El Fallo "Suárez Rosero"

Parte I
Libertad personal
Capítulo I
El fallo “Suárez Rosero”
Si la presunción de inocencia no protege la libertad o la propiedad an-

tes de un pronunciamiento condenatorio, entonces, ¿cuándo y qué
protege?
LeRoy PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts.
I. La importancia del caso “Suárez Rosero”
I. 1. El estado actual de la protección de la libertad personal
El 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en

adelante, la Corte, Corte Interamericana, o Corte IDH– dictó la sentencia sobre
el fondo en el caso “Suárez Rosero”1, condenando al Estado de Ecuador por di-
versas violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos –en
adelante, la Convención, Convención Americana, o CADH– relacionadas con la
detención y posterior encarcelamiento preventivo de Rafael Iván SUÁREZ ROSERO.
La variedad de temas analizados permitió a la Corte Interamericana profundizar

en el desarrollo de la doctrina elaborada en el sistema interamericano sobre la
protección de la libertad personal, que ya se hallaba expresada en resoluciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos2 –en adelante, la Comi-
sión, Comisión Interamericana, o CIDH– y en precedentes de la propia Corte3.
Frente a la grave situación del fenómeno de los presos sin condena en nuestro
país y en la región, esta sentencia de la Corte Interamericana reviste suma im-
portancia, porque aporta criterios estrictos para la protección de la libertad per-
sonal. Los estudios empíricos demuestran el abuso desmesurado del encarcela-
1 Corte IDH, Caso “Suárez Rosero”, Sentencia de 12/11/97. En adelante, será citado como
Caso “Suárez Rosero”.
2 Entre otros, la Comisión decidió los siguientes casos: Informe nº 2/84, Caso nº 9.058 (Ve-
nezuela), resolución del 17/5/84; Informe nº 17/89, Caso nº 10.037 (Argentina), resolución
del 13/4/89; Informe nº 12/96, Caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96; Informe nº
2/97, Casos 11.205 y otros (Argentina), resolución del 11/3/97.
3 Ver, por ejemplo, los casos contenciosos Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de
21 de enero de 1994; y Corte IDH, Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997.
3
miento preventivo en los países de la región, lo que señala que esta medida cau-
telar se aplica como pena anticipada4. Las conclusiones de los estudios empíri-
cos se ven confirmadas por los casos que llegan a los órganos de protección in-
ternacional. Así, se sostiene “que en el sistema regional americano de protección
de los derechos humanos, las exigencias impuestas en materia de legalidad de
la privación de la libertad vinculadas al requisito del ‘plazo razonable’ o a otras
pautas, han sido violadas reiteradamente”5. La situación de los países de Amé-
rica Latina ha sido descripta como sigue:
“Se utiliza, pues, un modelo alternativo. Este modelo muy poco tiene que ver con el Es-
tado de Derecho...
Este modelo –que constituye la triste realidad en diversos países– efectivamente evade
casi la totalidad de los Derechos Humanos en materia penal. En ello no hay real debido
proceso legal, ni derecho a defensa, ni mucho menos presunción de inocencia, ni res-
peto al principio de la legalidad. Este modelo sustituyente sirve para castigar... Es un
modelo no digno de la humanidad”6.
En nuestro país, el Congreso Nacional pretendió resolver el problema con la ley

24.390 (Duración de la prisión preventiva y libertad bajo caución), que en su art.
9 dispone su carácter de norma “reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Su cuestionable contenido no
permite más que una consideración crítica del régimen que establece7. A ello se
suma la autoritaria aplicación de esta ley que realizan algunos tribunales. Un cla-
ro ejemplo de aplicación irracional por parte de nuestra Corte Suprema es el del
caso “H. J. Bramajo”, del 12/9/96. Más allá de la reaccionaria interpretación rea-
lizada por el tribunal, éste aplicó los criterios del caso “Firmenich”, ignorando por
completo que la Comisión ya había variado sustancialmente su doctrina en el In-
forme nº 12/96, anterior al fallo de la Corte8.
Los dos casos argentinos posteriores a la vigencia de la ley 24.390 tratados por
la Comisión merecieron resolución adversa para el Estado. En 1997, la Comisión
señaló que desde octubre de 1993 a la fecha de la resolución había recibido “nu-
merosas denuncias contra el Estado argentino... [por] la excesiva duración de la
4 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El “preso sin condena” en América Latina y el
Caribe; CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación
con los países de Europa.
5 ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los órganos internaciona-
les, p. 279.
6 CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detención preventiva, ps.
37 y siguiente.
7 Un análisis crítico de su articulado en PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del
encarcelamiento preventivo.
8 El caso “Firmenich” corresponde al Informe nº 17/89. Cf. ALBANESE, El plazo razonable en
los procesos internos a la luz de los órganos internacionales, p. 265. Una certera crítica a
los falaces argumentos de la Corte en CAFFERATA NORES, Limitación temporal a la prisión pre-
ventiva, ps. 196 y siguientes.
4 ■ CAPÍTULO I
prisión preventiva para las personas sometidas a proceso criminal sin sentencia”.
Luego de destacar varios casos de personas que habían sufrido –o continuaban
sufriendo– prolongadas detenciones sin condena, la Comisión consideró que exis-
tía “una situación de denegación de justicia respecto a [los] peticionarios, y a los
demás procesados que se [encontraban] en situación similar en Argentina”9. En
consecuencia, recomendó al Estado “la modificación de las disposiciones legisla-
tivas o de otro carácter, a fin de hacerlas consistentes en un todo con las normas
de la Convención que garantizan el derecho a la libertad personal” y que adopta-
ra “las medidas necesarias para asegurar un proceso ágil y minucioso”10.
I. 2. Las consecuencias del fallo en el ámbito nacional
Frente a esta situación, la correcta aplicación por parte de los tribunales nacio-
nales de los precedentes de la Corte Interamericana y, también, de la Comisión,
se torna no sólo una medida necesaria sino, principalmente, un deber ineludible
para nuestros jueces11. Los instrumentos internacionales de derechos humanos
de carácter vinculante imponen al Estado una serie de obligaciones que, si bien
dependen de las reglas del derecho internacional12, hoy resultan reconocidas por
nuestro derecho constitucional y por la jurisprudencia.
En 1992 la Corte Suprema dictó el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”, en el cual es-

tableció los siguientes principios: a) los tratados tienen jerarquía superior a las
leyes federales; b) se reconoció el carácter operativo del derecho garantizado en
la Convención que se discutía y, por lo tanto, su calidad de derecho exigible au-
tomáticamente ante los tribunales nacionales; c) en toda cuestión referida a la
aplicación de un tratado se debe seguir la jurisprudencia de los órganos encar-
gados de interpretarlo; y d) los tribunales no pueden ignorar el papel que deben
desempeñar frente a la eventual responsabilidad internacional del Estado13.
La reforma de 1994 integró los instrumentos de derechos humanos al “bloque

de constitucionalidad” y, con ello, adoptó los criterios de interpretación del dere-
9 CIDH, Informe nº 2/97, párr. 43 (destacado agregado).
10 CIDH, Informe nº 2/97, párr. 61, incs. i e iii.
11 Si bien es cierto que la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos no es la intér-

prete final de la Convención Americana sobre Derechos Humanos... la interpretación de las
disposiciones convencionales vinculadas con el tema convocante llevada a cabo por la Co-
misión y su actualización, en tanto no se oponga a la que de ellas haya efectuado la Corte
Interamericana, resulta de gran utilidad para desentrañar el alcance otorgado en el ámbito
internacional, en función de la posición asumida por el órgano máximo de la judicatura ar-
gentina sobre el tema” (ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los
órganos internacionales, ps. 260 y siguiente).
12 Sobre este punto, respecto a la especificidad de las obligaciones que derivan de los tra-
tados de derechos humanos, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 45 y siguientes.
13 Cf. ABREGÚ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tri-
bunales locales: una introducción, ps. 12 y siguiente.
EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 5

cho internacional14. En este contexto, la Corte Suprema dictó el fallo “Giroldi”,
en el cual estableció:
“Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos... ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en las con-
diciones de su vigencia’... esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurispru-
dencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplica-
ción. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la com-
petencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la in-
terpretación y aplicación de la Convención Americana”15.
Con posterioridad, la Corte Suprema, luego de señalar la jerarquía constitucio-

nal de la Convención, dispuso que “la opinión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales…”16. De manera consecuente, un mes más tarde, en el caso
“Riopar”, el tribunal resolvió “que reviste gravedad institucional la posibilidad de
que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obli-
gaciones internacionales”17.
Como señala Juan MÉNDEZ, el Estado puede cumplir una obligación internacional
de diversas maneras, y agrega:
“Lo que importa es que el Estado cumpla, que lo haga de buena fe y en forma comple-
ta dentro de la medida de sus posibilidades...
Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien co-
rresponderá arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en de-
recho interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como
porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de
las normas internacionales al derecho interno”18.
14 La reforma determinó “la adopción del ordenamiento jurídico argentino del principio pro
homine, como un criterio fundacional de los derechos tutelados” y, también, el reconoci-
miento de la “jerarquía supralegal [de] los demás criterios de interpretación del Derecho in-
ternacional, tales como el de interpretar de buena fe, el pacta sunt servanda y aquellos re-
feridos a la finalidad y el objeto de los tratados” (ABREGÚ, La aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, p. 19).
Sobre el primero de estos principios, cf. PINTO, El principio pro homine. Criterios de herme-
néutica y pautas para la regulación de los derechos humanos.
15 CSJN, “Giroldi, H. s/recurso de casación”, 7/4/95, cons. 11 (destacado agregado). Es im-
portante señalar, además, que a partir “de la reforma constitucional de 1994, las posibilida-
des de aplicación del derecho consuetudinario de los derechos humanos se dan especial-
mente en cuanto a los principios hermenéuticos y a los contenidos de algunas declaraciones
adoptadas por las Naciones Unidas...”, pues “las normas consuetudinarias que explicitan los
contenidos de derechos protegidos en tratados deben tener cabida en el orden jurídico apli-
cable en un país” (PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 82 y s.).
16 CSJN, “H. J. Bramajo”, 12/9/96, cons. 8.
17 CSJN, “Riopar c. T. F. A.”, 15/10/96, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los proce-
sos internos a la luz de los órganos internacionales, p. 261.
18 MÉNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos,
p. 532.
6 ■ CAPÍTULO I
Un buen ejemplo de la influencia de las decisiones judiciales en el cumplimiento
de las obligaciones internacionales es el caso de Costa Rica. Este país contaba
con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los años siguientes, el por-
centaje disminuyó notablemente, alcanzando porcentajes inferiores al 20 % en
1992 (14,7 %), 1993 (14,5 %) y 1994 (18,5 %)19. Lo más llamativo es que esa
significativa reducción se logró con un código procesal penal casi idéntico al CPP
Nación20. Se indica que la “intervención” de la Sala Constitucional determinó la
modificación de “una gran cantidad de prácticas viciadas que ocurrían alrededor
de la detención, poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la
actividad de los policías, de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en
relación con la detención de personas”21. Al mismo tiempo, los propios jueces
penales reconocieron su responsabilidad respecto al desencadenamiento del pro-
ceso protagonizado por la Sala Constitucional22. En este sentido, es importante
señalar que diversos tribunales, entre ellos la Corte Suprema, ya han aplicado
algunos de los estándares establecidos en el fallo que aquí analizaremos.
Establecida la responsabilidad que le cabe a los jueces en la aplicación de los es-

tándares internacionales definidos por los órganos competentes del sistema de
protección internacional para aplicar e interpretar los instrumentos de derechos
humanos, analizaremos las diversas cuestiones resueltas por la Corte Interame-
ricana en el caso “Suárez Rosero”.
I. 3. Los hechos probados
En el punto VII de la sentencia, denominado “Hechos probados”, la Corte descri-

bió las cuestiones de hecho que consideró acreditadas. A continuación sintetiza-
remos las más relevantes.
SUÁREZ ROSERO fue arrestado el 23/6/92 en Quito, por agentes de la Policía Na-
cional del Ecuador en virtud de una orden policial, dictada a raíz de una denun-
cia particular que le atribuía haber estado incinerando drogas. No fue detenido
en flagrante delito y no existía orden judicial de detención en su contra.
El mismo día declaró ante agentes policiales y fiscales, sin contar con abogado
defensor. Continuó detenido e incomunicado hasta el 23 de julio en la celda de
una dependencia policial, junto con otras 16 personas. El 22 de julio un oficial
19 Cf. EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1.
20 Se ha destacado, en este sentido, que “la sanción del Código de Procedimientos Penales
de Costa Rica (1973)… sigue de cerca al modelo de la reforma argentina” (cf. MAIER, Dere-
cho procesal penal, t. I, p. 465).
21 EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1
22 “Desde luego que esa intervención nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de
los rígidos criterios y las interpretaciones extraídas de los preceptos que regulaban la pri-
sión preventiva y la detención policial, de espaldas a la Constitución Política y las conven-
ciones internacionales sobre Derechos Humanos” (EDITORIAL, El aumento del número de pre-
sos sin condena, p. 1).

policial ordenó al director de un penal que lo mantuviera detenido hasta que el
juez ordenara lo contrario. Durante su incomunicación no se le permitió recibir
visitas o comunicarse con su abogado. El 23 de julio fue trasladado al centro pe-
nal, donde permaneció incomunicado hasta el 28 de julio. A partir de ese mo-
mento se le permitió, en días de visita, recibir a su familia, a su abogado y a
miembros de organizaciones de derechos humanos. Las entrevistas con su abo-
gado se realizaron en presencia de oficiales de la policía.
El 12 de agosto de 1992 un juez penal dictó auto de prisión preventiva contra

SUÁREZ ROSERO. Posteriormente, el juez se inhibió y remitió el caso a la Corte Su-
perior de Justicia de Quito. En dos ocasiones SUÁREZ ROSERO solicitó a la Corte Su-
perior de Quito, por escrito, que se revocara su auto de prisión (14/9/92 y
21/1/93). El 25 de agosto de 1993 el presidente de la Corte solicitó dictamen al
fiscal, quien recién respondió el 11 de enero de 1994 en sentido negativo. El 26
de enero de 1994 fueron denegadas sus solicitudes. El 29 de marzo de 1993
SUÁREZ ROSERO interpuso un hábeas corpus ante la Corte Suprema, que fue re-
chazado por cuestiones formales el 10 de junio de 1994.
El 27 de noviembre de 1992 se ordenó la instrucción del proceso en su contra

por transportar drogas para destruirla y ocultar evidencia. El 4 de noviembre de
1994 se declaró concluido el sumario y se remitió el caso al ministro fiscal. El 10
de julio de 1995 se declaró abierto el plenario, en el cual se acusaba a SUÁREZ
ROSERO de encubrimiento de tráfico de drogas. El 9 de septiembre de 1996 fue
condenado a dos años de prisión como encubridor del delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y se dispuso que se descontara de la
pena a cumplir el tiempo transcurrido en detención preventiva. En ningún mo-
mento fue citado ante el tribunal competente para ser informado de los cargos
en su contra23.
II. Detención ilegal y arbitraria

… la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos
estados se parece demasiado a un asalto de bandidos.
VOLTAIRE.
II. 1. Detención sin orden judicial

La Comisión reclamó por la ilegalidad y arbitrariedad de la detención (art. 7, nº
2, y nº 3, CADH, respectivamente24). El Estado afirmó que la detención de SUÁ-
REZ ROSERO “se efectuó dentro de un marco legal de investigación y como conse-
cuencia de hechos reales, de los cuales fue uno de los protagonistas”25.
23 Caso “Suárez Rosero”, párr. 34.
24 El art. 7, nº 2 y nº 3, de la Convención establece:

“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.
25 Caso “Suárez Rosero”, párr. 39 (destacado agregado).
8 ■ CAPÍTULO I
Interpretando las reglas invocadas, la Corte citó un precedente anterior según el
cual nadie puede ser “privado de la libertad personal sino por las causas, casos
o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero,
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal) (Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero
de 1994. Serie C nº 16, párr. 47)”26.
Analizando los aspectos formales de la detención, la Corte señaló que según la

Constitución ecuatoriana las personas sólo pueden ser detenidas “en virtud de or-
den escrita de autoridad competente... salvo delito flagrante”. Al no haberse de-
mostrado la existencia de flagrancia, la detención debió haber derivado “de una
orden emitida por una autoridad judicial competente”27. Es importantísimo des-
tacar que, a pesar de que, al igual que nuestro texto constitucional, la Constitu-
ción ecuatoriana sólo hace referencia a “orden escrita de autoridad competente”,
la Corte interpretó que esa “autoridad competente” sólo podía ser una “autoridad
judicial”. Por último, se agregó que el auto de prisión preventiva dictado más de
un mes después de la detención no eliminaba su carácter arbitrario28.
Las consecuencias de esta decisión para nuestro derecho son evidentes. El art.
18 de nuestra Constitución Nacional dispone que nadie puede ser “arrestado si-
no en virtud de orden escrita de autoridad competente”. En principio, resulta cla-
ro que nuestro texto constitucional, a diferencia del ecuatoriano, no contiene la
excepción de la flagrancia. De allí que, como principio general, en nuestro país
la detención de toda persona requiere, de manera necesaria, la “orden escrita de
autoridad competente”, que debe ser obtenida con todas las formalidades pre-
vistas en las leyes procesales. En cualquier otro caso, la detención es, en prin-
cipio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, de-
finidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, que
justifiquen inequívocamente la detención29 y que, además, estén previstos por
ley en sentido formal30.
26 Caso “Suárez Rosero”, párr. 43. También se debe hacer notar que la Corte no distingue
entre los diferentes “procedimientos” a los que debe observarse “estricta sujeción”. Por lo
tanto, los aspectos formales no se verían cumplidos si, por ejemplo, la detención, aun judi-
cial, emanara de la obtención de pruebas ilícitas.
28 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 44 y 45.
29 En realidad, en nuestro país, la mera flagrancia no justifica per se, en todos los casos, la
detención. Dado que nuestro texto constitucional no prevé la flagrancia como supuesto de
excepción, tal circunstancia sólo permitiría la detención cuando además, existan razones
reales que justifiquen esa medida –v. gr., interrumpir la consumación del delito–. De otra
manera, no tendría sentido la redacción de nuestro texto constitucional.
30 El art. 7, nº 2, de la Convención sólo considera legal la detención cuando se respetan “las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por
las leyes dictadas conforme a ellas”. Respecto al término “leyes”, éste ha sido interpretado
por la Corte Interamericana en el siguiente sentido: “sólo la ley adoptada por los órganos
democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede

Por ello, el legislador está obligado a definir todo supuesto de excepción a la de-
tención sin orden, y sólo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente
restrictivo y excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar
las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible. De otro modo,
los órganos estatales violarían la exigencia impuesta por el art. 7, nº 2, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este sentido, resulta dudoso que la excesiva amplitud del art. 284 de nues-
tro CPP Nación resulte compatible con esta exigencia convencional31. Y resulta
indudable la manifiesta incompatibilidad con el texto de la Convención America-
na de la facultad de detención reconocida al Ministerio del Interior, o a la Direc-
ción Nacional de Migraciones, para ordenar la detención, mediante resolución
fundada, de un extranjero respecto del cual la misma Dirección haya decretado
la expulsión del país. Esta facultad, regulada en el art. 40 de la ley 22.439 (Ley
General de Migración y de Fomento de la Inmigración), aun cuando se restrinja
a un tiempo no mayor que el “estrictamente necesario para hacer efectiva la de-
tención” (art. 40, párr. II), resulta violatoria de diversas disposiciones de la Con-
vención, fundamentalmente del art. 7, nº 2, pues tal detención no es ordenada
por una autoridad judicial. Por lo demás, en estos supuestos también se viola el
derecho de toda persona detenida a ser puesta inmediatamente a disposición de
un tribunal para que éste decida sobre la legalidad de su detención (art. 7, nº 5
y nº 6) y de su derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un pla-
zo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (art.
8, nº 1). Es importante señalar que en no pocas ocasiones estas personas per-
manecen detenidas por varios días antes de ser expulsados a su país de origen.
También se debe tener en cuenta que, según la misma jurisprudencia citada, la

Corte aclaró que el concepto de arbitrariedad contenido en el art. 7, nº 3, CADH,
prohíbe detenciones “por causas y métodos que –aún calificados de legales–
puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionali-
dad”32. El Comité de Derechos Humanos, entre esas “otras cosas” ha considera-
do arbitrarias detenciones injustas, inadecuadas o realizadas violando el debido
proceso33.
restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana” [Corte IDH,
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Conven-
ción (arts. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
14/94, de 9 de diciembre de 1994, párr. 36].
31 Entre otros supuestos, el art. 284, inc. 4, párr. II, del CPP Nación, autoriza a detener sin
orden judicial a quien es sorprendido en flagrancia por la comisión de un delito dependien-
te de instancia privada antes de la promoción de la instancia, esto es, a quien legalmente
no puede ser sometido a persecución penal.
32 Corte IDH, Caso “Gangaram Panday”, párr. 47.
33 Cf. CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detención preventiva,

p. 42.
10 ■ CAPÍTULO I
II. 2. Los requisitos sustantivos de la detención
La Corte decidió no entrar en la consideración de las causas –aspectos materia-

les– que permitían la detención, porque, en su opinión, ello no resultaba necesa-
rio desde el momento en que la detención de SUÁREZ ROSERO ya había sido decla-
rada arbitraria por incumplimiento de las exigencias formales. Sin embargo, el
planteo de la Comisión parece haber señalado dos problemas diferentes, el arres-
to o detención inicial, por un lado, y la detención preventiva, por el otro. Respec-
to de esta última, afirmó que, además de ser legal, “se requiere que la detención
sea necesaria y razonable, lo cual no ha sido demostrado en este caso”34.
La decisión de la Corte, en este punto, fue errónea. Según el texto de la senten-

cia, no resulta posible suponer que la Corte interpretó que el planteo de la Co-
misión se había limitado a los aspectos formales y materiales de la detención ini-
cial –del arresto policial–. Ello pues luego de citar la disposición constitucional
ecuatoriana referida específicamente al arresto, transcribió el art. 177 del Códi-
go de Procedimiento Penal del Ecuador, que regula los requisitos del encarcela-
miento preventivo –no de la orden de arresto– y dispone:
“El juez podrá dictar auto de prisión preventiva cuando lo creyere necesario, siempre
que aparezcan los siguientes datos procesales:
1. Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de
libertad; y,
2. Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cómplice del delito que es
objeto del proceso.
En el auto se precisarán los indicios que fundamentan la orden de prisión”35.
A menos que los requisitos del auto de arresto y de prisión preventiva sean idén-
ticos, y que la regla referida al primero de ellos remita a los requisitos del se-
gundo –dato que no surge de la sentencia analizada–, la Corte resolvió incorrec-
tamente la cuestión. Ello pues si se hubiera determinado, en el caso, la ilegalidad
del encarcelamiento preventivo, no habría sido necesario determinar si su dura-
ción había sido excesiva pues, desde un principio, éste habría sido ilegal. De he-
cho, aun si se hubieran verificado, en este caso, los presupuestos sustantivos
que, según el derecho internacional de los derechos humanos, autorizan la de-
tención preventiva de una persona inocente36, de todos modos el encarcela-
miento preventivo de SUÁREZ ROSERO fue ilegítimo desde el comienzo. Ello pues el
tribunal que ordenó su encarcelamiento omitió escuchar al imputado antes de to-
mar su decisión. El incumplimiento de esta exigencia, como veremos, fue anali-
36 Nos referimos a los presupuestos sustantivos que autorizan la imposición de la privación

de libertad cautelar, esto es, principio de excepcionalidad, fin exclusivamente cautelar del
encarcelamiento, principio de proporcionalidad, existencia de mérito sustantivo y principio
de provisionalidad. Cf. BOVINO, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos.

zado por la Corte (ver punto V. 1). Sin embargo, esta circunstancia no fue con-
siderada en relación a la ilegitimidad de la decisión judicial que ordenó inicial-
mente el encarcelamiento.
Más allá de esa cuestión, se debe destacar que los únicos requisitos previstos en
la norma legal citada por la Corte sólo se refieren al mérito sustantivo, esto es,
a la sospecha de responsabilidad personal por el hecho punible. Si bien la dispo-
sición agrega que la prisión preventiva podrá ser dictada cuando el juez “lo cre-
yere necesario”, su redacción no deja de ser problemática. En primer lugar, si la
única referencia legal a la procedencia del encarcelamiento cautelar es la creen-
cia del juez en la necesidad de la medida, resulta claro que la disposición no
cumple con los requisitos del art. 7, nº 2, de la Convención, pues éste exige, res-
pecto de los aspectos materiales del encarcelamiento, que la orden judicial se
halle fundada en “las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en
la ley (aspecto material)”.
En consecuencia, queda claro que tanto la legislación ecuatoriana como la prác-

tica de los operadores jurídicos parecen justificar la procedencia de la detención
preventiva, exclusivamente, en la sospecha de culpabilidad del imputado. Ello
demuestra, claramente, que la justicia ecuatoriana recurre de manera explícita
al encarcelamiento preventivo como medida de carácter punitivo, esto es, como
pena anticipada. Si bien el encarcelamiento preventivo requiere el mérito sus-
tantivo, éste no representa su justificación sino uno de sus presupuestos nece-
sarios. Debe quedar claro que se trata de un presupuesto de la medida cautelar,
pero que éste jamás opera, por sí solo, como legitimación de la detención pre-
ventiva. Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que el impu-
tado ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de
efectivo cumplimiento37. Si no existe este mérito sustantivo, no sólo pierde sen-
tido el encarcelamiento preventivo sino, también, el desarrollo del mismo proce-
dimiento penal en contra del imputado.
Aunque la Corte no consideró si, en el caso concreto, existía el mérito sustanti-

vo requerido en el art. 177 del Código de Procedimiento Penal del Ecuador38 –es-
to es, indicios de que el imputado haya sido partícipe (inc. 2) en un hecho puni-
ble sancionado con pena privativa de libertad (inc. 1)–, reconoció implícitamente
la necesidad de verificar la sospecha sustantiva para autorizar la detención. La
razón por la cual no verificó este requisito consistió en el hecho de que el auto
de prisión preventiva fue posterior a la detención. Por ello, consideró “innecesa-
rio pronunciarse sobre los indicios o sospechas que pudieron haber fundamenta-
37 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
38 La Corte decidió no verificar si el auto de prisión preventiva dictado contra SUÁREZ ROSE-
RO permitía presumir el mérito sustantivo requerido en el art. 177 del CPP Ecuador, porque
la cuestión que debía analizar era si, al momento de la detención, se habían satisfecho los
requisitos formales y materiales, y “dicho auto se produjo en este caso mucho tiempo des-
pués de la detención de la víctima” (Caso “Suárez Rosero”, párr. 45).
12 ■ CAPÍTULO I
do un auto de detención”39. Los términos usados por la Corte, sin embargo, re-
conocen que el auto de detención requerido por el art. 177 del CPP Ecuador de-
bía tener sustento, entre otros requisitos, en los indicios o sospechas sobre la
participación de SUÁREZ ROSERO en el hecho imputado40. Por lo demás, en la cita
invocada por la Corte del caso “Gangaram Panday”, dejó en claro que reafirmó
la necesidad de respetar tanto los requisitos formales como los requisitos sus-
tantivos o materiales de la detención cautelar41.
II. 3. La incomunicación
II. 3. A. El plazo de la incomunicación
A pesar de que la Constitución ecuatoriana establece expresamente que la inco-

municación de un detenido no puede exceder las 24 horas42, SUÁREZ ROSERO per-
maneció incomunicado durante 36 días. En este punto, la Corte hizo una refe-
rencia genérica al instituto de la incomunicación:
“La incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito im-
pedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar li-
mitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Aun en ese caso el
Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e in-
derogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la
legalidad de la detención, y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defen-
sa efectiva”43.
En consecuencia, la Corte consideró que el excesivo plazo de incomunicación su-

frido por SUÁREZ ROSERO, por haber sobrepasado el término de la legislación in-
terna, representó, en sí mismo, una violación al art. 7, nº 2, de la Convención44.
Por otro lado, la Corte consideró demostrado que SUÁREZ ROSERO “permaneció en
una dependencia policial no adecuada para alojar a un detenido, según la Comi-
sión y el perito”45. Por este motivo, determinó que ese hecho representaba una
40 La Comisión Interamericana ha señalado que la sospecha sobre la responsabilidad del im-

putado “no sólo es un elemento importante, sino una condición ‘sine qua non’ para conti-
nuar la medida restrictiva de la libertad” (Informe nº 2/97, párr. 26).
41 Se considera que la ausencia de mérito sustantivo es un motivo de arbitrariedad. La Cor-
te Europea de Derechos Humanos –en adelante, Corte EDH– ha interpretado esta exigencia
definiendo los indicios racionales “como la existencia de hechos o de informaciones que con-
vencerían a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito”
(Corte EDH, Caso “Fox, Campbell y Hartley”, decisión del 30/8/90, citado en CENTRO DE DE-
RECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 12).

nueva violación al derecho a la libertad de SUÁREZ ROSERO y que, por ende, resul-
taba violatorio del art. 7 de la Convención46.
II. 3. B. Tratos crueles, inhumanos y degradantes

De manera independiente, la Comisión alegó “que la incomunicación a la cual fue
sometido el señor Suárez Rosero durante 36 días violó el artículo 5.2 de la Con-
vención Americana, pues este aislamiento constituyó un trato cruel, inhumano y
degradante”47. El Estado, reduciendo el concepto de “trato cruel, inhumano y
degradante” a una lesión a la integridad física, contestó que el detenido recibió
un tratamiento adecuado durante su encarcelamiento, “como lo certifican los in-
formes médicos oficiales incorporados al expediente”48.
La Corte reafirmó el carácter excepcional de la incomunicación, destacando que

sólo puede utilizarse para asegurar los resultados de la investigación y según las
condiciones previamente establecidas por la ley49. A ello agregó:
“Una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como un instrumen-
to excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el ais-
lamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y per-
turbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y
acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles”50.
La Corte dio razón a la Comisión en el sentido de que el Estado había violado el

art. 5, nº 2, de la Convención, pues consideró que, durante su incomunicación,
SUÁREZ ROSERO recibió tratos crueles, inhumanos y degradantes. La arbitrariedad
de la incomunicación, la imposibilidad de comunicarse con su familia y de bus-
car un abogado, las condiciones de detención y los malos tratos físicos sufridos,
según la Corte, confirmaron esa conclusión. Sin embargo, es importante resal-
tar que la incomunicación, en sí misma, fue considerada razón suficiente para
esa conclusión: “La sola constatación de que la víctima fue privada durante 36
días de toda comunicación con el mundo exterior y particularmente con su fami-
lia, le permite a la Corte concluir que el señor Suárez Rosero fue sometido a tra-
tos crueles, inhumanos y degradantes, más aún cuando ha quedado demostra-
do que esta incomunicación fue arbitraria y realizada en contravención de la
normativa interna del Ecuador”51.
46 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 46 y 47. En realidad, no queda claro si la detención cum-
plida en la dependencia policial representa una violación al art. 7, nº 2, al art. 7, nº 3, o a
ambos, pues en el párrafo 47 la Corte hace referencia a dos hechos –a la detención sin or-
den y, también, a la detención en un lugar inadecuado–.
51 Caso “Suárez Rosero”, párr. 91. Si bien el párrafo citado es algo ambiguo, parece que to-
da incomunicación similar, aun si no fuera ilegal, debería ser considerada como un trato
cruel, inhumano y degradante, contrario al art. 5, nº 2, de la Convención Americana.
14 ■ CAPÍTULO I
II. 3. C. El derecho de defensa
Otro planteo autónomo formulado por la Comisión vinculó la incomunicación con

el derecho de defensa. La situación de haber sido incomunicado le impidió a
SUÁREZ ROSERO ejercer el derecho a consultar un abogado, a comunicarse libre-
mente con él, y a preparar debidamente su defensa (art. 8, nº 2, lits. c, d y e,
CADH)52.
Nuevamente, la Corte dio la razón a la Comisión, afirmando que debido a su ex-

tenso plazo de incomunicación, “el señor Suárez Rosero no tuvo la posibilidad de
preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letra-
do de un defensor público y, una vez que pudo obtener un abogado de su elec-
ción, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él. Por en-
de, la Corte considera que el Ecuador violó el artículo 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la
Convención Americana”53.
Además de reafirmar claramente la obligación del Estado de permitir el contac-

to fluido del imputado desde el inicio de su detención, aun en el supuesto en que
éste estuviera incomunicado, la decisión de la Corte es importante en otro sen-
tido. En efecto, la sentencia consideró una violación autónoma de los derechos
garantizados en la Convención la imposibilidad de comunicarse libre y privada-
mente con el defensor que tuvo lugar, en el caso, luego del plazo de incomuni-
cación54.
Esta cuestión es especialmente importante en nuestro medio. No es inusual que

en la entrevista entre abogado defensor e imputado, previa a la indagatoria, en
los juzgados penales de la ciudad de Buenos Aires, no se cuente con privacidad
alguna. En casos de detenidos, no se puede evitar la presencia de un agente po-
licial y, además, las limitaciones edilicias “justifican” que la entrevista se realice
a escasa distancia de los empleados del tribunal. Luego de este claro mensaje
de la Corte Interamericana, los tribunales penales deben poner especial cuidado
en garantizar la comunicación libre y privada del imputado con su defensor.
52 Caso “Suárez Rosero”, párr. 79. En su escrito de alegatos finales, la Comisión se refirió
de nuevo al tema de la incomunicación y sostuvo que el intercambio de algunas palabras
escritas en un papel no permitía a un detenido la comunicación con el mundo exterior, bus-
car un abogado o invocar garantías legales (párr. 81).
54 Entre los hechos probados, se incluye: “Las entrevistas con su abogado [luego de la in-
comunicación] se realizaron en presencia de oficiales de la policía” (Caso “Suárez Rosero”,
párr. 34, lit. h).

III. La duración del encarcelamiento preventivo
Yo no sé si las leyes tienen razón o si están equivocadas. Todo lo que
sabemos nosotros los presos es que el muro es sólido y que cada día
es como un año, un año cuyos días son largos...
Y también sé, y qué bueno sería que todos lo supieran igualmente
que cada prisión que edifican los hombres está construida con los la-
drillos de la infamia...
Oscar WILDE.
III. 1. El “plazo razonable” de la duración del proceso

La Comisión consideró que el prolongado plazo de detención cautelar sufrido por
SUÁREZ ROSERO vulneró su derecho a ser juzgado dentro de un “plazo razonable” o
a ser puesto en libertad (art. 7, nº 5, y art. 8, nº 1, CADH). El Estado intentó jus-
tificar la situación en diversas razones: a) los jueces actuaron con la mayor agi-
lidad posible limitados por la escasez de recursos humanos y materiales; b) el ca-
so era voluminoso por el gran número de imputados; c) si bien pueden haber
existido pequeños incumplimientos, no se limitaron los derechos fundamentales
del imputado; y d) su condena no fue injusta pues, finalmente, “la mereció”55.
La Corte, luego de señalar que el principio de “plazo razonable” de los arts. 7,

nº 5, y 8, nº 1, de la Convención Americana, pretende asegurar que toda acu-
sación penal se resuelva rápidamente, estableció los extremos temporales del
caso. Determinó como momento a partir del cual se computó el plazo en el ca-
so concreto, la aprehensión de SUÁREZ ROSERO, por ser el primer acto del proce-
dimiento (23/6/92). El proceso, agregó, se debe considerar terminado cuando se
dicta sentencia definitiva que adquiere firmeza, y destacó que, especialmente en
materia penal, se deben incluir todos los recursos eventualmente procedentes.
La sentencia definitiva en este proceso fue la dictada por la Corte Superior de
Justicia de Quito (9/9/96)56.
Hasta aquí, la Corte sólo analizó la razonabilidad del plazo de duración del pro-
ceso (art. 8, nº 1, CADH). Para fundar su decisión, recurrió al criterio jurispru-
dencial establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha definido
tres aspectos a tener en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) la actividad
procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales. La Corte
ya había recurrido a esos criterios en el caso “Genie Lacayo”. Haciendo referen-
cia al “plazo razonable” del art. 8, nº 1, de la Convención, como concepto de “no
sencilla definición”, agregó que se podía recurrir, “para precisarlo [a] los elemen-
tos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en
los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Ameri-
cana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección
de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la
Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la ra-
16 ■ CAPÍTULO I
zonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del
caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades
judiciales…”57. En el mismo caso, la Corte acudió a lo que denominó “análisis glo-
bal del procedimiento”, concepto también extraído de la jurisprudencia de la Cor-
te Europea58.
Con estos fundamentos, la Corte, sin haber evaluado las circunstancias particu-
lares del caso, realizó un “estudio global” del procedimiento, y consideró que la
duración de más de cincuenta meses excedía “en mucho el principio de plazo ra-
zonable consagrado en la Convención Americana”59.
Los criterios enunciados por la Corte, es necesario reiterar, sólo se limitaron, al

menos en esta sentencia, a la determinación de la razonabilidad del plazo del
proceso (art. 8, nº 1, CADH) y no de la detención preventiva60. Por otra parte,
es importante señalar que la jurisprudencia de la Corte Europea, especialmente
en casos penales, al evaluar la “actividad procesal del interesado”, es muy res-
trictiva respecto de la posibilidad de atribuirle responsabilidad por las demoras
del proceso. En este sentido, aun en un caso en el cual la demora en la produc-
ción de un peritaje se había debido exclusivamente a la parte, sostuvo que el tri-
bunal tenía el deber de limitar la actividad de las partes y que la principal res-
ponsabilidad por la demora invocada recaía sobre el Estado61. El Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sentido coincidente, sostuvo que si
el derecho interno prevé otras instancias de apelación, la persona con sentencia
condenatoria debe tener acceso efectivo a cada una de ellas, y “refirma que el
57 Caso “Genie Lacayo”, párr. 77, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos in-
ternos a la luz de los órganos internacionales, ps. 269 y siguiente.
58 Caso “Genie Lacayo”, párr. 81, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos in-
ternos a la luz de los órganos internacionales, p. 270. En la nota al pie nº 68, ALBANESE cita
los casos europeos invocados por la Corte Interamericana: Corte Europea de Derechos Hu-
manos, Caso “Motta”, sentencia del 19 de febrero de 1991, A 195-A; Caso “Vernillo”, sen-
tencia del 20 de febrero de 1991, A 198; y Caso “Unión Alimentaria Sanders S. A.”, senten-
cia del 7 de julio de 1989, A 157.
59 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 72 y 73 (destacado agregado). En este último párrafo ex-
pone su breve análisis del siguiente modo: “Con fundamento en las consideraciones prece-
dentes, al realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdicción interna contra el se-
ñor Suárez Rosero, la Corte advierte que dicho procedimiento duró más de 50 meses. En
opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de plazo razonable consagra-
do en la Convención Americana”.
60 Ello surge claramente del texto de los párrafos citados –ver párrs. 69 a 73 de la senten-
cia–. Pero el dato más concluyente en este sentido consiste en el hecho de que la Corte hi-
zo referencia a la fecha de terminación y a la duración del proceso, y no del encarcelamien-
to preventivo de SUÁREZ ROSERO. La fecha del 9/9/96 corresponde a la clausura del proceso
(párr. 71), y el término de más de cincuenta meses al que se hace referencia en el párrafo
73 también se refiere al proceso (“... la Corte advierte que dicho procedimiento duró más
de 50 meses...”, destacado agregado). El encarcelamiento preventivo, en cambio, terminó
el 28/4/96 y su duración total fue algo mayor a 46 meses (párr. 78).
61 Cf. ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los órganos interna-
cionales, casos citados en notas 82, 87 y 88.

apartado c) del párrafo 3 del artículo 14 debe leerse juntamente, a fin de que [el
peticionario] pueda ejercer el derecho a la revisión de la condena y la sentencia
sin demora indebida en todas las instancias”62.
La decisión de la Corte, en este sentido, sólo deja dos cosas en claro. Que se tra-
taba de la razonabilidad de la duración del proceso y que, para establecerla re-
currió a los tres criterios desarrollados por la jurisprudencia del sistema europeo.
Pero no fue más allá de eso. Si bien resulta evidente que un plazo de cincuenta
meses es, en principio, irrazonable, el “estudio global” utilizado por la Corte no
permite, de hecho, comprender cómo se deben aplicar esos criterios a los casos
concretos, especialmente cuando no resulte tan clara la irrazonabilidad de la du-
ración del proceso.
III. 2. El “plazo razonable” de la detención

A continuación, la Corte analizó la razonabilidad del plazo de la detención pre-
ventiva sufrida por SUÁREZ ROSERO (art. 7, nº 5, CADH). En este punto, contradi-
ciendo correctamente al Estado, afirmó “que el hecho de que un tribunal ecua-
toriano haya declarado culpable al señor Suárez Rosero del delito de
encubrimiento no justifica que hubiese sido privado de libertad por más de tres
años y diez meses, cuando la ley ecuatoriana establecía un máximo de dos años
como pena para ese delito”63.
En primer lugar, es importante advertir que la Corte, del mismo modo que la Co-
misión, no consideró relevante, para determinar si el plazo de detención había
sido razonable o no, el hecho de que la persona detenida hubiera sido, finalmen-
te, condenada. En todos los casos, el detenido detentaba el estado jurídico de
inocencia, sin importar si era o no materialmente culpable, y si posteriormente
había sido declarado como tal64. Por este motivo, independientemente de que
haya sido condenado, un plazo de detención excesivo, anterior a la condena, re-
presenta una violación al art. 7, nº 5, de la Convención Americana.
Cabe una aclaración. La Corte no ingresó aquí a analizar detalladamente si el pla-

zo de la detención de SUÁREZ ROSERO resultó irrazonable o no, conforme al están-
dar establecido en el art. 7, nº 5, de la Convención. Ello se explica por dos razo-
nes. En primer lugar, luego de declarar que el plazo del proceso, en sí mismo,
62 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comunicación nº 355/1989 (“G. W. R. c. Jamaica”); Doc.

A/49/40, vol. II, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de
los órganos internacionales, p. 278.
64 El estado jurídico de inocencia no es un juicio de propabilidad acerca de la eventual res-

ponsabilidad penal del imputado. En todos los casos, es un estado jurídico que protege, por
igual, a quienes son materialmente culpables o inocentes. En realidad, las personas some-
tidas a persecución penal son perseguidas porque se las presume culpables. Sin embargo,
debido a una imposición normativa (art. 18, CN; art. 8, nº 2, CADH), esta presunción fác-
tica no puede alterar su estado jurídico de inocentes hasta que una sentencia condenatoria
firme destruya tal condición, impuesta normativamente, por imperio constitucional.
18 ■ CAPÍTULO I
había sido irrazonable, difícilmente podría haber sostenido la razonabilidad del
plazo de detención, pues se supone que el plazo del encarcelamiento preventivo
es necesariamente menor al plazo del proceso. De allí la solución prevista en el
art. 7, nº 5, de la Convención (“... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un pla-
zo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proce-
so...”). En segundo término, la Corte señaló que, en el caso concreto, el plazo de
detención no podía ser considerado razonable pues había excedido la pena máxi-
ma que podría haber recibido SUÁREZ ROSERO por el delito que se le imputaba65.
Dado que la detención fue superior a tres años, y que el delito imputado preveía
una pena máxima de dos años, la Corte se limitó a afirmar la irrazonabilidad del
plazo por esta sola circunstancia. De aquí resulta posible extraer dos conclusio-
nes posibles. O bien la Corte utilizó un criterio –como el de proporcionalidad– re-
ferido estrictamente al principio de inocencia, confundiendo los principios para
resolver la razonabilidad del plazo del art. 7, nº 5, CADH, con aquellos aplicables
para evaluar la adecuación con el principio de presunción de inocencia del art. 8,
nº 2, CADH, o bien la Corte agregó un nuevo criterio para determinar la razona-
bilidad del plazo de detención.
En el primer supuesto, la violación del principio de proporcionalidad no represen-

taría una violación al “plazo razonable” de la detención del art. 7, nº 5. sino, ex-
clusivamente, una afectación del principio de inocencia garantizado en el art. 8,
nº 2, de la Convención. En el segundo supuesto, la Corte habría agregado una
nueva circunstancia para determinar la razonabilidad del plazo de detención pre-
ventiva, vinculada con el principio de proporcionalidad. De este modo, y tal co-
mo la afirma la Corte en esta sentencia de manera expresa, la afectación del
principio de proporcionalidad representa, al mismo tiempo, una afectación gra-
ve al principio de inocencia y, además, un exceso a la exigencia del “plazo razo-
nable” impuesta por el art. 7, nº 5, de la Convención Americana.
En conclusión, la sentencia analizada no ha agregado demasiado a los criterios

establecidos por la Comisión para el análisis del “plazo razonable” en sus últimos
informes66, más allá del hecho de incorporar como criterio de irrazonabilidad la
violación al principio de proporcionalidad de la detención preventiva, criterio que,
por otro lado, no altera los límites del encarcelamiento cautelar porque, en sí
mismo, ya era considerado como estándar aplicable a la verificación de otro prin-
cipio –presunción de inocencia, art. 8, nº 2, CADH–.
65 La Corte sostuvo, en este sentido, que la imputación –y posterior condena– “no justifica
que hubiese sido privado de libertad por más de tres años y diez meses, cuando la ley ecua-
toriana establecía un máximo de dos años como pena para ese delito” (Caso “Suárez Rose-
ro”, párr. 75).
66 Sobre la aplicación de estos criterios en el Informe nº 12/96, cf. BOVINO, La limitación
temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos; y en el Informe nº 2/97, cf. CASTEX y FERNÁNDEZ BLANCO, Los plazos de
duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.

Sin embargo, es importante destacar que la Corte no se pronunció sobre el al-
cance del principio de proporcionalidad. Sobre esta cuestión volveremos más
adelante (punto VI). Como veremos luego, la manera en que la Corte resolvió
diversas cuestiones –entre ellas, ésta–, acarrea importantes consecuencias pa-
ra la regulación legal y aplicación judicial de las reglas jurídicas sobre encarce-
lamiento preventivo del derecho interno.
IV. Excepciones al límite temporal del encarcelamiento preventivo

... sólo en los tiempos de la tiranía bastó la acusación para encarce-
lar a un ciudadano.
GIUDICI.
IV. 1. La legislación ecuatoriana
Este punto de la sentencia es de especial trascendencia para nuestro ámbito ju-

rídico, pues la cuestión tratada está regulada de manera casi idéntica en nues-
tro derecho. El artículo 114 bis del Código Penal ecuatoriano establece un régi-
men genérico de cesación del encarcelamiento preventivo67, que deriva del
principio de proporcionalidad –y no del plazo razonable del art. 7, nº 5, de la
Convención–. La única coincidencia entre el principio de proporcionalidad –deri-
vado del principio de inocencia, art. 8, nº 2, CADH– y el agotamiento del plazo
razonable de la detención –art. 7, nº 5, CADH– es que ambos son motivos de
cesación del encarcelamiento, vinculados con el agotamiento de un límite tem-
poral, y no motivos de excarcelación.
En ambos casos, una vez concedida la libertad, no resulta posible ordenar nue-
vamente la detención del imputado, pues el Estado ya ha agotado su facultad de
encarcelar a esa persona, jurídicamente inocente, sin haber obtenido una senten-
cia condenatoria firme en su contra. Por ello, aun cuando existan razones impe-
riosas que tornen absolutamente imprescindible la detención, el Estado carece de
la facultad de recurrir a ella nuevamente para garantizar los fines del proceso pe-
nal. En este sentido, resulta sumamente ilustrativa la opinión de CAFFERATA NORES:
“Si el peligro de burla a la acción de la justicia impide la libertad durante el pla-
zo y la sigue impidiendo después de vencido el plazo: ¿para qué sirve el plazo?”68.
En esos supuestos, la única detención posible es la que tiene por objeto lograr la
67 Es un motivo de cesación del encarcelamiento –que exige un tratamiento distinto al de

un motivo de excarcelación– porque el imputado recupera su libertad definitivamente –si es
absuelto–, o bien hasta la culminación del proceso –si es condenado y le resta cumplir cier-
to tiempo de privación de libertad–. Esta diferencia ha sido reconocida tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. En este sentido, se aclara que “se trata de un caso de cesación
de la prisión preventiva y no de excarcelación” (PASTOR, Escolios a la ley de limitación tem-
poral del encarcelamiento preventivo, p. 290, con cita de un fallo de la Corte Suprema [ca-
so “Arana”, 19/10/95] que reconoce esta distinción).
68 CAFFERATA NORES, Limitación temporal a la prisión preventiva, p. 198. Criticando la deci-
sión de la Corte Suprema en el caso “Bramajo”, el autor señaló: “Es que siendo el peligro
de entorpecimiento de la investigación o de fuga el argumento para imponer y mantener en
el tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duración la ley le impone un término máxi-
20 ■ CAPÍTULO I
comparecencia coactiva del imputado para la realización de un acto procesal –v.
gr., el juicio–, que debe cesar tan pronto se concluye con el acto69.
La disposición del Código Penal ecuatoriano regula este motivo de cesación del
encarcelamiento procesal en los términos siguientes:
“Las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobresei-
miento o de apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del es-
tablecido por el Código Penal como pena máxima para el delito por el cual estuvieren
encausadas, serán puestas inmediatamente en libertad por el juez que conozca el pro-
ceso.
De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sen-
tencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Código Penal co-
mo pena máxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas en li-
bertad por el tribunal penal que conozca el proceso.
Se excluye de estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos sancio-
nados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”70.
Se trata de una regulación del principio de proporcionalidad, porque vincula di-

rectamente la cesación del encarcelamiento con el monto de la pena máxima
prevista en delito imputado71. Es un régimen original porque, a diferencia del
sistema tradicional, la proporcionalidad no está planteada en términos de equi-
valencia entre privación de libertad procesal y penal. Más allá de la opinión de
quienes impugnan radicalmente la legitimidad de toda prisión preventiva72, no
se puede dejar de reconocer que, en la práctica, un concepto de proporcionali-
mo, no puede volver a reinvocarse como argumento para prolongar la duración del encierro
que aquel plazo quiere limitar... En verdad la Corte ha desconocido al transcurso del tiem-
po como causal de cese de la prisión preventiva, al condicionar la libertad a que desaparez-
ca el riesgo de fuga o entorpecimiento, porque esta desaparición, con término fijado en la
ley o sin él, ocurrida antes (o incluso después de su agotamiento), deberá determinar el in-
mediato cese de la prisión preventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no sólo de
su razonabilidad temporal, exigida por el estado jurídico de inocencia que el derecho le re-
conoce a quien está privado de su libertad sin haber sido condenado” (ps. 197 y siguiente).
69 Sobre las importantes diferencias entre la cesación del encarcelamiento y la excarcelación,
cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 289 y
ss.; CAFFERATA NORES, Limitación temporal a la prisión preventiva, ps. 196 y siguientes.
71 No se podría considerar, en este sentido, que se trata de la reglamentación del límite tem-
poral del art. 7, nº 5, de la CADH, pues éste no puede estar directamente relacionado con
la gravedad del ilícito. Si así fuera, en el caso de que la pena máxima fuera de treinta años,
el principio carecería de todo poder limitador. Sin embargo, por tratarse del principio de pro-
porcionalidad, en el caso de delitos graves, aun cuando no proceda la libertad por la regla
citada, de todos modos será posible obtener la libertad en la medida en que la detención
agote el “plazo razonable” del art. 7, nº 5, CADH.
72 Cf., entre otros, FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 555; PASTOR, Escolios a la ley de limitación
temporal del encarcelamiento preventivo; PÉREZ BARBERÁ, Prisión preventiva y excarcelación;
del mismo autor, El problema del mérito sustantivo y el encarcelamiento preventivo en un
proceso penal predominantemente acusatorio; VITALE, Deslegitimación constitucional de la
prisión durante el proceso.

dad fundado en el el “principio de inequivalencia”, como lo denomina SERGI73, re-
presenta un claro avance respecto de los resultados producidos por la aplicación
del criterio tradicional.
Sin embargo, las bondades de los dos primeros párrafos de la disposición citada
se ven opacadas por la excepción –absolutamente inválida– contenida en su pá-
rrafo final. Por este motivo, la Comisión planteó a la Corte Interamericana la vio-
lación al “derecho a la protección legal” establecido en el art. 2 de la Conven-
ción, pues la disposición, según afirmó, no garantizaba el libre y pleno ejercicio
de los derechos protegidos por la Convención a todas las personas sujetas a su
jurisdicción74.
La Corte, citando una de sus opiniones consultivas, destacó que los Estados “no
pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en
ella”75, y sostuvo que la excepción del último párrafo del art. 114 bis del Códi-
go Penal ecuatoriano “despoja a una parte de la población carcelaria de un de-
recho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesio-
na intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados. En
el caso concreto del señor Suárez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha pro-
ducido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, además, que, a su juicio, esa
norma per se viola el artículo 2 de la Convención Americana, independientemen-
te de que haya sido aplicada en el presente caso”76.
La Corte se refirió a la disposición cuestionada como reglamentación del “plazo

razonable” previsto en el art. 7, nº 5, de la Convención77. Sin embargo, la deci-
sión acerca de cuál ha sido el derecho violado –art. 7, nº 5, o art. 8, nº 2– no
produce consecuencia alguna, pues, según los fundamentos de la sentencia de
la Corte, la norma sería contraria al art. 2 de la Convención independientemen-
te del derecho de que se trate. En efecto, aun si coincidiéramos en que se trata
de la regulación del principio de proporcionalidad, cabrían las mismas críticas de
la Corte, pues no habría fundamento alguno para “despoja[r] a una parte de la
población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en
su contra”, tal como se sostuvo respecto del derecho reconocido en el art. 7, nº
5 (párr. 98).
73 En su opinión, se debe hablar del “principio de inequivalencia o prohibición de equivalen-

cia entre la pena y la prisión preventiva... la duración del encarcelamiento preventivo nun-
ca puede equivaler a la duración de la pena” (SERGI, Límites temporales a la prisión preven-
tiva, p. 8).
75 Corte IDH, OC-14/94, párr. 36.
77 En el párrafo 99 se expresa: “En conclusión, la Corte señala que la excepción contenida

en el artículo 114 bis citado infringe el artículo 2 de la Convención por cuanto el Ecuador no
ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno que permitan hacer efectivo el dere-
cho contemplado en el artículo 7.5 de la Convención”.
22 ■ CAPÍTULO I
IV. 2. La legislación argentina
En similar sentido se ha pronunciado la Comisión respecto de la ley argentina

24.390. En el Informe nº 2/97, la Comisión abordó la cuestión referida a la com-
patibilidad entre el principio de inocencia (art. 8, nº 2, CADH), el “plazo razona-
ble” de detención preventiva (art. 7, nº 5, CADH), y la excepción del art. 10 de
la ley 24.390, que excluye de su ámbito de aplicación a ciertos delitos de la ley
de estupefacientes (ley 23.737).
Esta severa y absoluta restricción, afirmó la Comisión, “se funda en la naturale-

za reprochable y las consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos”78.
Al pronunciarse sobre la situación de seis peticionarios, acusados por delitos ex-
cluidos del régimen de la ley 24.390, que continuaban detenidos a la fecha del
Informe, manifestó: “La Comisión estima que la norma mencionada tiende a
crear una excepción al principio de presunción de inocencia”79.
A pesar de la tibieza con que consideró a la excepción del art. 10 de la ley 24.390
respecto del principio de inocencia (art. 8, nº 2, CADH), la Comisión incluyó es-
tos casos como violaciones al límite temporal del encarcelamiento preventivo del
art. 7, nº 5. Sin embargo, la posición de la Comisión no termina de comprender-
se. La norma cuestionada no “tiende” a crear una excepción al principio de ino-
cencia, sino que, con certeza, crea efectivamente una excepción de carácter ab-
soluto, sin fundamento normativo alguno. El principio de inocencia no contiene
excepciones, ni en el art. 18 del texto constitucional, ni en el art. 8, nº 2, de la
Convención Americana. Tal como lo ha reconocido expresamente la Comisión, la
excepción del art. 10 se funda en un fin sustantivo vinculado a la “naturaleza re-
prochable” de los delitos excluidos. Es esta “naturaleza”, claramente sustancia-
lista, la que funda, en primer lugar, la “inexcarcelabilidad” de ciertas figuras pe-
nales80. Así, basta con que una persona resulte imputada por uno de estos
delitos para que, sin necesidad de verificar fin procesal legítimo alguno, el Esta-
do disponga la privación de libertad de un individuo inocente sobre la base de la
mera sospecha, es decir, sin pruebas suficientes para llevar al imputado a juicio
con el objeto de obtener una condena.
78 Informe nº 2/97, párr. 51. La restricción mereció las siguientes reflexiones de la Comi-
sión: a) es un nuevo elemento que puede ser usado para menoscabar el principio de ino-
cencia; b) se podría afirmar que a las personas acusadas por estos delitos se les impone un
castigo anticipado, antes de la decisión sobre la culpabilidad; y c) se puede generar la apli-
cación arbitraria de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley
(párr. 51).
79 Informe nº 2/97, párr. 52 (destacado agregado).
80 El art. 10 de la ley 24.390 excluye los delitos previstos en el art. 7 de la ley 23.737. Los
delitos allí previstos son reprimidos con reclusión o prisión de 8 a 20 años. En consecuen-
cia, según los arts. 316, párr. II, y 317, inc. 1, del Código Procesal Penal de la Nación, los
imputados por cualquier delito tipificado en el art. 7 de la ley 23.737 no tienen posibilidad
legal de estar en libertad durante el proceso.

Dado que los delitos excluidos tienen penas de considerable gravedad, quedan
comprendidos, por ello, en la ilegítima categoría de delitos no excarcelables del
CPP Nación y, por la misma razón, el principio de proporcionalidad no opera co-
mo límite protector. Frente a esta grave situación de anticipo automático de pe-
na, fundada en la mera sospecha, la única salvaguarda prevista en nuestro orde-
namiento jurídico consiste en el límite temporal previsto en el art. 7, nº 5, de la
CADH, “reglamentado”, en palabras del legislador nacional, por la ley 24.39081.
Para garantizar el anticipo de pena por la mera sospecha, entonces, el legislador
debió recurrir a la excepción prevista en el art. 10 de la ley. En síntesis, con la
mera sospecha y sin justificación procesal alguna, el imputado debe cumplir una
pena por tiempo indeterminado. La imposibilidad de obtener su libertad, por otra
parte, garantiza al Estado la impunidad por su falta de diligencia, negligencia o
ineptitud para investigar y llevar el caso a juicio. En el caso de los delitos men-
cionados en el art. 10 de la ley 24.390, la simple sospecha autoriza una deten-
ción por tiempo indeterminado, por irrazonable que resulte su duración82.
No existe duda alguna, entonces, que la excepción del art. 10 representa una
vulneración flagrante del principio de inocencia. Esto es especialmente cierto si
consideramos el problema desde el punto de vista de la Comisión, pues ella mis-
ma ha señalado que el instituto de la limitación temporal de la detención a un
plazo razonable se funda en la presunción de inocencia, y que tiene como fin pro-
teger el “derecho básico de libertad personal”83. El principio de inocencia, tam-
bién afirmó, “requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el pla-
zo razonable mencionado en el artículo 7.5. De lo contrario, dicha prisión
adquiere el carácter de una pena anticipada, y constituye una violación del artí-
culo 8.2 de la Convención”84.
81 No pretendemos aquí ponderar la ley 24.390, cuyo carácter protector de la libertad du-
rante el proceso es más que dudoso. Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del
encarcelamiento preventivo. Hacemos referencia aquí a la redacción original de la ley
24.390. esto es, antes de que fuera empeorada por la ley 25.430, del 1/6/2001.
82 Esta disposición resulta más incomprensible aún en el marco de la regulación vigente en
nuestro CPP Nación, que no exige, para elevar la causa a juicio, un estándar probatorio más
alto que el del establecido para dictar el auto de procesamiento (“... que hubiere elementos
de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél [el impu-
tado] es culpable como partícipe en él”, art. 306). El art. 346, por su parte, sólo agrega a
esta exigencia que se “estimare completa la instrucción”. Si los jueces dictaran el procesa-
miento con prisión preventiva tomándose en serio su deber de constatar la existencia de ele-
mentos de convicción suficientes para fundar la sospecha sustantiva, no resulta admisible
que la exigencia adicional del art. 346 de completar la instrucción requiera de un plazo su-
perior a algunos meses. Sin embargo, tal como lo ha señalado correctamente la Comisión,
nuestros tribunales no cumplen con la diligencia exigible en los casos con personas deteni-
das. Nuestro ineficiente sistema de administración de justicia penal, en este sentido, detie-
ne para investigar, en vez de investigar para detener.
83 Informe nº 12/96, párr. 76.
84 Informe nº 2/97, párr. 12.
24 ■ CAPÍTULO I
Finalmente, luego de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “Suárez
Rosero”, resulta evidente que el Estado Argentino tiene el deber de eliminar la
excepción contenida en el art. 10 de la ley 24.390, pues su sola vigencia repre-
senta una violación al art. 2 de la Convención Americana. Si en el caso “Brama-
jo”, del 12/9/96, nuestra Corte Suprema aplicó la jurisprudencia de la Comisión
Interamericana en “Firmenich”, invocando su precedente “Giroldi”, del 7/4/95,
luego de esta sentencia, la Corte no puede sino declarar la inconstitucionalidad
del art. 10 de la ley 24.39085.
En el caso “Suárez Rosero”, la Corte Interamericana ha puesto en claro que una

excepción como la contenida en el art. 10 de la ley 24.390 es violatoria del art.
2 de la Convención y, al respecto, también ha dicho que la “obligación de adop-
tar medidas versa también sobre la derogación de las disposiciones incompati-
bles con los tratados y comprende la obligación de no dictar tales medidas cuan-
do ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades”86.
Si el legislador incumple con su obligación de derogar el art. 10 de la ley citada,

es la justicia quien está obligada a solucionar la omisión legislativa. Frente a un
incumplimiento total o parcial de una obligación internacional de cualquier órga-
no del Estado, “es a la justicia a quien corresponderá arbitrar los medios para
garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Ju-
dicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al es-
tamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las
normas internacionales al derecho interno”87. Por lo demás, la inaplicación judi-
cial de la norma contraria a la Convención ni siquiera exige solicitud de parte
pues, tal como se señala, el sentido de las obligaciones derivadas de los arts. 1
y 2 de la Convención “es el de subrayar que la norma internacional en materia
de derechos humanos integra el orden jurídico vigente y goza de una presunción
de ejecutividad. Por ello, su invocación por la parte en el proceso no es conditio
sine qua non para su aplicación por el juez, que puede traerla al caso mediante
la aplicación del principio iuria curia novit”88.
85 La Corte Suprema no sólo ha resuelto que, “al momento de decidir una cuestión que in-
volucraba la aplicación de un tratado internacional [de derechos humanos], debía seguirse
la jurisprudencia de los órganos encargados de interpretar el instrumento internacional”.
También aclaró expresamente que, “en el caso que estuviera en juego la eventual respon-
sabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asu-
midas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podían ignorar el papel que de-
ben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado” (cf. Abregú, La aplicación
del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduc-
ción, ps. 12 y s.).
87 MÉNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p.
532.
88 PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 51 y siguiente.

V. El control judicial de la detención
Como se ha dicho, una ley del Congreso jamás debe ser interpretada
de modo de violar el derecho de gentes si existe cualquier otra inter-
pretación posible.
Harry BLACKMUN, The Supreme Court and the Law of Nations.
V. 1. Comparecencia ante el juez
La Comisión reclamó ante la Corte por la omisión del Estado de poner al deteni-
do a disposición de una autoridad con funciones judiciales o de un tribunal. Tam-
bién cuestionó que SUÁREZ ROSERO nunca hubiera comparecido personalmente an-
te ninguna autoridad para que le informaran sobre los cargos en su contra. El
Estado, en la contestación de la demanda, alegó que en el marco del proceso el
peticionario había estado ejerciendo regularmente sus derechos.
El artículo 7, nº 5, de la Convención, se refiere al deber de la autoridad pública

de poner a disposición del juez, sin demora, a toda persona que resulte deteni-
da. Se trata, en este caso, de trasladar al detenido ante el tribunal que interven-
drá en la causa. Este tribunal, que debe ser el que tramitará el caso, puede –y
debe– verificar los presupuestos de legalidad de la medida. El art. 7, nº 5, co-
mienza de este modo:
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro fun-
cionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...”.
La Corte consideró demostrado que SUÁREZ ROSERO no había comparecido ante un

tribunal en ningún momento del proceso. En consecuencia, declaró que la omi-
sión del Estado representó una violación del art. 7, nº 5, de la Convención Ame-
ricana. No se pronunció sobre el significado del término “sin demora” porque el
análisis de esa expresión no resultó necesario para resolver la cuestión. Sin em-
bargo, es importante señalar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, en su Observación General nº 8, estableció que dicha demora no debe ex-
ceder de “unos pocos días”. Al aplicar ese criterio a algunos casos concretos, de-
cidió que una demora de cinco días de detención incomunicada había resultado
excesiva (Caso “Terán Jijón v. Ecuador”), y que una demora de diez días también
había sido violatoria de la claúsula correspondiente del Pacto Internacional89.
La mera regulación legal de un plazo de comparecencia en el ámbito interno, sin

embargo, no significa que su cumplimiento respete la exigencia de poner al de-
tenido a disposición del juez competente “sin demora”, como exige la Conven-
ción. Así, si el plazo legal del ámbito interno es considerado razonable por el ór-
gano de protección internacional, la violación al art. 7, nº 5, de la Convención,
dependerá del incumplimiento de dicho plazo. Ello no impide, en cambio, que
aun cuando la legislación estatal contemple un plazo determinado que haya si-
89 Cf. CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detención preventiva,

p. 43.
26 ■ CAPÍTULO I
do cumplido, este plazo legal no pueda considerarse excesivo, en sí mismo, res-
pecto de la obligación internacional de poner al detenido a disposición de un tri-
bunal judicial competente.
Es por este motivo que la Comisión Interamericana ha sostenido que ciertas legis-
laciones que establecen un plazo de quince días de incomunicación, durante los
cuales el detenido no tiene derecho a obtener el control judicial de la legalidad de
su privación de libertad, importan la atribución de funciones judiciales al poder
ejecutivo y, en consecuencia, la violación al principio de división de poderes90. De
otro modo, a los Estados partes les bastaría con establecer una plazo legal exce-
sivo para evadir el cumplimiento de su obligación internacional.
Al resolver este punto, sin embargo, la Corte no estableció su vinculación nece-

saria con la ilegalidad sustantiva de la detención preventiva de SUÁREZ ROSERO
dictada el 12 de agosto de 1992 por el Juez Tercero en lo Penal de Pichincha. El
art. 7 de la Convención Americana, regula dos controles autónomos sobre la le-
galidad del encarcelamiento preventivo. En primer lugar, según el art. 7, nº 5,
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad...”.
En este supuesto, que se refiere, exclusivamente, a los casos de arresto, se po-
ne a la persona a disposición del juez competente para tramitar el caso quien,
necesariamente, debe oír al imputado antes de resolver sobre su situación pro-
cesal. La decisión sobre la situación procesal abarca, en primer lugar, la cuestión
referida a si se somete a proceso penal a la persona detenida y, en caso afirma-
tivo, la cuestión referida a la procedencia de medidas de coerción. En este sen-
tido, el tribunal competente debe resolver si, existiendo la necesidad de privar
de libertad al imputado, se verifican todos los presupuestos sustantivos y forma-
90 En este sentido, la Comisión Interamericana señaló a la Corte:

“Incluso algunos Estados han promulgado una legislación especial o han iniciado una prác-
tica según la cual es posible durante la detención de una persona incomunicarla durante un
prolongado período –que en algunos casos puede extenderse hasta 15 días– en el cual al
detenido se le puede privar de todo contacto exterior, no siendo posible, por lo tanto, el re-
curso de hábeas corpus durante esos días de incomunicación...
Aun respecto de la libertad personal, cuya suspensión temporal es posible en circunstancias
excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la orden de arresto se apo-
ya en un criterio de razonabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales nacionales de
ciertos países que se han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo. Sostener lo
contrario, esto es que el Poder Ejecutivo no se encontraría obligado a fundamentar una de-
tención o a prolongar ésta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter
al detenido a la autoridad de un juez que pueda conocer de los recursos que reconocen los
artículos 7.6 y 25.1 de la Convención importaría, en concepto de la Comisión, atribuirle al
Poder Ejecutivo las funciones específicas del Poder Judicial, con lo cual se estaría conspiran-
do contra la separación de los poderes públicos que es una de las características básicas del
estado de derecho y de los sistemas democráticos” (Corte IDH, El Habeas Corpus Bajo Sus-
pensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Huma-
nos), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párr. 12).

les para ordenar tal medida. Si así fuera, el tribunal podrá ordenar el encarcela-
miento preventivo del imputado.
Por otra parte, el art. 7, nº 6, dispone que “Toda persona privada de libertad tie-
ne derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste deci-
da, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad
si el arresto o la detención fueran ilegales...”. Este segundo supuesto, a diferen-
cia del anterior, se aplica tanto a los arrestos como a las detenciones preventivas.
En estos casos, se debe garantizar el derecho –sea a través del instituto del
hábeas corpus, si el auto de prisión preventiva fuera irrecurrible en el ordena-
miento jurídico interno, o bien a través de un recurso ante un tribunal de alza-
da91–. Otra diferencia entre este supuesto y el anterior es que, mientras en éste
la obligación internacional consiste en garantizar un derecho de ejercicio faculta-
tivo para el imputado –quien puede decidir no impugnar la legalidad del auto de
encarcelamiento preventivo–, en el caso anterior el deber del Estado consiste en
cumplir de manera obligatoria con la exigencia de colocar al imputado a disposi-
ción de un tribunal para que éste, luego de oír al imputado, resuelva lo que co-
rresponda. En este supuesto, en consecuencia, el incumplimiento de la exigencia
conlleva, en todos los casos, la ilegalidad del encarcelamiento preventivo.
V. 2. El control judicial durante la incomunicación
La Comisión planteó a la Corte que la incomunicación sufrida por SUÁREZ ROSERO

le impidió ejercitar su derecho al recurso de hábeas corpus (art. 7, nº 6, CADH).
La regla citada dispone:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal com-
petente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o deten-
ción y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales... Los recursos po-
drán interponerse por sí o por otra persona”.
La Comisión también planteó la violación de los arts. 7, nº 6, y 25, de la Con-

vención, por el excesivo plazo en la tramitación del hábeas corpus interpuesto
por SUÁREZ ROSERO luego de cesada su incomunicación –más de catorce meses–,
razón por la cual, afirmó, no se había cumplido con el deber de proveer recur-
sos judiciales efectivos. Por último, la Comisión sostuvo que el recurso fue de-
negado por razones puramente formales, es decir, por no indicar el solicitante la
naturaleza del proceso ni la ubicación de la Corte que había ordenado la deten-
ción, ni el lugar, fecha o razón de la detención. Agregó que estos requisitos for-
males no eran exigidos por la legislación ecuatoriana92.
91 Esta conclusión se impone pues, en este caso, la Corte consideró una violación al art. 7,
nº 6, de la Convención la imposibilidad de cuestionar la legalidad de la detención preventi-
va de SUÁREZ ROSERO existiendo auto de prisión preventiva dictado por un juez.
28 ■ CAPÍTULO I
La Corte manifestó, en primer lugar, que según su jurisprudencia “el derecho de
hábeas corpus debe ser garantizado en todo momento a un detenido, aún cuan-
do se encuentre bajo condiciones excepcionales de incomunicación legalmente
decretada”93:
“Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las ga-
rantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el de-
recho a cuestionar la legalidad de la detención, y la garantía del acceso, durante su ais-
lamiento, a una defensa efectiva”94.
A ello agregó que la Constitución Política del Ecuador disponía en su art. 28 que:
“Toda persona que creyere estar ilegalmente privada de su libertad podrá acogerse al
Hábeas Corpus. Este derecho lo ejercerá por sí o por interpuesta persona sin necesidad
de mandato escrito…”95.
El mismo derecho, según la Corte, estaba garantizado en el Código de Procedi-

miento Penal ecuatoriano, art. 458:
“Cualquier encausado que con infracción de los preceptos constantes en [dicho] Código
se encuentre detenido, podrá acudir en demanda de su libertad al Juez Superior de
aquél que hubiese dispuesto la privación de ella...
La petición se formulará por escrito...”96.
Al analizar las normas jurídicas citadas, la Corte señaló que éstas no restringían
el derecho de un detenido, en condiciones de incomunicación, a presentar un
hábeas corpus. En conclusión, las reglas legales no afectaban el derecho invoca-
do por la Comisión. Por lo demás, la Corte determinó que ningún elemento de
prueba había permitido verificar que SUÁREZ ROSERO –u otra persona en su favor–
hubiera intentado interponer un hábeas corpus mientras duró su incomunica-
ción. En consecuencia, se afirmó que no había sido probada la negación del de-
recho a interponer el recurso de hábeas corpus durante el término de incomuni-
cación del detenido97.
Más allá de los hechos concretos del caso, es interesante señalar que, según la
Corte, el derecho garantizado en el art. 7, nº 6, de la Convención no sólo con-
siste en la facultad de impugnar una detención ordenada por autoridad no judi-
cial sino, también, en recurrir el auto de detención ordenado por el juez penal
competente98. Esta cuestión es especialmente importante pues significa que en
ningún caso se puede restringir el derecho de toda persona detenida a impug-
94 Caso “Suárez Rosero”, párr. 51
98 Ello pues la Corte, al citar las dos normas analizadas, afirmó: “Dicha garantía está regu-
lada doblemente en el Ecuador” (párr. 59).

nar la legalidad de la medida, aun cuando ésta haya sido dictada por un juez.
Por lo demás, surge claramente de la decisión que no debe existir diferencia al-
guna en el ejercicio de este derecho entre la persona incomunicada y el resto de
los detenidos.
V. 3. La tramitación del hábeas corpus
Respecto de la segunda cuestión, la Comisión había planteado que el recurso de

hábeas corpus interpuesto por SUÁREZ ROSERO había sido resuelto en el término de
catorce meses y medio, en contravención con la propia legislación ecuatoriana,
razón por la cual se había violado el deber de proporcionar recursos judiciales
efectivos. También había señalado que el rechazo del hábeas corpus se había de-
bido a cuestiones meramente formales, ni siquiera exigidos por la legislación vi-
gente99.
Tal como lo sostuviera la Comisión, la Corte consideró demostrado que el plazo

de tramitación del hábeas corpus resultó excesivo y, también, que fue rechaza-
do por motivos formales que no constituían requisitos de admisibilidad en la le-
gislación ecuatoriana100. La Corte también señaló que el derecho garantizado en
el art. 7, nº 6, de la Convención no se satisface con la mera existencia formal
del recurso. Tales recursos –agregó– deben ser eficaces para cumplir con su fi-
nalidad de lograr una pronta decisión acerca de la legitimidad de la detención y,
en su caso, de obtener sin demora la libertad101. La eficacia requerida se vincu-
la tanto con el valor que la Corte le concede a la libertad personal como, tam-
bién, a los importantes fines que le atribuye al recurso de hábeas corpus. En es-
te sentido, ha afirmado:
“La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al

régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Siste-
ma Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos huma-
nos contenido en la Convención”102.
“El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de la legalidad de
la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante el juez o tribunal com-
petente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En este sentido es esencial la
función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e
integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar
102 Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Conven-
ción Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987, párr. 35 (destacado agregado). En similar sentido, la Corte afirmó expresamente en
un caso contencioso: “los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas
garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión
está vedada por el Artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una socie-
dad democrática...” (Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17/9/97, párr. 50).
30 ■ CAPÍTULO I
de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes”103.
Por otro lado, la Corte consideró que el art. 25, nº 1, de la Convención garanti-
za el “derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes”. En un precedente anterior, ya se ha-
bía señalado la relación de género a especie existente entre el art. 25, nº 1, y el
art. 7, nº 6104. También se había declarado que el art. 25 de la Convención:
“constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del pro-
pio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.
El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1
de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de
los Estados Partes. El hábeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la li-
bertad y la integridad personales, sino también prevenir la desaparición o indetermina-
ción del lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida”105.
Por las razones expresadas, la Corte concluyó en que, en el caso, al no haber

contado el detenido con acceso a un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo
para verificar la legalidad de su detención, se habían violado las exigencias de
los arts. 7, nº 6, y 25, de la Convención Americana106.
Así, las disposiciones citadas exigen a a los Estados partes establecer los meca-
nismos jurídicos adecuados para proteger el derecho a la libertad personal. Ello
pues los procedimientos previstos en ambas reglas convencionales son conside-
rados garantías judiciales indispensables para proteger derechos fundamentales
y, al mismo tiempo, para preservar la legalidad en una sociedad democrática. De
allí que la Corte haya resuelto que toda restricción o suspensión constitucional o
legal de estas garantías, aun en situaciones de emergencia, resultan incompati-
bles con las obligaciones internacionales impuestas por la Convención a los Es-
tados partes107.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la Corte ha establecido expresamente

que los mecanismos de protección regulados en los arts. 7, nº 6, y 25, de la Con-
104 En esa oportunidad, se sostuvo: “Si se examinan conjuntamente los dos procedimien-
tos, puede afirmarse que el amparo es el género y el hábeas corpus uno de sus aspectos
específicos. En efecto, de acuerdo con los principios básicos de ambas garantías recogidos
por la Convención así como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de
los Estados Partes, se observa que en algunos supuestos el hábeas corpus se regula de ma-
nera autónoma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los dete-
nidos o de aquéllos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en
otras ocasiones el hábeas corpus es denominado ‘amparo de la libertad’ o forma parte inte-
grante del amparo” (Corte IDH, OC-8/87, párr. 34).
105 Corte IDH, Caso Castillo Paéz, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrs. 82 y 83 (ci-
tado en Caso “Suárez Rosero”, párr. 65).
107 Corte IDH, OC-8/87, párrs. 42 y 43.

vención, deben cumplir con los requisitos del debido proceso legal enunciados en
el art. 8, pues “los principios del debido proceso legal... constituyen condiciones
necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención,
puedan considerarse como garantías judiciales... que tienen el carácter de indis-
pensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de sus-
pensión”108.
V. 4. El objeto del control de legalidad de la detención

V. 4. A. El alcance del control de legalidad
Como ya hemos visto en el punto II, referido al carácter ilegal y arbitrario de la

detención sufrida por SUÁREZ ROSERO, la Corte se limitó a establecer la ilegalidad
formal de la detención debida a la inexistencia de orden judicial en su contra. Sin
embargo, es posible determinar con mayor detalle el alcance del control judicial
de la legalidad de la detención acudiendo, en primer término, a algunas consi-
deraciones formuladas por la Corte en este mismo caso y, en segundo lugar, a
criterios establecidos por ella en oportunidades anteriores. En este sentido, la
Corte ha distinguido entre la ilegalidad (art. 7, nº 2) y la arbitrariedad (art. 7,
nº 3) de la detención.
En primer lugar, según el art. 7, nº 2, de la Convención Americana, toda perso-

na tiene derecho a que no se restrinja su libertad ambulatoria, a menos que tal
medida se halle autorizada expresamente en las normas constitucionales y lega-
les vigentes. Según esta disposición, ha sostenido la Corte, “nadie puede verse
privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expre-
samente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta su-
jeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto for-
mal)”109.
La exigencia referida a la legalidad de la detención, en consecuencia, abarca dos

aspectos diferenciados. Por un lado, la restricción de la libertad será legal si se
funda en algún supuesto material expresamente contemplado en el derecho vi-
gente que justifique la imposición de tal medida. Se trata, como señala la Cor-
te, de la verificación de los presupuestos sustantivos de la detención cautelar re-
gulados en el derecho vigente. Estos presupuestos derivan, necesariamente, del
principio de inocencia, que también reviste carácter material o sustantivo como
garantía que protege al individuo frente al poder penal del Estado.
Por otro lado, el segundo aspecto que determina la legalidad de la restricción de

la libertad personal es de carácter formal o procesal. En relación a esta exigen-
cia, se debe verificar que la detención ha sido realizada conforme a todos los re-
108 Corte IDH, OC-9/87, párr. 30 (destacado agregado).
109 Corte IDH, Caso “Gangaram Panday”, párr. 47 (reproducido textualmente en “Suárez
Rosero”, párr. 43).
32 ■ CAPÍTULO I
quisitos jurídicos formales establecidos en los textos consitucionales y legales vi-
gentes. Tal como lo ha manifestado la Corte, se trata de que la detención se ha-
lla llevado a cabo “con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente de-
finidos por la [ley] (aspecto formal)”110.
V. 4. B. El control de las condiciones formales
De los requisitos sustantivos o materiales nos ocuparemos especialmente más

adelante. En este punto, nos concentraremos en estos requisitos formales. De-
be quedar claro, en primer término, que no se trata de cualquier manera de sa-
tisfacer el cumplimiento de estas exigencias de carácter formal. De manera ex-
presa, tanto el texto convencional como la interpretación que de éste ha hecho
la Corte, hacen referencia a la necesaria adecuación del proceso de detención de
toda persona a los procedimientos objetivamente definidos de antemano por las
constituciones y las leyes. También en este caso, el término “leyes” del art. 7,
nº 2, requiere la existencia previa de una ley en sentido formal111. Cabe agre-
gar que estos procedimientos, como ha señalado la Corte, deben haber sido de-
finidos “objetivamente”. Este requisito, si bien no surge de manera explícita del
texto analizado, resulta necesario para cumplir con el sentido de la disposición.
Si no fuera así, de nada valdría la exigencia, pues todo procedimiento cuya apli-
cación práctica dependa de un amplio marco de arbitrio de un agente estatal no
cumpliría, en realidad, con la finalidad que se pretende alcanzar con la exigen-
cia de regular previamente el procedimiento de detención.
Así, por ejemplo, si en los supuestos de detención policial sin orden, el legisla-
dor regula los requisitos formales que autorizan la detención con escasa preci-
sión y, especialmente, de manera tal que la facultad policial dependa de criterios
subjetivos, no se cumple con la obligación internacional. Un buen ejemplo que
no cumple con este requisito es uno de los supuestos de flagrancia definidos en
el art. 285 del CPP Nación. El último supuesto de esa norma comprende como
caso de flagrancia cuando se sorprende al supuesto autor del hecho “mientras
tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que aca-
ba de participar en un delito”. Más allá de que resulta dudoso de que éste se tra-
te de un caso de flagrancia, la redacción legal es una puerta abierta a la arbitra-
riedad de los prejuicios policiales112.
110 Caso “Gangaram Panday”, párr. 47 (destacado agregado).
112 El supuesto no sólo incumple con la obligación convencional sino, además, con el art.
18 de la Constitución Nacional. Dado que la regla constitucional no contiene excepción al-
guna a la exigencia de orden escrita de autoridad competente, cualquier excepción debe ser,
necesariamente, estrictamente limitada, objetiva y justificada.

Ante este tipo de regulación legal de las condiciones formales que autorizan a la
policía a detener personas sin orden judicial, es deber de los jueces exigir de ma-
nera estricta que toda detención haya estado fundada en elementos objetivos,
demostrables y concretos, y, además y especialmente, referidos a la sospecha
de la comisión de un delito determinado. Así, criterios tales como “actitud sos-
pechosa”, “presencia inexplicable en el lugar” o –como surge de algunas decisio-
nes judiciales– “tener rasgos abolivianados”, no pueden ser admitidos por los
jueces y, por ende, las detenciones “fundadas” en esos criterios meramente pre-
juiciosos y discriminatorios deben ser declaradas ilegales.
En este sentido, es importante destacar que la opinión de la Corte Interamerica-

na no sólo hace referencia a procedimientos definidos objetivamente sino, tam-
bién, al deber de que toda detención se realice con “estricta sujeción” a ellos.
Por lo demás, esa sujeción se refiere a todas y a cada una de las condiciones for-
males previstas constitucional y legalmente. El texto de la Convención no distin-
gue y, en consecuencia, los tribunales tampoco deben distinguir, considerando
ciertas condiciones más o menos relevantes que otras. En la medida en que es-
tas condiciones hayan sido reguladas normativamente, deben ser respetadas.
Por último, también se debe tener especialmente en cuenta que la “estricta su-
jeción” a las condiciones formales constituye una obligación internacional que
también alcanza a los jueces penales siempre que toman decisiones relativas a
la restricción de la libertad de una persona. En este punto, es esencial el papel
que deben desempeñar los tribunales de alzada en el control de legalidad formal
de las decisiones de los tribunales de primera instancia. En todos los casos, ade-
más, se debe verificar efectivamente la presencia concreta de los elementos ob-
jetivos que justifican la detención. Los tribunales no pueden presumir su exis-
tencia sino que, por el contrario, tienen el deber de demostrar o constatar su
efectiva presencia.
V. 5. El control de la arbitrariedad de la detención
El art. 7, nº 3, de la Convención Americana, se ocupa de las detenciones y en-

carcelamientos arbitrarios. De modo obvio, el concepto de “arbitrariedad” debe
significar algo distinto al de legalidad, pues de no ser así la disposición no ten-
dría sentido alguno. Es por ello que se han desarrollado algunos criterios para
determinar la posible arbitrariedad de la detención.
Así, la Corte ha manifestado que esta exigencia implica que “nadie puede ser so-
metido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún califica-
dos de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los dere-
chos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”113. Si bien es un concepto de difícil
113 Corte IDH, Caso “Gangaram Panday”, párr. 47.
34 ■ CAPÍTULO I
definición, es posible afirmar que, en sentido genérico, será arbitraria aquella de-
tención que, a pesar de ajustarse formalmente a las pautas de legalidad, no
cumpla, en el caso concreto, con criterios de razonabilidad sustantiva. Así lo ha
sostenido expresamente la Comisión Interamericana:
“Aun respecto de la libertad personal, cuya suspensión temporal es posible en circuns-

tancias excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la orden de
arresto se apoya en un criterio de razonabilidad...”114.
En una opinión consultiva referida específicamente a la vigencia y aplicación del

hábeas corpus durante los estados de excepción (art. 27, CADH), la Corte esta-
bleció criterios que resultan claramente aplicables al control de la arbitrariedad
del art. 7, nº 3. En esa oportunidad, la Corte consideró que en tanto la suspen-
sión de garantías autorizada por la Convención no puede exceder el ámbito de
lo estrictamente necesario para atender la emergencia que le da fundamento, re-
sultaría ilegítima toda medida que exceda tales límites. Así, las medidas que
afecten derechos suspendidos resultarían ilegítimas si “violaran la legalidad ex-
cepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites tempora-
les, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o
si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder”115. En
consecuencia, la Corte determinó que:
“es desde todo punto de vista procedente, dentro de un Estado de Derecho, el ejercicio
del control de legalidad de tales medidas por parte de un órgano judicial autónomo e in-
dependiente que verifique, por ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de
la libertad personal, se adecua a los términos en que el estado de excepción la autori-
za”116.
En conclusión, la detención será arbitraria, entre otras razones, si no resulta ra-

zonable, necesaria, previsible, proporcional o, también, si fuera producto de una
desviación o abuso de poder. En estos supuestos, la arbitrariedad de la deten-
ción proviene de las circunstancias de hecho particulares de una medida concre-
ta. Por este motivo, en el control judicial de la arbitrariedad el análisis del tribu-
nal debe determinar si, según las particulares circunstancias y características del
caso concreto, la restricción de la libertad formalmente adecuada a las exigen-
cias normativas resulta, además, materialmente razonable.
114 Corte IDH, OC-8/87, párr. 12 (destacado agregado). A continuación, la Comisión agre-
gó: “Sostener lo contrario, esto es que el Poder Ejecutivo no se encontraría obligado a fun-
damentar una detención o a prolongar ésta indefinidamente durante situaciones de emer-
gencia, sin someter al detenido a la autoridad de un juez... importaría, en concepto de la
Comisión, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones específicas del Poder Judicial, con lo
cual se estaría conspirando contra la separación de los poderes públicos que es una de las
características básicas del estado de derecho y de los sistemas democráticos” (párr. 12, des-
tacado agregado).

Se trata, en consecuencia, de una función estrictamente judicial, pues el juicio
de arbitrariedad requiere determinar las consecuencias de la aplicación de cier-
tas reglas jurídicas a un caso concreto. Ese juicio, por lo tanto, sólo puede estar
a cargo de un órgano del poder judicial. Como se ha señalado correctamente, el
papel de los jueces en un Estado de Derecho “incluye necesariamente tener la
última palabra en la determinación de los hechos (lo que excluye las presuncio-
nes fácticas iuris et de iure hechas por el legislador) y en la aplicación de las nor-
mas del sistema jurídico a tales hechos”117.
Finalmente, se admite otro supuesto de arbitrariedad, estrictamente normativo.

En un caso en que la Comisión había solicitado se declare la arbitrariedad de la
detención de una persona, la Corte resolvió que le resultaba imposible determi-
nar si la privación de la libertad de la víctima había sido realizada según los re-
quisitos establecidos “por la Constitución Política de dicho Estado o por leyes dic-
tadas conforme a ella, o si tal Constitución o leyes eran compatibles con las ideas
de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben caracterizar a to-
da detención o retención legal a fin de que no se les considere arbitrarias”118.
En este caso, entonces, se reconoce que el juicio de razonabilidad no sólo se re-

fiere a las circunstancias de hecho en que la medida restrictiva de la libertad es
impuesta sino, también, a las normas jurídicas –constitucionales o legales– que
organizan el régimen de toda detención. En conclusión, la verificación de la
eventual arbitrariedad de una detención requiere que los jueces desempeñen
dos tareas estrictamente judiciales, que sólo a ellos les corresponde: la determi-
nación de los hechos y la decisión sobre el derecho aplicable, decisión que com-
prende, necesariamente, la adecuación de las reglas del ordenamiento jurídico
interno con las exigencias de la Convención. En este sentido, se afirma:
“Por cierto, carecería de sentido la proscripción de que los otros poderes del Estado ejer-
zan funciones judiciales, si no existiera algún concepto material de aquello en lo que
consiste la función de un juez, más allá del solo hecho (formal) de que se le llame ‘sen-
tencia’ o ‘ley’ a aquello que resulte decidir el caso.
Esto requiere definir tal contenido material de la función judicial. Ese contenido puede
ser definido sencillamente de este modo:
A los jueces les está reservado de manera excluyente fijar los hechos y declarar el de-
recho aplicable. Ello significa:
a) la determinación conclusiva de los hechos que motivan una controversia;
b) la calificación jurídica de esos hechos;
c) el decidir acerca de la validez de las leyes”119.
117 NINO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 657.
118 Corte IDH, Caso “Gangaram Panday”, párr. 48 (destacado agregado).
119 SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, p. 131.
36 ■ CAPÍTULO I
VI. Las consecuencias del principio de inocencia
Como lo ha señalado Marshall, la sanción del encarcelamiento pre-
ventivo no es impuesta a todas las personas que se consideran peli-
grosas, sino sólo a quienes son perseguidos penalmente. Por ende, es
la noción de culpabilidad, que surge de la acusación aún no probada,
la que desencadena la detención. ¿Para qué esperar al juicio si es po-
sible ordenar la detención anticipadamente?
LeRoy PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts.
VI. 1. El principio de excepcionalidad
La Comisión planteó, además, que la duración del encarcelamiento procesal de

SUÁREZ ROSERO representó una violación a la presunción de inocencia garantizada
en el art. 8, nº 2, de la Convención. La Corte, en este sentido, señaló que “en el
principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judi-
ciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabili-
dad sea demostrada”120.
El principio de inocencia protege, entre otros derechos fundamentales, la liber-

tad individual. Según la afirmado por la Corte Interamericana en “Velázquez Ro-
dríguez” y “Godínez Cruz”, los derechos humanos, en una sociedad democrática,
suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el mar-
gen mínimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos121. En este senti-
do, la Corte ha justificado la necesidad de establecer los límites irrenunciables
que supone el ejercicio del poder penal del Estado:
“... por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos
de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite algu-
no o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objeti-
vos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse
sobre el desprecio a la dignidad humana”122.
La Comisión Interamericana, por su parte, ha sostenido:
“Este principio construye una presunción en favor del acusado de un delito, según el cual
éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal
mediante una sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que ‘la
sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fundada
en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribui-
ble al acusado’”123.
121 Citados por FAÚNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos, ps. 23 y siguiente.
122 Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29/7/88, párr. 154 (destacado agre-
gado).
123 CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Repúbli-
ca Argentina. Caso Guillermo José Maqueda, p. 746, con cita textual de MAIER, Derecho pro-
cesal penal argentino, t. 1b, p. 257.

El principio de inocencia exige, entre otras cosas, que el imputado sea tratado
como inocente durante la sustanciación del caso penal en su contra. La conse-
cuencia más importante de esta exigencia, que obliga a tratar como inocente al
imputado, consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad
durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser im-
puestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento pe-
nal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de
la imputación124. Por este motivo, la Comisión afirmó que, en cuanto a la even-
tual a las medidas de coerción durante el proceso penal, “tiene la convicción de
que en todos los casos debe tomarse en consideración los principios universales
de presunción de inocencia y de respeto a la libertad individual”125.
La primera exigencia que la Corte derivó del principio de inocencia fue el princi-
pio de excepcionalidad de la coerción cautelar. De allí que haya afirmado que és-
ta sólo puede aplicarse si resulta “estrictamente necesaria”, y nunca de manera
generalizada. En este sentido, manifestó que “De lo dispuesto en el artículo 8.2
de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción
de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Es-
te concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional
de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que ha-
yan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3)”126.
El principio de excepcionalidad obliga, en primer término, al poder legislativo,

cuando regula el régimen de la coerción procesal y, en segundo lugar, a los tri-
bunales, en todos los casos en los cuales apliquen las disposiciones legales co-
rrespondientes. La principal exigencia que deriva del principio, reconocido expre-
samente por la Corte Interamericana, consiste en la obligación de asegurar los
fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la
privación de libertad127. La estricta necesidad de la medida restrictiva de la li-
bertad, que la Corte en “Suárez Rosero” vincula, correctamente, con el principio
de excepcionalidad derivado del principio de inocencia (art. 8, nº 2, CADH), ha
sido considerada, también, como presupuesto cuya ausencia determina la arbi-
trariedad de la detención (art. 7, nº 3, CADH)128.
124 Sobre las exigencias derivadas de este principio, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I,
ps. 490 y ss.; LLOBET RODRÍGUEZ, La prisión preventiva, ps. 66 y siguientes.
125 CIDH, Informe nº 2/97, párr. 25 (destacado agregado).
127 En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en
aquellos casos en los cuales se debe elegir entre medidas no privativas de la libertad –v. gr.,
entre caución juratoria y caución real–.
128 Así lo ha considerado el Comité de Derechos Humanos, que afirmó que, en todos los ca-
sos, la detención debe ser necesaria (Caso “Mukong”, párr. 9.8, citado por CASSEL, El dere-
cho internacional de los derechos humanos y la detención preventiva, p. 42).
38 ■ CAPÍTULO I
La Comisión ha destacado que el interés del Estado no puede contravenir la res-
tricción razonable de los derechos fundamentales de una persona, razón por la
cual resulta “esencial tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo
en casos excepcionales...”129. Por ello, si “hay indicios de criminalidad, pero es-
tá segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proce-
so, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad
simple o bajo promesa”130. En este sentido, haciendo referencia al peligro de fu-
ga, la Comisión indicó que cuando éste es el único fundamento para el manteni-
miento de la restricción de libertad, “las autoridades judiciales pueden solicitar
las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como
fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país”131. La solución
propuesta, se agrega, deriva del hecho de que “la detención preventiva es una
medida excepcional”132.
El Comité de Derechos Humanos, en este sentido, ha interpretado rigurosamen-

te el requisito de necesidad al aplicar el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y ha sostenido, en consecuencia, que la prisión preventiva sólo pue-
de ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de
otro modo133. Se puede acudir, por lo demás, a un criterio definido por la mis-
ma Corte Interamericana que, si bien se refiere a otro derecho, su restricción le-
gítima también depende de la estricta necesidad. Recurrriendo a un precedente
europeo, la Corte determinó que “para que una restricción sea ‘necesaria’ no es
suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’... Entre varias opcio-
nes para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor
escala el derecho protegido”134. Así, se estableció que “en los términos de la
Convención, las restricciones autorizadas... deben ser las ‘necesarias para ase-
gurar’ la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que la res-
tricción sea útil... para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a
través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse ra-
zonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la
Convención”135.
129 CIDH, Informe nº 12/96, párr. 72.
130 BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.
133 Cf. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.
134 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Ameri-

cana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985,
párr. 46. El precedente de la Corte Europea fue el Caso “The Sunday Times”, Sentencia de
26 de abril de 1979, párr. 59.

VI. 2. Los fines procesales del encarcelamiento preventivo
La segunda exigencia fundamental que la Corte derivó del principio de inocencia

consiste en el fin exclusivamente procesal atribuido a la coerción cautelar como
presupuesto de su legitimidad. La Corte determinó, en este sentido, que del “ar-
tículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la li-
bertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegu-
rar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá
la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no pu-
nitiva”136. En consecuencia, resulta evidente que, en la interpretación de la Cor-
te, el principio de inocencia impone a los Estados la obligación de restringir la li-
bertad del imputado de manera excepcional, y sólo ante la estricta necesidad de
neutralizar el peligro de fuga o el peligro de entorpecimiento de la investigación.
Los dos supuestos de peligro procesal que el encarcelamiento preventivo tiene

como fin neutralizar, y que han sido admitidos por la Corte, coinciden con los re-
conocidos por la mayoría de la doctrina. Así, se señala que la prisión preventiva
se aplica para garantizar “la correcta averiguación de la verdad y la actuación de
la ley penal”137.
El exclusivo fin procesal atribuido al encarcelamiento preventivo no sólo surge de

su carácter cautelar y de las exigencias del estado jurídico de inocencia del im-
putado. Ese fin, además, está previsto expresamente en la Convención America-
na –“... Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su com-
parecencia en el juicio” (art. 7, nº 5)– y en el Pacto Internacional –“... su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusa-
do en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesa-
les y, en su caso, para la ejecución del fallo” (art. 9, nº 3)–. Ambos instrumen-
tos internacionales son claros al establecer el único propósito legítimo de la
prisión preventiva.
Se señala, sin embargo, que el texto convencional hace referencia a uno sólo de
esos peligros, el peligro de fuga, pues el texto del art. 7, nº 5, de la Convención,
condiciona la libertad del imputado a “garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio”. Más allá de la claridad del texto citado, el principio pro homine exi-
ge la “interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
137 VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475. Según CAFFERATA NORES, la “carac-
terística principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre
un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran
no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; sólo se con-
ciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el
descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva” (Medidas de coerción en el
nuevo Código procesal penal de la Nación, p. 3).
40 ■ CAPÍTULO I
permanentes al ejercicio de los derechos...”138. En el caso del derecho a la liber-
tad protegido en la Convención, el único criterio legítimo que autoriza su restric-
ción consiste en evitar el peligro de fuga, por lo cual ni siquiera es necesario re-
currir al criterio interpretativo derivado de principio pro homine para excluir el
segundo supuesto admitido por la Corte. Esta interpretación es la única posible
según los principios del derecho internacional de los derechos humanos. Según
el Comité de Derechos Humanos:
“Todas las restricciones deben cumplir ciertos requisitos... Las razones dependerán ade-
más de aquellas específicamente establecidas para cada derecho”139.
En sentido coincidente, se sostiene que las únicas restricciones legítimas a un de-

recho garantizado en un instrumento de derechos humanos “son aquellas autori-
zadas por las diversas disposiciones convencionales y sólo en las condiciones y
con los objetivos específicamente establecidos”140. Cualquier otra restricción, en
consecuencia, resultaría ilegítima, pues “tales derechos contienen en su propia
enunciación el criterio válido que legitima su restricción”141. Por ello, se señala:
“En esa perspectiva, el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados conduce a adoptar la intepretación que mejor se adecue a los requerimientos
de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Si recordamos
además que el interés jurídico tutelado por esos instrumentos no es, al menos directa-
mente, el de los Estados partes, sino del ser humano, nos encontramos con una ten-
dencia a aplicar los tratados en el sentido en que mejor garanticen la protección inte-
gral de las eventuales víctimas de violaciones de los derechos humanos. Esta
circunstancia otorga a la interpretación y aplicación de las disposiciones convencionales
una dinámica de expansión permanente”142.
De todos modos, la solución adoptada por la Corte Interamericana, al asignar fi-

nes extrictamente procesales al encarcelamiento preventivo representa, en sí
misma, un avance significativo. Ello pues algunos instrumentos internacionales,
así como algunos órganos del sistema de protección, han admitido supuestos ex-
traprocesales de claro contenido punitivo. Entre otros, cuando se presuma que
138 PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas de regulación de los
derechos humanos, p. 163. En el mismo sentido, se afirma que el principio pro homine “im-
pone... una interpretación restrictiva de toda limitación, restricción o suspensión de esos de-
rechos” (VALIÑA, El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho inter-
nacional de los derechos humanos en el ámbito interno, p. 174).
139 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación general nº 10 al art. 19 del PIDCP, citado por
VALIÑA, El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho internacional
de los derechos humanos en el ámbito interno, p. 188.
140 VALIÑA, El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho internacio-
nal de los derechos humanos en el ámbito interno, p. 188.
141 PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas de regulación de los
derechos humanos, p. 166.
142 NIKKEN, Bases de la progresividad, p. 32 (citado por PINTO, Temas de derechos huma-
nos, p. 84).

las personas supuestamente responsables por hechos delictivos “cometerán
otros delitos graves”143, representen “un peligro para la comunidad”144, o ma-
nifiesten “peligro de reincidencia”145.
De allí la importancia de la sentencia de la Corte en el caso “Suárez Rosero”,

pues ha eliminado toda discusión posible sobre la eventual legitimidad de los su-
puestos sustantivos que pretenden justificar el encarcelamiento preventivo. El
pronunciamiento de la Corte Interamericana, en consecuencia, ha puesto en evi-
dencia la absoluta ilegitimidad de toda privación de libertad preventiva aplicada
con fines no cautelares, esto es, con fines sustantivos. También se ha conside-
rado que la aplicación con fines sustantivistas –no procesales– es un motivo de
arbitrariedad de la detención146.
VI. 3. El principio de proporcionalidad

VI. 3. A. La decisión de la Corte Interamericana
La Corte Interamericana, del mismo modo que la doctrina, también derivó de la
presunción de inocencia el principio de proporcionalidad. En este sentido, califi-
có de “injusticia” la privación de libertad “por un plazo desproporcionado respec-
to de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsa-
bilidad criminal no ha sido establecida”147, equiparando esta situación a la de
imponer una pena antes de la sentencia. Por estos motivos, la Corte consideró
que la prolongada detención de SUÁREZ ROSERO violó el principio de presunción de
inocencia148. La Corte, como hemos visto, también había recurrido al principio
de proporcionalidad para evaluar la posible arbitrariedad de la detención, aun-
que, con seguridad, en un sentido diferente149.
143 Resolución 17, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente.
144 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.
145 El Comité de Derechos Humanos señaló que sólo debe recurrirse a la prisión preventi-
va cuando sea necesaria “para impedir la fuga, la alteración de pruebas o la reincidencia en
el delito”, en el caso “Hugo van Alphen contra Países Bajos” (305/1988), 23/7/90 (destaca-
do agregado). El supuesto de “peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos” tam-
bién ha sido admitido por la Comisión Interamericana, junto con un nuevo supuesto, pre-
visto para delitos de especial gravedad que puedan provocar disturbios públicos, en el
Informe nº 2/97, parrs. 32 y 36.
146 Cf. O’DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 147. Se destaca que
“habida cuenta de los objetivos de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de
la detención preventiva para (fines no procesales)... constituiría una privación arbitraria de
libertad, violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido” (p. 147, destacado
agregado).
149 Caso “Gangaram Panday”, párr. 47. Sin embargo, a pesar de la ambigüedad del texto,
resulta posible que la “proporcionalidad” a la que se alude en ese contexto no se vincula con
la gravedad de la pena sino, en cambio, con la relativa a la finalidad de la medida de coer-
42 ■ CAPÍTULO I
Tal como SERGI ha señalado recientemente, este principio “constituyó, histórica-
mente, el primer límite temporal a la prisión preventiva”150. El principio de pro-
porcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues és-
te exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo, que no
reciban peor trato que los condenados151. El sentido del principio, sin embargo,
ha variado con el transcurso del tiempo. CAFFERATA NORES señala sus distintos sig-
nificados: a) el agotamiento del tiempo de la pena máxima prevista en abstrac-
to para el delito imputado; b) el agotamiento del tiempo de la sanción que con-
cretamente podría aplicarse en el caso concreto; y c) el agotamiento del término
de encierro efectivo correspondiente a la pena que podría aplicarse en el caso
concreto, con lo cual se tiene en cuenta la posibilidad de condena de ejecución
condicional y, también, la posible libertad condicional152.
El sentido actual, en consecuencia, es el de estricta equivalencia entre la prisión

cautelar y la prisión como pena de cumplimiento efectivo. Por este motivo el
principio de proporcionalidad ha sido denominado “prohibición de exceso”153.
Así, la doctrina mayoritaria más moderna sostiene: “la violencia que se ejerce
como medida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor
que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de
la pena, en caso de probarse el delito en cuestión”154.
En esta decisión de la Corte Interamericana se puede asegurar que ése ha sido

el significado mínimo asignado al principio de proporcionalidad. En efecto, los
tiempos de verbos usados en la sentencia indican claramente que, para evaluar
la proporcionalidad, se debe comparar el plazo de encarcelamiento preventivo
con la pena que podría resultar aplicable al caso concreto155. Esta definición del
principio permite que, en muchos casos, la medida cautelar resulte igual o ma-
yor a la posible condena. En ordenamientos anacrónicos como nuestro CPP Na-
ción, las disposiciones que regulan –supuestamente– el límite de la proporciona-
ción. Así, aun cuando la medida no resulte desproporcionada respecto de la pena eventual-
mente aplicable, de todos modos será arbitraria si resulta desproporcionada respecto al pe-
ligro que se pretende neutralizar.
150 SERGI, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 8.
151 Sobre las consecuencias de este principio en nuestro derecho, cf. SOLIMINE, Libertad ba-
jo caución y situación procesal, ps. 31 y siguientes.
152 Cf. CAFFERATA NORES, Limitación temporal a la prisión preventiva, ps. 192 y siguiente.
153 Cf. SÁNCHEZ ROMERO, La prisión preventiva en un Estado de derecho, p. 67.
154 BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 200.
155 La Corte consideró injusta la detención pues ésta se prolongó “por un plazo despropor-
cionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado”. Claramente, el texto
hace referencia al delito que ya ha sido imputado en comparación con la pena que corres-
pondería imponer en un momento futuro. En consecuencia, se debe reconocer que la Corte
Interamericana recurre a la pena efectivamente aplicable en el caso concreto, y no a la pe-
na en abstracto, pues respecto de tal sanción, una vez que el delito ha sido imputado, se
puede afirmar que “corresponde” a éste, sin necesidad de afirmar que “correspondería”.

lidad tienden, como mínimo, a garantizar la estricta equivalencia entre medida
cautelar y pena en abstracto y, por ello, a favorecer el incumplimiento de ese lí-
mite. Tal regulación legal constituye, claramente, una violación al principio de
inocencia y, al mismo tiempo, a la obligación del Estado de “respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en” la Convención Americana (art. 1, nº 1, CADH).
Ello pues de la obligación de respetar “surge como consecuencia necesaria, la
obligación de adecuar el sistema jurídico interno...”. Se trata de una obligación
positiva que “acarrea la necesidad de que el Estado realice una actividad de ade-
cuación, ello es, una obligación de hacer”156.
El primer supuesto que claramente ignora la restricción impuesta por el princi-

pio de proporcionalidad es el previsto en el art. 312, inc. 2, del CPP Nación, que
autoriza a ordenar el encarcelamiento preventivo “Aunque corresponda pena pri-
vativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional”, si se pudie-
ra presumir fundadamente la necesidad de neutralizar un peligro procesal (art.
319). Esta disposición produce resultados equivalentes a la posibilidad de dete-
ner preventivamente a quien es perseguido por un hecho sancionado con pena
de multa. Por lo demás, varios de los supuestos de excarcelación del art. 317
también admiten detenciones desproporcionadas157.
Códigos más modernos tratan de restringir el plazo de la detención para cumplir

con la concepción de equivalencia entendida en términos más actuales. El art.
238, párr. II, del CPP Costa Rica dispone: “La privación de libertad durante el
procedimiento deberá ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el
caso”. En el mismo sentido, el art. 257, lit. b, prevé que la detención cesará:
“Cuando su duración supere o equivalga al monto de la posible pena por impo-
ner, se considerará incluso la aplicación de reglas penales relativas a la suspen-
sión o remisión de la pena, o a la libertad anticipada”. De todos modos, cabe
analizar la racionalidad del concepto de proporcionalidad como estricta equiva-
lencia entre medida cautelar y pena.
156 KAWABATA, Reparación de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos, p. 354. Esa obligación de adecuar el derecho
interno a la Convención surge de su art. 2: “Si el ejercicio de los derechos y libertades men-
cionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro ca-
rácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacers efectivos tales derechos y libertades”.
157 El supuesto del inc. 2, al condicionar la libertad a la pena máxima, permite que la de-
tención cautelar resulte desproporcionada en todos los casos en que la eventual condena
admita la imposición de una pena inferior al máximo legal. Esta disposición no sólo presu-
me la responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye sino que, además,
presume el máximo grado de culpabilidad por tal hecho. Esta solución ha sido defendida por
VÉLEZ MARICONDE, quien afirma que “parece lógico que predomine el criterio objetivo de re-
parar en la entidad de la pena conminada en abstracto por la ley... a fin de que se manten-
ga el encarcelamiento preventivo” (Derecho procesal penal, t. I, ps. 333 y s., destacado en
el original). El supuesto del inc. 3 también tolera encarcelamientos desproporcionados, pues
condiciona la libertad de un inocente al cumplimiento de una exigencia que la ley sólo im-
pone a los condenados para obtener la libertad condicional.
44 ■ CAPÍTULO I
VI. 3. B. Las consecuencias de la proporcionalidad como equivalencia
El principio de proporcionalidad con su significado actual sólo sirve para justificar,

precisamente, lo que el principio de inocencia prohíbe. El principio de inocencia
no pretende impedir que las personas inocentes sufran penas más graves que las
que podrían merecer luego de ser juzgadas y declaradas culpables. En todo caso,
ése es el fin protector del principio de legalidad material, pues éste es el princi-
pio que pone límites a la pena merecida a quien es declarado culpable.
Esta interpretación del principio de proporcionalidad produce graves consecuen-

cias. Ella permite, por ejemplo, que en la actualidad la aplicación del encarcela-
miento preventivo produzca resultados más graves que los de la inquisitiva ins-
titución de la poena extraordinaria. En el contexto del procedimiento inquisitivo,
la “poena extraordinaria permitía escapar del dilema absolución-condena, para
los casos en los cuales no se alcanzaba la certeza necesaria para condenar, apli-
cando una pena reducida, conforme a la probabilidad”158. Se trataba de la pena
de sospecha, que permitía dosificar el castigo según el grado de certeza alcan-
zado por el juzgador: si lograba demostrar con certeza la responsabilidad del im-
putado, podía aplicar la pena máxima; en caso contrario, la sospecha autoriza-
ba a aplicar una pena proporcional al nivel de verificación de la hipótesis
acusatoria alcanzado en el proceso. A pesar de la perversidad del mecanismo, la
falta de certeza, al menos, reducía la pena aplicable. La situación actual, para-
dójicamente, ni siquiera garantiza esa reducción.
La manera más efectiva de demostrar la irracionalidad de la forma en que ope-

ra actualmente el principio de proporcionalidad consiste en realizar una compa-
ración con la poena extraordinaria. En este sentido, es posible afirmar que la jus-
ticia penal “soluciona” su ineficiencia recurriendo al encarcelamiento anticipado
de inocentes, a partir de la misma racionalidad que estructuraba el instituto in-
quisitivo de la poena extraordinaria. Sin embargo, las consecuencias de la apli-
cación actual de esa racionalidad inquisitiva a través del encarcelamiento pre-
ventivo son aún más graves que las provocadas por la pena de sospecha.
En efecto, la prisión preventiva opera como la poena extraordinaria sólo cuando

por la gravedad de la pena el imputado obtiene su libertad por la limitación tem-
poral del encarcelamiento al “plazo razonable” de los tratados de derechos hu-
manos –CADH, art. 7, nº 5; PIDCP, art. 9, nº 3–. En estos supuestos, la impo-
sibilidad del Estado de demostrar con certeza la culpabilidad del imputado sólo
permite una detención sin condena que es inferior a la pena eventualmente apli-
cable, de manera análoga a la aplicación de la poena extraordinaria. Cuando la
pena es menor, en cambio, y el imputado obtiene su libertad por exigencia del
principio de proporcionalidad –v. gr., cuando agotó en prisión preventiva el má-
ximo de la pena eventualmente aplicable–, el encarcelamiento anticipado es más
158 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 880.

grave que la poena extraordinaria, pues aquél, en realidad –a pesar de la falta
de pruebas–, se equipara a la eventual condena159.
Por las razones expuestas, el principio de proporcionalidad no puede ser entendi-

do en el sentido que se le reconoce actualmente, no sólo por las consecuencias
que produce y que ya hemos señalado, sino, además, porque la equivalencia tem-
poral de la detención del procesado y del condenado jamás puede resultar pro-
porcional, debido a la diferente situación jurídica en la que se halla la persona ino-
cente. Si el principio de inocencia puede ser reglamentado pero no alterado, no
resulta legítimo entender la proporcionalidad de la manera descripta, pues ello
significa que el Estado está facultado a tratar al inocente del mismo modo que al
culpable. Según la percepción generalizada del principio de proporcionalidad, el
principio de inocencia sólo sirve para impedir que el procesado sea tratado peor
que el culpable. Sin embargo, ése no es, ni puede ser, su sentido.
Toda persecución penal impone a quien la sufre ciertas cargas, molestias y res-
tricciones que no son impuestas a quien no se le imputa ningún hecho punible.
Esta circunstancia, en sí misma, nada tiene de objetable. La cuestión relevante
consiste en determinar cuál debe ser el límite de tales injerencias. Ahora bien,
debe quedar claro que lo que está fuera de toda discusión es que tales injeren-
cias no pueden eliminar el principio de inocencia, pues éste ha sido previsto, pre-
cisamente, para proteger a las personas que deben soportar las injerencias pro-
pias de la persecución penal.
Se debe tener en cuenta, por otra parte, que la limitación que evita que el pro-
cesado reciba un trato peor que el condenado deriva de exigencias materiales
–v. gr., del principio de legalidad sustantivo–. Tampoco al culpable se le puede
imponer una pena más grave que la que merece según las reglas legales vigen-
tes. Si ese fuera el sentido del principio de proporcionalidad, su fundamento no
derivaría del principio de inocencia, sino del principio de legalidad material.
La consagración positiva del principio de inocencia en los textos constitucionales

y en los tratados de derechos humanos reflejan que se ha tomado una determi-
nada decisión sobre la manera de resolver la tensión siempre presente entre li-
bertad individual y política persecutoria, claramente a favor de la primera. Por
este motivo, la necesidad de neutralizar un peligro procesal, único fin legítimo
de toda medida de coerción cautelar, no puede justificar, de ningún modo, la eli-
159 En síntesis, la construcción del significado del principio de proporcionalidad que ha rea-
lizado el derecho procesal penal de este siglo ha terminado por reproducir una práctica aún
más perversa que la poena extraordinaria de la más pura inquisición. Lo más grave es que
este concepto de proporcionalidad ni siquiera respeta un criterio sustantivo de proporciona-
lidad, pues se halla en peor situación la persona a quien se le imputa un delito leve que el
imputado a quien se le atribuye un delito de extrema gravedad. Este último, por el límite
temporal, sólo cumplirá una parte de la pena eventualmente aplicable, pero aquél estará en
peor situación, pues agotará completamente en prisión la pena eventualmente aplicable, es
decir, estará en idéntica situación que un condenado.
46 ■ CAPÍTULO I
minación del principio de inocencia, pues este principio fue establecido, precisa-
mente, para resolver este tipo de situaciones. Sólo en casos en que existe algún
peligro procesal la libertad del imputado estará en peligro y, por ello, es en esos
casos cuando adquiere su mayor sentido protector el principio de inocencia. Si
no fuera así, el principio no tendría sentido alguno, pues no podría impedir que
el inocente recibiera el mismo trato que el culpable.
La única solución posible, frente a esta situación, consiste en atribuir un sentido

al principio de proporcionalidad que resulte adecuado para lograr un respeto
efectivo del principio de inocencia y, en consecuencia, para demarcar con preci-
sión las injerencias legítimas que debe soportar el individuo sometido a perse-
cución penal. El principio de inocencia no significa que no pueda aplicarse nin-
guna medida de coerción sobre el imputado para garantizar la realización de los
fines del proceso. De hecho, la protección de esos fines no sólo autoriza a apli-
car medidas de coerción al imputado sino, también, a otras personas que no han
sido acusadas, pero cuya presencia o intervención resulta necesaria160.
En la actualidad existe una tendencia a establecer la proporcionalidad en térmi-

nos no equivalentes. En este marco, se considera que la coerción procesal debe
ser, necesariamente, menor a la coerción penal. Así lo ha sostenido la Comisión
Interamericana al analizar la estrecha vinculación entre el principio de propor-
cionalidad –entendido en términos de equivalencia– y el criterio de retribución.
Esta aplicación del principio, afirmó, desvirtúa la finalidad de la prisión cautelar,
transformándola en una justificación para la imposición de una pena anticipa-
da161. A estas consideraciones, SERGI ha agregado recientemente:
“El criterio de proporcionalidad, entonces, debe ser dejado de lado en estos supuestos
[se refiere a delitos con penas graves en los cuales el principio no opera como límite
temporal] (y sólo incluirlo en el análisis de la razonabilidad del plazo inferior al máximo)
para darle lugar a un criterio más restringido: el principio de inequivalencia o prohibi-
ción de equivalencia entre la pena y la prisión preventiva. De acuerdo a esta nueva for-
mulación del antiguo principio de proporcionalidad, la duración del encarcelamiento pre-
ventivo nunca puede equivaler a la duración de la pena”162.
Debe quedar claro, en este marco, que la doctrina de la Comisión sugiere ine-
quívocamente una afirmación de la tendencia expresada en la posición de SERGI
160 De allí, por ejemplo, la posibilidad de hacer comparecer a un testigo por la fuerza públi-
ca o, en el derecho anglosajón, la facultad del tribunal de aislar al jurado durante el juicio.
161 En el Informe nº 12/96, la Comisión consideró que tanto el argumento de la gravedad
del hecho como el de la severidad de la pena se inspiran en criterios de retribución penal,
por lo cual su utilización produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
“convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad” (párr. 86).
A ello agregó: “Más aún, la Comisión estima que la existencia de un sentido de proporcio-
nalidad entre la sentencia y el encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justi-
ficación para la pena anticipada, lo cual es una violación del principio de presunción de ino-
cencia consagrado en la Convención” (párr. 88).
162 SERGI, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 8 (destacado agregado).

y ya reflejada positivamente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. También
debe quedar claro, en este sentido, que la doctrina de la Corte Interamericana
en el caso “Suárez Rosero” no se opone de ningún modo a esta interpretación
del principio de proporcionalidad, pues en el caso la Corte sólo se limitó a afir-
mar que la detención de SUÁREZ ROSERO fue desproporcionada al haber excedido
el plazo legal máximo de la pena, sin pronunciarse sobre el alcance genérico del
principio más allá de su concreta aplicación al caso163.
VII. La aplicación de “Suárez Rosero” por la jurisprudencia
El rasgo de la supremacía o de la inviolabilidad parece incluso tauto-

lógico con las ideas de fundamentalidad e importancia: si pretende-
mos que los derechos expresen no cualquier exigencia moral, sino
precisamente las más importantes frente a la comunidad política, pa-
rece lógico postular su prevalencia en caso de conflicto con cualquier
otro bien o valor que haya decidido tutelar dicha comunidad. La idea
aparece perfectamente expresada en Locke cuando decía que el fin
fundamental del Estado era preservar los derechos naturales, vincu-
lantes incluso frente al legislador; y hoy parece mantener toda su
fuerza: los derechos se caracterizan porque no están sometidos al re-
gateo político ni al cálculo de intereses sociales... porque son triunfos
del individuo frente a la mayoría...
Luis PRIETO SANCHÍS, Los derechos fundamentales.
VII. 1. El caso “Nápoli”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó la doctrina del caso “Suárez Ro-
sero” en una decisión reciente, en la que destaca especialmente la exclusiva fi-
nalidad procesal del encarcelamiento preventivo. Así, el 22/12/98 se pronunció
por la inconstitucionalidad del art. 316, párr. II, in fine, del CPP Nación, en el ca-
so “Nápoli”164.
En el caso, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la

Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que
había revocado la decisión del juez de menores que concedía la excarcelación a
la imputada, a quien se atribuía calidad de partícipe secundaria en el delito pre-
163 Este complejo problema, tal como me señalara correctamente Daniel PASTOR luego de
leer los borradores de este comentario, requiere un tratamiento mucho más profundo que
excede largamente el objeto de este trabajo.
164 CSJN, Caso “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.”, nº 284.XX-
XII, del 22/12/98. El voto de la mayoría fue suscripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LÓPEZ y VÁZ-
QUEZ. FAYT se pronunció por su voto, mientras que PETRACCHI y BOSSERT redactaron sus res-
pectivas disidencias. El primero consideró que el recurso no cumplía con los recaudos de
fundamentación previstos en el art. 15 de la ley 48, al no justificar porqué se había omiti-
do recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal. BOSSERT, por su parte, desestimó el
recurso por no dirigirse a impugnar una “resolución dictada por el tribunal superior de la
causa”.
48 ■ CAPÍTULO I
visto en el art. 139 bis del Código Penal. La Cámara revocó la excarcelación pues
“consideró que el art. 316, segundo párrafo in fine, del Código Procesal Penal de
la Nación (reformado por la ley 24.410) restringía su concesión a todo aquel que
resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Có-
digo Penal...” (Caso “Nápoli”, cons. 2). La defensa planteó la inconstitucionalidad
de la norma procesal por resultar violatoria de los principios de inocencia, igual-
dad y razonabilidad de las leyes. El art. 316, párr. II, del CPP Nación establece:
“El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de libertad, po-
drá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare
prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute al-
guno de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal”.
La Corte Suprema revocó la sentencia impugnada y declaró la inconstitucionali-

dad de la regla procesal que impedía otorgar la excarcelación. La decisión de la
mayoría hizo referencia a diversas cuestiones, de las cuales mencionaremos las
más importantes.
1. Destacó que el art. 18, CN, “dispone categóricamente que ningún habitante
de la nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda per-
sona debe ser considerada inocente y tratada como inocente... hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme”, invocó un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo que
es “un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le
prueba lo contrario (Fallos 10:338)”, y mencionó un caso de 1905 (Fallos
102:219) en el cual se acuñó la definición de “presunción de inculpabilidad”
(cons. 5).
2. Reafirmó el rango constitucional del derecho a gozar de la libertad durante el

proceso (cons. 6), y señaló que la amplia potestad legislativa para establecer
“regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto está
orientada a que la prisión preventiva –como medida de corrección [sic] proce-
sal– conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia... esto es, que
el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones” (cons. 7).
3. En la parte más cuestionable de la decisión, se manifestó que los límites es-

tablecidos para denegar la excarcelación fundados en el monto máximo de la pe-
na considerado en abstracto representan una “presunción” del legislador. El “cri-
terio utilizado por el legislador para establecer esa presunción”, se agregó, “se
funda... en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las
primeras etapas de la investigación” (cons. 8 y 9).
En este punto, el argumento de la mayoría resulta insostenible. Dado que en

esos supuestos el encarcelamiento preventivo es automático, éste no depende,
en modo alguno, de que tal posibilidad exista o no en el caso concreto. Si la exis-
tencia cierta de la posibilidad mencionada resulta completamente irrelevante en
todos los casos, parece difícil que pueda sostenerse la opinión de la Corte. En
este sentido, se ha indicado:

“¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin prue-
bas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro de fuga? ¿Esa presunción no
es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?”165.
Por otra parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el legislador
consista, como se afirmó, en neutralizar el peligro procesal “en las primeras eta-
pas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos,
jamás se limita a ese período temporal166.
4. La ley 24.410, se destacó, calificó ciertas conductas como delictivas, entre

ellas la prevista en el art. 139 bis del Código Penal, y las excluyó del régimen
general de excarcelación “al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas
hipótesis” (cons. 11). Así, se “excluyó a determinada categoría de personas del
régimen general de excarcelación... exclusivamente sobre la base de la natura-
leza del delito imputado y la protección de los bienes jurídicos a los que se vin-
cula”167 (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios que deben regular el prin-
cipio de igualdad ante la ley, se afirmó que al dictar la ley 24.410, el legislador
se apartó de tales criterios, pues “recurrió a la prisión preventiva con fines inti-
midatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agra-
vaciones propias de la ley sustantiva” (cons. 15). La misma idea fue reexpresa-
da en los términos siguientes:
“... la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en

la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan ser– como re-
medio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de
mayor protección de determinados bienes jurídicos... desvirtúa la naturaleza cautelar de
la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración
social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya
establecido previamente esa calidad” (cons. 16).
5. Se arribó a la conclusión de que la exclusión del régimen general de excar-

celación establecida por la ley 24.410 resultaba violatorio del derecho a la igual-
dad ante la ley de la imputada (art. 16, CN). No se mencionó, sin embargo, el
principio de inocencia (cons. 17). A pesar de ello, se afirmó que la solución adop-
tada resultaba coincidente con “los principios que informan el derecho interna-
cional de los derechos humanos, de actual ‘jerarquía constitucional’”, y se invo-
165 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, ps. 55 y s. (destacado en el original).
166 Si por “primeras etapas de la investigación” se entiende el plazo que dura el encarcela-
miento hasta que se agotan los límites temporales establecidos en la ley 24.390, el argu-
mento tampoco es válido. En primer lugar, por el carácter excesivamente prolongado de los
límites temporales regulados en la ley. En segundo término, debido a que el legislador apro-
bó el CPP Nación antes de dictar la ley 24.390, y la prisión preventiva obligatoria estableci-
da para quienes son imputados por delitos con pena privativa de libertad superior a ocho
años estaba prevista en la versión original de la ley 23.984.
167 Al respecto, se agregóo: “... tal como se desprende de sus antecedentes parlamenta-
rios, que justifican la detención cautelar consagrada en esos casos ‘... en la protección que
merece el bien jurídico tutelado’ (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del
miembro informante –senador Augusto Alasino, sesión del 30 de junio de 1993)” (cons. 12).
50 ■ CAPÍTULO I
có la doctrina del caso “Suárez Rosero”, en el sentido de que el encarcelamien-
to preventivo, para no vulnerar el principio de inocencia, debía revestir carácter
cautelar –no punitivo– y excepcional. También se citó otro criterio establecido en
“Suárez Rosero”, éste sí referido al principio de igualdad, que consideraba con-
trario a tal principio “una excepción que despoja a una parte de la población car-
celaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en
su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha ca-
tegoría de inculpados” (cons. 18)168.
6. La Corte, finalmente, reconoció expresamente la exigencia derivada del prin-

cipio de excepcionalidad de aplicar, en todos los casos, la medida de coerción
menos lesiva, invocando uno de sus propios precedentes. Así, destacó el rango
constitucional del derecho a la libertad durante el proceso y el fin del encarcela-
miento cautelar, sólo limitado a asegurar la aplicación del Derecho penal sustan-
tivo. A ello agregó:
“... y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con
la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa pa-
ra el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla por-
que nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras institu-
ciones” (Fallos 102:219, citado en cons. 19).
VII. 2. Otras decisiones locales
VII. 2. A. El plazo razonable del proceso
La doctrina del caso “Suárez Rosero” fue aplicada, también, para resolver otras
dos cuestiones diferentes. En primer lugar, el precedente analizado fue invocado
para resolver un planteo de plazo razonable del proceso, que fue acogido positi-
vamente. En segundo lugar, dos tribunales coincidieron en declarar la inconsti-
tucionalidad de la excepción del art. 10 de la ley 24.390.
En el caso “Fridman”169, resuelto el 25/9/98, la Sala I de la Cámara Federal de

la Capital debió tratar los recursos de apelación interpuestos por dos imputados
contra la resolución del tribunal de grado que rechazó las excepciones de falta
de acción y de prescripción.
La Cámara rechazó los planteos de la defensa referidos a la prescripción y la vio-

lación de la garantía que prohíbe la doble persecución penal. El caso contra los
dos recurrentes había sido elevado a juicio y remitido nuevamente a la etapa ins-
tructoria. En este contexto, la Cámara decidió analizar si se había “infringido la
garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable”, señalando:
168 Luego de esta decisión, resultará difícil sostener la constitucionalidad del art. 10 de la
ley 24.390.
169 Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sa-
la I, Causa nº 29.796, “Fridman, Salomón s/falta de acción y prescripción”, Reg. nº 813, del
25/9/98, con los votos de VIGLIANI y RIVA ARAMAYO.

“En los pronunciamientos de esta Sala en los cuales se ha hecho lugar a tal planteo, se
observaban situaciones en las cuales la instrucción había producido infinidad de prue-
bas contra los acusados y, sin embargo, no se había podido arribar a una sospecha tal
que permitiera el paso a la etapa posterior. En esta ocasión, si bien la situación es in-
versa, la gravedad es mayor, en la medida en que han transcurrido prácticamente seis
años sin que los recurrentes hayan visto resuelta su situación frente a la ley...
... ante la falta de complejidad de la causa, ella no se ha substanciado con la diligencia
debida...”.
La Cámara citó la opinión del Comité de Derechos Humanos que interpreta el art.
14, nº 3, c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto al
contenido de la garantía, que alcanza no sólo el “momento en que debe comen-
zar un proceso, sino también aquel en que debe concluir y pronunciarse la sen-
tencia; todas las fases del proceso deben celebrarse sin dilaciones indebidas.
Con objeto de que este derecho sea eficaz, debe disponerse de un procedimien-
to para garantizar que el proceso se celebre sin dilación indebida, tanto en pri-
mera instancia como en apelación”. A continuación, remitiendo a los criterios es-
tablecidos por la Corte Interamericana en los casos “Genie Lacayo” y “Suárez
Rosero”, la Cámara concluyó:
“En el caso bajo examen, los procesados han estado sometidos a causa judicial por de-
terminada cantidad de meses sin que concurra ninguno de los elementos en los que po-
dría justificarse la demora. El asunto no es complejo, no ha entorpecido el desarrollo del
proceso la actividad de los involucrados y, lo que se aprecia es una conducta morosa de
los tribunales intervinientes en el desarrollo del proceso respecto de Fridman y Ciccone,
de tal suerte que respecto de otros imputados en el caso se ha dictado sentencia fir-
me... La demora ha obedecido a la propia mora de las autoridades judiciales y carece
de justificación a la luz de los estándares citados, por lo que luce procedente la solución
propiciada por las defensas en base a normas de jerarquía constitucional”170.
Por las razones mencionadas, la Cámara hizo lugar a la excepción de falta de ac-
ción y dictó el sobreseimiento de ambos imputados.
VII. 2. B. El artículo 10 de la ley 24.390
En el caso “Hurtado, Cosme”171, el juez Gabriel Cavallo se apartó de la jurispru-

dencia sentada por la Corte Suprema en los precedentes “Aranda” y “Alonso, Jor-
ge y otros”, al resolver sobre la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.390.
Además de cuestionar las conclusiones de la Corte en los precedentes mencio-
nados porque no habían sido consideradas cuestiones relevantes que merecían
atención, el juez calificó de arbitraria la distinción establecida en el art. 10 de la
ley invocando jurisprudencia posterior del sistema interamericano.
170 La Cámara también invocó la opinión de la Comisión Interamericana en el Informe nº

12/96: “La prolongación del proceso por más de cinco años, sin que se haya dictado sen-
tencia firme, constituye una violación al derecho a ser oído con las debidas garantías y den-
tro del plazo razonable que establece el art. 8. 1 de la Convención Americana...”.
171 Juzgado Federal de Instrucción nº 4, Secretaría nº 8, Causa nº 8.498, “Hurtado, C. s/in-
cidente de excarcelación”, del 23/11/98.
52 ■ CAPÍTULO I
Así, invocó la doctrina del caso “Suárez Rosero” y, también, la doctrina del In-
forme nº 2/97 de la Comisión Interamericana, en la cual se analizó específica-
mente la limitación cuestionada en el caso. Sobre la base de estos principios, de-
claró la inconstitucionalidad del art. 10 y analizó la solicitud de excarcelación a
la luz de las demás normas de la ley, arribando a la conclusión que las circuns-
tancias del caso no encuadraban en ninguna de las excepciones al plazo general
de dos años establecido en el art. 1.
Por otra parte, en el caso “Hurtado, Alejandro”172, la Sala I de la Cámara Fede-

ral de la Capital confirmó la doctrina del caso anterior. El tribunal fundó la nece-
sidad de dejar de lado precedentes en sentido contrario –incluso uno de sus pro-
pios fallos– en el hecho de que “el panorama jurídico existente... ha variado de
modo relevante”, aludiendo a la evolución de la jurisprudencia del sistema inte-
ramericano.
En primer término, la Cámara sostuvo, respecto del caso “Bramajo”, que “la exis-
tencia de un pronunciamiento posterior de la Comisión, específico y contrario a
la opinión de la Corte, priva a este fallo de sustento y obliga a que los tribuna-
les se hagan eco de la opinión de la Comisión, preservando la supremacía nor-
mativa y la vigencia del contenido de los tratados” (destacado agregado). Lue-
go de enunciar la doctrina establecida por la Comisión en el Informe nº 2/97
respecto de la excepción del art. 10 de la ley 24.390, la Cámara destacó que “la
Comisión recomendó a las autoridades judiciales el cumplimiento de las garan-
tías reconocidas en la Convención, sin excepción alguna, y que los afectados por
períodos de detención irrazonable sean puestos en libertad...”. Así, el tribunal
consideró que, por integrar uno de los poderes públicos del Estado, estaba obli-
gado a tomar las medidas necesarias para cumplir con las recomendaciones de
la Comisión.
A ello agregó que resultaba “ineludible considerar el reciente pronunciamiento de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Suárez Rosero contra
Ecuador, fallado el 12 de noviembre de 1997”. El tribunal consideró que la deci-
sión de la Corte Interamericana resultaba estrictamente aplicable a la excepción
del art. 10 de la ley 24.390, dado que la norma legal ecuatoriana era análoga a
la de nuestra legislación, razón por la cual declaró su inconstitucionalidad.
Hasta aquí estos ejemplos de las importantes consecuencias que pueden derivar
de la aplicación de los criterios sentados por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Cada uno de los fallos nacionales citados merecen, en sí mismos,
un análisis particular. Aquí sólo hemos pretendido sintetizar algunas de las diver-
sas cuestiones tratadas en ellos. La experiencia de Costa Rica ha demostrado la
crucial relevancia que reviste el protagonismo del poder judicial en la protección
172 Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sa-

la I, Causa nº 30.406, “Hurtado, A. s/incidente de excarcelación”, Reg. nº 8, del 8/1/99, con
los votos de VIGLIANI y RIVA ARAMAYO.

de los derechos fundamentales. El reciente desarrollo de la doctrina del sistema
de protección internacional de los derechos humanos y, también, algunas deci-
siones de los tribunales locales, han abierto un camino que merece –y debe– ser
recorrido frente al dramático problema de los presos sin condena. Con estos ele-
mentos, nuestros tribunales tienen la obligación de asumir el papel que les es
propio en el marco de un Estado de Derecho, como garantes de las libertades
fundamentales de la persona humana.
54 ■ CAPÍTULO I

El Fallo "Suárez Rosero"

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Parte I

Si la presunción de inocencia no protege la libertad o la propiedad an-

I. La importancia del caso “Suárez Rosero”

I. 1. El estado actual de la protección de la libertad personal

El 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en

La variedad de temas analizados permitió a la Corte Interamericana profundizar

En nuestro país, el Congreso Nacional pretendió resolver el problema con la ley

I. 2. Las consecuencias del fallo en el ámbito nacional

En 1992 la Corte Suprema dictó el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”, en el cual es-

La reforma de 1994 integró los instrumentos de derechos humanos al “bloque

9 CIDH, Informe nº 2/97, párr. 43 (destacado agregado).

10 CIDH, Informe nº 2/97, párr. 61, incs. i e iii.

11 Si bien es cierto que la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos no es la intér-

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 5

“Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Dere-

Con posterioridad, la Corte Suprema, luego de señalar la jerarquía constitucio-

Establecida la responsabilidad que le cabe a los jueces en la aplicación de los es-

I. 3. Los hechos probados

En el punto VII de la sentencia, denominado “Hechos probados”, la Corte descri-

19 Cf. EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1.

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 7

El 12 de agosto de 1992 un juez penal dictó auto de prisión preventiva contra

El 27 de noviembre de 1992 se ordenó la instrucción del proceso en su contra

II. Detención ilegal y arbitraria

II. 1. Detención sin orden judicial

23 Caso “Suárez Rosero”, párr. 34.

24 El art. 7, nº 2 y nº 3, de la Convención establece:

Analizando los aspectos formales de la detención, la Corte señaló que según la

28 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 44 y 45.

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 9

También se debe tener en cuenta que, según la misma jurisprudencia citada, la

33 Cf. CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detención preventiva,

La Corte decidió no entrar en la consideración de las causas –aspectos materia-

La decisión de la Corte, en este punto, fue errónea. Según el texto de la senten-

34 Caso “Suárez Rosero”, párr. 38.

35 Caso “Suárez Rosero”, párr. 43.

36 Nos referimos a los presupuestos sustantivos que autorizan la imposición de la privación

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 11

En consecuencia, queda claro que tanto la legislación ecuatoriana como la prác-

Aunque la Corte no consideró si, en el caso concreto, existía el mérito sustanti-

37 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.

A pesar de que la Constitución ecuatoriana establece expresamente que la inco-

En consecuencia, la Corte consideró que el excesivo plazo de incomunicación su-

39 Caso “Suárez Rosero”, párr. 45 (destacado agregado).

40 La Comisión Interamericana ha señalado que la sospecha sobre la responsabilidad del im-

42 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 43 y 48.

43 Caso “Suárez Rosero”, párr. 51 (destacado agregado).

44 Caso “Suárez Rosero”, párr. 52.

45 Caso “Suárez Rosero”, párr. 46.

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 13

II. 3. B. Tratos crueles, inhumanos y degradantes

La Corte reafirmó el carácter excepcional de la incomunicación, destacando que

La Corte dio razón a la Comisión en el sentido de que el Estado había violado el

Otro planteo autónomo formulado por la Comisión vinculó la incomunicación con

Nuevamente, la Corte dio la razón a la Comisión, afirmando que debido a su ex-

Además de reafirmar claramente la obligación del Estado de permitir el contac-

Esta cuestión es especialmente importante en nuestro medio. No es inusual que

EL FALLO “SUÁREZ ROSERO” ■ 15

III. 1. El “plazo razonable” de la duración del proceso

La Corte, luego de señalar que el principio de “plazo razonable” de los arts. 7,

55 Caso “Suárez Rosero”, párr. 68.

56 Caso “Suárez Rosero”, párrs. 70 y 71.

Los criterios enunciados por la Corte, es necesario reiterar, sólo se limitaron, al