra.
pero tambien la c(1,l.itis deminutio rna' A_.. uego el caso de mnerte y dlVor('Jo,
" r xtma. nSllnlsmo termin6 p r . 1 Podemos dedr, pues, que la actio rei 11xonae tiene un caracter "personalisilllo".
generalla
. formula de "devolver la dot e una vez Imelto el 0 tIi0 .ser."mll'ae
d' ( 1 a como.
momo dvtem reddi) que apareee en D. 50 16 240 '. 1a mO?lo sonto mall--r- Para entender que la hija alieni i1tns consiente en -que su patC>' ejena [a acd6n basta
Severo, despues de haberse discutido 's/' II '~? vlftud ~e un rescnpto de Septimio que ella sepa ]a existencia de su litis amtestatio sin contradicci6n expre.sa (D. 24.3.2.2;
tambien al de divorcio. La dos rec ticia' e ~ ~o 0 se aph~aba al. ('a.so de muerte 0 24.3.22.3-6). Tit. VII" 6.6 exige que la acci6n sea entablada por el padre ",lcljuntando-
r
de dos adventicia, mas taIllbien cU~ldo e~o es f~~l.ra excluslvamente aplicab[e al caso se la persona de ]a hija" (adiunetafiliae pasona), Erase esta que debemos entende en
itp.' 23 123' 23 4 2(' 5 . pro.Jeetli~a, como se desprelJde de D. ')31 q el selltido clasico de prestar consentimiento y no en el de actuar la bija procesalmen-
, .. , ..)" que cont/eoen casos de estipulaciones del padre dotante~ ...

128 s.m. D. 21.3; CI. 5.18.

129 GaL 4.C,2; D. 21.3.21; cfr. Cic., Top. 17.fJC}; De off 3.1!:J.iH.
127 Tit. VII" 0.5; D. 39.6.31.2.
 640 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
~T
: junto al padre. La legitimaci6n activa del ascendiente que constitu}'o la dos profe.cti-
~a para recnperarla cuando eI matrimon,io se disolvi6 por muerte de b mujer no es a
tltu.lo d~ her~dero (de hecha no 10 es, slempre al menos), sino a titulo propio. Si 1a
mUJer dlvorclad~ que podia en~blar la acci6n muere antes de hacerlo, sm here-defOs
ya no pueden Jercerla, salvo 51 la fiuefte ocurre despues de haberse COllstituido en
mora de devolver la dote el manda (Tit. Ulp. 6.7; FV. 95; 97; 112).
III. DEV~LUCI6N y RETENCI6N DE LA DOTE. La amplia flexibilidad qlle
II
ofrec~ .I~ clal~Sl1~a quod ez:1S mebus aequ'll.ls ent de la artw rei u:xorirle
permlUo a la In.nsp.r;-'denCla fljar las hipotesis en qlle concrctamcnte
procede la r('sntnclon y establecer determinadas dedncciont>s en fa-
vor del .marido obligac~o. Aparte ciertas reglas generales, ('Ila lIS0
I malment.e el padre) sobreviva a la nl\~er, caso en el cual pn('de
como cntenos definItonos la cansa porIa eual se clisolvi6 el Inatrilno-
nio, por un laelo, y el tipo de dote, por otro.
. 1. ~uand() el Inatrimonio vina a fin par cIivorcio, la actio rd 7(,Xo-
rttle es slernpre procedente, sin que interese habel' sido pn>fecticia 0
adventicia la dote 130.
Pe.ro s.i ,el e1iv?rcio tnvo lu~r por hecho de la m\~er 0 dt> S\I jmler,
la reStItuclon esta Sl~eta a las !nguientes retentiones en favor dd Illari-
do: .(i) jlmj,ler liberos, m~)DtantesC a un sexto de la e10te por cach hijo
naCldo en el matnnlonlo coullIn, con el limite maxitno de la rnit'ld
d ~ aq:\e'II a 131 ; (") , ,
~l proj'ler mares, equivalentes a nn sexto C\lando eI
chvorclO se fun do en el ad~llterio de Ia m\~er (gr(l1!iores rnrm!s), y a un
octavo c:lando estuvo mouvado por orras faltas de la ml~('r comide-
radas rnas leves (leuzores mores) 13... Estas retenciones no benefician a
los hcrederos del marido 133.
Muy prol~able~ente.las retenciones fueron establecida~ en la legislacion augu<;rea
sobre ~I matnmomo (bIen en la lex Julia, d Ptl/Jia PopptU~a, bien eu la If!X lllliil de
adulterl1.o.).
2. Adv('nida la disolucion del matrimonio por mllerte del mari-
do, .Ia d.~te tanto prof~cticia C\Ianto advemicia t>sta asirnismo stijeta a
resnt.uclOn en beneflclO de la viuda sui iutis 0 e1e1 jmler dt> la alifmi.
luns, qluenes eJercen la actio rei uxoriae en contra de los herederos de
aqIH.'I, sin que estos se yean favorecidos con eI contra peso de las
retenciones jlrojJler liberos 0 j)'Tnj,ler 1nflr",,:
~~ muy frenlente que el mal~do legue algo a su vinda en lugar de la dote
(Icga!/tll! pro dote): para tal ea~o el e(heto rlea/terntro (de CI. 5.13.1.3a; CTIl. 4.4.7 pr.)
co.nilere la ~1~cCloll entre re:lamar eI legado 0 la dote a aquella (D. 31.5;~ pr.-l); la
nusma eleCClOl1 se le otorga SI el mancIo difullto Ie asign6 dena parte de su hel'encia
en Iugar de la dote (D. 24.3.46). Si 1a dote en lug"Clr de la eual se hace ellegado era de
l3"Tit. Vip. 6.6; FV. 116 (cfr. FV. 120).
131 Tit. VIp. 6.10; FV. 105; 107; BoetIl. ArItop. 4.19; Cic., Top. 4.19.
132 Tit. Ulp. G.12; D. 24.3.47 (cfr. Val. M."1x. 8.2.3; Plut., lV1ar. 38; Plin., Nat. !list.
14.13.00; Gell. 10.23.3-5).
133 D. 24.3.15.1.
EL DERECHO DE LAS LIBERAUDADES 641
infedor valor que este, 0 no existi6 en verdad, ellegado vale por wanto fue dispues-
to (D. 33.4.6 pr.-l). Distinta es la hip6tesis de legal' el marido a la nn~er 1a dote que
de lOdos modos sus herederos tendrian que restimir (dote-Ill relegare 0 dotmu ImlCI~g(J,re).
La distindon con el leg(~tum pro dote aparece expresamente en D. 37.5.EUi. Aquf se
trata de un Iegado pI':( rJa,mnatt"onem que.a<;ume 1a forma del Hamado "hgatmn delJiti".
3. En cambio, cllando la disoillcion tllvO lugar por Illuerte de la
mtijer, como regia generalla dote de cnalquier ciase no e"a s\ijeta a
rest.itnci6n en favor de su jmler 0 de sus lIerederos, y qut'cla para <"!
marido. Salvo que, tratandose de dos jJ'Yofecticill, el constimyente (nor-
exigir su restitucion. En este caso el mal'ido se ve favorecido por
retentionRs proj,ler liberos de lin quinto por cada hijo legitimo corm'in,
pndiendo retener toda la dote si estos fueron cinco 0 rmls 134. Tam-
bien se exceptlla de la r('tencioIl total en favor del marido el caso de
la dos mrejJticia, corno verernos.
4. Inckpendiemememe de las dichas retenciones, <"! marido 0
sus herecleras tienen derecho a estas atras en cualql1ier casa: (i)
jtro!Jter rf.S donatfls, es decir, par el valor total del enriquC'cirniento
experimentado por la rnujer con una elonacion ell"! rnmielo (aIm no
restituida a la fecha de la clisoluci6n); (ii) jlmj,ler res ({lIW{flS, hasta el
valor cle las cosas que la m\ijer sustrajo al marido; (iii) jlm!,ler illlj,en-
.las, equivalentes al valor de los gastos del mariclo clestinados a mant('-
ner el estado ele las cosas dotales (imj,ensae necessari({e) 0 a alllnentar
Sll valor (imjlensae uliles), excluyenclose aquellos de caracter .mntuario
o cle hijo (imjHmsae voluj,tuariae) 0 elirigidos a la producci6n de frutos.
Estas retenciones beneflCian a los herederos del rnarido 135.
En e.'lta materia tiene lugar la regia de que "la~ impensas neces<llias (lisminuyen
ipso inrela dote" (impertsae neccswwiae dotem ipso t"lt1'e miummt: D. 25.15 pr.~2; 23.3.5G.3;
23.4.5.2; 33.4.5; Sch. Sin. 19), 10 cua] se entiende asi: el valor de las imp{'n~a~ necesa-
rias (y (uiles) disminuye la dote, pero no considerada como cosa 0 COl~jtlnto de cO.~as
corporales, por modo que el marido ;;tdquiera una cnota de dominio en elIas CJue
resulte proporcional a Ia~ impensa~ hechas, sino 'Ine cOll.'liderada cOl~lO valor; en la
practica ello .'liguifica que el malido tiene derecho al reembalso en dmero del valor
de la.~ impensa<; y que puede retener hI devoluci6n de las cosa<; dotale.'l hasta que Ie
sea satisfecho a'Il.H~l. Si la dote recayo total 0 parcialmentc sobre dinero, en ese ca'1O,
pOl" deno, la disminuci6n (Ie valor opera como compensaci6n, de gui.~a que el man-
do restimye la diferencia pecuniaria; y, mas en generJ.I, 10 propio ocur,re toda vez que
1a restituci6n de 1a dote debe hacer.'1e en dinero aunque haya recudo .~()hre atras
cosas, como en el ca~o de la rIos aesti1JUll(l. Para retener las cosas dotal(".~ el marido
ha<;ta el pago de las impensas no necesita haber imell)uesto una previa eX("(1Jtio que se
10 permita, pues tal efecto deliva de 1a naturaleza de la acci6n.
134 Tit. Vip. /i.4-5; FV. 100; 108; D. 23.3.79 pre 23.'1.7 i.f.; 23.3./i pr.: 21.2.5:
24.3.10 pr.; 37./i.6; 4/i.8.25 pr.; 48.20.8.4: 48.20.9 Y10; CI. 5.18.4 itp. .,
1:->5 Para tocto: Tit. DIp. 6.9; D. 24.3.15.1; 25.2.23. Sobre Iml?~n~~<; en f"Spewll: TIt.
Vip. 6.14-17; Sch. Sin. 18; D; 25.1.3.1; 50.1G.79. Sabre trammIsJb,hdad de las rcten-
dones: D. 24.3.15.1.
642 DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO II
5. Si la elote consistio en elinero 0 cosas fungibles, la aCClOn va
1 EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
elirigiela a conseguir la traelieion ele aquel 0 elel tantnmdem ele estas,
como en el Illutno 136.
Cuando In dote fue estimada pecuniariamente en el momento de constituirla
(res aestimata in dotem data), se devuelve Ia estiinaci6n.
EI elominio ele las casas no fungibles se elevuelve meeliante los
actos apropiaelos para retransferirlo '(maneil'atio, in inre cessio (, tmdi
tio). Cuanelo ]a elate consistio en el usufmcto sabre una cosa, la
elevolucion de aquella estriba en extinguir clicho usufmcto 137. Ha
bienelo recaielo la elate sabre el creelito contra un tercero, alin no
cobraelo par el marielo al momenta ele expedirse la accion, aque.I
elebe ser ceelielo en funcion devolutoria; si ya habia sido c:obrado,
elebe elevolver 10 que fue objeto del credito. En la hipotesis de haber
side constituicla la dote mediante reInisi6n cle creditos al nlarido, la
elevolucion se hace bien reponienelo el creelito, bien devolvknelo el
objeto del creclito remitielo como si se hubiese trataelo de dotis da
tio 138. Can la elate se deben restituir los aumentos y accesiones ele
aquella que no constituyan fruto ni producto del trabajo de los escla-
vas (como panos de esclavos a herencias y legados recihidos por
estos, el dnj,lw" conseguido a causa de la eviccion de la cosa dotal
estimada y evieta en contra de la propia nnuer); tambi,'n las cosas
subrogantes ele la elate original, como el precio de SlI venta 139, etc.
6. Las cosas elotales no fungibles deben ser restimidas inmecliata-
mente despues de la elisolucion del matrimonio; para las fungibles se
dan tres anualielaeles (anrma, hima, trima di,,) 140.
El juez puecle ordenar a1 matido COllfelir una c<lucion de pagar dic1Ja~ anualida-
des a la ml~er (D. 5.1.41; 24.3.24.2; '15.1.140.1). Cuanda el matrimonio t<'fmiI1o pOl'
divorcio funclado en el adultelio del marido (mores graviores), este pit-rde ("I beneticio
del pago en tres anualidades; si fue pOl' faItali mas leves (mares Zeuiarrs), (>1 pago d(~he
hacerse dentro de seis meses (Tit. VIp. 6.13; D. 24.3.39). En todo caso, 1a condena
del marido es l:n irlq'/tod facerlt potest (D. 24.3.12; 24.3.14.1 itp.; 42.1.17). La mujer no
goza de ningt'm privilegio en el concurso de acreeclores del lTIaxido, salvo .'ii, cOllstitl1i~
da la dote como dare ob rem pOl' ella, no sigui6 el matrimonio 0 fue nlllo (D. '12.5.17.1
a 19 pr.; 23.3.74; efr. 23.3.2 y 3).
7. La responsabilielael elel marido par la perdiela a deterioro de
las c"osas dotales no fungibles e inconslunibles qne pllede serle exigi-
cIa Inecliante la actio rei uxori.ae se extiencle hast.a Sll dolusy t:u.ij)(t 141.
136 D. 23.3.42.
I37 D. 23.3.78 pr.; 24.3.57; 23.3.66.
I" D. 23.3.58.1; 23.3.12.2.
139 D. 15.1.19.1; 23.3.10.3; 23.3.16; 23.3.32; 23.3.52; 23.3.65; 23.3.GOD; 24.3.61;
24.3.62; 29.2.45.1.
140 Tit. DIp. 6.8.
141 D. 23.3.17 pr.; 23.3.72.1; 24.3.on pr.; SelL Sin. 31.
Par el contrario, el riesgo (l'ericululIl) ele diehas cosas pertenece a
643
la mujer, salvo que se trate de res !lesti",ata in dotern dntn, pues enton-
ceses el marido quien soporta la perdicla fortuita, al tener '1uc pagar
ele todos modos el valor previamente estimaclo 142.
IV. DOTEM PRAELEGARE 143. El mariclo puede "prelegar" a "rekgar"
(per darnnationern) la elote a su mujer (dotem j,melegare a ",kg,,.m).
Como ya antes se advirti6, no debe confundirse este legado, Ctlyo ,ol~eto es la
dote que empezariin a deber los herederos del malido testador, con el Zrgat1tm pro
dote, cuyo objeto es algo distinto al de la dote y al que sustituye; s610 en e.lite iiltimo
tiene lugar el edictorle alterutro.
En virtud de t.allegado, la nll~er recIarna con la actio ex tt~starn{mt()
10 misIllO que podrfa recIaInar con la actio rei. UXO-ri.flp., pero sin que
haya lugar a las Tetentiones jlroj,ter reS donat'L' 0 jlroj,ter i1l'j)(m..m.I; y 10
reclama de inmeeliato, sin los plazas que por la antes elicha accion se
conceden para restituir la dote 144.
V. ACTIO RERUM AMOTARUM 145. Como consecuencia de la sustrac-
cion de cosas dotales, realizada por la nlluer durant.e el matrimonio,
no compete la !lctio fUrli al marido, al no ser posible el .Jitrt1l1ll entre
este y su mujer; pero si, vigent.e el Inatrirnonio, esta sllstrae t.ales
cosas en consideracion al divorcio esperaelo 0 proyectado (divortii
causa) 146, el cual tierie efect.ivamente ltigar, ent.onces dispone el ma-
rido de la especial "accion de casas aIl1aviclas" (actio rernrn rtmotantrn)
en contra de la ex mujer. POI' 10 cleInas, e1icha acdon e~ general, en
el senticlo ele Cjue compete no solo si 10 sustraido rlivrrrth mUSfl son
cosas dotales, sino tambien con respecto a cualquier cosa del mari-
elo 147 y viceversa, por la amocion de "'I.e con re1acion a cnalquier
cosa de la 1l11uer 148. En toelo caso, ]a accion elebe ser entablada
elespues elel divorcio 149. Ella sustituye a la condietio y tiene, par ende,
caracter indernnizatoria ("reiperseclltorio"), no penal.
POl' las casali sustraidas durante el matrimonio al maxido no cabe sino que Ia
condictio 0 1a rmvirulicatio a su elecci6n (D. 25.2.24); por la.s .'iu.'itraida.li despnes Iige el
derecho comllIl, es decir, se dan la actio fttrt y la reilli7UJicfl.tio 0 1a cmulidio !ltrtill(t
(D. 25.2.3).
142 D. 23.3.14 a16; 23.3.10.6 i.f.; Cl. 5.12.10.
143 s.m. D. 33.4.
144D. 33.4.5; 31.41.1; 33.4.1.2; D. 33.4.1.3.
145 s.m. D. 25.2; CI. 5.21.
146 D. 25.2.20; 25.2.21.1.
147 D. 25.2.24.
148D. 23.3.9.3; 25.2.21.6; 42.1.52.
149D. 25.2.1; 25.2.25.
I 644 DERECHO PRlVADO ROMANO, TOMO U
261. LA DOTE EN LA SUCESION
T EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES
I I. DOTEM PRAEClPE/IE. Como se ha visl.O, cnando al tiempo de contraer.le
I
! Una moda!idad que puede acompaiiar a la datio doti' consist.e en
I el matri?,onio el mariclo estaba sometido a Ia fmtria fJOtestas, la dote
I se constltuye en favor de su fmter; al morir este, en conseClwnda, la
dote se hace parte de su herencia y en principio deherfa seo-uir la
suert~e de toeIos los bienes here:litarios, esto es, ser aclql1ir~la en
c?mun. po~ los sucesores ~ repartlda entre ellos en el respectivo jui-
CIO dlVIsono. Es comun, sm embargo, que el pater ler;ue Ia dote al
hijo por cuyo matrimonio la recibi6; pero aun sin u';- tal Iegado se
reserva la do;e al marido que ahora se hizo sui iuris, porque es eI
qluen contnlua soportanclo los onera 1JtfltrirtLonii. Esta reserva constitu-
ye una fmzeceptio que el hijo hace valer en la actio familiae erciseundae
en contra de los restantes herecleros 150. 1vt'is a('in, la resel'va t.iene
lugar inclnso si el ~li~o casado fue exheredado (0 preterido), porque
entonces puede eXlglr la dote medlame una actio utilis 151.
II. COllATIO DOTIS. Como en otro lugar se vio, para mamener la
i$ualdad entre los participes en la sucesi6n de un fmter jil1nilias, en
vlrtud de un edicto de dolis collatione la ml!ier que picle la horlOn/.m
fiossessio (sine tahulis) unde liheri 0 contra tabulas de la herencia de su
padre, cnando estaba bajo potestad de eI y por ende se hace libem
sua, debe conferir su dote profecticia y adventicia a los liberi sui y Ia
profecticia a los liberi ernancijmti, 0 ambas dotes s610 a los primeros
cuand? no ;,staba bajo cHcha pot.estacl. En virtud de un rescripto de
AntonIno PIO, Ia carga de confenr pesa sobre la mlijer inclnso cuan-
do, sin peclir una borumtrn jJossessio, interviene en la sucesi6n paterna
como sua heres 152.
Esta colacion tiene lugar mediante una estipulaci6n con fiadores
de la. hija dot~da, hecha a los beneficiarios, con Ia que les promete la
efectlva daclOn de los blenes que consiguiere al serle devnelta la
dote; por 10 tamo, la colaci6n real se efecula cuando la hija obtenr;a
Ia devoluci6n de la dote y en ]a misma medida en que Ia obten';a,
decluciendose las i1JljJensfle necp.ssariae y agregandose los intereses pOor
la nlora en conferir realrnente.
150 Todo en: D. 10.2.20.2; 10.2.46; 10.2.51 pr.; 33.4.1.13; 33A.7.3; 35.2.85;
CI.5.13.1.I0.
151 D. 33.4.1.9.
152D. 37.7.1.8; 37.7.3; 37.7.1 pro
262. RES AESTIMATA IN DOTEM DATA
645
estimar por comlm acuerdo el precio de la cosa dada (res :,~stima.ta in
dotern data); el efecto convenido de tal operaci6n es pennIor alman-
do la restimci6n, en su caso, no de las cosas efectivamente recibidas,
sino precisamente del valor en que fueron estimadas. La jurisprud~n
cia asimila Ia fir;ura a una compraventa, en que como cosa venchda
actua la res da~la y como precio el valor estimac1o; s610 que este
queda en dote y por ello no se paga de inmediato. La consecuencia
de esta construcci6n es aplicarle varias reglas de Ia compraventa:
(i) la tl'adici6n que tenga lugar es lIerlllitionis causa 153;(ii) el marido
dispone de la actio emfiti 154; (iii) eI asume el riesgo de ]a cosa, ll1cluso
desde antes de !a tradici6n 155; (iv) en compensaci6n se Iucra con sus
aumentos y accesiones, tambien desde antes de aque! momento; (v) el
dotante responde de !a eviccion de la cosa suflida pO,r el ,;:ari.do 156;
(vi) este usucape la cosa no jlY'O dote sino jlro em!itllre 1.>7; (vu) .IlIa dos
aestimata se constimye ante nU!itias, 1a operaci6n asume Ia forma de
una venta condicional, en que la condici6n es que tenga lugar el
matriInonio 158.
La dos (lestimata acepta las modaEdades consistentes en el 'pac to de devolver otro
tanto de igual especie que 1a de las cosa<; estimadas (D. 23.3.18; 24.3.{i().~~; Yen el c1~
pagar la cosa dada 0 su esrimaci6n, caso en el eual se tiene una "obli~l~lOll :llternan M
va" a eleeci6n de la mujer 0 del man do, segun se declare, 0 de 1a lllUJ<'1" SI n~d~ se
dice (D. 23.3.10.6; 23.3.11; 23.3.46.1; CI. 5.23.1; cfr. FV. 114). DifererHe es 1a lupote-
sis de estimar ios bienes dotales con e1 objetivo de fijar previamente el n,10f1to de la
indemnizaci6n en c;Lm de perdida culpable, 10 cnal, en efecto, no cOl1Stltuye venta,
porque el marido debe restitnir las cosa<; dotales si existen (D. 23.3.69.7; CI. 5.12.21).
Cuando procede Ia restimci6n de la dote estimada, ella se consi-
gue, empero, no mediante la actio verulit~ sino con la- fU:tw rel. UXO-
riae 159.
Debido a ello proceden la<; retention~' en favor del marido rla nn~el: obliene
no s610 la estimaci6n sino tambien los anmentos; asi, pOl' eJemplo, Sl la cosa
estimada fue evicta y el man do recibi6 el d'ltplnm de inclemnizaci6n, debe restitnir-
10 ala mujer.
153D.19.2.3.
154CI. 5.12.10.
155D. 23.3.14 a 16; 23.3.10.6i.f.; CI. 5.12.10.
156FV. 105; D. 23,3.16; CI. 5.12.1.
157 FV. Ill; D. 41.9.2.
158 D. 23.3.10.4 Y5.
159 D. 23.3.16.
 646 DERECHO PRIVADO ROM.'\NO. TOMO II
263. PACTA DOTAUA 160
Los convenios informales celebrados par los conyuges en.el momen-
to de constitnirse la dote a despues, acerca del regimen qne esta
haya de tener (j)(lcta dotalia) reciben sancion por media de la misma
actio rei u.xoriae, 10 cual es otra manifestaci6n de su analogia can los
juicios de buena fe.
Dichos pactos pueclen tener variados objetos licitos: (i) f~ar el
dia en que haya de restituirse la clote, siempre que no se trate cle
ampliar el que favorece a] marido IGl; (ii) moclificar las reglas sobre
responsabiliclacI, como que Ia dote que esta a riesgo del marido 10
este al de la ffiujer, 0 la que esta al de esta quede '11 suyo 10 2;
(iii) retener tocta la dote el marido supuesto que haya al ffif'nos un
hijo legitimo comlin y el matrimonio se disuelva por divorcio no
debido a la culpa del marido 163; (iv) snstituir el objeto de la dOte ya
constituicla por otro (perrnutatio doti~) 164; (v) valorar la dote (doti~
aestimatio); (vi) remitida dote clebida pOl' promesa IG5; etc.
Par el contlano, son paetos ilfcitos y no cleben ser observados: 0) los
hechos en fwor cIe t.erceros, como que Ia elate constituicb porIa llnuer sea
devueltaasu madre 166; (ii) los que envuelven pactossucesorios, como que
la hija dotada renuncie a la herencia patema como contraprestacion IG7;
(iii) los que disponen reconvertirse en dote los frutos de lacosa dotal,
porque ello implica esterilizar Ia cIote ]G8; (iv) aquellos en que se renunda
a la~ reten.tirmes jm1Jterres arnotas, flrojlterres donatas 0 jlrojll.eri1llj)(m.IllS ]69; (v)
elque limita la responsabilidad del marido por la doteal dolo ]7(); (vi) eI cle
no pedir la restituci6n de la dote 171; (vii) aqllel con el cllal se rrnnncia al
beneficio de competencia 172; etc.
Lo qne es objeto de pacto pnede serlo de estiplllaci<5n y fntonces
su efecto, 10 mismo que su lidtud 0 iliciwcI, quedan sl0t>t.0S a las
regla~ que ligen t.al acto.
160s.m. D. 23.4; CI. 5.14.
161D. 23.4.14 a.l\}. Despues del divorcio puede conveuil'se un plazo m{IS largo de
restitudan.
162 D. 23.4.6.
163 FV. ]20; D. 23.4.2; 23.4.24; CI. 5.14.3.
1M D. 23.4.21; 23.4.29 pr.; 23.3.26; cfr. 23.3.25.
165 D. 23.4.12.1-2; 23.4.20.2; 23.4.32.1; 23.3.20.
166 D. 23.4.26.4; 24.3.45; CI. 5.14.7.
Hi7D. 38.16.16; CI. 5.14.5.
168 D. 23.4.4; pero es distinto dar en dote los fmtos de un [undo no dado en
dote, 10 eual vale, pues en ese caso dichos [rmoo pueden ser vendidos y colocados a
interes su precio: entonces el capital constituye dote, y.ms reditos, frmos del maddo.
169 D. 23.4.5.
170 D. 23.4.6.
171 D. 23.4.20.1; cfr. 23.4.12.1.
172 D. 24.3.14.1.
EL DERECHO DE lAS LIBER.....LIDADES 647
Se(:r:ion Ten-era
LAS DONACIONES NUPCIALES DEL
DERECHO POSTCLASICO 173
I. PRECEDENTES. En la epoca ciasica existe la posibilidad de que el
DOvio done validamente a Ia novia, y ella, par 10 demas, suek ser
exigiclo porIa costumbre. Estas donaciones se rigen po~ h~ l:eglas
generales, cle modo que son irrevocables, aunque el matnrnOl1lO no
siga 0, ceIebradoJ se disuelva despues par divorcio; sa~vo ql~e la clona-
cion resulte celeblada expresameme ob rem, es deCl!', sl1je-ra a que
sigan las nupcias, para que pneda el clonante repetirlas rl7IjJtiis non
secutis mediante Ia condictio 174.
A partir de Constantino se inicio una reguIadon legal cIe estas
donaciones entre esposos, que entonces redbiero!: el nombre de
donationes ante nUjJtias a sjJonsalitia donatio (largi.tas) 1/,>.
II. REGIMEN ]USTINIANEO. Justiniano recogio la tracIicion legal que
se habia veniclo formando desde la epoea constantiniana ~n torno a
las donaciones nnpciales, pero, sobre la base de una ley cle Justino,
que habia pt'nnitido aumentar durante el matrimonio una donatio
ante 'fl.lIjJtias 17G, autorizo no ya su aumento, sino sn otorgamiento
clirecto posterior a las nnpcias 177. De esta manera, en el derecho
justinianeo esta" clonaciones pueclen conferirse antes 0 clespnes del
matrimonio. Como en aqnel ckrecho continuan prohil)idas 1::1s dona-
dones entre c6nyuges, para distinguir las nupciales, no af('cfacIas por
la prohibidon, creo Ia denominad6n cle donatio !JrojJfer mljJtias, que
aclem,ls cubre ambos momentos en qne es posible or.orgar]as, ya qne
se trata simplemente de donaciones "en raz6n del ma~rimonio"..
De acuercIo con la tradicion anterior, las donaClones nupClales
son concebidas como una suerte de "cont.raclot.e" (antijJherrm), es de-
cir, como una atribnci6n patrimonial esta vez cIel marido (0 .m fmler)
a Ia m1uer; pt'ro con la misma finalielacI principal que l~ elote: .a
saber: crear un capital previsional en sn favor, cle que pllchere vn71r
elespues de clisuelto el matrimonio. ,
En gt'nt'ral, !in constituci6n esta snjeta a las reglas de [a epoca
postdasica aplicables a cualquier clonacion 178. Si se constitnye aT/If.
173 S.1/!.CTh. 3.5; CI. 5.3.
174 FV. 262; D. 24.1.32.22; 30.5.U.
175 CTh. 3.5.2 = CI. 5.3.15 (con moclificaciones); CTh. 3.5.G = Cr. 5.3.l().
17(; CI. 5.3.19.
177 CI. 5.3.20; lust. 2.7.3.
178 CTh. 3.5.2 pl'. = CI. 5.3.15 pr.; CTh. 3.5.13; Nov. lust. 119.1; 127.2.
 648 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
nUjJlias, se entiende que 10 es bajo la condicion de celchrar.~e el
matrimonio; cuando este no llega par causa del novio, Ia novia pue-
1
I
de retentr Ia clonacion; si por causa de esta, debe restituir 179. Duran-
te el matlimonio, su capital esta stUew aI mismo regimen que la
clote; en especial, pOl' ende, el marido no puede enajenar los inmue-
bIes 180.
Si aquel termina par muerte de la mujer, la clonaci6n nllpciaI
pertenece a los hijos 181. Si porIa muerte del marido, es para la
mujer. Cuando termina por divorcio pOl' culpa del marido, la dona-
cion tambien queda para ]a mttier 182, Lasfuentes nada dicen en
tomo al destino del capital si acaba el matrimonio por divorcio debi-
do a culpa de la nnuer, pero pnecle pres\lmirse que se aplica el
mismo r&gimen vigente para el caso de SH muerte,
Secci()n Cuarta
POLLICITATIo. VOTU1Yf
L POUJCITATIO 183. En el derecho privado cl,'isico, la promC'sa estructu-
ra]mente unilat.eral no obliga al promitente, salvo en el caso de 1a
dotis dictio; en el derecho publico, tam bien existe un especial acto,
denominaclo Iml!icitatio, que comiste en una promesa informal y uni-
lateral dirigida a una res lJUbliCfl (colonia, 7JtunidjJiurn) pOl' uno de sus
miembros, de hacer un 0lms (por ejemplo, elevar una columna, eri-
gir una estatlla 0 construir un tearro, erc.) 0 de dar nna cantidad de
dinero al resoro comlin 0 a todos. Desele fine~ de la epoca altocl{L~ica,
las eonsrituciones imperia]es empezaron a vincular con algnnas de
estas promesas a su autor, par la via extra (mlinern.
La palabra viene del verbo polliceri, que, fonnado, a su vez, con el prl"fijo arcaico
por- > pol- y el verbo liceri - "poner piiblicalllt.'nte a precio, subastar" (de <loude
lidlalia), signitiea "haeer una '">ferta" (en una subasta) y de.~pues "oli'ceer, l.'omprome-
terse, promeler". En D. 50.12.3 Ulpiano poue de manitiesto el car{let("r estruCtnral-
mente unilateral de la pallidlalio "rente al bilat("ral del padum: "pacto cs el consemi-
miemo y convenciou de dos; perc la policitaciou es fa promesa del solo oferemc"
(pad"''' e~-t ,hUirltm consensus atque conventio; polli,:ilal;o vew offerf'lll1:~"sdilt"~ jnOmissU1n).
Se admire, en efeeto, que una jJollidtatio se haga exigible euando
el oferenre la formul6 por cienos motivos tipifkados: ob !uJr!(Yrem, esw
179 CTh. 3.5.2.1 = Cr. 5.3.15.1.
180 Nov. lust. (il-
l81 CI. fUi1.3.
182 Nov. lust. 117.13.
183 S.Ul. O. 50.12.
EL DERECHO DE U\S UBERALIDADES
es con oca.~i6n de su candidatura a una magistratura cilHladana a a
649
un, cargo sacerdotal a por habersele
- ya (1~slgna(
. '" 1o,en Hna H 0 tr 0 184,
fuera de estos ca.~OS, si el oferente empezo espontaneamenre a cu~
plir 10 prometido, se Ie puede exigir terminal' de cu.mplirlo ]85; 0 51,
fundada en la promesa, ]a ciudad empez6 a eonfeeclOnar la ?bra cIe
que se trata 180; tambien ~uando se ofree!6 reparar I? (kS~nll:lo por
incendio, terremoto 0 nuna 187, Hecha sm tales motlvos tl pt omesa
(sine causa), no hay obligaci6n 188,
La polliritatio ab honorem de dar dinero no es trans~isible a I?~ Iwrt>{\eros .(D.
50.12.11); sf la de opus facere, pudiendo eI sucesor term:narla 0 b~c? d<!r la qlll.llm
parte del patrimonio hereditario a la ciudad, si es extrano, 0 la dectma parte, Sl es
liber(D. 50.12.14; 50.12.9).
La jJollicitatio no es una donad6n y queda fuera del ,lmbiw de la
lex Cinda.
En algllnas hipotesis puede echarse de menos la g-l~tllidad: cuan(~o la.p.romcsa
es au h01wrel1l; en otras la figura se aproxima a hL~ dOllaelones rellll.lllcl,1tOI1<l$, c.om?
cuando es pOl' un cargo ya concedido; empezada .uua obra prollle~lll~, que el pl.OllU-
tente quecle ohlig~ldo a tenninarla puede ser VlstO como lIna sncrte ele gr.'l/O de
derecho publico; cuando la ciudad eomenz6 h~ eonstrucci6n CO~l carg~ a la prom~sa,
en realidad hay una aeept.;lci6n suya que en clert~ modo camIlla la n,u~l~<tI.eza de la
tlQ'Ura
b
a una C'onvencion, euya vinculacion se exphca por el rasgo Pllbhc!$t!eo a ella
adherido.
II. VOTUM. EI votU1n comiste en nna promesa s?lemne de dar 0
hacer a una divinidad si algo favorable at vovens uene lugar, 0 no
acaece algo desfavorable para el. No s6]0 porql:c, al menos
materialm~nte, ofrece un car-acter bilateral (en el selluclo de. tender
a obtener una "prestaci6n" del elias), sino ademas porq~le no I~npone
obligaciones ni crea otras efectos c~vile;s, e! V()t1~1~ ~s~ exclUl:lo (~el.
concepto de donaci6n; por 10 demas, el solo esta lCglclo pm el /.1i..~
sacrum,
H14 D. 39.5.1U pr.; 50.12.1.1; 50.12.3 pr.; 50.12.13.1; 50.12.14.
185 0. 50.4.lfU; 50.12.1.2; 50.12.6.1.
180 D. 50.12.1.5; 50.12.11.
187D. 50.12.4; 50.12.7.
188D. 39.5.19 pro; 50.12.1.1-2.
 CAPITULO III
LIBERALIDADES POR CAUSA DE MUERTE
Section Pri.7IIera
LEGADO (LEGATU1\1.) 189
264. CONCEPTO, ORlGEN Y REGIMEN GENERAL
1. CONCEP:O. Formalmente el legado (legatum) es una disposici6n tes-
tamentana; por ese solo hecho constituye un acto mortis Cflusa, Desde
t~n punto de vista sustancial poc1emos considerarlo como una libera-
h.c~ac1, ya 9-ue o.frece los ~es rasgos pl'opios de consistir en una atribu-
CIon pau1momal no deblda, gratuita y lucrativa.
Pero debe ten~rse presente que a veces el fasgo de la lucratividacl (Ie.~aparece,
como ?cnrre e~~ecmlmente cilll~do ellegatario e8 gravado con nn fideicomiso, que
10 o~h~_a a reslHUlr 10 cOl:se~lldo a un tercero; 0 si se lega una cantidad b~o
conc!JclOI1 de ql,le ellegatano de 011'0 tanto a un tercero, 0 haga una ohra del mismo
valor gll~ .10. aSl~l~ado. D. 30.~4 pr.-l; ;fr. 7.9.9 pr.; 31.17 pr.; 37.5.3.5-6; 38.2.20.1.
Estas dos .ulflma.:~ hg<~ras v~ndnan a eqUlvaler al IU'gutiltm m~;"t1t1n cum dmwtionr, si bien
esta termll1010g1a es lI1aphcable a]a materia.
. .ur~ :egaclo se difer~n~ia de la Iteredis imtitutio en este punto esen-
CIal. mlentras can est~ ~llt1Ina se trata de designar a un suce.mr, quien
por 10 tanto consegu~ra ~oda Ia herencia 0 una cuota de ella, can el
legado se trata ,de aU"Ibmr un elememo patrimonial singular 0 parti-
cular allegatano: una cosa corporal especffica 0 generica, par ejem-
pIa un fuudo 0 una cantidad de dinero, a un derecho cleterminaclo,
como el usufrncto sobre tal preclio 0 un dena cr~dito.
1Il9 s.m. D, 30; 31; 32; CI. 6.37; lust. 2.20. Vid. GaL 2.192-289; Tit. Ulp. 2/1; PS. 3.G.
EL DERRQIO DE lAS UBERALIDADES 651
Como veremos, existe una figura particular diIigida a que el legalalio consign
una cuota de la herencia (partitio legata); pero ella no contradice aI canicter singu-
lar de todo leg-ado, porque el efecto de diclJa figura es oblignr al heredero a
transfelir la CUOla de que se trate, y entonces 10 asignado al legntario signe siendo
un derecho personal singular y delerminado, anuque recaign sobre una cierta
cuota. Para contradecir el aludido rasgo hubiera sido necesario que el legatario
adquiriera ipso htre la cuota, y no mediante un acto del heredero, celehrado entre
vivos; pero aquello no es posible en el derecho clasico.
La coosecnencia es doble: por un lado, el elemento particular
atribuido al legatario se sustrae al regimen general de la herencia
(aunque pneda ir al heredero si es ademas legatario); y por otro,
este llltimo no. es sucesor del causante; en el derecho clasico el
legado no constituye sucesi6n mortis causa a titulo singular, sino que
funciona como modo de adquirir el dominio y los clerechos reales
de usufructo y senridumbre; y de constituir y extinguir obligaciones;
con las caracterfsticas de operar a tItulo liberal y pOl' causa cle muer-
te y de necesitar un testamento como seele.
Las definiciones que aparecen en las fuentes subrayan diversos elementos de.!
legndo: Florentino en D. 30.116 pr., la sustraccioll que todo legndo opera en la
herenda: "Leg-ado es una disgregacion de la herencia, con ]a cu'll (Iniere el testa-
dor que sea dado a otro algo de 10 que en su totalidad habria de ser del heredero"
(Legatu'ln est ddilJt!tio hereditatis, qua te~tator ex p,o, qltod 'Itniversu'ln Iwretli.~ ford, alicui
q1tid coll{tt"ltrll vd!t); Modestino en D. 31.36, los elementos sustandal's de liherali-
dad, gramidad y lucratividad, que resullle como donacion, pues dice, en efeno:
"EI legndo es una donacion dejada por testamento" (Legatmn est donatio testamento
rdida); cfr. hlSt. 2.20.1. Los legados suelen servir para proveer a la sitn,lCi6n de
personas que carecen de recursos propios COil que mantenerse seglll1 Sll dignidad
y que mientras "h'i6 el testador dependieron economicamente de I, snpuesto que
no 10 habr;'in de heredar; como son ciertos palielltes colater'lles, en especial nn~e
res solteras 0 vin(bs pobres; tambien panl velar por la subsistencia de c1e8Cendien-
tes Impuberes 0 incapacitados que en otras circunstancias serian designados here-
deros, 0 cuando Ia sucesion es insolvente, para evital' la quiebm del flue 10 serb,
desheredalldolo en consecuencia y atribllyendole 10 poco que haya mediante legn-
dos con designacion de un esclavo como hereclero. Mas en general, eSlilS a.~igna
dones son una muestra de amistad 0 gratitud que todo testador cnida de hacer a
las personas con que se relaciono mas estrechamente en vida, y de prO\~dencia a
los clientes, libertos y allegados que suelen rodear a los magnates. En ]a ttltima
republica se desarrollo una verdadera mania de legal', como signo de muniikencia
y riqueza, que indnso exigio ciertas intervenciones legislativa.~. EI amplio uso prac-
tico de esta figura se ret1eja en 1a preocupacioll especial que mue.~lra la juri~pru
dencia por Sll regimen.
De este modo poclemos clefinir el legaclo como una clisposid6n
testamentaria con la que eI testador atribuye liberal, gratuita y Incra-
tivarnente una cosa, un derecho a un valor singulares a un tercero
llamado iegatario.
Aunque se usa, legatmius no es frecuellte; los jlllista.~ 1l0rma1mente lltilizan peri-
fra~iscomo is, cui If'gatmn est 0 is, cui rem [egata rst. No se dice "Iegnnte" ni "leg-ador",
sino simplementc "testador".
 652
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
, ,
- ;
'
~~

..
'

, :E.L DERECHO DE lAS LIBERALIDADES 653

II. EL LEGA~O Y LOS BIENES DEL DI:-UNTO, La que podrfamos denomi- ,

;

nar la economla cle.I0S,I~gacIos se nge por los siguientes plincipios:
1. Aun cHando Junclrcamente un legado puecle gravar al herede-
1'0, e~ c~~anto quecle obliga~lo a cumplirlo, 0 bien al parrimonio
hereC~lta.lIO, en cuanto el obJeto sea cletrafclo cIe el can efecto real
economlca~ente tocI? le~ado grava. solo a dicho pat.rimonio y nllnc~
al her~dero, .10 cual slgmfica que chrecta a indirectamente eI objeto
o ~l dmero d_cbe ser extrafdo de aquel, y solo en la rnec1ida en que
eXlsta, c1e'spues de I?agadas las cleucIas hereditarias. 1 he-reele-ro, por
t.anto, no qllec~a st~eto a curnplir uz: legaclo con recursos propios si
es qu~ el caucLlI no alcanza para satIsfacerio. Cuando la sucesion es
pues, msolvente, los legacIos son inutiles 190.
2, Un aspe,cto particular ~leI misma principia es que los Iegados
no pneder: ammorar las porcrones forzosas de cIeterminaclos herede-
ros (por ejemplo, Ia (~eI patrono); 10 cnal no significa que el testador
no puecl~ o~)hgar a chchos herederos a cumplirlos, siempre que pOl'
S~l cumpIrIll1ent? no quecIe vulnerada cHcha p01'ci6n; ello se con.~io-ue
5r el testac!or at.nbuye mas de 10 debiclo al heredero 191.
Tab. 5.3: "Como se declarase una ley para sus asUlItos, asf sea ius" (Uli l~gt~",it
S~lae rei;
il(l ius r.slo); el agregado Sttpcr pecunia lutda.ve.debe de ser pos!elior. porque cs
incompatible can D. 50.16.120. Tit. VIp. 2'U todavia considera como ley al legado:
"EI leg-ado es 10 que como ley, esto e$, imperativameme se dt'ja t'n e1 testamento"
(Legat~lm est q1Wrl legis modo, id est impmllive, te,tmnenlo rel-infjuilllr), para oponerlo al
fideicomiso, gue se deja bajo la forma de mego (precatilJo modo).
AI amparo de esa clisposici6n clecenviral, pues, hubo de clesarro--
llarse la fignra del "legado", segurament.e en sede cle mrmrijmtio fami-
liae, ya que cada una cIe las clisposiciones del dans decIarad<1s al fami-
liae emjJtor acerca de como distribuir los bienes eran leg(!s que este
debfa curnplir clespue5. Una vez transformada la manr.ij){[tio familiae
'
en testarnent1l1rt !Jer aes et libram, cuyo conteniclo esencial era la esped-
fica lex dicta consistent.e en una ll.eredis irlstit'lltio, Ia palabra lrlf.},Ylre, a su
vez, conserv6 S11 mas antiguo significado de clisposici6n singular no
sucesoria, que entonces se hizo propio del verbo y del sustantivo
derivado, si bien, por su origen, la figura elesignada continu6 convi-
viencto con la institucion ele hereclero en el interior del testamento.
0

3. En fin, c~lan.clo. e~ 1,1erec!ero gravaclo con legados ve clisminuida
su cuota. herecI!tana mIClal, clIchos legacIos tam bien cleben reclucirse
proporClol1almente.
AI menos esto es segl1ro en los prindpales casas de reducd6n. Cuando un
~eS~'1,m~nto cae p,or efecto,de 1a bonori'm P().~"'e>:~io coutra tabtlkM; se conserva la lwrerlis
~nst.~ttltw que hal)l~ en aguel en favor de una persona except(z, la cual, pOI' cielto, qlleda
obhgada a ~Ul1lphr los ~egados que Ie habia impllesto el testador. Ahora hien, ~i la
cu~~ ~ler~~htana que d~cha persona recibe es infelior a 1a previsl:a pOl' t'l ,('stador en
la lllstHu~lOn, l~s mcnclonados legados s~, reclucen proporciol1;J.lmente (D. 37.5.5.8;
37.5.14.1: 37:~._1). Otra causa de re~lucclon cle la cuola heretlitalia pU<:'de provenir
de ]a aphca:-Io,n de b$ leY7$ caducana.~ (a los orbi, pOl' ejemplo), a 10 eual pl'Ohable-
mente se relena una constltuCion de Mareo Aurelio citada en D. 35.2.11.2.
.III. ?RIGEN. Legatu;~t como 'pala~ra t.eCllicamente E'.~pecificada para
deslgn~l la figu~ d,el Iegado dcnva de legare, que a Sll vel viene cle
legem du:ere; esta ultun,a, expresi6n tiene, empero, valor general, pues
alude. a tocla declaraclOn preceptiv~, La ley de las XII T~lblas emplea
el V:l bo ~eg{l're para dar va~or de Z1IS a la declaraci6n que se haga
SObl e sua res, y con ello poslbIemente pensaba r.odavia en o-ener"l al
punto CJl1: yaulatinamente.Ia jl1rispruclel1cia por la vfa int;rpreta;iva
fu~ espeClhcando el co.ntel1ldo de tales dedaraciones a la lum~dis insti,
tU!W, los legaclos p~oplarnente tales, las mannmisiones y eI Ilombra-
nueIlto lcst.amenrano de Ultor.
Sue1e decirse que 1a ptimera figl.lra de legado es la correspondiente al legatml!
per w'ndicationern, pero ella no es seguro, porque los antiguos eneargos hechos al
familiae emptor no tenfan cadcter real, Y al.lnque 10 mas probahlcmen,e tampoco
p rodl.ldan efecto obligacional en favor de los benel1ciarios, 10, cierto es qu~ 1a estluc-
turn de e$OS anriguos legados mas se acercaba, a la que e~ epoca ~Q.I~el1or tl.lV~ .e1
legat1tm per da.rnrwt;onern., puesto que se cumpltan par un Illterme{!Iano, e1 fmmlwe
ern/Jtm', igllal que aquellos pOI' medio del J,er~s. Ell consecl.lencin, I?,~ )Hri,~t,:~ que
empezaron a t~jar el regimen de los legados tUVlerOll como modele lllas IIlmedmto a1
legado indirecto que pudo dar orig'en a la forma oblig,lcional antes que a la real.
N. Los LEGADOS Y EL TESTAMENTO. Toclo Iegado s610 pnede ser dis-
puesto en un t.estamento 0 en un codicilo confirmado; ell." allf se SigllC
que no puede haber Iegados ab intestato; por orra pane, puesto que en cl
clerecho coffil'in clasic~ no se aclrnit.e nn test.amento sin hemlis imtit7/.tio,
tampoco es posible un testamento destinaclo a s610 disponer legados.
En principia, estos siguen la suerte del t.estamento en que fllel'on orde,
naclos, en el sentido de que la invalielez 0 ineficacia de este se cormmica
a aqueIlas; por el comrario, un legado pnede ser nulo () ineficaz el
mismo sin que eso afecte a ambos extremos del t.estamento.
Pero hay excepdones: (i) cuando se concede 1a uOJ/o't'lt'tll /JOs'w"si" omtm trdmills se
mantienen los legacios en favor de h1.~ cxcl'ptac pr~'s()nae (s.1II. D. 37.5;); (ii) 0 cuando se
da lugar a la qncrdrJ. inofficiosi tC!>'talJlenti (D. 31.7G Fr.); (!ii) t~l1l~}ien al rf'dhir aplica-
:1.
cion el edicto si ([lLl:~' omissa C(l11S(~ (s.m D. 20.4; b..3!) (IV) aSlllllsmo;~~ .~~n8elV:'l.n .Ios
legados que gravan una hereLlCIa vacan,e (D. 30.9h.1); (v) en 1a hlPOttS1S de pel{hda
de 1a herencia pOI' iIldigni dad (D. 28A.3 pr.; 29.5.9; 30.50.2; 34.9.5.4; 34.~l.12; 34.9.1G.2.
Vic!. tambien: D. 28.5.93; Inst. 3.11.1).

!flO D. 35.2.11.5; 35.2.66.1; 35.3.1.12; 39.6.17.

191 D. 30.111.1; 31.28; 32.2; 32.61.
 654 DERECHQ PRI\fADO ROMANO. TOMO Il
V. CAPACIDAD PARA REClBIR LEGADOS. Para poder ser legatario se
requiere tener te,tamenti jactio (pasiva) 192 tanto en el momento del
perfeccionamiento del testamento como en el de]a muene del testa-
dor 193, aunque en el entretanto se haya perdido temporalmente 194.
. No puedeo ~er legatarios, en consecuenda: los peregrinos y los If[.ti/l-i Iuniani
(G~. 2.110), las mcertae personae (GaL 2.238; TIt. Ulp. 24.18; Inst. 2.20.25), como "a
qU1:ll pri~ero vini~re a mis fune:ales" (qui prim1Ls adfun11S meum verurit), 0 "<1 qUienes
se~n deslgnados conS1~le~ d:spu~s del testamento'~ (qu~ po.)t tf'.,)!am,entnm crmsnles de.sig-
~atz ert.mt) 0 lo.~ pm,;tumz .aitem (Gal. 2.2~1), no cooSlderandose tnaerta 1a designaci6n
51 el testador dIce a qUien de entre lUIS acttmles cognados que viniera primera a mis
[unefales" (ex cognatis mas qui nunc sunt qui primus ad funus meum venmt). Ellegado en
favor de un esclavo (0 del hijo in potestate) es adquilido por su arno (D. 30.12.2). Las
"incapacida~es" ~)rovenientes de las leyes de Aug"U."to se aplican a los legmIos, por 10
que l:>s caeMes plerden todo ell.e?"<l:cto, y los orbi la rnitad (Gai. 2.28H-28Ga). Lo que
e.stos mcapaces no pu~?an adqumr va al heredero capaz; en su defecto, a los leg-ma-
nos capaces; y no hablendo1os, al fiSt'lts. (GaL 2.20H2(8). Tambien se extenclieron las
regla.'! sabre "indignidades" a los legados.
265. TIPOS DE LEGADO
Todo legado es un acto esUictamente formal, no solo porque hace
pane del testamento, sino especialmeme porque debe ser dispuesto
con recurso a una formula determinada, de la cual dependen sus
efectos. Segun elias, en el derecho clasico se reconocen cuatro tipos
de legados, 0 genera legatorum, como dice Gayo 195.
I. LEcATWd PER VlNDICATIONEM. 1 legatu,1ft jJer vinrlicationr.m es dis-
puesto cOllforme con Ia siguiente formula: "Doy (y) !ego el fundo
Comeliano a Ticio" (Titio fundum Cornelian",n do !.ego), 0 bien: "Doy
(y) lego el nsufrncto del fundo Corneliano a Ticio" (Titio lISUlIIfruc-
rnmjundi Corneliani do !.ego) 196.
Se admite omitir el do 0 el [ego, y se permite slLstituir ambos verbos con capere
(= "coger" en e1 sentido juridico de "adquirir"), smnere (= "tomar para si", de mb y
emere), 0 sibi habere (= "tener para si"), de modo que Ia" formulas son Titittm j1l'ruZnm
Comeli(lnum capito, 0 ~;mnto 0 sibi Iwbeto.
1 efecto de esta forma es real. Una vez que el legado se hace
efi~az (10 (jne nonnalmente ocurre desde Ia "ditio hereditatis), ellega-
tano adqmere <hreeta e mmediatament:e el dOIllinio civil de la cosa
legada, 0 la t.itularidad del derecho real de usufrncto 197 0 servidnIll-
193 D. 28.5.50.1 = fust. 2.19.4.
194 D. 28.5.6.2; 28.5.60.4.
195 GaL 2.192.
106 Gai. 2.193-200; Tit. VIp. 24. 2; 2<1.7.
197 PS. 3.(;.17.
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES 655
bre 198 ol~etos dellegado, sin que medie una previa adquisicion por
parte del heredero ni que este quede obligado a alguna prestacion al
legatario.
Lo propio no ocurre con la posesion civil de la cosa legada en
dominio, y para ser adquirida aqueIla menester es que el l"gatario
consiga corpore et animo la t.enencia, de acuerdo con las reglas genera-
les sobre adquisici6n de la posesion; nonnalmen te ello ocurre me-
diante una efectiva mera entrega (no t:raditio) que se hace al legata-
rio. Solo entonces empieza este a poseer con el titulo Ilro legato 199.
Los fmtos de la cosa legada vindicatonamente pertenecen al legatario desde lil
aditio Itere.ditatis CFV. 44 = D. 30.120.2). SegUu PS. 3.6.46, los fmtos peodientes de uo
jund1tS instrtu:t1tS Ie pertenecen desrle 1a muerte del testador, pero el fexto no refleja
la regIa chhica.
Por 10 demas, el legatario queda legitimado para la respectiva
vindi""tio (de doncle el nombre del legado): rei vindi""tio, vindicatio
ususfructus 0 1Jindicatio seroituti5, que pueden ser ejercidas en contra
del act1lal poseedor de la cosa legada en dominio 0 del que niegue el
derecho real, qnien normal pero no necesariamente es el heredero.
Para que este legado haga dueiio 0 titular del derecho real allegata-
rio es necesatio que el testador sea dominus ex iure Quirithl1lt de la cosa
legada 0 de aquella sobre que se constituye tal derecho; si era solo
poseedor civil, ellegatario de Ia cosa necesir.a usucapir (jIm /i'gllto) 200.
,
Naturalmente no se admite e1 titulo putativo para uSllcapir, de modo que si yo
poseyera una cosa que creia me hahia sido .legada, ~10 habiend?lo sido, I~O la usucap.i~
re (D. 41.8.2). Perc despues de grandes di.Krepanclas se acepto que pu(hera umcaplr
pro hgato aguel a quien se Ie hizo un .legado in~lido (non i1lre~ 0 (lue d{...~pues fue
revocado (ignorando el legatario tal clrcunstancm: D. 41.8.9); Sl lo.legado en testa w
mento es quitado en codicil os, el legatario tambien puede usucapu (D. 41.8.4); 10
mismo ocurre ruando e1 testador leg6 a su amigo Ticio, teniendo dos amigo.'> de ese
nombre, y uno de elIos posee creyendo que a el se refeli~ (D. 41.B.!); en tin,. t~?1bie~n
si fue entre-gada a titulo de legado una cosa de persona VIva que qUien 1a reclblO creta
muerta (D. 41.8.5 Y6).
Mediante lIn legado vindicatorio no pueden ser legadas co,,;;a5
ajenas, a diferencia, COIno verenl0S, de cuanto OCllrre c.on el leg~do
IJer dmnnatioann. Al efecto, tratandose de cosas no fungIbles ('I,eI:1e,),
el testador debe ser dueiio de la cosa tanto en el momento de perfec-
cionarse el test::unento conlO en el de Illorir; u'atandose de fungibles
(genus), es suficiellte qne sea dueiio al tiempo de .In mnerte. En casas
contrarios el es inutilis 201.
198D. 8.H.19.1; ~.m. D. 33.3.
199 D. 41.8.1; 41.8.8.
299D. 41.8.4; 41.8.7.
201 Gai. 2.196; Tit. VIp. 24.7.

656 DEIU;CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Debe distingllirse la hipotesis de legal' ulla cosa ajena que el testador posee
ciYilmente, hip6t('sis en la cual ellegado vale como ClW,J'a possi(Jenrli y 1t,wu'ajll'eIUJi para
el legatario (D. 41,8.4), de aquella de legal' una cosa que el testador no tit>ne y
sabe ser ~ena, como diciendo: "Day y lege tal [undo de Ticio a Cayo", flue no vale
ni siquiern para poseer y usucapir. EI requisito de ser dueiio de la cosa el testador
al momento de testar, significa que no puede legal' una cosa ajena con la esperan-
za de hacerse dueiio can posterioJidad, par ejemplo, mediante eompra. Por 1o
mismo, si era dueiio en ese momento, pero al morir ya no 10 era (pOl' haber
enajenado la cosa, por ejempJo), tampoco vale el legado. Para los tllllgibJes, en
cambio, se acepta legarlos sin ser actualmente duefio (Gai. 2.19fi), 10 eual en la
pnlctica significa que el testador pUede adquirirlos basta antes de mOl;r para que
el legado sea eficaz y no necesita tenerlos al testar; ello se explica pOl' ]a naturaleza
de esta~ cosas.
n. LEGATUM PER DAMNATIONEM. Un lP,gatll1Jt I)(~r damna!'i()'1/mn se clis-
pone bajo la siguiente formula; "Que Illi heredero sea condenado a
clar a Lucio Tido mi eslavo Estico" (Heres 7llellS L7u:io Titi1J Sticlmm
servU1lL 7fle1llll da're damnas esto) 202.
La palabra damnas' es Ym;ante de dll'lnnatu.s, y s610 se usa en ]a formula de estos
legados. El verbo damnare deriY,l de dmnmnn, y podemos entendedo en el semido de
"imponer una perelida una carga" (dr. cOlldenmare). En ]a formula del legado se
admite omitir el dare (D. 30.106) Ytambien eI dmnruts csto, reemplazando este ultimo
por iltbr,o (Tit. VIp. 24.4) por d verbo que indica la prestieion en imperativo: (herrs
meus) data, jadta, p"rtito, ne petito, ne ti(l-to (Tit. Ulp. 24.'1; D. 30.0; ?,O.l4 pr.; 31.71;
32.29.2; 32.30.2; 33.1.22; 31.3.8.3; 35.1.40.2).
EI legado damnatorio produce efecto obligacional; es cIecir, irn-
pone una prestacion de dar, hacer 0 no hacer a cargo clel heredero y
en favor del [egatano, que este puecle exigir en COntra de aqua La
prestaci6n de dar, de acuerclo con las reglas generales, puede con-
cernir al dominio cle cosas 0 a clerechos reales pOl' consrituir. En
consecuencia, el legatario no consigue ni las unas ni los orros direc-
tamente, sino pOl' medio de un acto del hereclero: la rfullI.r:ij)(ltio para
las res mancijJ;, la in iure ees$io para estas y el usufructo 0 la tmditio
para las res nee maneijJi. Estos acto~ pasados entre el legatario y eJ
heredero consdtuyen solutio de Ia obIigaci6n impuesta par el legado
al ultimo; porIa que las casas aS1 cIada.~ cuando ademas fueron entre-
gadas al Iegatario este las posee jlTO soluto. De todo 10 ellal se infiere
que ames de 1<1 claci6n pOl' el herecIero al legatario de las cosas a eI
legadas clanlll'atoriarnente, su dueilO es toclavia el primero, y que
antes de la en tn:'ga el ram bien es su poseedor civil; trat(lllclo.~e de la
constitucion de clerechos reaks, ames de ser comtitnidos pOl' d he-
redero elIos no existen aiin. De esta manera, pues, 10 que el benefi-
eiario adquiere 1nO'rtis causa del causante es un "crecIito", pero el
dominio cle las casas corporales 0 la titularidad de los clerechos rea-
Ies legacIos los adquiere entre vivos del heredero.
202 Cui. 2.201.
EL Df,RECHO DE L"$ UBERALIDADES 657
La prestaci6n a que este s~ ,en~uentra abIigaclo p.uede d legata-
rio exigirla mediant.e una aCCtOn zn jJersonam: la act70 ex t(!,~tame:to,
que sn2edio a la manus ini.e.etio que se daba en el clerecho arcalCo _03.
Cuando con ella se demanda un dare certum la condr:mrwtio es aI '1'1ttmti ei~ res, y ~i
un ineertum la intentio es por el quid(ju'id heredem ex /estatn~to da.re fal:ere ojJ(J(/ere (Gal.
2.213). En el primer caso, si el demandado incurre en mji~wtlO la.:ondena es con
IIt1scres
. cen cl'a (Gal"
" .2282'
. , 4' "
g. 4171) , rasgo este que conservo
" la aCClOn
., [ su antece-
de
sora la manv.s iniectio. Cuando ellegado fue dispue~to baJo condlcl~n 0 p azo suspen-
sivo~ eJ pretor ofreee al legatario la posibilidad de exigir una C(zt(t'lO z,:g((/ormn sen:(m-
d<mJ,:n cmwz al beredero sospechoso de insolvencia (S.111 D, 36.3), co~ que garantlzar
el cumplimiemo una vez cumplida la condicion 0 venci(~o.el ,Plazo. SI.el heredero se
niega a confenr la cauci6n, el pretor decreta una mIS~70 In posse.~:\7(mmn legatorm/l
seruartdo'f'um calM'a (s.m D. 36.4), con la eual se pone en posesion de las e<;>,~as sueeso-
rias aI legatal;o juntO al beredero basta que se oto:gue la garantia. Car.1ca!b :st~l~;,
d61a posibilidad de embargar incJuso eosa.~ pr.o[JIas del here-dero (D. 3h.4.:.l.I(}-_:.l,
43.4.3,1; C!. 6.54.fi). '
Damnatariameme se pueden legar cosas especificas 0 f.?:enericas,
que ademas de pertenecer al t.estador pueden ser del proplO ~lerecle
1'0 0 de cualquier tereero; tarnbierl puecle tratarse de cosas e.xlsremes
o fHtllraS (como los frutos que se cosechan'in) .. ~st? amphttlcl que
permite tal tipo de legado, unido a que la prestaClOn lIllI;llesra puede
ser de hacer 0 no hac<;r, detennine que eI tenga un eanet.er general
"
en relacion con los demas tlpOS "04
- .
III. LEGATUM SlNENDl MODO. EI legaclo dispuesto I~ajo y~ f6nnula
"Que mi heredero sea condenado a permitir que LuCIO ~IC]() tensa y
tome para S1 al esclavo Estico" (Heres meus dmnnas esto strlere Lucmrn
Titi1l7n !t.rnni7f.trn Stidmm sumere sij)ique habere) recibe el noml)l"e de
legaturn siT/endi modo 205. . . . "
Tarnbi61 esta forma produce eEectos ob!l,gaClonale.s pal a el h~re-
clero enfrente del legatario; mas la prest:aclO~ d7~ pnIllel:o c~nslste
en un sinere algo al segnndo, pOI' 10 que la obhgacIOn proplaIllc,nte es
y
de non fru:ere no de dare. EI here.e~ero cu~npIe tolerando (~e hecho
que ellegatario qued.e en la sitllaClOl1 prevlsta como COnt~I:IC~O de la
asignaci6n; si, pOl' ejemplo, se trata de un fund? ,que eSr,\h~l en la
tenencia del legatario, el hered~ro no d~be qmtarse~a; ): s~ no 10
estaba debe perrnitir que la conslga; pOl' Clerta eso no nnplcle que el
hered~ro pllccla efectuar aetas positivos, con~a entre-gar flln~lo a~
beneficiario. De 10 que se sigue que ellegat.ano no se hace e~t1er?~ ek
:1
las cosas de qlle se trata ni en virtue! del legado, pues no es vll1chcat.o-
203 Cai. 2.204.
204 GaL 202-203; Tit. VIp. 24.8. " .. I> . f 'r de' ar
205 CaL 200; Tit. Vip. 24.5. El verbo sineresignific<l pernutlr, to emr, sll 11, :I'
hacer" (pati).
 658 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
rio,. ni .~e un acto del h:redero, pues a este no se le impnso la
obhgacron de dar; el dueno de la cosa (supuesto que haya sido del
causant~) es el heredero, y la situacion del legatario es puramente
poseso:la (pro legato), pOl' 10 que solo llega a ser dueiio mediante la
usueapw,
Tal era, :u menos, la Opilli.on .de. al~nos ~Gai. 2.~~4). Otros pensaban que el
herede:o. ~el)Ja .hacer una manapatlO, m mre ces~w 0 tmdltlO al legatario. Posiblemente
e.sta opmlOn se lmpl~soJ por ella fue. que este legado quedo aproximado al dam nato-
no, con el eual tenmno por confundlrse hasta desaparecer como figura aut6noma.
Objero de este legado pueden ser casal t.anto del cansante como
del hereelera, pero no de terceros, y es suficiente que elias pertenez-
can a uno u otra en el :nomento de Ia mnerte del primero; pero
aIgnn.os pensaban ser poslble que Ia eosa Ilegase al dominio del here-
clero mcluso despues de morir SH causante 206,
. Gayo .(~.21{) dice que en c~anto P?r el lega~lo .~intm~i modo es posible legar
cosas propla~ y del heredero, es ~las, amplto que el vlOdlcatono y ma.~ resn111giclo que
el da~nnatono, en tanto por aquel solo se pueden legar cosas propias y por este cosas
proplas, del heredero y de terceros.
Tambien s~ puede legar sinenrli modo menos que la eosa misma,
su aprovechanlJemo de hecho, como el utifr1liz 207 0 e] lutbitare 208,
. EI be?eficiado con el legado no e~ usufmctu;:uio ni titular de b !/(/!Jitulio, es
declr, no nene el derecho real; pero el heredero debe tolerar que Use y se aproveclle
de los frutos.? que habi~e, Aunque no. dispongamos de textos que 10 digan expresa-
mente; ta~blell se podna lega~ smtmrl! morlo el contenido de cualquier .~ervidumbre,
con el mlsmo efecto no real smo pnramente personal ya descrito. En ninguno de
e:tos cas os, empero, cabe la posterior adquisicion del derecho real mE'diante 1tsUCa-
pw, por la conoeida razon de no proceder este modo respecto de tales clen"chos. En
el derecho postclfuico SI cabrfa, porque ellegatario serb un quasi possessor.
Con esta fo~a, ~demas, se puede Iegar al deudor 10 que debe al
testac!or; 10 cual sIgmfica ordenar al hereclero que no cobre la denela
Iegada, y en definitiva liberal' al deudol' 209.
Tambien ellegataIio sinendi modo dispone de la actio ex testamento,
pero en este caso ella es siempre incerta 210,
_ ~':;. LECATUA: PER. ~RAECEPTIOlVE,~L Cuando la f6mmla empleacla es
esta.. Que LuelO TIClO preac!qmera el esclavo Estico" (Lurius Titius
hommem Stidmm jtraecijJito), se trata de un legat1uft jJer jJra(!ojJtionem 211,
206 Gai. 2.211-212; Tit. VIp. 24.10.
207FV. 85; D. 32.30.1; 33.1.2; 33.2.14.
20R D. 33.2.15 pro
20!! L"l regia generalen PS. 3.6.11; E'jemplos en D. 34.3.Hj 34.3.18.
210 GaL 2.213. '
2U Gai. 2.2W; Tit. Ulp. 24.6.
EL DERCHO DE lAS UBERAlJDADES 65:J
El verbo praec.ipere viene de prae y capITe - "coger o. tomar el primero con
preferencia a otros", que aqui traducimos con recurso a "preadquirir".
Este legado s610 puede sel' dispuesto en favor de uncoheredero,
y su efecto es imponer al juez el officium de aeljudicarle 10 l<.>gado en
el iudicimn familiae e:rciscundae; perc no con cargo a su cuOta en la
herencia, para pagar el todo 0 parte de ella con la cosa legacla jJer
praecejJtionem, sino ademas de ella. La cosa asf legada, pOl' consiguien-
te, quecla como en reserva para un heredero, pOl' 10 que esta forma
entra en el mas amplio genera de las praeceptwnes, y tambien en el de
los "prelegados" 0 legaclos en favor de un heredero. La conseeuencia
es resultar uulo. un legaclo IJer jJraecejJtionem dispuesto en favor de un
no-heredero, porque no puede partidpar en el juicio divisorio; 0
cuando recae sobre cosas que no pertenecen a] testador, ya que
clicho juido s610 puecle referirse a las eosas hereditaIias 212.
Pero algunos pensaban ser v-alido un legado de este tipo dispneslO sobre cosa
pignorada mediante fidu.cia cum creditore, ya que si bien ella es actlUl!menre ajena al
testador, eljuez, pudiendo imponer a los herederos el pago de la clenda, consiglle la
liberaci6n de la eosa, esto es, su retorno a la masa hereclitalia, pucliendo a.~1 dar
cumplimiento a la precepci6n, atdbuyenclo la cosa al heredero beneficiaclo.
Este tipo de legado, que clebio de ser antiguo, toclavfa [ue mante-
nido y defenclido con los caracteres que se acaba de indicar por los
sabinianos; los proculianos terminaron por abandonarlo, eambiando
su regimen y eEeetos mediante una alteracion en la fOrmula consis-
tent.e en eliminar el prefuo prae- del verbo empleaclo, con 10 cual la
disposidon venia a quedar regicla pOl' el verbo calJere, como, por
ejemplo: "Que Lucio Tido aelquiera el esclavo Estico" (Lru:ius Titius
homin.en Stidmm capito). Como conseeuenda de ella, el legatario acl-
quiere clirecta e inmediatamente el objeto 0 el clerecho reallegaclos,
y puede vindicarlos; es decir, se producen los efectos de un legaclo
iJer vindicati(}'Yumt, que tanto puecle favorecer ~ nn extrailo como a un
hereclero 213.
EI argumemo de los sabinianos era que el verbo praeciprm., signif:kando
"preadquirir". solo puede tener senticlo respecto del que Ita side instituido herede-
ro en una parte de ]a herencia, de modo que el objet.o sea apartado de ]a masa y
reservado paI<! el heredero-Iegatario (Gai. 2.217). Los proculianos superaron ese
argumelllO mediallte la cldstiea operacion ya descrita de e!iminar la partlcula prae.
En relacion con el dominio de la cosa tegada, estos ultimos achniten qlle se pup-cla
legar algo propio 0 <Beno; en el primer caso se produce el efecto real en favor clel
legatario,sea hercdero 0 extrai'lO; en el segundo hay que clistingl1ir seglill que la
cosa ajena hubiera estado 0 no in bonis del testador; si 10 estuvo, e1 k~ado vale
como ca1~m p()ssession'i~' en favor del extl'ano, pero no del he redero, q\l1en debe
212 GaL 2.217-220.
213 Gai. 2.220-222.
660 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
esperar a que el jllez Ie atribuya la cosa en el iudid~'m familiae m:isnmr]ru; si la Cosa-
no esttlVO in ')onv,', el legado se convierte en damnatorio en virtud del senadoconsllito
Neroniano y vale como obligatotio (Gai. 2.222).
La opini6n procuIiana fne confirmac1a pOl' una constituci6n de
fit
II
Adriano. De este modo ellegado fJer /Jraece/Jftonern vino a confllndirse
con el vindicatorio y tambien termin6 pOl' penler Sll propia tipolo-
gia.
V. SENATUSCONSULTUM NERONIANUM. Salvo el legado damnatorio, los
demas tipos ofrecen restlicciones en cuama a la relacion que debe
ligal' al testador con la cosa objeto del legado; asi, pOl' ejemplo, can
ellegado vindicatorio no se pueden dejar m,ls que casas no fungibles
que [ueron propias tanto al momento de testar como al de mori1", si
un testador quiere legal' algo ajeno, debe hacerlo clamnatoriamente.
En tales circunstancias, la finalidad pnktica y concreta del cans-ante
cle legal' algo no propio puecIe qnectar frnstracla si emp1ea la f6rmula
incorrecta. Para salvar esta clificultad, un senadoconslllto. ele la fpoca
cle Neron (emp. 54-68 d. C.) dispnso 11 convaliclaci6n dellegado que
resHlro invalido pOl' habel' sido inadecuacla la f6rmula que se utilizo
(vithan verboT'1l1n, verba min1ls ajJta) en relaci6n can el dominio de la
cosa que fue objeto de ella; cHcha convalic1ad6n, segun el senadoeon-
suIto, estribaba en consiclerar al legado inutil tan uti! "como si huhie-
se sido cIejado de acuerdo a optimo clerecho" (jtroinde at: si nfJlimo iUTe
relictum esset), 10 que en realidad significaba "comb si hubiese sido
dispnesto fJer damnationern", porque, siendo este el tipo mas amplio,
permite legal' cosas tanto propias como ajenas a cualquier perso-
na 214,
Las hipote.~is son las sig11ieI1tes: (0 el testador lega per viutlimtiou"J/i una cosa
ajena, y por ello es nulo el leg-ado; pero se vali(hl <11 cou$iderarlo como damnatolio
(Gai. 2.197); (ii) 0 dispone un legado .\'inrmdi modo de cosa ui suya ni d(1 hereclero,
que tambien es nulo, pero que se valida aI considerarlo como dalt1u<uol;o ('.ai.
2.212); (iii) 0 bien deja un legado per tf1"(u,ceptivuem de cosa <Dena, 0 propia pero en
favor de un extraiio, y tambiell se produce la convalidaci6n al ser cOllsidel'ado como
damnatotio el legado (Gai. 2.218); (iv) el te.~tador leg~l !)r:r uinrliwii(Jrum, un credito
suyo en contra de un tercero, que es illV,lliclo porque no puede ser reivindicado (D.
31.46); (v) se lega e] documento (d,irogmplwm) en que consta un credito (10 <jue
significa legal' el credito mislllo) pm- uirulicationclIl y 110 pllede valer d legado, pero si
cuando se 10 considera como hecho dalllllatOnamente (D. 30.75.2; 31.4!j).
La conversion, sin embargo, no opera ifJSO iure sino pOl' medio
del pretor, pues este concede la actio ex t,est.arntmto como utili.~ al lega-
tario, esto es, can una ficci6n, precisamente can la misma empleacla
pOl' eI senacIoeonsulto: jtroinde (IC si nfJtimo iurr-: Telidurn ({ISet.
214 GaL 2.197; Tit. Ulp. 24.11a.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 661
266. OBJETOS DEL LEGADO
Los objetos sobre que puede reeaer un legaclo son asaz variaclos. En
general, pnede tratarse ele cosas corporales, de elerechos reales y de
obligaciones (corpora et iura) 2]5.
I. REQurSITOS GENERALES. EI objeto de todo legado ha de cumplir
con algunos requisitos generales.
. . zn
1. Desele luego debe acwalmente eXlstlr . rerum na t.um "16
- 0.
ser
fisicameme posible y esperado cuando se tram de .u~ legado obhga-
j. donal de cosa fntura, como los frutos qtie prodUClra el campo 0 las
I
crias de tales animales 217.
,}
j Si se legan "los 10 que tengo en tal area" y_en ella solo hUbien~'n 5 al motir el
! testador, se deben unicamente esos 5 y no los faltantes, porque no eXlsten; cuando se
legan 100 modios de trigo, cada .uno ~e los c~ales ~ese 100 libras, ~o se lei\"a nada
j porqlle en la naturaleza no hay tngo aSl (al ser Imposlble qu~ ~m mocho.de tn~o pese
1
100 Iibras). No hay imposibilidad cuando solo se trata de dlflcultad 0 1I:'lpechmento
de pagar ("dijficnltas soltttionis"), como si se lega una cosa <Dena y 511 dlle~lO no desea
venderla al bereclero, de modo que este se ve en problemas para cumphr eI Iegado;
entonces debe la estimacion de la cosa que fue objeto de aquel (D. 30.3!l.7).
2. La cosa legacla debe ser in commercia; de esta manera no vale el
legado de las res divi:ni tnm, de las res jJv!Jz.lcae, 0 de .aqncllas cuya
enajenacion en general 0 legado en espeClal no es posI1)le, como un
hombre libre 21&.
Un senadocomulto del 122 d. C. (iAci/iamtm?) prohibi6 leg-ar 1a.~ cosas unidas a
un edificio (ea, q~u~e aedi/JUs iuncta sunt), comO revestimientos de marmol. columna.:"
teja~, vigas, puerta~, estanteria~ de biblioteca~ y todo 10 que no se- puede entregar mas
que separindolo (D. 30.41.1 a 30.43.1).
Puede ocurrir que la cosa padezca de una incomerc~abilidad~e
lativa, esto es, para el testador, el heredero 0 el Jegata~T() (res, cuws
cornrnercinm testator, heres 0 legatarius non habet). En el prnner caso no
cabe un legado iJer virulicattonem, porque la co~a no pudo penenece.r
al testador, pero si un;:> damnatorio. al sel' poslble, al h~:edel"O aclqul-
rir la cosa y cumplir ellegaclo 0 bien pagar su estnnaClon; tal ocurre
cuando un senador, a quien Ie esta prohibido tener naves, !ega una
de aquel modo. En el segundo, si la cos~ es cl.d testador, eI her:dero
debe cmnplir el Iegado normalmente; S1 es aJena, como el heredero
no puede adqnirirla para enseguida pagar ellegaclo, pOl' careeer del
215 D. 30.41 pr. Ell ,ell 0 va bnplkito que el objeto del legado debe tener carikter
patrimonial.
216 D. 33.(i.7.1; 30.l'Oe.10.
217 GaL 2.203; D. 30.24 pr.; Inst. 2.20.7.
218 D. 30.3~).8-1(); Inst.2 .20.4; CL 6.37.14; Tit, VIp. 24,9.
 662 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
comercio con respecto a esa cosa, s610 debe pagar su estimaci6n. En
.,-
'"F-:
i
eI tercer caso e1legado es nulo, precisamente porque el lef\atario no
tiene el comercio de la cosa a el legada 219. '
En el ~aso de no tener comercie el legatario, algunos juristas pensaron gue se
debia Ia e.mmaciOtl de la cosa, pero Ia opinion no recibi6 acogida.
3. No vale un legado con objeto contra ius 0 contra bonos mores,
legem 0 edictum j7rattoris 0 de res tUrjJis 220.
4. EI objeto debe estar determinado 0 ser determinable 221.
II. LEGADO DE ESPECIE PROPIA DEL TESTADOR. La sjJecies que pertenece
al testac10r pllecIe ser Iegacla fler vindic(ltiJJue:m 0 per damnflf'i.ourmt; ella
se hace del legatario en las condiciones en que se encontraba a la
Illuerte de aqueI, con sns servichnnbres y accesiones, pero tarn bien
con sus cIetracciones 222,
Benefician allegatatio; por ejemplo, las coustlUcciones agregadas, los aluviones
ocunidos, las nueva" islas nacidas, los terrenos ailadidos despues de hecho el testa~
mento; y 10 p~ljlldican los terrenos quitados antes de motif el testador. Si el funelo
debe una servidulnb~e (que eI testador habia prometido), 0 se Ie debe (si el testador
la habia estipulado), elIegatano debe sufrir Ia servidumbre que constituv<l el herede-
ro y puede exigir a elite que piela su constituci6n (D. 30.69.3; 3U>6A). sf una especie
es legada mas de una vez a Ia misma persona (res saepins lcgata), el segundo 0 poste-
rior legado no vale y la cosa se puede pedir una sola vez (D. 30.34.1; 7.1.42.1).
En consecuencia, cuando el legatario sufre evicci6n de la espe-
cie, tr;it.ese de un legado vindicatotio 0 damnat.orio, no responde el
heredero 223.
III. LEGADO DEESPECIE AJENA. 1. Del legado de especie ajena debe
en realidad distinguirse conceptualmeme eI legado de adquisici6n
de especie; mediante este ultimo eI testador ordena que eI heredero
la compre y la transfiera al legatario; .Ii ello no es posible pot'que su
actual clueiio no quiere venclerla 0 la vende por un precio inmodera-
do, el heredero debe la estimaci6n allegatario 224.
2. Un t.estador puede legar fJIT damnatwrU'1n una especie ajena en
forma c1irecta, esto es, sin imponer al heredero Ia previa carrra de
adquirir y transferir, y es a este al que IIamamos legado de es~)ecie
ajena 225. Tallegado vale, a diferencia de si es dispuesto jJer virulir:ati.o-
219D. 31.49.3; 30.10 (nonitp.) porun lado; y 31.49.2; 41.1.62 por otro.
I
22oD.30.1I2.3.
221 PS. 3.6.13; D. 23.3.69.4; 30.71 pro .
222D. 30.24.2-3; 31.10; 32.16; 32.91.3-5; 33.7.20.7.
223 D. 30.41.2.
224 D. 30.66; 30.49.8-9; 32.14.2. Tambien se puede mandaI' vender.
22SGai. 2.196; 2.202; Tit. Dip. 24.7. .
l 1
,. ,:".
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADE.S 663
nem, a salvo su conversi6n en legado damnat.orio en virtud del sena-
I
doconsulto Neroniano. .
Ya se ha indicado que Ia invalidez de un legado vindicatorio de cosa no fungible
ajena significa, en realidad, 8U ineficacia dominical, pero que conserva .~u efieacia
p08esoria una vez que e1 legatario consigue Ia tenencia corpore et (mimI) de la cosa
legada y poseida por el testador.
3. De t.odos modos, es necesatio distinguir tres hipotesis de aje-
neidad:
a) Cuando la cosa legada damnatoriamente pertenece a un ter-
ceto, est.o es no al heredero ni allegatario, la eficacia de tallegado es
similar a la del de adquisici6n: el heredero queda obligado, y se
libera de su detida .Ii adquiere la cosa del actual dueno y la transfiere
enseguida allegatario; en caso de no serle ello posible, por no desear
venderla aqueI 0 pedir un precio inmoderado, pero tambien, en fin,
si el heredero no quiere adquirirla pudiendo, debe entonces pagar
su estimaci6n allegatario 226.
Un legndo damnatorio puede ser formulado a~i: "Que mi hereclero de eI esc1avo
Estico que filere mio a Lucio Tido" y se 10 eonsidera no como legado de cosa ajena
sino bajo la condicion de que Ia cosa fuere del testador al morir~ La importancia de
esta disrincion radica en que Ia c1ausula "que fuere mio" tamhien podria ser illterpre-
t,ada como d(mumstmtio, y entonees, si ella resulta [alsa, es decir, si el E'sclavono fue
') del testador, como tal falsedad es irrelevante, se debe eI valor del esclavo(por tratar-
se en definitiva de un Iegado damnatorio de cosa ajena); pero si dicha d:lusula es
I
mirada como condidon, y el esclavo no fue del testador,nada se debe al legarario,
porque fan6 la condici6n. Labe6n interpretaba la claumla como demon~lmtio, pero
prevaleci6la opinion de interpretilrla como condici6n (D. 30.6; 32.85 i.f.).
Un resctipto de Ant.onino Pio, emitido sobre la base (Ie la opi-
I nion precedent.e de Neracio. dispuso distinguir si el testador s::lbfa 0
no, al momento de testar, que la cosa Ie era ajena; en el primer caso
II el legado es valido, y produce los efectos antes indicados; e inv.lIido
en el segundo, es decir, el heredero no esr.a obligado ni a adquirir la
I cosa ni a pagar su estimacion 227.
La razon del re!';cripto es e!';ta: si el testador lega cosa ajena a sahieuelas, manifies-
ta una clara volumad de que ella se haga del legataiio; pero si 10 igooro, se puede
presumir que, habier;tdol9-sabido, no la hubiera Iegado. La pnteba de que el restador
supo que Ia cosa no Ie pertenecia compete al legatalio (D. 22.3.21; Inst. 2.20.4).
Otro rescrip't.o de Alejandro Severo derog6 parciahnente 1a regIa
de Antollino Pio, al ordellar que un legado de cosa ajella hecho en
favor de un pariente proximo 0 del c6nyuge fuese siempre valido,
can inclependencia del conociIniento 0 ignorancia de ser ::-uena la
cosa 1egada 228,
226 Gai. 2.202; 2.262;D. 32.14.2; 32.30.6; 35.2.01; 30.71.3.
1 227D. 31.67.8; 32.85; 33.7.24; Inst. 2.20.4.
I 228 CI. 6.37.10; D. 34.2.10 i.f. ilp.
 664 DERI.CHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
b) ~Ilan.do, la cosa legacla pertenece al heredero tambien es vali-
da Ia dlSposlclon fonnulac1a danulatoriaInente, en los mismos termi-
nos que c.uand? es de un tercero; pero. no Ie es aplicable el rescripto
de. Antomn? PIO, de modo de resultar mchfereme el conocimiemo 0
la 'gnoranCla del testador.
D. 31.67.8: se trata de la opinion de Papiniano aI menos, quien da 1a siglliente
raz6n para establecer el caso ex:epcionaI: 10. nO:~1a1 es que e1 gravamen dispuesto
por un testador al heredero conslsta en la obhgaclOll de dar cosas propia~ (que en el
momento de tener que pagarse el legado ya son del heredero), y no en camrmr
cosas de tercero~, a meno; que el 9uiera que asi se~ haga; por ello, cuando un legado
rec~e sabre tales cosas, solo vale 51 el testado! sabia tratarse de cosa<; ajenas, 10 que
equl~ale a querer que se compren. Perc si 10 legado pertenece a1 heredero, ya no
funclOna este arg1llnenro, porque nada hay que comprar.
c) Si la cosa pertenece al legatario, en cambio, el legado tanto
damnatorio cmno vindicatorio es nulo 229. <.
.Pt.1ede evitarse .la nUI.idad legando la cosa bajo la condici6n de que no este en el
domlOlO del1egatano al tlempo de morir el test'1.dor.
4. En esta ultima hipotesis, con todo, cnando la elisposicion fne
formula~la com,:, damnatoria, por influencia de Juliano se aceptawn
algunas mnovaClOnes.
a) Si la cosa dellegatario a ellegada se encnentra sujeta a rrrava-
m~nes reales: el legado vale en cuamo obliga al heredero a C"onse-
gUlf 8n aIzanuento.
. D. 30.86 pr.: c:lando se lega un esdavo que ellegatario habfa dado en prencIa, fa
actw ex te:tal1umto Sllve para que el heredero desempene e1 esclavo (pagall<1o la deu-
da, por eJemplo); Gfr. D. 30.71.5; 31.66.6.
b) El legac.lo se convierte en un normal legado de cosa ajena
cuanelo el dOllumo dellegatario fue revocado.
D. 30.82.1: aIguien usucape la cosa de un absens "ei pnbHcae Cll-usa y ocro se 1a le,sl"<l;
muert~ el ~estador, no puede valer el legado; pero si el actual duel~lO, 0 sea el
legatano, plerde la cosa por r~scisi6n en favor del ausente, tiene 1a (lclio m..' tl',st(l'/lumto
contra el heredero para que este adquiera la cosa de su dueno 0 pague 1a estimad6n.
. c) AI;tes de morir. e~ testador 0 de pagarse la asignacion, eI lega-
t.ano obuene ~ el clOll111110 de Ia cosa a el Iegacla damnatorianleI~t.e
cuanelo todavla no era suya; emonces se produce un ca.lo del fen6-
lueno clenoIlnnado "concursus CllUSllT7.l1n '~Ia.') causas concurrentes ."on
aqui el modo de adquirir la cosa. por eI legataIio, de un lado, y el
legado como fueme de la obhgaclOn ele dar la misma cosa al mismo
legatario, de otro.
229D. 30.41.2; Imt. 2.20.10; CI. 6.37.13.
EL DERECHO DE LAS UBERALIDADES 665
Por ejemplo: Ticio lega damnatoriameme a Cayo el fundo Comeliano de Mevio
y despues este 10 transtiere por donacion 0 venta al mismo Cayo; a1 modr Ticio, 0 en
todo caso antes de pagarse 1a asignaci6n, ellegatario Cayo se encuentra con que se Ie
j ha legaeto una cosa que ya es propia. 1 problema cs si puede f'jercer 1a actio ex
testamento de todos modos.
En principio, este legaelo es ineficaz. Pew desdeJuliano se distin-
I gue si la causa de la preceelente adquisicion hecha por el legatario
j
fue Zuaativa (= gratuita, en especial donacion 0 legado) u onerosa
(especialmente compra), teniendo presente que, pOI' definicion, el
legado de que se trata es lucrativo. En el primer caso es ineficaz el
j legado que recae sobre una cosa adquiriela pOI' eI legatario despues
del testamento, .porque las causas concurrentes son amhas lucrativas;
en el segundo es valido por concurrir una causa lucrativa (ellegado)
COD. una onerosa 230, y el Iegatario puede accionar con Ia actio ex
testamento para conseguir cuanto Ie falta, esto es, cuanto desembolso
para conseguir onerosatnente Ia cosa 231, .
Ejemplo de concurso entre legacto y orra causa tambien 1ucfativa: Sempronio
instituye heredero a Tido y 10 grava con un legado damnatorio del ruoda Corneliano
en favor de Me-via para ser pagado clespues de dos anos desc1e 1a mu,rte del testador;
enseguida Ticio lega el mismo fundo a Mevio y este tennina par adqnirirlo (sea
porque el segundo legadb fue per vincb'ctttiQnem, sea porque fue pag-ado de inmediato
ellegado del fundo que era per damnationem). Cuando Mevio quiera entahlar 1a actio
ex testamento para conseguir el legado de Sempronio es repelido CQn 1a exceptio doli
(D. 30.84.2). En orras palabras, el concurso de dos causas lucrativa~, en este ca.~o de
dos legados sobre la misma casa, hace'ineticaz a uno de elIes. Vid. tambien: D. 30.34.7;
30.84.5; Inst. 2.20.9; D. 30.82.2-3; 30.82.4; 31.73; 49.15.12.18; 30.34.8; 30.108.1>; '15.1.83;
30.108.4. Ejemplo de concurrenda entre legado y una causa onerosa: se leg6 per
dmnnationem un [undo ~eno, que ellegatario compr6 despues a su dlleflo deducido
el umfmcto; el vendedor sufri6 c(lpitis de.rnimtlio y se extingui6 el usufl1lcto y el
comprador qucd6 como dueno pleno (D. 30.82.2): can la actio ex trstmllmlto c1iligida
contra el heredcro encargado de cumplir el legado con~iglle el legatario cuanto Ie
faIte, es dear, el precio que tuvo que pagar por el fundo.
EI funclamento ele esta decision parece ser el siguieme: un legaclo
es, pOI' definicion, una Iiberalidacl; si el legatario consiglIe la cosa libe-
ralmeme, aunque por otm via, de todos modos se obtnvo la finaliclacl
perseguida con ellega~lo; en consecnencia, no es necesario mant.ener a
este en S1.1 eficacia, y de 10 conrrado habrfa un nuevo enriqueciInient.o
no querido por el iestaclor. Pew si el legataIio obmvo a timlo oneroso
pOI' otm via 10 legado, ent:onces el objetivo liberal cle este no tnvO lugar,
en la meclicla del sacIificio soportaclo pOI' aquCl, y por encle es justo que
se mamenga eI legado para restablecer la liberaliclad. Por cieno la vo-
lumad del testador puecle imponer la cluplicacion en ca.<o cle concurrir
con una causa lucrativa ellegado 232.
230 Inst. 2.20.6; 44,7.17; 31.88.7.
231 D. 30.34.7-8; 30.34.8; 30.108.5.
232 D. 32.21.1; 30.53.2.

666 DERECHO PR1VADO ROMANO. TOMO II
1 concurso entre legado y otra causa exige que ambos recaigan sobre la misma
cosa ra;dem .T!'S); ~ _no la hay: (i) cua?do se tra~a de i?'tales cantidades de [ullhrlb1es
entre 51, no IdelltIflCados como los mlsmos, y asl, por eJcmplo, uno l"'g,l 1.000 modias
de trigo a Tido y otro 1.000 modics .de tligo tambien a Ticio: a menos que de algllU<l
manera quede claro que SOn los mlsmos, no hay eadem res, y Ticio consigue ambos
legados; (ii) ~uan~lo se. trata genericamente de partes 0 cuota'l de un mismo objeto
que no han sido Identlficadas como las mismas (0 1a menor como comenida en la
mayor, cuanda son desiguales), como si Ticio lega la mitad de Estico y C<1yo la mitad
del mismo Estico, ambos a Seya, pues entonces se entiende que son partes diferentes
yel legatario consigue las dos cuotas de Estico (D. 30.83; 31.66.2); (iii) wando las
p,restaciones provenientes de las diver~, causas son alternativns a clecci6n deIlegata-
no al menos una; en tal. caso la obtenclOO que de una de ella<; logre. ellt"gatario por
una de las causa<;, no Ie lmpide reclamar Ia otra porIa causa distinta, de modo que si
en dos testamentos se lega "Estico 0 Panfilo" a Ticio, y este red!>e a E,<;tico en virtuct
de un testame.nto, siempre puede reclamar a P;,lnfiIo en vinlld del otro (D. 30.82.6;
30.84.11. efr. D. 45.1".16 original mente relativo a legados). Si la elecciou en amhos
testamentos fhese del heredero, en cambio, hay que pen.<;ar en que. g<1llada uua cosa.
no cabria pecUr la OUa, porque en dicha hip6tesis el legamrio uecesaI;ameute debe
redamar la alternativa. y en ella ida incluida la cosa ya ganada. Si en uno de los
testamentos es dellegatario y en otro del heredero,]a posibilidad de pectir la alterna_
tiva re-stante en realidad depende de qlle esta sea a eleccion del !egatalio, {mica
manera de que no tenga que solicitar Ia alteI11ativa incIu)'enclo la cosa )'a ganada.
IV. LEGADO DE GENEROS. 1. Se puecle tambien legar tanto /)(" "irlfli-
cationern cuantO jJer damnationem una cantidad de co~as, bkn fungi-
bles, bien no fungibles, clesignadas por su genus; la forma correcta ~le
hacedo es indicar eI genero de que se trata, la camidad de cosas a fl
pertenecientes y, cuando proceda, su c1ase 0 calidad, como "100
inforas de optirno villO de Campania" 0 "cuatro 6ptinlos e.'lclavo~ de
Tradal',
2. Sin embargo, como eI legaclo vinclicatorio exige que la cosa,
sea ~ungihle 0 no, penenezca al testaclor, la posibilidacl de desiguar
ge~erIcamente los ol~etos en un tal tipo cle legado qneda restriugida
al ambito de las cosas que cumplan con aque! requisito. Si el testa-
dor, pues, a.'ligna vindicat.oriaruente "un fundo" sin seilalar Clrdl, 0
"100 mo,lios de trigo" omitienclo la indicaci6n de su procedencia, se
entiende que se trata de un fundo 0 del trigo de que el fue dueiio; si
no t.uvo ningiin fundo 0 no habfa triga en sn dominic al morir, no
vale e!legaclo.
En canlbio, CHanda est.e es clarnnatorio, pl1e~to que E'lltonces
resulta indiferente que el objeto penenezca 0 no al tcst3clor, no
ofrece ninguna dificultad el qne se trate de cantidades de generos de
fungibles, como "100 modios de trigo" sin mas: en todo caso, e!
heredero queda obligado a pagarlas, recurriendo a los fungibles de
ese genero que haya dejado eI testaclor, 0 comprandolos si no los
clej6.
Tampoco hay dificultacl jUridica propiameme tal si elleg3do dam-
natorio se refiere a no fungibles clesignados genericamente, como
"una casa": si el testaclor tnvo no fnngibles de ese genero, cou ellos se
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES GG7
poclr<'i pagar el legado; y si no los wvo, deb~ran ser comprados para
cumplirse aquel; mas, precisa".lente aten,hcla la gran vanedad de
especies comprendidas ~n u~.g~ner.o ,;Ie n~ fU?glbles, al men~s para
Papiniano un legaclo aSl es lrnSOrIO (derisormm), en e! senndo de
que puede ser facilmente burlado; en efecto, tanto es casa una gran
mansion cuamo un ligero edificio de macleras 233.
1 Si una misma cantidad de fungibles es legada "lias veces en un solo testamento
(res saepi1ts legat(t), de acuerdo con un rescriptO de Antonino Pia, se pr~~ume que el
I
1
testador quiso multiplicar el primer legado tantas veces cuaotas VOIVlO a leg"?,f la
cantidad, y por ende el legamrio puede exigirlas todas es~<; vece~s: perc se admlte la
prueba en contrario. Este regime? contra<;tacon, el de ~a reIteraClOfl del Il':'gado sobre
una especie, que no vale; la razoo es esta: una especle no puede ser dada l11ucha.~
veces, pero 51 una cantidad de generas (D. 30.34.3-6).
3. Distinto del problema concerniente a la validez 0 invalidez de
un legado de generos sin designacion cle ~~alidad 0 clase, es e! de
cletenninar a quien corresponda la eleccIOn de la cIase de cosas
incluklas en tal g;enero, para cumplir con elIas el legaclo. La regIa
clasica es esta: u-;;-tanclose de un legado vinclicatorio elige el legatario
que cIase de cosas desea, y el heredero si es clamnatorio, en ambos
casos a entero arbitrio del elector 234.
Casio SOSt\lVO la opini6n de no pocler elegir el legatario la cosa
opdma clel testador a el dejada vinclicatoriameme, y ese cmeno apa-
rece aplicado en un rescripto de Septimio Severo y Car3caIla;, .eero,
correlativarnente, no se irnpic1i6 aI he~ec1ero pagar con la peor b::>,
En eol dereeho justioianeo siempre elige el l~gatario (In.~t. 2.20.22; ,D .. 30.].0 9.. 2
itp.) Y no puede elegir 10 6ptimo (D. 30.37 pl'. Itp.; ~O.llO Itp). Esta u1tllna ~egla
explica el calificativo de derisorium atribuido por Papilllano al legado damna~ono de
"una ca~a": como 1';1. eleccion eotonees corresponde al heredero, se pue-de suponer
que elegira lIn edificio miserable para cum plir eI Iega.clo y no precisamente una
mansion.
. se transmlte
. aII,ere,Iero -936 .
La facultad de elegIr
4. 1 leg;ado clamnatorio de cosas no fungIbles genericament.e
designadas impone al heredero una obligacion de d~r; ,en conse-
cuencia, d responde de la eviccion cle la cosa que ehglO c?n qne
pagar al legatario y que este d,:spnes perdi6. Tal responsablh(hld se
hace efectiva medlame la propla ru;tw ex testamento en vu Iud de ~ue
10 pagado al legatario e~ realidad no Ie fue cl'aclo, slempre. :Iue este
no haya entabhldo la acoon con antenondad para consegull el cum-
233D,33.63 pre)O.71 pre
234 Tit. VIp. 24.14 (Iagunaso); D. 30.71 pr.; 33.6.4; 33.6.7 pre; 30.71 pro para eI
legado damnatorio;probabl~men~e !?
30.~7.1 tambien se referia onglllalmente a
este. mientras que el pr. aludra al vmdlcatono.
235D. 30.37 pre (itp.).
236 D. 10.2.25.17: 36.2.12.7.
 668 DERECHQ PRIVADO ROMANO. TOMO II
plimiemo clel !egaclo. ~? caso contralio, por oficio clel jnez clebe
cUldarse de eXlglr cauclOn cle evicci6n al heredero en el 1111' 'mo . ,
, I fJ' S JlIl-
CIO, po~qne, ( e .In nrla despues, ya no podria reclamar con la enton-
ces extmgl1lda acci6;' .del testamento. Por el legaclo damnatorio de
cosas fungIbles genencamente determinadas no puecle haber res-
ponsabilidacl cle evicci6n 2 3 7 , . '.
.Al ser demandado el Iegatario por el tercero, debe notificar el hecho al herede-.
fO; 51 no 10 haee y despues Ie reclama. este dispone de una excepci6n de dolo.
5, Las cosas genericamente designaclas yal mismo tiempo iclenti-
ficaclas cle otra manera, como .Ii el testaclor legara "el dinero qne h .
e n el a rca" ( j ' quae In
'Jewnw, . area est) 0 "el vino que hay en la bOclega"
.ay
(vInurn, quod zn ajJoll'eets est), signen el regimen cle nna sjJ"':ies. 'En
c??SeC~IenCIa, el legatalio consigne tales cosas segiin .In iclentifica-
CIon, .II en verclacl las hay y cnamas cle elIas realmente haya y en el
estado en ,que se encuentren. Si no hay ninguna cosa, el regacIo t'S
uulo, 10 IlllSlJlQ que cuanda se Iega una Cosa que no exisr.e 238.
Pc: r ejemplo, s;e legan las 10 auforas de vino que hay en t..l tin.ya:sl' s610 baY 5, el
legat~n,? con.'>'g11c esas y no puede pectir que se Ie integre el f~lltante; si una de eIl';s est"l
detenorada, no puede recIamar; y si en esa tin<9a no hay ninguna anfora, no hay legado.
V. LEGADO ALTERNATIVO. Lo mismo que las estipnlaciones, tambien
un legado puecle conte,:~r nna alternativa cle objetos clejaclos al legatalio,
Tal estmcmra es admISIble tanto jJer vindieationem y jJer damrwtionem
como para sjJecJeSY genu" ymas ampliameme para cnalC]uier objew que
puecla ser legado, Por eJemplo: "Doy (y) lego el fnnclo Seyano 0 el
usufrncto clel funclO Seyano a Tido" (Titius }imdum Seianu.ra vel
usurnfructum el.l~' szbz habeto"); 0 "Dol' (y) lego Estico 0 P"nfilo a Tido"
(Tztzo Stzc~.,,:m,,aut PamjJhz/urn dolego); 0: "Que mi hereclero cle 10 0
EstIc? a DCIO (Tltzo decem aut Stt.c1",m heres ditto), etc.
SI ~I legado fue vindicat?~io" la elecci6n penenece siempre al
legatano, porqne no cabe reIVmchcar una alternativa como tendria
que ser si aquel,la compitiera al hereclero; cuando ft;e damnatorio,
en cam~)lo, (~e este es la elecci6n, y eI legatario clebe clemanclar la
~t~rnatIva mlsma como Incerturn, pero el testaclor pnecle invenir esta
ultIma regIa,
E1 testadot pue-de dejar la eleccion a un tercero (D. 10.4 3.10' 309 1'-) 8)
legado es condicional. . , ._. _.
. No esta claro si el elector puede variar su decisiOn cuantas veces
qwera, en todo caso antes de que el legatalio t.OITIe posesi6n 0 reivin-
237D. 30.45.1-2: 30.71.1; 32,29.3.
238 D. 30.30.6; 30.34.4 y 6; 30.51; 30.108.10; 31.8.2; 33.4.1.7.
EL DERECHO DE LA.S UBERALIDADES GGO
clique .la cosa a eI legada con efecto real, 0 cle qne reciba en pago 0
clemande la legada con efecto obligacionaL En la practica ei testador,
con ei fin cle no dejar dudas ni producir incertidumbres, agrega c!<lusu-
las que impiclen el cambio de eiecci6n, como .Ii dice: "Dol' (y) lego ei
esclavo Estico 0 el esclavo Panfilo a Ticio, el que cle ellos qniera" (Titw
Stuhum aut Pamphilurn utrurn eaY'llm valet, 00 lego), 0: "De mi heteclero
Estico 0 Panfilo el que de los dos quiera, a Tido" (Stu:hurn aut Pa1ltjJhullrn,
utrum heres """/s volet, Titw datn): cuanclo el legatarioo el hereclero
manifieste su querer (volere), ya .Ie Ie hace imposible repetido (an"epenti-
do c1e la anterior elecci6n), porque consnmi6 la facnltacl de qnerer una
unica vez que .Ie Ie clio, En tal caso la elecci6n concentra el dominio de
una de las clos cosas clejadasvinclicatoJiamente en el legataJio 0 una cle
las c1euclas impueslaS clamnatoriamente en el hereclero, y ya no pucde
ser valiacl<1, ni por cansa de error. La facultacl cle elegir .Ie transmite a los
herederos, Como, por otta parte, si ellegado es per darnnatimllm, 10 que
en realidacl hace es crear obligaciones que lIam<1mos "alternativas", en-
tonces sus clemas efectos .Ie ligen por las mismas regIas que las aplica-
bles a las c1e este tipo creadas por estipulaci6n 239.
VI, LEGADO FACULTATIVO. La categoria qne lIamaremos "Iegado fa-
cultativo" no es general, sino Iimitada al caso cle un particnlar ol<jeto:
"las vimallas 0 provisiones" (jIM"'S), Esendahnente consiste en asig-
nar aquellas y una ciena canticlacl, para el caso cle no ser pagaclas,
Pero puecle asumir clos formas,
L EI testador, en efeclO, es !ibre para c1ecir "Que mi heredero de
vimallas a mi mtDer; .Ii no las (!iere, clele 100 sestercios" (U"ori merle
pmurn heres dato, si non dederi~ cmtum dato), En presencia cle est" f6rmula
no cabe duda que 10 legaclo no son ambas cosas, sino una cle elias; pero
puecle dUclarse acerca de cu:il: si la jJm1JS 0 el dinero, Jnliano 240, segui-
clo por Marcelo y Ulpiano 241, pensaba que hay un legaclo cle clinero,
que puede ser pecliclo cle inmecliato por el legatario; pero qne el here-
clero .Ie liber<1 de cumplirlo si antes cle 1" litis contestatio paga la jJeml'.
En t.-"ll caso estamos ante un caso de fac1.tlt(tS solutionis: el dinero esra in obliga.tiotlc
y la pen1tS, por su lado, in sohttione. Cuando el heredero paga esta l'i1tima, ell realidad
no hay un lcgado yel beneHciario se ve favoreddo con una genelica adquisici6n par
causa de muerte (7l1mtis causa capio).
y e
I Paulo 242, en cambio, .lOS tenia haber dos Iegaclos: nno (e1 de la
penus) pnro y simple, y otro (el de 100) someticlo a la condici6n
"'Para todo: D..30.34.14; 30.47.3: 30.84.9: 30.97; 30.109.1; 3ULl; 3U9: 31.23:
31.43.3; 33.2.21; 33.5.9 pr.; 33.5.19-20.
240 D. 36.2.19 pl'.
241 D. 33.9.1
242D. 36.2.24 pr.; 35.2.1.8.
 670
DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
suspensiva de no curnplirse el anterior; en consecuenda, si d here-
dero cae en mora de cumplir el primero, se opera una translatio legrtti
y s610 se debe el segundo.
2. Pero el testador pudo haber dicho tambien: "Si mi heredero
no cliere vitualIas a mi mujer, dele 100 sestercios" (Si heres j)ermrn uxori
rneae non dederi/,. eenturn dato), Caso en el cual sin duda alguna la j)emL'
no fue legada J1l puede pedlrse por eI beneficiario, quien s610 puede
reclamar el dinero, si bien siempre el heredero puede liberarse de
pagarlos dando la penus. En este caso, pues, siempre hay "ohligacion
facultativa" 243.
VII QPTIO LEGATA 244. 1. En la epoca clasica existe un especiallega_
do de esclavos, en que S1l1 embargo 10 legado propiamente es la
opcion de poder seleccionarlos el legatario ('1)tio legata 0 legaturn
ojJtioni, como 10 lIama]ustiniano) de entre un genero limit'acio 0 de
entre varios nominativamente previstos, como: "Opte Ticio de entre
todos mis escIavos por uno" (Titius (!""C lota f(l1m:lia mea unurn ser(Jum
optato), 0 bien: "Opte Atia, mi m\!jer, por el joven Filargiro 0 por la
esdava.Agatea quefueren mios cuando yo muera" (Atti" oj)tllto Philar-
gyrurn jJueru.rn Agatheam ancillarn~ qui met erunt, f.,'uam moriar).
Se pueden usar los verbos optare 0 digere (Tit. VIp. 24.14). La ampliaci6n del
legado a otra~ cosas esjustinianea (Inst. 2.20.23).
Las panicularidades de esta fonna radican en que el lerratario
debe ejeclltar su opcion (oj)tio semi) en modo solemne, similar <>
a la
cretio con que se acepta la herencia. Una vez que resulta ejercida la
facultad de e1egir, el legatario adquiere el dominio del esdavo y
entonces puede reivindicarlo.
2. En realidad la optio legata viene a constituir un tipo al mismo
tiempo <imonomo y anomalo de legado, distinto del damnatorio,
porque no deja obligado a ninguna prestacion al heredero; y del
vindicatorio, porque no atribuye directamente el dominio al Ierrata-
rio. EI objeto del legado es la facultad misma de optar (qu~ en
terminologia moderna quiza haya de calificarse como "derecho po-
testativo"), y ellegatario adquiere el dominio del esclavo eIe:;ido una
vez que opte, es decir, por llIl acto suyo (la '1Jtio semi) que 'no es el
legado en sf.
La optio semi es un actus legiti1lWs que no tolera plazo ni condicion (D. 50.17.77),
pero ignoramos sus formalidades. EI testador no puede disponer que la realice un
tercero, pero puede imponer un plazo para que dentro de el se opte (D. 50.Hi.28
pr.); de no existir un tal termino, el heredero puede soHcitar al pretor glle 10 fije al
legatano, pa"ado el cll.-"ll es ineficaz la opdon, de modo Clue ,'Ie Ie deniega 1a <lcdon
243 D. 35.2.1.8; 3G,2.24.1.
244 ~.m. D. 33.5.
L DERECHQ DE LAS UBERALIDADES 671
reivindicatoria (D. 33.5.6-8 pr.). Por su parte, ellegatalio p\led~ ejercer la actio ad
exhibendum para Clue Ie sean mostrad~s todos los esclavos ele?lb~es y poder op~~r
(D. 10,4.3.7). De acuerdo con la doctnna gene.~ de que la perdlda de .una oC@.'S1Q
adquirmdi no es enajenacion, el hecho de deslsurs~ de ~p1:<1.r el legat.ano (0 deJar
pasar el plazo conce-dido) no constituye act~_de enaJenac~on (D. 50.10.28 pr., y por
tanto no puede ser considerado como donaoon al heredelO).
3. La oj)fto semi es irrevocable, esto es, con su prim~ra 0I;cion el
legatario consume la facultad de elegir 245; esta, ademas, es Ultrans-
misible a los herederos si ellegatal'io muere sin ha.ber opt'ado 246. La
elecci6n queda limitada a los esc~avos que h.ayan sldo del :estado.r ~!
moment.o de morir; par 10 cnal 51 ellegatano sufre eVlCClOI? 0 ehgl?
un hombre Iibr<~ que era aparentemente esclavo, puede optar nueva-
mehte, ya que entonces no consumio la facultad 247 . En tanto no
haya aquel elegido, el dueiio de los. esclavos optauvamente legados es
el heredero, el cnal, si grava, enajena 0 manumlte a alguno, hace
que el destino del acto quede sl!jeto al evento de que ese esclavo
resulte 0 no ser el elegiclo; y de este modo se confirman el gravamen,
la enajenaci6n 0 la Inantunis~6n si el le.?~t.ario esc~ge otro esclavo, 7
caen si elige al asi dispuesw 248. Este regunen denva de Cjue la oj)tUJ
legata tennino por ser considerada COl~? un legado de cad~.llna de
las cosas elegibles, sl!jeto a la conchclOn de que se la e~\ja, y en
consecuencia .Ie Ie aplico el estatuto cle los legaclos coIlChClonales.
Con elIo se inicio una ciena aproxirnacion cle la oj)t1.O legata allegado
vinclicatol'io (conclicional) 249. .. .
4. La diferencia entre la ojJtio legata y elIega~lo vlllchcat~n,: alter-
nativo es la siguiente: este ultimo tier~e por o.bjeto cosas,. SI l)Ien en
relacion cle alternatividad, yel legatano aclqmere el clonunlO en V1r-
tud clellegado mismo, mientras CJue el primero t.ie.ne co.mo objeto Ia
opcion y el Iegatario hace suyo al esclavo con su ejerClCIO. En conse-
cuencia, en la '1Jtio legrtta el Iegatano prnnel'O debe oJ?tat solemne-
mente y despues reivinclicar, mientras qt~e el ~)ene~Clano de un lega-
do alt.ernativo jJer vindicationem puede relVlllchcar chrectanwllt.e y can
elIo elige.
I-listoricamente 1a optio legata the anterior al apareci~ient? del legado alt~rnati
vo de efecto real', inconcebible para una Illemalidad ma" anugua; y dio eX~hca !lU
singular estmctura consistente en un legado que se completa con ~w acto umlat~l:al
postellor del legatario. Cuando fue aceptable el legado alternatn'o, d de 0pCl~n
e~ ero no de."al)arecio, pero su objeto quecl6 circunscdto a 10:" ~sclavos, ~<m.\ l(~ga:
opt~tivamente los cuales habra sido origina~lllente creado. ]ustUll<lIlO 10 tl,\llSfOllllO
en legado alternativo (CI. 6.43.3; Inst. 2.20.23).
245 D. 30.5. pi'.
24(; Inst. 2.20.23; CI. 6.43.3 pr.-I.
24.7D.33.5.2.2.
248 D. 40.4.9; 33.5.14.
249 D. 40.9.3.

672 DERE,CHQ PRIVADO ROI\-fANO. TOMO II
VIII. P.1RTITIO LEGATA. Un legado puede tener por objeto cierta
cnota del patriIllonio sucesorio, pero no de modo que ellegatario se
haga ipso iure titular de clicha cuota en virtud del legado mi.lIIlO, en
fonna amiloga a cuanto acaece con un legado vinclicatorio, sino por
un act.o del heredero, tratandose, en consecuencia, de un legado I)er
damnationern, porque el heredero queda obIigado a transferi~ la cnD-
ta de que se trare allegatario.
No porgue de una CUOta se tr<l.te en la partitio legata haee defecto el cacicter
singular del objeto, que antes dimos como elemento propio del concepto de todo
legado en oposici6n a Ia successiouniversal. Este legata'iio en realidad !ligut' ac1quirien-
do una CQsa singul.ar, predsamente el "credito" contra el heredero, y 10 uuico espe-
cial es que el recae sabre una euota; pero ello no Ie confiere directamente comuni-
dad eli las cosa'i' y derechos reales oi Ie transmite participaci6n en las deuda'i' y
creditos oi ning6l1 clerecho 0 carga de heredero. Posiblemente este Iegado rue can
cebide para hacer que a una persona llegaran tan s610 los elementos pattimoniales
de 1a herencia pero no cienas carga'i como los sacra /a1llili(Lna que gravan a los
herederos mas no a los legatarios; tam bien para eludir la lex Vf)conia (Hl9 a. C.) en su
disposici6n que prohibia al ciudadano poseedor de un patrimonio de 100.000 ases,
instituir como herederas a la'i mUjeres.
Se obriene tal resultado CIIando el testador dispone segl1n este
modelo: "Sea Ticio hereciero y parta mi herencia con Seyo por la
Illitad" (Titius heres esto jJartitoque hereditatem mem,. cum S"io Imrte ,1e>ni-
dia).
El ejemplo aparece en Teoph., PmYLplt. ad 2.23.5; efr. Tit.Vlp. 21.2rl: "Que mi
heredero parta (0 divida) mi herencia" (Heres 1lle1tS t.'lt1'/t Titio lu:rerlittLtmll nuft11l pmtito
divito), caso en el cual se entiende que se trata de 1a mitad; pero la cuot,l puede ser
cualquiera. como un tercio 0 un cuarto (dr. D. 50.16.164.1); a veces el testador
puede decil' que el legatario tenga tanta parte como un heredero en drcunstancias
de habel' varios herederos con partes desiguales; segun Quinto Mucio y Aquilio Gala,
se debe una parte igual a la mayor, porque el testador quiso otorgar a bien la mayor
a bien la menor; como 10 menor est"l contenido en 10 mayor, 1a {mica Illanera de
respetar su voluutad es conferir la cuota mayor. ya que en ella va comprendida
(idealmeme) tambien la menor; si se Ie otorga la menor. en cambia, se df'ja fllera la
posibilidad de que el testador haya pensado en la mayor. Segtin Servio y Ofilio. can
el benepblcito de Labean y Javoleno, se debe una C'tlota ignal a la menor, si el
gravado con el It'gado la elige. porque esa es cnota de heredero, y ello es suticiellte
pam cumplirIa voluntad del testador que tal mand6 (D. 32.29.1). Como a este
legado tambien se Ie aplica la lex Fa/cidia, la cuota no pnede exceder lo.'i rres cuartos
de 1a herencia, y par ella es inviable un legado de toda ella.
En la formula del legado no necesariamen te se empIea eI verba
darnnare, pero el uso de l)(lrtire 0 dividere 10 reemplaza en fun cion de'
indicar que se trata de una prestacion del heredero al legatario con-
sistente en "comparrir" la herencia con este.
19ual que cuando se emplea cUf.re a faa:re en vez de dlmmare. En D. 32.29.1 se
trata de una disposician en que el testador dijo: "que Ticia, mi nl1~er. faura patte
tenga como un heredero" (Titia, 1Lxor mea, tantmulem pmtem ltaoe.at qlllUltltllL'rJt 1NI1tS
!teres), 10 que es propio del legado vindicatorio, pOl' eI empleo de Iwhr.rf''; pero lo!'!
juristas citados ahi interpretan la c1<lu!'!ula como indicativa de Clue el hereclero "Imbie-
EL DERECHO DE L-\S UBERAllDADES 673
'do condenaclo a dar" (c1tm heres dare damr;at1t$ esse!), aplicanclo asi d senadocon-
ra~ .. I
sulto Neroniano. De todo esto se deduce, en fin, que 1<1 part1tlO (!gattl es un tIpO
.
especi~1 de legaclo damnatorio.
La obligacion del heredero consistente en di.vider~ 0 I""rtim herP.<:i-
tatern se resuelve, segiin los proculianos, en tener aquel que t~an~fenr
la respecriva cuota de cacla una de las cosas corporales herecht~na, al
legarario (mediante in iure cessw) 0 entregar part~s proporclOnales
fisicas de cosas divisibles 250; y en promet.er coml1lllcarle la r:~rte del
producto de los creditos que Ie sean pagados, en proporclOn a la
cno ta', el legatario " a su vez debe prometer reembolsar
. las .deuda,
~ 251.
que hayan sido cobradas al heredero en la ~lsma proporclOn ,
estas c10s (Ilt.ilnas operaciones tlenen lugar Inechante stlj11,daJwnes jJar-
tis et Ilro parte 252. Previamente se deduce la dote que estal?a <;n I?od~r
del test.ador y no se consideran los esclavos cllya manUIlllSlon eI chs-
puso por fideicomiso 253.. .. . > .
Los sabinianos, en camblO, para slIllphficar el asumo, lllr~{,rpl e!a-
ban qne este legado solo obligaba al heredero a pagar la esnm~ClOn
de la cuota de que se trarara al legarario, ;onside:ando, 1'01: CIerto,
su activo y pasivo proporcionales. Pompomo opmo que delna darse
al herecIero la elecci6n entre tranSferlf partes cuotauvas 0 pagar la
esrimaci6n; y aun que podia concedersele recurrir a ambos procech-
miemos. Paulo pemlite que de comiin acuerdo entre el heredero y
el legat.ario, 0 por decisi6n del juez, se pague el legado con ~neno;,
cosa~ que las que deberian ser comunicadas, 0 con una sola, SI. ~que
llas 0 esta valen tanto como toda la cuota, para evnar la formaclOn de
comunidad entre anlbos 254. . . .
La f)artitio uegata tendio a ser desplazada por el ?delconnso Illll-
versal yJustnliano elimin6 a aqllclla conlO figura antoIlOma.
IX. LEGADO DE OBLlGACIONES. Se trata aqni del legado cuyo .objeto
esta consrituido por nna obligacion preexist.ente, y con esto .clIferen-
ciamos a tal legado del obIigacional, esto es, del damnatono, cuyo
efecto es generar una ob~igaci6n nueva: De hecho, como v~remos, el
legaclo de obligaciones solo puede conslsnr en uno ?hh~~clOn>al. ,
1. Est.a figura radica en legar el t.estador una ohhgaCIon de que eI
es acreedor contra un tercero que no sea e1legat.ano (ul, qu{)(1 defudo
250 D. 30.26.2.
25! D. 50.17.10; 31.8.5; 30.104.7. 9
252 GaL 2.257; Tit. DIp. 25.15, cuya modelo translll~te Te?pl~., PlL~aph. ad 2._3.5;
par un !ado: "~Prometes, heredero. serme dados 10. Sl conslgU1ere:~ 20 (~e~ del~~lo
hereditario?" (spondeme. heres, .si a debitore heredita~o x..'( conseC1Ll11,s fiU~17S, X lIlda ~t~.), ~
Ol' otro: "'ProlIleteS, legatario. senne dados 10; SI, demand ado, yo pagare 20. (po
P
"
desne, lttgatmie, II an"J
si convent-us xx soI veTO, X 1111'J'd ..
253 D. 31.9.
25< D. 30.2().2; 30.27.
 674 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
debetur); t~a~licionalmente 10 llamamos "legaturn norninis (0 crediti)".
!;ara descnl)Irl<;> ,;1 t.estador ~~lede emplear formulas espedficas, como:
los !o? qu~ TlClo n:~ debe (centu"_ quae rnihi Titius debet), 0 generi-
cas Sl ehce: '10 que TICIO me debe" (id, quod mihi Titius lkbet) 255. Cuan-
do leg~, el do~\~ment.o en que consta la obligacion, lega tambien est.a,
como: el qmrografo en que se describe la deuela de Ticio" (c!J:irogra-
phurn, qUI) debiturn Titii deseribitur) 256.
Las personas que se dedican. at trc'ifico de dinero registran sus creditos '11 un
documemo d~nommado kale:ndanum; ahara bien, si el acreedor lega dic110 instnl-
mento, ~~ enttenden legacios todos los creditos que ,ah1 haya registI71dos ("[f?(I'atwm
kal"ml<m,":D. 32.%1; 32.64).
La forma con'ecta de legar creditos es la damnatoria, como: "Que-
de condenado m, heredero a dar 10 que Lucio Tido me debe a
Cornelio" (Quae Lucius Titius mihi debet, ea heres meus Crrrnelio dare
I d:,,~nas esto); una formul~ vinelicat.oria COmo: "Doy (y) lego los 10 que
T,CIO me debe a Corneho" (Cornelio decem, quae rnihi Titius debet, do
I lelfo) es ciert:ament.e ineficaz, porque un credit.o no puede ser reivin-
ehcae.!"o; pero en ~in.ud .del senadoconsult.o Neroniano el legado se
convlerte en vlllehcat.ono y vale como si el t.estador hubiere dicho
damna.' d~l're (a cargo d.e1 herede;,:) en vez de do lego 257. .
2. AI)lerta la suceSIOn, el credlto se hace elel heredero, quien, de
acuerdo COl; las reglas generales, podrfa cobrarlo para sf, de no ha-
ber SId? obJeto de un legado; pero este Ie impone bien ceder las
respecuvas aCCIOnes al legatario (mediante tlT'ocumtio in rern suam) si
no
. 10. , cob.ro'958
- , b'len trasI;asarIe con el modo apropiado enanto con-
slgUl? con el cobro <;Ine !uzo por cualquier motivo 259; y en todo esto
conSlst.e el cUlnphnuento del legado. Desde Diocledano se confiere
la acdon I;ropia del credito como utili, allegatario, esto es, para que
!o cobre ehrect:amente sin previa cesion del heredero 2';0.
3. ,Si e! credit~ ':'0 existio al momento de t.est.arse y el fue descrit.o
con formula genenca, no vale el legado; si con formula especffica,
vale, quedan~lo ol.,ligado e! heredero a dar la cosa que Cue presenra"
da como deblda SlIl serlo, aunque Ulpiano opino que igualmenre no
vale ese legado. Cu~ndo e1 creelito existio al tiempo de t.estarse pero
fue cobrado despues pOl' el test.ador 0 se extinguio de enalquier
manera, ellegaclo se exungue tanlbien 261.
255La~ formula'i' dradas en D. 30.75.1-2~
25fiD. 32.59; 30.44.5; 31.88.8.
257 Casos ete legados vindicatorios en: D, 30.75.2; 31.46',
25"D. 30.44.6; 30.105; 31.50.2; 32.34pr.; 32.59; 34,3.10.
259 D. 32.34 pro
260CI. 6.37.18.
261 D. 30.75.2; 31.50.1; 34.3.21 pr.; Inst. 2.20.21. Excepciones: D. 32.fi4; 32.11.13.
EL DERECHO DE Ui.S LIBERAIlDADES 675
En efecto: habiendo el testador acudido a una formula generica para descnbit
el credito ('10 que Tido me debe") y nada debiendosele, no hay forma de salvar al
legado par no existir ninguna l?antidad a cosa a que refenr su voluntad; en conse-
cuencia, es nulo sin mas ellegacto (D. 30.75.1). Pero si la formula fue especitka ("los
100 el fundo" que Ticio me debe") yel deudor nada debe,la ahtsion a ser debida la
II
cosa por el deU<lor ("...que Tido me debe") puede ser considerada como una mera
demonstral1"o, que si resulta falsa no darla Ia disposidon. Como de ella todavia resta 1a
referenda a una cosa identificada, es pol,lble interpretar que 1mbo un qllerer legar
de todos modos esa cosa, que entonces el heredero debe dar a sU beneficiario, como
si hubiese sido asignada sin la alusi6n a haber sido debida; por 10 tanto, ellegaclo es
valido. Pero Ulpiano argumenta que 5i bien el testador penso en esa cosa, la penso
en ctL'lnto debida, de modo que si no 10 es, no haynada en el legado, que por ende
0
es nul0 (D. 30.75.2). Puede ocurrir que el credito legado sea alternativo, y entollces:
I (i) 10 lega. tal cual: el heredero debe cederlo a1 legatario en la<; mismas condiciones,
quie11 tendci 0 no fa elecci6n segtill la haya teuido 0 no e1 testador (D. 30.75.3); (ii)
! lega una de la'i' alternativas debidas: si la elecci6n perteneci6 al acreedor~te.'!tador, el
legatario, una vez cedido, no puede rec1amar mas que esa; en caso comrmlo, el
heredero debe redamar la alternativa al deudor;_si este elige 1a cO~Cl a que se refitio
II
ellegado para pagar. vale y el heredero debe tra~pasarla allegatario, y si elige 1a otra,
no vale ellegado (D. 30.75.4); (iii) lega a determillada persona una de la.' alternati-
vas Y d oua la restante: esto equivale ados legados, y el heredero dt'be cumplirlos
todos, cediendo a un legatario la aeci6n (con la eual redamar<i una de la.-; alternati-
vas) y paganelo la estimaei6n de la otra alternativa al segundo legatario (D. 30.7G).
X. "LEGADO DE LO DEBIDO". Esta figura consiste en legal' 10 que el
t.estador debe al propio legatario, y 10 llamamos "legaturn debi.ti".
1. Mientras en el legado de creclitos podemos considerar que el
objero legado es la obligadon misma observada desde el punto de
vista activo, ya que ella debe ser cedida al legat.ario pOl' el heredero,
no puecle decirse que tanlbien aQni sea la obligaci6n, esta vez Inirada
desde el punto de vista pasivo (deuda), la legada, de modo que el
heredero quec!e constrenido a cederla al acreedor-legatario, porque
entonces este se convertirfa en c!euc!or de sf mismo y la cleuc!a se
extinguiria pOl' confusion. En realidac! se t.rata de un legado del
objeto debido y no de la deuda misma, que cumple funelon de pago.
Tiene Iugar aqui un espejismo lingliistico: en latin, la palabra tlf~bit'ltm significa
'10 debido", es deeir el o~eto de la obligacion; 1a palabra castellana "deuda", aunque
derivade d.euit1L7J1, mas significala obligaeion misma mirada pa<;iv;l.mente, y por elIo al
traducir 1a expresioti "legatum debit" por "leg-ado de deuda" se genera la creencia de
que 10 legado es la obligacion obseIV<1da como pasividad; en consecueucia, la versi6n
correcta es "legado de 10 debido".
a) Pero la validez de este legaclo depende del moc!o en que se 10
disponga. Cuando 10 es (1) bajo formula vinc!icatoria, puede ser for-
mulado especificamente, como: "Doy (y) lego a Tido el fun do que Ie
debo por estipulaci6n" ("Titio j1J.ntlu,rn q~n ex stijJU,[{lt~rrw ~i.~leheo, Ti.tio
do lego"), y vale si el testador era c1ueno de 10 c1ebl(lo _h_; en caso
262 D. 30.28.1.

676 DERECHO PRIVADO R01o.i'\NO. TOMO II
contrario, elJegado se convierte en danlIlatono, y rige para ello que
se din! de estos; y 10 propio debe ocurrir cuando eJlegado vindicato-
rio fue dispuesto genencamente, como: "Doy (y) lego a Ticio 10 que
le debo" ("Titin, id quod ei debeo do lego"), porque un credito no puede
ser reivindicado. (ii) Fonnulado damnatonamente el !egado de 10
debiclo, sea en forma genenca: "Quede condenado mi heretlero a
dar a Ticio 10 que a este debo" ("Qiwe Titlo debeo, ea heres 1ItmiS Titio
dare damnas esto"), 0 especifica: "Quede mi heredero condenado a
dar a Ticio el funclo que a Ticio debe pOI' estipulacion" ("Fundum,
quem Titio ex sti/miatione debeo, hpJes melts Titio dare damnas esto "), el
legaclo no vale en virtucl del principio de que no puede haber una
doble obligacion sobre una misma cosa par causas que provi('nen del
Inislllo en favor del. misIllo clelldor; PllCSr.O en efeeta, que el tesr.a(]or
I
ya estaba obligado, la reiteracion de igual debito es inlIljl y superflua.
b) Pero si ellegado de 10 debido mejora la conclicion del acree-
dol', 0, como clice Jusdniano, "en el legado hay mas que en 10 debi-
do" (plus e,t in legato quam in debito), vale la disposicion, como cuando
la cleucla OIiginahneIlte era condicional 0 a plazo, y ellegaclo es para
cobraI' de inmediato 263, 0 estaba protegida pOl' accion honoraria, en
circunstancias de que pOl' el legado dispone de la acci6n civil ex
testamento el acreedor-legatario 264, 0 debia p'lgane en Ot1'0 lugar, y el
Jugal' en que puede este ejercer dicha accion es mas favorable 265, 0
podia serle opuesta una excepcion, que se eIltiende remitida por el
legado 266, etc.
Por ejemplo: Sempronio me lega alga a cargo de su heredero Ticio, b;yo comli-
ci6n, yTicio me leg-a 10 miSlllO b<~o la misma cOlldici6n; nunplida esra. adquiero eI
legado en virt1.ld del testamento de Sempronio, porqne el segundo legado no vale
(D.30.100); perc .'Ii ellegado de Semprouio es para ser pagado a do"s atlOs, yel de
Tido para'ser pagacto de inmediato, vale este legado (D. 30.84.2). Si 1a eoudici6n 0 el
plazo cle la deuda se eumplieron en vida del testador, eI legado ya deja de mejorar la
condici6n del acreedor y no vale (D. 31.82 pr.;' Inst. 2.20.14), pero Papiniallo opino
que sigue siendo lHil porque una vez 10 fue (D. 35.2.5; Inst. 2.20.)4, 'en cloude
Justiniano, ademas de referir la disensi6n, apmeba el parecer de aquel jurista). Se-
gUn Paulo, Ia validez dellegacto que mejora la eOlldici6n del acreedor eS filtegra y no
s610 en el1allto a Ia ventaja concedida; de este modo, si el testador debia 10 a un ailO
plazo con llsura.<;, y lega esta deuda purameme, eI acredor puecIe cobfar ex tedmllCTIto
los 10 Ylas muras devengadas; segun otros, en cambio, ellegatmio .'1610 podria eobrar
ex testamento las u.'lura.~ ya ctevengadas, y esperar el cumplimiento del plazo para exigir
los 10 y las murasposteriares (D. 31.82 pr.). La raz6n de eSCe parecer de Paulo es
priictiea: en muchas casos, no se puede sepafar la vent;Y<1, como si 10 d~bido es un
fundo desde cierto dia y se 10 leg-a !lin pla7.0; el acreedor-Iegatario no po(hia exigir
dinero por la vent,ga del dempo, porque dinero no Ie fue legado, ni pod ria pecHr
263111st.2.20.14.
2.4 D. 30.28 pc
265 D. 30.29.
266 D. 30.28 pro
EL DEllCHO DE lAS UBERALIDADES 677
una parte del fundo como anticipo. Pero a efectos del cilculo de Ia lex Falcidia (D.
35.2.1.10) Y de poder imponer fideicomisos allegatario (D. 32.7.2), s610 se toma en
cuenta la ventaja efectivamente conseguida, no el integra legado.
c) Una vez que el V<ilido legado damnatorio de 10 debido se hace
eficaz, el heredero se torna en deudor del acreedor por dos causas:
la original que habia incidido en su causante, y la dellegado; pew al
pagar 10 debido exdngue arubas obligaciones. Por su lado, ellegata-
rio dispone de dos acciones: la original y la derivada del testamento,
pero en razon alternativa, de modo que nunca se puedan acumu~ar;
conseguido el pago por una, ya no puede reclamar po~ la otta. ~l ~I
legado de 10 debido fue vindicatorio y el testador tema el dOffilmo
I
sobre la cosa, el acreedor-Iegatario se hace dueiio inmediato de eHa,
segun las reglas que rigen los legados vindicatorios, y se exdn.gue la
obligacion original. Para aqueI este legado presenta la ventaJa que
1 siempre ofrece tener un derecho real sobre una cosa en vez de uno
personal a exigirIa.
1 En consecuenda, no se produce aquf un "concursus causaru.:n "'. Es cierto qu~ a
i aquel a quien alga ya Ie era debido par cualquier causa, e~pleza a serl~ debldo
i
ahora ex causa testamenti, de manera que aparentemente habna c~ncurrencla de dos
causas obligacionales, y para determinar si el pago por una extl?Sl;l~ 0 no la otta,
fuera necesario examinar el caracter lucrativo u oneroso de la pnmmva causa. Pero
no es posible aplicar estas reglas porque el legado de. deuda es, parad6j!camente,
1 oneroso, en cuanto cumple funci6n de pago, y lucranvo, en cuanto atnbuye una
ventaja aJ.acreedor; al mismo tiempo. 0, si se quiere ver de todos modos un concur-
I so, es por efecto de la apJica.ei6n de sus mismas regIas que el pago po~ una ~usa
siempre extingue a la otra, porque constantemente ambas causas seran de l~al
naturaleza, dada la doble faceta que ofrece el legado de .~euda. En efecto:. 51 la
primitiva causa es onerosa, en cuanto ellegado es pago tamblen p~ede ser con51dera:
do como oneroso, y hay extinci6n por tratarse de dos ca~as de 19ual natu~eza; SI
aquella es lucrativa, en cuanto e1 legado en?e,:,~a ventaJa p.uede se: consldera~o
como Iucrativo asirtlismo, y vuelve a haber exnnClOn por la mlsma razon. No podna
separarse la faceta lucrativa de la onerosa en el lega~o de d~uda para eo~tra~?nerla
a la otra causa como de distinta naturaleza y deJar subslstente la obhgaaon no
pagada, porque hecha la separaci6n entre el debito y la ventYa,. habrfa que conside-
rar nula la causa del legado par coincidir exactamente su debIto con el de .la otIa
causa. Alga semejante a todo esto debe dec~rse si ~1 legado de cosa d~blda fue
vindicatorio. Sup6ngase, pues, q~e Sempromo ~ravo a su heredero TICl<: can el
legado damnatorio de un fundo en favor de MeVlo, para ser p~~do despues de ~n
tiempo de la muerte' de Sempronio; y que, pendient~ el pla:o, Tlclo,~ega damnatona-
mente el mismo fundo a Mevio para ser pagado de IOmedlato (trata?dose en .eonse-
cuencia de un legado de 10 debido con ventaja para el. acreedor), qUle? 10 reclbe del
respectivo heredero: Mevio ya no puede, volver a pedir el f~Jndo en Vlrtud del testa-
mento de Sempronio y si 10 haee es repelido con la excepaon de dolo (D. 30.84.2).
Si Tido habia vendid~ un fundo a Cayo, y antes de darselo y entregarselo se 10 lega y
muere, el comprador-legatario puede ejercer 1a actio ex empto 0 la actio ex testamento
contra el heredero, pero entablada una, ya no puede entablar 1a otra.
d) Si el legatario no era acreedor del testador .al mome?to de
perfeccionarse el testamento, y el legado fue descnto con fom:ula
generica ("10 que debo a Ticio"), no vale; si con formula especifica

67S DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
("los 100 que debe a Ticio"), vale, quedando obligado el heredero a
dar .la cosa que fue I?resentacla como debida sin serlo; porque la
aluSlOn a serlo es conslderada como falsa demonstratio que no daiia la
c1isposicion.
. . Para Ia de.~cripci6n ge~erica: D. 30.75.1: "...porque tambien si 10 que Ie deho a
TICIO se 10 hublere legado 510 haber expresado fa cantidad, es sabido que es oulo el
legac1o..." ( nam et si qwxl ego Titio debeo ei legm.!f:ra quanttate non arlieeta, cO'nstat nuZbtm
esse le~atum ); l?: 34.3.~5: "Mas, por el contralia, si el deudor legara al ac.reedor, no
veo mnguna utllidad 51 Ie legara sin expresi6n de cantidad~' (Contra mttnn si dellitor
creditori leget, 1/.ullam utilitatem video, si sine quantitate legct), La raz6n de esta invalidez
radic~ en que, quitada la alusi6n a tratarse de 10 dehido, no resta uada a que poder
refenr la vol untad del testador. Para 1a descripd6n especifica: vid. D. 31.88.10; 34.3.25;
CI. 6.44.2. En efecto, si el testador asigno "los 100 que deho a Tido", y 11<1(b le debia,
eliminada la cl:'iusula (dcmonstratio) "que debo a Tido" queda la Clsignaciou de lo.~ 100.
2. Un caso especial de "legatml! (lefriti", ya antes examinado, es el
de la dos flrrleil<gata, por el cual el malido asigna fJer drl1ltr/ationmn la
dote que el ya debia a su ex ml!ier 0 que Ie empezaran a deber sus
herec~eros al morir aqueI. Este legado es valido, porque atribuye una
vent'\Ja a la mUJer por sobre 10 que poclria exigir con Ia actio rei
uxoriae, consistente en que entonees la restitucion de 11 dote no esta
sujeta a las relen/iones fnojJ/er res drmatas 0 jlrofJ/er irnj}(fnsas, y en que
puede reclamarla cle inmediato, sin los plazos que por la antes clicha
accion .'Ie conceden para restitl1ir Ia dote 2137.
3. Distimo del legado cle 10 clebido es eI que podemos Hamar "de
la cosa que se debe"; consiste en legar vindicatoria 0 damnatoria-
mente una c.osa asi, pero sin decir que es debida; en vez, pues, de
asignar el "fundo Corneliano que debe a Ticio", aqlleJ se Jimita a
asignar "e1 fundo Corneliano" (que en realidad clebe). E.lta figura
puede ofrecer imeres cuanclo recae sobre cosas no fungil)les. Tr~tan
dose de fungibles, 0 el testador alude a que son debidos y estamos en
el casO normal, 0 no aJucle a ello, y se trata cle un legaclo onlinario
que no afecta ni positiva ni negativameme a la dellda que el testador
tenga con eJ legatariosobre igual clase cle cosas; de este modo, si el
debia 1.000 a Ticio y Ie lega 1.000 sin declaracion cle ser los debiclos,
el hereclero clebera pagar 2.000 a aqueI: l.000 como deuda heredita-
ria y 1.000 como testamemaria.
EI legaclo damnatario 0 vinelicar.orio "de la cosa (no funo-ible)
" del
que se debe" sin inclicacion formal de ser la debicla, a dilerencia
"legatum debiti." ofrece un evento de "concu;rsus causaru1lt"; c0l1.liideran-
clo a clicho legaclo como causa lucrativa, si la de la denela hereditaria
fue clel m!smo genero, el pago de cualquiera, wando el Jegado fue
damnatono, 0 la adquisicion de la cosa por el legatario, si file vindi-
catorio, extingue respectivameme ambas obligaciones, la hereditaria
'.'D. 33.4.5: 31.41.1: 33.4.1.3: 33.4.1.2.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 679
y la testamentaria, 0 solo la hereditaria (en el.caso de Iegado vi!;dica-
torio); si era, en cambio, onerosa, queda subsIStente la ol:h~aclon no
pagada, 0 la hereditaria 0 la teslamentana, Ypllede ser eXIg"la.
1
I
Xl. EL LEGADO EN FUNCl6N LlBERATORIA 268. EI legado puede cunlplir
la funcian de Iiberar a un deudor de su obligacion. Este puee:,: ser
propio del testador, y enronces aquel act6a como condonaclOn 0
remision; pero puede tambien tratarse de un deudor del heredero e
I
i
incluso de terceros.
Suele hablarse de "legatu'Tll liberatiolli~''', pero esta expresi6n no rom.ana ~n re;tli-
dad se refiere a uno de los tipos posihles dellegado de que tratamos: la Mmltw !t-gnia.
1. Este lell;ado puede asumir distimas modaIidades, todas il1CIire~
tas, ya que I~ liberacion no se I?roduce co~no consecuen::w. prOrIa
. no De todos modos la Idea de uuhzar la fill;1lra en fHnClon
1I
ceffilSI. ' :.. "'11
Iiberatoria parece haberse formado en la epo.ca cIaslca !lllCla;.. os
juristas mas antiguos que se re.fieren a la matena son Nerva y Auhcl-
no, yJuliano se ffiuestra como lnnovador.
No se trata, pues, de que el deudor se haga acreedoI" de si I~~smo y ,~,1 ~eud~ se
extinga en rea1idad por c~nfusi6n. E1 objeto del legado uo es 1a deuda (1<10bhga-
don) sino "10 debido" (dd.riium).
, a) Por sll propia estructura, el Iegado sinenili moilo quiza fu,: la
forma mas an611;ua utilizada para liberar a un dendor de sus obhga-
cIones. EI teslaelor
' ,
en efecto, pUNIe ordenar9("9
al heredero lolerar que
eI deudor no pague y abstenerse de cobrarIe -, .
Por ejetrtplo, se ordena al heredero que permita al arrend<:catio tener para. ~~
todo 10 que este debi6 al. causante-anendador ~omo co.nsecuenwl. d.d cOI:r.r.a . l.SI
ro
las ren(;JS impagas). La consecnenci~ es esta: ~1 el .heI'cdero. prol blcr<l (hsf~1.1tar al
u
arrenllatano, este dispone de 1a at..'tzo conduclt, y Sl, Ie ret:UVIer.I. a1guna CO:~<l ;omo
garant.l del pago de]a deuda, puede demandarlo con la adlO ex te.sia7lllmlo (D. 34.3.16).
b) En alRlI11 momento posterior empezo a utilizarse el legado
clamnawrio para cOllseguir el mismo efecto, ya que el testador tam-
bien puede mandar que el heredero no exija 10 e!ebido ~l deudor,
como: "Quede mi heredero condenado a no peehr a T1ClO los 100
que este nl<:;: debe" (Centum, quae mi.hi. T'i.tius .dehe.t,~ hems 11tf.71S dfl:/~nas
esto non jJdem). Si aquel comraviene esta obhgaCl~)_n ~;o no hacer, el
leg,atario dbpone de una p.xcefJ/w doh contra su aCClOn
268,,,,,. D. 34..\. . I e " ) ' PS H 11
269D. 34.3.16 (con cib de Nerva y Atilicino); 34.3.18 (con Clta (e a~l~, .... ::d';
270 D. ~H.3.25; 44.4.8.1; CI. 6.44.4. Se puede conc1enar al heredelo a no p. 1
hasta cicrto 'i(~mpo (D. 34:3.8.1).
 680 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
c) Una forma del todo distinta consiste en legar directamente al
deudor la cosa debida por 1'1. Lo cual puede ser practicado mediante
legado damnatono, como cuando se dice: "Quede mi heredt'ro co _
denado a dar a Ticiolos 100 aureos que este me debe" (1!'TPS rnp.~,
centum aureos quos mi}zz Tztzus debet, damnas esto ei dare) 271
. ~e estar al tenor literal de tal disposicion, el legaraIio podria
eXIgIr la cosa legada mediante la actio ex testamento al heredero. Por
otra pane, la acci?n de este para demand~r el pago de su ohligacion
al deudo:-I.egatano no se veria afectada por el legado; y de este
modo, teoncamente. al menos, el deudor ve~drfa a pagar en definiri-
va con I? que obnlVlera de~ heredero, 0 est" con 10 que comiguiera
de aquel, 10 ~ue ~la e~ ,mlsmo .resulrado material que si Ilinguno
pagara. Pero SI la SItllaClOn se dejaba abandonada a la pO$ibilidad de
esta demanda reciproca, 0 se achnitia un mecanismo directo, no 10
sabemos.
~ ~in embargo, se puede pensar ~o si~lliente: como en esta figl1l'a las obligaciones
reclprocas del.heredero y eI legatano ofrecen la parricularidad de que e1 debitum de
am~as es .e1. ~nsmo, entonces resulta que los dos acreedores-deudores _~e encuentran
en un~oslblhdad de cumplir sus ?bligaciones; en efecto: mientras uno no pague al
otr?, este ~o ptl~de pa~r al pnmero;. y siendo impo$i?le ~n pago simultaneo y
reciproco, 1.1 cons~cuencJa es que se extmguen ambas obhgaclOnes. Otras posibiIida~
d~s q~edan exc~u~das. Desde ~uego 1a compensadon porque cada obligacion tielle
dIv~rsa ~ama ol1glIl<lme.. Po~nan, emp~ro, lac; partes conseguir el e[ecto de aquella
extmgluel!d.o l;l.'l ~os obhgaclOnes m~dmnte un pacto reciproco de no p<,dir$e; pero
tal ~no ser: a un etecto .del derecho SI~JO una solucion practica, a que I;l.~ partes no
est~n o?l!gada.~. Lo ~l:mo debe dec.lrse de una mutua cesion de deuda.'l que las
eX~1l19U.m~ por confusIOn. EI otorganllento de 1a excepcion de dolo en apIicacion del
pnnclplO. obra con~ do~o e~ quepide 10 que ha de ser devueIto" (dolu flu:t 1ui PRtit
q1wd reddtturllS est) solo funclOna en wor del que primero se yea demancbdo. Supon~
gamos~que el herede~o-deudor~ac.r:edor acciona contra ellegatario~acreedor-<leudor
y que este Ie opone dlCha excepclOn, enervando la demanda; despues es el legatalio
I el que d:man~la al heredero con la actio ex testamento, y entonces ocurre que este ya
no P?dna .d~',Ir que el act:,r obm con dolo pidiendo 10 que debe restitui~, porqne en
el pnmer JUlClO se declaro que no debfa; en efecto, el heredero va carece de accion
~ara cobrar la deuda, por haberse extiI~guido con la ptimera litis contestatio. Podrfa,
8m embar~o, gensarse en que el heredero opl~siera la excepcion l;1e dolo fundada en
~a. c~:>n~radlCCIO? creada por el comportamiemo del iegatario, ya que en el primer
JUlClO este alego no debe.r pagar ai ac.ree.dor por poder este recuperar 10 que recibie~
ca, y ahora Se present~ pldlendo que se Ie pague sin que en verdad el deudor pueda
recupera~ 10 que reclba, como ames habia afirm'l.do, 10 que implica contm flU'tnm
Sl.lu.m 7.lertzre. E1 citado pn.ncipio so~r~ el dolo en D. 50.17.173.3 = 44.4.8 pro EI no se
aphca al que debe I'cstltUir a otro dlstmto de aquel contra qui en pide (0.21.3.44.1).
d) Tamllien fue admiliclo un legaclo fJer jJraecejJt;onem en favor del
h~redero, cleclaranclo, por ejemplo, el testaclor: "Que mi heredero
Tl;:l~ ~;eaclqll1era el fundo Comeliano que me debe por eslipula-
CIon (Tl!ln.s~ heres meus, fundum Cornelianurtl quem rnilti debes jtraecijJi-
271 Se refiere a uIllegado damnat0l10'de esta clac;e D. 34.3.25. Cfr. D. 3'1.3.1 pro
EL DERECHO DE-lAS LIBERAl.IDADES 631
to"), y entonces corresponcle al officium huiicis proveer a que los de-
mas herederos nada reciban por concepto de esa deuda; en el ejem-
plo, que el heredero deudor no pague el fun do a la masa heredita-
ria 272.
e) Al parecer se debe a Juliano la figura Hamada liberat;o lega!a.
Consiste en que el testador, mediante legado jJer dmnnatio'flern, im-
ponga aI heredero la obligaci6n de hacer consist.ente en liberar en-
tre vivos al deudor (damnas esto lilJerare) 273. Aquel cumple ellegado
celebrando una acceptilatio 0 un 'Y)(lc/U1n de non fJetendo" con ellegata-
rio 274, al wal entretanto se concede la excej)tio doli si es que el here-
dero demanda la deuda 275, sin perjuicio de otorgarsele la actio ex
testamento para obtener la liberaci6n 276.
La acdon del testamento tambien puede competer al legatario para repetir el
pago, como SI .'Ie Ie leg6 fa condonacion Sltb com!!nouea carg? del sustin.lto pupilar y
la deuda es coln'ada por el pupilo heredero; muerto el pupdo y cumplHla la comh-
cion, eI deuclor 1egatado puede repetir e1 pago contra el sustituto con hl mencionada
aecion (D. 34.3.7.5-7).
De.scle el mismo Juliano, se considera que el heredero obligado a
no pedir, puede ser compelido a aceptilar; y Paulo considera que da
10 mismo que el testador haya legado al deudor 10 que este Ie debe,
prohibido pedir 0 mandado liberar, pue$ en todos los casos debe
liberar y se da la accion del testamento para obtener aqueHo. De esta
manera, en la ,Utima epoca clasica el efecro de la figura termin6 por
ser consiclerada como general, bajo el concepto de que la voluntad
del testador es que el deudor sea liberado 277
f) Un Iegado vindicatorio en fun cion de liberaci6n s610 es posi-
ble wando 10 debiclo por el deudor penenece al t.esrador-acreedor;
tal es el caso de las deudas de restitucion de cosas ajenas, como las
que tienen el comodatario, el depositario 0 el pignoratazio. En efec-
to, .Ii el testador les lega del modo dicho tales cosas, al hacerse due-
nos de ellas se extingue su obligaci6n de restituirla~ 278.
La liberacion de,estos deudores, pOl' tanto, es retleja u oblicua, no difecta. Si la
cosa debida no pertenece aI testador, no vale ellegndo per vindiattioru;m (a salvo Sil
cOllvenion en damnatorio). D. 34.3.1.1 trnta el caso de un acree-dor que leg-a al
deudor Ia cosa pignorada par el (de 1a que en consecuencia es duei'IO), 10 cual
debemos entendercomo legado damnatotio: el hereclero queda ohlig~lclo a entregar
(devolveI') la premIa, y el deudor pucde redam,u'la ames de pagar .'111 demIa. La que
272 EI ejemplo de legado per praeceptionem esta inspirado en D. 10.2.<12.
273D. 34.3.5.3; 34.3.7.2; PS. 3.6.10.
274 D. 34.3.3.3: 34.3.5;3; 34.3.10,
275 D. 12.6.26.7.
276 D, 34.3.3.3. .
277 D. 34.3.10; 34.3.25. De ahiIa r\lbric,a de D. 34.3: De lWertltioTU!legatlt.
278 D. 39.3.7.
GB2 DERECHO PR!VADO RO~{ANO. TOMO II
dice D. 34.3.1 pr.: "Rectamente se legan a todos los deudores las cosa<; que deben
aunque sean dueilOs de elIas" (Omnibus de&itQnlms ea, quae debent, r('te le(rantur, lic~
domini eontm sint), no se ,refiere ala posibilidad de un legaclo vindicatorio ~Ie 10 <yeno
pero debic~o, sin?~ (suponien~o ~ue .no este interpol ado eI texto) al hecho de que al
legarse la hberaclOll por meclIOs mdlrectos, se esti beneficiando alIegatano can algo
de 10 que ya es dueno. En D. 34.3.31.4 aparece un Iegado per vindicationem (lp-go) de
un "no ser pediclo" al deudor (ne ab eo peti); pero tal. disposici6n, que no tieIle semido
en si, se transforma en legado damnatorio por el senadoconsulto Neroniano (por 10
dema<;, en eI caso, ella va combinada con un fideicomiso: concediqlte volo).
2. La liberaci6n de dendores que no son del testaf!or pnede
practicarse mediante legado damnatorio, dejando obligado al here-
c1ero a dar al acreedor de un tercero 10 que este Ie debe; pero se
consideran como legatarios tanto al acreedor como al deuclor, yeste
ultimo es una especie de "legatario indirecto". La liberacion de este
tiene lugar en virtncl c1el pago que haga el heredero al dicho acree-
dol'; el cnal conserva su accion contra el cleudor, que se extinglle al
recibir el pago del heredero. Tambien podrfa pensarse en un legado
vindidtorio al acreedor cle un tercero, de 10 debido por este; y ~n tal
caso la liberaci6n adviene como consecnencia de la adquisid6n. En
estos event.os no se produce "crmC11,rsUS cfluwcrnrn"porque el !e<rado se
haee solvendi causa 279. ,'="
Cfr. D. 34S.3.5: "...si 10 que yo debo a Tido hubiera sido legado a este por
consideraci6n a mi; para que yo quede libre, nadie dici,que no soy 1egatario... y;;. eI
1egado es de ambos, t;into mio como de mi acreedor...; Ie interesa al acreedor tellcr des
deudo;es" (. .. si Tto.d ego ddJco Titio, sit ei IcgfLtltm llwi gratia, ut ego liberer, nemo me 1U~gGlJit
legatartum... e.t... utrmstJue legatmn esse, tum 1Jl1tllm quam creditmiy mei...; ntere'iSe enrm aeditmis,
duos rea)" lwlJere). L'Xternamente se trata aqui de un pago de deuda ajena que no <llltol;za
al pagador (es decir, a1 heredero) para rf:'petirlo del deudorcuya obIigaci6n fl.le pagad<l.,
pre:i:<;amente en virtud .dellegado en que didlo pago se [unda. Un Iegado de 10 debido
mvahdo puede convertlrse en un legado valido de liberacion, como si el tiador lE'ga al
acreedor 10 que Ie debe (~in aIgtill beneficio adicionaI); este legado no intere5a al
acreedor legatario, pues nacL-! Ie agrega, pero 5i al deudor principal por quien habia
salido el fiadordifullto, ya que si el heredero de este se ve ob1igado a pagar por el deudor
principal al <lCfeec.!or, no podria ejercer la accion de regTew en contra del dicho demlor,
segull]uliano, porque ellegado que hizo elliac10ractlIa como liheracion de Ia ohlignci6n
de regTeso del deudor (D. 34.3.3.5). L"lliberacion de un deuelor del hert"dero tell(hia
que ser mediante Iegado per pra(J(:eptianem sol'vendi C(L1twt en [;wor del plimf'ro (aullque
tambiell deberia cOllsiderarse Iegatario a1 deudor).
~. Tambien la liberatto legata pueele ser forIllulada gencrica 0 es-
peClficamente, COIllO en los clelmls legaclos que concierncn a obliga-
ciones. El testador, por ejemplo, puecle decir: "Quiero que por I;is
herecleros .Ie ell' a Cayo Seyo toclo euanto este me elebi6" (Cr,il) Sei.o
quil/quid 1!ril,i debuit,. ab heredibus meis dari. volo), y entonces la clisposi-
cion es gencrica ~80; 0 bien cleclarar: "Que mi hereelero quecle con-
279 D. 34.3.8 pro
2eo D. 34.3.31 pr.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 683
denado a no peclir los 100 que Tido me clelle" (Cent"'1/!, quae 7/6ffi
Titius debet, heres mew damnas esto non fietere); y tambien: "Que mi
hereclero quecle conelenaelo a dar a Ticio los 100 que este me elebe"
(Centum, quae miff; Titius debet, hrns meus d,mtnas esto ei dare), casas en
los cuales resulta especffica 281.
Lo mismo qlle en las clema.s hip6tesis, la forma de reclactar el
legado dene .III imponancia en el evento cle que la clellcb cle cllya
liberaci6n .Ie trata no exista al momento cle confecclonarse el testa-
mento. Plies, en efecto, .Ii file generica y no existe dicha cleucla, no
vale el legaclo, ya que, eliminacla la alnsion a la clellcla, la orclen en
que consista aqllel carece de referencia. Si file especffica, en camhio,
toelavfa clistingllfan algunos jllrisras: considerando ala Chlusllla "qlle
Tido me debe' emno una demonstratio eura falsedacl no daila ellega-
do, Escevola valiclaba el formulaclo obligando al hereclero a clar, pero
Paulo Ie neg-aba eficacia, porqlle la volllntad del testaclor .Ie habia
referido no a la cosa sino ala eosa clebida. Un(lniInemente, en eanl-
bio, .Ie acepta la invalidez de lin legado qlle .Ie formulo para obligar a
no peclir, .Ii no habfa habiclo dellda.
Cllando el testador (no el hereelero) cobro la clelICla que hahfa
.lido objeto de la liberacion, 0 por eualquier moclo .Ie extingui6 aque-
11a, se exr.ingl1e rambien ellegado 282.
Por ejempIo: un acreedor leg-6 ia liberacion a su dcuelor y; m1l/,~.rto ~ste, 'MIlH~llo
hered6, nmnendo despues tambien: como Ia deuda ya se habla exnngmdo pOl', con-
fusion, el Jegndo se extingue. Si el legado. de liberacion tbe condici~nal Y,. pell(~ellte
esta, el Iwrederq se adelanta a cobrar la deud;,l (para ]a euaI Ia iJberaclOu aun es
ineficaz), no se extingue ellegado.
XII. LEGADO SOBRE OBJETOS PAATlCUlARES. Aparte str examen sobre
el objeto de los legados considerado COIllO cat.eoria gen~ral, Ia~uris
prllelencia cIasica estlldi6 con particlliar imeres y ampha caslIIsnca
tipificame los problemas de imerpret"ci6n que ofrece el legado ~o
bre objetos determinaclos, en especial CHando .Ie refieren a colecuvl-
dades de cosas. Bastara aquf una enurneracion general de los legados
de: (i) instrurnentu1ItJ1,lndi, es decir, las cosas Inu~bles, anlma(~aS 0 no,
que fueron destinadas permanente~ente al culnvo 0 beneficIa de I:n
precIio 283; (ii) jitndus in5trudus 0 ju:nd'Wl'Il curn znslnl1lle-nto que ata:le
al preclio, sus illstrumentos y a las cos~s de l~SO perso~lal de su clllCIlO
(mobiliario, vesdrnema, oro, plata, VIII OS, lIbros, obJetos de ornato,
esdavos de servicio) 284; (iii) fien7ls, esto es, provisiones y vitnallas
281 D. 34..3.31 pr. de Escevola, y 34.3.25 de Paulo.
2s2D. 34.3.7.4-7. 34.3.21 pr.-2.
28bs.1!/.. D. 33.7.
284 D. 33.7.12.27 ss.
 684 DERECHOPRIVADO ROM'\NO. TOMOn
a1imenticias 285;.(iv) vinum,.triticum, oleum 286; (v) su!,/Jellex (ajuar) 287;
(vi) aliment", cibaria 288;. (vii) peculium (del esclavo 0 del hijo) 289;
(viii) au:r1l1ll, argentum, mundus, ornamenta, ungl.lenta, vestes vd lIPsti.men-
ta, statu"e 290, etc. 291 Desde luego, tambien pueelen ser objeto de
legaelos el usufmcto 292 y las servielumbres 293.
267. LEGADOS SUJETOS A CONDICION 294
L Los DISTINTOS TIPos DE CONDICIONES EN UN LECADO. 1. Un Iegaclo pue-
de ser .someticlo acondici6n (condieio) suspensiVa, y eSfa puede ser
I
j
tanto positlva 0 negatlva, como potestativa, casual 0 miXfa 295. EI
efeno cle faI condid6n es impeelir la aelguisIci6n del legaclo /M}III"".!e
condicione.
2. Como ya se vio en otro lugar, en el clerecho romauo no exIst.e
la que nosotros llamaIllos condici6n resoilltoria 296, annqlle si cono-
d6 aguel c1erecho la posibilidad de resolver b,yo condicion Stlspensiva.
Un Iegaelo puede ser someflelo a una aparente resoluclon me-
eliante su revocacion (ai!ern/Jtio legati) sujet.a a condicion sllSpensiva,
como si el t.estaelor elice: "Que mi heredero de a Ticio el fundo
Corneliano" (Titio heres meus}imdum Corne!-ianum data), y elespues agre-
gao "Que mi hereelero no de a Ticio el fundo Comeliano si Ia nave
lIegare de A'lia" (Titio heres metlS lllndu:m Cornelian1im ne data si 'ntl'l!is ex
Asia venerit). Cumpliela la condicion, el legado gueda revocado, y
emonces nosotros podriamos ver ahi una resolucion (conelicionaela)
del legado. Seg(m ella, est.e produciria sus efectos, pero cesarian
desde el cumplimiento de la condid6n y con efecto retroactivo. Los
juristas, empeI'o, no 10 yen asi, pues, conectando ambas disposicio-
nes, las convierten en una sola, es dedI', en un legaclo sorneticlo a la
condidon suspensiva contraria, como .Ii el t.estador hubiese dicho:
"Que mi heredero ele el fundo Corneliano a Ticio, si Ia nave no
llegare desde A'iia" (Titio heres rneUs lUlulurn Corrudianumt/rtfo, si 'nards
ex Asia non. "merit) 297. En otras palabras, mientras penda la concli-
cion de Ia ai!f!11l/Jtio, ellegado no prodnce efectos.
285 s.m. D. 33.9.
286 ~.m. D. 33.0.
287 ~.m. D. 33.10; PS. 6.67.
288 s.m. D. 34.1.
289 s.m. D. 33.8.
290 s.m. D. 34.2.
291 Vic!. t:"lmbien D. 33 Y 34.1~3 YPS. 3.6.
292 s.7n . D. 33.2; PS. 3.6.1755.
293 ~'. m. D. 33.3.
294 s.m. D. 35.1; CI. 6.46.
295D. 35.1.1 pro
296 D. 30.55.
297 D. 34.4.10 pr.; 34.4.14 pr.; 35.1.107; 3fi.2.fi pro
EL DEREOIQ DE lAS UBERALlDADES 685
La -raz6n de esta imposibilidad de someter a verdadef? resolu-
cion con efecto rettoactivo un legado radica en el principio civilisti-
co de que ni el dominio, ni los derechos reales, ni las obligaciones
pueden ser constituidos ad tempus 298,
E1 resultado practico de la resoIud6n se puede obtener mediante Vias puramen-
te obligadonales. Sup6ngase que se lega un fundo a Tido bajo la condici6n de no
manumitir a derto escIavo, ye1 mismo fundo a Cayo bajo la condidon de que Ticio
manumita al dicho esclavo. De acuerdo con el mecanismo de la cautio Muciana que
veremos mas ade1ante, Ticio consigue de inmediato el fundo dando caucion al here-
derc de que no manumitici el escIavo (es dear, de que cumplira 1a condicion); si
despues manumite, debe restituir el fundo.a1 heredero, el cua,l, a su vez, 10 debe a
Cayo, porque a su'respecto se cumpli6la condidon de su legado (D. 35.1.67).
Solo Justiniano vino a admitir una verdadera condicion resoluto-
ria 299,
3. Un legado no puede quedar referido a una voluntad ajena (in
alimam voluntatem coriferri legatum non potest). En consecuencia, es
inuti/is la siguiente disposici6n: "Doy (y) lego 10 a Ticio s.i Mevi?
quisiere" (Si MaelJius voluerit, Titio decem do lego). En la termmologta
tardia, esto significa que es inutil ellegado sometido a una condicion
meramente potestativa de un tercero (sea el heredero u otto). Por el
conttario, ellegado sometido a la condici6n que consiste en eI acto 0
hecho de un tercero (condici6n mixta) vale, como .Ii eI testador dice:
"Doy y lego 10 a Ticio .Ii Mevio subiere al Capitolio" (Titio decem do
!ego, si MaelJius Capitolium as,erukrit), por mas que este en el arbitrio
de Mevio tomar en eficaz ellegado 0 impedir que Ticio adquiera, no
operando el acto 300,
Referido eI legado a la voluntad del legatario, en cambio, vale, porque de todos
modes sera legatario si quiere. }'?- que esti en su potestad aceptarlo 0 repudiarlo; e.s~o
se deduce de D. 28.5.70 por analogia, en donde se plantea eI problema en relacJOn
con los herederos voluntarios, a quienes el testador instituyo con la chiusu1a volitiva;
segnn el parecer de Cartilio', aceptado pOl' Pr6culo en contra de Trebacio, la institu-
cion vale y es superflua aquella clausula. La razon de ser inutil ellegado referido a 1a
voluntad de un tercero, esta en que, obrando asl, hace defecto la voluntad del
testador. El principio sentado en D. 35.152, sin embargo, aparece contradicho por
dos textos de UIpiano. EnD. 31.1 pro se lee: "Un legado se puede dejar al arbitrio de
otro, como condici6n, porque, ~que impona que se me legue 'si Ticio .subiere al
Capitolio' 0 'si el quisiere'?" (In arbitrium altenus con/ern !egatum veluti candido potest:
quid enim interest'si Titius in Capitolium ascenderit' mihi !egd,,!,T, an 'si voluerit'7). D.
30.43.2 dice: "Un Iegado puede ser dejado a la voluntad aJena, pero no a la del
heredero" (Legatum in aliena voluntate pani potest, in heredis non potest). Quiza se trate
de una doctrina particular de VI piano.
298FV. 283; D. 8.1.4 pr.; 30.55; 44.7.44.1.
299 CL 6.37.26.
300Todo en D. 35.1.52 de Modestino.

686 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
II. CONDICIONES IMPOSIBLES, PERPLEJAS, PREPOSTERAS, IUCITAS, LEGATUM
POENAE NOMINE> CONDICIONES IN PRAETERlTUM AUTIJ.!. PRAESEN['1l....M AflI iN FU~
TURUM COUATAE. 1. Tambien en materia de Jegados las condiciones
que eonsisten en un hecho imposible fisica 0 juridicamente (c01UiUio
impossibilis) son nuIas (pro nuUis 0 pro non sdiptis) 301; y la consecuencia
es que la disposicion asi condicionada se c<imsidera pura y simple 302.
2. En los legados puede asimismohaber las que denominamos
"condiciones perplejas" 0 16gicameMe contradictorias, que hacen in.
(jtilla disposici6n.
Un caso en D. 35.~.88 pr.: eI testador tiene un ~audaI de 400, instituye a un
heredero, lega 300 a nelO y un fundo que vale 100 a Cayo; bajo esta condicion: si en
su ~estamento ?O hubiere lugar a.la lex Falcida. El comentario de Mricano (Juliano)
es este: cualqUier cosa que se declda como verdadera es falsa. En efecto, si no a~;':'ca
mos la ley FaIcidia, se cumple la condicion y se debe el Iegado; pero como el Ie-gado
vu]?era la ley, hay que aplicarla. y entonces [alIa aquelIa y e11egado no se debe; si
aph~amosla ley, no. se cumpIe.la condici6n y no es debido eI legado; al no ser
debldo. no hay necesldad de aphcar Ia ley. y entonces se cumple Ia condici6n. por 10
que se debe.
3. Entr.e los legados puede existir una condicw praepostera, bajo la
eual se en,t1ende aqueIla que supone la eficacia de la asignacion antes
de eumphrse, 10 cual es contradictorio con el caracter condicional de
dicha as.ig:~acion, que .no puede ser eficaz antes del cumpIimiento de
la condlc.lOn, como Sl el testador lega para un dia despues de su
!1,,,erte Sl ocurre tal evento. En el derecho clisico se invalida la
disposicion; pero Justiniano ordeno que fuese eficaz al cumplirse la
condicion 303.
4. Se ~~I~ea a los legados el regimen de las condiciones que
Ilamamo~ Ih~ltas (contra bonos mores, contra leges et decreta principum,
contra ed,cta ,mperatrmLm, contra leges aut quae legis vicem ot'tirwnt), de
modo que son remitidas, si bien terminaron por ser anuladas.
5. yn especial ~po de legad~ sometido a condicion jIicita, pero
con regimen espeCial, es aquel dlspuesto a cargo del heredero bajo
la condicion suspensiva de que el mismo haga 0 no haga algo. Puesto
que ~I .~ravamen para el ?eredero naee iinicamente si se cumple la
co.ndlclOn, entonc~s. ~quel aparece como una poena por el cumpli
mlento de la condlClon, que es el hecho que el testador en realidad
trata de evitar; de donde el nombre de legatum poenae nomine. Tal
ocur~e cua~?o aq?~1 disp<;ne: "Si mi heredero entregara en matri
monIO su h!Ja a Tlelo (0 Sl no la entregara), de 10.000 sestercios a
Seyo" (Si heres meus fzliam suam Titw in matrimonium cOrUocaverit (non
conlocaverit) X milia Seio dato). Este tipo de legados es inutilis 304.
'01 D. 28.5.46; 35.1.3; 35.1.6.1.
'02 D. 36.2.5.4.
30' CI. 6.23.25; Inst. 3.19.14.
'04Gai. 2.235; Epit. Ulp. 24.17.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 687
Tambien son inutles la manumision testamentalia penal (GaL 2.23fi), el fideico-
miso penal (GaL 2.288) y Ia instituci6n de un coheredero (Gai. 2.243; Inst. 2.20.26).
No depe confundirse ellegatum poenae nomine: con eI antesllarnado ""lcultativo", en el
que, s'ea por Ia via de la faroltas solutionis, sea por aqueIIa de un dobIe legado,. ~uro
uno y condicionado otro. se trnta de que el heredero cumpla una U otra pr{'staClon al
j legatario. Ellegado penal es cienarnente condicionado, pero no a otra prestacion al
1 legatario, sino a un faccreel1 direccion distinta.
! 6. El regimen de las condiciones in praeteritum auf. in praesentm
aut in futurum conUatae en los legados es similar al que rige en la
I1 heredis institutio.
III. MANERAS DE CUMPUR LA CONDICI6N EN LOS LEGADOS. 1. La, regia,
sobre cumplimiento de la~ condiciones en la l~e;edis in;ti'-"tio son
aplicables a los legados. En espeCial loson tamblen la, lupote,,, en
que una condifio jJro i1ltjJleta habetur. .' . .
2. Particular dificultad ofrece el cumpll1l1lento de la, condICiones
potestativas negativas: puesto que elIas consisten en un'a 'ahstenci6n
VOluntaria del asill;natario ("no SIIbir al Capitolio"), solo pueden con-
siderarse cumpliclas una vez mueno aquel, ya que en tanto viva ,iem
pre est;; en 'u poder aCtliar el hecho contrario y dej~r en f:,lencia a la
eondicion; por otra parte, como el legado se adqlnere solo al cum
plirse aquella, entonces riunca podra gozar de el su beneficiario. Tal
ocurre, por ejemplo, si la condici6n consiste en permanecer en la
viudedad la m\tjer deltestadoi:, 0 en no manumitir, 0 en no ,eparar
se de los hijosi en no viajar a tal lugar, etc. La soluci6n del problema
indicado fue encontrada por Quinto Mucio Escevola: cuando ellega
tario da caud6n (que por su inventor Ihlmose MlI;;iana) al heredero,
de que no hara aquello que por la condici6n se espera que no haga,
entonces ptlede adquirir de inmediato cIlegado 305. Si con po'terio-
ridackactt\a en comrario, debe re,tltuir 10 recibido con sus frutos 306.
Si Ia conc1ici6n es mixta. no lla lugar a Ia cauci6n; por ejemplo, wando consi.~te
en no casarse con Tido; esta condici6n equivaie a asignar para despues de la mllerte
de Tido; por eode, el iegatario debe esperar a que .muera (D: 35.1.1()~; c.fr. ~.
35.1.101.3) .-La cmLtioMucipna nacio para los legacIos y tue extendlda a)os hdelconu-
50S; en algunos te.xtO$ aparece refelida tambien a la<; instituciones de heredefo.
268. LEGADOS SUJETOS A DIA 307
En materia de legados, el termino (dips) admite la misrna tipologia Y,a
examinada a proposito de las estipulaciones. De este modo, pues, el
305 D. 35.1.7 pr.; 35.1.18.
306D. 31.76.7; 35.1.79.2.
307 s.m. D. 35.1; CI. GAO.

688 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO n
I?uede ser i~icial (ex die) y final (ad diem). Tambien puede ser eertus e
~neertus, s~gun haya de llegar necesariamente 0 no; y determinado e
mdetennmado, segun se sepa de antemano 0 no, cuando ha de
llegar, en c:so
de hacerlo; de donde la division que hacen los inter-
I pues pOl' definicion se trata de un ella que no es posible sahel' si ha
I;:etes en dzes eertus a~, em;.us quando ", "eertus an ineertus quando ",
zneertus an eertus quando e zncertus an ineertus quando" 308.
I. DIES CERTUS. Verdadero plazo es aquel constituido pOl' un dies
eertus, tanto e.n el an como en el quando ("dies eertus an eertus quando"),
:o".'~ cu~quzer fecha, 0 tantos dlas, meses panos a partir de un dla
mdlV1dua~zz~do(l~ muene del testador, pOl' ejemplo).
. Les dlsuntos upos de legados admiten tennino cieno inicial (ex
du) pe,:~ no final (ad dum). Con aquella modalidad, pues, se puede
leg~.vahdamenteper vzndicationem: "Dol' y lego el fundo Corneliano
a T~ClO desde tal fecha", o'p.er damnationem: "Que mi heredero quede
?bl~il.ado a dar 1.000 a ~ICIO desde tal fecha"; pero son civilmente
mvahdos ambos legados Sl reemplazamos la clausula "desde" pOl' "has-
ta~ 30:..Para un legado de efecto real, la invalidez civil deriva del
pnnclplO que impide constituir el dominio y los derechos reales ad
tempus 310; y para el de efectos obligacionales, del principio que no
a,d',llite la extinci6n de las obligaciones sino en virtud de un modo
UPIC~, entre los cuales no se encuentra el tiempo..
Sm embargo, .ambos reglmenes son parcialmente superados pOl'
el derec~o I?retor;o. En efecto, la agregaci6n de un terminp final al
legado vmdlcaton.o de usz:ructo (y quiza de servidumbres) y a los
legados darnnatonos es vabdada pOl' el pretor mediante la concesi6n
de una exceptio doli al propietario 0 al deudor (esto es, normalmente
al heredero) 311.
Justiniano reform6 totalmente este regimen, pues admiti6 con
caniet<:r general la posibilidad de legal' ad tempus, de manera que al
cumpbrse el plazo fijado pOl' el testador vuelva la cosa al heredero'
entretanto, el legatario esta obligado a prestar cauci6n~a aquel d~
que Ie restituini sin deterioros la cosa 312. '
II. ~IES IN.CERTUS.
El dies ineertus, entendiendo pOl' tal aquel que
ofre~e mc,:rudumbre ~ea en el an sea en el quando, de modo de
cubnr los upos que los mterpretes denominan "ineertus an certus quan-
do", "ineertus an ineertus quando" y "emus an ineertus quando ': es en
". D. 35.1.1.
"'D. 30.55; 44.7.44.1.
'IOFV. 283; D. 8.1.4 pro
'11 D. 44.7.44.1.
312 CI. 6.37.26.
EL DERECHO DE lAS UBERAllDADES 689
realidad una verdadera eondieio 313, independientemente de que el
testador emplee una f6rmula con si 0 con cum.
1. La incertidumbre en el an no ofrece mayores difiwltades,
ele llegar 0 no, sea que, ele llegar, a su vez, se sepa 0 no cm\nelo,
como el ella en que una persona se case ("inartus an incertus quando")
o el ella que una persona cumpia eletelminaela eelad ("incertus an
eertu, quando"); este ultimo caso envuelve incertielumbre en el an,
porque ele morir la persona ele que se trata antes, el ella previsto no
llega. De este modo, sea que se legue para el ella en que ellegatario
alcance eierta eelael, sea para aquel en que otra persona la alcanee, la
asignaci6n es siempre condicional, pues sapone que el kgmatio viva
en ese cHa 314.
2. El tratamiento de conelici6n elaelo al ella que eneien-a iucerti-
elumbre en el quando pero no en el an ("cer/us an inc",tus quando"),
como aquel .en que nluera una persona, es una especiaIic1ad del
elerecho ele testamento que no se presenta en otras materias, en
particular elentro ele las estipulaciones.
a) Un !egado elispuesto para elespues de muerto el heredero (tinst
mortem heredis) es inutilis, como si el testador dice: "Dol' y !ego wando
mi heredero haya muerto" (Cum heres l1telL' mort"s ""it, do lego). Un
legado asl implicaria gravar al heredero del heredero direetamente
sin que antes haya quedado gravado este i\ltimo. Tambit'n es inutilis
un legado que se formula para antes de morir el heredero, como:
"Dol' y !ego la vlspera del dla en que muera mi heredero" (Pridie
quam heres rne"S momtuT do lego), porque equivale a gravar al heredero
o a elar efecto retroactivo al legado. Si el testador desea retrasar este
i\ltimo hasta el supremo momento de la vida de su heredero, debe,
en consecuencia, emplear una formula como: "Dol' y lego cnando mi
heredero muera" (Cum heres mnrietur do h'go), pues en tal caso el
legado alcanza a gravar al heredero vivo, aunque el cnmplimiento
del legado quede a cargo de sus hereeleros pOl' derecho ele suce-
sion 31S.
justinianoaboli6 las diferencias entre esta'> formulas, dando 1a mi.~ma validez a
todas (CL 8.37.11; lust. 2.20.35). La razon de no poeler emplearse la~ fOrmulas C1t?n
nu.rrt1.ts erit 0 prrlie quam mcmel1.tr es la misma que rige en matel;a de estipulaciones
(Gai. 3.1(0).
La f6nnllla cum rnori.etur pnede ser V',llidaJnente emplE'ada no s610
en relaci6n can el heredero, mas taI)lbien can ellegatario, caso en el
313 D. 30.30.4 i.f.; 35.1.75; cfr. D. %.1.21; 36.2.24.
314 D. 30.30-.4.5; 30.49 pr.-3; 36.2;21 pr.; 36.2.22 pr,; CI. 6.53.3. Nachl obsta a C]ue
el testarlor legue de presente estatuyendo la ectad s610 para Ia exigihilidad (D. 35.1.54
pr.).
315 GaL 2.232; Tit. UII), 24.1G; PS. 3.6.5.

690 DI-:R.ECJIO PRlVADO RO),{ANO. TOMO II
eual SUS propio.'i llcrecleros 10 exigen, 0 con nll tercero, )' entonct.:s 10
exige el legatario al heredero, despucs de la muene de didlO tercero.
Esta cs, pues, la nlanera de impaner un "dies certus an 1.1lCl-7'tUS
quando"a los legados.
b) Pero de lOdos modos es necesario distlnguir: (i) si un legado
queda sl!ieto al ella en que nmera walquier persona (e1 hcredcro 0
un tercero), Iucnos ellegatario, la asignaci6n es condicional, pOl"que
se cxigc que ellegatario sobreviva a dicha persona, y pOl' ende el dla
puede dej;u' de !legar 316,
Pero (ii) un lcgado sujeto a la rnuene del lcgat"trio es a plaza,
pOl'que ese dla no puede dejar de !legal' 317.
Se ve, en consecucncia, que los jllristas no consicleran al "dies
cert1M incertu.s quando" en tenninos ',:lbsoJutQs, casa en el cll::!l tcnclria
que ser considerado como plaza, sino en relaci6n con la sobreviven-
cia dellegatario al dfa, introduciendo con ello un e1emento ele incer-
tidumbre: cuando, en cambio, eI dfa consiste en la muerte del pro-
pio legatario, ]a figura recobra su perfil absoluto, ya que e1legatario
no puede sobrevivir a si InisnlO.
En tenla de estipubciones, empero, el "dies ceJtus an infmt-lls qltaudo" es plaza
(D. 12.6.17), porqne allf b nmcrte del cstipulallte, del prolllitC'nte 0 de uu lercero a
que cveiltll:llmcnte se .'IOmet.a la opl)r<lcion, no VJ. puesta en relaciou fon hi. supcni-
venda del ac.tecdor.
III. EFECTOS. 1. Un legado viJldical.Orio sometida a plazo suspensi-
vo (ex die) retrasa al tlla la adquisici6n elel dominio 0 de la titulariclacl
del derecho reallegados; en oU'as paJabras, antes del dia eI Jegatario
no es duelio ni titular, aun<jue con certeza haya de serlo en aqucl 318.
Cuando el legado es damn~.1torio, el <lsignarario, en caIubio, sc haee
acreedor de 10 legado, pero no puede exigir su wmplimiento ames
del dies 319, si bien el heredero puetle pagarlo sin que se admita su
rcpedci6n 320; POl" 10 rnismo, la obUgaci6n puede SCI' objeto de los
actos jurfdicos ordinarios; pOI' ejernpJo, de novaci6n 321.
2. Un leg-ado vinclicatorio sometitlo a plaza resolutorio (ad diem)
no impide tlestle luego la ~(lqllisici6n del dominio 0 de 1a fitularidad
del derecho real, y la !legada del dies ci,ilmellte no extingue ni cl
twO ni la otra, pem el pretor concede al imeresado (nonllalme1lf.e al
316 Legado stljeto OJ. la mncrtc del I1Ned(~ro; D. 31.12.1; ?i1.77A, 31.77.10 Y 15;
35.1.1.2; 35.1.79.1; 3G.1.S0.10; 36.2.4; 3G.2.B. Leg-ado sl~eto a 1,1 lllUe1"le de un terce-
roo D. 35.l.10..2; 30.101.G; 30.G8.3.
<)17D. 35.1.79 pr.; 36.2.4.
318 D. 7.9.9.2.
319D. 35.1.1.1; 35.2.73.4;.3(i.3.9.
320D. ]2.6.HJ; 35.1.1.1; 3(i.3.9; 31.88.5 .
.1)21 D. 46.2.8.].
EL DERECHO DE LAS UBERALIDADES 691
hereclero) Una' exceptio doli tratanelose clel usufructo 0 cle las ser;n-
clumbres, con,10 cual el derecho se extingue iure t;raeloriD. Lo proplO
ocurre si ellef(aclo es damnatorio: ellegatario se hace acreedor en la
fonna ordinaria y la llegaela del dies no extingue civilment.e su credi-
to, pero se Ie repele con la mencionada excepci6n 322.
269. LEGADOS SUJETOS A MODO 323
1. LEGADO MODAL. 1. Un legado puede ser dispuesto con el agregad?
de una cierta regulaci6n que atalia al destino del beneficio consegt;'-
clo pOI' e1 Iegatario 0 a una conducta qu~ el testador espera de eJ.
Esta regulaci6n tambien suele ser denommada conduzo, y a veces lex
(jJrivata).
Cuando la ref(ulaci6n consiste en 'aplicar el todo 0 una parte del
beneficio patlim~nial conseguido a una detenninada flnalidad est.a-
blecicla pOI' el testador, algunos juristas dicen que se trata de un
leaado sub modo, conlO constfuir un nlOIllunent.o 324 0 una obra ~a
te'rial cualquiera 325, ofrecer un banquete a los municiJ!es de. ~u cm-
dad 0 transferir parte ele dicho b:neficio. ~ otro 326; tam])len dar.
alimentos a detenninada persona 327, aclqmnr un bIen para el pro-
pio legatario 328 0 manumitir al escJavo legado 32 9.
Como ya antes se vio, la expresi61l Htb morloaparece en O. 35.1.17.4 de Ca}'o, que
dice que algo parece sef legado sttb ?n(}rw (s'llb morlo leg(~1,mt viddttr). cuando. se 10
a.."igna para que con el haga algo ellegatario; y en D. 37.:>.3.6 de Ulplano, qUlen :;e
refiere al caso <re que se Ilaya dejado algo sub hoc 11Wrlo"para que 10 .entregue ~ alguno
de los descendientes", y no es Conoso pens<lr en que se tl(lte de ll1terpo!aclOn (efr.
CI. 6.45.1 de CamcalIa, en que aparece 7JlOrllls, y 6.45.2.1 de Gordiano: ad mod.um). En
Justiniano el vocablo figure. elevado a lUUlivel tecnico au~6.nomo, como se ve en ]a
rublica de CI. 8.54: de donationibus quae Htb modo vel cort/In-lOne 'lid c(:f'to tl;mpore corifi-
ciU1ltUr, cfr. lao; de CI. 6.45: de his, quae sub modQ lf1gata SCll fi.rlecommissa r"I~NTwrltur, y
D. 35.1: de cO"urlicionibus et demollstmtioniln.ts et ctl1tJis et mod:ls ('.()11lm, q1t(te m t(fSlmllento
scribuntur.
En otros casas la reglllaci6n no afect.a al beneficia mi~rno, sino
que consiste en impone~ un componamiento allegatario, corno con-
u'aer matrimonio con detenninada persona 330, ciaI' cuenta de los
322 D. 30.55; 44.7.44.1.
323 s.m. D. 35.1; cr.
6.45.
324 D. 35.1.17.4; 35.1.40.5.
325 0.35.1.17.4.
326 D. 35.1.17.4; 37.5.3.6.
, 327 D. 2.15.8.5.
328 D. 35.1.71 pro
329D.35,1.37.
I 330 D. 35.1.71.1.
692 DERECHO PRIVAOO ROMANO. TOMO II
negocios del testador administrados por ellegatario a sus hijos here-
deros 331 0 emancipar e11egatario a sus hijos 332.
2. Este tipo de asignaciones ofrece el problema de discernir si 1a
condido (lex, modus) a ellas impuesta suspende 0 no su adquisicion; en
ottas palabras, si se trata de verdaderas condiciones 0 de una figma
diferente. En abstracto, la jurispmdencia distingue dogmaricamente
el modo de las condiciones, de guisa que aquel no SllSpende la ad-
quisicion, a diferencia de estas. Escevola ofrece el siguiente criterio
formal: wando el testador lega "si hulJiere hecho un monumento"
(5i rnonunumtll1n fr.cerit), hay condicion y por ende suspension hasta
que se constmya el monnmento; si, en cambio, lega "para que haga
un monumento" (ut rnonumcntwn jftciat) solo impone un gasto al
legatario, en cuyo cumplimiento eJ puecle demorarse (mom t:1t1Jt S1/,rnIJtu)
sin que se impicla 1a adquisicion 333. En el caso concreto el asunto se
resuelve por la via de una interpretacion de la voluntad del testador,
dirigida a detenninar si quiso imponer una verdaclera conclicion,
esto es la sll."lpensi6n. 0 s610 un rnodo.
Un ejemplo en D. 40~4.44: la testac10m dispuso a.,f: "Sacco, mi esclavo, y Euriquia
e Irene, mis esdavas, sean todos elIos lihres b<tjo esta condici6n: que en Illeses a1ter-
nados encienctan la himpara de mi monUffie-uto y celebren hl5 solemnidades [(me-
bres" (Saccus, serous meus, et Eutychia d Irene, ancillae mene, omne.s Sltb !tac crmdi(.'ione li!Jeri
SltntO, ttt momlmerdo meo alternis mensiVlts lucernmn accend.ant, et soltrnnia mmtis peragrnlt).
Se pregunta si han de ser libres los esdavos euando no asisten asidllamente a Ia
tumba. y responde Modestino que ni el contexto de las palabras de toda b escritura
ni Ia intencion de ia testadora fueron que 1a 1ibertad estuviese en suspenso bajo
condicion. puesto que ella quiso que asistieran como libres ~ Sll monulllento (n"''llle
contexttl.f VCrbanl111 tOtl'US scripturae, neqllc mentem testatrit-is cam c<;~'c, 1lt /ihmtrts s'IlIJ condicio.
ne SltspMsa sit, cum liberos cos mmwmcntos musse voillit). Aparte e1 uso de la i)fE'posici6n
ut {"pam"), el de verbos como i1lbcre, mandare, rogfl'l"ff, pueden ser indicativo.'! de que se
tram de un modo. D. 35.1.60 pro de Paulo distinglle la sig1.liente variedad en las
condiciones de hecho (in fileto consistentes condit'iorle,<,): para que algu se de 0 no se de
(ut quid rllittr-ne dt'11lr), para que algo se haga 0 no se haga (Itt 'l-uidjiftt-1w.fiat), para
que algo acaezca 0 no acaezca (nt quid olll.ingat-ne obtingat); de tocIa'! ella.'!,l<l$ condicio-
nes de dar y de haeer y de no dar 0 de no hacer (drmdi fitcirmrli'lne amrlirir.mes) se
refieren siempre a personas, y estas, a su vez, pneden set' la<; misma.~ a quienes se
favorece con la asignacion. 0 terceros; la especie ut deturn~ ddttr, en cambia, se
refiere a un elJm'tltl.S. En este texto la palabra cOr/didQ no esta tomada en eI sentido de
condicion Slt<;pensiva, sino en e1 mas amplio de regulacioil, y abarca a la condicion
propiamente tal yal modo. La cOr/dicio ttl obtillgat.ne o1Jting((.t es, pues, siempre condi-
cion ca.mal; las de mas pueden ser ora condicione~, cuando suspende-n, y son poresta-
tivas (si quedan a carg'o del 'a,<,ignatario) , mixta.s (de un a.<;ign:lt,uio 0 de un tercero) 0
casu<lles (solo de un tercero); ora modos,!>i no suspenden, cuando consisren en que
e1 a.'iignatario de 0 no de 0 haga 0 no haga.
331 D. 40.4.17.1.
332 D. 35.1.92.
333 D. 35.1.80.
EL DERECHO DE LAS UBERALIDADES .03
II. SANCI6N. El modo, pues, no suspende la adquisici6n; pero
entonces se pr~senta elproblema de como conseguir su c~~mplimi~n
to, atendido que el no consiste en una mer~ recomen;laclOn drnpd~
pOl' el testador allegatario. El derecho claslCO proveyo algunas tecm-
cas a1 efecto.
1. Trebacio introdujo la de convertir un 1egado modal en sujeto
ala condicion de que e! 1egatario caucionase al herec!ero, el cumpli-
mien to del moc!o 334. Asi, pues, cuando el t.estaclor lego 1.000 jJer
dalftnat';'onl!m a Tido para que Ie eonstruyese ~ln monlIIr:~~to, eso es
10 mismo que Ie hubiese legado tal suma baJ.o la condlclOn de que
prometiese con fiadores al heredero constrUlr u?. monumento con
ese dinero. Si eI legat.ario rehllsa otorgar la caUClon, eJ pretor debe
denegarle la accion para reclamar ellegado 335, 0 repeler su accion
con la f.xapti" d"z.; 336
1 parecer de Trebacio es aprobado. p~r Labean y Pr6culo; en. D. 32.19.. :1e
Valente figura la acepL-1.ci6n de Nerva y Atlhcmo. 1 flllld.~meuto de esta ~onverslo~
es a'iegurar la volUllt<ld delcausan~e. En princ~pio, la ca~1ClOn no debe ser lmpue~ta .~I
e1 modo ti.ie esrablecido en interes del proplO legatano, como cuando se Ie a~lgna
una cantidad para que compre un fhndo, salvo que aparezca que. el testador tu~o
motivos lfciros para establecer el modo, como si trato de prevell1r SllS teudellcla'!
dilapidadoras (D. 35.1.71 pr.).
2. 1 mismo testador puede prevenir el incumplimiento, orcle-
nando que en tal caso la asignacion pase a otro. La figlll"? adopta
entonces la forma de una aM1JLjJtio 0 translatzo legat, suspellS1vamente
condicionadas, que de hecho operan como chiusuJa resolutona del
legado 337. . '
3. En todo caso, sl el modo benefiCIa a un tercero, este carece de
medios para exigir su cumplimier;to. Co.n el aparecimi~nto de I?s
fideicomisos, sin embargo, y atenchda la hbenad de fOffilas para chs-
ponerlos, poco a poco se abrio paso la idea de que un legad.o modal
podia ser convenido, al menos en algunos cas os y por la vra rntel:rr.e-
t.ativa, en un fideicomiso, evento en el eual el t.ereero b~nefiCla110
podria emplear los medios propios de estos para cOl:se!5111r el cum:
plimiemo de la finaliclad establecrc!a en s.u favor. Sept1lIllO Sev~~o ;;~
consider6 los legados cuyo rIloc1o conslstlera ~n una manll:r..ll.~lo~n
y, a principios de la epoca postclasica, Gorchano establecIO mas en
general que un modo .'
pecuniario en favor de terceros puchel a ser
I ' 339
reclamado como fidelcomlSo por su cesnnatarro .
334D. 35.1.40.5; cfr. 35.1.80.
3::15D. 32.19; 35.1.71.1.
33/;D.10.5.7; 40.5.48.
337 D. 33.1.21.3; 33.2.17.
338 CI. 6.45.2 pro
339 CI. 6.45.2.1. Hay precedentes dasicos: vid. D. 31.88.12.
 "',
'1'
.1
69. DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
III. MODO IMPOSlBLE. CUMPLIMIENTO EQUNALENTE. 1. No existe nna
regIa general rfgida que determine el destino de nn legado modal
que es a se hace imposible (ffsica 0 jnrfdicamente), y los jnristas
sujeran el asnnto a las reglas generales sobre interpretacion. Cnando
ellegatario es un nudus minister, esto es un mero fntennediario para
cumplir la finalidad prevista por eI tesrador, qne entonces aparece
como principal, la imposibilidad inicial 0 sobrevenfda hace inlItil la
dfsposici6n y el emolumento del legado revierte al heredero; sf, en
cambio, la fin alidad es secundaria y eI testador habfa qnerido qne el
legatario consigniera algun emolumento, elicha imposibilidad deja
subsistente la disposici6n 340.
Ejcmplos: D. 35.1.37: uno que no poelia manumitir un escJavo (pOl' la Ie-'\: F1ljia
Cannia), 16 leg-a a otro para que el 10 manumit.'l, pero resulta que, porIa misma
raz6n, tampoco puede hacerlo: el legatario conserva aI esclavo "porque Ill;i~ bien el
testador quiso que el legatano tuviese alguna utilidad con este esclavo, que no el
heredero" (quoniu'1Il magis legatari1tm aliquirI commodum testatvr in /lOt: )'en.lO, quam here-
dem habere lIol1tissd). .Pero si uno fega esclavos que no podia manumitir paul que otro
10 haga, no valen oi el legado oi Ia manumisi6n (D. 31.31), porque enronces hubo
[raude. D. 31.17 pr.: se lega una suma para ser traspasada a otro y el beneficialio
muere: eI legado cede en beneficio del legatano, .'ii no fue eIegido como iutetmedia-
rio, D. 30.92.1; 40.5.51.2: se Iega una Celutidad para que el Iegatario compre un
esclavo y 10 manumita, pero su actual amo no quiere venderlo a mnere el escbvo:
subsiste ellegado. D. 7.1.57.1: un legacto de u.mfrueto can carga de dar aIimenros a
otro se haee inuril al morir el aHmentario.
2. No es posible cumplir un modo por equivalencia, es dech-,
mediante la aplicaci6n del objero legado a una finaIidad am'iloga ala
dfspnesta por e1 testador, aunque aquel resulte irnposihle. Si bien
este principio vale inclnso para las asignaciones dejaclas a las civita-
tes 341, desde el s. II, empero, se empez6 a adrnitir la posibilidad de
una tal manera de cumplir los modos imposibles, cuando el legado
fue asignado a elIas,
TIberio habia tratado inflUctuosamente de consegllir autorizaci6n del Senado
para aplicar a 1<i reparaci6n de oem via un Iegado que se dej6 a laciudad de Trebia
para eonstruir un teatro (Suet., Tib. 31). Segiill D. 50.10.7 pr., Antonino Pio, en
cambio, en un calia habria dispuesto <]ue el dinero dejado para la construcei6n de
una obra nueva fuese destinado a la reparacion de las existentes, aun cuando es
posibie que en dicho texto deba darse pOI' eanceladC) eI adjetivo nmlfE, pues <l<;i se
justificaria 1a decision imperial; en efecto, podemos suponer que, habil'udo dtjado
dinero el testador para una obra, surgie$e la cuestion de saber si se hahfa r("felido a
obra~ nlleva~ 0 bien a las an tignall, y el emperador hubiera re.melto ell el sentido
indicado. Ello porque de otra manera se habria vulnerado muy abiertamente la
voluntad del testador; y porque, ademas del precedente de la epoca de Tibedo en
contra, toctavia Paulo en D. 50.8.7.1 dice que "a no ser que el dillero haya $ido legado
especial mente para una obra nueva, han de ser reparada<; con ell<l~ <lmign<l.<;" (nisi lUi
ofrU$ nOV'/.l11l pecunia ~'Ped,diterlegata sit, veJ(tr(t ex hac rtjicicnda smll). En f.."l.les easos, pues,
340 D. 32.38.6; 34.1.8; 35.1.6 pr.; 35.3.7.
341 D. 50.8.1.
,
EL DERECHO DE lAS LmERALlDADE.'5 695
en re(l.lidad no estamos en presencia de un eumplimiento por equivalencia, sino ante
roblemas de interpretacion dela vo1untad de~ testador. Un verdadero easo de Cl.~~~
Plimiento asi se dene en D. 50.8.6 itp. Alli se slenta la regIa general sobre Ia proll1bl~
~6n de destinar un legado a algo distinto de 10 querido pOl' el test~dor; pero se
ace pta que, ell caso de imposibilidad relativa 0 absoluL1., p~eda aphcarse a algo
'j . de eo'a O"Tlisa si 'eI dinero no akanza.para 1a obra preVlsta, puede emplearse
ana ogo, ";:" . ,'1- aleance' 0 si se le(l"";l para espect,lcu
- Ios pro j 11'I)!( os, pue d e
' I'
en otra para la Cll-' eU " ;:"-. )
eonvertirse. ellegado en algo necesario para la cIUdad (efr. D. 33.2.16 .
270, CAUSA, DEMONSTRATIO, CONDICIO, MODUS 342
La doctrina de la falsa causa y de la falsa demonstmtio dene plena
aplicaci6n en los legados. , ',
Un Inismo hecho puecle constituir causa, demrmslrrttw, r:orulicw 0 mo-
dus, segUn la maneI'" de deducirlo e1 tesmd~r 343. PU,ed~ d, en efec.to,
d ir: "leao '100 a Ticio porque cuid6 de nm negocIOS , ~ ,es caus~, ?
b~cn: "a Tido que cuicl6 de Ibis negocios", y es delnostraclOn; 0 qu~za:
"si cnida de mis negocios", y es condici6n; 0 finalmente: "para q:le,~mde
de mis negocios", y es modo. En general, la causa y la demos!' :1,clOn se
C
refieren a un hecho del pasado 344, mienu-as que la conchcIOn y el
modo, a uno del futuro. La causa indica el motIv~ ql~e. mvo, el .testaclor
ara disponer; la demostr<l;ci6n es una. ~:m~ra de rndlVlduahz,,: el ol~e
fo 0 el sltjero de la a~ignacI6n; la conc!IcIOn mtenta suspencle! esta hast~
el cumplimiento del hecho fumro; y el modo pretende I~lchcar un :lesU-
no a la asignaci6n sin suspender su adquisici?n. La Imp?:~ancIa d~
distinguir la -naul1-aleza del hecho dednCId? radIca enlos chsuntos pre
dicados que es posible atribuirles, ya que mIenU<IS la CI:U'"
y la deuumsfm-
tiD pneclen ser verdadera.s 0 falsas, y cU(j.Ilclo SOIl esto 11lWl1o non rlOu;uf,
es decir resultan ilTelevantes, de la condici6n '! el modo no pnede
decirse que se-an verdaderos 0 falsos, mas s610 Sl se cumplen 0 no, 10
cual SI tiene relevancia, , , .,
Distinguir en el ca~o concreto de qne figm-a se trata es cuestJon
de interpretaci6n.
2:71. CUMPLIMIENTO DE UN LEGADO EN RELACION
, CON LOS I-IEREDEROS
I REGIMEN GENERAL. Ellegado es un acro estrictament~ unilateral del
t~stadol" pero el esta dirigido a crear una situaci6n hheral en favO!
de un te'rcero, precisamente dellegatatfo. Correlativamente con ello,
342 s.m. D. 35.1; CI. 6.34.
343D.35.1.17.1-4.
344 cfr. D. 35.1.12.
696 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
todo legado detrae algo de la herencia, de manera real u obligacio-
nal, 10 cual significa un gravamen 0 carga. La forma de cumplir este
gravamen depende de la manera en que el testador haya dispuesto el
legado en relaci6n con los herederos.
1. Un legado s610 puede quedar a cargo de los herederos testa-
mentarios; de todos, uno 0 algunos; pero no puede gravar a otras
personas interesadas de algun modo en la sucesi6n, como sf ocurre
con los fideicoIt!isos. Con deber quedar a cargo de los herederos, no
puede, sin embargo, gravar a uno de ellos en favor de sf mismo
(heredi a serne! ipso kgatum dari non potest).
En especial no se puede granr con un legado aI Iegatario (a legatario !egan non
potcst: Gai. 2.271; Tit. Vip. 24.20). La regIa heredi a setnd ipso legatum doTi non Poiest en
D. 30.116.1, Yvuelve a ser repetido e:n GaL 2.245; Ulp. Tit. 24.22; FV. 87; D. 30.18;
30.34.11; 34,9,18.2). El fundamento de esta regIa es el siguiente: traci.ndose de lega-
dos de efecto obligacional, eI dejado a cargo del heredero contraviene el principio
de que no se puede ser acreedor y deudor de sl mismo; y siendo de efecto real. el de
que un dominio no puede ser adquirido mas que por una causa. Para examinar la
evidencia de este regimen, sUpOngase el caso mas simple de un solo heredero at que
se Ie dejan dos legados, uno damnatorio y otro vindicatorio, ambos en su fuvor: par eI
primero se haria deudor de sf mismo; y por eI segundo se trataria de adquirir eI
dominio del objeto asignado par herencia y por Iegado.
2.. Si el tes!ador dispuso un legado vindicatorio y nada dijo en orden
a quien deberfa quedar gravado con su pago, dicho legado grava a
todos los herederos en propoici6n a su cuo!a, en el sentido de que, de
no haber habido legado, el bien de que se trata habrfa pertenecido a
todos ellos segiin dichas cuotas; puesto, en cambio, que fue ipso iure
detraido de la masa hereditaria por el efecto real que el legado produ-
ce, he ahf que todos pierden sus respectivas porciones en eI.
El testador, sin embargo, puede ordenar que el legado grave a
detenninado heredero; y eso significa limitar su alcance, porque tal
heredero s610 queda sujeto a una rei vindicatio pro parte, es decir,
segun la cuota de herencia en que fue instituido. En efecto, el testa-
dor pudo gravar a ese heredero s610 en la medida en que se podfa
hacer dueno de la cosa legada.
Un ~emplo en D. 30.81.4: el testador instituye a Ticio por 7 y a Cayo por '5
uncias~ y lega un fundo en favor de Mevio a cargo de Cayo: esto significa que eI
legatario s6Io puede reivindicar 5 doceavos del fundo contra Cayo, quedando los 7
restantes para Tido (en condominia can eIlegatario).
3. Tambien eI testador es libre para asignar 0 distribuir la carga
de pagar un legado damnatorio.
a) Este, desde luego, puede quedar a cargo de todos los herede-
ros 345. La f6rmula es doble, pues el testador puede referirse a todos
3'" D. 31.33 pro
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 697
ellos innominada 0 genbicamente, como; "Que mis herederos den
1.000 a Ticio" (ritio centum heredes met dar/.to); 0 bien especffica.o
nominativamente: "Que mis herederos Cayo, Mevio y Semprollio den
1.000 a Ticio" (Titio ceT/fum Calus, Maevius Serrtflronills, heMus mei-,
danto). En cualquier caso, todos se obligan pro fm:rte al legatario, sin
que el incumplimiento por uno grave a los OI1'OS. Se produce, pues,
una obligaci6n "parciaria". Pero si el debitum impuesta por ellegado
es inclivi~ible, como constituir una servidumbre 0 hacer una obra,
entonces los herederos quedan obligados in solidum, de modo que el
legatario puede demandar a cualquiera de ellos, quien debe pagar eI
total 346.
Sabillianos y proculianos, empero, disentian ~n cuanta a que
parte debfa pagar cada heredero. Mientras los pnmeros pensaban
que, fuera cual fuere la manera de referirse el test~5Ior a sus herede-
ros, la divisi6n de la deuda se produce en proporclOn a las. c~lOta~ de
la herencia asignada a cach sucesor 347; los segundos cl!sung1llan:
cuando los he~ederos fueron designados genericarnente, entonces
responden en proporci6n a sus cuotas de tales; pero si ~ueron desig-
nados con sus nombres propios, responden por panes Igmle.s 0 ~';I.
les348. Por cierto, el testador puede hacer una expresa chstrlbUClon
de cHotas por pagar cada heredero, distinta de la que hizo para la
herencia, y en ese caso hay que atenerse a ella.
Los proculianos, pues, entendfan indagar la voluntad del testado~: el. hecho de
que el se haya referido a los heredel"os segun el nombr~ de .cacb cuallllchca que los
cOll.'>;dem como iguales; desigminc101os genencamente, l~npbc<l que los tram en Cll~n
to herederos; yen cuanto tales cada cual tiene una deterininada cuota de la herencla.
b) EI testacIor puecIe gravar con el legado damnatario s610 a
algunos herederos; y consigue esto bien designando C?O St~S nom-
bres propios a aquellos que quiere queden gr,:~clos; blel;, cll~lendo
genericamente "taclos mis herederos, menos TICIO y Cayo . Solo los
herederos que asf resultaron gravaclos se obhgan Iff0 Imrte al legata-
- Ios sa b"Imanos 349 ,0 wane10
rio; en proporci6n a sus cuotas, segun
fueron lIamados genericamente, segu,: los pro~uIianos 350; pe.ro, tam-
bien seg(m estos (Iltimos, pol' partes Iguales Sl f~leron lIarnacl?s [Jor
sus nombres.propios. Estos regimenes no ngen Sl el deb/bun es mdrVl-
sible.
Cuando se hace responder a los herederos en proporci6n a sus CHoms, naturaJ~
mente eso no significa "ignal a ms cuota~". Sup6ngase que hay cuatro herederos:
346 D. 32.11.23; 32.11.24; 33.3.7; 35.2.80.1.
347D. 45.2.17; cfr. D. 30.86.3.
348 D. 30.124. Cfr. 40.7.8.1; 40.7.22; 45.3.5; 45.3.7; 45.3.37.
349 D. 45.2.17.
35oD. 30.54.3; 45.3.37.
698 DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
Tido por un media, Cayo par un cuarto, Mevio por un octavo y Sempronio por Un
octavo, y,que ellegado damnatorio fue impuesto a Cayo Y,a Mevio. La proporcion de
cuotas significa que Cayo pagados terciosde ladeuda yMeviouno~
c) Toclavfa quecla la posibilidacl al testador cle cargar con ellega-
do a varios herederos en fonna altemativa: "Que mi heredero Lucio
Ticio 0 que mi hereclero Mevio de 100 a Seyo" (Lucius Titi.us heres
mCU5 aut Mn.evi!1.5 heres me.U5 decem Se.io dato); la consecuencia es que
cacla heredero quecla obligado in solidum frente al Iegatal'io, quien
puede escoger, por encle, al que quiera paJ;a cobl'ar el lOclo, sin que,
clescle luego, Ie este veclaclo solicitar su cuota a cada cual 351.
cI) En fin, si el testaclor impone el legaclo a un solo hereclero,
iinicamente este 10 clebera, segiin las l'eglas generales.
II. TRAsPASO DE LA CARGA DE PAGAR LOS LEGADOS. En algunos casos los
legaclos impuestos a un heredel'o termina paganclolos otro.
1. Hasta Septimio Severo, el sustituto vulgar que Ilega a aclquirir
la herencia no debe los legados impuestos al instituiclo, a menos que
el testaclor haya ordenado que sean debidos. por cualquiel'a que re-
suItare ser su heredero 0 clispuesto una repe.titio legati con respecto al
sustituto. Por meclio de un rescripto, el mencionaclo empel'ador y Sll
hijo Caracalla invirtieron la regIa: el sustituto debe los legados con
que habfa sido gravado el instituiclo, a menos que el testador haya
clispuesto 10 contrario u otra cosa 352.
EI reseripto imperial usa Ia teeniea de considerar que la volumad del testador
fue que se pagaran los legados, de modo de poder dar por repetidos a cargo del
smtituto los legades dejados a cargo del instituido.
2. Si la cuota de un heredero se vio acrecida porIa cle Nrc que
no puclo 0 quiso sel' hereclero, los legaclos clamnatorios que gravaban
la cuota que acrece se extinguen y no los debe el hereclero acreciclo,
siempre que hubieran siclo clispuestos nominatim a cargo clel que no
hered6: en caso contratio, los clebe el acreciclo. Por anaJogfa con 10
clispuesto por el rescripto cle Septimio Severo y Caracalla acerca cle la
obligaci6n del sustituto cle pagar los legaclos a cargo clel instimiclo,
Ulpiano estableci6 que un hereclero clebe los legaclos que gravaban
cualquier porcion que llegara a acrecerle cle oU'O hereclero, con in-
clependencia cle si fueron dispuestos nominatim 0 no 353.
III. LEGADOS SIN TESTAMENTO. Hay casos en que se mantienen y
cumplen los legaclos pese a decaer el testamento.
351 D. 30.8.1; 32.25 pr.; efr. D. 45.2.9pr. itp. et par aut.
352D. 30.74; 31.61.1; CI. 6.49.4; efr. CI. 6.51.1.9.
353 D. 31.29.2; .31.61.1.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 699
1. Cuando tiene lugar la sucesi6n contra testamento por clerecho
civil 0 pretorio (bonorum possessilJ contra tabulas), se pagan toclos los
legaclos clispuestos' en favor cle las excejJtae personae: ascenclientes y
clescenclientes (aunque sean acloptivos 0 naturales claclos en adop-
ci6n, 0 p6stumos) en graclo infinito, y los legaclos cle la dote en favor
cle la uxory la nuera.
La mantenci6n de estos legados se ha11a prevista en eI edieto de !"gatis praes[andis
contra tabu/as bonorum possessione petita (s. m. D; 37.5).
2. Si un patrimonio sucesorio va aJ [zscus como bona vacantia 0
como caducum,.este cumple los legaclos clispuestos por el testador 354.
3. Puede darse que un heredero testamentario gravado con lega-
clos resulte ser aJ mismo tiempo la persona que ha de lIamarse a la
sucesi6n imestada cle no haber testamento vaIiclo y eficaz, como OCU-
rre, por ejemplo, con los hermanos clel clifunto que carecfa de liberi;
y que esa persona precisamente repuclie]a here~cia testada que se Ie
clefiri6 (omit/ere hereditatem) a fin de que se haga meficaz el testamen-
toy se abra la sucesi6n ab intestato, con el clesignio frauclulento de
eludir elcumplimiento de los Iegaclos cuyos objetos quedaran para
d. Dicho repudio y su consecuencia cle aclquirir la herencia intestada
en toclo 0 en parte son valiclos, perc el pretor sujeta a este heredero
intestado al pago cle los legaclos, conceclienclo en su co~tra a. !os
legatarios la acci6n que corresponcla para reclamar su aSIgnaClon,
como tItil, esto es, con la ficci6n "como si (e1 heredero intestado)
hubiera aceptado la herenda en virtucl clel testamento" (perin-de affJyg
si hereditatem ex testamento adisse.t) 355.
Se trata del edieto si quis omissa causa testament ab intestato possidcat hcreditatt:m. E1
se aplica inclus6 cuando el heredero d~o de poseer con dolo In herencia intestada
finaImente deferida. Como el mecanismo del edicto esta fundado en el fraude del
heredero; el pretor conce<;ie las acciones u~iIes previa caus'!e cognitio, des?oada a
verificar Ia existencia de aquel; si el repudlO de la herenaa test.-'1.mentana, pues,
aparecejustifieado por algtin motivo razonable (como si hay demasiada.",deudas), no
se sujeta al lleredero. Lajunsprudencia extendi6 este edicto a otros supuesto~, C<:'ffi?
el de d~ar frauduIentame~tede cumplir la: condici6n potestativa el ~1er~dero mstltlll-
do bajo ella (D. 29.4'.1.8), 0 el de repudiar la herencia testarnentana sm. teller dere-
eho a Ia intestada, pero despues Ilegar a poseerla de otro modo; por eJemplo, par
oeuparla fingiendose heredero imestado (D. 29.4.1.9)~ etc. Para el caso de. que el
heredero testamentario repudiara sin hacerse sueesor mtestado, p~:o coilldido. con
el que se haee'tal, un rescripto de Adriano (D. 29.4.2 pr) estableclO que se a~heara
el edicto al que repudi6 habiendo recibido del que se 111zo heredero un p:,eelO por
su repudio (pretio acccpto); si 1a renuncia rue gratui~, pero ?~cl~a- para danar a los
legatarios y favoreeer al heredero intestado, euando este partlopo en el [raude (C011S"-
OUS fraudis) se apliea a eI el edicto (D. 29.4.4 pr.).
'54D. 30.96.1; Tit. Vlp.17.3.
'55 D. 29.4; CI. 6.39.
700 DERECHO P"RIVADO ROMANO. TOMO IT
4. En la hip<5tesis de darse lugar a una querela inojJidflsi t",tamenti
1 Et DERECHO DE LAS UBERAUDADES
contra un heredero, los legados que 10 gravaban inrep;rameme 0 jJro
1 272. CUMPLIMIENTO DE LOS LEGADOS EN RELACrON
parte subsisten de uno u otro modo 356. c
1;
5. Cuando el heredero pierde su asignaci6n por indio-nidad el
fzscus se encarga de pagar los legados que la gravaban 357.'~ , El ca,o normal de que ellegado sea hedlo en favor de un solo le!!atario
IV. REsPONSABIUDAD DEL HEREDERO. 1. A diferencia de 10 que ocu-
rre con las deudas hereditarias, en que la responsabilidacl clel here-
cler? P?r su cumplimi:-nto en principio es 'fltra vires hereditat-i, (sin
peIJUlclo cle los remecllos que se ofrecen para limitarla), tratandose
de cleudas testamentarias, como las que vienen impuestas por lep;a-
dos clam':~torios, su r:~ponsabilidad se Iimita a la ClIota que Ie ~o
rresponc!Io en la suceslOn; en otras palabras, ningiin heredero puede
ser gravado ma.l alIa de clicl1a ClI0ta y faltando bienes con que res-
ponder dellegado, el l1ereclero no esra sujetoa la carga cle pagarlos
o completarlos con los suyos propios 358.
2. L~ respon~abilidad del heredero en relacion con el ohjeto
legado vlI1c!IcatorJamente esra regida por las normas generales. Pues-
to que la cosa pertenece allegatario (desde el dia de la aditi" heredita-
tis), aquel solo est;;; sujeto a la vindicatio 0 a la actio ad exhibendum si
dej6 dolosamente de, poseer; d.e l?s danos causados por su culpa 0
dolo a la cosa despues de la ac!IclOn responde con la actto ' '[!;is Aqu:i-
liae, yantes, con la actio de dolo 359, ...
.3. Trata:,dose de legado damnat.bJio, en cambio, puecle l1ablarse
de mcumpllJJuento del heredero. Este queda ohligado a pap;ar inte-
gra y opornmamente el legado, en e1 estado en que se encomraba al
momento de mbrir el testador, para 10 cual queda .mjeto a 1a actio ex
testamento. Responde, pues, de la perdida 3(,0 0 detelioro %] de la
cosa causados pol' su culpa 0 dolo, pero queda libre del caso fonui-
t.o 362; salvo que haya inCllrrido eu mora de pagar 363.
35fi D. 31.76 pro
357 D. 28.4.3 pr.; 29.5.9; 30.50.2; 34.9.5.4; 34.9.12; 34.9.16.2. Vi(1.bmbien otros
casos especiales en D. 28.5.93; Inst. 3.11.I.
.358 Lo eual se deduce de Gai. 2.261; D. 30.114.3.
359 D. 4.3.7.5.
360 D. 7.4.5.3; 30.47.4; 30.114.19;35.2.30.4; 45.1.23.
SOl D. 4.3.7.5; 7.1.35 pr.; 7.6.2; 30.84.4.
362 D. 30.26.1; 30.35; 30.48; 30.114.19; 35.2.30.4.
363 D. 7.1.30.2; 30.36.3; 30.30.1; 30.47.6; 30.108.l1; 33.2.6; 45.1.23; 46.4.02 pc.;
47.2.67.5.
701
CON LOS LEGATARIOS
extrano, no ofrece dificultades especiales. Pero el t.est.ador puecl:clesig-
nar como legat.arios a varios extraDos 0 a uno 0 varios herecleros; en
todo evento, ademas, se Ie admire designar legatarios sustiUItos.
I. L~ CONIUNCTlO EN LOS LEGADOS. Cuando un mismo Iegado es
dispuesto en favor de varios se habla de collegatarii-
Las respectivas disposiciones pueden ser redaer..adas crmiunr:ti.m 0
disiu,nctim (sejJllrati1fL). La evolnci6n de est.os conceptos foe con1l1n a la
he:redis instimtio y a los legados.
Ha't.a Juliano y Celso, se trat.a nada mas que de fen6menos gra-
maticales: para Sabino, quien f00 la doctrina tradicional %4, hay dis-
posici6n coniunctim cuando dos 0 mas legat.arios son Ilamaclos en una
misma proposici6n a un niismo objeto 0 cuot.a de el, como: "Doy (y)
lego el esclavo Estico a Ticio y a Seyo" (Titi" et Sei.o h01ningm Stidl1lrn do
lego); es disiunctirn si el nombramient.O aparece en c1ausulas separadas
y dist.intas, auuque vel'sen sobre el mismo objeto, como: "Doy (y)
lego el esclavo Estico a Lucio Ticio; doy (y) lego el mismo esclavo a
Seya" (Lu.tio Titf-o hominem'Stiifl,1_l'llt do lego; Se,io euruZem lUJ1llinelll (~O
lego). Por supuesl..O, hay tambien disiunctiosi elIlamamiemo es a obje-
t.os distimos en cJausulas separadas, como si en una se lega a Ticio la
mitad del fundo y en 0!.J<l a Cayo la ot!<l mitac!. La conjunci6n, por 10
tamo, es ent.endida en sentido subjetivo: se trata del Ilamamiemo
conjunto de varios individuos.
. Juliano 365 mantiene la distinci6n formal 0 gramatical, pero ex-
tlende el regimen delllamamiento coniuncti.m al ,H,iundi", wando en
una c1ausula se llama a alguien al mismo objet.o a que fue lIamado
OtJ'O en cliiusula distinta; de est.e modo, en los ejemplos ameriores,
aunque el segundo legado sea formalmeIlte disiunr:tim, sigue eI regi-
men del primero, 10 que tiene imponancia a efect.os del acrecimien-
to, como veremos. La base t.e6rica de est.a operaci6n asimiladora de
Juliano es una interpretaci6n de la volumad del test.ador: si, aunrple
en chiusulas separadas, lIam6 sobre el mismo objeto a dos personas,
es porque quiere su concurrencia en d.
Celso 366, por su lado, fue mas radical: superando la distinci6n
formal, simplernente consider6 que un llaul..u niento es coniunctim
364 La docttina tradicional en FV. 75.1 primera parte (que reproduce la opinion
de Sabino).
365 Gai. 2.199; FV. 77.
36(, D. 32.80; FV. 77.
 DERECHO PRNADO ROMPu~O. TOMO II
cuando dos a mas personas son Ilamadas a la totalidad de un mismo
objeto a cuota de "I,sea en una misma clausula, sea en clausula,
separadas; y aunque el efecto practico de esta doctrina es el mismo
conseguido por la de Juliano, su base teorica es diferente, porque el
concepto de co'!iuncion es entendido en sentido objetivo, no tanto
como Ilamamiento conjunto de varias personas cuanto como Ilama-
miento de varias personas a un (mismo) cOl\junto de casas.
Paulo 367, finalmente, unifico las doctrinas anteriores, distinguien-
do entre coniunctio re et verbis, que es la tradicional de unidad de
proposici6n sabre un mismo objeto, re per se ("re tanturn") a Ilama-
miento en clausulas distintas a un mismo objeto, y verbis trmturn, esto
es, Ilamamiento en una misma clausula a objetos distintos.
II. EFECTOS DE LA CONIVNCT70 ENTRE COLEGATARlOS. Un legado dis-
puesto coniunctim produce efectos que ataiien a la adquisici6n del
legado y al aerecimiento; aqui nos referiremos a 10 primero.
I. Cuando una cosa fue legada vindicatoriamente a mas de uno
hay que distinguir, pOl' un lado, si el testador hizo 0 no designaci6n
de cuotas sabre esa cosa; y, pOl' otro, si los nombramientos fueron
co'!iuntivos 0 disyuntivos. Como se trata de una misma cosa, siempre
el efeeto es la forrnaci6n de un condominio de todos los colegata-
rios; pero el fundamento deest.e fen Omena es dist.into seglm el caso.
Si el test.ador distribuy6 cuota', su distribucion deteIUlina la partici-
paci6n de cada colegat.ario en la comunidad, como euando lega la
mitad de un fun do a Ticio, un cuarto a Cayo y otro euart.o a Me-
vio 368. Si, en cambio, hay varios colegatarios co'!iuntos re et !Jerhi' 0 re
peT'se, como cada uno es Hamado al mismo objeto 0 cuota, y ademas a
todo el 0 ella, entonces "el concurso hate partes" (igllales: concursus
jmrles fit) 369, como consecuencia del principio de insolidaridad del
dominio, segun el cual dos 0 mas no pueden ser duel10s in solidum
de una misma casa 370; pOl' consiguiente, si el t.estador lega un fun-
do, pOl' ejemplo, a Ticio, Cayo y Mevio, 10 adquieren pOl' t.ercios. Un
legado heeho "pOl' iguales partes" (aequis j}{trtibus) equivale a asignar
a cacla legatario su cuota como distinta y separada 371.
Por supuesto, pue:Ien mezclarse ambos regimenes: snp6nga.'ie que el testador
lega el [undo en una nlltad a Tido y en la otra a Caye, Mevio y Sempronio: se forma
una comunidad entre los cuatro, de una mitad para Ticio, y de un sexto para cada
uno de los demas leg<lt<'l.OOS sabre la otra mitad.
367D. 50.16.142; 32.89.
368 Gai. 2.199; 2.223; Tit. Vip. 24.12.
369 FV. 77; D. 32.80.
370D.13.6.5.15.
371 D. 7.2.11.
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES 703
Si el testador dispone pOl' legado de una parte del bien y no de
otta, como euando asigna la mitad de un fundo a Ticio y Cayo, la
parte no dispuesta: queda para los herederos, pero se fonna comuni-
dad entre estos y los legatarios 372.
Las reglas que rigen tacla esta materia cuando se legan cosa', son
aplicables al usufructa, pero no a las serviclumbres, dada su inclivisihiliclad.
Se puede. por tanto, bien legar un cuarto del usufructo del [undo CorneIiano a
Tido y tres CUattos del uSlifructo sobre eI mismo [undo a Caye. y ambos 10 adquierel'l
seglin esa.'i' cuoras; bien e1 usufructo del [undo Corneliano a Ticio y Cayo, caso en el
cuaI 10 adquieren por miracles en concurso. La propio no es posible respecto de las
servidumbres.
2. En el legaclo damnatario de una misma cosa a varias hay que
distinguir la clisposicion conillnctim de la disillnct-i1n. En el primer
caso, como si el testador dice: "Quede mi heredero condenado a clar
el fundo Corneliano a Ticio y Cayo" (Heres meltS jitnrl!tm Cornelianll:m
Titio et eai.o damnas esto dare), la conjuncion sobre la Inisrna cosa crea
concurso de partes iguales entre los colegatarios (darnnati.o jJartes Ja-
cit) 373; de moclo que cacla uno clemanda su cuota al heredero; en el
segundo, en cambio, si dice por ejemplo: "Qnede mi heredero con-
denaclo a dar el fnndo Corneliano a Ticio; qnede condenaclo a dar el
mismo fundo a Cayo" (Heres meus fundurn Comdiarl7t1Tl Titio drtmnas
esto dare; ellndemfundum Caio damnas esto dare), cada colegatario tiene
derecho al todo (in solidum), y el pago a uno no libera al heredero de
pagar a los clemas 374. En el caso del ejemplo, se libera dando a un
legatario el fundo y al otro su esdmacion 375. Si el legaclo es de
usufracta, se aplican las mismas reglas.
1 principio damnato partBsfit es el equivalent~ at d~ conCU13"'/.ts t:mtes fit .que rige
en materia de legado vindicatorio; en efecto, la aYnwnctw,sobre el llllsmo obJeto cre~
insolidaridad entre los colegatarios. de modo de dividirse aquel. En cambio, la dz-
~iunctio permite aplicar las reglas generales segt11l las cuales l~Da n~islJla c~sa l~l~lede
seT debida almismo tieinpo a distint<ls personas, y entollces a1n no tJeue aphcaclOu el
pond pio cortWTSItS pmtes fit. Otro ejemplo: el ~stador leg-a separ<~dameIlt~. ados 10
que Ie debe un deuclor: cumpIe su heredero cechendo a un legatano la aeetOll contra
dicho demlor, y paga!1do al otro el dinero debido.
3. Por 10 que respecta al Iegado sinendi modo hecho ell f"vor de
varios, cuando fue coniu.nl:tim se aplica I" regIa que rige eI legado
damnat.orio.dispuesto en igual forma, es decir, la tolerancia impu~st.a
al heredero se divide, par asi decido, respecto de cada legatario 3,6.
.372 D. 7.2.11; FV. 75 ss.
373 FV. 85; D. 30.16 pr.; 30.34.9; 30.84.8; 31.7; 32.10; 34.5.5.1; 34.5.6; 34.5.7 pr.;
35.1.74.
374 Gai. 2.205; Epit. GaL 2.5.4; 2.5.5; Tit. Dip. 24.13.
375 Gai. 2.205; Tit. Vip. 24.12; D. 31.13.1.
376FV.85.
704 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO IT
Si se ordena al heredero, pues, permitir que dos personas coniundim disfruten
de un fundo. cada una tiene derecho ala mitad de los frutos.
Lajurisprudencia discutia el efecto de un legado de esta especie
1
1
asignado formalmente disiunctim (0 sea en caso de coniunctio re per
se): segtin algunos, debfa aplicarse la misma regia de los legados
damnatorios, tolerando el heredero in solidum a un legatario, y pagar
la estimacion al otro, de 10 que valga dicha tolerancia; segun otros,
habia que estar al principio melibr est condici<l occupantis, de modo que
la tolerancia del heredero en favor de un legatario Ie libera de tole-
rar 10 mismo respecto del otro 377. . Caro. Se lega la mitad denundo a Tide y a Cayo, y este premuere al camante; toda la
La obligacion del heredero es de no barer (patientam praestare), y por tanto
indivisible e irrepetible: cumplida I"e.specto de un legatano, ya no es posible cumplir-
la respecto de otro. Celso (D. 33.2.14) participaba de la primera soIndon: si el
heredero deja que dos legatarios disfruten por mitades un [undo, cuyo disfrute les
fue legado sinendi 'InOI:lc en forma co~unta. en la medida en que permite dicha
parcialidad. impide que cada legatario tenga eJ lOdo, y en consecuencia debe inte-
grar a carla uno Ia diferencia en dinero.
4. AI legado per praeceptionem (bajo su forma tradicional todavia
conservada por los sabinianos) en favor de varios se Ie aplican las
reglas del vindicatorio; en consecuencia, no se distingue si fue dis-
puesto conjuntiva 0 disyuntivamente, y cada heredero-Iegatario tiene
derecho a una cuota igual que los demas (que el juez les adjudicara
en el iudicium familiae erciscundae). Se observara, pues, que la division
es independiente de las cuotas que pertenezcan a cada heredero-
legatario en la herencia 378.
III. ACRECIMIENTO. La figura del acreClmlento, ya estudiada en
materia sucesoria, tambien puede tener lugar en los legados que no
sean aquellos de efecto obligacional.
1. Legada per vindicationem una misma cosa 0 una misma cuota de
ella ados 0 mas personas, si uno de los beneficiarios repudia el
legado 0 no puede adquirirlo por cualquier causa (inhabilidad para
hacerlo, nulidad de la disposicion en cuanto Ie ataile, premoriencia
con respecto al testador), la porcion que Ie hubiera correspondido
no se reincorpora en la herencia quedando para el heredero, sino
que acrece a las porciones de los demas colegatarios que sf adquirie-
ron ellegado.
Para que el acrecimiento pueda operar, necesario es que haya
side dispuesto coniunctim. Sabino exigia el nombramiento en una
misma clausula; Juliano extendio el acrecimiento al nombramiento
disiunctim recayente sobre un mismo objeto; y Gelso, para conceder
377 Gai. 2.215.
>78 Gai. 2.223; D. 30.67.1; 33.7.2 pro
EL DERECHO DE LAS UBERALIDADES
eI acrecimiemo, se contento con que los legatarios fueran llamados a
un mismo conjnnto de cosas 0 cuotas de ellas, con independencia de
haberse formnlado en una misma clallsula 0 en clausnlas distintas.
En terminologia de Paulo, hay acrecimiento en Ia cnnivnctio re pj;
705
verbis y rn PPY se ("re tantum), pero no en la verbis t(mlmo. La regia
practica final es, pues, que si dos 0 mas personas son llamadas como
legatarias a nn mismo objeto 0 cuota de el (earle1/! res), el acrecimien-
to tiene Ingar emre elias 379.
Ejemplos; se lega un fundo a Tido y a Cayo, y repudia Ticie: rodo el fundo es de
mitad es de Tido (y de los herederos la otra mitad). En todo caso, el fundamemo del
derecho de acrecer radica en ellIamamiento solidalio al mismo objero 0 cnota de e]
en favor de varios; como ideal mente cada colegaratia delle tedo el legaclo y s610 se
forman partes en virtud del concurso con otros, Glltando uno, cobra plenitud fa
vocadon $olidaria.
El acreciiniento ,queda excluiclo clescle que se atrilmyen a cacla
legatario cuota, clistintas clel mismo objeto; en realidad, puede consi-
derarse entonces que se trata de objetos diferentes y que no hay
lIamamiento a Ia earlem res.
EI testador puede asignar. par ejemplo. un tercio del [undo a uno y do.'1 tercios <t-
otro; 0 bien legarlo por iguales Hartes (aap.tis pmtibus); en ambos casos no opera eI
acrecimiento entre los colegata.rios (D. 7.2.11).
La adquisicion de la cuota que acrece tiene Iugar ifJSO ill:re y con
efecto retroactivo en favor de los demas colegatarios, siempre que
Ilayan adquirido por su parte el Iegado. EI incremento en favor de
estos opera por partes iguales, ya que por definicion en el interior
del conjumo no hay mendon de cuotas. Puede aqueI ser impedido
mediante una susdtuci6n, de modo que en el Ingar del cokgarario
que falta ingresa el sustituto y lIeva la porcion que correspon<lfa al
faltan te 380
2. AI Iegado fJer fJraece/JtionP.T" se Ie aplican las regia, del vindicato-
rio. En consecuencia, si el eI heredero no a<lquiere su !egado, este va
a SllS colegatarios (que tambien son herederos), seglm las reglas
indicadas.
3. En los Iegados de efecto obIigacional no hay acrecimiento de
la cuota pertelleciente allegatario que falta en favor de los colegata-
rios, aunqne hayan sido dispuestos conjuntivaInente 381. Por 10 mnto,
379 Gai. 2.199 (qnien discingue Ia coniunctio de fa disiuTU:tio; pem como acel~taha
el cliterio de JUliano, expresa que para el acrecimiel1to es indiferellte que 1a a.'>lgn<\-
cion sea de Ulla forma 0 de orca); Epit. Gai. 2.5.1; 2.5.4; 2.55; Tit. Vip. 24.12; PS.
3.6.14; 3.6.26; D. 7'.2.11; 30.16.2; 30.33; 31.55 pr.;.35.1.2(U; 35.1.5"1.1.
3.oF,\r 84; D. 40.1.2; 29.1.31; 35.1.20.1; 35.1.30.
381 GaL 2.205.
706 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO IT
al faltar un legatario su parte va a Ia herencia y beneficia a los here-
deros.
Esta es una consecuencia de los efectos que produce cU<lndo favorece a varios: si
1a disposici6n fhe conjuntiva, la damnaci6n haee partes y cada legattuio cohra la suya;
pero habiendo partes no puede haber acrecimiento; si fue disyuntiva, hay ,~olidaridad
cumulativa y cada leg-atalia cobra el todD; pero' si hay solidaridad no pu("de haber
acrecimiento. Pam el legado sincndi modo: FV. 85, Yvalen las mismas razones CJue en
el damnatorio.
4. Las reglas civiles sobre acrecimiento en los legado., se vieron
modificadas porIa lex Papia Pop/mea en dos sentidos.
a) Cllando hay !lamamientos coniunctim y llno de los legatarios es
incajJax seg{m dichas leyes, Sll cllota no acrece sin mas al cokgatario
sino al qlle sea cajJax; si todos 10 son, se aplica la regIa civil de ir el
legado a los herederos, pero entonces nllevameme se vllelve a la ley,
que ordena conservarlo tambien a los que sean cajJaces.
b) Como la ley hablaba en general, sin distingllir tipos de lega-
dos, el acrecimiellto se aplic6 tambien al damnatorio displleSto mniunc-
tim, segt'n la opini6n qlle prevaleci6 382.
La ultima modificaci6n no es general, es dedi, no dt.'rog6 en todo eVento 1a
regIa civil segtlo la cual en los legados d<lmnatorios no hay (lcreC'imierHo, sino para
cuando resulte aplicable la lex Papia Poppaea. esto es, si uno de los colegatarios
conjuntos del legado damnatono no adquiri6 por ser incapaz; perc 5i ambo.-; son
capaces, se sigue eI regimen civil.
IV. LEGATARlOS ALTERNATIVOS. EI testador puede disponer un lega-
do con legafario a1ternativo, sea vinclicatorio, como: "Doy (y) lego el
fundo Comeliano a Lucio 0 Ticio, al que quiera el heredero" (Lucio
aut Titio ut'ri Iteres vellet jitndulII C()rrudianulll do lego), sea damnatorio:
"Que mi heredero quede condenado a dar 100 a Lucio 0 Ticio al
que aquel qniera" (Lucio aut Titio heres rneus utri is velld cenfurn dare
darnnas esf()). SegtmJusfiniano 383, las numerosas conrroversias acerca
del efecto producido por este tipo de asignaciones snrgidas e.ntre los
juristas permitirian llenar un libro de no pequeiio volmnen. En las
fuentes cl{l<icas s610 aparece nna de las tantas soluciones a que alude
el ernpe-rador: en el caso de ser damnatorio ellegado, d here-dero se
libera de 5U obligacion respecto de arnbos legatarios, paganclo el
integra 1egado al que escoja; si no paga a ninguno, cualquiera de los
legatarios puede cobrarle la integra a<ignaci6n, como si s610 a el le
hubiera sido dejada y la consigue el solo posrergando al otro; 10 cual
significa qlle se Ia !leva toda el que primero demanda 384.
382 Para ambos extremos: Gai. 2.20&-208; TIt. Vip. 24.12-13.
383 CI. 6.38.4.
'''D. 31.1fide Celso. Cfr. D. 31.77.32; 34.4.3.1.
EL DERECHO DE LAS UBERAlJDADES 707
Justiniano dio la siguieme dcistica y practica solution: en un legado a~f Ia conjun-
ci6n "0" (atd) debe considerarse como "y' (el), de modo que se entienda como copulati-
va Ia frase y cocyuntivo ellegado, llamandose por partes iguales a los Iegatarios.
V. LEGADO CON SU]ETO INDETERMINADO. EI tesrador puede asignar un
legado damnatorio a una persona indeterminada de e-lltre varias,
como si deja 10 a uno de sus libertos sin decir a cuaI, dando 0 no la
elecci6n al heredero con la clausula "al que quieras" (quibus voles). Si
no Ie dio tal elecci6n 0, si dada, este no eligi6 inmediatamente (0
dentro del eventual plaza que se Ie haya conferido), 0 dej6 de poder
elegir (por haber muerto 1'10 los elegibles menos uno, por ejemplo),
queda obligado a pagar por partes iguales (pro partibus virilibus) el
legado a todos aquellos que pudieron ser elegidos 385.
Con esta soh.ici6n se enti;ude aplicar la voluntad del testador: este quiso que
algo suyo fuere a un 1il~rto, por ejemplo, sin indicar a cual, 10 que significa haberle
sido indiferente la perSona del destinatario, aunque en todas penso; en consecuen-
cia, cuando el heredero deja cj.e elegir, como no hay otra forma de cnmplir con la
disposici6n, se esta a la volumad del testador pagando de todos modos el Iegado
completo y no se la vulnera dando una parte del total a cada elegible, porque en
todas elias pense el testador como posibles Iegatarios.
Vl. SUSTITUCION. EI legado admite la substitutio vulgaris, de manera
que el tesrador puede disponer, por ejemplo, asl: "Doy (y) lego el
fundo Corneliano a Ticio; si Ticio falleciere, quede condenado mi
heredero a darlo a Seyo" (Titium fundurn Cwnel.ianum do lego; si Titi"s
decesserit, Seio heres rneus dare damnas esto). Se !Tara de un caso particu-
lar de translalio legat~ como veremos. En general, se Ie aplican las
regIa, de la sustituci6n hereditaria 386.
Si ellegatario fallece antes del dies cedens, adquiere el snstituto; si despues, pero
antes del dies venie:ns, los herederos dellegatario (D. 34.4.10.1; 34.4.3.1). Para Marce-
lo era indiferente que muriera antes 0 despues del dies cedens (opinando sin embargo
en materia de fideicomisos: D. 36.1.26 pr.).
VlI. PRELEGADOS. Tambien pueden ser designados como legat.a-
rios uno 0 varios de los herederos. Si una asignaci6n asi es dejada a
cargo de alguri'os de los Otros cohered eros, se trata de un legado
ordinario, que no ofrece pecuIiaridades en cuantO a su regimen.
1. Pero cuando queda a cargo de totlos los herederos, incluido eI
beneficiario, y grava por ende la integra herencia, entonces habIa-
mos de "prelegado". Este legado puede adoptar la fonna villdicatoria
y damnatoria y ser sineruJ.i modo; a eUas se une ellegado jJer jm:teceptio-
nern, que por definici6n debe ser dispuesto en favor de un heredero.
385 D. 31.17.1; 31.24 Y25; 31.67.7; 31. 77.4; 40.7.21.1; CI. 7.4.16.
386D. 31.50 pr.; 34.4.3 pr.; Cl. 6.51.1.7.
708 DERECHO PRNADO ROti4"NQ. TOMO II
En consecuencia, este 6ltimo es una especie (necesaria, al rnenos en
la concepcion sabiniana) cle prelegaclo, pero no toclo prelegaclo es
slempre /Jerpraecejltzonem.
En Ia<:; fuentes normal mente se dice praelegarcy dos veces praclegatio (D. 34.4.31.1;
1
i
i
Cr. 5.12.2.1); ''prac!('gatum'' es palabra medieval. Si el test<ldor ordena que un herede-
fO de una C0sa proria 0 adguirida de un tercero a otro heredero, cal asignacion no es
un prelegado, porque no grava 1a herencia sino <l detenninado heredt"fo (vid. D.
35.2.87.1; 32.39.2; Cl. 6.50.17).
La peculialiclacl que ofrece el prelegaclo es la siguiellte: como eI
quecla a cargo cle toclos los herecleros jlro /Jarte, incluiclo el prelegar.a-
no, resnlta que la asignacion aparece imponienclo en pane una den-
cla en contra cle sl mismo al acreeclor (es cIecir, al hereclero), si es de
caracte~ ?~ligacional el prele~ad?, 0 cIancIo .en part.e algo que aqueI
ya adqulrto por derecho herecbt.ano, cuando nene caract.er real; puest.o
que ninguno cIe ambos efectos es posible, elltonces resulta que eI
prelegaclo es nulo en una part.e, en cuanto impone dencIa al mi.<mo
acreeclor, 0 en cnanto repite la aclquisici6n cIel cIominio.
POl' dell? que si el, heredero es unico y hay un prelegado en 511 favor (que
carece de senuelo), todo el es oulo (D. .34.9.18.2); si fue de decto real, ('I ohjeto igual
se haee suyo, ma,<; por derecho de heredero; si fue de efecto obligacioual, nada de la
deuda llega a nacer.
Pero cle esto se sigue que .Ii eI preIegat.ario que era heredero
volumario no lIega a aclquirir la herencia 0 .Ii utilizo el blmejit:illm
abst,nendt el que fue necesano, consigue la tot.aliclacl del legado, que
ya no se ve afect.aclo por la invalidez parcial 387.
2. Como, sin embargo, el tipo especial de prelegado que es el
legatu,7/l jJer jJratcejJtwnem, seg(m ya 10 viInos en su oportllniclacl, no
procluce efectos ui reales ni personales, mas solo procesaIes (olJido
iudi.ds, a1 menos en 1a concepcion todavfa conservada pOI" los sabinia-
nos), eI no se ve afectaclo par esta nulidad: la cosa legada a un
hereclero es iclealmente separacla cle la masa hereclitaria y ~eservacla a
aqueI por el juez, quieu se la atribuye por adiwli.catif) en eL illaicillm
familiae erciseundae, fuera cle 10 que Ie corresponcla como hereclero
seg(m su cuota y no can cargo a ella (extra /Jartern hemlillltis). En
consecuencia, el legaclo n.i impone \Ina obligacion al heredero que
este ;leba p~~ar:se a SI mlsmo, ni reitera una aclCJuisici6n de 10 ya
aclqmnclo. NI slqmera Ie Impone un gravamen economico en su
propio favor; antes bien, todo el gravamen 10 soponan lo.s clemas
herecleros, clescle que eI legado no,se imputa a la cuota hereclit.aria
sino que se agrega. EI prelegat.ario se hace cludlO singular de todo el
ol<jet.o por {liliudi.cati.o seg(m las reglas generales; enn:etatlto aCJud ha
387 D. 30.18; 30.91.2.
EL DERECHO DE I.,.AS UBERALIDADES
pennanecido en clominio pro /Jarte irulivisa cle t.oclos los herederos,
incluiclo el prelegat.ario, tambien cle acuerclo con elIas 388.
700
De este modo, por ejelI~plo, si hay tres herederos sobre u11a ma.<;a de 900, y a uno
de e1Ios fue Iegado Ull predlO que vale 100, el heredero-legatario recibe ese predio y
otras cosa.'! por valor de 300. D. 43.3.1.6, de donde se deduce que el preleo"atano per
praecepto71em tiene antes de la adudicato una situaci6n compuesta: como l~eredero y
como legatario, se explica por 10 tardfo de Sll autor (UIpiano), cuando este legado ya
habia sido a~imilado al vindicatorio, en el que, como ensegl1ida veremos, sl se produ-
ce dicha composid6n.
3. Cuando el prelegaclo fue clispuest.o jler damnation",,,, en cam-
bio, como t.ocIos los herecleros estan obligaclos a cumplirlo jlro Imrie,
ella es solo posible respect.o cle los clemas, pero no clel preiegat.ario,
par 1a raz6n antes indicacIa; en consecuencia, en esa parte no sl1rge
obligacion alguna, y aquel unicameme puecle cobrar 10 que cleban
soponar sus coherecleros 389.
Si, por ejemplo, eL testador deja ohUg-ados a sus herederos, ql1e son tres, a dar
900 a uno de ell os, este, pues, s610 comigue 600.
A1go similar debe clecirse para ellegaclo sine-ruli modo: \111 herede-
ro no pnecle qneclar obligaclo a pennitirse 0 soponarse a SI mismo,
por 10 cllal est.e legaclo es valiclo en cuamo pnecla exigir de tolerancia
a sus coherecleros.
Si e1 testador, por ejemplo, ordeno que se pennita a uno de los dos h~rederos
disfrutar de un fundo, el prelegatario puede hacer suyos los frutos ell ulla mitad.
4. Habiendo side jler vindication",,, el prelegaclo, sn belleficiario
puecle aclquiIir tama cuota en el objeto legado como las que habrlan
cle haber corresponcliclo a SllS collerederos, respect.o cle los cuales el
prelegaclo, pues, funciona igllal que sisu beneficiario fllese un extra-
no. Pero no pnecle adquirir por "clerecho cle legaclo" (i7tre legati) ]a
cuot.a en que ellegaclo reit.era una aclquisicion sobre el objero en Sll
favor por "clerecho hereclitaIio" (iure h.ereditario). En consecuencia, el
legado es nulo en esa pane, respecro de la cllal es como si no hubie-
ra habiclo legaclo; de acuerclo con las reglas generales, clicha parte
acrece a la ma.sa hereditaria y ha cIe repartirse entre rodos los here-
cleros, incluiclo el prelegatario, en proporcion a SllS cuota.s, de modo
que est.e acIqniere una nueva porcion ell el objero, pero esta vez por
clerecho cle heredero.
Sup6ngase que hay tres herederos de tercios, y que el testador pr'I('ga per viudi-
,,"at(mem un [undo a uno de eIlos; este adquiere dos tercios del [undo como legatalio,
10 que es posible porque el gravamen 10 SOpoft<lll los coherederos en su filvor; en eI
tercio restante el legado es nulo, por 10 que acrece a la herencia y hay que dividirIo
388 Gai. 2.217.
389D.30.104.3.
7]0 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO n
en tres a su vt:..z. de clonde se sigue que el prelegatario consigue un noveno mas, pero
como heredero; los dos novenos restantes son para cada uno de los coherederos. E.s
com;> si el testador. en vez de simpJemente Iegar todo el fundo a un heredero, Ie
hublera legado las cuotas que habrian de corresponder en esc [undo a los otros dos
herederos y su euoca a el; caso en el eual. siendo tambien nula la disposici6n, dicha
cuota debe acrece: a la masa. Esto, a su vez, es como si el testador, con legar las
cuo:as de los de~as coherederos a uno solo de enos, hubiera dejado indispuesta la
de este. La d~tnn~ romanistica predominanteentiende, por el contralia, que 1a
cuo;a.que hUblera~do d<:l heredero queda integra para el, 10 que no se conciliacon
]a logtca. De D. 43.3.1.6 solo se deduce que el prelegatario tiene en la cosa una pane
como heredero y Otta como legatario, y que, en consecuencia, ellegado no vale en el
todo; pero no se dice ahi cuanta parte sea por uno y(otro titulo. Debe advertirse, por
10 tanto, que el testador no consigue que todo el objeto quede para un heredero de
dos, por eJen:~l?, si dedara asi~arle una mitad (0 su mitad), bajo el entendimiento
de que adqumra como Iegatam:> la mitad asignada y como heredero la otra, pues 10
que entonces pasa es que adqmere como legatario 6nicamente un cuarto (0 sea, la
cu<:>ta 9?e en esa mitad peneneceria al cOheredero); en el cuarto restame ellegado
es mv.ihdo, y va a la masa, uniendose, por asi decido, con la mitad no dispuesta, de
modo que esos tres cuartos queden divididos en dos partes de (res octavos, una para
c~da cohereder~.~ estos efectos, pues, las cuotas legadaS hay que conside~rIascomo
Sl fuesen cosas .distlntas, dando 10 mismo legar un [undo, que Ia mitad 0 un tercio del
fundo ya que S1empre una parte del conjunto legado sera invilida.
De eSla; manera entonces, el prelegatario consigue no la cosa
completa, smo una cuota de ella, y, a su vez, una parte de dicha cuota
por derecho de legado y otra por derecho de heredero; esta distind6n
de. titulos adquisitivos tiene raz6n practica, porque a la cuota del
obJeto ganada como heredero se Ie aplican las reglas de Ia sucesi6n ya
la otra las de los legados, y asi, por ejemplo, para el computo de la
cuarta Falcidia, menester es distinguir en la pordon que !leva el prele-
gatario la parte que es herencia y aque!la que es legado 390.
. 5. Mas compleja es la situaci6n cuando hay pluralidad de legata-
~IOS, de modo que unos sean herederos-prelegatarios y OtrOS extra-
nos, en el supuesto de que haya Uamamientos conjuntivos re et verbis
o. "".per se, porque entonces tambien concurren las reglas sobre acre-
cJnuento. En efecto, la parte sobre el objeto legado que el heredero
no puede adquirir no va a la masa, sino que acrece a los colegatarios.
. Si esto ocu,?,e en el legado damnatorio, no hay acrecimiento pero si nulidad
reclproca. ~~r eJemp~o: el testador deja condenados a sus herederos Tido y Cayo a
d~r. 20 a TICIO y MeVlo; este puede reclamar ]0 de los herederos (5 a cada uno) y
T:ClO 5 de .su cOhere~ero. 0 bien el testador declara "eualquiera que sea mi heredero
de lOa ml heredero y resulta haber 5 herederos: cada uno esti obligado a dar 5 al
otro y cada cual recibe 20 en tOtal (D. 30.104.5).
a) Supuesto. qu~ ellegado se~ vindicatorio y que, fonnulado en
el modo antes mdlcado, beneficle a un heredero y a extraiios, la
cu01a: que el I~gatario-herederono puede adquirir acrece a los cole-
gatanos extranos.
390 D. 35.2.91; 35.2.74.
Et DERECHO DE lASLIBERALIDADE..<; ?II
D. 30.34.11: el testador illsrituye como herecleros a Tido y Cayo por mit<l.des, y
lega vindicatoriamel1re un [undo a Tido y Me-vic en modo conjuntivo: a Ticio Ie
corresponderia la mitad de no haber sido heredero; mas por serlo no adql1iere como
legatalio sino la mitad de la mitad, en gravamen de .'Ill coheredero; e1 cuarto restante,
empero, no acrece a 1a herenda sino a Mevio. D. 30.116.1: el testadar instituy6 como
herederos a Tido y a Mevio por mitades, y Iego Ull fundo a Ticio y ados extranos (es
decir, par tercios a cada uno). Este [undo, de no haber habido legado, hubiera
pertenecido par mirades a los herederos, y actuahnente 10 poseen It/v prnte. indivisa.
SegUn el legac1o, ahora el heredero Tido tiene dereeho a un tercio ~l~ e.~e ftlndo~
pero de ese terdo hay una mitad, esto es, un sexto, ql~e no puede r>:lvmdlCar de Sl
mismo; mas sf puede reivindicar la ot1(1 mitad de su terclO contra :~~ coh~~('dero (9.ue
10 posee dentro de la mitad); por eso dice el texto que, en defimtlV<l, Tloo aclqUlere
un sexto del fundo a titulo de legat,1r10, 10 eual ~gnifica Clue su Iegado vale eneuanto
grava la Olitad dei coheredero. El pas<tie anade que los colegata?os pueden :ei,~ndi
car de Ticio la mitad del [undo (0 sea,los tres sextos que posce -"1n ser Sll dueno) y de
Mevio una tercem parte, es dedr; dos sextos (que tambieu posce sin .~'r su dueitO);
en total, pues, piden cinco sext?s, y con ello eousigll~ ca~la enal su tereio, que haee.n
cuatro sextos; qlle adell1'fur se queden con un s:xto anadl.do, ~l. eual es ("I que t~a~}fla
tenido que corresponder al prcleg~tario, eso .~olo se exphca 051 e1 no pudo ~(~qUInrlo:
de modo que mvo que acrecer a los colegata~os; en efecto, no pudo adqmnrlo de 51
mismo. Lo eseneial es, pues,qlle el prelegatlno no eonserva como hefec!efO su etlo!<1.
en el dbjeto, sino que a esta se Ie aptican la.~ re~'la~ genel~l:s; en este caso, las del
acrecimiento en los legaclos (dr. D. 30.34.11: Ja nusma soluoon).
b) Si el Iegado favorece solo a herederos, Ia n1l1idad parcial y por
ende eI acrecimiemo son reciprocos.
D. 30.34.12: el te.~tador instituye a Tido en I ouza (Ull duodedmo) ya Cayo en
11 onza~ (II duod~cimos), y les lega un fuudo; en otro caso este llubie-ra penenecido
por mitades a 'los legatatios, pero en este caso, ell relaci6n COil Ti~io,. es .il.1Valido el
legado en 1 duodedmo del fundo y valida en II, y c~n .Cayo, <11. r.eves, ll~vahdo en 12
y valido en 1; aplicando, pues, las regla.~ sobre aCfeClllllentO, TIClO cOIlSlglle 11 duo-
decimos del funcIo y Cayo 1.
273. ADQUISICION DEL LEGADO
1. DIES C.EDENS 391. No s610 la validez, mas t.amlJien la eficacia de nn
legado est.a snpeditada a la d~l tes~mento; ello;mpone, pnes, q\~e al
menos nno de los Sllcesores Il1stltUldos en agueI Begue a adgmrn la
Iterencia. Cnando se trata de herederos necesatios, diclta aclguisi-
cion tiene Ingar -illSO illre con Ja l1Iuerte del causante; pero .Ii eI here-
clero es, vohultario, ella adviene s6lo con 1a (ubbo heY"erhtatls, 1a enal,
dependienclo de la voluntad de agnd, puede tener Ingar tiempo
despnes de Itabel' ll1uerto el testador. Solo entonces ellegatano pue-
de adquirir ellegado. De 10 cnal fiuye que, en eI evento de depender
la eficacia de 1l1! t.estamento de la aceptacion del heredero volllnt.a-
rio, 1a sitllaci6n c1ellegatario es desvelltajosa, porql1e si nllH:~re entre
391 S.111. D. 36.2; CT. 6.53.
 712 DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMO II
la clelaci6n de la herencia y su adici6n, sus propios herecleros no
poclrian .aclq.~it:ir ell~gaclo clespues. Para evitar este riesgo, la jnris- .
pruclenCla claslca flJo un momento a partir clel cual .Ie consiclera
empeza.cla. la posibilidad ~ potencialidad de adquirir el kgado su
benefiClano, que consldero como transmisible. EI recibe el nombre
tecnico de diRS cedens. Seguramente se trato de una innovaci6n con
respecto al derecho anterior. De morir, en consecuencia, el leO'atario
entre ese dia y la adici6n de la herencia, sus propios hereder~s pue-
den adquirir ellegado.
Se dice dies cedens 0 diem legati cedere. La expre~i6n .significa literaImente 'leI dia
que va" 0 "if el d~a ~lellegado", aludiendo a un termino que ya empieza a correr. Este
conceI?to no, .se hnnta al defeeha de legados, pues tambien se aplica, pOl' ejemplo, a
las estlpulaClOoes, como se ve en D. 50.16.213 pr., que asi define el (:nlt:m diem:
"empezar ,a de:)erse ~l.dinero" (r:cipere ~eberi P~C1t:flia.m). La transmisibilidad delle-ga_
da en D. 3G.2.~) pr.: 51 ellegatano hublese falh~cldo despues que elllpez6 a ir el ella
del1e~do, traspasa el legado a ~u heredero" (Si post dimll legati cr.rilrnlem legatari'lts
decessent, ad here(~r:m S1t'1t"llt transfert leg(Etttm). En consecl1encia. el heredero dellegatario
eXcluye a S11 .'n.lshtuto (D. 34.4.3.1-2; 34.4.10.1; 3fi.L2{i pr.). 5i ellegmario est,i sltieto a
potestad a1 dus ce~len$ y ~ntes de 1a a~licion deja de estarlo, e1 legadose fija en el
padre, amo mando, qUlcnes 10 adqUleren al aceptarse la herencia (D. 3fi.2.5.7); v si
a tal elia era s1.ti.i1tn~ y a1 aceptarse esra es alieni iuri~; se adquiere para el que rien~ 1"
pote"ad (D. 36.2.14.3).
Por regia general el dil's cedens coincide con el de la muerte del
testaclor, cuanclo el legado es pure 0 someticlo a plazo 0 di"s certllS.
Descle la 1R.x Pc,/:ia Po/1me" qued6 fUaclo en el dia de la apermra del
te~ta,:,ento escnto. Hay casos, empero, en que eI queda retarclaclo; eI
pnn~lpal es aCJ:1el en que ellegado fue c1ispuesto bajo un di"., iru:ertlls
o baJO conc!IclOn, porque el dzes cedens es aqueI en que lIe"a el dia 0
.Ie cumple la condici6n 392. b dencia termin6 pOl' prevalecer la contraria 393.
. D. 3fi.2.5.1: ''Y asi, ~j ellegado es pu:o, va Sll d~a desde el dla de la llluerte; pero
Sl los legados fueron deJados para despues de un dm, el. dia va del rnismo modo que
e~ los puros:.." (It:,"q.1t~ si purum legatum est, ex die mortis dies dlts cedit; si vero po~l di~
smt leg(&ta rdlcta.. sl1Jltlz11I0do, atque in purn' dies cedit... ); efr. D. 3fi.2.21. En rea1idad no
sabemos s~ fue la me.ndooad~ley 0 un senadoconsulto el que fti6 el dia de la- apertu-
~ del test.lI"?ento .(VId. CI. 6.ol.!.lc). Cuando el testamento es oral, por supuesto, el
dzes ced~s slg:le slendo el de la muerte del testador. Tambien se posterga el dies
cedens: (1) tratandose dellegado de usufrocto (uso, ojJerae servorum) al de la adici6n de
1~ her~ncia (FV. 00; D. 7.3.1.2; 3fi.2.2; 36.2.3), porque se trata de dcrechos intr;umni~
Sible; lnelmo cuam.lo ya han sido ad(l~ilidos plenamente; (ii) wando hay ojliil) ltgtf.ta,
:1 ella e~ .referellCla es el de la O/ltlO misma (lust. 2.20;23), pues tamhit!-n ella es
mt.~l:sml~~!)le; en este ca.~o, ademas, se retarda el dies c('.(lcns si se. opta despues de la
ad1clOo; (m) un legado chspuesto en beneficio del propio esdavo manumitido en e1
testamento tambien tiene su dia en el de la adicion (D. 30.91.1; 31.76.4; 35.1.86;
3?2.7.6), porque de ~o contrario ellibertojanui'l recibiria elIegado, ya qne yendo el
dm antes de hacerse hbre (y se hace tal con la adid6n), su expectariva quedaria fljada
3"D. 36.2.5.2; Tit. VIp. 24.31.
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES 713
. en el amo (0 sea, en el heredero). 5i la instit"lttiu hererlis es condicional, el dies miens
sigtle siendo el de 1a muerte del causante, y no el del cumplimiento de la conclici6n
(D. 36.2.7.1-3).
Cuando la sucesi6n testamentaria es deferida a un heredero ne-
cesario, el concepto de dies cedens ckja de prestar miliclad, 0, .Ii .Ie
quiere, ese dia coincide con el de la adquisici6n de la herencia.
II. ADQUlS1C10N Y REPUDlO DEL LEGADO V1NDlCATORIO. Supuesw que el
heredero acepte la herencia, el legatario pnede adquirir eI dominio
de la cosa 0 la timlaridad del derecho reallegados.
1. La jurispnidencia de la epoca chlsica inicial no estaba de acuer-
do, sin embargo, acerca del momento preciso de la adquisici6n. Los
sabinianos opinaban que la cosa .Ie hace dellegatario inlllediatamen-
te (statim) e i/)so ill;re desde eI dia de la adici6n de la herencia, annque
ignore el haberle .lido dejada la asignaci6n. Lo cnal implica no ser
necesario un especial acto de aceptaci6n. Pero puede repudiarla (omit-
iere, rejJ1u!in:re, rij;ellere [fl.g"tum), yen este caso se considera como que
nunca existi6 el legado, cuyo objeto entonces queda para el herecle-
ro con efecto retroactivo al tiempo en que acept6 la herencia.
Los proculianos, por su lado, pensaban que la cosa se hace del
legatario s610 cuando eI acepte ellegaclo, y en tal caso el dominic 10
aclquiere con efecw retroactivo al clia de la aditio heredit"tis; cuanclo
10 repudia, no adquiere por cierto, pero si el heredero, tambien con
efeeto retroactivo al Inomento de la ac1ici6n; en t.ant.o el legatario
nacla cliga. la cosa esta en conclici6n de 'nullius. Aunqne UI1 rescripto
cle Antonino Pio habia aplicaclo la tesis proculiana, en Ia jurisprn-
Juliano preciso que, una vez aceptada 1a herencia, la situaci6n de la cosa legada
estu in swjJr:f/SO, porque si ellegatario la repodia se comidera que nunca file de el, y si
no la repudia, .~e entiende que fue suya desde la adicion (D. 30.86.2). No Sf" tram, en
consecuencia. de una tercera teoda, sino de un modo de dcscrihir una realic1ad
actual en CU<lnto V<lliable por un hecho futuro. Esra rendenda es un re.~llltado
natural de 1a tesis sahiniana. pero no significa que el dominic del1egatario no exista.
De que, segtul esta doctrina, el legatario adquiera cle inrnecliato
la cosa legada vinc1icatoriamente, no se deduce que, si clespl.les la
repuclia, el repl.1c1io Inisrno sea un acto de en,-uenaci6n, porqne el
efectq retroactivo de aqueI hace que ellegat.ario no haya sido nunca
clueiio.
Por consiguiente, si el liberto repudia un legado, aunque sea para defralldar a
su patrono, no e:-;ta sujeto a la actio Fabiana, porque, como dice Ulpiano, "aHnque el
legado sea nuestro clesde antes, si no fuere repudiado, es, sin embargo 'videnre que
393 Gai. 2.195; D. 30.44.1; 38.5.l.U; 12.1.8.
 I
714 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
cuanda es repudiado no fue nuestro desde antes" (q1wmvis enim ll'gatum retro nostrum
sit, nisi repnrl:id1tT, attanum, cum repudiatuT, retro rtostrlt1f2 non fitisse pflla'1}l rst: D. 38.5 .1. 6);
cuando el deudor insolvente repudia un legado en fraude de sus acreedores, no se
rescinde la repudiaci6n (D. 42.8.6.4); aun wando el marido haya replldiado un
legado por causa de donar a su mujer (esto es, de ac.uerdo con ella, para 'lue la cosa
Ie quede, por ser la heredera, pOl' ejemplo), no se inyalida eI acto como contraventor
de la prohibici6n de donarse marido y mujer (D. 24.1.5.13-14, aunque aquI, ademas,
esti ausente el empobrecimientodel marido); si el padre repudia un legado que pOl'
ello queda para el yerno (como heredero) por causa de dotal' a su hija, no hay dote
profecticia (D. 23.3.5.5). Sin embargo, Ulpiano considera que e1 Ultor no puede
repudiar el legado de un fundo defeddo a su pupilo sin autorizacion del pretor, de
acuerdo con la epistola de Septimio Severo que prohibe alienar fundos pupilares,
segLin 10 eual eI repudio sena alienaci6n (D. 27.9.5.8); perc esto, qUiz{l, <leba expli-
carse como decisi6n dada en razon de proteger, al pnpilo. 1 legado repudiado se
computa a efeetos c1el d.lculo del pauimonio de un liberto euyo patrono tiene d~re
cho de sueederio en la mitad, y del dilculo de 1<1 Fltlcitlilt (D. 38.5.1.6).
2. La cosa 0 e1 derecho reallegados pllrameme jJer vi1ldir:fltirmern,
en consecllencia de Ia doctrina que domino, .Ie hacen del Iegatario
inmediatameme que tenga Ingar ]a adqnisicion de la herencia por el
heredero necesario 0 volnntario (sllpnesto qne no 10 repndie); pero
no los adqlliere de dicho heredero, sino directameme bien de Ia
herencia yaceme, cuando aqnel es volnntario, bien del causame, .Ii es
necesario, sin un paso previo de adquisici6n intermec!ia por el here-
dero. ,En tre el digs cedens y la aditi.{) here.rli.tatis, dichas casas esta.n itl-
c1uidas en la herencia yacent.e; y por t.anto son Tp,.') sl.ne dmnl:no ~~n4.
Consecuencias: si despues de la adicion el heredero enajena 1a cosa iC'g<lda, vale
la en<genacion si el legatario repudia, y no vale si deja de repudiar (D. 345.15;
12.1.8). Si el legat~uio, ignorando que la cosa le llabla sido 1egada, la leg-a vil1dicato-
riamente, no vale cse legado si a1 saberlo repudia (porque entOllees el legado fue de
cosa retroactivamellte ajena), pero sf cuando deja de repudiar (por hahel' sido lega-
do de cosa propia: D. 30.44~1; 30.81.6). Legado un esclavo que esdpll10 con terceros y
adqlliri6 cosas de elIos, los cred!tos y el dominio senin del 1egatario 0 del heredero
segtin que agueI deJe de repudiar 0 repudie.
3. Si eI legacIo vindicar.orio esta sOIlleticlo slI.~pensivaIl1ente a C011-
dici6n 0 dies in(:ertus, eI dies cedens coincide can el (Des 7Jenirms, expre-
si6n esta ultirna con que los juristas cIesignan la lIegacIa del dies pre-
visto en la asignacion y nosotros, pOl' ext.ensi6n, eI ella en que se
cumple el plaza 0 la condici6n; ello nOlmalmeme ocurrira despnes
de morir el C3usante, pero ant.es 0 cIespues de Ia adicion de la lleren-
cia. Por 10 tanto, el momento de la efectiva adqnisici6n del legado es
variable, ya qne si el dies vmiens (y por ende el cerums) ocnrre antes de
adirse la herencia, Ia adquisici6n s610 tench,"- Iugar en el c]fa de la
adici6n; .Ii, en cambio, OCllITe despues de esta, entonces tench'a Ingar
en el dia en que precisamente ocurra.
394 D. 15.1.9.5; 31.80; 47.2.65.
EL DERECHO DE lAS llBERALIDADES 715
Si ellegado esta sometido suspensivamente a plazo 0 dies cenus el
dies cedens, en cambio, es el norma!, esto es, eI de la muerte del
testador, pero nuevameme es variable Ia adquisici6n, dependiendo
del dies veniens: cumplido el plazo 0 llegado el dies cenus antes de la
adici6n, .Ie adquiere con esta; cuando una u otra cosa ocuITe despues
de la adici6n, la adquisicionse cumple en el dies venwns 395. Ellega-
tario no puede aceptar ni repudiar su asignaci6n antes del dies cedens
ni del veniens 396.
La expresi6n venire diem significa "lIegar el dia" y se 1a utiIiza para indicar eso en
relaci6n con las asignaciones "desde dfa" (ex die) 0 "basta dia" (ad diem). no para las
sometidas a eondici6n. Tradicionalmente, sin embargo, la generalizamos para tam-
bien indicar el momento en que esta se rumple. Por 10 demas, al igua1 que cedere
diem, tambien esta tieoe un valor mas am plio, como en las estipulaciones, a que se
aplica 1a definicion de D. 50.16.213 pr., seglin el eua! venire diem significa "llegar el
dia en el cuaI eI dinero puede ser exigido" (euin diem venisse, quo pecunia peti possit);
cfr. D. 46.2.8.1.
En resumen, pues, ellegatario adquiere cuando copulativamen-
te, aunque no en un orden predeterminado, hayan tenido lugar la
adici6n y el dies venwns.
4. Supuesta la adici6n de Ia herencia, mientras este pendiente la
condici6n que suspende la adquisici6n de un legado vindicatorio, .Ie
presenta el problema de determinar el estatuto dominical de las
cosas legadas. Los sabinianos consideraban a! heredero como dueno;
los proculianos pensaban que la cosa es nullius. Prevaleci6 ]a tesis
sabiniana 397.
Hay que insistir en que este problema se presenta despues de la adici6n y antes
del cumplimiento de 1a eondici6n (0 Ilegada del dia), pues con anterioridad a 1a
adici6n, toda la herencii! carece de dueno, al ser yacente. Las eonsecuencias de 1a
tesis sabiniana son: quedar el heredero legitima<io para la reivindicatoria y la actio
furtiva (D. 6.1.66; 13.1.14 pr.; 31.32.1). producirse los efectos de 1aconfusi6n heredi-
taria sobre eI bi~n legado (por ejemp10, si d predio tenia una servidumbre en favor
de un fundo del heredero, esta se extingue), adquirir eI heredero los frutos produci-
dos durante el tiempo intermedio por la cosa legada bajo condici6n (D. 32.31 pr.),
pedeI' hacer parte esta del iudiciumfamiliae erciscundae (D. 10.2.12.2), etc. Por 10 que
se refiere a los actos de e-n~enaci6n cumplidos por el heredero sobre la cosa, en
principio elIos valen,' pero su eficacia quecIa a su vez suspensivamente .mjeta a que 1a
condici6n del 1egado no se cumpta, si el acto no es revocable, como la manumisi6n
del esc1avo Iegado bajo condicion, que entonees no se haee libre hasta que esta deje
de cumpJirse (D. 11.7; 34; 40.1.11; 40.9.29.1; efr. D. 33.5.14; 40.9.3); cuando eI acto es
revocable, ad quiere efieada de inmediato, pero se resuelve al cumplirse 1a condicion
395 Todo en: D. 7.3.1.3; 31.45.1; 32.2.21; 35.1.1.1; 35.1.48; 35.2.5; 35.3.3.3; 36.1.10;
36.3.9. .~
396 D. 31.45.1 (que originaImente se referia a los legados vindicatorios).
397 Gal. 2.200.
 "1
"r
716 DERECHQ PRI\lADO ROMA.J'iO. TOMO II
del legad<> como. s~ ,el heredero impone un usu[ructo 0 una servidllmhre al fundo
Iegado b<lJ~ conchclOll, ya que cumplida esta se extingue (D. 7,4.l(); 8.G,n.I; 30.81
pr.; 35.1.100).
5. Si el legatario muere pendente condicione 398 0 die incerto 399
?ada tran~m.ite a sus herede;os, porque el dies c",len< no ha llegaclo, y
este es el UOiCO que Ie permlte transmitir. En otras palabras, se.extin-
gue emonces el legado.
6. EI prohlema de si la condicion suspensiva cumpIida produce
efecro,~ "ex tunc". ("~esde emonces": la adicion) 0 "ex nunc" ("desde
ahora : el cumphmlento) ofrece circunstancias especiales en materia
de Iegados, porque; c?n mdependencia de existir 0 no condiciones,
de todos m?dos laJunspmdenCla, como vimos, reconoce en su reo-i-
men un vanable efecro "ex tunc" (0 retroactivo, como tamhien cle~i
mos nosotros), segun las escuelas.
La adquisicion de un legado puro no puede tener Iugar jamas
antes de la ("htw heredi-tatis; supuesta.esta, a su vez, el Ief(atario tiene
I~facultad de aceptarlo 0 repudiarlo, y entonces se pla~tea Ia cues-
tlOn de saber que efeeto produce uno u otro acto. Los .<ahinianos
pe.nsaban que eI asignatario adquiere 4JSO -ture eI lef(ado con la adi-
clOn"del herede~o, y que si I? repudia, ese acto pro~luce efectos "ex
tunc ? retroacuvos, ~omo. 81 nllnca se hnbiera sido leg-atario; los
proCl.lhanos. en Can?blO, 0plnaban que, antes de pronunciarse el Ie-
gatano, nada adqlllere, pero que su aceptacion es con deet.o "ex
tunc", como si se hubiera sido legatario desde la aclicion.
Se tl:ata cle ver ahora como se ve modificado este pIanteamiento
cuando ~~telVIene una condicion suspensiva que se cumple despues
~e la achc~on del heredero. Tamo para s<lbinianos como para procu-
hanos es.ta claro que pendent~ c~ndicione el1egatario nacla adqlliere, y
que debe esperar a su cumphnuento.
Supuest.o este, que los primeros Ie hubieran atribuido efeeto "ex
tunc", ~s~ significaria que ellegatario adquirirfa no a panir de dich~
cu:np,hmtenro ~I~ acIel~nte, sino a partir de Cl hacia atra~ hasta la
achclOn (y tamb,en hacia adelame, por cieno); que Ie hubieran con-
c~chdo efe~cto "ex nunc", en cambio; significari<l que Ia adquisicion
slOIO tendna lugar descle el clllllplImiento de la conclicion hacia ade-
ante.
. Para los proc;I1ianos eI problema de Ia retroactiviclad del cumpIi-
mlentO se ten dna que habel' pllesto en otros t(~rminos. De taclas
m~do~, ~ elI os habrfan exigido Ja aceptaci6n posteIior, a Ia enal Ie
atnbuman un efecto retroactivo propio, creandose ahora cI probIe-
" "8 Tit. UI~}4.~0-31; D. ,30.49.1-3; 30.1i5.1; 30.68.2; 32.]],6; 33.1.4; 34.4.10 pr.;
30.1.59 pr., %._.,>.2; %.2.6.1; 36.2.13; 36.2.19.1; 36.2.22 pr.-l; 36.2.25.1; 30.3.1.14: CI.
6.51.1.7; Inst. 2.20.23.
"'D. 31.12.1; 35.1.1.2; 31i.2.4; 31;.2.13.
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES 717
j
! rna de cIet.ernlinar hasta donc1e se extiende hacia at.nls. Dc haber
conceclido estosjurist.as efect.o "ex tunc"al cunlplimient.o, entonces la
retroaccion de la aceptacion del legado Ilegaria hasta la adicion del
heredero; de haberle conferido, en cambio, efect.o "ex nunc", cliella
retroaccion hubiera lIegado solo hasta eI cumplimiento de la condi-
cion.
En cualquier hipotesis, pues, que se negara efecto retroactivo al
cumplimiento, una vez advenido este, el dominio del heredero sobre
la cosa legada, entre la adicion de la herencia y el cumplimiento de
la condicion, hubiera sido finne y sus actos de disposicion sobre
dicha cosa no se verian removidos por eI cumpIimiento.
Pero no es eso 10 que finest.ran las' fuentes. En efect.a, si cl here-
clero enajena la cosa legada 400 0 constituye una serviclmnhre 401 0
un usufrncro 402 sobre ella, 0 si la cosa es acljuclicada a uno de los
herecteros 103. aunque tales act.os valen. decaen una vez clllnplida la
condicion, 10 que solo se expIica al conceder efecto "fiX tunc" al
cumplimiento, pOlque quiere clecir que se los consiclera como oror-
gados a non domino.
Excepcionaime~1te se invierte Ia situaei6n y el acto queda in penr/enti hasta el
incumplimiemo, cuando se trata de Ia sepultaci6n de un cadaver en lugar Ie-gado S1dJ
coru1:iCone 1a manumil>ion de un esclavo Iegado en igtIales tenninos (D. 11.7.34;
40.1.]]; 40.9.2\l.l).
La conclusion es, pues, que la condici6n Cllll1pIida cle los legados
produce efect.os "ex tu,'YlC"O retroactivos.Justiniano reafirm6 est.e efec-
ro 404.
Esto es cong111eIlte con el caracter estrictall1ellte solemne de los l/"g-ados, de
acuerdo con el cualla eondicion solo puede suspender sus ('fectos, pero no la forma-
lidad misma, que existe desde el primer momenta; de manera que una vez cumplida
la eondici6n, el efeet0 h<1Sta entonees en suspenso debe atlibuirse clirectamente a la
forma en su momento etieaz (e1 de la adici6n de 1a herencia) > pOl"'lue de 10 eontrario
su fuente sena el hecho condicionante cumplido, 10 que es absurdo.
III. AnQUISICl6N Y REPUDlO DEL LEGADO DAMNATORlO. Las reglas sobre
adquisici6n del crediro que confiere un legado !Jer rirt'lItnrtt"ionfirn son
siInilares a las que rigen en el vinclicatorio. Si el Iegaclo e~ puro 0
snspendido por un plazo 0 till;S cert1Js, el dies r:f:dr:'fI.s siempre OCl.1rre al
Inorir el callsante. En e1 pliIner caso pllede exigir e1 p'ago del Iegado
desde la adici6n; pero wando eI legado qned6 slIspendiclo de Ia
400 D. 30.69.1; 30.81 pr.; 35.1.105.
401 D. 8.n.Il.1.
402D:7.4.1fi.
403 D. 10.2.12.2.
404 CI. 6.43.3.3a.
 ~l
, 718 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
manera clicha, aclemas ele Ia aclici6n es necesario, anles 0 clespues, el
dWs veniens, para pocler exigirio 405, aunque el hereclero puecle pagar-
1 EL DERECHO DE L'\S UBERALIDADES
10 anles 406.
Tambien se puede novar la obligacion delll."gado (D. 46.2'.8.1) v repudiar este
(D. 31.45.1). ' legado y aI fideicomiso puros, en pre,cauci6n de Ia mora del heredC'ro (D. 36.3.15 pr.;
5i ellegaclo esci suspencliclo por una conclici6n 0 un dies inrr"lus
el dies cedms se confuncle con el dWs veniens; eSle puecle ocurrir anles
o cI,:spues cle la aclici6n; pero nuev~meme es necesario que eSla y
aquel concurran, no unpona en que orclen"s610 que ahora no ya
para pocler cobrar el legaclo, sino incluso para que puecla ser paga-
clo.
La aclquisici6n clel cn!clilO que olorga eI legaclo clamuatorio ocu-
rre ij)so inrr" esto es, sil; necesiclacl cle u~ especial acto cle aceptaci6n
clel Iegalano. EI repucho puecle ser solemne, mecliame solntio j)eT ae,
el libmm en funci6n remisoria; 0 informal 407, por ejemplo, mecliante
pacto, que confiere la excejilio pacti al hereclero; incluso una cleclara-
ci6n unilaleral poclria valer como repuclio, si se prueba que al imen-
lar cobrar elespues ellegalario incurre en clolo, cle moclo cle clarse la
corresponclieme excepci6n al hereclero. De hecho repuelia la asiO'na-
ci6n un legalario que se limila a no eXigiria. '"
IV. CAUTIO I.EGATORUM SERVANDORUM CWS:.>. 408. 1. Los legaclos clamna..
lorios, que s610 tienen ~feclo obligacionaI, imponen aillereclero que
I?S clebe una respon~ablhclaclpuramenle personal frente al legalario;
este,. en c?~SeCU~nC1a, s~ encuentra en particnlar desventcya cuanda
la aSlgnaclOu eSla somencla a plaza 0 conclici6n suspensivos, ya que
entret:'nto se cUl~lple uno u olra, poclrfa el cleuclor clisipar el cauclal
hereclltano 0 enaJenar la cosa !egacla, sin que el efecto retroacIivo cle
Ia conclici6n cumplicla ayude en algo al Iegalario, pues ningun clere-
cho real tiene a 10 clebiclo, que puecla hacer valer frenle a ~ventuales
enajenaciones del hereclero. En salvaguarclia cle los imereses clel le-
galario, pues, el prelor clescribe en SU eclicto una canlio It<gatorum
servand"rum causa en favor cle aquel y a cargo clel hereclero que clebe
e! ,Iegaclo, con la cual eSle se obliga con fiaclores a cumplir Ia asigna-
Clan.
La f6rmu~a de la cauci6n pudo ser esta: "<Pro metes a ml y a mi hercdero que
todo 10 que a tl{~llo de legado pOl' ~l ~esmmento de Lucio Ticio debe 0 debera darse y
hacerse en el ella en que LucIO T1ClO quiso que se diera 0 hiciem. en ese dla sera
405D. 36.3.9; 35.2.73.4.
406D.35.1.1.1.
407 Gai. 3.] 75 (pero solo para las deudas de cantidades de thngihles).
408 s.m. D. 36.3; CI. 6.54.
dado y hecho sin dolo malo ese dla y despues?" (Quidquid mad hcredive 1/U'()
719
legf(.lomm
nomine ex ll'stttmenlo Lucii Titii dan fieri oportet op(jrlebit, id, quibus diehw, L'Ilcius TiHllS
dari fieri voluit, his dielms dan fieri Mlumquc malum abesse afitl'1lntmque I'sse ~j)(mdes1). Esta
caucion fue extendida incluso al legado vindicatorio (D, 36.3.1.17), ell donde, sin
embargo, prestaba menor utilidad, y a los fideicomisos (D. 36.3.14 pr.). Tambien al
36.3.14 pr.). El testador y ellegatario pueden remitir la cauci6n; nunea 1a da el lisco
(D. 36.3.1.18), ni se exige cuando ellegado es de liberaci6n, en donde es del todo
innecesaria (D. 36.4,1.2).
2. 5i el heredero se niega a prestar la cauci6n, el pre tor dispone
una rnissi.o in bona legatorum seyvandonmL causa 409, qlle afecra a los
bienes hereditarios, en C\lanto el legalario afecIado por la Ilegativa
adqlliere la facllltad de lener dichos bielles en conjllllto COil el here-
clero, allnque no a titulo de poseeclor civil, mas de mero lelleclor 410
El1egat.atio puede vigilar al heredero; pem.en algunos caso:; sus t:lcultades son
mis amplias, ya que le esta reconocida la posibilidad de cu:<;todiar 10.<; frlltos a fin c~e
evitar que aquel los consuma, y venderlos en caso necesano, conservanc1o el preclO
(D. 36.4.5.22).
Una con~timci6n de Caracalla eSIableci6 que, pasados seis meses
descle la mifJszo sin que todavfa el hereclero otorgase la caud6n, se
pueda cleere tar' una nueva rnissio (que solemos llamar "AntoniI~ia
na") , esta vez sobre los bienes propios del heredero, Ia ClIai alltonza
allegalario a pagarse con los frutos de clichos bienes 411.
V. INTRIiTCTUM QUOD I.EGATO!lUM412. El pretor confiere nn intlmlic-
tum quod legatorurn, mediante el cual ordena al legalario restiluir al
bonorum j)ossessfJr las cosas que por su propiainiciadva cletrajo de Ia
masa sucesOlia para dar antocumplimiento al !egado (de cfeetos rea-
les) en su favor. 5e trala, pues, de un recurso destina<lo a evitar que
los legalarios se satisfagan por medios propios, comrariando la bono-
rum jiossessi.o. Todo ello sin peljuicio de que, despues de producida la
restimci6n, el!egatario redame el legado con la acci6n que !e corres-
ponda 0 10 reciba del sucesor.
En el Digesto este iriterdicto aparece en favor c1e~ heres, p:r? iglloramos si !a
exterision rue operada ya en epoca cl{l.~ica 0 s610 es delnda aJustllllano. Es claro, SIll
embargo, que nacio en defensa del !J(mornm /Jo,\'s~sQr (FV. 9? n'lbr.; D. 4~.~.2:1). qniza
par considerarse como desacato al pretor que un les<ltano. o:upara un b~:Il Sll1 1a
voluntad del didlO sucesor, a qllien el magistrado habta contendo su poseslOu. Fren-
te at heres civil, en cambio, el1egatario podia coger por si mismo Ia cosa lcgacla -per
vindicationem 0 per p-ra(,cptionem 0 seguir en la situaci6n en que 10 dc;jaha eI Iegado
sinendi modo.
409 s. m. D. 3G.4; CI. 6.54.
410 D. 36.4.5 pl'.
411 D. 3fi.4.5.1G-21.
412 s.m. D. 43.3; CI.8.3.
 720 DERECHO PRI\!ADO ROMANO. TOMO II
274. REVOCACION, INVALIDEZ E
INEFICACIA DEL LEGADO
1. ADEMPTIO !.EGA Tl. La revocacion clel testamento en que se halla con-
teniclo un legado implica desde luego la de est.e; pero aqui tratare-
mos de la revocacion especifica de los legaclos que no afena al testa-
mento.
1. La revocacion es el acto por el cual el testaclor deja unilateral-
mente sin efecto unlegado ya dispuesto y se llama adem!)tio Z"gati 413.
. EI ~~to puede tener lugar en el mismQ. testamento en que la
aslgnaclOn revocad~ fue chspuesta (antes de ser perfet.cionado, por
encle) 0 ~n un cochCllo aparte pero confirmado por testamento 414.
El efecw de la revocacion consiste en tener como no asignado el
objeto dellegado 415, y adviene como consecuencia de la regia 71(ll!is-
sirna 1.JOlunfas senJatu:r 416 . <.
_" La pa~ab~ ade:.Jlp~io ~~riva.d~l verbo adirnere \<1 ~ vez de ady fl'J1Iere = "tomar para
81 ), que slgl1lhca qultar. Ongmalmente se aphco al acto, y con el transCllrso del
tiempo, al eEeero.
Por dere,cho civil, la adem!)tio !egati es un acto solemne que consis-
te en una formula contrana a la del legado del cual se tram; por
ejemplo: "No doy ni lego el fun do Comeliano a Ticio" (Titi/! fU7Idum
Corrwz'a7lum non do non !ego), 0: "Que mi heredero no quecle conde-
nado a dar el fundo Corneliano a Ticio" (Heres meus Titio .!'uruZ1l1n
Corn;hanurn dmnnas dare ne f'sto), en el supuesto. par ciena, que anI-
bas ordenes se refieran a fOlmulas positivas antecedentes 417.
. . La ademptio puede sef sometida a una condici6n, y .en tal ca'iQ su ('fecto es el
slgulen~e: e1 legado puro no se entiende revocado sino a<,ignado bqjo la condie-ion
con~rar:a (D;, 34.4.1? pr; 34.4.14 pr.; 35.1.107), como si, por ejemplo, el testador
habla clICho: Que Inl heredero quecte condenado a dar el fhodo Corncliano a Tido"
y despues declara: "Que mi heredero no quede cooclenado a dar el fundo Cornelia~
no a Tido, si negam una nave desde Asia"; ambas disposiciones se conYierten en esta:
"Que mi heredero qllecle condenado a dar el fundo CorneJiano a Ticio, si una nave
no Yin,iere de As~a:'. La raz6n esesta: si Ia condicion de Ia arl~JlJjJtio se cumpliera
de~p.~es de adqumd~ el leg'a(~o, revocado cOlldicionalmente (0 sea, c\espues de In
adlclOn de la herencm), OCurnna que el leg-ataIio se veda en ]a situaciol1 de tener
que restituir 10 recibido.
413 s.m. D. 3-1.4; Inst. 2.21.
414 Tit. OIl" 24.29 (efr. 2.12): Inst. 2.21 pro
415 D. 30.14 pr.: "10 que es quitado parece no dado" (quod adr:mptunl est lWC
videt1tr).
416 L"l re&"la ~ambien aparece f~nl1ulada como novbist'tJW sl."IijJtum u([lel: D. 26.2.8.3;
26.2.10.1; 28.b.1b pr.; 30.12.3; 40.4.0; 34.4.6.2; 34.4.28: 35.1.51 pr.; 35.l.8!J-90.
417 Tit. VII" 24.29; D. 30.14: 34.4.2 pr.: 34.4.3.8; Inst. 2.21 pro
"1
, EL DERECHO DE'-u,s LIBERALIDADES 721
En la epoca tardoclasica es asimilada a una verdadera (l(h~(ltJfio Ia
mera cancelacion del legado, esto es, el hecho de rayarlo, tacharlo 0
borrarlo (ind,icere) 418 .
SegilU un rescripto de Septimio Severo y Caracalla, si el testador escribio al final
del testamento que un liberto era pessimw;, se Ie entienden qUitados todos los legados
anteriores (D. 34.4.13).
2. Tambien se considera productor del efecto de una rule1ll!)tio,
est.o es, el quedar sin efecto ellegado, un comportamien to del testa-
dor, posterior a la consumacion del testamento, interprerahle como
que con el tuvo el testador entenclimiento de quitar e1 legado (ani-
mus adimrm.di).
Ejemplos: haber el testador incunido en enemistad capital 0 gravisima con el
legatario !>in reconciliaci6n posterior; si hay pmeba de que el primero habla querido
revocar el legado, se repele al legatario con una exceptio doli (D. 34.4..~.11; 34.4.22;
34.9.9 pr.). 0 se lega un [undo con sus instrumentos, y despues el testador extrajo
algo del [undo, destimindolo a ot1'O: se con..,;idera revocado ellegacto (D. 30.24.3). 0
un esclavo y se 10 ll1anumite (D. 40.4.40.1).
El caso mas importante es CIue el testaelor enajene la cosa legada
despues de perfeccionaelo el testamento. Mirado el asunw descle el
punw de vista. ext.emo, las consecuencias de t.al act.o sobre el legado
son estos: si fue damnatorio, la enajenacion no 10 afecta, porque es
v:Hiela una tal asignacion recayente sobre cosa 'Dena; si fue vindicato-
rio, en canlbio, 10 torna en inutilis, porIa raz6n cont.rada; pero
desele el senntusconsultu7Il Neronianu7Il dicho legaelo se convierte en
damnatorio, por 10 que en definitiva tambien vale.
Quiza por influencia de Prondo, parte de la jurispmelencia em-
pezo a pensar, sin embargo, en que la enajenacion cumplida por el
testaelor sobre la cosa antes legada poelia ser indicativa de una volun-
tad del testaelor en orden a revocar ellegado. El asunto termino por
ser considerado como cuestion de hecho, en la que ele wdos modos
debia di.<tinguirse si la enajenacion habia sido por alguna uecesidael
del testador, caso en que no se revoca ellegado, salvo prueba a cargo
del heredero de que habia habielo entenelimiemo de rcvocar (an-imus
adirnendi.), 0 sin necesidad Inas libreInente, que sf revoca, salvo prue-
ba a cargo del legatario ele que se mantuvo la voluntael del te~tador
cle que se Ie pagara el legaclo. Cuando se conslclera aclvemcla la
revocaci6n, ,lie confiere una excejJtio doli contTa la actio ex tesfll1lUmto del
legatario con CIue reclame el legaclo clamnatorio (0 el vindicatorio
converticlo) .
dat1t1lt PI'oculo opinaba que si el marido habia leg.-ldo a Sll lm~ef las co.sols lJ.ormahne.n-
.te dispuesras para ella (res uxO'ris aLUSa, pa,mW), y despues se habra (hvorcmdo, no se
418 D. 34.4.16 de Paulo.

722 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
debia ellegndo porque las casas se entienden ademplae si n mas. Podemos pensar que
similar opinion sostendria en case de enajenaci6n del objero legado. Celso. en cam-
bia, en el mismo caso resuelto por Proculo consideraha haber una ctlf'sti6n de he-
eho, de modo de hacerse necesario investigar si eI marido habia querido conservar 0
no ellegado (D. 34.2.3). De CelsoJustiniano nos transmite una opinion directa sabre
el tema: ellegado es debido 51 1a venta no fue anmo adimendi (Inst. 2.20.12). Mtls ann,
en materia de fideicomisos, Celso hahia respondido que la en<yenaci6n, en ptincipio,
debe entenderse como revocacion, a menos de probarse 10 contraria (n. 31.22).
Pomponio es e1 autar de la distinci6n entre enajenaeion que fue necesalia para el
testador y Iibre (D. 34.2.34.1,..2). Eseevola decIara que hay que estar a 1a \'oluntacl del
testador, como Celso (D. 33.7.7; efr. D. 34.4.31.3; 34.4.31 pr.). De Papiniano vid.
D.34.4.24.1; 34.4.25. De Paulo vid. D. 34.4.15. De Ulpiano viet D. 32.11.12 (cfr.
D.44.4.4.1O). Gai. 2.198 transmite la opini6n en el ,~stado en que la hahia dejado
ProeuIo: In en;:yenacion significa revocacion y da lugar a la excepdon de dolo sin
mas, esto es, sin indagaci6n de la voluntad del testador. La exprcsion animo {ulimenrl;
no es mas que un desCliptor jurispmdencial de la cuestiol1 de lIeche E'Xt~rn;l, no un
requisito especial. Lo (mico que signifiea es que si Ia enqienaei6n fue hech;l enten-
diendo con elb revocar el legado el testador, hay revoeacion; pero obviainente tiene
que haber pmebas externas de que tal fue su voluntad. No es correeto decir, en
consecuel1cia, que la en~enaci6n extingue elleg<ldo si I'ue hecha con a'/timus adillum.
d. La pignoracion de la cosa no afeCL"l allegado (PS. 3,6.16; Cr. 6.37.3).
II. TFIANSLATIO LEGATI419 1. Una fonna especial de (ulma!ltio es la
sustitucion de lin Iegado pOl' otro, ya que el nuevo legado revoca al
anterior (a(uml!ltio tacita). Dicha sustitucion recibe el nombre de tmns-
latio I_gati, y puede ser operada en eI mismo testamento en que se
contiene el Iegaclo revocado, 0 en codicilos confirmados. Paulo clasi-
fica la tmnslatio legati en cllatro modos 420: (i) wando 10 l~gado pri-
meramente a uno es enseguida legado a otro, de modo de cambial' al
legatario (a !lersona in flersonam); (ii) cuando 10 legado a cargo de uno
es puesto despues a cargo de otro (ab eo qui dam iussus _st tmnsfertur,
ut alius det), y entonces se cambia al heredero gravado; (iii) cuando
al legatario al que habia sido legada una cosa se Ie lega sllStitutiva-
mente otra (cum res pro re datur), 10 que implica cambio en el ol~eto; y
(iv) cuando 10 legado puramente es legado bajo condicion sin cam-
biar las personas (quod !mre datum est transfr:rtur su1l (;oru[ic;mw), 10 que
impona cambio en las modalidades.
La Chl~ificaci6n de Paulo parece ser privativa de clicho jurista, pu('s no resulta
reconocida pOl.' otros. La translalia en si designa al fenomeno slmitlltivo; pero es
opeIddamediame un nuevo leg-ado con formula especial; por ejemplo (D. 34.4.5):
"Lo que di (y) le811e a Ticio, 10 doy (y) 10 lege a Cayo" (Quod Titio legfwt dNli, id Sf~io do
lego}, o bien (D. 34.4.G.1): "Quede Seyo condenado a dar a Cayo, 10 qlle r!lH?d6 Ticio
condenado a darIe" (Quod Ttum Caio dare datmuwi, Seius damnas esto mtm dare). Los
dos legacies inrervinientes pueden ser del mismo 0 diverso tipo.
419 s.m. D. 34.4.
420 D. 34.4.fl pl'.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADEs 723
2. La transferencia de legado por cambio en el legatario sirve
para revocar el legado en favor del primero, y opera i!lso i1tre la
revocacion, al tiempo que convierte del mismo modo en legatario al
nuevo designado. Tambien puede funcionar para crear un sustituto
del primer legatario. Finalmente, para obligar al legatario a restituir
10 legado al heredero, y que este 10 de a un tercero 421
Un caso de sl1stimcion en D. 34.4.3 pr.: "Doy (y) lege un fundo a Tido; si Tido
falleciere, quecte mi heredero condenado a darselo a Seyo" (Titia fiJ.udlltJl do !f~o; si
Titius dec~:,;erit, Seio heres nums dare damnas esto); vid. D. 34.4.10 pr.; 35.1.3(1.1. Aqtl1 no
hay translatio del cuarto tipo de Paulo, aanque eI nuevo legaL1.oo sea c?ndicional.
porque prima la consideraci6n de haber cambio en la p~rso~a del1egata.no. Un ~~~o
de tram/alia con la tercera [nnci6n: "Que mi heredero de eI tunda Conehano a TlCIO,
si Ticio no m;l.nuillitiera a Estico; si mal1umitiera, de a Sempronio". Elefecto de este
legado es el siguieme: e1 heredero ~ebe ~af el f~llldo a Tid.o, con. ~auci6Il de ~.~t~ ;d~
que no manumitir.i al esclavo (cmtl20A11U.:tana)jSl cumple, e~ defillluYa.Sl1 adqU1s1cl~n,
en caso contralio debe restituir el fundo al heredero, gwen 10 clara a Sempromo.
Como se ve, la transferencia dellegado a este ultimo es iudirecta.
3. La translat;o operada por el cambio de heredero gravado, wando
eI segundo legado es de efecto obIigacional, sirve para ckrogar la
regIa general de que el cumplimiento de los legado~ }rava a todos
los herederos !Jro flarte, gravando a uno solo; tambIen para pasar
hacia otro heredero la carga ya impuesta a uno; y finalme;1te para
devolver a todos los herederos eI gravamen que antes se habra hecho
pesar sobre uno de ellos 422.
EI1 epoca altoclft.$ica, sin emba~go, :e
d.iscuti6 .~~ tu.a,ndo eI l('gado impuesto a
uno es despues irnpuesto a otm !labIa mas.bien duphcaciOo: de modo. ;Iue elle!5<l.ta-
1io recibiera de ambos; pero termino por aceptarse que habm revocaClOll del pmner
legndo (D. 34.4.G:1).
4. La hipQtesis de translatio por cambio de objeto se fiene, seg(lI1
algunos, cuando el testador dispone a~i:. "Ql;ede cond:,nado Isn~ here,:
dero a dar el fundo Comehano a TreJO; Sl no 10 chere, dde 100
(Heres rneus furul1.lm Cvrnelian1l7ll Titf,o damnas dare esto; si nrrn dederi.t,
cent1tm data) 423. En efecto, la jmisprudencia no estaba de acnerdo en
torno a la interpretacion por dar a esta clausula. Juliano, Marcelo y
Ulpiano 424, cuyas opiniones parecen haber preval~cI.do, p:nsaban
que se trata de un unico legado, y.que se debe 10 ulumo chsp.ucsto
(los 100), pem que el heredero se lIbera cuando cnmple 10 PI,;:~cra
mente clispl1esto; en consecuencia, no hay trcmslat1.O. Paulo L:J, en
cambio, pcnsaba que hay dos legados, puro uno (el del fundo) y
421 D. 30.34 pr.; 34.4.5; 34.4.30 pr; lnst. 2.21.1.
422 D. 31.44.1; 34.4.6.1; 34.4.30 1'1'.; 30.8G.1; 31.1i1i.5; 31.34.G.
423 D. 32.30.2; ::H.1.18 pr.; 34.4.6.2.
424D. %.2.19 pr.; 33.9.1.
'25D. 35.2.1.8; 3G.2.24. efr. D. 45.1.115.2.
I
f
72. DERECHO PRIVADQ ROMANO. TOMO II
conclicionaclo eI otro (e1 clel dinero), y que si el hereclero incnrre en
mora de pagar eI puro, .se cumple la condicion del otro y se debe
I
!
este, operandose la translatio.
5. Si eI testador reitera un legado puro como condicionado, 0
viceversa, se esta a la regIa novissima smjJtum valet, y el primero se
tiene por revocado, debiendo aplicarse el segundo 426.
A veces se indaga la volunt,1.d del testador, pudiendo determinarse entonees 0 que
ellegarario elija si prefiere un legado U atro 0 que se entienda revocado d ;lore-rior.
III. INvAUDEZ. Tambien la invalidez de toclo el testamento acarrea
la de los legaclos que contenga; y tambierl aqn! nos ocnparernos. por
tanto, de Ia invaliclez especffica qne pnede afecwr a los legaelos consi-
derados como asignaciones en sf.
1. La invaliclez de nn legaclo puecle provenir ele: (i) nn defecto
en la fonna; (ii) ausencia de testarnf?,nti !actio con el kgatario;
(iii) defecto de legitimacion en eI testador, como si no es dneiio de
la cosa sobre qne lego jJer vindil;alionem; (iv) defecto en elobjeto, es
deeir, cuanda es fisica 0 jl1rfclicanlente inlposible 0 contrario al ius,
los bonos 1flflreS, las leges senalusmnsulta erli.ctfljJrincijn/,1n; (v) d"fecto en
la volnntad, como el error.
La invalidez nonnalmente es total; pero puede ser parcial cuanda se cantI<lviene
la lex Falcitlia, ya que entonees solo se reducen los Iegados.
2. Segiin nna regIa formulada por Caton el Censor (234-149 a. C.)
o su hijo Caton Liciniano (192-152 a. C.), en todo caso denominada
regula Caloninna (0 Catonis regula) 427, ellegado que ya hubiera resul-
tado inutilis si el teswdor hubiese llluerto en el momento de perfec-
cionarse el testaInento, es invaliclo cuanda quiera que efectivanlente
muera; en otras palabras, esta regIa exige que los requisitos de "utiIi-
dad" del legado existan ya en el momeuto de llacerse el testameuto,
sin qne despU<'s pnecla sanarse su defecto.
La formula de esta regttla en D. 34.7.1 pr.: "cuando el legado hahri<l de haber
side ini'ttil. si el testador hubiese muel"to en el fi}omento de hacer eI t~S{alllentO, el
legado no vale cl1ando qui era que muriese" (quod, :>'i lestamellti fif.Cli tempore rleas~'i~W1;
testator.. in1ttilefoul, id legatum, q1umdoeumlfltc decesserit, non valere).
Algunos casas de aplicaci6n jurisprudencial de esta regIa son los
siguientes: (i) ellegado de una cosa que pertenecfa allegatario en el
momento de elisponerse, que es inlttil, no se sanea si despU<'s pasa al
dominio de terceros 428; (ii) si la cosa legada era eI accesorio de nn
426 D.35. 1.87 a 89.
427 s.m. D. 34.7.
428 D. 35. I .98; Inst. 2.20.10~
. EL DERECHO DE u.s LIBERALIDADES
edifido (aediblls i1tncta~, que tambien es inutil, no se sanea si despnes
es separada del edifido 429; (iii) el legado en favor de algnien qne
esta bajo la potestad del designado heredero, sin la conelicion ele
725
haber dejado de estarlo, que segl1n muchos es asimismo inlilil, no se
sanea si ellegatario se hace su.i iurisposteriormente 430.
La regia decide para los legaclos el problema general de 5i el acto
inutih, al principio se torna 0 no en ulilis por causa sobreviniente, y
se pronnncia por Ia negativa, sobre la base de nna interpretacion de
la voluntad del teswdor. Este dispone ellegado en el testamento, el
cual es nn acto que produce sus efectos al morir eI testaelor (en
cuanto dies cedit). Como 10 menos que de la muerte de aquel puede
decirse es ser ella posible un instante de5pues ele confeccionado el
testanlentO, eso significa que el t.estador, al perfeccionar S11 testanlen-
to, quiere 10 ah! dicho en materia de lega~os como,si fuera a morir
un instanre despues, por 10 cual 10 quendo por el Ilene que ser
j 'uz"ado
0
se"un el estado de las0 cosas en el momento de quererlo.
.
De
ah! que la regia unifique idealmente dO~ momemos que en la reali-
dad suelen ser distintos: el de la confecclon del testamento y el de la
muerte elel camante, para ordenar que se juzgue sobre la invalidez
dellegadb ral cual se 10 formula en el primer momento.
Sf 'e1 testador lega una CQsa que pertenecia alleg~talio. una d~ dos: 0 sabia que
era de este 0 no 10 sabia. En el plimer case, en el fondo no gmsQ legar, porque
tambien sabia que .<>u disposicion era inutil; en el segundo, guiso cif'~amente le$Clf,
perc se pueden suponer, a 5U vez, dos casas: una, qu~ ~e haber sablclo ,no hl~l))~ra
Iegado; otn, que de haber sabido hubiera legado;, es~te l~ltlmo ca.~o ~n. reallc1ad slgmfi-
ea que no hubiera querido legar, como en Ia Inpores1s, del pnnClplO: en todos los
evemos, plIes, el leg-ado debe set il~util cuanda se 10 Jl~Z~ ai ser (hspuesto. Perc
puede ocurnir que eI legataria eo;yene la cosa can postenondad a.1 testament? y aun
viviendo m autor, de modo que al morir este ya no sea del legatano: ~por que ha de
mantenerse 1a i-nutilicL1,d? Porque no mamcnerla implica suponer que e1 testador la
hubiese querido de todos modos legal' si hubiera testado U1~ instan~e <U1t~S del m?,"
menw en qne efectivamente muri6, 10 enal implica cons~nu.r1e .un nuevo esc'.n~no
en que desplegar sll voluntad, ante el ellal no se sabe S1 efeetlv<lll1ente la hublera
mantenido. Entre ambos eseenarios: el real, para el eual se sabe que ('1 testador en
realidad no quiso legal' 0 no hubiera qt.tendo legal', y ~l supuesto, ante el cua!~~,se
sabe que hllbiera querido, }la de prefenrse, pues, el pl1fner~. .La regIa, en defulltlva,
a1 fijar 1a volumad del restador en el momento de ~estar, se dJng~ a salvag11ardarla. La
regia 110 es una concreci6n particular del principlO general $egull el wallo que fU~
nulo una vez no puede sanarse por e1 tiempo (D. 50.17.~1): 5(.> ..17.201), porqne aqUl
no se trata de nulidacl (vitioHtm dice el primer texto, ~1.1le mbo el segll1iclo, 10 que
muestra que est;-""ln referidos a 1a nuliclad), sino de "intttilidad", que si puede pensarse
en convalecer.
La regula CaloniflrUl, por 10 tanto, se aplica solamellte a legaclos
clispuestos inutiDter y sobre los cuales, empero, puede Inoverse la
429 D. 30.41.2.
430 Gai. 2.244; Tit. VIp. 24.23; IIlSt. 2.20.32; D. 28.5.90; 33.5.13 pl'.

726 DERECHO PRIVADO ROMANO. raMO II
cuestion de haber convale-eido con posterioridacl. Nada dice ella so-
bre otros vicios, los cuales se rigen por las reglas generales. Dichos
casos estan siempre referidos al objeto del legado, ya que en tal
materia es cuanclo se puecle producir un cambio posteIior, como se
ve en los ejemplos precedentemente expuestos.
Puecle oc.urrir que eI testador clisponga un legaclo irmtilis en for-
ma condlcional, como cuando aslgna una cosa clellegatario a este, 0
cosas accesorias a un edificio, si Ticio es e1egid 0 consul. En tales
hipotesis no es apllcable la regzda, porque el propio testadorl'a no ha
perfeccionado su testamento, en 10 que al legado respecta, como sl
fuera a morir un instante despues, sino como si fuera a morir lIn
instante despues de cumplida la condicion.LajurisprUdencia obtuvo
esta inferencia l' por 10 tanto declaro inaplicable Ia regIa a los lega-
clos condicionales 431.
AI parecer fue Papiniano quien se fijo en qne hal' otros c.asos a los
que tampoco resulta apropiada la regia, precisamente a aquellos en que
su dies cedens coincide con la aditio lwmtlitatis (por ejemplo; legado del
usufmcto l' Iegado en favor del propio esclavo manumitido en el testa-
mento). Tambien en ellos puede hacerse el mismo razonamiento; si eI
testador lega el usufmcto de un fundo del legatario a cste, no pudo
haberlo dispuE'sto pensando en moor un instante despucs de hecho el
testamento, porque el legatario nada adquiere en ese momento, sino en
moor un instante despues de aceptada la herencia, porque es tal eI
momenta en que el legatario adquiere e1 legado 432.
Se recordan'i., gue el dies cedens en el caso de la optio leguta ocurre con 1a elecci6n, y
ta.mpoco seria aplicable la regia. D. 34.7.5 de Ulpiano dice: "L'l regIa Catoniana no es
aplicable a la~ Jeyes nuevas" (Regula Catonir.ma ad novas legrs'!taft perti'flf:l), y normaimente
se interpret<'l e.~te pas<ge COIllO almivo a la lex lula et Pttpia PO!FpUX1: puesto que est;:),
exige tener (xr.pacitas en el elia en que lIluri6 el testador, .'Ii el legat<uio era iumpax en el
del testamento, vale el 1egado si .'Ie habia hecho capaz cuando lllwi6 ,lqw'l, 10 eual
significa no aplicar la regIa. Namralmeme debe suponerse que leg('.~' 1W7.ltlS es itp. en
susrituci6n de una referencia directa a las leyes de Augusto, porcIue dificilmente Ulpia-
no, casi 200 aiios despues, lIamaria "nuevas" a dichas 1eyes. Perc hay mzones para
dudar porque e11egado a un inmp<tx no es imttilis, y la regia se referia a estos, de modo
que en todo ca'lO era inaplicable la regla. De ser COlTecta 1a interpretaci6n tradicional
del pasaje, hay gue tornado como una precisi6n de Ulpiano a mayor abundamiento.
IV. INEFICACIA. El legado valiclo se torna en ineficaz; (i) si el lega-
tario piercIe la tp~tamfmti factw; (ii) si mnere antes del dies r:tidtms; (iii) si
es incttpax de acnerdo con la lex lulia et Papirt PoflfJamen eI momento
de morir el test.ador. Tambien (iv) cuanclo eI objew clel Jegado se
hace imposihle de ser cnrnplido despnes de asignaclo, como sl se
destrul'e sin culpa 0 dolo del gravado 0 qnecIa fnera clel colll1llen;iu.rn 0
431 0.34.7.4; 30.'JI.2 U: Cfr. Gai. 2.244; Tit. VII" 24.23; O. 33.5.13 pr.; 35.1.0B.
432 0.34.7.3.
~ .. ,:-.. ,-.-.--,~~
EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES 727
cambia su .\'flecies; (v) si el heredero gravado con el Iegado uo lIega a
ser heredero; (vi) al fallar la condicion suspensiva del Iegado 0 no
venir el dies ir/.!:er/"s; (vii) si 10 repudia eJlegat"rio, etc.
Especial comideracion merece la extinci6n del legado como consf'cuencia de
un cambio, objetivo en la cosa legada: (0 el testador incorpora en un edificio cosas
antes legadas: se extingue la asignaci6n porque en virtud de un senadocorisulto no se
puedenlegar cosas accesorias de edificios (D. 30.41.15); (ii). el tesmc10r consume la
perws leg(tta y entonees se extingue ellegado (D. 33.9.2); (iii) se lega unajoya y el
testador desmonta sus partes, se extingue aque1 porque la cosa no permaneci6 en su
spedes (D. 34.2.6); (iv) el testad?r 1ega lana, 0 plata bnlta (argent1L1~ njer:twm) o. made~
ra, y despues confecciona vesudos, 0 copa~, 0 una nave 0 armano: para JUlIano el
1egadose manti.en.e siempre, porgue la ~'ubstanlia es la misma aunque haya 'camhiado
1a spec'rs, y con ello muestra seguir la opini6n .~abiniana sobre la intra.~c('ndenciade 1a
"specfiatto" (D. 30.44.2-3; cfr. D. 32A~),5); para P,Hl!O, en el ca~o ~le la lana 0 de la
madera legad,ls no se mantiene la asignaci6n y no se deben los vestldos 0 la nave oel
armario, pero si en el de la plata debiendose. las copas; con lo.cual manitiesta S~l
adhesion a la media scntenlia, (D. 32.88 pr.-3; dr. D. 32.78.4); Ulpmllo acepta la 01'1-
ni6n de JUliano, salvo que el testador ly.lbiera cambiado su voluntac1 (y no quelido
1egar la n07.J(J. species); (v) se lega un solar (are~t! y despues se constmye en el: s~gUn los
sabinianos, se debe el solar con 1a constmCClQn (D. 31.39); para Celso se extlI1gue e1
legado '(D. 32.79.2); para Paulo se debe el s~lar sin la co~stmcci?n: (0 sea, 1<1 e.~tima
ci6n de aguel: D. 40.3.98.S); Ulpiano contmna la ~octnna S~blln;-1n;l: salvo, que. el
testador haya cambiado su voluntad (D. 30.44.4); (VI) e1 camino paulatlllo y ~uce,~1Vo
de los elementos componentes de una ca~a 0 de una nave. aunque tenmne par
mudaf 1a constitucion de la casa, no extingue el 1eg<ldo; pero 1a destrucd6n definiti-
va"e1e un;l U otm silo extingue, sin que se deball los materiales, salvo. para Paulo. que
haya sido becha provisional mente, es decir, con el entendimieuto de recoll$tmirla
(D. 30.24.4; 30.65.2; 32.88.2; efr. D. 41.1.83.5; 40.3.98.8); (vii) se Iega Ull escl~vo que
tiene un officiu11l (prestador de servicios illmateliale~, COIllO portero) y deSp\leS se 10
in.stmye en un artifin'1t11l (hacector de co.~as, como teJector) '. esta IllUdaU7.<l extmgue el
legado (D. 32.G1; 32.65.1; dr. D. 32.99.4); (viii) Ia mudanza de la co.~a sobre que
recae el usnfmcto legado (rei mutatio)Jo extingue, como ~i .'Ie lego el mnfructo de una
ca'la y se quemaroo 0 arruinaron (D. 7.1.36 pr:; 7.4.5.2; 7.4.10:5 y 7). T<llIlbien se
extinglle elle-gado de un cndirp si e1 testador eXlge su pago en 'Ill~1a (h,ISt. 2.20._~1;. D.
31.50.1; 34.3.21; efr. D. 32;11.13, en donde Ulpiano, para el fidelComlso de cre(llto,
acepra que se indague con que vo1unrad hizo el cobro e1 fideicomitente).
275. LIMITACIONES LEGALES AL PODER DE LEGAR
La libertacl de adquirir pOl' legacIo y de legar fue limitac1a par tl~es
Jel'es cIe epocas cIiferentes, que persiguieron fines distintos.
I. LA. lEX FURIA TE'iTAJdENTARlA. Una lex Fu:ria tpstfl1/lfmtaria (en reaIiclad
un plebiscito de entre el 204 l' eI lG9 a. C.) prohibio, salvo a c~erta.~
ersona~ aclquirir a titnlo de legado 0 j)or causa cle muerte mas cle
P1.000 , . '- . '. 4~3
a~es (flus mille ass,hus legator"1/! nOllllrW mort'.'71e crtUSrt ('rtflm!) ..
433 Gai. 2.225; Tit. DIp. 1.2.
 728 DERECHO PRIVADO R01\1ANO. TOMO U
'"'
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J
.La expreRi~n mr:rtis caus~ :aper~ no alude, por derto, a las herenda~ (ni rUde
alUdlf ~ los fidelco~Is~)_; qmza se refena a lao; donationes por causa de:' mUerte. Se
e~c~ptua de la pro~~lblC1on..a los cognati basta el sexto grado yal sobrinus lIatus en el
septima, 0 se.a, al hIJo del huo de un primo (FV. 301; Tit. Ulp. 28.7).
_ La ley era .minus quar;t.perjecta; si alguien no exceptuado adquiria
mas d.e la cantldad penllltlda, ellegado era valido, pem aqu~lla daba
al hel edem la manus lnzectzo para obtene,' el cuadruplo del exceso
como pena 434.
.A~nq~e. s~ele decirs~ q~e esta .ley pertened6 al genera de las Ilanmdas "sun-
tua?as , (h~gJda~ a r~pnmlr el !~Jo y el dispendio. mas probable es que haya
temdo l~ llUSma fi.nahdad que dlJlIno~ tliVO la lex Cincia, a saber, proreger a la~
clases mas depen(hente~ de co~pronl1sos con los magnates, manifestados b,~o la
forma de Iegad os cuantlOS?S deJados a cargo de sus llerederos en favor de aqne~
lIos, pOI' U1~ lado, y de. evaar, pOI' otro, atraer clichos magnates el favor de los
menos pudlentes,. que sm embargo votan, hacia sus bmilias, comprometienclolos
con legados exceslvo~. E:10tras palabras, tambien habria tenido una razon politica
esta ley. No ~e ve que lUJo puede haber en hacer legados inmoderados. Cayo dice
que sr:
fi~lahdad fue pr~teger.a~ heredero contra el agotamiento del panimonio
heredaano P?r l.a cuant:<l ~xces1Va de los legados. Pero critica la leY_51icielldo que
no ~e alc~nzo cllcho obJet~vo, porql~e, ~or ~jemplo: un testaclor qlle tuviera un
patnmoOlo de ~.OOO, ases 19ual podia ddapldarlo dlsponiendo cinco legados de
1.000 y ?acla deJar aSI al heredero, salvo su titulo (GaL 2.225). Esta Crlti~,l gavana
es la meJor prueba de que tal no pUdo ser el fin de la ley. . ,
. II. LA LE){ VOCONL4. .Por su lado, lln~ /PoX Vowni" (tambien nn plebis-
cita del 169 a. G) CbSPllSO que nache pUdiera adquirir a titulo de
legaclo 0 pOl' causa de muene mas que cuanto adquiri"ran los here-
deros (ne eta jJlus legato.rurn nomine 1Jlortisve Crlusa ell/Jere lir:emt, quam
heredel cat)",:""'t); la ley, sm embargo, se aplicaba a las sucesiones call-
sa~as pOl' cllldadanos de la primera c1ase del censo (que exip;e tener
mas de 100.000 ases). Ignoramos la sanci6n 435. '.
. Proba?leme?te se trata de la misma ley que limit6 Ia capacidad de here dar de las
~~ljeres: 81 es a~l, ell~ ese punto tuvo a~go que vel' con 1a represi6n del hti o y del
dlspen~ho.Pero todavl,:p~ededUd~rse .'II, enlo que ataile a los 1egados, esa misma era
su razo~, porque aqll1 .'II que mas .'Ie trata de defender al heredero contra el
agota~~ento d~1 C~~dal sucesorio por legados, asegurando que ninguno de estos
(conslderados lIlcl1Vl.dualment~) pUdiera exceder el total de 10 nevado por los
herederos. Pe~o ellllismo Cayo mforma que pronto se encontro Ia manera de burlar
Ia Ie:: er<~sUficlenteque eI ~estador desglos,ara el caudal en mllcllos j('gados a disrim<"!s
person<l.~, de illod~ que mugl.1110 de aquellos excediera 10 poco (j1Iedado para los
~lere~eros. Pero eVldentememe ella portaba Un Iiesgo para el te.~tadol': cal'ente de
lIlteres ~l heredero en suceder, segl.lramente repudiaria ia herencia (.~aIvo si ti.Iera
necesano), y con ell 0 caerian los legados.
434 GaL 4.23; Tit. VIp. 1. 2.
435 Gai. 2.226; Cic., In Vcn: 11.1.43.110.
EL DERECHO DE lAS UBERALIDADES 72D
In. LA LEX FUCDJlA 43(,. 1. EI remedio definitivo al problema de la
esca<;ez qll edacla para el heredero, COlno consecuencia de consunlir-
se la mayor pane del patrimonio sucesorio en legados (no existiendo
las asignaciones [orzosas), rue impuesto por una lex Falcidia (nn ple-
biscito del ai'io 40 a. C.), la cual volvi6 al principia de la libenad de
legar y adqnirirlegados en cuanto al monto de estos individnalmente
considerados, pero de modo que "los heredems adqnieran par eI
testamento no menos de la cuarta parte de la herencia" (fie minus
quam partern quartam hereditatis, eo testamento heredes catfiant). En otras
palabras, la suma de los legados, cnalquiera sea sn manto singnlar,
no debe exceder las tres cuartas partes de la herencia (9 doceavos ~
dod-Tans), debiendo qnedar para eI 0 los heredems en conjnnto, cual-
quiera sea su cnota individnal, un cnano de aquella al menos (3
doceavos = quadrans). De esta manera se interesa a los heredems
(volnntarios) en aceptar la sucesi61l, y se evita la ineficacia del testa-
me~nt.o par Sll repudio originado en la escasa cuanda de Slt emolu-
mento. Se llama quarta Falcidia a esta porci6n de la herencia asegllra"
da a los herederos.
1 tenor literal de la ley en D. 35.2.1 pI'. POI' su ,~egundo capitulo quiza se
entendieran derogadas las leyes Furia y Voconia en cuanto limitahan la cll<-lutia singu-
lar de los iegados. En efect.o, dicho capitulo ot.orga "derecho y i,otestad" (ius p()t(o.stas~
que) "para dar y legal' cuamo dinero guiera" (quantam... pr0C7.tnimll... dure legare 1IOIet).
Por ...u parte, e1 C<lpitulo plimero tal vez hayaderogado Ia prohihici6n de legal' en
favor de las mujeres establecida por la lex Voconia, pues aguel c<;>ntiere "el derecho y
la potesf.,'1d para dar y Iegara quienes quiera" (qttilntsq'lte dare llgaro 'l.l()wt ins pot('.stasq1te
esta). POI' disposidon de la fey no se aplica ella at legado de las res 'Ilxon's W'/l:W-l pamtae
(D. 35.2.81.2), Y la jurisprudencia Ja inaplico a los destinados a cubrir las porciones
forzosa'i' de ciertos herederos (0.31.87.4), a la dospraeleg(1.ta (D. 35.2.81.1; ?>G.2.57), y
aI legado de ull'esc1,lVo conla carga de manumitirlo (D. 35.2.33).
La ley vincnla al testador, pem el heredel'O pnede rennnciar al
beneficia qne le concede, cuando fne transgredida par aquCl 137
2. EI patrimonio !Jasico que se considera para calcnlar el Illonto
concret.o de la quarta_P"icidia es aque! qnedado en el momenta de
morir el test.ador, de modo que los aumentos y decrecimientos poste-
riores ceden exclusivamente en favor y en contra del heredem, y no
se computan.
Par otro lado, tan s610 se toma en enema el activo llereclitario,
estimando las casas corporales seglin S11 very,rn j)"retl.um 438 y los credi-
tos del causante segiin aqnello que pueda exigirse a los cleudores no
computarlclose los creditos insolventes 439; y detrayendo las c!endas
436 s.m. D. 35.2; 35.3; CI. 6.50; Inst. 2.22. \lid. Gai. 2.227; Tit. VIp. 24.32;
PS.3:8.1-2.
431 D. 30.81.4; 35.2.15.1 Y8; CI. 6.50.11; D. 39.5.20.1; 35.2.46.
438 D. 35.2.42; 35.2.62.1; 35.2.63 pl'.
439 D. 35.2.5G.l; 35.2.63.
 730 DERECHO PRIVADO ROMA.NO, Tor-,ro II
del causante, los gastos de su sepultaci6n 440 y eI precio de los escla-
vas manumitidos en el testamento 441.
Los legados, a su vez, se valorizan en cuanto efectivamt>nte gra-
van a la herencia, par 10 cual, por ejemplo, no se toma en cuenta a
los invalidos 442.
No se computa como parte de la cuarta reservada al heredero
cuanto se Ie dej6 como Iegado, salvo la parte en que dicho legado es
nulo, que se computa, porque es adquirible como heredero 443; tam-
poco s~ ,comj)u.ta cuanto se dej6 al heredero para que cmnpliera una
conchclOn a elllnpuesta (adzrnjJlendae condiciohis causa) 444.
_Ejemplos: al morir el cm~sante tenia un patrimonio de 100 asf'S, de modo que
I?odta legal' ha~t<l. 75; pero lego. 90 ~ses; clespues de Sll muene la hercnda credo (pOl'
frut?s) en 20 a~es: los legatcl.nos no pueden aprovecharse de este aUlllemo, eu el
senndo de alegar que, sumados eI y 1'1 herencia, dan 120, en cuyos tres cunrtos caben
todos lo~ leg-ad?s. POl' el c~ntrario, si la herencia se clisminuyo (sin CUlpa del hel'<:'de-.
1'0) par .tr~ce~dlos, naufragJOs 0 muerte de esdavos, el herederol1o puede oponer la
leyFalClcha .'II los legados que al monr el causante cabian en los tre~ cnanos, ahora
ex:ceden los tres cuanos de cuamo quedo despues de disminuida 1a herencia (D. 35.2.73
pl'. = lust. 2.22.2; 35.2.30.rr. ~-G; 35.2.9 pr.). Los cr~ditos que el testador tenia Contra
el herederoy que se exunguleron poria confusion, se computan no obstante en el
activo her:ditario (D. 35.2.1.18); no se computan los creclitos no transmisibles (como
el que terna el causal1te por haber .'lido ibjmiado: D. 35.2.32 pr.); los creditos namra-
]es no se computan, salvo que hayan sido pagndos 0 cuyo deuclor sea el Ilt'lwlero
(D. 3~.2.1.17: 35.2.21 pr.; 35.2.56); l~s activamente solid alios se cOmput'lll si Ill) hay
re-?r~so a OtIo. <-~creedor 0 ell la mechda en que [}O 10 haya (D. 35.2.62 I'r.). Para los
credltos conchClonales, algunos proponian que se los valonz.1.se en (uauto valian
como ~al~s, ~ otros q~l~:e los computa~e de inmediato, cIancIo caucian los legmarios
de r,estltul: Sl la cO~ldlcl0n fallaba (D. 35.2.73.1; cfr. 35.3.1.4). Los legados cuyo dla ya
habla cedl.do en favor, del testador se computan, aunque los r~plldie d heredero
(~. 38.2.2h). Par 10 que respecta a las deudas hereditarias, cHasse detrael1 segfln las
mlsma" r.eglas por la.. qu~ se computau los creditos, pero en sentido inverse. Si el
testador. ~mpuso~ deter~~n;ldo .heredero la carga ?e pagarla.., la deduccion se hace
en relaClon con el (D. 3:.>.2.8). 51 el testador oI'deno vender par 10 una cosa que vale
15, a comprar pOl' 10 una que vale 5, ellegado se computa pOl' 5, porcple el res to .'Ie
compensa (D. 35.2.19; 35.2.30.1; 35.2:S7 pr.). 1 legado de cn~dito se V'aloriz<'} en
tanto cuanto se puede pedir al deudor (D. 35.2.22.3). El de Iiberacion .~e calcula por
el monto de la deuda aunque se,l insolvente el deudor (D. 35.2.22.3). El de deuda se
calcu~a.;n ranto benefide ~l acreedor, (D. 32.7.2; 35.2.1.10; 35.2.5). El legado btUo
conchclOn a.lgullos 10 valo?,zaban segull su actual precio de venta, y otros pOl' .'Ill
ra
monto efectlvo, clando caUCIon para el ca~o de no cumplirse condici6u (D. :{5.2.45.1;
35.2.73.2; .35.2.31). 1 kgado a plazo se computa integramente, sin los fnlto.'i e il1t0re-
:es posteno.res a la muerte del causante (D. 35.2.45 pr.; 35.2.06 pr.; 35.2.73.4). Los
Intereses y fn1to.~ de las cosa~ legadas b~o condicion quedan para el heredero y se Ie
computan p<lf<l el calculo (D. 5.2.8.11; 35.2.15.6; 35.2.18.1; 35.2.24.1; 35.2.GG pr.;
35.2.73.4; 35.2.88.3; 3Ii.1.19 pr.-2; 36.1.23.2; 36.1.60.5).
440D. 35.2.72; CI.6.30.22.9.
441 D. 35.2.39; 35.2.36.2; 35.2.37. I; 35.2.11.4; 35.2.38; In". 2.22.3.
442 D. 35 .2.30.S; 35.2~50 Y51; 35.2.7G.I.
443 0.35.2.22 pr.; 35.2.29; 35.2.74 Y7S'; 35'.2.86; 35.2.9I.
444 D. gS.2.30.7; 35.2.40.1; 35.2.44; 35.2.7G; 35.2.91"; 39.G.41.
EL DERECHo DE lAS UBERALIDADES 731
3. La comparaci6n entre el monto total de 10 dispuesto a titulo
de legados y eI de 10 que queda como herencia, para determinar s:
este ultimo cabe 0 no en la cuarta del caudal Iiquido, se hace en
relaci6n con la cuota de cada heredero, cuando hay mas de uno,
frente al total de los legados de que cada uno responde (sea en
conjunto con los demas herederos, sea el solo), de modo que no
deba quedar gravado con legados de cargo comun a exclusivo por
mas de tres cuartos de su propia cuota 445.
Sup6ngase que el caudal es de 120, y que hay tres herederos por un medio, un
cuarto y un cuarto. Esto significa que el primero no puede recibir meno! de 15, y de
7,5 carla uno de los dos restantes. Por su parte, los legados se consideran respecto de
quien es gravado. Si se dejaron legados por 30 a cargo s610 del heredero de la mitad,
no se ha vuJnerado la Falcidia. porque lOs herederos de cuarta no soportan legados y
eI de la mitad debe soportarlos hasta por 45. __
4. Si el monto total de los legados, calculados como se ha indica-
do, no supera las tres cuartas partes del patrimonio sucesorio Iiquido
del unico heredero, 0 de la cuota en el perteneciente a cada herede-
ro, ert teIaci6n con los legados que los gravan, entonces estQs se
pagan por entero, porque no se ha vulnerado la ley. Si superan el
dodrans, entonces cada legado ve proporcionalmente reducido ipso
iure su exceso.
D. 35.2.73.5: los legacios "se disminuyen de derecho por laley a proporcion" (pro
rata pintione per legem ipso ,"ure minuuntur); D. 43.3.1.5: "la pordon de la ley Falcidia
permanece de ,derecho en el heredero" (portio legis Fakidt"ae apud heredem ipso iure
remanet); D. 33.1.21.1; 35.1.43.1; 35.2.25.1; 35.2.56.4: "!a Falcidia disminuye ellegado"
(Falcidia minuit Ugatum). La opepcion contable de disminucion se hace de este modo:
supongase que el caudal hereditario Iiquido 0 computable a efectos de la ley es de
1.600; que hay tres herederos: Ticio por un medio, Caya por un cuarta y Mevio pOl'
un cuarto; que el testador habia dispuesto legados en favor de Lucio pOl' 700 a cargo
de Ticio, de 5empronio pol' 100 a cargo de Cayo y de Atcio pOl' 350 a cargo de Mevio.
En este caso es necesano examinar la cuestion en relacion can cada heredero; asf:
por 10 que respecta a TIdo, su cuota hereditaria de mitad representa SOO, y su cuarta
Fakidia es de 200, pudiendo soportar legacios hasta pol' 600, debido a 10 cual el
1egado de 700 a Lucio_es excesivo en 100 Yen eso se reduce. En relacion con Cayo, ru
cuota de cuano represent~ 400 y su cuana Falcidia es de 100, admitiendo legados
hasta 300, pOl' 10 que el legado de 100 a 5empronio no debe reducirse. En 10 que
atane a Mevio, suCUOta de cuarto tambien es de 400 y su cuana FaIcidia de 100,
aceptando legados hasta por' 300; como el legado de Atdo se excede en 50, en eso
debe sufrir reduccion. Que el caso no puede ser tratado como totalidad, se ve a1
reparar en que la cuarta Falddia total es de 400 y que la herencia total soporta
legados hasta pOl' 1.200, de modo que el total en legados efectivos por 1.ISV cabria
en esos 1.200 y entonces no habria reduccion. En definitiva, pues, cada heredero es
tratado en relacion con su cuota y con los legados que soporta. como si no hubiera
mas herederos ni mas legacios. Examinemos ahara un caso en que todos los heredc-
ros soporten todos los legados. Supongamos una herencia Iiquida a efectos de la ley,
445D. 35.2.77; lnst. 2.22.1.
732 DERECHO PR!VADO ROMANO. TO~'IO II
de 2.000 Y cuatro herederos por partes viriles (0 sea, de cuanos), y qUE' el testador
dispuso tres legados por estos valores: 500, 600 Y 800, es ctecir de 1.000 en tot<1L
Como 1a Cl,1<lI1a Falcidia general es aqui de 500 y la herencia tolem legacIos hasta por
1.500, resulta que el testador se excedi6 en 400 a1 legar, y que vulner6 1<1 ley a1 s610
d~ar 100 para los herederos. Todos los legados se disminuyen pro mif__ jJOrtione para
formar los 400 de la cuarta que faItan a los herederos. Esc significa que todos deben
sufnr 110 decredmiento proporcionaI a1 total por disminuir, y 1a operacion maternali-
ea la podemos representar con la siguiente formula: el valor de cada Iegado es a1
valor total de los legados, como el valor de la parte por disminllir a cada uno de ell os
es al valor total de Ia parte por disminuir a todos. En este caso se conoce ('1 valor de
cada Iegado, el del total de la dism!nllci6n, que es de 400, y el valor total en legados
que a1canz<l a 1.900, 10 cual permite despejar la incognita, esto es, el valor de 10 que
se debe disminuir a cada legado. De e8ta forma, el de 500 se disminuye en 105,2, el
de 600 en 126,3 y el de 800 en 168,4, 10 que da 1a cifra de 400 pOl' aproximaci6n.
Dicho tNal es distlibuido en partes igu;lles entre los herederm, de modo 'lue con los
100 que habra dejado el testador sin legar, lleva 125 cada uno; si ellos tuvie-ran cuotas
desiguales en Ia herencia, se distribuye la cua.rta segun sus cnotas.
5. La disminuci6n ipso iure supone que el objeto clel legado sea
divisible, y ella no procede en el caso contrario. De toclas maneras,
para examinar el efeeto juridico de aquelIa, necesario es distinguir el
tipo de legado.
a) Si el legado de cosa divisible fue vinclicatorio, la reducci6n
significa que el legatario no adquiere la totalidad de la cosa legada,
sino la parte que resta en eI dodran5, queclando la cuota de exceso
para el ~1eredero; en consecuencia, se [orilla un COndOIl1inio entre
elIos. Cilando 10 legado fue un usufructo, entonces la reducci6n
significa que el legatario no adquiere del clerecho mas que la parte
legal; el exeeso en est.e caso es nulo, no pudienclo clecirse que el
heredero adquiera un usufmcto cnotativo sobre cosa propia. Como,
sin embargo, no siempre es posiNe saber cual es la parte que i1)SO iure
queda atribuida aI legatario y al heredero, se concede al primero no
la vinc1icatoria nOfInal, sino una vindu;atio inr-erlae jHlrtis qne a nt.oriza
a no indicar en la f6rmula la cuot.a reclamada, para dejar al juez su
detenniIraci6n 44G.
Si la cosa legada estuviera en poder del legntaxio, 1a vindicat-io ncerlr{C parts debe
ser entablada pOl' el heredero (D. 35.2.26 pr.), sin peljuicio del iutmlidntll quod
legatorum, cuando proceda (y de 1a cantio legatorll"J1t servandoTllm cmtsa).
b) Cnando eI legado fue damnatOlio, la disminuci6n implica la
automa6ca extinci6n parcial del credito que confiere dicho legado,
de modo que el legatario s610 puede exigir la cuota legal. Dado que
tambien en este caso se presenta eI mismo problema que en el ant.e-
rior, consisteme en la dificultad de precisar la cuota de disminuci6n,
eI legatario debe recIalnar un incerturn can Ia actio ex testrl1fumto.
446 D. 35.2.49 pr.; 6.1.76.1.
EL DERECHO DE ~ UBERALIDADES 733
c) Siendo indivisible eI objeto del legado, como dar Ilna servi-
dumbre, Ia clisminuci6n ipso iure no puecle operar; en consecuencia,
aqlleI vale integramente, pero el legatario debe ofrecer el valor pecu-
niario del exceso, so riesgo de verse repelido con Ilna exert)!;O doli 447.
6. La aplicaci6n de la lx Falci.dia pllede ser mlly compleja, sobre
todo si hay pillralidad de herederos y muchos legatarios; y se tornaria
en mas complejo el asunto si se pe!TI1itiera accionar a eada ellal por
separado. Por tal raz6n, todo 10 concernieme a la aplicaci<Sn de la ley
es encargado nnitariamente a un solo juez (arfJiter Falddirlf<), qnien
examina los event.uales excesos que haya en toclos los legados en una
sola operaci6n 418.
E1 edicto ~i c1ti, plus quam per legem Falcidiam liwerit, legatmil I?He dil"dllr (s.m. D.
35.3) autoriza al arbitro para ordenar al heredero e1 pago integro de los legacIos,
exigiendo caucion allegatario en favor de aquel, de restin:ir 10. 911 hu hiere pag~do
en exceso seg{m h ley. Se utiliza esta cauci6u cU<lneIo hay mcertlchlJ?lbre sabre SI. lIa
de aplicarse In ley, de modo de no poder saber actualrnente. los mteresados 51 el
legado es excesivo 0 no, por habel' situaciones de pendenCla, como cuando un
esclavo [ue manumitido bajo condici6n, pues si esta .'Ie cumple, el esc1avo se deduce
del activo, v en ca~o contralio hay que considerarlo en el, por 10 que puede octlnir
que el leg'~do. resulte excesivo 0 no segtin Ia posici6n que en defin~tiva ocup~, el
esclavo. En consecuencia, el juez ordena pagal' el legado, pero con Ia CItada (;lUCIOn,
de gui.~a que .'Ie deba restituir el exceso si en definitiva se produce.
Seaion Segunda
FIDEICOMISO (FIDEICOMMISSUM) 449
276. EL FIDEICOMISO EN GENERAL
YE1. DE ELEMENTOS SINGULARES EN ESPECIAL
"
1. CONCEPTO Y ORlGEN. Toda persona puede dejar encargada (r:rnnrnen-
dare) a la fe (j;rle~) de un asignat.ario snyo, especialmel1t.e de un here-
dero 0 de un legatario, traspasar entre vivos el todo 0 una ~arte del
emoIllmento de su asignaci6n a nn tercero 0 c1estInarlo a .Cle.no fi~;
una disposici6n de esta naturaleza recibe el nombre de jul"u:ormms-
surn, por la f6"mula (no prescrita) que suele usar~e: "encomiendo a
ttl fe" (fid"i tnae cornrnitto). Se t.l"ata, pues, de comlsIOnes_d~ confianza
o fiduciarias. Su funci6n original fue obtener el fin practlco de que
personas inhabilitadas por el ins civile 0 las leges para adqnirir heren-
447D. 31.76 pr.; 35.2.7; 35.2.80.1; 44.4.5.1.
448D. 35.2.12; 35.3.1.6; PS. 3.8.2.
449 s.m. D. 30; 31; 32;/30; 38.17; 5.6; CI. 6.42; 6.43. 6.19; Itl.~t. 2.23; 2.24; "ieI.
tambien PS. 4.1.
 DERECHO PlUVADO ROMANO. Tall'W II
734
cias y legacIos, pudieran, sin embargo, recibir el emolumento patri-
~onial ~on que determinado causante deseaba favorecerlas; no pu-
clJendo este, pues, hacerlas herederos 0 legatarios, se designaba como
tales a personas de confianza, con la misi6n de traspasar, dcspues de
morir el causante, detenninados bienes 0 cHatas de la herencia, 0
tocla ella, a la persona cIesignada. La que hace el encargo se llama
"fideic~mite,?te". {fidei,com.m,!ttensJ, la que 10 recibe, "fichl~iario", y la
favoreclda, fidelcomlsano (fiMicommzssanus). EI cumplimiento del
encaro. (cuando, recae so?re co~as). se llama re5titutio, pero no es un
acto t~PICO 0 autonomo, smo mas bien el efecto que deriva del acto
aproplado como una mancijJatio, in iure cessio; traditio, jJrocllratio in rem
suam, etc.
Las pe~sonas en beneficia de h~ cuales solfa encargarse fideicomisos a orras
~ran, por eJemplo, los extranjeras. ,Tambi~n se los us6 para eludir la.5 limitaciones
ImpUesta~ a loslegados P~Jr las Iey:s bma te,stamentarllL y Voconia. Asimisll10 para
favo~ecer a un post1tmUS alzemls 0 a wcerta~ p~rsQrtae. AI aparecer Ia l('gislaci6n matri~
mOnlal de AUS:L~to, ~ue tan sev~ram.ente h~lt6 1a capacidad de adqllilir herencias y
Iegndos, pOl' Clerto tue el fidelcomlso el lllstnullcnto adecuado al fin de eludirla
(para todo GaL: 2.285-287). Pero no debe oIvidarsc que figura.~ de este tipo no
necesariamente tienen Ia finalidad de defraudar el derecho, porque pueden servir
para n:antener en se~reto 0 bqjo anonimato e1 beneficio que una persona desea
~on:~nr a otra, ~or dl~ersas razones licitas, como si se trata de favorecer a un hijo
IlegItlmo cuya eXIstenCIa eI causante 11.0 desea revelar a Sll familia legitima. Cayo dice
que el .origen de los fideicomisos "casi fue" la practica de encomendar' en favor de
extranjeros (Gaj. 2.285).
" Hast:, !a epoca d~ Augusto, un encargo asf careci6 de toda san-
Cl?n JUrIchca provemente del derecho civil 0 pretorio, y el cumpli-
mlento del ~ncargo quedaba por entero entregado a la lealtacl del
fiduClano, SIn que eI ficleicOlllisario dispusiera de a1gl1na acdon en-
c~erezacla. a reclamar c1icho cumplimiento. AugllSto, en algunas oca-
SlOnes, chspuso que los c6nsules (extra ordinelll, por tanto) collocieran
;Ie reclamacio?es concernientes; c1esde entonces, poco a poco, fue
l,?gresanclo la Idea de que Io~ ficleicomisos debfan recibir mtela jnrf-
chc.a, la q':le se l11zo defimuva y permanente a partir de Claudio,
q~llen creo clo~ jnaetores jideu01mnissflrii (uno de ellos suprimicIo por
Tlto); en prOVll1Clas la competencia pertinente quecl6 radicada en
los gobernaclores 450.
Los fideicomisos, por su origen y enraizamiento en la ji.dfiS, y por
haber quedaclo ellcargada su tnteIa a magistraclos que acmaban extra
ordme:n, no SO':1 lll?a instit':lci6n del derecho civil ni clel pretorio, y
constltuyen ma.~ bien un tlplCO eJemplo cle ius extrarmlinflri1l1n. Con
todo, la jurisprudencia, por un lado, y los prfncipes, por la vfa del
. 450 Inst. 2.23.1; 2.25 pr.; Gai. 2.278; Tit. VIp. 25.12; D. 1.2.2.32; Suet.. Clal<d. 23;
Qumt.lnst.3.6.70.
EL DERECHO DE u\.S LIBERALIDADES 735
rescrijJtu,m y del decretum, pOl' otro, a que se agregaron algllnas impor-
tantes intervenciones de senahlsconsulta, c1esarrollaron el regimen de
esta figura procediendo por asimilaci6n a los principios clel clerecho
de herencia y cle legaclos: pero el clicho origen penniti6 la formula-
ci6n cle algunos principios particulares y privativos, que en general se
inspiran en la icIea de que eI fideicomiso no es una asignaci6n for-
mal,stIjeta a reglas rfgidas por tanto, 10 cual permiti6 un mayor y
mas vasto campo de aplicaci6n.
Pese a esto (I]timo, el primer fil6n de desarrollo fuudaclo en Ia
asimiIaci6n a las herencias y los legados result6 mas vigoroso, de
modo de conducir a una panlatina unificaci6n material, qlle no for-
mal, porque clurante toda la epoca ch\sica se mantuvo separada y
distinta la figura' del ficleicomiso. EI proceso culmin6 con]llstiniano,
quien dispuso Ia completa id~ntificaci~n cle aquellos con los le~ados,
a salvo la figura del fickicomrso herecIItano. De donc!e una eVldente
interpolaci6n a UIl texto de U1piano, segl:in la cnal "en todo han sido
igualados los legaclos con los fideicomisos" (per ornnill pxfleq7U,ta sunt
' . . )451 .
I.e~ata fil
u rt.cmlt1mSS1S
II. PERFECCIONAt\1IENTO. 1 ficleicorIliso no necesariarnenre es una
disposiei6n testamelltada. Puede ser dispuesto, por cieno, en un
462
testament.o, pero tdrnbien en nIl codicilo, confinnado a no. , con
una declaraci6n oral (fuera del t.estamento civil) 453, e incluso por
meclio cle gestos (nutu, por ejemplo asintiendo con la calleza a una
pregullta 454,
POI' otra parte, la clisposicion Inislua no estasqjet.a ~ ningnna
formalidad: el t.estador puede emplear las palabras que qUlera y usar
euaIqnier lengua 455; la prac6ca, sin embargo, iIlSj1irada en el de~eo
de conferir ceneza al acto y siempre guiada por la mnata tendenCla a
formaIiZar y tipificar propia del espfritu j~lrfclico de 10; r~I!lanos,
/ntrochIjo algunas f6rmulas, como encomlendo a til fe (julei tUfle
cornrnitto, que origin6 'e1 nombre de la figura, como vimos), y eluso
de ciert.os verbos: "pido" (peto), "ruego" (rogo), "suplico" (d"jlrfiwr),
"an510" (aIIJio), "encargo" (inl.7l'ngo), "deseo" (rlesidem); "ruanda" (man,-
do), "quiero" (vola), "clispongo" (imjlero), "opto" (ojltO), "creo" (r;mlo),
"se que he de clarte" (scio te daturum), "no e1udo" (non rl71]rtfo), "estes
contento'; (""nfeutus sis), "t.e bastan" (sullici,unt tih-i.) 456. M,lS, para clife-
.51 D. 30.1. Vic!. Cl. 6.43.1; 6.43.2; Inst. 2.20.2-3.
452 GaL 2.270a; Tit. VIp. 25.8; D: 42.1.5.1.
453 D. 32.39.1; 40.5.47.4; 42.1.5.1; CJ. 6.40.5 pro
454 Tit. VIp. 25.3; PS. 4.1.6a; D. 32.21 pro
,55 Gai. 2.281; Tit. VIp. 25.9; D. 32.11 pr.; 32.39.1: . '
4Sf! Gai. 2.249; Tit. Vip. 25.2; PS. 4.1.6; D. 30.115; 30.118; 31.fl7.10; 31.h9 pr:;
31.75 pr.; 31.8!J.fi; 32.11.2; 32.11.4; 32.38.8; 32.39 pro
 736 DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
renciar un verc1ac1ero fideicomiso de una mera recomencbci6n. no
~e ~c:,ptar?n verbos pr~cisa~ente C0l110 f'recom~endol! (c07l11nendo) 0
eleJo (relmq7w). El fidelcomlso, pues, debe conslst;r en una manifes-
taci6n de vol un tad, s610 que bastan palabras de deprecaci6n 0 mego
(jJrecativo modo) para declararla 457. Cuando el esta contenido en l~n
testamento, puede preceder a la heredis institutio 458
Vid. D. 32.11.~: "u~a cosa es recomendar ante una persona y otra insinuar a los
herederos del fidelcomltente Ia propia voluntad" (aliud est erdm personam commmulitre.
alius volunlatem S1tam fideicommittentis hercdilnts insinuttTe). > d.ebitare relietnm" (D. 30.77; 30.108.13; 32.37.3), aunque aqui eI verdade-ro fiduciario es
De todo 10 cual se sigue que el fideicorhiso es una fignra en sf
fon:na!mente distinta de una asignaci6n testamentaria; al~nque pue~
da Ir mcorpo~do e.n el testamento; tambien que es perfectamente
poslble un ficleicoilliso aunque el fideicomitente muera intestado, si
10 enca.rg,6 ~ u~ h~redero de esta clase; y que las asignaciones testa-
mentanas (mstuuClones y legados) que resulten inv,Uidas por defec-
to en los requisitos (espe~iall1l~nte formales) propios de ella.~ y no
comunes con los del fidelcotluso, puedan valer como fideicomiso.
Pa:-a :st.o ult.iIn~, .emp,ero, I:ecesaIio es que el testador ha};a clispl.lesto
la clausula coe1lcllar , preVlendo expresamellte la conver.li6u.
La estructura externa del fideicomiso es similar a la del le"ado
per darnnationem, en el senticlo de que el cla Ingar a la int.ervenci6~ de
tres [)ersonas: y que el fide~comisario, como el legatario de aquella
espeCle, conslgue el beneficlO a traves de una persona intennedia, el
fiduciario, qne repr~senta el pape! del heredero en dicho legado,
encargado .(~e cumphrlo. Can el transcurso del tiernpo, sin eInb~rgo,
se reconoclO un derecho aut6nomo al fideicolllisaJio de herenci~ y
de manumisi<5n.
III. PERSONAS INTERVrNIENTEs. 1 fideicomitente debe "ozar de la
I;p.stamenti jiu:tio para disponer un fideicomiso, aunque no"'haf!;a testa-
41)9 F' I . . ..
mento ~ . :Ie llc~anos pueclen ser Ull heres 0 Ull bonorum !Jossessor,
<..
testament.anos a Int.estaclos 460, un legatario, un fideicOInisario 4Gl, un
donatario marti, Cfl7zsa y cualquier persona que .Ie beneficie de una
mortis cau.sa cajJio 4G2. No es necesario qne haya nacido al mOIllent.o de
disponerse el fideicomiso, con tal que, una vez nacido, haya de suceder
457 Tit. VIp. 24.1; 25.1.
458 Tit. Ulp. 25.8.
459 Tit. Uip. 25.4.
'60 GaL 270; Tit.Ulp. 25.4; D. 29.7.3 pr.; 29.7.8.1; 30.92.2, 30.94 pr.; 32.1.7.
461 GaL 2.200; 2.271; D. 30.78; pero 110 at esclavo liberado en eI tt"st<'l.lnento (D.
30.94.3).
462D. 30.96.4: 31.77.1; 32,3.3.
EL DERECHO DE. lAS UBERALIDADES
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Ie elc01:utente . am b"
463T len p.u~de ser el !ZSC71S. si alguien preve que
Sil herencla como bona vacantw Ira a poder de aql1cl 464.
Ade~as d~ las me~~:mada'l p~rsonas pueden s~: fid~ciarios: (i) el paterfamilias
que adqUlere (wre dommn) el peculmm castrense del h':]o ffil1itar mUefto intestado (D.
30.114 pr.); (ii) el pater fa.miliaso el dominus que adquieren una asignacion deferida a
sufilimfamiliaso a su esclavo (D. 30.11). Se puede encargar un fideicomiso allwrede-
fO del heredera 0 dellegataria (D. 32.5.1; 32.6 pc); y a1 deudor (para que pague a
alguien que indica el acreedor-fideicomitente), que solemos Hamar ''fiddr01n11li~;nm a
el heredero, a quien se Ie impide cobrar la deucta y se Ie manda dejar que el deudor
la pague al fideicomisario. Vid. Ia formulaci6n general de Ulpiano en D. 32.1.6:
"Perodebe sabers~ que se puede encargar un fideicomiso a aquell.os a qu,tenes l1a de
corre.~ponderalgo a Ia muerte del testador, 0 dandosela 0 no qnitri.ndosda" (Scie/UlmR
est a1.tl(fm etmtm jirhi committere quem posse, ad quos aliquid pnwmlurmll est '/lUrrle (l"i1ls, vd
dum eis daturi.Je1 dum eis non admilur). Or. CI. 6'.42.9.
En un principio existi6 la mas alllplia libenad en cuanto a la
designaci6n del fideicomisario, siendo suficiente que existiese en el
dies cedens de la disposici6n; en otras palabras, no era necesaria su
testamenti factio (pasiva) ni qnedaba sometido a ninguna de las limita-
ciones establecidas por leyes especiales (como la lex 1u1i" et P"!;i,,
Popf;"ea). Paulatinamente, sin embargo, se extendieron tambien a los
fideicomi$os los principios y norlllas vigeutes en materia de habilidad
para adquirir herencias y legados; as!: el senatusams1l.1tu.1/L Pr~g(lsi(lrnl1ft
(de la epoca de Vespasiano, emp. 69-79 d. C.) Ies aplic6 las incapaci-
dades de la legislaci6n matrimonial de Augusto; un senadoconsulto
de la epoca de Adriano estableci6 que el fideicomiso cltjado en favor
de un peregrino fuese al fiscus; y otro de la misma epoca prohibi6 los
ficleicomiso!'\ en favor de incertr1R. !Jersonae y de los !Josturni ali.rmi 4G5.
IV. OBjETO. En general, un fideicomiso puede tener tres objelOs:
la totalidad de Ul,a herencia 0 ciena cuota de ella Uideianmnisswn
hereditatis, jirleir:01mm"l)saria hereditas, firleico1!t11tij;surn universitatis), el otor-
gamiento de la libertad a un esclavo del fideicomitente, del fiducia-
rio 0 de terceros (man'll1nissio jhleicrnnmissa'ria 0 jideir:rrf1Lm'issfl); y, final-
mente, cualquier prestaci6n que pueda ser dejada mediante legat1l.1n
!Jer rlamnationim, es decir, CorjHJrfl designado~l' pOl' Sll genero 0 .~1Jn:i.es,
presentes 0 fnturos, propios 0 ajenos 4GG; e -lura: la c0I1."tiluci6n de
derechos reale.<, creditos del fideicomitente (para cederlos al fideico-
misario) y deudas de este (para liberarlo).
.., D. 32.1.8.
464 D, 30.114.2,
465 Todo en: GaL 2.28f>...286a; 2.285; 2.287; Tit. ~lp. 25.13. La clispo:\ici6n COllcer-
niente a los per~glinos no se apEca a los Latini htuiani, quienes pueclen recibir
fideicomisos (GaL 2.27S).
4lilj Gai. 2.2IiO2fi1; Tit. UIp. 25.5.
I
I
738 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
Tratandose del fideicomiso de cosa ajena, algunos pensaban que si el actual
dueiio de 1a cosa no quisiera venderla' al fiduciario, (quien, a su vez, debra rfaspasarla
al fideicomisario), eI fideicomiso se extingue, a diferencia dellegado c1<lmnatono, en
I que eI heredero gravado debe pagar la estimaci6n (Gai. 2.262).
Por 10 que respecta a los corpora 0 iura objetos de un fid<,icomiso,
valen similares reglas que en materia de legado damnatorio.
Asl, por ejemplo, en el fideicomiso con pluralidad de fideicomisarios, no hay
acrecimiento (W. 85; cfr. D. 32.38.2); ruanda es alternativo, la elecci6n de la cosa es
del fiduaario (D. 30.109.1); no se admite un fideicomiso poenae nomine, despues de
haber sido discutida su posibiIidad (Gai. 2.288; Tit. VIp. 25.13), etc. Pero hay especia~
lidades, como eI fideicomiso post mortem heredis y el fideitommissum q1wd familiae relin-
quitur. Tambien la procedencia de intereses por la mora de pagar a c1iterencia del
legado (Gai. 2.280). Los fideicomisos esctitos en griego valen, pem no los legados
(Gai. 2.281). La i'l1fitiatio en pagar un legado produce litiscrescencia, pero no ~la de
pagar un fideicomiso (Gai. 2.282). La regultt Catoniana no se aplica a lQ~ fideicomisos.
De la manurnissio jideico1lt1llissaria se 11a tratado y del jilleit:01/t1Jtis-
sum hereditatis se tratara en sus respectivas secles. El fideicomiso de
elementos singulares es similar a los legados.
V. SANCION. Segun la configuracion a que el derecho clasico llego
del fideicomiso de elementos singulares (y de herencia), este crea
una obligacion a cargo del fiduciario y en favor del fideicomisac
rio 467; se trata. ernpero, de una obligaci6n extra oTdinem. e~ clecir ni
civil ni pretoria, porque solo asi puede ser exigida; en algunos textos
se habla de. tu:tio (jJetiti-O) jideico1ftmissi, jideic01It1/tisSflTill () ex Jideianmnis-
so 468, expresi6n esta que no hay par que considerar Sielni)re interpo-
lada 0 atecnica, porque algiin nombre debio c!e tener la accion para
reclamar el cumplimiento de un fideicomiso, y nada mas natural que
asi fuese llamada. Mediante ella se reclama un iucert1t7n, que incluye
frutos e intereses en caso de mora dehitoris 4fiO EI fiduciario responde
.de su dolus y C1dlla 470 Pero dispone de una mi'sio similar a la legato-
rum servandorIlln causa, quedando slUeto a la correlativa cautio 471
En todo caso, es presupuesto, para la eficacia del fideicomiso,
que el fiduciario gravado reciba algo del fideicomitente, aun cuando
10 que deba restituir al fideicomisalio coincida con la totalidad de 10
recibido.
A~i, por ejemplo, si el deudor leg-a CU<llltO Ie debe a .m au(''dor, uo pnecte
encargarIe un tideicomiso can cargo a su legado, si el legatmio no recihe algtlIl
beneficio, s~gU.n };lS regla~ generales propias dellegado de 10 debido (D. :~2.7.2).
4.7 Gai. 2.184; 2.277.
468 D. 5.1.52 pr.; 31.88.10; 31.89.4; 32.37.4; 32.41.8; 49.14.43; PS. 4.1.1;; Cl. 6.45.2.1.
4.'Gai. 2.280; D. 31.78.2; 31.84; 31.87.1.
410 D. 30.108.12; 30.114.19; 32.8 pr.; 35.1.72.3; 36.1.23.3 itp.
471 D. 36.3.14 pro
EL DERECHO DE lAS LIBERALIDADES
. VI. APUCACION DEl; REGIMEN DE U?S LEGADOS. En general, el fideico-
mISO de element?s smgulares se nge por las mismas rl'glas que el
legado damnatono, en cuanto a su adquisicion, eficacia e invalidez;
739
pero, atendidas la carencia de formas que caracteriza al fideicomiso,
y la preeminencia que se da en el a la voluntad del fideicomitente, Ia
jurisprudencia tiende a una interpretacion mas laxa y flexible de sus
disposiciones.
VII. FIDEICOMMISSUM POST MORTEM HEREDIs Y QUOD FAMILIAE REUNQUITUR.
Pero hay algunas modalidades propias. Mientras no es posible desig-
nar a un hereclero para reemplazar al heredero que muera despues
de haber adquirido la herencia (salvo en el caso de la sustitucion
pupilar), es posible en cambio rogar al heredero, "cuando muera"
(cum moriet11r), que restituya eI todo 0 pane de la herencia a otro, con
la consecuencia de quedar su propio heredero obligado a clicha resti-
tucion Uideicommissum lJOst mortis heretlis) 472.
A partir de esta idea se desarrollo el jideicommissllm quodI'm/ilia'
relinquitur.
Se trata de una figura muy especial y en cieno modo anomala y
hasta extraiia al espiritu liberal del derecho clasico, pOl'que a traves
de ella se consigue la vinculacion de algo a una determinada linea de
personas, si bien solo durante un cieno tiempo. Consiste en, prime-
~arnente, a.signar una cosa 0 un patrimonio a determinada persona 0
grupo de personas (como cienos parientes que se indican, 0 toda la
familia, 0 todos 0 algunos libenos) con el encargo de que 10 manten-
gan, a su vez, "en la familia" 473, 0 "en los de su nornbre" 474, a en el
circulo de personas seiialadas por el fideicomitente (familiares, como
"mis hijos y nietos" 475,0 "mis libenos" 476. Si el ficlnciario es uno, el
efecto del fideicomiso es obligarlo, cuando muera, a ckjar el objeto a
las personas expresadas por el fideicomitente, segun diversos crite-
rios: a todos los de grado mas proximo 477, 0 al que elija el fiducia-
rio 478. Si son varios los fiduciatios, 0 bien cada uno esta obligado, al
morir, a clejaF-su pane en el fideicomiso a sus cofiduciatios 479, de
modo que el dominic se radique plena y libremente en el ultimo
sobreviviente, quien .ya puede transmitir en la forma ordinatia; 0
bien hay derecho de acrecer entre todos ellos a medida que vayan
472 Gai. 2.277.
473 D. 30.114.15;35.1.108; dr. CI. 6.38.5, que contiene una definicion de familia
para estos efectos.
414 D. 32.38.1-2; 32.94; 31.88.6.
415 D. 31.88.15.
476 D. 31.77.27.
477 D. 31.69.3.
418 D. 31.67 pr.-7.
419 D. 32.94.
 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOl\fO II
740
muriendo 480, de manera que tambien el dominio pleno se radique
en el (lltimo sobreviviente.
En eI derecho clasico, empero, solo se acepta como beneficiarios
de este tipo de fideicomisos a personas que, dentro del circulo indi-
cado por el fideicomitente, existan al morir este. Tal exigencia deriva
de la nulidad que golpea a las asignaciones en favor de i."""rlae jJ,,"'o-
nae 481.
Justiniano, quien rehlj6 la prohibici6n de a.~ignar a i7lcerlae pmwuu~ (CI. 6.48.1;
Inst. 2.20.27), penniti6 que Ia voluntad del testador pUdiera extender el fideicomiso-
bar a varia~ generacidnes (que en 1a Nov. 159.2limita, sin embargo, hasta 1a cuarta).
como se ve en D. 31.32.6 itp. De este modo, personas de la Lunilia, nacidas despues
de muerto ('1 fideicomitente, podrian pedir para SI el fideicomiso, aSlllllit>ndo, a :'1.1
vez, obligaci6n de restituirlo, al morir, a otms de la misma familia, y asi sllcesivamen-
teo Este fue el pumo de partida de la<; diversas especies de \'inclilaciones !lereditaria<;
de la propiedad que se desarrollaron a fines de la edad media y sohre todo durante Ia
epoca mode rna;
La obligacion de restit.uir al morir, impuesta a los fiduciarios,
implica la prohibicion de enajenar los bienes del fideicOlniso; pero
ademas el fideicornitente suele imponer expresamente dicha prohi-
bicion 482; si bien, por regia general, esta solo produce efectos perso-
nales inc1eInnizat.orios para el tran~gresor y 110 reales contra terceros.
VIII. EXTENSION DE LA!..E.Y FALCIDlA. La lex Falcidia no era aplicahle a
los fideicomisos de elementos singulares eIlcargados a nIl heredero
como fidnciario, por la simple razon de haberse referido sn t.exto a
los legados. Solo en vinud del senatllscons1l1t1l1lL Pegasilln'/.1Il (de la
epoca de Vespasiano), a imitacioIl de aqnella ley, los fideicomisos
quedaron s()metidos al mismo regimen que los legados, de guisa que
elIos, por si solos (, en concurrencia con legados, no pueden exceder
los tres cuanos de la herencia, clisminnyendose ItTO rata Imrlilme en
caso contrario. A1go parecido no fue aplicado a las dem,l$ personas
que, apane un heredero, pneden Iambi61 ser fiduciarias, de modo
de 'asegurarles nna ciena porcion de 10 adqnirido del fideicomit.ente,
sin que el fid~icomiso pudiera consuInir todo Sll emolumentn. 1
unico' linlite exisrent.e es que aqllel no puede excecler predsaInenre a
dicho emolnmento 483.
No se trata, pues, de que en relaci6n con los fideicomisos se reserve una cuarta
distinta de 1a Falcidhl al heredero (de forma de disponer de dos Clmrta.~), sino de
esto: al heredero debe quedar libre de leg-ados y iideicomisos al Illenos un cnarto de
la herencia. Para Ia limitacion de los fideicomisos al monto de la asignacion gravad<1:
480 D. 31.77.27 Lf.; 32.94; 33.2.34 pro
481 D. 31.32.6 itp. la extension a grados posteriores por volumad del t'stador.
482 D. 30.114.14-18; 31.69.1; 31.77.27-28; 31.88.15; 32.38.5; C1. 6.42.'1.
483 Gai. 2.254.
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES 741
Gai. 2.261 i.t: Si eI fiduciariopaga por error m<is de cuanto Ie correspondfa segtiri el
derecho de su cnarta, puede repet.ir el exceso como indebido con la corulictio
(GaL 2.283; D. 22.6.95).
277. FIDEICOMMISSUM HEREDITATIS 484
I. CONCEPTO Y REGIMEN HASTA LA EPOCA DE NERON. En virtud del fideico-
miso, el fideicomitente puede dejar gravado alhere, y al bonorum
possessor (test.amentarios 0 intest.ados) a restitnir la int.egra herencia
(0 los bona) que les dejo, 0 una CllOta de ella 485, a un fideicornisario,
al cumplirse un cieno dif's, un plaza.o una condicion. Se trata del
fideh:ornmissu'tll hereditatis, canlO cnanda se (li~pone asf: "Lucio ricia,
se heredero. Te mego, Lucio Ticio, y I.e pido que t.an pronto p\ledas
aceptar mi herenc.ia, la devuelvas y rest.it\lyas a c;ayo Seyo" (Titi1ls
heres esto. Rogo te, L. Titii, petoq1le a te cU'Jn j!rimis jJossis hereditaffmt 1fwmn
adiere, Gaio Seio retidas restitllas). Incluso se puede encargar un fideico-
miso asi al propio fideicomisario de herencia y al fiSC1tS 48G.
D. 36.1.54.1 de Papiniano hab1a de fideicommissum hereditatis. 1 Fmg. August. de
Cayo, en cambio, 10 denomina fidci.C011l11li'iSu1n 1tniversitatis. EI scnat1lsconl'ldt-1l11l T7"i'hellitm1t11Z
(del 5(j 6 57~. C.), en fin, 10 Ilamajideir.oTllmiswria lterediu.~. Solemos dedI' "fideicomiso
universal". Esm figuTa es e1 reflejo en los iideicomisos de 10 que es 1a If'g(f,ta jmrtitio en
los Iegndos, con esm diferencia: que aqueIla no puede recaer sobre toda.1a herencia
dejada, por obstarle la lex Fakidia, d(~ modo de nllIlca poder exceder los tres euartos
de ella. Como veremos, empero, es-ra diferencia se atenllo desde el se1Ult1JSconmltmn
Pegasjanttlll. E1 fideicomiso, fuera de remer en el todo 0 en una parte de la iJerencia,
rambien puede tener por obj.eto el remaneQte de Ia misma (lJltidqll.id (hi lu:reditate
s1tpererit: D. 31.70.3; 36.1.56; 36.1.60.8). Se puede autOlizar a1 heredero a retener
aIguIla ceria res de 1a herencia y el fideicomiso sigue ,~iendo ~niversal-, (D. 3fi.1.1.W;
36.1.31.3-4) .
EI sucesor designado adqniere la herencia 0 la bononl.lIl IJosse,sio
de acuerdo con las reglas generales, pero qlleda obligado a restimir-
la, integramente 0 en la parte previst.a, al fideicomisario desde que
advenga eI momento 'establecido por el fideicomit.ente. Este ultimo,
en consecuencia,'no es un SHce~or del ficleicomir.ente, sino lin acIqlli-
reme entre vivosslel fiduciario.
Perala 1~estit.uci6n no consi~te enllll flllico act.o tipico de traspa-
so de la herencia 0 de la cnot.a, sino en una uUlncijHltio nllllt1lLO uno y
en traditones, aconlpailaclas de nnas emjJtae et verulitae lum~ditflti.s stijm;-
lationes, tal cllal ocurre cuanda nn heredero vende Sll herencia a un
tercero (venditio hereditatis),
484 s.m.Inst. 2.23.
485Gai. 2.250; InsL 2.23.2; D. 36.1.17.1-2; 36.1.28.8. efr. D~ 36.1.15.7; :'HU.17 pr.-
3; 36.1.16; 31U.18 pr.; 36.1:20.1; 36.1.31.1.
486D. 3().1.1.5-8; 36.(3.5; 3G.1.6.1-5; 3G.1.28.3; 3G.1.57.2-3.
742 DERECHO PJUVADO ROMPu'fO.,rOMO II
.'C"1<'
Mecliante la rnaneipatio se consigue transferir las res rnanr:ijJi here-
clitarias aI fideicomisario; y con las traditiones, las res aee 1l!tmcipi. Con
las stifJUlatioaes entre el heredero ficluciario y el ficleicomisario pro-
mete el primero aI segunclo ceclerle las acciones que como hereclero
Ie competen para eI cobro cle las cleuclas hereclitarias y transfetirle
los objetos clebiclos que en el futuro pOI' CIIalquier raz6n Ie fueren
pagaclos pOI' los cleuclores; el ficleicomisario, a su vez, promete al
11.ereclero clefenclerlo contra todos aquellos que Ie demandaren a
titulo cle tal y reembolsarle 10 que clebiera pagar a los acreeclores
hereclitarios. De este moclo se preve el efectoJle transferir las cleuclas
y loscreclitos hereclitarios al ficleicomisario, cle las que actualmente
responcle y tiene clerecho a cobraI' el ficluciario en su caliclad cle
hereclero. Para cumplir las obligaciones que emanan de estas estipu-
laciones se reCllITe ala figura de la jJrocuratin in rem sumll en Sll casa,
o al regreso al ficleicomisario cle 10 que cobre el heredero, 0 reem-
bolso al hereclero cle 10 que este haya pagaclo; Si el ficleicomiso se
refiere tan s610 a una cHota de la herencia, las estiplllaciones son
fJ():rtis et fJro fJarte, como en la legata fJartitio 487.
Cayo no se refiere a las 17aditi(J'1~5. pero es evidente que tenia que haberla'i'.
Segun Teoph. Paraphr. ad Inst. 2.23.3, las formulas de las estipulaciones erau: "(Pro-
metes, fideicomi.'mlio, que si eI acreedor hel"editario me exigiei"e algo, me 16 reelU-
bolsaras 0 Ille defenderas y dejarfu indemne? (Spondesne, jirleii:01Jl1'Jliswnie,. ~'i quid lure.di-
tanus creditor a me exegm't, id miki pmestare lmt -me Jefcrulerc d -i:ndmll1ICm j)/nestllTf:'?). Y
"~Prometes. heredero, quesi consiguieres algo del deudor hCl'editario, me 10 regresa-
dis 0 bien que me cederas las acciones de modo que yo las eutahle como prOCUl<l.-
dor?" (Sponde:.-ne, heres, si ab here.flitano dcbilore q1tid corl$ecut'lts fueris, id 'I1lihi jJmeslare aut
diamactioniblts mihi ci:rlere ut prowratorio nomine iis e>.'jJercduT1).
Este regimen no cleja cle ofrecer peligros e inconvenientes tant.o
para el fid uciario como para el fideicomisario.
II. EL SENATUSCONSULTUI'. TREBELL1ANUM 488. EI ficluciario, en su cali-
dad cle heredero, responde como tal frent.e a t.erceros y los terceros
deben responder ante el en la misma calidad. Las estipuladones
cruzadas entre el fiduciario y el fideicomisario s610 regulan sus rela-
dones internas:, pero no son oponibles a quienes no intervinieron en
elIas. POI' 10 tanto, puede ocunir que uno u otro no c1I1npla las
obligaciones clerivaclas de su correspondient.e promesa estipulatoria,
y que el heredero ficluciario se vea en la necesidad de pagar las
deudas hereclitarias sin reembolso del ficleicomisario (si es insolven-
t.e, pOl' ejemplo) 0 consiguiendolo s610 clespues de un proceso de
cobro. Estas dificult:ades con que es posible que el fiduciario se vea
487 Todo en: G~i. 2.252 (efr. Gai. 2.257); Frag. August. G7; D. 15.1.37 pc.; 45.1.50.1;
45.3.20.1; 50.16.97.
488 s.m. D. 3fd; CI. 6.49. Vid. Gai. 2.253-255; lnst. 2.23.4; PS. 4.2.
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-
EL DERECHO DE LAS UBF.RALIDADES 743
enfrentado, pueden conclucirlo a decidirse pot repucliar la herencia,
sobre todo si ningun interes patrimonial efectivo dene en ella, como
sucede cnanclo el ficleicomiso afecta a la tot.aliclacl de la sucesi6n con
restituci6n inmecliata. A su vez. para el fideicoITlisario se ofrece el
peligro cle no obtener el proclucto cle los creclitos hereclitatios, por-
que el hereclero no Ie regresa cuanto cobr6 0 no Ie cede las acciones
para exigirlos.
Para eliminar estos riesgos y clificultacles 489, un serwtusamsu.lturn
Trebellianu1l! cle la epoca cle Neron (concretamente del 56 6 57 cI. C.)
cre6 un nuevo regimen, que en 10 esencial consisti6 en 10 sig\lien-
te 490; una vez que el ficluciario haya operaclo la restL\lci6n al ficleico-
misario, las acciones que hullieran competiclo al hereclero contra
terceros 0 a terceros contra aq\lel, en cuanto heredero, se clan en
favor 0 en contra del fideiconlisario 491, esto es, como uti!P.s, con Ia
ficcion si heres esset. Si el fideicomiso tuVo pOl' objeto lOela la llerencia,
clichas acciones se dan in solithtrn; si afect6 a una cuota, en camIlio, se
confieren pro rata parte. En tre las acciones cOlllprenclidas en la am-
plia dicci6n clel senacloconsulto no s610 se encuentran las concer-
niemes a cleudas y creclitos hereditarios, sino t.ambien la hereditatis
petitio 492 y la actio familiae ereiscundae 493 contra los coherecleros
(aunque no sean fiduciarios) y cofideicomisarios, ambas en calidad
de utiles tambi"'1- Finalllleme, se restablecen en favor 0 en contra del
ficleicolllisario las obligaciones 494 y las servidulllbres 495 q\le se exdn-
guieron poria confusi6n hereditaria que afecr6 al fiduciario con las
relaciones que fueron de su causante. .
De esta manera, en virtud clel senadoconsulro Trebellano el fi-
cleicomisario, pOl' derecho pretotio, quecl6 asimilado a un sucesor,
de cloncle que Cayo cliga precisamente que d esta "en ell\lgar de un
heredero" (loco heredis) 496.
1 pretor, para completar el regimen clel senadoconsnlto, confi-
rio ademas una exc"!Jtio al h"redero, paradefenderlo cle las. aCCIOr;es
de terceros, qne en vez de clelnanclar utllzter al ficlelcoIIllsano se chn-
!l;ieron en su contra en calidad cle sucesor 497
, 1 senaclocQnsullO Trebeliano penniti6 rarnbi,'n moclificar eI modo
de operaI' la restituci6n cle Ia herencia al fideicomis~rio; ya no f\le-
ron nece~aria..11 la lIlafl.cipatio y la stijn.dat},one y fue sllfiClente cllalqmcr
489 D. 36.1.1.3-4.
490 1 texto del .senadoconsulto en D. 36.1.1.2.
491 GaL 2.254~255.
492 s.m. D. 5.6. AUl1que mele decirse que era in factum, debi6 de ser fiedda.
493 D. 10.2.24.1; 10.2.40; 36.1.28.11. .
494 D. 36.1.28.11.
495D.3H.1.75.1.
49/i Gai. 2.251; lust. 2.23.3.
19; D. 36.1.1.4.
 744 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II
I acto del hereclero posterior a la aclici6n, que sin forma prescrita
alguna manifieste la voluntad cle transferir; en consecuencia, puecle
consistir en una d-eclaraci6n expresa de volunt.ad oral 0 escrita, perc
tambien en un traslado material de cosas hereditarias, 0 en tolerar
que el fideicomisario empiece a poseerlas 0 en la ratificaci6n poste-
rior a su toma cle posesi6n; puecle hacerse, aclenl<\s, personal mente 0
por terceros con iussum clel ficlnciario 498.
Esta restitnci6n infOlmal, sin embargo, no convierte al ficleicomi-
sario en dueilo civil ni cle la herencia como totaliclacl ni cle las cosas
singulares; s610 empieza a hacer posibles las actifmes utile' en su favor
y en su con tra. Para la aclquisici6n del domii1io civil es necesaria la
usucapi6n, a menos que entre el ficluciario y el fideicomisario hayan
pasaclo actos apropiaclos de adquisici6n, como la ma1ll;ijJfltio, la in jure
cessio 0 la traditio.
La . .itu<lci6n del fideicomisario mirada desde el punto de vista del derecho ci\~l
es, pues,la de poseedor, SI efectivamente tiene las cosascoJp(}re et animo; pOl' dcrecho
edictal podrfa ser cOllsiderado como "<luelio pretoria", aun<:jtle no tenga la po.~e.~i6n
(D. 36.1.68 pr.). En este sentido la restirud6n opera una verdadera sllces~611 en favor
del fideicomisario (D. 36.1.30), aun cllalldo sea puramente pretotia: ell efeeta, tanto
las res como los i'uTa pasan a el en el modo clicho.
lure la adici6n y la restitnci6n el dueiio de los bienes, d titular
cle los credilOS y eI sujew a las obligaciones es el heredero fiduciario,
de acuerdo can las reglas generales; en consecuencia. opera Ia con-
fusi6n hereclitaria 499, se aprovecha cle los aumentos y frutos de las
cosas hereditarias 500, las puecle enajenar 501, y puede cobrar y pa-
gar 502. Pero como clebe Ia restiluci6n, responde por su culpa de
cualquier deterioro 0 menoscabo que sufra la herencia 50j.
Esta debe ser restituicla en el estado en que se 'encnentra en el
momemo de la adici6n, por 10 cual los aumentos y disminuciones
producidos clurante el estado cle yacencia benefician 0 peljudican al
fideicomisario 504. Si el ficluciatiomuere antes de restituir, Ia obliga-
cion se transrilite a sus herederos', y cuando es el fideicomisado qllien
muere ames cle aquella, el clerecho de exigir la restituci6n pasa a los
suyos 505. Una vez cnmplidala restimci6n, el pretoi' rescincle la con-
filsi6n de olJligaciones y servidumlJres operada en favor 0 en contra del
heredero con respecto al causaIlte. El ficleicdmisario quecla obligado
498 D. 36.1.38 pc
49!)D. 36.1.60 pro y"61 pr.; 36.1.75.1; 36.1.82.
50oD. 36.1.19 pI'.; 36.1.28.1; 36.1.65.4-5; 3G.1.G8.2.
'01 D. 36.1.3.3; 3tU.23.3; 31.89.7.
502D.3G.1.28.7;'46.3.104.
503 D. 3H.1.23.3 itp.
'04 D. 36.1.28.1; 36.1.65.4.
505D. 3f>.1.41.1; 36.1.()f>.2; 36.1.28.11.
EL DRECIcIO DE lAS LIBERALIDADES 745
a Ctlmplir integramente los legaclos (y evenmales fideicomisos) cleja-
dos especificameme a su cargo 0 la CuOta que Ie corresponcla cuando
el testador no grav6 a nadie en especial 506.
1 fideicomisario no se beneficia con la lex Falcidia, salvo que el.tesrador no haya
gravado especHicamente a nadie can el climplimiento de legados y hl resrituci611
advenga ex Pegasiano, esto es, por orden del pretor.
III. EL SEN.1TUSCONSULTUM PECASlANUM. Un causante tiene absohna
libertad para clisponer de todo su caudal sucesorio mecliante ficlcico-
misos de herencia, sea de uno solo, recayente sobre la totalidad del
patrimonio Sllcesorio, sea de varios que tienen por objeto tantas cuo-
tas cuant.a.~ ag'oten el mismo. En tales hip6tesis el fiduciario puede
verse incluciclo a repucliar su ins'tituci6n como heredero, ya que,
aceptandola, no obtiene ning(m provecho pecuniario 0 s610 mini-
mo; pero con ella decaen los fideicomisos misrnos. ESle peligro no
fue alejado por e1 senadoconsulto Trebeliano. Pero un SlmatllScorISU!-
turn Peg(<<;(IrIU1lt de tielupos cle Vespasiano (emp. 69-79 d. C.) intent6
hacerl'o al introducir un regiInen analogo al de la lex Frdcirlirt para los
legados, reservando, pues, al rne-nos un cuarto de la sncc5;ioll para el
hereclerb ficluciatio; 10 cual rigi6 no s6lo con relad6n a los fideico-
Inisos universales, sino tambie~l, como viInos, cuando hllhiera fidei-
comisbs singulares, que en este sentido empezaron a acumularse a
los legaclos para el efecto cle calcular si hubo 0 no disposici6n mas
alla cle los tres cuartos. La norma, sin embargo, oper6 la reforma cle
un moclo qne complic6 excesivamente el regimen clel ficleicomiso
universal.
Es necesario clistinguir si el ficlucia110 ,;cepta 0 repndia la heren"
cia 507
La pdmera hip6tesis, a su vez, puecle clarse sobre la base cle
presup"estos cliferentes: (i) los fideicomisos universales clispues~os
pOl' el callsante noexceden las tres cuartas partes de sn patrnl101110,
quedanclo al menos un 'Cttarto para el hereclero: la situaci()n queda
regida por el senadoconsllito Trebeliano, cle moclo que en relaci6n
con los creclitos y (Ieucla.~ hereclitarios, cacla uno clemancla y es de-
manclaclo segl-In Sll cuota; (ii) clichos ficleicomisos exceclen las tres
cuartas panes, cle guisa que al hereclero reste menos cle nn warto 0
incluso nacla cle la herencia: eSIe puecle escoger entre aceptar la
sucesi6n y ret.e-ner un cuarta de ella, a aceptarla sin tall:etenci?n: en
ninguna hip6tesis se aplica el senacloconsulto Trebehano, smo el
50" D.' 3(U:1.19; 36.1.57.2; 36.1'.1.17 Y 20; .36.3.1.19; 36.3.15;1; 3G.1.2; 3G.1.3pr.;
30.1.57 .2; 36.1.(15~11. .
507L6 que sigue en,Gai. 2.25'4-258; Tit. Vip. 25.14-15; PS. 4.3' (con ciertas gene-
ralizaciones en el p.irr.l-); D. 29.4.17. .
 746
DERECHO PRNADO ROMANO. TOMO II
EL DERE.CHO DE.l.AS UBERALIDADES 747
regimen preceelente, es elecir, el fieluciario y el fieleicoml'oal" I 1
" ., t" 10 Ce len
cru zarse st'pu,.a
, I zones
1 partlS
~.
et l'')TO parte para el. regreso 0."1'eenlholso Seccion Tercera
pr~porcIOna es c e los creclitos y eleuclas hereclitarios (0 la cesi6n ~Ie
accIOnes), wanclo retuvo una cuarta el ficluciarl'O 0 0e - DONACION POR CAUSA DE MUERTE
Ia porCl'6 n 1Il1enor
'C'
queelacla para "I sin exigl'r cl' I
.coo~moon
. (DONATIO MORTIS CAUSA) 511
I 'I' IC 10 Cllarto, 0 IIIen
clru7al:~e as s!:,jm .atzones emptae et venditae hererlita6s si el fieluciario
. 'sin retenc"
( eClcS'10 rest.HUll' tocla la herencia I I
Ion (e Cllarto.
'
I. CONCEPTO. La "donaci6n pOl' cansa de muerte" (donatio mortis r:a71sa)
I el heredero repllCha la herencia (haya 0 no res etaclo h cuar a
el caman te), el senaeloconsulto Pegasiano perml'te al'l fi cl' ' .' ,t es una atribuci6n patrimonial gratnita, lucrativay no c1ebida, es cIecir
peeli al f. I J" lei. . . . 1 elcomlsano una liberaliclael, para cuya celebracion el clonante tiene un motivo
elio e~cl h:::cf;r~( 0 cqomm~sart1~' que, a riesgo suyo, rescincla e1 repu- especial y tipificado; la consicleracion cle su propia muerte anterior
ue e ore ene aceprar laherencla y restitufrsela
e? ~ocl,: 0 en p~te seglln 10 dispuesto en el fideicomiso; )~ro eI; tal (0 al menos coetanea) ala clel elonatario, cle moclo que la atribuci6n
hlpoteSlS se aphca el senacloconsulto Trebeliano Como elota acl'c" aclquiera su perfeccion definitlva al sobrevenir efectivamente eJicha
coacta de la 1 . . .... . . ' ( ( I Ion muert.e, y que no se perfeccione si sobrevive al clonatario, 10 cual no
ficleicomiso y 1erenClal,es~.a elesunacla a permitir la subsistencia clel
. 5U cump llIllento, el repudio del fiduciario se mantiene
significa que se pueda"revocar arbitrariamente mientras pende la
a su respecto, cle moclo que nacla consigue en la l' I . ,_ muerte clel clonallte, '
no consumicla pOl' el fi I ' . '08' pa te c e la suceslon
clos a su favor 509, IC elComlSo' ,y plercle los legados y prelega- Lo decisivo para la eficacia del acto es que el <looaute no sobreviva at donat<1lio,
0,10 que es is-ual, que el <lonatado sobreviva al donantc; el caso limite, en conSf'cncn-
cia, es que ambos mueran en el mismo instame, ca..;o en que es elicaz, porque
ning1.1no sobrevivi6 al otro (D. 39.G.2()). Los jUlis1:as dicen que can ella el c1oDante,
clel %'g~OR~fA:_DEJUSTIIN~NO. Impresionaclo 1'01' las complicaciones entre el donatatio y el, se prefiere a S1 mismo; y entre el donatario y sus propios
c en c asICO, e envaclas cle la superposici6n cIe los clo herederos, pretiere al donatario (D. 39.6.1 pc; 39.6.35.2; In...;t. 2.7.1; dr. Interpret. ad
~~~~e;~~~~~~I:~~:~cI{usti~1ianol 10 simplifico, funclienclo a;nha: PS. 2.23.6). AI sobrevenir la muerte,c1el donante, del acto se dice donatio pm!r.da
(D. 39.632).
"_ " 1'0 uene c erecho a retener la cnarta parte cle ]a
sluceslon, 'puehen,clo completa:la sl el ficleicomit.ent.e no respct6'. h; La consideraci6n de la Inuert.e que hace el clonante puede revE'S-
~ e qne~el re?uehar la herencIa, el magistrado puecle compelerlo; ;. til' clos fonnas: 1'01' un laclo, eI riesgo presente 0 bien fnturo 0 inmi-
n cua CjUlel moclo que haya teniclo lugar la ac!icion es clecil' nent.e de ffillerte (inmiru:r:1.5jJeric'll!um., f.x j)"raes(mti j)(!ricu!o aut (~X jUt11.rt~),
vol umano 0 coacto ,rnpeten
co I fi' '. ,,,
a IdelCOI1USano las flctiO'fies' "t,,'les
I' or eI toeI 0 0 f. P t " , ''', como cierta enfermeclad grave, Ull viaje peligroso, la particla ell cam-
ace to' v I "ffo.. ar e, ffilentras que al fiduciario, jIm jH/;rfe cuando pafla bClica 0 la amenaza cle ser asesinado; pOl' ot.ro, elmero llecho
f, I' 0 Untallamente, y no Ie COIIlpeten en absoluto si cle qu.e ha cIe morir algUn dfa (cogital'io mortalilatis). Esto tienen de
orzadamente, porque entonces no recibe nacla de la herencia, Con com(m ambas hipotesis: la premoriencia clel donante (0 al menos su
e~lo, pues , queelaron derogaclos el senadoconsulto Pen.siano }' el comoriencia con eI clonatario); pero en el primer caso en relaci6n
regImen cle las sl11mla lzones, '"
con un riesgo particularizado de muerte, par 10 enal la donaci6n es
clejacla sin efecto si eI donante 10 supera, como cuanclo sana de la
enfermeclacl 0 retorna clel viaje 0 cle la guerra; en el segunclo, en
relacion con eI hecho cle mOlir efectivamente el clonante, cIe modo
de percleI' er,acia la donaci6n 1'01' el solo hecho cle premOIir eI
donatario, 311nqne clespues muera el donante 512.

I La cogitatio morta[ta,tis es pOl' supuesto una eategorfa jurfcHcn, pero en In praetica

el donante que opera can base en <:olla es porque en realidad teme una rnuerte
cereana, aunque 1~0 atraviese por-un peligTo que la hagn preyer; muy n<1tnralmente

! 5OSlnst. 2.23.7; D. 36.1.4; 36 .I. 282

509 "
D, 36.1.28.14; 36,1.57.3. EI fiduciario 1 . 1 1 1 .
ren la eondiei6n "si no fuese heredero" (D. 36\0 l~ler: .e3~s ,egados cuando contuvie-
pien1!un en la llny~rte los ma.~ ancianos aunque esten sanos.

I 510Const. Tanta 6' Inst 2237 En el "C "

cias cla...;icali a1 dicho se~adoc'o . 'I .
osu to.
p.. ~ - .1.28.15).
arpus Iuns [ueron canccfadas la.~ referen
w
511
512
s.m. D. 39.G; CI. 8.56. Viet PS. 3~7.
D. 12J.i9 pr.;' 39.6.~; 39.6.3; 39.6.31.2; 39.6.35.4; CI. 8.56.4; cfr. In". 2.7.1;

I
PS. 2.23.1; 3,7.1.
748 DERECHO PRIVADO ROl\fANO. TO?o,-IO II
II. ESTRucruRA. La donaci6n pOl' causa de muerte mantiene la
estrnctura de las clonaciones entre vivos, plles tambien consiste en la
conjunci6n de una causa y un acto operativo. En consecl1E'nr.ia, tam-
poco es un acto tipico en sf.
1. La causa radica en el acuerdo entre donante y donatario, sin
efecto real ni obligacional alguno, de producir, sin embargo, una
determinada attibuci6n patrimonial no debida, gratuita y lucrativa
en favor del segundo; pero con una particularidad; en eI se supedita
la eficacia de la atribuci6n que vendni, a la muerte del donante, bien
temida con base en algiin peligro concreto, bien esperada en algnn
momento indefinido del futuro.
Que acordaron las partes es cn('.~ti6n de hecho, debido a que son vadas las co.~a.<;
posibles de acorctar, como supedirar la donacion a tal entermedad (,irye, baralh,
etc.) y no a otra, 0 a una enfermedad, pero tam bien a 1a lUuerte postC?r10r no camada
por ella; 0 al mero hecho de morir (vid D. 39.6.13.1; 39.6.35.4). Asimismo ruede
haber euesti6n de hecho entre una donaci6n ordinaria y una por causa de mnerte,
como si albruien dona cuanda agoniza, de claude que Papin.jano disringa entre clonaM
cion por cama de muerte y donadon a1 morir (moriens donare: D. 39.6.42.1).
2. EI act.o operativo c1e la causa donationis (mortis causa) puede ser
de eficacia real, obligacional 0 liberatoria, como en la.' douaciones
entre vivos.
a) En el derecho cIasico, la forma real es la mas '''Ilai. Mas la
supeditaci6n c1e los efectos del acto real a la muerte pnecle ser conve-
nicla c1e c10s maneras en la cansa; (i) que la atribl1ci6n tenga eficacia
desde que se realice el acto operativo previsto, pero que se haga
revocable si el c10nante supera el peligro 0 premuere el cIonatario;
(ii) que la eficacia del acto operativo quede suspenclicla hasta que
muera el donante, bien <,:::11 la circllnstancia riesgosa, prevista, bien en
cualquier momenta ames que el c1onatario.
La primera figura no consiste en el acuelcdo de una atfibudon con resoluci6n
suspensivamente condicionada a la muerte del donante (0 sea somelida a condicion
resolutoria en ellenguaje modemo), porque el douante solo dispone de una condictio
recuperatoria y no de una rei In'ndicatio (supuesto,que la atribucion haya de comistir
en una datio. rei). Por ello hablamos genericamente de revocacion. En el derecho
justinianeo, sin embargo, se COllstruye un tipo de donacion por caUsa de muerte b..yo
condicion resolutolia, de modo que si el donatalib premuere 0 el dOllante supera el
peligro, dispone este de una'<lcci6n real porque se resolvi61a datio (D. 3D.{j.29 sin vera
Mfil1 itp.; 39.5.1 pr. item wm-tin itp.).
Cnando es acordaclo que la c1ouaci6u por causa de mu"rte tenga
efecto inmediato pero revocable, el c10name puecle valerse c1e \lila
manci/latio, in il.lre cessio 0 traditio para dar una cosa al donatario 0
para consthuirle un usufructo 0 una seniidurnbre. En consecnencia,
el donatario adquiere de inmediato el dominio de la cosa 0 la titula-
ridad del derecho real de que se trate; pero al superar el donante el
peligro concreto previsto .0 al premorir el douatatio, dispone el pri-
mero de una condietio para recuperar 10 dado contra el segundo 0 sus
EL DERECHO DE lAS UBERAUDADES 749
herederos. EI fundamento de esta condi-etio radica ell que la datto
previa tuvo un motivo (causa) tipificado: la consideracion de la pre-
muerte del donante, al que expresameme supeditaron las partes su
eficacia d"finitiva, el cualmotivo fall6. Se trata,. pOl' 10 tanto, de un
dare ob r(lllSflrlt, que en principio no legitiInarfa para la corulictio al
fallar sn causa, pero que en este. caso sl legit.iIna, precisarnente pOl'
haber sido expresamente convenido el IllOtiVO conlO clet("rtninant.e
entre las partes.
Se refieren ala condictio: D. 12.1.19 pro (sin mencionarla); 39.6.18.1; tambien:
D. 39.6.13 pr.; 39.6.33 (el donante habra dado cosa ,yena, despues tL<iucapida por el
donat.:.rio: la condictio pertenece al donante); D. 12.4.12; 22.1.38.3: la condil:tio incluye
[rutos, partos y aumentos (D. 24.1.4; 24.1.56; 39.G.23; 39.G.41) J?e D. 39.6.35.3 apren~
demos que fueron los sabinianos (casianos dice el texto) qUlen~~ no dudaron en
conceder la condietio, 10 que puede hacer pensar en que los procuhanos la negnban 0
que al menos dudarol1, sin que sepamos cuat era su ~o~trina positiva. En l:~s escu~las
postcl<i"icas la datia propter marlis C(t1/,.m danationem es O1Slllnlada a un COlHnlto \nUOl1lIna-
do del tipo "doy para que algo acaezca" (do ttt alif[ltid optillg(tt). COillO se ve en el
glosema agregado a D. 39~6.35.3, en <londe la muerte, adem:is, ap;lrece como nw non
:ie<:1da; por 10 tanto, la condict-io procedente es Ia Hamada W1tsa d({.t~.L_ Ctf.1t.wt 1lon sfJcut(t.
Consecuentes con el regimen general de estos contratos, tamhlen se acnerda al
donante el derecho de arrepentirse y revocar sin mas 101 donaci6n, ejerdendo la
condictio eX paeniteni1"a (PS. 3.7.2; Cod. EU1ico 308.2; D. 39.0.10; 39.0.30 itp.; tambien D.
39.6.13.1 y 39.6.35.4: mulata tlolnntate); probablemente ademas 1a ad-iQ jJr({.(~~(.'nl)t-i~ I,Wrlt;S
(a que podlia refelirse la itp. actio in jt.LCtum en D. ~?6.18.1). Presumil>lemente ~n el
der,echo c1;:isico tambien puede: actuarse una donaclOn por causa de muer~e m~(hant~
fiducia, conviniendo las panes en que la cosa transfelida sea rer.omada al hdllcmnte S1
el fidl1ciario Ie premuere, a 10 cual muy posiblel11ente .'Ie refelia D. 39.fi.42 pI'.
La donaci6n pOl' causa de muene real pllede ser operada no ya
como datio innlediata, sino COIno siInple' ent.rega cIe una res 1Jul7IdjJi 0
nee rnancijJi, para que el donat.ario se haga cllletlO 0 po~eeclor civil .ad
usumpi.onem de ella una vez que el donante prenmera al donarano;
en tal caso se trata de una dati.o suspendida al cllmplimiento de la
condici6n si mors secuta fllertt. EI1 consecuencia, Inientras no adve-nga
Ia muerte, el d6natario no es mas que un mero tenedor de la cosa,
cuyo dueii:o, en cambia, es el c1onante. Pren.n~erto este, e.l donatario
adquiere el dominio civil de las res nee mane.,!" y eI pretono de las res
manet!); (de las CIIales se hace.dlleilo civil por nsucapi6n). ~nperad?
el riesgo de muerte por el donante 0 mnerto el donatano, aqllel
dispone de la rei vindicatio sobre la cosa contra <.~ste, sus herederos 0
cualquier tercer poseedor 513.
Esta forma de donaci6n por causa de muerte no puede teller Jugal' medial~(~
maneipatiQ 0 iu iure e&'sio, porque es(Os acros, sielldo leg;limi, no admirel? c~mdlC~o
(D. 50.17.77). Como el donatario es un mero tenedor, no puede usucapu lil cosa
antes de advenir la muerte del donante (efr. D. 41.4.2.2; 18.2.4 pr.; IS.0.8 pr.; 4UU.2.
, 51> D. 21.1.1l pc.; 39.6.29.
 750
DERECHO PRlVADO ROMANO. TOMQ II
que sientan dieIlO principia en otros ca.,<;os v'Uidos !)ara este)' si el I .
.. d' I . did .. ., < . ( on<\nte qUlere
relVIn leaf a CQsa . e
. d .( . D
,< <
Ouatana est.-"lndo pendiente ,u Jlillene "e I
37 -
'.
" , . > (a a este una
exceptw 'oft d:. _.23. . .3 par. analogia). EI donataria que tiene que restituir puede
reclamar l~'l 1.mpt::zsae necessanae, para 10 eual dispone de Ja excepd6n de dolo
(~. 39:6.14 Itp: 1ltzles). Cuan~o 1a T~.donada es mancipiy munc el donante, el donata-
no esta protegldo con la actwPuMClanaen tanto usucape (D. 6.2.2).
b) La d?rtatio mortis causa tambien puede ser promisoria, actuan-
dosela medIante una stzp1l1atw refericla al momento de ir a morir eI
clonante-pron~Itente, redactacla asf: "~Prometes que me sera claclo el
f~ndo C~r~e1~ano cuanclo, estancIa yo vivo, tu murieres?" (Cum, me
v'vo, ~rzo;wrlS jundum C.0rnelianum dar! sponrIesTf?). Si el acto es opera-
do en VIs.ta de un peligro concret.o, emollces es necesario inclnirlo
en la eStlpnl~cion; por ejemplo: "~Prornel:es que me sera daclo el
fundo Con:elId~o cuando nlurieres en la bataHa, estancIa yo vivo?"
(Cum, ~ne V'tvo, zn jJroelio. 7/lorieris !undurn Corne!irlnu7Il timi. ,sjJoruiPsne?).
Estas ~o~lmula.1) SO~l sU.~Clentes para reflejar 1::1 estruetura general ele la
donacIon: la oblIgacIOn cIe dar nace .'1610 .'Ii el promit;nte-c1onante
~nl1ere a:lte~s .que el donatario y en el Sllceso previsto, y Ilaee ll~
mstante JlII:1(hco antes de morir el promiteme, pOl' 10 qne alcanzan a
qued~r .obhgados s~s .herecleros; eI :Ionatario, en consecuencia, pue-
de eXIglf .'In cnmplunlento; pero 81 este muere antes que el donan te
no surge la obligaci6n 514~ ( .,
. d' No se puede usar Ia stifru!a:to post martem ni pridie 'jUllm marteris por las razones
In lcada'l a1 trn.tar de esta matena.
c) Una ac~ej)tiZafio 515 0 un Imctum de non j)(1tendo" 51C> para con-
clonar una obligaclOn al denclor en fnncion de hacerle una donaci(5n
J;0r caus~ de lIlnert~, pertnit.e asmnir a esta la forma que llamarnos
liberat.ona.. En el pnmer caso se atnbuye a la aceptilaci6u la calidad
cle una da/wi en consecuencia, si el clonante supera el ziesgo previsto
o premuere el donatario, aquel puecle ejercer la conrIh:tio para recu-
perar la cosa (lelnda antes condonacla, como si hubiese sido dada
Cu~nclo .Ie opero la clonacion bajo la manera de un pacto condona:
ton.o y no fallaron los supuestos de la donacion, el cleuclor clonatazio
se libera por derecho pretorio mediante la exc"!J/io fJact~ si es CJue los
herecleros clel clonante de todos moclos Ie exigen el cumplimiento; .Ii
fallaron, se. cia una r,,!J!zcatw zn factum al clonante en COntl'a de la
exc,,!Jtzo fmct, que Ie opongan el clonat.ario 0 sus herederos al serIes
demandada la obligacion.
Una eSl~e:ial manela. de donar pOl' remisi6n es eutregar el documento en que
consta. ~1 credlto a un tercero para que este 10 emregue a1 donatario ell caso de
sobreVlVlral don<lnte (0.34.3.3.2; 39.6.18.21).
::; D. 39.0.34 (crr. 39.6.35.7); 33.4.11; 23.3.76 (lOctos Con itp.).
D. 17.1.10.13; 39.6.24; 30.6.31.1: 39.6.35.6 (cfLI2.4.4, 233.41)
516 D 3521;:;
. ..:J pro . . . , 39"
.. \)..31 . 4) .
lit DERECHO DE u.s UBERALlDADES 751
d) La donatio mortis causa t.anlbien pllecIe ser actuada oblicua~
mente mediante clelegacion cle dar y prometer; clonante es el que
delega y clonatario aquel ante quien se clelega, pero la rIll/io 0 la
stip1l1atio tienen lugar ent.re el clelegaclo y el delegatalio 517,
III. LA DONACION POR CAUSA DE MUERTE Y LOS LEGADOS. LIMlTACIONES.
La donacion por causa cle muerte es una liberal~dad y res~llta .opera-
cIa mediante aetos entre vivos, como las c1onaCIones ofchnanas, de
clonde que .Ie les aplique la lex Cincia 518; pero el especial motivo que
las cualifica, esto es la consideracion de la muerte clel donante, las
aproxima a los legaclos; de hecho vienen a ser comolegados a ticipa-
l1
dos; De ahi qne paulatinan1ente se les fnera extenchenclo el regImen
cle a q u d l o s . " . . _"..,
Puest.o que la, leyes Furta y Voco.",a se refenan a adqll1nr a tItulo
de legac10 y por causa Cle Inner-te" (legato'Pu1lt m~rtisve rflUStl r:ajJere), .1:8
limitaciones establecidas por elias fueron aphcables a la donaClOn
par causa de ffinerte, cOlno especie de .la mrrrtis ca~/sfL cajJio 519: ,.Un
senadoconsult.o emanado entre Vespaslano y Adnano ext.encho la
legislacion mat.rimonial de Aligust.o a estas donac.iones, de guisa 9ue
fuesen incapaces de recibirla, quienes no reUl1leran .l~s reqlllSltos
abi senalados 520. Septimio Severo, por Sll laclo, les aphco la lex Fa/el-
dia cle modo de compmarlas en el patrilllonio hereclitario a efectos
" . - ~91
cle detenninar .Ii .Ie vulnero 0 uo la cuarta de los herederos ,'- .
Adem,ls, para donal' pOl' caUsa de muerte y recibir se. requiere la irsifl11leilti Indio
activa y pa.~iva; y 10 mismo que el legatal;o, el donatano puede ser gravado con
fideicomisos (D. 31.77.1; 32.3 pr.; CI. 6.42.9; 8.56.1), etc.
Las clonaciones por causa cle Illuerte entre conyug'es en principio
caen bajo la prohibicioll de donarse recfprocamente y no valen; Ju-
liano considero validas a las hechas con efect.o suspenchdo, segura-
mente bajo la consideracion de que estas .Ie hacell efica~es, cuando
dejan de haber marido y 1ll1!J.er; con post.enondad se adnllllo que las
celebradas con efecto inmecliato valierau desde la muerte del donan-
t.e, pero con efeeto retroactivo. Viviendo el donante, elllpero, puede
revocar dicha, clonaciones con efecto illlllediato, pOl'que el hecho es
.
que entretanto no va I en' --.5<)<)
517 D. 31.77.6; 31.77.2; 30.6.18.1; 39.6.31.3.
518 D. 50.16.67.1; 44.4.4.1.
519 Gili. 2.225-226; D. 39.6.18 pr.; 39.6.38.
520D. 39.0.35 pro
521 D. 30.6.42.1; 31.77.1; CI. 650.5.
522 D. 24.1.11.1; cfr. D. 24.1.0.2; 24.1.10.
 ,
752 DERECHO PRI\fADO ROMANO. TOMO II
. Po: 10 tanto, si ~m C611yug~ dona por .c~usa d~ mue~'te mediante 1Jlfmeipatio 0 in
lure cesslO, el donatano no adqUlere el domnllo de lI1mechato, como OCllfre cuando se
celebra entre ext~anos e1 acto, pero 10 adquiere a1 mOlir el donante; yes como si la
donaci6n l~ubiese sido celebrada ;suspensivamente, con esta cliferenc:ia flue la separa
de la efecttvamente celebrada a~I: eI efecto se retrotrae al momento de 1a celchra~
don, S.l.'~g{l~ se deduce de D. 2~.1.20. Aparte 10 anteli~r, F~ddnio habfa exigido que 1a
donaaon fuera hecha pOl' un Justo temor de muerte lllmmCl1te; pero Neracio exten-
diola validez incluso a las celebradas pOl' consideracion al hecho de haber de motir
(D. 39.6.43).
El senadoconsulto emitido en epoca de Septimio Severo que con-
validaba retroactivamente por la muerte del donante las donaciones
entre c6nyuges no revocadas por aqueI en vida, debia aplicarse tam-
bien a las donaciones, par causa de IIlnette, IIlas fne snperfino a su
respecto, pOl'que ya desde antes ellas habian side validadas por ]a
jurisprudencia.
Seai()7L Cuarta
MORTIS CAUSA CAPERE 523
En el!enguaje de las leyes y de los jurisras, la expresi6n "adquirir por
cau:')a de'lnnette" (rrtvrtis causa cajJere) no es atecnica ni generica para
deslgnar toclas las que aqlli hemos Hamado liberalidades por cansa
de muerte; es, par el contrario, nna expresion tecnica, aunqne resi-
dual: abarca toda adquisici6n que tiene lugar con ocasi6n de la mllerte
c~e otro, siempre que no se enCllentre tipificada; en Sll aspecto nega-
tIVO, pues, no comprende la sllcesi6n, los legados ni .Ios fideicomisos,
~orqlle estas son figuras tipicas de que se obtiene ocasi6n de adqni-
rIr por cansa de la muerte de otro; pero induye a la donaci6n por
causa de mnerte 524 y otras adqllisiciones.
La expresi6n mortis cmLsa capere figllraba ell la.~ leyes FILTia y V(xonia (Gai. 2.225-
226). 1 sustantivo mortis causa capiones solo aparece en h1, riibrica de D. 39.6. El
concepto resulta de com.bina~ D. 39:6.8 pr.: "...cualquier cosa que viene a uno par la
mue~e de ~tro ,lie adq~lere pOl' causa de muerte ..." (fjuidfjltirl Fojd(':!' aliwi'lls mmtem
obvcmt, m01tls causa ClLpltur) y 39.6.31 pr.: "se adquiere pOl' causa de lllUerte wando
pOl' la m.u~rre de alguno I1~ga Ja oca~i6n de adquilif. excephlandose aquelh1s figllra.~
de adfJUlnr que se denonllnan con nombre propio" (lIW'rti.; WWifL CltpitnT cum propter
mortem alic'lLius mpieruli occasio obvcnit, excrptis his Cltpi(rIUli figltri~i gUlf.C profwio "rw/Iline
appellfmtur). En este (lltimo texto se exduye a Ia~ herencias, los legados y los fidei co-
misos de la definicion.
523 s.m. D. 39.6.
524 FV. 259; D. 39.6.8 pr.; 39.6.18 pr.; 39.6.38.
EL DERECHO DEIAS UBERALIDADES 753
Son figuras pertenecientes al alnplio genera de las mortis causa
capiones: (i) la adquisici6n de una cosa a partir del heredero, !egata-
rio, fideicOlnisario 0 esclavo a quienes les fue impuesta par nn cal.l-
sante la conclici6n de dar dicha cosa a otro, para poder ser asignata-
rios 0 recibir la libertad, cuando la dan precisamente can el fin cle
cumplir la conclici6n (condicionis imjllrmdae causa datum); el tercero
ciertamente adquiere de alguno cle los mencionados individllOS, me-
diante el acto entre vivos que corresponda, pero la causa de la datio
no es una solutio ni una donatio, mas just.alnente una mortis causa
capio525;(ii) la adquisici6n de una cosa clacla por otro para que el
adquirente repuclie 0 acepte una herencia, 0 r:pnclie nn legado 526;
(iii) la adquisici6n cle la dos m:ejlt,.cUl, es cleor, aCjuella de que el
dotante estipul6 su devoluci6n con el mariclo, para el caso de morir
la ml!ier 527; (iv) la clQnaci6n p,?r causa cle la mnerte, n:, del donante
sino cle un tercero, si esra adVlene de modo de aclqlllnr defillluva-
mente el que recihi6 en consideracion a (licha mnerte (donatio j;mjlter
alterhls mort,r-lIt) 528.
Carece de importancia determinar si est,.1. ultima figl1ra es una donacion por
causa de mnerte b una moTtis cmLSG ca.pio., atendido que Ia plimera esta comprendida
en 1a segunda. Qtro caso en D. 39.6.12..La. donadon que vUIne~a ht 1l'X Ci1~ci(L y qlie se
convaIida en virrud del principia maTte CmcUL rCnlave!.urno es '/}jartl~' WUSfL Cf{.!n~~ (~. 259),
sino adquisici6n donatianis ca'ltSG, porque el,actono era nulo pOl' derecho CiVIl.
A estas citjliones no se les aplica la lex Falcidirl 529 , pero si Ia legisla-
cion caducaria 530. El cansante puecle gravar con fic!elconllsos al Crl-
pi.ens 531.
L'l aplicabilidad de 1a legisladon de August~ tIe para i?lp.edir ~11 fraude: en
especial cuando la capio asume Ia forma de cumphr una condlclon, pues haHarm al
testador imponer a un heredero la condicion de dar a nn ~ncapaz seglin las Jeyes,
para. que por ese medioesta~ fuesen hurladas. Segtln algunos aut?res, se ~n('.c1en
asimilar a estas figl1ra~, aunque en las fuentes. ~o aparezcan d~nomlOadas asi: (1) la
donaci6n ordin~lria entre conyuges, que es clVllmente nula, 51 no rue revocada en
vida pOl' el don ante, y se co ufi rm6 . co~ .m muerte. ~n viItU.d del senad~consulto d~
Septimio Severo, porque e1 donatano vtene a adqUll1: e~ectlvallleJ.t.te una vez :~lmph
dos tales requhitos, es decir, m<ntis Cl/.1/SlL y.n? donai'lOlns WllSlL; (n) 1a (~OnaClOn d~]
padre al hijo in j!atestate, que tambiell es clvtlment~ nU.l:1, ~uand? aqueI muere .no
haberla revocado, saiteandoseen virtud de una COn:itltuclOll Ilnpenal (de entre eI 210
Ye12(0), similanoente a como' ocurre can las antedichas donaciooes.
525 D. 35.1.55; 35.2.1.8; 35.2.30.7; 35.2.76 pr.; 35.2.91 y 93; 30.G.8 pr.; 39.n.31.2;
39.6.36 y 38;-40.7.17.
526 D. 29.2.24; 39.6.8 pr.; 39.6.21; 39.6.31.2.
527D.39.6.31.2.
528D. 3!J.{U8 pl'. (cfr. 39.6.8 pr.; 39.6.1l;'CI. 8.56.3).
529 D. 35.2.76 pr. Solo JlL<;tiuiano 1a hizo aplicab1e (CL 6.50.18).
530 D. 39.6.36.
531 D. 30.06.4.
 CAPlTULON
FUNDACIONES
1. LAs FUNDACIONES COMO PERSONA~ JUrUDlCAS EN EL DERECHO MODERNO. En
::1 ;le.re~,ho moclerno emencl~lIlos pOl' ."funclaci6n" a una "persona
JUf!chca cuyo sustrato n~ esta constltmdo por un cuerpode inclivi-
duos, como. las corpo.raclOnes, sino por un pau'imonio afeet.acIo a
una deterrnrnacla finahdad permanente y no cornercial. En virtucI del
pruner rasgo una funclaci6n puede ser clueiia cle cosas y titnlar cIe
dereC!l?s reales, acreecIora 0 cIeuclora, y sucesora pOl' cansa de muer-
te, ~ucIlendo celebrar tocIa clase cle actos juriclicos entre vivos por
mech.o de ~'eI:r~sentantes; ~n cualquier caso, las correspoudientes
relaClones Jllnchcas, pues, Vlenen imput.ac1as a la flln'daci<5Il mil;ola,
como ente amonorno y personificaclo.
La icIea c~e un patrilllonio afectado a cierta finaliclacI pennanente
y no comerClal pertenece aRoma, pero fue extraiia a su derecho la
cIe mirarlo como persona (juridica) , a consecuencia de no haher
existicIb ahi la general noci6n de una tal persona, ni siquiera aplica-
cIa a las corporaciones.
De l~echo el concepto de las fundaciones como persona'! jUlidicas [lIe insinuado
m':lY t~rdlamente. AI pare~er ello. s~ debe at juxi.'ita alem.l.ll CeorgAmold Heise, Gmn.
~ emes S),.~:f7/~~ des gem.cmen C17.nlrecMs zum Be1mf ,100t Pmlfli'Jdl!1I.Vft1i(!.)ltllg(~Jl (1807),
qUiell, adema", .ine el pnmero en conectar !;lS cOlp6raciolles COli las fllnda("iones. La
madurad6n ddiuitiva .'Ie debe a Savigny, System dr.s 1Ir.lttifJcn riilllisc!l&n R/~dJl.l (1840.
~849), ~ 87-1~lO: de donde Bello tom6 el mateli~l.l con que compuso el titulo x.'XJI[ del
hbro I de .'Ill cochgo: De la~ personas jurid;cas. H<l.~ta e1 s. XVIII h" fl.lI1daciol1C's siguieron
el modelo romano, que aun hoy conserva el cQ/Jlnum 1a:r.t.J, b<"90 1a forma del trust.
-, el patrirnonio fnnclaclonal con respecto al patrilllonio propio del
". II. L;~ FUNDAC~ONES EN EL DERECHO ROMANO. I. Aunque Ia palabra
~undatzo .es mechev~l, podemos usarla por cOllloclidad para cliscer-
mr la pertmeme realldad en el derecho romano antiguo.
EI verbo flt1Ulare (de donde "fttndatio") viene de fimduJi'" "la tierra", en oposici6n
a los aetU-s, y significa "asente'lr, eehar las. bases" (en un fun do). Como en la edad
EL DERECHQ DE lA.S UBERAIlDADES
755
media es usual que las fundaciones consistan en aportar dinero 0 bienf's para levan-
tar un edificio, muchas veces un monastctio, esto es para iniciar sus fundalllentos 0
fundaciones, 1a palabra ''fimdatiQ'' termin6 por pasar de este original significado
arquitect6nico a UIlO juridico, en el doble sentido del acto de aportar (fundar) y de
10 aportado (10 fundado).
Esta realidad se desenvuelve muy al margen del interes y de la
participaci6n de los juristas, debido a 10 cual constituye una precoz
manifestaci6n de derecho vulgar, porIa frecueme ausencia de tecni-
ca y la confusi6n de conceptos que ofrece.
2. En todo caso, la estructura esencial de esto que llamaremos
fundaci6n consiste en una liberalitlad entre vivos, propiameme en
una donacion, pero mas frecuentemente pOl' causa tie 1I11lerte, b;uo
la forma de legados yen especial tie fideicomisos, con un modo
aiiadido, en el cual va deducitla la finalidad permanente y no comer-
cial, a que el constituyente quiere que sean 'aplicados el capital y los
frutos tie su liberalidacl. EI beneficiario formal de esta puetle ser un
particular; pero mas ordinariamente una corporacion pl1blica, como
las civitatps, 0 privatia, como los collegia, a quienes, pue.', qlletla encar-
gatlo el cUlllplimiento de la finalitlatl. EI clisponente puetle seiialar el
destino de los bienes para cuantlo desaparezca el beneficiario formal
privatlo, problema este que no sllele presentarse CHando el es una
corporaci6n al menos puplica; y una sancion por el incumplimiento
tie la finalitlatl, que suele consistir en el pasaje tie dichos bienes a
otro destinat~lrio. Es usual, ademas, que el tlisponente prohiba ]a
enajenaci6n de los capitales.
Las fundaciones romanas, pues, como ya se adelanto, carecen de
toda personalidad (juridica). El beneficiario formal e inmediato tie
la lilJeralicbd, 0 sea el particular 0 la corporaci6n, es dlleilO de los
bienes, a el corresponden su explot.aci611 y ;)chninistraci6n 10 Inisrno
que la disposici6n de los frutos y, en general, la celebracion de los
actos juritlicos apropiatlos a dichas actividades, de motlo que cllal-
quier relaci6n juridica concerniente se raclica necesatiamente en cli-
cho beneficiado.
Pero se trata precisament.e de un beneficiario fannal, en el sent.i-
cIo de que el lucro no ya juricIico sino econ6mico cle la liberaliclacl
queda afectaclo al fin previsto por el funclaclor; el wal fin, por su
definicion, ilnprilne un rumbo, clirecci6n 0 clestino permanelltes a
las inversiones y a los gasws; eso precisamente cualifica y diferencia
mismo beneficiario.
III. I..AS FUNDACIONES EN LA EPOCA CLASICA. 1. Las fundaciones rorna-
nas cIe la epoca clasica tales cuales las conocemos, sobre todo por la
peas.tica que se revela a traves de las inscripciones, suelen pres~lltar
clos 6rcIenes cle finalidades. POl' un lacIo estan aquellas de caracter
 756 DERECHO PRNADO ROMANO. TO~IO II
soci..l, q,le en la gran mayorfa de los casos, empero, quedan limita-
das al marco de un collegium, de modo que sus beneficiarios son los
miembros de la respectiva corporacion; excepcionalmente los des-
bordan para dirigirse a colectividades mas amplias, como a los ciuda-
danos en general de una determinada civitas. A este tipo de finalidad
obedecen fundaciones para la distribucion de alimentos, rnanten-
cion de banos gratuitos , organizaci6n de cert...h nenes artfsticos 0 cle-
portivos y ofrecimiento de espectaculos.
Los emperadores Nerva y Trajano promovieron las que pochiamos denominar
fundaciones pllblic<l.s, con finaIidad alirnentaria. Comistierou en el otorgarniento de
creditos agrfcola.~ a particulares con la carga de destillar los intereses a la mam1ten-
cion de niilO.~ pobres de sus ciudades. ('..orno se ve, esta iig1lra se ,deja UI1 tanto del
esquema g~Jleral de las thudaciones.
Por ot.ro lado estan las que tienen una finalidad C1Ilmal, que
resulmn las mas importantes y frecuent.es. Ella.1 nacieron como res-
puesm espont'inea a la necesidad de mant.ener el culto a los antepa-
sados del disponeme y el de su propia memoria despues de morir.
Durante la rep\II)liea y la primera epoca del nrincipado, 1" satisfac-
ci6n de est.a finalidad quedaba ent.regada sin mas a la .li"nil;a jrro/rrio
iure, y se encontraba finnenlente aseguracIa par el especial ius sa-
crum, cuyos cust.odios eran los pontifices. Pero la decadencia de la
solicladdad familiar relaj6 el sentimiento de est.ar ligados los.descen-
diemes .. los sacra .lilrniliaria, y las personas de ment.alidad mas con-
servadora ya no pudieron est.ar seguras de perperuarlos, de dondc el
aparecimiento, hacia eomienzos del s. II d. C., de 1a.1 primeras funda-
eiones, precis:.:unente con I;;i finalicIacl cIe proveer econ6micaInente al
mamenimiemo permanent.e de dichos culr.os.
2. EI problema com(m a ambos tipos radicaba en proveer ]a
fmma j)Iridica, que resultaba muy imperfecta. La praetica revela va-
rios metodos.
a) La de asignar bienes a las ei.v'ltates con el modo de destinar sus
.eelitos al Cllidado de la tumba familiar y de ofrecer celebraciones
periodieas en memoria y honor del difunto y .ms amepasaclos (comi-
das, jnegos, dist.ribucion de sUbsidios), 0 de proveer can ellos a algu-
na finalidad social 0 asist.cncial, presentaba eI problema de que las
ciudades tenelian a olvidar pronto su ,ometido.
b) Oln, vdlida solo para las fundaeiones culrualcs, consisli6 en
afectar dert.os bienes a las tlunbas Inisrnas, C0010 accesorios suyos,
con el intento de hacerles seguir sn est.atuto de res religiosae, de modo
de sustraerlos a h enajenabilidad, pero destinando sus frmos al cui~
dado de la tumba misma y a las pertinenccs celebraciones funerarias.
Esta filtirna soIncion, que concIucfa. ala fOrInaci6n de vastos patrilno-
nios t.erritoriales cIe "rnanos Inuenas" y que se prestaba a1 fraude
fiscal y de los acreec1ores, se encOI~tr6 con una reacci6n legislativa a
I partir cle Trajano, dirigicla- a IiInitar el can'ict.er religioso a la- sola
I
EL DERECHO DE LAs LIBERALIDADES 757
tumba y 5U monumenta, con exclusion de los terrenos circundan-
tes 532.
c) Una tercer.. solucion estrib..b.. en transferir gratuitamente el
fundador un bien raiz a una ciudad y enseguida tomarlo en arreIl(la-
miento como vectigalist.., para que la ciudad destinara la renta a un..
finalidad social. Teni.. esta form.. I.. vent'1Ja de asegurar la explota-
cion del predio y la produccion de re.ntas, porque ella quedab....
CMgO del fundador, pero no se gar..nuzaba la perpetuHlad una vez
fallecido, aunque solia pasarse un.. st'ljmlatto entre la C'lV'l!as, represe -
mda por sus ,lecuriones, y el fundador, can la cual aquella prometla
l1
cumplir la finalidad 533. . . . . . ...
c1) Una cnarta saIud6n Eue recurnr aI fidelc01nrmSS1f,1It./Il'l/tdl~{l~~ rrdtc-
tum: se dejan los bienes a todos quienes pertenezcan a la fanuha del
tesrador, 0 a ,sll's libertos, con (lerecho Illutuo de acrecer, ele rnanera
que la propiedad plena recaiga en el UltiI;lO sobreviviente, co?,o se
ve en algunos textos 534, en donele, ..d~m"s, se ")5rega una clausula
por la que al morir eI ultimo, a su vez, eheha propledad sea restltmda
a una .civitas 535. Una nloclaliclacl especIal es legar el l1~l1.rrl1eto a los
libertos y la nuda propiedad al \rltimo que sobreviviere .,3". Pero estos
metodos tienen el inconveniente de la falta de perpetludad, 'p?rque
nadie de la familia 0 del gnrpo de Iibertos qneno 111lbIe~'a eXl:s~ldo al
momento de nlorir el testador tiene derecho a la a.'ngnacIOn, en
virtud de la imposibilidad de asignar ~ incertae j'le,~onae: por modo
que el 6ltimo sobreviviente ya queda libre del fidelcomlSo y puede
transferir y transInitir su sustanCla de acue~'do c?n las, I, eglas. gene~
les. EI test.ador suele, ademas, imponer la lI1CnaJenablhda<l del capI-
tal ficleicomisario 537, y a veces, corno sanci6n del incumI~lilnien~o,
disponer Sll paso a OtTO, como se ob.serva ~n algunos .caso~ .)38, segun
los cuales un test.ador ordena que Sl sus libertos enaJenal en a ext.ra-
iios los bienes a ellos dejados en fideicomiso, pasaren a ]a nljm!Jlu:a
Tusculanor'll1n. Est.as clausulas de no enajenar, empero, por 10 general
tenian efect.os purament.e personales y no reales frente a t.erceros
adquirentes.
IV. LAs FUNDACIONES EN LA EPOCA POSTCLAsICA. La generalizaci6~1 del
cristianismo en el itnperio clio un nuevo ilnpnlso a las fttndaclOnes
de fin alidad social y caritativa y tennino por hacer decaer las de
532 Or. Gnomon 1; D. 11.7.37.1; 18.1.73.
533 Plio., Epist. 7.18; O. 50.12.10.
53' O. 31.87.2; 33.2.34 pro
535 O. 33.2.34 pro
536D. 34.5.11; efr. 31.88.14; 34.1.4 pro
5>70. 30.II4.14-18; 31.69.1; 31.77.27-28; 31.88.15; CI. 1i.42.4.
538 D. 32.38.5.
758 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO II EL DERECHO DE L\S LIBERALIDADES 759

objetivo cultual, que cada vez se hicieron mas escasas a panir del s. EI mismo sentido tienen las diversas reyes que validan la.l asigna-
IV. Desde el puntO de vista tecnko, el viejo problema de la no perpe- ciones por causa de muerte en favor de los cautivos para .Ier rec1imi-
tuaci6n de la fundaci6n mas alIa de la muerte del circulo inicial de dos, 0 de los pobres, enfermos 0 peregrinos. Nulas segun el c1erecho
personas indicado por el fundador, aquienes .Ie dejaba el encargo carotIn, por ceder en favor de incertae personae, est.as leyes las antori-
de cumplir el fin, y del eventual desinteres de las ciudades en cum- zan, ordenando que sea el obispo quien las pueda reclamar para
plirlo despues de un cierto tiempo, encontr6 una soluci6n renovada destinarlas a los establecimientos correspondientes, a no .Ier que el
con la presencia de la Iglesia, que a su calidad de instituci6n perma- testador haya clesignado a otra persona 540.
nente e inmonal agregaba la de asumir la actividad asistencial y De e.lta manera, el derecho romano .1610 lIeg6 hasta el di.leiio de
caritativa como una finalidad propia. Constituyendo, pues, a ella, 0 estas fundaciones no aut6nomas ni personificadas, 0 indirectas, y
mejor, a las diversas Iglesias locales 0 particulares (generalmente este modelo permaneci6 vigente hasta fines de la epoca modema.
representadas por el obispo), como beneficiarias formales del capital
La razen de haber perdurado durante tantos siglos quiza h~ya de atribuirse a
fundacional, con el encargo de cumplir un determinado objetivo
que 1a operaci6n de la beneficencia pub1ic~' fue enton~e$ comlderad~ como una
caritativo, quedaba suficientemente cautelada la perpetuidad al mis- misien propia de la Iglesia, ..para ser cumphda co~ ~ap1tales suyos 0 aJ~nos a e~la
mo tiempo de la afectaci6n del capital y del cumplimiento del objeti- atribuidos por los particulares. S610 el ~vance dellmasmo e~~ el. s. XVIII y la a.mpl;a-
vo 539. En ellenguaje de la epoca postclasica .Ie habla genericamente ci6n de la bt."nefkencia basta,ambitos ajenos a las wreas eclesl<lsucas, como el clennfi-
de piae causae. Pera, en sustancia, la tecnica sigui6 siendo la misma co 0 tecnoI6gi<'"o, explican la necesidad de conferir independencia y autonomia a las
que la de la epoca clasica. Las jJiae causae no son capitales personifi- fundaciones, e.'ito es, de personificarlas.
cados, sino establecimientos de beneficencia de propiedad de las
Iglesias, como hospitales (nosocomia), orfanatos (mjJhrtr/ofrojJlria), a.lilos
de ancianos (gerontocomia), de peregrinos (xenodorlt-i.a) 0 de pobre.l
(jJtochotrojJhia). Un particular, pues, puede conferir una liberaIidad
entre vivos 0 por causa de muene a determinada I1\!esia, slIjeta al
modus con.li.ltente en crear uno de tales establecimientos; una vez
creado, .Ie tiene la fundaci6n operante, con la seguridad de su per-
manencia y perpetuidad; pero es claro que el e.ltablecimiento pene-
nece a la Iglesia y que todas las relaciones que Ie concieman, formal-
mente, en realidad, .Ie radican en ella, de modo de poder decirse
que dichos establecimientos quedan como absorbidos por la capaci-
dad jurfdica de esta. Cuando a1gunas leyes de la epoca po.ltclasica
reconocen la posibilidad de atribuir bienes en favor de estos estable-
cimientos ya creados, eso no significa reconocerles capacidad propia.
EI alcance de estas nOlmas es validar el acto de atrilmci6n, que de
acuerdo con el derecho comun serfa nulo, autorizando a la Igle.lia
para actuar judicialmente, cuando sea necesario, .Ii lJien para de.lti-
nar ellucro a la instituci6n de beneficencia de que .Ie trata.
Tal es el sentido de una ley de Zenon (474-476) contenida en CI. 1.2.15, que se
refiere a la~ donaciones en favor de hospicios de peregrines, enfermos y pobres.
Segu.n ella, el donante puede ser demandado pOl' el obispo para que cumpla !'itl
donaci6n insinuada; perc el obispo tiene la obligaci6n de aplicarla al fin para el que
fue otorgacta.

539 Las Iglesias, en 5U caIidad de corporaciones, goz.:1.ban de capacidad .~uce.~ori<l

desde Constantino (C111.16.2.4= CI.1.2.1). 540 CI. 1.3.28 de Leon (ano 468); CI. 1.3.48 de Justiniano (ano 53]).
 INDICACIONES SOBRE
FUENTES Y BIBLIOGRAFIA

1. FUENTES

Las fuentes mas usuaIes en edidones modemas son las siguientes:

1) Corpus Iuris Civilis, vol. I: Institutiones (ed. P. KrUger); Digesta (ed.

Th. Mommsen) [16' ed., Berlin, Weidmann, 1954]; vol. II: COtUx
(ed. P. KrUger) [6' ed., Berlin, Weidmann, 1944]; vol. III: Nove-
llae (ed. R. Scholl-G. Kroll) [6' ed., Berlin, Weidmai1n, 1954].

2) Fontes iuris Romani antejttStinian~ vol. I, pars prima (ed. S. Riccobo-

no): leges (reimp. Florenda, Barbera, 1968); vol. II, pars secunda
(edd. J. Baviera:l. Furlani): auctores (reimp. Florenda, Barbera,
1968); vol. III, pars tertia (ed. Arangio-Ruiz): negotia (reimp. Flo-
renda, Barbera, 1969).
El volumen I. dedicado a las leges, contiene. entre finches otros textos, una
edici6r:: ci.e la lex XII Tabulartim, de las teyes municipales de Urso, Salpensa y
Malaga y la reconstruccion leneliana del edicto perpetuo y de los ediles. El
volumen II inc1uye. entre las principales. las siguientes fuentes: Institutiones de
Cayo, Epitome Gai. Tituli ex clYf'/JMe Ulpiani, Pauli Sententiae., Fragmenta Vaticana,
Mosaicarum el Romanarum legum collatQ, Consullatioveteris cuiusdam iurisconsulJi,
Scholia Sinaitica~

3) Theodosiani libri XVI, cum constitutionibus Sirmondianis et leges nove-

llae ad Theodosianum pertinentes (ed. Th. Mommsen-P.M. Meyer)
[reimp. Berlin, Weidmann, 1971].

4) LENEL, Otto, Das edictum perpetuum (3' ed., Leipzig, Tauchnitz,

1927, reimp. Aalen, Sdentia, 1956).
La segunda edici6n (1901) en frances: Essai de reconstitution de l'Edit Perpituel
(reimp. Paris-Glashiiuen. AuvermannDuchemin. 1975).
 762 Fl!N'nSYBIllLIOCl<AflA
f
I 5) LENEL, Otto, Palingerlsia iuris ci:vilis (reim.de la 2 eel. ele 1889,
Akademische Druck-u. Verlagsantalt, Graz, 1960).
II. TRADUCCIONES DE FUENTES
1) Corjms Iuris Civilis: a) Cuerpo del derecho civil romano (trae!. 1. Gar-
cia del Corral, Barcelona, J. Molina, 1889; reimp. Lex nova, Va-
lIaelolid, 1988). ~
El tomo I contiene las Instituciones, y hasta ellibro 19, tit. 5 del Digesro. el eu,,!
continua en' los tomas 2 y 3; los tomos 4 y 5 eSL"in dedicados a1 c6cligo; y ~l Ga las
noveJas. Se trata de una edicion bilingiie. La traducci6n es mny correcta y tiel,
con tencleneja a la literalidad; perc fue hecha sabre ediciones premommsenia-
nas, por 10 que a veces la numeraci6n de los te,.xtos no es la que ahora camide-ra-
mos oficial.
Tambien: b) Cu.erjlO del derP.rJw civil, vo!. I: Insti.t1u:ionf.s Y Digpsto
(trad. B. Rodriguez de Fonseca:J. M. Ortega); vo!. II: C6digo Y
Novela, (trae!. A Bacardi) [Barcelona, N. Ramos y Cia., 1874].
Esta apreciable ttaducci6n literal no incluye el texto latino, pero sf las concor~
dancias de los textos entre 51.
A'imismo: C) El Digesto deJustiniano {trad. A d'Ors, F. Hernan-
dez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garcia-Garrido y J. Bnrillo, Pam-
plona, Aranzadi, 1968-1975).3 vols.
Contiene (micamente Ia traducci6n del Digesto sin el texto latino. Aquel1a es
Iibre y no literal; adema,..;, presenta adiciones (entre parentf?sis agudos <
destinadas._a la comprensi6n de los textos. Esta traducej6n es mny lItil para
ayudar a interpretarlos en su sentido jUrfdico.
2) Iustiniani lristitutiones: a) hnfJlTataris Iustiniani Institu/"ilmurn libri
quatuor (trae!. 1. Calvo, Maehid, Centro Editorial G6ngora, 1915);
b) Las Instituciones de Justiniano (trad. F. Hemandez Tej<>Jo, Ma-
drid, Universidad de Maehid, 1961).
3) Instituiionp-s de Gayo: a) Gayo, Instituciones (trae!. A d'Ors, Ma-
drid, 1nstituto Francisco de Vitoria, 1943); Il) Gayo, Iostifutfl'- (trae!.
A di Pietro, 3' ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987); c) Gayo,
Institllciones (W.AA., coord. Hernandez Tejero, Madrid, Tecnos,
1985).
4) Fragrnenta Vaticana: FragmentlJs dd Vaticano (trae!. A Castresana,
Madrid, Tecnos, 1988).
FUENTES Y BIBUOGRAFIA
5) Vet~) cuil.lsdam iurisconsult~ con.~1.llatio: Consulttl d~ un j7l:risronsulto
703
antlgno (trae!. A. Vargas, UOlvefSldad Nacional Ant.6noma ele Mexi-
co; Ciudad de Mexico, 1991).
6) Pauli Serttentin.e: Paulo, Sentencias. Libro I (trae!. M. P. 1rigoyen
Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, Cindad de Mexico:
1987). Paulo, Sentencias. Libro segundo. Interjmtatio (trae!. M. P.
lrigoyen, Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, Cindad de
Mexico, 1994).
7) Tituli ex crrrpfffe .Ulpiani: f!egla, de Ulflia",;o (traeL .I-Iemandez Teje-
ro, Madnd, Insututo NaclOnal de EstndlOsJnndlcos. 194G).
8) Lex XII Tablllarum:_a) Ley de las Doce Tabla,: Introdu.ccitio, edici,in
crEtica, traduci6n,' notas e inJRx "warunt de Antonio Rniz Castella-
nos (Eeliciones Clasicos, Madrid, 1992); b) Ley de illS XlI Tabla,.
Estudio fJrldintinar, tratlucci6n Y obseroaciones de Cesar Rasc6n Gar-
cia yJose Maria Garcia Gonzalez (Madrid, Tecnos, 1993).
9) Collatio legum Mosaicarum et Rornana'rum: Comj}(lT(u:ion de leyes mostli-
cas Y romanas (trae!. M. E. Montemayor, Universiclad Nacional
Aut6noma de Mexico, Ciudad de Mexico, 1994).
III. VOCABULARIOS
1) Vocablllarium /urisprwlentiae Rontanae: tomns I con 4 fascicnlos
(A-C); II con 3 fase. (D"G); III, Halbband I con 5 fase. (H-K),
Halbband II con 1 fasc. (labeftu:to-rnyofJs); IV, Halllbancl I con 3
fasc.{N-P), Halllband II con 1 fasc. (qua-quousque); V con 5 fasc.
(R-Z) [Berlin, De Gruyter, descle 1894].
Esta obra: que ha side editada par fa"cfculos durante un siglo, contiene, por
orden aHabetico, tocIas las palabrasque aparecen eil el Dige:;to. en las Cdti
Iustitutones, las Pauli Seutcntiae, los Fragmenta Vatt"cana, 1a CoUrdio y b Com,tltrf.lio.
Para .<,11 mo en relaci6n con el Digesto debe tenerse presente que el vocabuJalio
reenvia a los dos tomas de la (>,(liHo mItior de aguel pOl' Mommsen, segll11 el
ollmero de pagina (con tipo grande) y de Hnea (con ripo pefjllf'ilo) en que
figura Ia palabra de que se trate, sin una 'mya horizontal sobre el nUnlero de
linea cuando se trata del tomo I, ycan ella cuando 1a referenda eli' al tomo II. La
editiQ minor sei1ala 1a correspondencia de paginas y Ifneas con la maior, en sus
margenes. EI torno I de esta lIega hasta el libro 29 de la minor, y el II ocupa el
\ resto.
2) AMBROSINO, R., Vocabulariurn Institutionmn Iustiniani Augusti (Mila-
no, Giuffre, 1942).

764 FUE.l'lTES Y BIBUOGRAFIA
3) MAYR, R., Vowbularium Codids Iu.stinian~ I: IJars latina; II: IJars gme-
ea (reimp. Hildesheim, Olms, 1965). Correcciones pOl' KRUEGER,
P., en Zeitscltrift d.erSavigny-Stijtung47(1927), p. 387 ss.
4) GRADENWlTZ, 0., Neidelberger Index zum Theodosianus (Berlin, Weid-
mann, 1925-1929, reimp. 1970).
5) LEW, E., Ergiinzungsintlex zulus und Leges (Weimar, Bohlaus, 1930).
Es el complemento del Yocabularium cit. supra IIL1, ppes recoge toda'l las fuen-
tes jurispmdel1ciales no citadas ahi.
6) ZANZl'CCHI, P. P., Voeabolario delle Istitu",ioni. di Gaio (rcimp. Torino,
Bot.t.ega d'Erasmo, 1961). Addenda de SIMONE, E., en Labeo
8 (1962) 3; p. 330 ss.
7) WRUNA, L.-SIMONE; E.-DI SALVO, S., Lessico di Gaio, vol. I (A-G),
vol. II (H-Z) [reimp. Napoli,Jovene, 1985].
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Index. International Survey ofRoman Law (Napoli,Jovene, clescle 1970).
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descle 1950)
Labeo. Rassegn.a diDiritto Romano (Napoli, Roma, descle 1955)
Revista de Estudios Hi,t6ricoJ"ridicos (Valparaiso, Ecliciones Universita-
rias de Valparaiw, descle 1976) ~ REH].
Revue llistfYriq1le de Droit Frant;ai, et Etranger (asi clescle 1922, Paris,
Sirey) ~ Rl-IDFE.~ RH.
Revue International de.s Droits de l'Antiquite (BruxeIles, Office Interna-
tional cle LiIJraitie, clescle 1948) ~ RlDA. .
StUlli,! et Documenta HistO'Yiae et Iu:ris (Roma, POntificium Institumm
Ut.rinsqne Iuris, clescle 1935) ~ SDHI.
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desde 1919) ~ TRG. ~ T.
Zeitschrijt der Savigny-Stiftung [u:r Rechtsgeschichte. Romanist.ische Abt.e-
ilung (Weimar, Bohlaus, desde 1888) ~ ZSS. ~ SZ.
V. REPERTORlOS BlBLIOGRAFICOS
POI' las razones invocadas en el IJmlogo, est.e libro no ofrcce referen-
cias bibliogr:ificas. Una de dichas razones fue la exist.encia de reper-
torios de literatura romanistica, que perxniten Hicilmente conseguir
la que se busca.
1) CAEs, L.-HENRION, R., Collectio bibliographiea fYIJerum ,ul ius R07namJm
jJertinentinrn. Series I: OjJera editis in jJeri.odicis, rniscellaneis
eruyclofJaedii,que; Series II: Tlil'sfs; Series III: 0IJera jm",ter ti,e"" SljHlmtha
vel coniuncthn edita (Bmselas, Office International de Libraitie, desde
1949).
La serie I recage artkulos pUblicaclos en revistCl.'l y misceh'i.neas; la selic II indll)'e
tesis editacla'l ellienguas alemana y francesa; 1a sene III es solo un proyecto.
2) OjJermn ad ius Romanurn jJertinentium quae ab anno MCAIXL usque ad
annum MCiHLXX edita sunt index modo et ratione ordinat7ls (diri~da
pOI' M. Sargenti, G. Luraschi y M. P. Piazza), jJan jJrior [A-E]
(Ticino, 1978), jlars secunda [F-L] (Milano, Cisalpino-La Goliarclica,
1980), j)(!rS tertia [M-Z] (Milano, Cisalpino-La Goliardica, 1982).
3) OjJerum ,ut ius Romanum jJertinentiurn quae ab anno MCMLxX11lsq1le ad
annum MCMLYXX edita sunt irult.-X modo et ratirme (Jrdinatus (c1irigida
pOl' M. Sargenti, G. Luraschi y M. P. Piazza), pars plior [A-I-I]
(Milano, Cisalpino-La Goliarclica, 1989), pars secunda [F-L]
(Milano, Cisalpino-La Goliardica, 1989), pars tenia [M-Z] (Milano,
Cisalpino-La Goliardica, 1990).
EI repenorio sub 2) recoge Ia literatura de wda indole aparecida entre 1940 y
1970; Yaguel sub 3), b pUblicada entre 1971 y 1980; ambos estan constmidos
sobre la base de un iudice de palabras tematicas, ordenadas alfabeticamente.
4) I1Ira. Rillista InternazionaJe di Diritto Romano eAntico (Napoli,Jovene,
clescle 1950 y a partir de 1957 en clos voJ(imenes anuales).
Esta pUblicaci6n incluye uoa RttssegnalJtUiografit:a (desde 1957 contenida en el
segundo volumen), en donde viene presentada cla~ificadamente 1a producci6n
romanistica del alio.-

766 FUENTES YBIBLIOGR'\FlA
5) Labeo. Rasseg;na di dintto romano (Napoli, Jovene; desde 1055), en
tres fasdc1110s cuatrimestrales~
Cada fasciculo ofrece un Schedt:rio, en eI que tambien aparece la literatura del
periodo, clasificada segiin un fndice alfabetico de palabras temarica~.
6) Entre los manuales en lengua castellana muy bien premnnidos
de indicaciones bibliogra.ficas, debe citarse a: IGLESL"-~,Juan, Dere-
clIO romano. Instituciones de derecho jmvado (10' eel., Ariel, Barcelo-
na, 1990); y entre los exu'anjeros, a: KA.~~R, Max, Das romische
Privatrer.ht, vol. I: Das aUriimische, das tiOrklassisr.he und Jd"ssisrhe
Red,t (2' eel., Beck, Munchen, 1971); vol. II: Die narMlassisrhen
Entwirklungen (2' eel., Beck, Miinchen, 1975, con nn complemen-
to bibliografico al tomo I, p. 569 ss.). De este mismo amor, para
el derecha proceSal: Das riimisr.he Ziviljffozessm;ht (Beck, Miinchen,
1966). Para la historia ele las fuentes, ahora: WIEACKER, Franz,
Riimische Redttsgeschichte. Q1Iellenkunde, RehtsbiUung, J'/I.ri.s/mlllen~
und Reclttsliteratur, tomo I: Ei:nleitung. Q1Ielienkunr!e. Fn"i.hzeit 1Ind
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Refmblic (Oxford, Clarendon, 19G8).
 INDICE SISTEMATICO DEL TOMO II

CAPITULO IV
lAS ESTIPULACIONES

SI'.('rh'1t Pr;.rnf>.m
ESTIPULACIONES SIMPLES

J Q
~
La
I.
fonna
y
estipulatoria
Concepto regrmen/. ... "
gener~ ",/.... . .. 9
9
II. ObhgaClones y aCClOnes . 12
III. Funciones . ~. ~/. _ .. .. . . . 13
N. Interpret.acIOn . .y., .. .. . , . .

~
/ ' . .~ 14
v ~ Ongen y evolu~lOn ;.... . .. , . . . 14
,/, I~.. Causa de la eStlpulaCIOn . . . . .. . . 17
V !-', .- .' I . C,oncepto / . 17
II. Estipulaci<Sn con causa m~uuaria 0~ . 20
. / ~"""~l Stipltliltio (prornissio) ob rim X . 22
V ('144. /Invalidez, ineficacia y rescisi6n ~ . 23
(~~/' 1. Invalidez ;~;': . 23
II. Ineficacia ':';' . 25
III. Rescision :--:" . 25
N. 11lnllen~ia:delerror en las estiplllaciones .
V. Dolusyrnetus '
'9:' .. ".....
26
27
VI. !licitud de 1a causa \ . . .. . X-.. . . 27

Seccion Segunda
ESTIPULACIONES SIMPLES CON MODALIDADES
1 /---'\_
V/145. )Estipulacion condicionada . /.r.~~.. . .. . . . . 28
.~ "Ii: ;;:~ept~.:::::::::::::::~::.:::::::::::::::::: . 28
30
..\ -i / III. Cendicions irnprop-ias " . 32
(0 ' N. Gondiciones-ili'citas . 34
) V. Estipulacion'-prepostera . 34
 774 INDIC INDICE

VI. Estados .
/ 35 Secci()n Qttinta
Efectos de Ja condici6~'s'l;s~e~~<;i,;a' . : ~ . : : : : : : : : : :
yU. . 36 ESTIPULACIONES ACCESORIAS: ADSTIPULA TIO
~ \-lII" Efec~<;s de la condici6n resolutona . / ., . 38
./ I/16. E..<;llpuIaclOn con ?lazo ~ . 39 Sea'ion Sexta
:./ I. Concepto y tIpOS . ; ; / .
/
39
II. Est.ados ..... , /. . . . . . . . . . . . . ESTIPULACIONES ACCESORIAS: FlAl'lZASV
r-.., -.. 41
147/ Estipulaclon penal /"/ : : : .. : ::::.:.: 42
/~\
~ I. Concepto y tipos ., : ....... . .. ... 42
/
~.
15;.J Adj;romissiones: Sponswy fi-depromissin
I. Concepto y forma , .
. 84
84
II. Funciones . 45 II. Regimen yefectos . 85
'/._,148. Estipulaciones referidas a la muerte 0 capitis deminut1o ' ": : : : : 46 UI. Extincion ., _ , . 88
1. Regimen c1asico . 46 89
/.r--.'!J.
Regimenjustinianeo
" 149>,L<;tipulaciones can pluralidad de ol~etos
','
'~
.
.
48
48
C,: "", N. Relaciones entre el adpromisor y el deudor principal
V. Relaciones entre coadprornisores
'.,154;/ Fi;ehLSS;()
.
.
.
90
91
.~. / 1 Estipulaci6n con pluralidad cumulativa de ol-tietos .~ . 48 ~_ . Concepto ' . 91
II. Es~pulac~~n con plural.idad a~.ter:nativa dy-ubjetos .. ~ " 49 :\fI. Regimen . 91
/~"1III.. EstJp:ulaClOl1 confacultassoilltloms .. ,~
! 150JEstJpuh~clOne~ ,con sujetos extraiios
, ./ I. EstJpulaClOu en favor de tercero
II. Estipulacion del hecho de un tercero
~
~
.
.
.
.
. 49
49
49
50
gj 155. Derechojustini.aneo

j/ \, !;/ atras forroas de garantia personal .. " - .

.
. )f~t.ras formas de garantia personal. Interi:edere. SenflttlSr011S71ltmn
__ . Vellap.an71m .. ; .
94

95
95
lil. Estipulacion en favor del estipulante y de un tercero 50 II. lntp,rcedere ,.. . . . . . . . . . . .. . . 96
N. Estipulacio~ en favor del estipulante 0 de un t.ercero 50 TIl Senatmconsult~tmVe!1aemmrn . 97

Secci()n Septima
Seccion Tercera
EXPENSILATO. (NOMINA TRANSSCRlPTIClA)
ESTIPULACION NOVATORIA
Y DELEGACION Concerto . 99

;:/I~)Novacion(Nova'io) . 51
Tipos yefectos
Caracteres
.
.
101
102
~,J I. Concepto y tipos . 51
57

I ~. ~~:~~:n:~~~eSaI;~: ::::.: :::::.:::: CAPmTLOV

59
61 CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUAUS DE BUENA FE
I V.~z;ecl.Lo yjl~~ti~i~'~e'~
postclfu>ico . : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :: 61
101
1~,152. Delegacion para pfometer (delegati.o) . 0'3""'-- 157. Bona fides . . , .
104
t\' I. Delegacion y iussum , . 63 1. Recapitulaci6n ; ..
II. Bona fides , . 105
I II. Delegaci6n para prometer . . 64 108
i III. Delegaci6n para prometer y novaci6n . 67 158. Fi.d-uci.(l.........................
1: Concep to . 108
N. Funciones yefectos : ~ . 69 llO
( II. Obligaciones. La adio jid1tciae .
V. Teoria explicativa de la d~legacibn . 71 ll2
III. Usurt~cepiif) .
~-. 159. Deposito (de-posit-um) ., . ll2
ll2
/7 Sel'6i;n Cltartl.l 1. Concept.o ..
ll1
/'/
ESTIPULAC'JONES SOLIDARIAS
o CORREALES
II. Origell y desarrollo
III. Art;j) d./'-positi in fart-um
N. A(tin dPjJo.siti in ius
.
,
.
. ll4
ll6
c' ::/;> V . "D , . .~,rregu1"
" eposlto ar . ll7
i 1. i, Concepto " . 72 VI. Secuestro . ll9
i II. I,Efectos . 74 160. 1 consensualismo. Pacta conventa , . ll9
I TIL :Funcion ::::::::::::::::::::::::. 76 T. 1 principio del conse:nsualismo en el dereclw romano ll9
! N. iEfectos entre los coacreedotes y cocleudores . 78 II. Pacta corwenta .'.............. . . 120
I, V. i Derecho postchisico ' . 79 III. Los pactos en los negocios de buena fe . 123
~..--'

-- ..--._-----;
776 INDICE INDICE 777

...-Dl.-Inte-rpre-...tac;;:i6n de los negocios consensuale-.s . 124 v. Extinei6n , 184

161</ Compraventa Sfimptiovenditio) . 125 VI. At,tio pro socio. OtraS acciones entre soeios , , . 186
T. Coricepto y origen . 125 167. Mandato (mandatum). Remisi6n. Ne-gotiagesta), represc:ntacion ' 188
II. Consentimiento. Arras . 127 168. Mandato (Mandatum) , ,. 189
III. Intluencia del error . 128 1. Concepto . 189
N . . Res quae venit _._ . 130 II. Efectosdel mandato entre sus partes , , . 194
V. Pretium , " . 135 TIr. Efectos del mandato frente a terceros. Illssum .. ' , -. 196
VI. Laesio enorrnis . 137 N. Actio tnandati ' . 198
VII. Actio exempwy actio exvendito. F6rmub.s . 138 V. E..xtincion . 199
v1II. Obligaciones del vendedor . 138 VI. Mandatum credendae pecuni.ae - . 200,
IX. Obligaciones del comprador . 140 169. Gestion de negocios (negotia gesta) . 201
X. Grado de correlacion entre el cumplimien'to de las ohligacio- I. Concepto y regimen general ,., . 201
nes recfprocas < 140 II. A,:po negotiJYr"U,m. ge..~tonlrn , , , ,. 205
XI. Responsabilidad por "evicci6n" , ' 144 TIl Ambito de la gesti6n ., , .. , . 206
XII. Responsabilidad por 1a menor cabida dt.~.l predio vendido 147 N. La gestion como obligatio fj1Ulsi ex clmtmctu ,' . 208
XIII. Responsabilidad por vicios no decbrados 0 por ansenc.ia de 170. Proc1lrnu)'r , ,. 208
cualidades declaradas _ , , , .. 148 l. Origen y desarrollo , ; 208
XN. Actio ral/i.ibit01"'iay actio quanti minoris . 149 II. Derecho cl:i:sico .,., , , . 209
XV. Pactos accesoIios al contrato de com:praventa , , . 151 ill. Derecho postelasico , , .. , . 212
162. Arrendamiento (lomti() conductio), Concertos generales 154 171. Tutela (tuttla).. Remision ,.,' . 212
1. La locatio condw.:tio como prototipo , . 154 172. Actio qlu)d iussu ' . 213
II. Regimen general ,...... . , , . 154 r.Iussum , ,.. . , . 213
III. Acciones ,' . 155 II. Estructura. de la accion ' . 214
N. Perfeccionamiento , , .. , . 156 173. Actio de peculio vel de in rem verso , .. , . 215
163. Loratlo (:ond1.u,tlo rei (arrendamiento de cosas) . 156 r. Depf.(.''1dii, , - , 215
1. R.es [ofllta , , ,... ' ~ . 156 II. Actio (In nalis d(peeulio , ,.... ,., '- . 218
II. Mcree,s' , , . 158 III. De in rem verso " , .. , , , 219
ilI. Posicion del arrendatario ., , . 158 N. La formula depeculio vflln rem verso . 220
N. Contenido , , . 159 174. Atlio trilmtoria , ' . 221
V. Plaza , , ' . 159 I. jV!erx pecu,liaris ,........... .' ,' . 221
VI Obligaciones y responsabilidades del arrendador . 161 II. T1iblltio .... ..... . ' 222
VII. ObIigaciones y responsabilidades del arrendatario .. 162 TIl. Actio t-rilmtoria ,........... . . 223
VIII. Pe-riculum , ,................ . , .. 163 N. Comparacion de las acciones . , ,. .. ... , . 224
~. 1m ~en~~s , . 164 175. At,'lio exerritl)'rit.l , ' , ' . 224
X. Exuncloll , .. ,......... . . 164 1. Exercitary Magister navIs , . 224
XI. Arrendamien to de almacenes . 165 II. Actio exerdtoria . , ' , , . 226
XII. AITendamiento de esclavos ,. 165 ill. Relaciones entJ:e 7IIagisternavisy exerci.tor ., . 226
XIII. Otros tipos , .. ' , . 165 176. Adio inst-itoria ., ' ,.... . .. , ' 227
164. Loratio conductio operamm (Arrendamiento de selvicios) , 166 I. Institor . .. , , , .. 227
165. Lomtio r.onduttio operis. (Arrendamiento de obra material) , 167 II. Actitl instiloria . . .. . . . . . . ' , , 228
L Concept.o . 167 III. Adio ad exemplum htsti.tlwia(! ' 229
II. Obligaciones y responsabilidades ' , . 168
III. Periculurn operis , ' . IG9 CAPITl!LOVI
N. "Locatio conductio operis irreguhwis" ., . 170
V. Actio onens aversi ' , 170 OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES
VI. Periculum commune !.ex rhodi.a ,, , ' , 171
VII. Refcl'turn nautarum caupnnum. stalmltwiormn .. ,. 173 Seed/in Prirnera
166. Sociedad (Sodelas) . 175 REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
I. Concepto y constitucion _ , . 175 Y ACCIONES PENALES
II. Finalidad y ti pos . 179
TII. Origen y desarrollo , 180 1. Crirn.en y delict'll1n .. 231
N. Efectos . 181 II. Desarrollo historico 232
 I!\'DICE 770
778 INDrCE
CAPITULO VIII
III. Principios generales de las obligaciones penales 234
IV. Concurso de delitos . 23S CUMPLlMlENTO E lNCUMPLIMIENTO
y. Actio noxalis ..... 240 DE lAS OBLIGACIONES
.,
Seeci/in Prim.er.a
Secdon Segllnda
DEUTOS eMLES Y PRETORlOS AFINES '", CUMPLlMIENTO DE LAS OBLlGACIONES

177. Huno (Furtum) .

~ Sati:ifacere, solv~, liberare . 291 .
242 ~Pago (solutio) .. ; : , . 293
I. Concepto ;.... . . 242 1. Concepto cIaslco de sabtLlo " . 293
n. Acciones derivadas del hurto . . . 24S II. Legitimaci6'n para pagar . 295
III. Acciones especiales :::::::::::::::::::: . 252 III. Delegaci6n para pagar . 296
I78. Dalios (dam.n1tmi.niuriadatum) / :: .. -,- 253 N. Legir.imaci6n para exigir y reeihir eI pago . 297
r. La lex Aptilia . 253 V. Ol~et.o del pago . 298
II. Interp~~taci6nju~sprudencial de la lex A'lllilia . 2!14 VI. 1mpu taci6n del pago .. .... .. . . 299
III. Extemaon pretona de la lex Aqllilia ; . 261 "VII. Tiempo de} pago : . 300
IV. Concurrencia de responsabilidades .. . . . 263 VIII. Lugar del pago ; _ . 301
V. Danos a las personas libres ,.......... . . 266 v182. Obsignatioy depositio de! dinero debido ("poago pol.' consignacion") 303
VI. Acciones pretorias por danos especi<.l1es . 266 v 183. Daci6n en pago (datio in soluJ:um) . 304
VII. Dalios no aquilianos . 267 V 184. Cmnplimiento de las obligaciones de hacer . 305
179. Lesion Un-iuno.) ,............. . . . ., 269
I. La hziuria en el derecho arcai~o' '. .
269 Seed/in Segltnda
II. La i7l.iltriq. en la epoca daslca. Con~~~~~ . : : : : : : : : : : : : : .. 269 INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLlGAClONES
III. Actio inhwiarum 271
IV. Extincion de la a~~i6~ '. '. '. : : : : : : : ' .' .'
V. Calurn:nifl . . .. .
'. '. '. ' .
.
273
274
@ ~.
Incumplimiento total y parcial
Concepto ', ,
.
.
306
306
t--. II. Vis major 0 easus , . 307
vITI. !I1alegabilidad de la vis maWr .. , . 307
Secci(in Tercem 308
t- IV. Responsabilidad pOl' C'ltstodia , .
DEUTOS PRETORlOS AUTONOMOS V. Si per eum. stetit qUo minus solvat , . 309
I yI. Id qu,f)d creditmis i.nlerest , . 312
312
I. Quod metus causa factum erit . 274 v VII. Responsabilidad pOl' dobts y culpa .
I II. De dolo malo
ITI. Delitos pretonos similares al de dolo
.
.
279
282
l.--186. Incu.mplimiento en cuanto al tiempo. l'v[ora debitons
.,- I. Conceptb
v II. MmY1. debitoris ,
.
.
.
314
314
315
t.--1ll. iVlom creditoris . , , . 317
Secc'i6n CUfl1"ta t--187. Derecho justinianeo , . 319
lAS OBUGAClONES EX DELICTOY QUASI EX DELICTO
EN GAYO YJUSTINlANO 2S3 /' C\PITULO IX
/ EXTlNCrON DE LAS OIlLlGACIONES POR CAUS;\S
DlVERSAS DEL CUMPUMIENTO
C\PITULO VII
323
CESION DE lAS OIlLlGAClONES 188. Acre-ptll,atio , .
323
1. Concepto y fonna .
II. Causa de la fu:cejJtil.fJtio
323
1. Intransferibilidad de las obligaciories . 2B5 324
III. Regimen ge.neral .,
II. La novacion en funcion de rransferir un debitum 286 IV. Stipulati{) Apuliana .,
325
ITl. Adstipnlatio, fianzas y constitutum en funci6n de'~~(i~r' . 2S6 326
189. Solllti.o per tlPS et libram ... 326
IV. ProwratO"r eognitor in rem mam " . 2S6 1. Derecho arcaico . . . . . . .
II. Del'echo chisico .
327
 INDICE 781
780 INDICE
'\ QUINTA PARTE
190. "Pa.flum de non petendo" ' , . 327
I. Concepto , . 327 EL DERECHO DE LA SUCESION
II. Efectos , : . 328 POR CAUSA DE MUERTE
ITL Tipos de pactos ,'.. " . 329
I 191. Transacci6n (transaclio) _ '" . 330 CAPITULO I
~ 192. Contrarhts consensus , . 331
I I. Disoluci6n consensual "
II. Moditicaci6n consensual , .
. 331
333
CONCEPTOS PRELIMINARES
369
193. Compensaci6n (compensatio) . 333
r. SU,cCR'iS;O , . . .
370
II. J[r.reditas .
I. Concepto ,. ' . 383 ill Bonrrmm possessio. Sus orfgenes . 372
II. ComjJensati.o ex fide bona " : . 331 IV. Tipos de sucesi6n . 374
III. La compensaci6n en las a<ni:iones divisorias . 335
IV. Agere cum compensatione . 336
V. Agere mtm deduetione . 337 Ct\PITULO II
VI. La compensaci6n ex dolo , . 339 SUCESION INTESTADA
VII. L"l 'compensaci6n en el derllcihojustinianeo ' .. " . 339
194. Novad6n (novati.f)). Remision . 340 Set'd/in Pri7flem
195. Imposihilidad de cumplimiento . 340
I. Concepto - .. 340 SUCESION INTESTADA CIVIL
II. Tipo, '" . 31'1 376
I96. Concursus Ca1L.'iflintm '" ' . 343 20I. Sucesion de lo~ varones ingenuos . .
376
1. 1 concurso de causas en general " " . 343 . 1. Concerto .
II. Sit; ltered-es ;' .
376
II. Concurso de causas obligari"iona1<."'.s . 344 ., 379
III. Adgrulti. proximi .
III. Concurso entre callsa obligacional y causa ac1CJuisitiva . 350 382
IV. Derecho justinianeo _ , . 351 N. Gentiles :
V. Concurso por confusion :~ . 351 202. Sucesi6n de los varones libertos, de los emancipados y de las n~lue- 383
res ............ ... ... ..... . .
197. Confu.<;i6n (mn/usia) . 353 1. Varoues libert.os .. . . . . 383
I. Concepto y regimen . 353 11. Emancipado . . . . . . . . . 383
II. Contabilizaci6n de las obligaciones confundidas . 355 384
III. Mttieres . 384
liI. Rest.ablecimiento de ohligaciones confundidas . 357 IV. Sl!nat'/lsco"fts1.dta. Tertullianwll. y 01'jilimwm (Remisi6n) ..
198. Otros modos de extinguirse las: obligaCiones . 358
1. Resoluci6n . 358
II. Revocaci6n " . 360 Seo';<Jn Segnnda
TIl. Litis conte,'itatio . 3f>O SUCESION INTESTADA PRETORIA DE LOS INGENUOS,
IV. Muefte y capitis dcminutio . 360 LIBERTOS Y EMANCIPADOS
V. La int1uencia del tiempo en la subsist.enCia de las ohUg-ado-
384
nes 3CJO 203. Conceptos generales .
384
I. Bbno-mm. possessio sine tdntlis .
385
II. Bonomm. possessio C/.tm re y sine 're
386
III. Sttup.ssio (jrdinttrn .,.
APENDICE
388
204 Unde libe:ri .... 388
OBLIGACIONES LEGALES 1. Regimen genera~ ..... 390
II. Nov(/, clausula lubmu 391
III. Edidum Carboni-mmm . . . .
199. Alimentos (alimenul) . 364 392
IV. ColJ.atio bonorum " .
1. Alimentos voluntarios . 364 397
V. Cl]lllltio dotis .
390
II. Alimen tos fOl'ZOSOS . ........... 365 205. (hIde legiliriii .
400
200. Derecho postclasico . 365 206. Untie jJroximi cognati .
403
207. U'ntle uir et '/lxor '; : .
403
208 Sucesibn intestada pretoria de los libcrU)s y emanclpados
 782 I!\'DICE INDICE 783

1. Delliberto . 403 I. Concepto y fonna .. : .. :.: . 439

II. Actio calt,isiana :: "' ' .' " " " . II. Individllalizaci6n del mstltmdo . 441
405
ITl. Del emancipado . 405 215. EI ashereditario y su distribuci6n . 442
IV. Reformas de la lex pai,id jJOj>-paea . 406 1. Unidad y pluralidad de hered~ros . 442
II. Distl'ibuci6n en caso de plurahdad de he-rec1eros . 442
21G. C011iunrtio y disiurtctio. Acumulaci6n de cuot.as . 445
1. Conhmdio y disiunctio . 445
SENA TUSCONSULTA TERTULLIANUM Y 08FITIAj\TJM 446
II. Evoluci6n del concepto .
III. Acumulaci6n de cuotas . 447
I. Senaiusconsultum Tertulli.anum , . 407 448
II. Senatusconsultum Orfitianum ;. 217. Instil1Ltio ex certarey detractare .
408 1. Instilutio ex certa re . 448
II. Imtitutio detracta re " ..- . 449
Secch5n C1uwla 450
I 218. Condici6n y plazo en la instituci6n .
BONA VACANTIA 409 1. Regimen general . 450
I 450
i, n. Condiciones imposibles 451
Section Qninta III. Condici6n perpleja .
N. Condiciones iHcitas . . 452
LA SUCESION 1NTESTADA EN EL DEREClIO JUSTINL\NEO 410 V. In.~tituciones ca ptat6rias _ ; . 454
VI. Condicionrs in pra-eteriturn aul in jmtesen.<; ant in fitl-tmL1lI (()l1attw 455
CAPITULO III VII. Manera de cumplir la condici6n . 456
VIII. Condido pro impleta lwbetllr . . 457
SUCESION TESTADA 459
IX. Efectos . .
219. Sustituci6n (s1wstitutio) . 459
Sca;ifin P1illlcra 459
I. Substi.tutio vulgaris .
EL TESTAMENTO (TESTAMENTUM) II. Substitutio pupilla:ris . 461
III. Suhstit1ltio ad exe:mj,l1lm jntj,illaris . . . . . . . . . . . . 463
209. Formas testamentarias . . 412 220. Desheredamient.o (exheredatio) .
463
1. Concepto . 412
II. Testamentos arcaicos _ . 412 Secriiin Tern:m
III. Testament.o per aes el li1J.rarn . . . . . 414
IV. Testamentum iurepraet()rio fiu:tum. Talntla!: ., . 417 REVOCACION E 1NVALIDEZ DEL TESTA.MENTO
V. Testamentos postcHisicos . 420 466
VI. Test.amentos especi<l1es ch'isicos}' postd'fisicos 422 221. Rcvocacion .
4GG
21O. El documento te;stamentario . 424 I. Revoc3cion del testamento civil .' . . . .
II.' Revocaci6n del testamento pretorio . 468
I. Confecci6n " . 421 469
II. Custodia yapertura . 425 TIL Revocaci6n entre testamentos de ambas clases , .
III. Garantias de autenticidad . 426
222. Invalidez nulidad, invalicbci6n 0 anulabilidad e ineficacia del 470
211. Codicilos (codiroi/h) :.......... . . 427 testamento ;........ .. . .
I. Terminologia ., . 470
I. Concerto y origen ' . 427 470
II. Regimen . 427 II. Causa:; .. .
471
212. Capacidad para hacer testamento . 429 223 Interpretaci6n del testamento .' .
473
I. Te..<;tamenti facti.o ,. 429 224. Intluencia del error en las c1isposiciones testamentanas
1. Error sobre personas y cosas . 473
II. Capacidad de los demas int.e-rviniente-s . 432 475
213. Capacidad para sel' heredero testamentario . 432 II. Fal<;a demonstratio non n()ce! .
III. Falw1- Ctl1Lstt .
477
1. Pel.<;onas 4:1'.1
II. Postumi....... . . 4:.14
III. C?rporaciones . 4:18 CAPITULO IV
SUCES10N CONTRA TESTAMENTO
Sudan Seg1lnda
479
EL CONTENlDO DEL TESTA\-lENTO 225. Introducci6n .
479
1. Ubert.ad de testar . .
214. Hr.rpdis institutio , . 439 II. S1ti heredrs (liberi) a.ut instil'ltendi tnt! exltered andi sant . 479
I
INDICE. 785
784 INDICE
520
ID. Sucesi6n forzosa . ........................ -. 480 236. Illdignidades de adquirir .
I. Concepto y causas , . 520
226. Pretericion
I. La preterici6n en el
.
derech~ ~i~ ' . 480
II. Procedimientos ,. 522
480
l
\ II. La pretericion en el derecho pr~~~;i~. iio~'o~;'; 'po~~;s~io' ., 237. Adquisicion y repudiaeion de la herencia y de la bonomm pos~essio .. 522
I} contra tahulas 0'
482
j
1. Adquisici6n par el heredero necesario . 522
, 227. QJ=1a inofficiosi testament . . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. . . .. . . .. . . 485 II. AdquL...icion por e1 heredero voluntario , .. , , 523
I. DeSarrollo hist6rico . . . 485 III. Adquisiei6n de la bonorum possessiJ) " , .. 527
II. Legitimacion ::::::::::::::::::::::::::::: . 487 lV. No adquisicion y repudiaci6n de la hereneia y de la b07l.Ornm
m.
N.
Presupuestos
Efectos
. .
. 488 possessio ...............,_. . . . . . . . . . . . . . . . . ' . . . . . . . . . . 527
491 V. Regimen de la aceptad6n y la repudiaci6n . 527
V. ~ela i~ificio~~ ~~~iti~i; ~;l' do't~' """":." ' """ . 493 238. Adquisici6n por acrecimiento , ,. 531
VI. Derecho justinianeo ' . 494 I. Concepto ,,, 531
228. Sucesi6n forzosa del patrono ::::: 494 II. Requisitos ' ' .. , ' , , 532
1. Bonorum posseSsio dimiditu partis . 494 _ill. Efectos , ,., , , , 53-1
II. Actio Fabiana y actio Calvisiana . 496
229. Asignaciones forzosas especiales . 497
1. Quarta divi Pii :::::: 497 C.'\PlTULO IX
II. Quarta Afiniana . 497
ilI. Porcion conyugal . 497 EFECTOS DE IAADQUISICION SUCESORIA

539
CAPITULO V 239. Extinci6n de relacionesjuridicas concurrentes .
541
SUCESION CONVENCIONAL (PACTOS SUCESORIOS) 499 240. RespOllsabilidad por las deudas heredita.rias .
I. Responsabilidad 'ultra vi:res hered:itatis y divis-ion de las delldas . 541
II. La responsabilidad del bono'rum possesso-r ' . 542
CAPITULO VI ill. Remedios indirectos a laresponsabilidad ultra vi.re.,<; 542
DEIACION DE IA HERFDITASY DE IA BONORUM POSSESSIO N. Beneficium ahstinendi , 544
V. Sej)aratio bonorum en favor del esclavo heredero . 546
230. l.a delaci6n .502 VI. Derechojustinianeo. Benejidum inventarii. . 546
I. Heredes necessarii y heredes voluntarii , .502 Responsabilidad pOl' las cargas heteditarias ., ,., 547
II. Concepto y clases de de1acion . 503
241. 548
242. Ejecut.."\bilidad de las deudas del heredero en la herencia .
ill. Mornen to de la delaei6n .. 504 I. Sejmratio bonomm en favor de los acreedores hereditarios 549
N. Termino de la delacion ~ : : : ': : : : : : : : : : : : : : : :: : : : : : : : : : 505 II. Cilutio suspecti ,heredis .: , , , 551
V. Delaciones sucesivas ., " . 507 III. Separatio bonorum en favor de losacreedores del heredero ., 552
231. Transferencia y transrnisi6n de la delaci6n . 507 552
243. Adquisicion de los creditos hereditarios , .
I. In iure cessio hereditatis. Venditio heredittitis 507 553
II. Transmision de la facultad de aceptar 0 r~~~rlia'r' '. '. '. '. '. '. ~ ~ ~ ~ : 509 244, Comunidad hereditaria de bie:nes , ' .
553
I. Consortium 0 societas ereto non cilo ., .
II. Comunidad hereditaria ehisica , ,.' . 554
CAPITULO VII La posesi6n dell1'~redero , .. ' .. , ' , . 555
245. 555
IA HERENCIA YACENTEYSU USUCAPION I. II1transmisibilidad de la posesi6n ' .
II. Efeetos de la posesi6n empezada pOl' el heredero 556
232. Herencia yaeen te . 511
233. Usucapio:l de la herenda yacente . 514
234. Pr.::: l.erede tlSUCapere . 516 ('.APITULO X

PARTICION DE IA HERENCIA
CAPmJLOVIll
ADQUISICION Y REPUDIACION L Actio familiae ercisClLndae , "., , 558
II. Partici6n convencional ' . 561
235. Incapacidades de adquirir . 518 . 562
TII. Divisio parentis inter liberos ., , , .. ,
1. Leges Julia et Papia Poppaea Y1',mia . 518 N. PraeceptiJ)nes , ,, . 563
II. Caducum . 520
786 Ii'lTIICE 787
INDICE

CAPITULO XI 1. Concepto :... . . 613

ACCIONESYRECURSOS DEL HERESY II. Negocio oneroso con causa donatona . 614
DEL BONORUM POSSESSOR III. Acto donatorio con causa onerosa . 615
N. Regimen . 620
246. Hereditaii,s petitio . 565 Donaciones remuner:atorias .
621
255. 623
247. Si pars hereditatis petatur . 571 256. Derecho postchlsico de la donaci6n .
248. lnterdi.ctu,m q1tMUm bonorum . 572 I. Insinuatio .
623
II Revocaci6n por ingratitud . 624
APENDICE
LA SUCESION DE LOS MILITARES 574 Seccl6n Segunda
DOTE (DOS)

SEXTAPARTE 625
Gonce.pto y constituci6n de la dote . .
EL DERECHO DE LAS LIBERALIDADES 625
1. Concepto .: ~ .
II. La dote como' causa Ycomo acto operativo. Constlt.UClon 626
CAPITULOr La dote y el matrimonio . 630
CONCEPTO Y TlPOS LlE LffiERALIDAD 1. EI matn0onio como presupuesto de la dote . 630
II. Dos ante nuptias : : .
631
1. Concepto 579 Re.:riroen de la dote durante el matrImoIUO . 633
II. Tipos , . 581 I.e> La dote como cosa del marido : . 633
53!)
II. Li'mir.es a las facultades dispositivas del mando
III. La dote cqmo res uxoria :,' . " .
636
C~ITULon
El destino de la dote a la, disolucion del matnmomo . 638
LAS LIBERAUDADES ENTRE VIVOS 6~18
I. Stipulationes rei uxoriae. Dos recepticia .
II. Attio rei UXO'riae . 639
Seccit;n Primem III. Devolucion y retencion de la dote .
640
IV. Dotem praelegflre .
643
DONACION (DONATIO) 643
V. Actio 'rerum arnotantm .
644
249. Concepto y esuucturajuridica de la donaci6n ., . 582 La dote en la sucesi6n .
I. Dolern praecipere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 644
1. La donaci6:n como causa . 582 644
II. Los actos operativos de la musa donationlS . 587 Il. Collatio dotis .
645
250. Aetas que no constituyen donad6n ; . 594 Res aesti:mata in dolem data .
646
251. Regimen de las donaciones ' . 596 Pacta dolaN,!, . .
1. Irrevocabilidad ., _ . 596
II. Evicci6n y vicios ocultos . 597 Se(:ci()n Terara
III. Beneficium competentiae .. . . 597
N. Donacion de todos los bienes _ . 597 . LAS DONACIONES NUPCIALES DEL
252. La kx ci.neia de donis et muneribus . . . . . . . . . . . . . 599 DERECHO POSTCLASICO
I. Contenido . 599
II. Efectos .. . . . . . . . . . 600 1. pfecedentes , .
253. Donaciones entre conyuges "~ . 603
1. La prohibici6n de donaciones entre marido y mltier . 603 U. RegimenJustinianeo .
II. Personas afectadas ., . ' . 604
III. Concepto de dona;::ion entre conyuges . GO!) Secci6n Cuarta
IV. Momento de la dona cion ; . (,07
V. Efectos de la prohibicion . 607 POLUCITATIO. VOTUM
VI. Confirmaci6n de una donacion entre conYllges . 61I
VII. Praesumptio muciana . 613 648
1. Polliriltltio 649
254. Negotium mixturn cum donatlone . 613 .., .' .
II. Votum ..
788 INDICE' 780
INDICE

CAPITULO III 272. Cumplimiento de los legados en re1aeonxon los legatarios .... 701
I. La coniunctio en los legados ., ~ , " .. 701
LIBERALIDADES POR CAUSA DE MUERTE
II. Efectos de la coniunetio entre'co1~rios . 702
ITI. Acrecimiento '. - _. ' " ., . 704
Seccion Primera N. Legatarios alternativos , . . . . .. . . 706
V. Leg~do ~.?n sujeto indetermiirado .. , . 707
LEGADO (LEGA1VM)
'\TI. Susutuclon -" , -.. - . 707
'\TIl. Prelegados , . 707
264. Concept.o, origen y regimen general . 650 273. Adquisici6n dellegado ~ .. - . 711
L Concepto . 650 711
I Die.s cedens , .
II. Ellegado y los bienes del clifunto . 652 713
III. Origen ;" .
II. AdquLc;ici6n y repudio deLlegado vindicat0r,i0 .
652 717
TIl. Adquisici6n y repudio dellegado damnatono .
N. Los legacios y el testamento . 653 718
N. Cautio legatorum seruandorum causa , .
V. Capacidad para recibir legacIos . 654 V. Interdictum quod legatorum . . 719
265. Tipos de legado
1. Legatwn jJe:r vindicationem .
.
.
654
274. Revocaci6n, invalidez e ineficaeia dellegado . no
654 720
I. Ademptio legati' ~ .
II. Ltgfltum per damnationem . 656 722
II. Tmnsl41tio legati .
ITl. Ltgatum sinendi modo . 657 724
ill. Inva1idez . . . . . . . . . . . . . . . . .
N. Legatum per praeccptionem . 658 726
N. Ineficacia . .
V. Senatusconsultum Neronianurn . 660 727
275. Limitaciones legales al poder cIe legal' .
266. Objetos dellegado . 661 727
I. La lex Furht testamenta-ria . .
I. Requisitos generales . 661 rr~~~~ . 728
II. Legado de especie propia del testador 662 729
III. La lex Falcidia . .
III. Legado de especie <ljena . 662
N. Legado de generos . 666
V. Legado alternativo . 668 Secd()n Segtwda
VI. Legado facult'l tivo . 669 TIDEICOMISO
VII. Optio legata . 670 (FIDEICOMMISSUM)
VIII. Pflrt-it;o wgata . 672
IX. Legado de obligaciones . 673 733
276. El firleicomiso en general y el de elementos singulares en especial
X. "Legadb de 10 debido" . 675 733
I. Concerto y origen .
XI. Ellegado en funci6n liberatoria . 679 735
II. Perleccionamiento .
XII. Legado sobre objetos particulares . 683 ITI. Personas intemnientes . 736
267. Legados slJjetos a condici6n . 684 IV. 01~eto ,.......... . . 737
I. Los distilltos tipos de condiciones en un legado . 684 738
II. Condiciones imposibles, perplejas, preposteras, ilfcitas, leon- V. Sancion ,
VI. Aplicaci6rt clel regimen de los legacIos ... :: .... : .. : .... 739
turn .1'0enae norn;.ne, condiciones in jmlelen:tum aut in jmzese.r/;mt 739
VII. Fideicommissurn post mortem hered'is y quod Jamlime relmq-w1nr .
aut"tn fitturum collalae . 686 VIII. Extensi6n de 1a lex Fa/ddia . 740
TII. Maneras de cumplir la condici6n en los legacIos 687 277. Fideicormnis~1tm hereditatis . 741
268. Legados slyetos a dra . 687 741
I. Concepto y regimen hasta la epoca de Ner6n ..
I. Dit's emus . 688 742
II. 1 senatu.sconsulturn Trebellianum , .
II. Dies incertus . . 688 745
ITI. mc~ . TIL El Sf!1l-fltusconsultum Pegasianurn .
690 IV. &formas deJustiniano . 746
269. LegacIos styetos a modo . 691
I. Legado modal , . 691
II. Sanci6n .. , . 693 Secci6n rerum
III. Modo imposible. Cumplimiento equivalente .. 694 DONAC10N POR CAUSA DE MUERTE
270. Causa, dernonstratio, condido, modus . . 695 (DONATIO MORTIS CAUSA)
271. Cumplimiento de un legado en relaci6n con los herederos ., . . 695
I. Regimen general . 695 L Concepto . , . 747
II. Tfaspaso de la carga de pagar los legados . 698 748
II. Estructura , .. . .
TIL Legados sin testamento .. ~' , . 698 751
TIL La donaci6n pOl' causa de muerte y los legados. Limitnciones
IV. Responsabilidad del heredero . 700
190 INDICE

Secci6n Guo-ria
MORTIS CAUSA CAPERE 752

CAPITULO IV
FUNDACIONES

1. Las fundaciones como personas juridicas en el derecho mo-

demo............................................... 754
II. Las fundaciones en el derecho romano 754
ill. Las fundaciones en 1a epoca ch'lsica -,'. . . . . . . . . . . . . . . . . . 755
IV. Las fundaciones en la epoca postclasica 757

Indi.caclones sobre fitentes y bibliograjfa 761

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