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Resulta a este punto difcil de creer que la libertad anticipada como institucin autnoma
haya sido aplicada en la prctica procesal en nuestro pas. Sin embargo, estuvo y ello
habla muy bien de la creatividad de los operadores nacionales y muy mal de la
internalizacin que se debera tener del principio de legalidad.
En la praxis nacional y frente a las diversas resoluciones de distintas cortes del pas 1 a
favor de esta forma de interpretar el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, se
dictaron pocas decisiones judiciales en contra, ejemplo de ello el auto de vista de la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el expediente 00194-
2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de C.A.M. por omisin a la asistencia familiar
y la expedida por el autor del presente trabajo en el proceso seguido ante el Segundo
Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Tambopata, expediente 00187-2011-
61-2701-JR-PE-02 contra I.H.C. tambin por la comisin del delito de omisin a la
asistencia familiar. En esta ltima se seal con claridad en los fundamentos finales
respecto a la solicitada libertad anticipada por el pago de las pensiones devengadas que
se declar improcedente lo siguiente:
1 Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal Nro. 45 de marzo del 2013. Pg. 262 289. Resolucin
expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Trujillo.
reservar dicha informacin al momento de solicitar, de ser el caso, los beneficios de
semilibertad o liberacin condicional.
Ntese que el principal sustento del Acuerdo Plenario para no reconocer la libertad
anticipada como institucin independiente es el principio de legalidad. El fundamento 17
es claro:
17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artculo 491, NCPP es una
norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurdico una institucin
de derecho penal material o de ejecucin penal material, ni a su amparo pueden
introducirse pretorianamente modalidades de modificacin, extincin o exencin de
penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de
ejecucin penal material. El principio de legalidad que informa las tres reas del Derecho
Penal material, procesal y de ejecucin no admite una actuacin judicial que vulnere
el subprincipio de reserva de ley.
Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del
juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de
ejecucin, lo que afecta a los rganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos
procesales y regulacin del proceso en este caso, del de ejecucin. Esta norma no
incide en el contenido de la decisin, sino que establece la procedencia de la misma
En el artculo 391 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica se seala lo
siguiente: Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitacin, y todos
aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, sern
resueltos en audiencia oral y pblica, citando a los testigos y peritos que deban informar
durante el debate (Subrayado agregado).
Sobre este punto tambin se han hecho reclamos, quienes defendan la libertad
anticipada como institucin autnoma acudan a dos premisas de justificacin: La
primera, la obligacin de los jueces de administrar justicia incluso ante la existencia de
vacos o lagunas normativas y el argumento de que el Juez ya no es solo boca de la
ley si no que debe adems interpretar las normas en funcin a la obligacin antes
sealada.
Frente a este problema el Juzgador se vio obligado a tomar una decisin, las
posibilidades en retrospectiva eran bsicamente dos, as:
Siendo as, no se podra invocar el inters superior del nio y el adolescente, para
premiar la conducta reiterativamente esquiva de quien precisamente est obligado a
respetar dicho superior inters y procurar el bienestar de quienes de l dependen.
5. Pena efectiva.
En todos los casos sin perjuicio de cumplir con el pago de los devengados. Como se
puede ver, ante esta lista de alternativas el Juez determina cual es la que aplica al caso
concreto y establece su quantum. Dictada la sentencia se aplican sin restricciones y
ante el eventual incumplimiento reiterado los mecanismos de ejecucin
correspondientes, ya sea convirtiendo la pena impuesta de multa o jornadas en efectiva
o revocando la suspensin de la ejecucin. En cualquiera de los casos lo que el
legislador ha previsto es que finalmente la pena por el delito de omisin a la asistencia
familiar puede ser una pena de privacin de la libertad efectiva; siendo as no se puede
aludir falta de proporcionalidad, puesto que la pena as diseada est legalmente
establecida.
4 SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Vol. I. Editorial Grijley. Pg. 436
orden judicial que le ordena el pago de la pensin, en otras palabras, la indiferencia o
reticencia ante el mandato del Juez.
Resulta entonces que los motivos esbozados para la aplicacin de algn mecanismo
para facilitar la excarcelacin del alimentista finalmente internado en el centro
penitenciario no tienen respaldo alguno en el ordenamiento jurdico. El Acuerdo Plenario
ha ratificado este punto de vista en su fundamento 21 apartado 1: La revocatoria es
una sancin []. A eso se puede agregar que con la misma lgica de quien pretende
excarcelar al sentenciado cuya suspensin de pena se revoca, se podra pretender que
la misma figura se podra aplicar al sentenciado de manera directa a pena efectiva en
audiencia de juicio oral, es decir que inmediatamente condenado, frente al pago de los
devengados y reparacin civil, pudiera ser liberado.
En el caso de los procesos laborales se seal que la razn era por su poca lesividad,
Sobre este punto en funcin a las mismas razones antes sealadas, no se podra
distinguir, en va de ejecucin, donde la norma no hace distincin alguna, es decir
aplicacin nuevamente del principio de legalidad.
5
VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. La imposibilidad de aplicar la libertad anticipada y la
conversin de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012. Gaceta penal
& Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pg. 283.
Ms adelante precisa que la conversin de penas tiene como funcin evitar el ingreso
del procesado en el centro penitenciario, ello atendiendo a los fines de resocializacin y
en la medida que el Juez advierta que sea probable (pronstico positivo) que el
sentenciado con esta medida reconduzca su conducta o no vuelva a delinquir.