Revista Margen

Edicin N 31 - primavera 2003

Medidas de seguridad o la seguridad de las medidas de control

social?

Por:
Abog. Gabriel M A Vitale * (Datos sobre el autor)

Introduccin

La tutela jurdica que el Estado pretende realizar con su actividad tiene

fundamento en una potestad punitiva, que no solo entiende a las penas,
sino tambin otros mecanismos correctivos respecto de individuos, que
por sus particulares circunstancias actan tpicamente, sin que exista
conciencia al bien jurdico.
En estos casos, la deficiencia del elemento subjetivo torna impensable la
aplicacin de una pena, dando nacimiento a mecanismos para conductas
de incapaces llamados inimputables.
En general la doctrina manifiesta que la imputabilidad es quien posee las
facultades necesarias para conocer su hecho en la forma y extensin
requeridas por la ley. Los requisitos de la imputabilidad son la madurez,
la salud mental y la plenitud de conciencia. En consecuencia cuando falta
solo alguno de estos requisitos estamos ante situaciones de
inimputabilidad.

IMPUTABILIDAD. CRITERIOS. NUESTRO SISTEMA

Para arribar a situaciones de imputabilidad, se necesitan cumplir

indefectiblemente ciertos requisitos, el primero y el que trataremos es la
madurez .

Nuestro derecho lo vincula directamente al factor biolgico o sea la edad.

En realidad, son dos los criterios que se pueden aplicar para determinar
si un sujeto es o no maduro para comprender y dirigir sus acciones: el del
discernimiento por un lado, segn el cual, hay que examinar en cada
caso particular si el individuo posee dicha capacidad. El otro criterio
llamado objetivo es el que establece que por debajo de una edad fija
se presume sin admitir prueba en contrario- esta inmadurez del sujeto.
Este es el criterio seguido por la ley Argentina que actualmente declara
en el art. 34 del Cdigo Penal, que no pueden ser sujetos pasivos de
penas, los menores de diecisis aos al momento de la comisin del
delito. Entonces las personas mayores de esa edad tiene la capacidad
biolgica de culpabilidad por madurez objetiva, de alguna forma la
capacidad para ser penados. NEZ ensea que hasta el momento en
que la persona cumple aquella edad de 16 aos, es absolutamente
incapaz y que esta incapacidad es absoluta, porque no depende como en
otros casos de inimputabilidad, de comprender la criminalidad del acto o
dirigir las acciones en el caso concreto, sino que se presume sin admitir
prueba en contrario que no es necesario someter al nio a un proceso
para determinar su incapacidad. Con esto se explica que el menor de 16
aos est fuera del mbito del Cdigo penal, pero solo en su faz punitiva.

Existiendo una imputabilidad relativa entre las personas de 16 a 18 aos

de edad, y que por supuesto, no tengan insuficiencia de las facultades
mentales , no tengan una alteracin morbosa y no hayan padecido un
estado de inconciencia y por todo esto, no se encuentre impedido de
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Han sido razones de poltica criminal las que han llevado al legislador a
optar por esta solucin la que lleva como correlato la presuncin tambin,
de que el mayor de 16 y menor de 18 cuenta con madurez suficiente
para conducirse conforme la exigencias que plantea el rgimen penal
vigente.

Nuestra legislacin se ha decidido por este sistema que determina la

imputabilidad sobre la base de la edad, operando como divisor de las
personas en dos categoras, inimputables incapaces- por un lado e
imputables -capaces-por el otro.

Una de las transformaciones mas profundas que ha sufrido el derecho

penal es la que se refiere al tratamiento de los menores.

Las nociones clsicas de imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad

penal son absolutamente extraas e inaplicables al derecho de menores,
ya que si bien originariamente se los intent proteger de las temibles
agencias punitivas del estado, la proteccin y consecuente exclusin fue
tal, que se los termin extirpando del derecho, incluyendo en esto, de las
propias garantas constitucionales.

UN POCO DE HISTORIA ...NUESTRA REALIDAD

Antiguamente en Roma se consideraba exentos de responsabilidad
penal a quienes estuvieran desprovistos de la capacidad de obrar, o sea,
a quienes no les era aplicable por tanto la ley moral. Tales personas eran
las que no haban llegado a la plenitud de la edad, considerada en las
doce tablas, adquirida con la pubertad.

Con posterioridad, el precepto del antiguo derecho segn el cual solo

podan ser condenados los pberes se sigui respetando pero solo, en
cuanto a los delitos castigados con la pena de muerte, quedando para los
dems la aplicacin de la pena correspondiente, pero sujeta a una
determinacin de las particulares circunstancias que acompaaran a
cada caso concreto.

En el derecho germnico era moneda habitual aplicar a los menores

condenas corporales y por supuesto la pena de muerte.

Con la Revolucin Francesa se acarrean cambios notables. Es el

nacimiento del Estado de Derecho y desaparecen progresivamente con
esto, los castigos brbaros.

En una sociedad en la que el tiempo comienza a adquirir el valor de una

mercanca, la pena privativa de libertad, en la cual se separa a una
persona de la sociedad por un tiempo determinado impidindole trabajar,
se convierte en la pena democrtica por excelencia. El tiempo va a ser la
nica propiedad que todos los hombres poseen por igual, y en caso de
que infrinja alguna de las leyes establecidas, se le establece una pena,
que conlleva, a un tiempo de condena que puede ser matemticamente
determinada, de modo que se corresponda a una tabla de valores
establecidas por los delitos. La pena privativa de libertad por tiempo
determinado es una conquista democrtica. Y Paradjicamente, quien
queda fuera de esta conquista democrtica.? Los "menores"..

El derecho de infancia, todava inexistente en esta poca en cuanto a su

especialidad, se crear sobre esta base jurdica cultural.

La legitimidad de la pena, nace sobre los cimientos del concepto jurdico

de imputabilidad. Pero con relacin a los locos, las mujeres y los infantes,
aparecer otra realidad. Para estos, no habr penas determinadas en el
tiempo, sino medidas de seguridad, cuya duracin depende de cada caso
en particular.
En este lado opuesto a los que no les corresponden penas sino medidas
de seguridad, hay que distinguir diferentes etapas : Una, que tiene sus
comienzos a finales del siglo XIX en Francia y la medida consista en
enviar a una colonia y a perpetuidad a los reincidentes incorregibles. No
obstante esta medida de seguridad estaba considerada como una pena
complementaria y su aplicacin venia impuesta por la ley penal y no por
el arbitrio judicial. En otros pases podran encontrarse medidas anlogas
inspiradas en los mismos propsitos de proteccin social.

La restante, las agrupa sistemtica y paralelamente a las penas,

estableciendo un sistema dualista caracterizado entre las diferencias
esenciales entre las penas y las medidas de seguridad.

Desde el siglo XIX, comienzan a nacer, disposiciones especficas para

los "menores" apartndose de esta manera de la legislacin para los
adultos, basndose especialmente en poder establecer su imputabilidad
en cuestiones del discernimiento, si bien llegado el momento de cumplir
una pena se realizaba en los mismos establecimientos que para los
adultos. Esta modalidad judicial casi sin distingos entre mayores y
menores de edad se llev adelante hasta el ao 1899 cuando en Illinois
se crea el primer tribunal de menores, teniendo una atmica repercusin
en la mayora de los estados para luego desembarcar aceleradamente
en los pases de Amrica Latina.

Desde Pars (1911) se estableci ntidamente que la funcin de la justicia

de menores era la defensa social frente a la infancia delincuente de las
clases subalternas.

La Repblica Argentina pionera en el camino de esta concepcin

denominada Patronato de Menores o doctrina de la situacin irregular
confunde los conceptos de menor vctima y de menor infractor a la ley
penal. El menor abandonado o carente de contencin familiar ingresa al
mismo circuito que el joven delincuente. ste, por otra parte, ingresando
como tal al sistema, en caso de no probarse la existencia del hecho
punible o su autora, puede permanecer bajo tutela estatal por cuestiones
ajenas a la infraccin investigada, tal el caso de problemas de conducta,
abarcados por el vago concepto de peligro moral o material.

Esto ocurre con los menores de 16 aos de edad, y con los mayores de
16 y menores de 18 respecto de delitos penados con penas de prisin
inferiores a los dos aos, supuestamente inimputables y no punibles en
virtud de lo preceptuado por los arts.1 y 2 de la Ley 22.278, que han
recibido histricamente el mismo tratamiento que los jvenes a quienes
se comprobara la comisin de acciones calificadas por la ley como delito.

En el esquema de la doctrina de la situacin irregular el nio no necesita

defenderse de la actuacin del aparato estatal, dado que se supone que
esta actuacin est dirigida a ayudarlo, a salvarlo, y de all la figura del
juez de Menores como un buen padre de familia. Por ello, el proceso
penal no es contradictorio, carece de Defensor y Fiscal, funciones que se
confunden promiscua y esquizofrnicamente en el Asesor de Menores.
La prctica judicial ha demostrado que el joven que no cuenta con
defensa particular se encuentra en inferioridad de condiciones.

Cabe adunar que en la mayora de los casos a los menores de 16 aos

imputados de violacin a la ley penal se les reciba declaracin sin
imponerlo de sus derechos so pretexto de que de nada deba defenderse
por cuanto no se lo acusara formalmente ya que eran inimputables o sea
que se encontraban por fuera, como se remarc anteriormente, de lo que
conocemos como Derecho penal.

Esta consecuencia surge de la premisa de tratar a los chicos como objeto

de tutela estatal, objeto de cuidado u objeto de compasin. La situacin
jurdica del nio que infringe normas jurdicas es vulnerable porque
atenta contra valores de la sociedad que tradicionalmente se han hecho
valer en desmedro de otros valores fundamentales, inclusive hasta del
propio nio.

Los ordenamientos normativos que se aplican han privilegiado en su gran

mayora la tranquilidad y seguridad de la sociedad, en desmedro de los
derechos fundamentales de la niez, bajo un confuso manto de tutela
paternalista. En base a esto, las autoridades gubernamentales o
judiciales tienen el poder de disposicin sobre menores de edad autores
de delitos, y sobre posibles autores por encontrarse abandonados, faltos
de asistencia, en peligro moral o material o por presentar problemas de
conducta, o sea que se han autorizado intervenciones privativas o
restrictivas de la libertad en casos en los que el nio no haya cometido
algn hecho delictivo, es ms, otras tantas veces se pueden adoptar
medidas de privacin de la libertad en distintos establecimientos a pesar
de haber sido absuelto o sobresedo del hecho penal que se le imputa.

El trnsito de la benevolencia al derecho suprimi por completo del

derecho penal al nio y al adolescente y lo someti a medidas puramente
educativas y/o resocializadoras(?).
Y esta doctrina trajo el principio del trato paternalista del menor que
compareca ante el rgano judicial como supuesto autor de un hecho
calificado como delito

No estamos en presencia de imputabilidades o inimputabilidades, sino

simplemente de una renuncia del estado a la persecucin de ciertos
hechos definidos como delictivos, a lo que le son aplicables medidas de
seguridad.

Entonces, ante la realizacin de un hecho delictivo, se pueden generar

dos respuestas distintas, la pena y la medida de seguridad. Ambas
constituyen consecuencias jurdicas de carcter coactivo, y es un gran
engao presentar aspticamente a las medidas de seguridad, aplicables
a inimputables, como medidas benefactoras dirigidas a curar al peligroso
sea menor de edad o demente-, ya que es un discurso legitimador de
intervenciones desmesuradas y carente de lmites, con el que se llega al
fraude de etiquetas, es decir, a tolerar mayores limitaciones de derechos
y ausencias de garantas en la aplicacin de medidas de seguridad con
el argumento formal de que no son penas, sanciones o castigos. Por el
contrario debe partirse desde la idea de que las medidas de seguridad
son un instrumento de mayor control, que consiste en la limitacin de
derechos individuales impuestos coactivamente por el mismo Estado que
haba renunciado a aplicarle una pena. Que mejor seleccin de control
social sino el de las medidas de seguridad, que sin fundamentacin, priva
de la libertad a infantes de las clases sociales mas bajas y
empobrecidas, por el solo hecho de serlo.

La pena y la medida de seguridad no tienen idntica naturaleza, si bien

es comn que en la actualidad se hable de la unin entre estas dos.

Roxin destaca que la pena y la medida de seguridad tienen el mismo

objetivo y se diferencian solo en el tipo de limitaciones, o sea que, la
medida de seguridad est vinculada en su duracin y gravedad no a la
culpabilidad, permitiendo una ingerencia ms amplia que la otorgada por
las penas.

Luego de siglos en discusin buscando explicacin para la habilitacin

del poder punitivo del Estado, las medidas de seguridad no son ni ms ni
menos que una peligrosa categora de penas con menores derechos y
garantas.
Una vez impuesta la medida de seguridad, esta solo puede culminar
cuando el inimputable deje de ser peligroso o alcance la mayora de
edad, otorgando una indeterminacin en el tiempo de privacin de la
libertad violando el principio de legalidad, lo que exigira que determine
una duracin en el tiempo, el principio de proporcionalidad con el hecho
cometido y el principio de razonabilidad en oposicin a la arbitrariedad de
la medida.

Las diferencias mas notables son:

La pena las medidas de seguridad

Deriva de un valor universal que es la Justicia, como es fruto de la necesidad de proteger a la
consecuencia de una infraccin a una norma penal sociedad contra el delito y por lo tanto un
concepto de utilidad
es tutela jurdica Es prevencin especial
Exige para su imposicin un delito previo, post Existencia de un estado peligroso que puede
delictivo producirse sin la comisin de un hecho
delictivo
Se aplica porque realiz tal accin o conducta Para que no realice la accin o conducta.

Si no limitamos la duracin de la medida, el sujeto inimputable sobre el

que no recae reproche alguno sufrir consecuencias negativas ms
graves que el propio imputable, cuya pena tiene siempre una duracin
determinada. Esta opinin es la que sostiene la mayora de la doctrina en
Espaa y Per.

La prisionizacin de nios y adolescente provoca deterioros

irreversibles, pues no tiente un efecto regresivo como se quisiera en el
adulto, sino directamente impeditivo de la evolucin comn de la
persona (Zaffaroni citando a Hepp).

efecto establecido o secuela confesada?

BIBLIOGRAFA

Derecho Penal y Control Social Francisco Muoz Conde. Fundacin

Universitaria de Jerez.

Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad Claus

Roxin.

La Imputabilidad en el derecho penal y en el procedimiento Leonel

Caldern Cadavid. Ed. Temis 1996.
Imputabilidad e Ininputabilidad penal Jos Antonio Vergara Luque. Ed.
Jurdicas Cuyo 2001.

Derecho Penal. Parte General Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia,

Alejandro Slokar. Ed. Ediar 2002

* Datos sobre el autor:

* Abog. Gabriel M A Vitale
Secretario adscripto de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
Docente de U.N.L.P Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y Escuela
Superior de Trabajo Social