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1. LA SOCIEDAD EN GENERAL.
El hombre tiene una actitud asociativa, tanto en actividades pblicas o comunitarias, como
en actividad privada. La necesidad asociativa del hombre se enrola en su actitud expansiva, en
cuanto al desarrollo de mltiples actividades, tanto individuales, como unindose a otras personas.
El derecho con su nocin instrumental, atendi esas tendencias de los individuos, otorgndole un
rango constitucional y regulndolo en mltiples normas.
Pero el trmino "asociar" o "sociedad" es excesivamente amplio y comprende mltiples
fenmenos. As el Diccionario de la Real Academia explicita el primer trmino: "Dar a uno por
compaero persona que lo ayude en el desempeo de algn cargo, comisin o trabajo. Juntar una
cosa con otra, de manera que se hermanen o concurran a un mismo fin. Tomar uno compaero que
le ayude. Juntarse, reunirse para algn fin". Y para el segundo: "Reunin mayor o menor de
personas, familias, pueblos o naciones. Agrupacin natural o pactada de personas, que constituyen
unidad distinta de cada cual de sus individuos, con el fin de cumplir mediante la mutua
cooperacin, todos o alguno de los fines de la vida. Se aplica tambin a los animales "Las abejas
viven en sociedad"", para luego precisar su significado como "Sociedad comercial": "La de
comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compaa.- "accidental": La que se
verifica sin establece sociedad formal, interesndose unos comerciantes en las operaciones de
otros... ". Luego la palabra "societario" es significada "Perteneciente o relativo a las asociaciones,
especialmente a las obreras". Si bien estos conceptos no necesariamente corresponden a los legales,
permiten iniciar la aproximacin al tema.
Es que para comprender el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones
distintas de "sociedad", cuyo contenido diverso luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos
efectos como: personificacin, responsabilidad, sociedad iregularmente constituda y la
oponibilidad del contrato, alcance de la prohibicin del art. 30 L.S., responsabilidad del socio
oculto, sistema de nulidad general. Estas concepciones quedan de resalto en la nota de Velez
Sarsfiels al art. 1648 C.C..
Parte de la evolucin del concepto de "sociedad" se vincula al de su "personificacin", pues
actualmente la sociedad no es contrato, sino persona jurdica, que puede nacer de un contrato o de
otro negocio jurdico. La posibiidad de confusiones se agrava por el uso de la "palabra" sociedad
con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas o sea contractuales.
La formacin aluvional, generada a travs de la contnua y necesaria adaptacin a los
requerimientos de los agentes econmicos ha dado lugar, como hemos dicho, a un sistema a veces
contradictorio.
La integracin de un derecho societario, importa por una parte distinguirlo de un derecho
de la empresa (actividad prohibida por el tipo o sujeta a previa autorizacin, p.ej.), y a tener en
claro los fines de una legislacin o derecho societario positivo de un pas determinado, donde se
articule a. el nacimiento de la persona jurdica sociedad, b. las tutelas a los intereses individuales de
los socios, la regulacin de los intereses contrapuestos a la actividad societaria, c. la preservacin de
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A solicitud de la Agrupacin Estudiantil Trejo y de sus dirigenes, especialmente la estudiante Romina Rodrguez,
intentamos rearmar la exposicin formalizada en Jornada Conferencia sobre temticas del actual sistema de derecho
societario el 1 de abril de 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba.
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Acadmico de nmero
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2. PERSONALIDAD.
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En un caso, los votos de los camaristas permiten advertir la zona gris. Se trata del caso
Barghini Mac Cromak de Presas, Luisa B. c/ Tauro, Jos y otros, tramitado ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala E, con fecha 12 de noviembre de 2004, que rechaz la
demanda contra una supuesta sociedad de hecho que habra recibido inversiones porque siendo
que la existencia del sujeto sociedad requiere su exteriorizacin a travs de la actuacin en nombre
colectivo, como determinacin de la mayora, enfrentando la minora constituda en el voto del Dr.
Elios Guerrero quin sostuvo que Cabe responsabilizar solidariamente en los trminos del art. 23
de la ley 19550 (t.o. 1984) en el caso, se trata de una demanda por cobro de inversiones- a quines
aparecen en los recibos efectuando retiros de dinero ingresado en una mesa de dinero, pues ello
pone de manifiesto que existe entre ellos una sociedad de hecho en tanto se da una comunidad de
intereses y una distribucin de los fondos producidos por la actividad llevada a cabo en conjunto.
Concordamos con el criterio de la mayora en cuanto coincide con el concepto estricto de
sociedad.
En cambio, la minora atiende a la existencia de una sociedad de hecho para responsabilizar
a un demandado. Usa para atribuir la responsabilidad solidaria un supuesto objetivo de atribucin,
la mentada sociedad, escapando a principios generales de responsabilidad subjetiva por la
conducta. La prueba de la sociedad de hecho se vincula casi siempre con la insolvencia y de la
actuacin de la responsabilidad de los socios o los administradores.
Se advertir que la comunidad de intereses y una distribucin de fondos producidos por la
actividad es tambin propio de una sociedad accidental o negocio de cuentas en participacin.
En cambio corresponde a un criterio societario estricto la actuacin en nombre colectivo o
la actividad llevada a cabo en conjunto, en cuanto exteriorizada, por cuanto una actividad en
conjunto es la interna de gestor y partcipe en una sociedad accidental y no genera responsabilidad
al partcipe en cuanto no acte con apariencia de socio (art. 363 LS), o sea esa actividad no se
exteriorice (actuacin en nombre colectivo conforme a la jurisprudencia que cita el voto
mayoritario).
La Comisin Federal de Unificacin, en su Proyecto, en torno al negocio en participacin,
sin atribuir en ningn caso personalidad determin en el art. 1653. 2a. parte que "La parte que no
actu con los terceros no tiene accin contra stos, ni stos contra aqul, en tanto no se proyecte la
apariencia de una actuacin comn", y esa apariencia resultar sin duda de una actuacin a
nombre colectivo, sin por ello generarse personalidad.
Si se acepta el nacimiento de personalidad por mera actuacin, a interpretacin de terceros
o jueces, el criterio de apreciacin debe ser restrictivo. Esto cala en el anlisis de esa jurisprudencia
sobre la sociedad de hecho, en un punto central: la diferencia entre contrato de participacin y
sociedad de hecho.
Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una disposicin negocial para
realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad comn
lucrativa, o sea una sociedad en comn a nombre colectivo. Las construcciones doctrinales tienden
a destacar, como aspecto primario y ms relevante de la actividad comn, la contribucin por todos
los socios a la promocin del fin. Se trata de una verdadera ACTUACION A NOMBRE
COLECTIVO, imputable a las contribuciones realizadas para la actuacin en comn.
Como resulta del concepto de sociedad, los socios no cambian sus prestaciones -como en el
negocio en participacin-, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unin
el fin comn, lo que cada socio obtiene para s de esta unin no lo recibe directamente de sus socios
sino de los rendimientos de la actuacin y del patrimonio comunes.
Ese fin comn instrumental resulta del inters comn con sentido organizativo de generar
un ente personificado para la actividad en comn y a nombre colectivo, ms no abstracta sino con
un objeto preciso y determinado: el objeto social. El inters comn que nuclea los intereses
contrapuestos, generando un medio para que la actividad en comn satisfaga el inters comn, se
califica con la eleccin de un medio instrumental y jurdico que unifica las relaciones a travs de un
medio tcnico: la personalidad jurdica, que siendo un medio genrico es especfico en cada
contrato en cuanto delimita el inters y actividad exteriorizado como comn en un objeto social
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determinado con efectos jurdicos concretos. Ese fin no aparece claro en el reconocimiento de la
personalidad de la sociedad de hecho, cuyo objeto debe inferirse de actuacin, no del Estatuto, tema
distinto a la responsabilidad de socios o partcipes.
Sociedad aparece reservado a un vnculo simplificado desde el punto de vista jurdico a
travs de su reconocimiento como persona jurdica, que impone al o los socios actuar solidarizados,
colegiadamente, donde los intereses personales se unen generando la nocin funcional de inters o
actividad comn exteriorizada a nombre colectivo conforme el objeto autnomo fijado.
La que seguimos es la direccin determinada, en seguridad jurdica por la Comunidad
Econmico Europea donde se reserva a la expresin sociedad a las relaciones societarias
personificadas.
Se recoge los lineamientos de la doctrina que restringe el reconocimiento de sociedad a un
concepto estricto: las mltiples "finalidades" de los socios se objetivan en dos datos causales
finalsticos, uno estructural: organizarse en un ente personificado, y otro funcional: el objeto que
cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constitudo. Esto con las mltiples facetas
que hemos tratado primariamente, en conceptos que tratan de lograr su cuo a travs de la
doctrina, ante la falta de definiciones concretas en la norma, al estilo del common law.
Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una genrica
comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes
-persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos fines ulteriores, asumir todos una
idntica figura jurdica -medio objetivo o causa genrica- para la organizacin de su empresa
comn -comunidad subjetiva de fines o causa especfica-. En la sociedad el tipo con todas sus
consecuencias organizativas internas y externas, entre ellas el efecto personificante.
No basta la existencia de un fin comn, de aportaciones, de fin lucrativo en el reparto de
ganancias y soportacin de las prdidas, sino media actuacin a nombre colectivo o sea imputable a
un sujeto distinto de las personas que lo integran. Ello no obsta a que de ese negocio que no puede
tipificarse como sociedad de hecho resulte responsabilidad de los actuantes que, como hemos
sostenido, son dos cuestiones distintas. Ponemos nfasis en la separacin patrimonial.
No basta la existencia de negocios en comn para caracterizar la existencia de una sociedad
de hecho entre las partes, un pleito entre socios, en el que uno basa sus pretensiones en la
existencia del contrato de sociedad... en cuanto a lo que debe ser probado, estimo que son los
elementos esenciales de la sociedad, es decir: aportes, fin de lucro, objeto, participacin en prdidas
y utilidades y affectio societatis, y todos estos extremos deben ser probados por la actora. La
cuestin se centra en el fallo en un problema que puede ser de sociedad interna, pues si se tratara
de un tercero no bastaran -a nuestro criterio- esos elementos sino la actuacin a nombre colectivo o
sea pblica imputable a un sujeto sociedad distinto a los partcipes. Es el punto para distinguir
entre una sociedad accidental y una de hecho.
Para aceptar que se ha formado una sociedad de hecho deben aportarse elementos de
persuasin que evidencien la exteriorizacin, a travs de hechos concretos de la investidura con que
el ente ha sido dotado, ya que no es factible imaginar siquiera la creacin de una entidad societaria
carente de todo respaldo en el mundo de los hechos y que no presente al intrprete algn rastro
material susceptible de proporcionar certeza acerca de su efectiva existencia. Apuntamos que ello
podra ser la CUIT.
Miremos hacia atrs para enfrentar el futuro. En el viejo Cdigo de Comercio la sociedad de
hecho no estaba reconocida como persona jurdica, criterio al que recurre Alberti en voto en
Establecimientos Klockner S.A. y otro c/ Saccani y Cibulsky sociedad de hecho; tambin conforme
al ex artculo 208 slo se presuma la existencia de la sociedad cuando se ejerciten actos propios de
sociedad, tales como el uso del nombre con el aditamiento y compaa, que implica la negociacin
externa a nombre colectivo.
La diferencia entre los negocios de participacin y la sociedad se genera no por el "affectio
societatis" o la finalidad comn, sino por la calificada accin negocial unitaria en inters de una
pluralidad de sujetos, donde existe prdida de autonoma del socio individual en el mbito de los
asuntos de carcter comn, calificndose as la "actividad comn" como resultado de aquella. La
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Dentro del criterio estricto de sociedad, la misma podra caracterizarse por los siguientes
elementos: l. la manifestacin externa, 2. la constitucin de un patrimonio comn o autnomo, 3. la
durabilidad, 4. el carcter econmico, adems de comn, del fin, para distinguirla de la asociacin,
5. actividad u origen negocial, 6. organizacin o forma organizada, 7. reconocimiento legal de
personalidad, y 8. caractersticas tales que se agregan, obviamente, al fin u objeto comn.
Estos son los aspectos centrales para determinar cuando una relacin configura sociedad de
hecho.
Para que exista sociedad en el derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relacin
de duracin, exteriorizada, con pluralidad de personas, de origen negocial, con aportes que
constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de divisin patrimonial), con una
organizacin diferenciada aunque fuere mnima y actuando en "forma organizada" conforme las
figuras reconocidas que permitan contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a
ese patrimonio autogestante, a travs del cual los socios podrn pretender se generen utilidades,
soportando el riesgo conforme a la forma jurdica.
5. CONCLUSIN.
La problemtica actual de la sociedad de hecho como persona jurdica, que corresponde a
una dogmtica jurdica, implica fundamentalmente la posibilidad de subordinar a los acreedores
individuales de los supuestos socios, en beneficio de los acreedores sociales.
La atribucin de personalidad a la sociedad de hecho no debe ser un recurso sancionatorio
para determinar la responsabilidad de los aparentes socios, pues ello surgira de la mera atribucin
de responsabilidad a quin se comportar como socio aparente, sin generar la subordinacin
indicada.
En la actualidad debera exigirse por lo menos la registracin impositiva como sociedad de
hecho para atribuir esa naturaleza a una determinada relacin.
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