Derecho Mercantil I

UNIDAD 1
CONCEPTOS GENERALES DEL
DERECHO Y NOCION DEL ACTO DE
COMERCIO

10
Derecho Mercantil I

CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO Y

NOCIN DEL ACTO DE COMERCIO SEGUN LA
ECONOMA POLTICA

SUMARIO

1. El derecho.2 Su campo de aplicacin en el mundo de las relaciones sociales.3. Su

preeminencia absoluta sobre las dems fuerzas que actan en la sociedad.4. Derecho
pblico y privado.5. Criterio de distincin enseado por el profesor N. Coviello. 6.
Principal divisin del derecho privado conforme a ese criterio.7. Concepto econmico
de la industria mercantil.8. Definicin del acto de comercio a la luz de la ciencia
econmica.

1. El hombre, a diferencia de los dems seres vivientes que pueblan el

Universo, dista mucho de bastarse a s mismo para el efecto de llenar sus
mltiples y variadsimas necesidades. Ha menester, indefectiblemente, de la
cooperacin de los dems, de la que depende la conservacin de su vida y el
desarrollo de sus facultades. Es, pues, un ser eminentemente social, un
"animal poltico", como lo llam Aristteles, que ha de alimentar su vida
con la vida de sus semejantes, y que en perenne contacto con las actividades
de stos ha de desarrollar las propias. De aqu la necesidad de trazar a la
actividad de cada uno lmites precisos e infranqueables para que, al
desplegarla en su natural afn de realizar su inters, no estorbe el logro del
inters ajeno; y aun de promover el mayor adelanto colectivo mediante la
realizacin de los valores culturales, ya que aquella funcin de ndole
puramente represiva est hoy definitivamente condenada por la conciencia
universal.

11
Derecho Mercantil I

Por razones de la mayor evidencia, tan alta tarea no puede ser encomendada al
arbitrio de cada cual, y es preciso que entre en juego una voluntad superior, capaz
de imponerse a las voluntades individuales, y que, inspirndose exclusivamente en
el inters comn, demarque el campo de las actividades de aqullas y les trace las
convenientes direcciones. Esa misin corresponde a la autoridad social, y el
conjunto de reglas que dicta para cumplirlas, constituye el derecho. Esto es, pues,
"el orden de las acciones que tienden a la satisfaccin de los varios intereses
humanos, establecido y garantizado por la autoridad social".1

2. En el nmero infinito de las actividades que determina la convivencia

humana, o, ms brevemente, de las relaciones sociales, nosotros distinguimos dos
especies: la de aquellas que, o por estar suficientemente garantizadas por la moral o
la costumbre, o por reputarse indiferentes para el reinado de la justicia social, pasan
inadvertidas para el derecho (relaciones ajurdicas, pudiranse llamar); y la de
aquellas otras que caen bajo el seoro y la disciplina del derecho, porque, en un
momento y lugar determinados, el Legislador las estima necesarias para el
mantenimiento de la justicia en el seno de la sociedad. En este segundo grupo de
relaciones jurdicas subdistinguimos todava aquellas en que la voluntad humana es
rbitra y seora, porque tiene potestad para crear la relacin, y, por lo mismo, para
determinar a su talante la extensin y medida de sus efectos en el orden jurdico; y
aquellas en que tales efectos se producen por mandato soberano de la voluntad de
la ley, quiranlo o no los que en la relacin figuran como partes. Este ltimo grupo,
en virtud de una impetuosa tendencia de nuestros tiempos, extiende sus dominios
da a da, acrecentando, a expensas del que precede, el caudal de las relaciones
sujetas a su disciplina. Lograr extinguir del todo el imperio de la libre voluntad
individual en la creacin del orden jurdico? No es de creerlo ni de desearlo. "El
ideal social - dice un preclaro jurista- arrastra toda relacin econmica hacia el
sentido de lo colectivo y al sacrificio del inters individual frente al inters general
de la sociedad y del Estado. En nombre del derecho pblico, o al menos en nombre
del inters social, se piden limitaciones a los derechos clsicos de la propiedad, del
contrato y de la empresa, limitaciones en realidad justificadas por las necesidades
de la vida presente. Pero limitaciones y sacrificios deben tener un justo confn
frente al inters individual, que es la razn inextinguible de la misma vida social. Si
se cancela este inters, y este tomo individual, hecho de moral y de economa, se
anula la vida de la sociedad y el Estado.2

3. Pero el derecho, en cualquier momento de la historia, ha descollado siempre

como el ms importante fenmeno social, comprendiendo y abarcando bajo su

1
N. Coviello, Manuale di Diritto Civile Italiano, 5 ed., p. 3.
2
L. Mossa, El Derecho Econmico.

12
Derecho Mercantil I

jurisdiccin soberana una variedad riqusima de relaciones sociales, que ostentan

por ese hecho la calidad de jurdicas.
No hay entre las grandes fuerzas sociales ninguna que domine la fuerza del
derecho. Se ha dicho que es "la fuerza especfica del organismo social".3
Es, en todo caso, la fuerza que reduce a su imperio incontestables relaciones
sociales, obligndolas a que se desenvuelvan dentro de la correccin jurdica, esto
es, dentro del carril trazado por naturales exigencias de la vida social y humana.
Un escritor nuestro, ha admirado desde este punto de vista la funcin
imponente del derecho. He aqu sus palabras:
El Derecho es, pues, la fuerza de coordinacin de todas las actividades
sociales; el Derecho es para las energas de la humanidad lo que la ley de la
atraccin para los movimientos siderales, lo que la ley de las fuerzas centrfuga y
centrpeta para la vida de los planetas, lo que la ley de las afinidades qumico-
biolgicas para la evolucin de los seres vivos, lo que el cerebelo para la unidad de
las funciones del cuerpo humano; el Derecho es la sntesis de todas las incontables
energas de la sociedad, porque todas ellas se destruiran mutuamente y mataran al
organismo social, si el Derecho fuerza soberana, no interviniese armonizando y
conciliando, en una suprema sntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas
de la vida humana, de la vida material o econmica, de la vida intelectual, de la
vida artstica, de la vida moral, de la vida religiosa. El Derecho, regulador
consciente de todos esos ideales, de todas esas necesidades de la vida fsica y moral
del organismo social, debe levantarse con su conciencia jurdica tan alto y ms alto
que todas las conciencias particulares de esas diversas energas, de esos diversos
grupos, de esos diversos centros de constante accin y labor pues para ordenar,
armonizar, imprimir un movimiento a millares de actividades conscientes, es
preciso tener una conciencia superior a la de los organismos cuya vida y energas
deben ser coordinadas. El apostolado del Derecho es, pues, el mas alto, el mas
noble, el mas sublime de los apostolados. La palabra Justicia es la palabra ms
santa que ha salido de los labios humanos, y la misin de la justicia, en el seno de
las inmensas y exuberantes colectividades humanas, es la misin ms sublime,
porque la Justicia, distribuyendo la armona, la conciliacin, el equilibrio, el
concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales e intelectuales que
luchan y se debaten en la evolucin de la naturaleza, distribuye la vida, sostiene la
armona y encauza las energas de la humanidad en el surco eterno del progreso.4

Aun para los que miran el derecho como un orden especial de fenmenos
econmicos particulares, a semejanza del orden de los fenmenos econmicos,
morales, polticos, religiosos, etc., y no como una fuerza que imprime a stos una
orientacin determinada, reviste singularsima importancia. "Es uno de los rganos,
3
Ardig, Obras Filosficas, t. 4, p. 96.
4
Jacinto Pallares, Curso Completo de Derecho Mexicano, introd., p. LII

13
Derecho Mercantil I

dice un jurisconsulto belga, ms movientes, ms esenciales, ms vitales de las

sociedades humanas. Cuando se le arranca, la sociedad muere, como morira un
cuerpo al que se le arrancase el corazn o el estmago. No puede el hombre dar un
salto fuera de la rbita de accin del Derecho, como no puede darlo fuera de su
propia sombra. Ni podra limitarse a amarlo o disfrutarlo, pues emana de l, es
creado por l, practicado por l, sin agotarse nunca. En la Humanidad, jams viose
el Derecho reducido a cero. No es, con todo, sino un lado, una faceta de la
expresin visible del genio de un pueblo, uno de los rasgos caractersticos de su
fisonoma. Hllase al lado de los dems grandes motores sociales, que obran con
imponente sinergia, en cada objeto y en cada acto, con su olor, su sonoridad, su
color, su vibracin, especiales y propios de la raza natural o de la nacin
histricamente constituida, y que contribuyen a producir las distintas civilizaciones
y costumbres. Mas habiendo sido siempre la Justicia el ideal principal de la
Humanidad, tuvo siempre el Derecho una preeminencia social. En la jerarqua de
las ciencias, halla su puesto entre las ms altas y las ms brillantes, en la cumbre de
la construccin biolgica y sociolgica...Fragmento importante de las Psicologas
patriales, el Derecho reina como una atmsfera sin cesar agitada por meteoros
benficos o desastrosos. l resume, en grandsima parte, las causas que a la
Humanidad le han trado sus alegras o dolores. Es una Necesidad. Se nos figura a
las veces que podrase prescindir del Arte; pero jams ser posible que
prescindamos del Derecho. Los romanos tenan un Derecho poderosamente
organizado, antes de tener una Literatura apreciable."5

Las anteriores observaciones muestran el fenmeno del derecho como algo

profundamente social. Sociales son, en efecto, las relaciones humanas a que se
aplica, y tan sociales, que el derecho en tanto las ha tomado en cuenta, en cuanto
las refuta necesarias para el mantenimiento del orden en la sociedad. Hay, por lo
dems, algo ms social que la costumbre? Pues la costumbre ha sido siempre la
fuente normal del derecho. No tuvo otra cuna el derecho mercantil, como lo
veremos a su tiempo.

4. Cmo explicar entonces la conocida divisin que desde en tiempo de los

jurisconsultos romanos viene hacindose del derecho, en pblico y privado? Si el
derecho es social por su propia esencia, no rechaza por ella misma el atributo de
privado, debindose considerar en todo caso como pblico, puesto que slo en la
sociedad pblica encuentra su vida y desarrollo?
Los seores Aubry y Rau han dicho a este respecto: "Ordinariamente, y
siguiendo el ejemplo de los jurisconsultos romanos, se divide el derecho en pblico
y privado. Esta divisin no es rigurosamente exacta: existen, a la verdad, algunas
leyes que afectan ms particularmente a los intereses privados y otras que de modo
5
Edmundo Picard, Le Droit Pur, n. 120

14
Derecho Mercantil I

ms especial al inters pblico conciernen. Pero la mayor parte de todas ellas tocan
igualmente esos dos rdenes distintos". En efecto, la divisin de referencia no
puede significar en modo alguno que el derecho pblico slo deba preocuparse con
la utilidad del organismo social, y que el derecho privado slo haya de tener en
cuenta la utilidad egosta de los elementos que lo forman, ya que, en virtud de la
unidad de la vida social, existe tan ntima conexin entre el inters del todo y el
inters de las partes, que sera escindir artificiosamente esa unidad y acabar con el
equilibrio y armona que deben reinar en la vida jurdica, separar con criterio
exclusivo las dos grandes ramas de la divisin de que se trata.

5. Esta misma unidad substancial aparece afirmada por un gran civilista de

nuestros das, quien seala adems el nico criterio distintivo, que, sin mengua de
esa misma unidad, puede invocarse en favor de la divisin mencionada. "La ms
antigua divisin que se ha hecho de las normas jurdicas escribe el profesor N.
Coviello es la que las distingue en normas de derecho pblico y de derecho
privado; pero tal divisin tiene en gran parte un valor histrico y tradicional, ms
que racional y cientfico. Y, en efecto, el derecho es substancialmente nico, ya se
mire a la fuente de que dimana (la autoridad social), ya se tenga en cuenta el ntimo
e indisoluble vnculo que ata a los individuos no slo a la sociedad en general, sino
tambin al Estado y a las asociaciones polticas que constituyen sus rganos. De
all que no sin razn pudirase decir que el derecho es pblico por s mismo. Pero
el hecho de que la divisin se ha conservado, y grandes esfuerzos se han hecho para
investigar el criterio exacto en que se apoya, despus de haber abandonado el muy
simple y primitivo de los jurisconsultos romanos que lo colocaron en la utilidad de
la comunidad y de los individuos singulares, ya que el inters individual jams
puede separarse netamente del inters social. De las varias opiniones que se
disputan el campo, parece ser la mejor la que pone el criterio distintivo en la
condicin en que se encuentra el sujeto de la relacin jurdica. Si el sujeto activo o
el pasivo, o uno y otro, de una relacin jurdica, es una persona que ejercita en tal
ocasin el ius imperii (Estado, Municipio, Provincia, u otro ente que tenga derecho
de soberana), la relacin es de derecho pblico, y tal ser la norma que la
disciplina; si, por el contrario, el sujeto est desprovisto del ius imperii o si,
tenindolo, no lo ejercita en una relacin determinada, sta es de derecho privado, y
tal es la norma correspondiente. Semejante criterio nos parece exacto, en cuanto
sacado del examen de aquellas normas que por acuerdo unnime de todos se ha
convenido en que pertenezcan al derecho pblico o al privado. Y, ciertamente, no
hay quien dude de que pertenecen al derecho pblico todas las normas que
conciernen a la vida y estructura, as como al funcionamiento del Estado (derecho
constitucional o administrativo), a la regulacin de los delitos y de las penas
(derecho y procedimiento penales), y tambin a la administracin de justicia en
inters de los particulares (derecho procesal civil), porque tambin sta es una

15
Derecho Mercantil I

funcin de la soberana del Estado. Igualmente todos estn de acuerdo en reconocer

que las normas que miran al individuo en la familia y en el desenvolvimiento de su
actividad patrimonial, son de derecho privado (derecho civil y comercial). Ahora
bien, es evidente que en las relaciones tenidas como de derecho pblico hay
siempre una persona (fsica o jurdica) investida del ius imperii, esto es, de
autoridad oficial, y que en tal calidad funciona como sujeto activo o pasivo de la
relacin. Semejante calidad falta en las relaciones consideradas como de derecho
privado, aun en las de familia, en que se advierte una analoga con las relaciones de
derecho pblico, dada la existencia de superiores o inferiores; pues la autoridad
domstica en el estado actual de civilizacin carece del ius imperii, y para ejercitar
su derecho tiene que recurrir a la autoridad del Estado".6 De conformidad con esta
doctrina, que en todos sus puntos aceptamos, cl derecho civil y el mercantil forman
parte del derecho privado, ya que ambos disciplinan relaciones entre particulares,
es decir, entre personas desprovistas del ius imperii.

6. He aqu, pues, las dos grandes especies en que el derecho privado se divide.
Lganse entre s por afinidades tan estrechas, presntanse dotadas de tales
semejanzas, que es arduo negocio a veces puntualizar y decidir si tal o cual acto
jurdico debe gobernarse por el derecho civil o por el comercial. Es el
problema de las relaciones que median entre ambas disciplinas. Pero ni ste, ni
algunos otros puntos tambin de ndole general, e igualmente interesantes, vamos a
abordar desde luego. Apartndonos un poco del orden generalmente seguido por
los tratadistas, expondremos antes: 1 el concepto econmico del comercio, primer
origen de que arranca el derecho mercantil; 2, la evolucin histrica del mismo
derecho; 3, su contenido jurdico, o sea el que le ha sido asignado por nuestro
ordenamiento positivo, y que dista mucho de adaptarse a aquel concepto
econmico. Estas nociones allanarn el camino para llegar al problema susodicho
de las relaciones entre ambos derechos, y al tan debatido sobre la unificacin de
todo el derecho privado de las obligaciones.

7. Qu entiende la Economa Poltica por industria mercantil? Todo el mundo

lo sabe ms o menos; pero ya que se trata de un concepto cardinal en la materia que
vamos a exponer, conviene recordar sus caracteres esenciales.
Tras un primer periodo en que el jefe de la tribu distribua entre sus miembros los
productos obtenidos en el territorio que ocupaba, apareci como primera forma del
cambio, la permuta o trueque de los frutos del suelo y de algunos otros bienes de
uso cotidiano. Pero suponiendo este medio una perfecta reciprocidad de
necesidades y una perfecta igualdad en el valor de los bienes permutados, sintise
la necesidad de recurrir a un intermediario objetivo de los cambios, que suprimiese

6
Op. Cit, p. 12.

16
Derecho Mercantil I

los inconvenientes del trueque, y ese intermediario fue la moneda. Pero la moneda
misma tena que resultar insuficiente para facilitar por s sola los cambios, cuando
stos, con el crecimiento de la poblacin y de las necesidades de los hombres,
llegaron a multiplicarse y extenderse. Era, pues, necesario, dice un jurista italiano,
que los que tienen a su disposicin los medios de satisfacer las necesidades de
otros, pudiesen hacerlos llegar rpidamente a los que de ellos necesitan; era
necesario establecer activas comunicaciones entre los lugares de produccin y de
consumo; entre los lugares en que abundan los productos y aqullos en que faltan;
era necesario hallar un medio por el que la demanda pudiera fcilmente tomar
contacto con la oferta, ya que la moneda era impotente para producir esta condicin
de cosas, por ms que sirviese para facilitar su resultado, cuando esa misma
condicin se hubiera producido. Surgi, pues, una determinada clase de individuos
que, estimulada por el deseo del lucro, dedic profesionalmente sus actividades a
interponerse, con la gran variedad de medios que las circunstancias sugeran, entre
productores y consumidores, operando el traspaso de la riqueza de los primeros a
los segundos, salvando los obstculos que entre ellos se interpusieran, asumiendo
los riesgos del transporte de las cosas y de la moneda, esparcindose por los
mercados y dominndolos, creando y aprovechndose de mil institutos ingeniosos
para que la propia actividad mediadora resultase ms provechosa y por ende ms
solicitada. Y, encaminada sta en un principio al cambio material de los bienes, tal
como salan de las manos de los productores, procur sucesivamente una
adquisicin ms segura mediante la transformacin de los mismos. La ampli hasta
comprender objetos inmateriales, y el instituto de las ferias, que reclam y obtuvo
para s especiales prerrogativas y privilegios, fue el campo en que la accin de tales
intermediarios desplegse con mayor energa. Apareci, en una palabra, la
necesidad de un intermediario que podemos denominar subjetivo, llamado a
realizar una serie, una cadena de mltiples y variados actos que ligaran, como
puntos extremos, al productor y al consumidor, naciendo as la primera idea de
comercio, de comerciante, de actos de comercio.7

Esta actividad de mediacin o interposicin, que constituye, como acaba de verse,

la substancia y medula del comercio a la luz de la concepcin econmica, es an
ms necesaria en cl actual estado de desarrollo de la industria mercantil, pues, si
por una parte, pudiera creerse lo contrario, atendida la asombrosa rapidez y
facilidad que han alcanzado las comunicaciones, hay que considerar, por la otra,
que este mismo factor le permiti al mercader borrar las fronteras de los diferentes
pueblos y convertirse en mundial, requiriendo, en consecuencia, de parte del
comerciante un perfecto conocimiento tcnico de los productos, de las necesidades
de las plazas, de los sistemas monetarios, de los riesgos asumidos, todo lo cual

7
Umberto Navarrini, Trattato Elementare di Diritto Commerciale, 3 ed., Vol. I, Introd. P. 3 y sig.

17
Derecho Mercantil I

vuelve cada da ms difcil el cambio directo entre productores y consumidores y

ms indispensable por lo mismo la actividad profesional de que tratamos.

Rocco, al tocar este punto, se expresa en esta forma: "El cambio es un

fenmeno de incalculable importancia en la vida moderna: la casi totalidad de la
riqueza actual no se produce para que el productor directamente la consuma, sino
para cambiarla con otras riquezas; los productos se estiman slo como mercancas,
esto es, como cosas destinadas al cambio: nuestra industria, nuestras aptitudes,
nuestra inteligencia, se dedican casi siempre a satisfacer necesidades ajenas, no las
nuestras; y he ah por que nosotros valoramos las cosas, no conforme a la mayor o
menor utilidad que puedan tener para nosotros, sino nicamente conforme a su
valor en cambio, es decir, conforme a su utilidad para los dems. Dbese el fen-
meno del cambio a la divisin del trabajo; todos, al producir ms y mejor por
dedicarse a una sola clase de trabajo, motivan la especializacin de ste, y con ello
el cambio. Muchsimos son los beneficios que ste reporta, pero nos limitaremos a
enumerar slo dos; permite utilizar del mejor modo posible una cantidad de riqueza
que de otra suerte quedara intil, como superior a las necesidades del que la
produce, y permite aprovechar una capacidad productiva que de otro modo
quedara estril, puesto que hace que cada uno regule su propia produccin, no
conforme a sus necesidades, sino a sus aptitudes.
El progreso de la civilizacin y la amplitud incesante del mercado,
circunscrito, primero, a la ciudad, extendido despus a la nacin, transformado
luego en colonia y hoy en mercado universal, han ido dificultando ms y ms el
cambio directo entre productor y consumidor, no obstante el magno progreso que
se ha alcanzado en punto a comunicaciones. Al convertirse el mercado en
universal, deja de ser posible el cambio internacional sin conocer perfectamente las
circunstancias del consumo y de la produccin de las distintas plazas y sin contar
con numerosas relaciones en pases variadsimos y muy lejanos, y sin un activo y
asiduo trabajo de conquista de mercados tan diversos. Hay que estudiar las
existencias que se acumulan en las distintas plazas; las mercancas que estn en
camino, las cosechas posibles, los sistemas monetarios y de pesas y medidas en los
diferentes pases; prever las oscilaciones del cambio, saber las distintas costumbres,
los descuentos cambiarios y no cambiarios, el embalaje, el aprovisionamiento,
estimular las compras con circulares, propagandistas, agentes viajeros, con
reclamos de todas clases. Todo esto exige conocimientos tcnicos especiales,
consume actividades, implica riesgos; pero, por otra parte, constituye una funcin
de utilidad indiscutible. Por ltimo, posibilitar y facilitar los cambios, representa
aumentar el valor de los productos, puesto que, como es notorio, su valor depende
precisamente de la mayor o menor facilidad de cambiarlos por otros. Pues bien,
esta funcin, este empleo de la actividad humana encaminada a procurar o facilitar
el cambio, es una de las ramas de la produccin econmica, que constituye

18
Derecho Mercantil I

justamente la industria mercantil; industria que, en obsequio al principio de la

divisin del trabajo, ejercitan profesionalmente personas que especulan
convirtindose en intermediarios entre el que produce y el que consume, para
aproximar la demanda y la oferta, es decir, para facilitar los cambios. He ah los
comerciantes. Cierto que hoy la funcin de estos intermediarios disminuye en
importancia, porque los productores propenden constantemente y se esfuerzan en
ponerse en relacin directa con los consumidores; pero esto no quiere decir que
desaparezca, ni mucho menos, la funcin social y econmica del comercio. Las
asociaciones de los productores ocupan el lugar de los comerciantes y sustituyen al
intermediario. Pero precisamente porque lo sustituyen, es por lo que ejercen sus
funciones; slo que estas asociaciones producen para sus miembros, esto es, para
los mismos productores.8

8. La funcin del comerciante es, pues, esencialmente una funcin de

mediacin. Colocado entre el mundo de los productores y el de los consumidores,
su actividad tiene por nico objeto transmitir de aqullos a estos los productos, bien
sea directamente, si se interpone de un modo inmediato entre el productor y el
consumidor, o bien indirectamente, si como de ordinario acontece, entre aqul y
estos hay otros intermediarios, formando parte de la escala, a veces inmensa, de la
circulacin econmica de los productos. Y esa interposicin la lleva a cabo el
comerciante adquiriendo de los productores, para trasmitirlos a los consumidores,
los medios de satisfacer las necesidades humanas, observacin que era preciso
hacer, para no confundir la nocin de corredor, que es tambin un intermediario
interesado en la circulacin de los bienes, con la nocin de comerciante. Notemos,
por otra parte, que la actividad de ste es propiamente productiva, ya que acrecienta
la utilidad de las cosas: para el productor, en cuanto le ahorra el trabajo que
impendera en la venta directa de sus productos; y para el consumidor, en cuanto le
economiza el que tendra que realizar para procurarse lo que ha menester en el
lugar, tiempo, calidad y cantidad exigidos por sus necesidades. Obvio es tambin
que si esa actividad es productiva, deba corresponderle una remuneracin
proporcionada a la utilidad de sus servicios, tal remuneracin es, por cierto, el
mvil que determina la labor del comerciante.
De estas sencillas observaciones podemos ya desprender los dos principales
elementos que constituyen, a nuestro juicio, la industria de que tratamos: un
elemento de interposicin entre productores y consumidores para adquirir de
aqullos y transmitir a stos los bienes que satisfacen las necesidades humanas, y
un elemento de especulacin, o sea el propsito de lucrar mediante esa
interposicin.

8
Alfredo Rocco, Pricipii di Diritto Commerciale, Parte General, Turn, 1928

19
Derecho Mercantil I

Actos de comercio sern, pues, los actos que pertenecen a dicha industria, y
habrn de consistir en operaciones de interposicin o mediacin, por las que se
adquiere de una persona para transmitirlo a otra un bien de cualquiera especie, con
la mira de lucrar mediante esa transmisin. Por donde se ve que el concepto de
interposicin envuelve dos operaciones diversas: una inicial de adquisicin y otra
final de enajenacin, siendo tan comercial la una como la otra, puesto que ambas se
hallan ligadas entre s por un vnculo lgico estrechsimo, por la unidad del propio
intento econmico. Qu cosa es la reventa, sino el fin en que se termina y la
operacin por que se integra la compra que le ha precedido?
Infirese, adems, de lo anteriormente expuesto que el acto de comercio es
ante todo un acto Jurdico, ya que para adquirir y para enajenar necesita el
comerciante entrar con otras personas en relaciones de derecho.
Y puesto que el acto de adquisicin ha de tener necesariamente como fin una
enajenacin posterior de la misma cosa adquirida, y esto con el exclusivo propsito
de realizar una ganancia, inferimos por ltimo que el acto mercantil es oneroso,
quedando excluidos de tal categora todos los gratuitos o de mera beneficencia.
Autores respetables profesan en este punto una opinin diversa de la nuestra.
Thaller, entre los franceses, es el principal sostenedor de la teora que no ve en el
acto de comercio sino un acto de circulacin, es decir, un acto por el cual se
coopera al movimiento de los productos. Cuantos tomen parte en este movimiento,
ejecutando actos que envuelvan una transmisin de la riqueza, realizan actos de
comercio, exceptundose nicamente los creadores originarios y los consumidores
de la misma. Para Thaller, la intencin de obtener una ganancia, el propsito de
especular, el animus lucri, es algo que no entra de modo esencial en la constitucin
del acto mercantil.
Vivante, en Italia, patrocina la propia tesis, si bien con argumentos sacados
del texto literal de la ley y colocado exclusivamente en el terreno de la legislacin
positiva de su patria. "Aun cuando el comprador no tenga la mira de realizar una
ganancia, la operacin que ejecuta no deja de ser comercial, si ha comprado con la
intencin de revender."9

Para nosotros, el acto de comercio es, s, un acto de circulacin; pero porque

es un acto de interposicin, es decir, porque el que lo realiza se coloca entre
productores y consumidores para recibir de aqullos y transmitir a stos la
propiedad o el goce de los bienes. Mas ese acto es a la vez de especulacin. Si no
fuera as, si el acto de pura beneficencia pudiera ser tambin comercial, nosotros
diramos que el individuo que, inspirado en el anhelo de beneficiar a los habitantes
de una poblacin, comprase mercaderas y con ellas surtiese all una tienda para
estarlas distribuyendo gratuitamente entre aqullos, ese individuo podra llegar a

9
Trattato di Diritto Commerciale. 5 ed., Miln, 1929, Vol. I, n. 48

20
Derecho Mercantil I

adquirir la calidad de comerciante, si su caudal le permitiera hacer de esas compras

y de esos regalos su ocupacin ordinaria. Admitir la comerciabilidad de estos actos
es admitir que su habitual repeticin, hara de su autor un comerciante. Y bien,
habra en el mundo alguna persona de sano juicio que llamara comerciante al autor
habitual de tales compras y donaciones?
La historia del pensamiento jurdico acusa en este particular una tradicin
constante en favor de nuestro concepto. "Mercaderes, dice una ley de Partida, son
aquellos homes que sealadamente mas usan entre si vender e comprar e cambiar
una cosa por otra, que propiamente son llamados mercadores todos aquellos que
venden o compran las cosas de otri con entencin de las vender a otri para ganar
en ellas."

Dos renombrados mercantilistas italianos de los siglos XVI y XVII (Stracca

y Scaccia) definen el comercio en los siguientes trminos. El primero dice:
mercatura est officium quod, ratione quaestus liciti, exercetur in permutandis
emendisque frequenter mercibus, queque non mutata per se forma, nee minutatim
distrahendis;10 y el segundo se expresa de este modo. "negtiatio, seu mercatura,
id est, negotiator seu mercator, quando rem, quam causa lucrandi emit, postea
inmutatam revendit dicitur proprie negotiatio, seu mercatura.11
Estas ideas son las mismas que profesan hoy en da juristas esclarecidos.
Oigamos a Bolaffio:
"Resulta, pues, la figura del comerciante de estos dos elementos: la
interposicin en el cambio (de mercancas, dinero, servicios) y la especulacin,
ligadas entre s por la relacin de causa a efecto: la interposicin se determina por
el propsito de lucro y el lucro es el efecto de la interposicin... La previsin o la
intencin del lucro se llama especulacin: es una previsin no siempre coronada
por el xito, pero es siempre el mvil de la interposicin, justamente porque es
interesada. No es elemento especial de la actividad de los comerciantes, sino
inherente a toda actividad productora. Slo que, en el comercio, la ganancia se
obtiene como resultado del ejercicio de actos mercantiles. Se puede tambin
observar con Gold-schmidt que, mientras en las dems profesiones no es siempre la
sola mira de lucro el estmulo que impulsa a producir sino que se adunan motivos
intelectuales y morales que acompaan y ennoblecen la actividad productora, estos
motivos, si no necesariamente, faltan a menudo en el comerciante: finis
mercatorum est lucrum. De aqu que las expresiones "especular, especulacin,
especulante", referidas a las dems actividades productoras, envuelven la
reprobacin moral de vincularlas a la esfera mercantil, es decir, a la esfera en que
se persigue tan slo un fin lucrativo".12
10
Tractatus de mercatura seu mercatore, part. 1, n. 74
11
Tractatus de Commerciis et de cambio, n. 1, Quaest. 1, n. 12-13
12
Il codice di commercio, vol. 1, part. 1, n. 110

21
Derecho Mercantil I

Hemos marcado los caracteres esenciales que descubrimos en el acto de

comercio, contemplando a la luz de los principios de la ciencia econmica y sin
tener para nada en cuenta el criterio del legislador. Recogindolos y coordinndolos
para informar con ellos la definicin de que tratamos, diremos que acto de
comercio es TODO CONTRATO POR EL QUE SE ADQUIERE A TTULO
ONEROSO UN BIEN DE CUALQUIERA ESPECIE CON LA INTENCIN DE
LUCRAR MEDIANTE SU TRANSMISIN AS COMO EL CONTRATO
TAMBIN ONEROSO, A CUYA VIRTUD ESA TRANSMISIN SE
VERIFICA. Ya veremos, al estudiar los actos de comercio enumerados por el
Cdigo, cunto se aleja el concepto legal del econmico, y buscaremos entonces
los motivos que han impulsado al legislador a no ceirse rigurosamente a los
principios.

Ir al ndice

22