Interes Superior PDF

RONY EULALIO LPEZ-CONTRERAS
Referencia para citar este artculo: /ySH]&RQWUHUDV5(,QWHUpVVXSHULRUGHORVQLxRV\QLxDV'HQLFLyQ\

contenido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niez y Juventud, 13 (1), pp. 51-70.
,QWHUpVVXSHULRUGHORVQLxRV\QLxDV'HQLFLyQ
y contenido*
RONY EULALIO LPEZ-CONTRERAS**
Profesor Universidad de San Carlos, Guatemala.
Artculo recibido en octubre 6 de 2012; artculo aceptado en febrero 21 de 2013 (Eds.)
x Resumen (analtico): El presente artculo es de tipo analtico y es fruto de una revisin

constante de la literatura y la jurisprudencia relacionadas con el principio de inters superior de los
nios y nias. El inters superior de los nios y nias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
KDVLGRREMHWRGHP~OWLSOHVGHQLFLRQHVSHURFRQPX\SRFRFRQWHQLGR&RQHOSUHVHQWHWUDEDMRGHVWDFR
tres elementos ineludibles del inters superior de los nios y nias que se deben hacer valer en cada
caso concreto, siendo estos: la manifestacin del sujeto menor, su entorno, y la predictibilidad. Con
estos tres elementos, al analizarlos y encuadrarlos en cada caso concreto, se podra ofrecer una
mejor decisin y una mejor explicacin al Inters superior de los nios y nias.
Palabras clave: inters superior de los nios y nias, derechos de los nios y nias (Tesauro de
Ciencias Sociales de la Unesco).
7KHEHVWLQWHUHVWVRIWKHFKLOG'HQLWLRQDQGFRQWHQW
x Abstract (analytical): This article is analytic and is the result of a consistent review of the
literature and case law concerning the principle of the best interests of the child. The best interests
RIWKHFKLOGERWKLQGRFWULQHDQGFDVHODZKDVEHHQUHGHQHGRYHUWLPHEXWZLWKYHU\OLWWOHFRQWHQW
LQFOXGHGWKHVHGHQLWLRQV7KLVDUWLFOHKLJKOLJKWVWKUHHHVVHQWLDOHOHPHQWVRIWKHSULQFLSOHRIWKHEHVW
interests of the child that should be applied in each case: the childs wishes, their environment and the
predictablity of their circumstances. Identifying and analyzing these three elements in each concrete
case can lead to better decisions being made as well as a better explanation of the best interests of
the child principle.
Key words: best interests of the child, rights of the child (Social Science Unesco Thesaurus).
,QWHUHVVHVXSHULRUGHPHQLQRVHPHQLQDV'HQLomRHFRQWH~GR
x Resumo (analtico): Este artigo analtico e resultado de uma ampla reviso da literatura
e jurisprudncia sobre o princpio do interesse superior da criana. Os interesses da criana, tanto
QD GRXWULQD H QD MXULVSUXGrQFLD SDVVRX SRU YiULDV GHQLo}HV PDV FRP PXLWR SRXFR FRQWH~GR
Neste artigo destacam-se trs elementos irrefutveis de interesse superior da criana que devem
se fazer valer em cada caso concreto, sendo estes: a manifestao do sujeio menor, seu ambiente e
previsibilidade. Com estes trs elementos, ao analis-los e enquadr-los em um caso particular, que
poderia proporcionar uma mehor duciso e uma melhor explicao para os melhores interesses da
criana.
*
El presente artculo es fruto de una revisin de tema crtica y analtica sobre la literatura y la jurisprudencia relacionada con el principio de inters
superior de los nios y nias.
**
Profesor de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Doctor en Derecho por la Universidad Cantabria, Espaa. Magistrado de la Corte de
Apelaciones de la Niez y Adolescencia de Guatemala. Correo electrnico: ronylopez77@gmail.com
Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

http://revistalatinoamericanaumanizales.cinde.org.co
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INTERS SUPERIOR DE LOS NIOS Y NIAS: DEFINICIN Y CONTENIDO
Palavras-chave: interesse superior da criana; direitos da criana (Tesauro de Cincias Sociais

da Unesco).
-Introduccin. -1. Base histrica del principio de inters superior de los nios y nias. -2.
Conceptualizacin del principio inters superior de los nios y nias. -3. Fundamentacin del
principio de inters superior de los nios y nias. -4. Elementos fundamentales para alcanzar
el contenido del inters superior de los nios y nias. -5. Tcnicas para determinar el inters
superior de los nios y nias. -6. Visin infantocntrica vs. Visin estato o paternocntrica.
-Lista de referencias.
Principio fundamental: obligacin que contenido y directrices ms delimitadas que

tiene el Juez de la Niez a no D\XGHQDGHWHUPLQDUODVLJQLFDFLyQ\HOWUDWR
equivocarse que se le debe dar al referido principio (Aguilar,
2008, p. 229)2. De igual manera, Cillero expone
Introduccin que:
() diversos autores han puesto de
En los procesos de proteccin de la niez relieve que el carcter indeterminado de
y de la adolescencia, el principio de inters esta nocin impide una interpretacin
superior de los nios y nias (ISN) es el eje uniforme y, en consecuencia, permite que
diamantino con el que se fundamentan todas y las resoluciones que se adopten basadas
cada una de las decisiones judiciales, empero sin en ella no satisfagan debidamente las
VLTXLHUDHQDOJXQDVRFDVLRQHVSRGHUGHQLUOR exigencias de seguridad jurdica. Existen
y, en otras muchas, sin conocer a profundidad quienes lamentan que la Convencin
HOVLJQLFDGR\ORVDOFDQFHVTXHGHEHRVWHQWDU la recogiera, porque amparado en el
dicho principio. Tales carencias no solo son inters superior se permitira un
fruto de la jurisprudencia, sino tambin de la amplio margen a la discrecionalidad
propia doctrina especializada, tal y como lo han de la autoridad y se debilitara la tutela
expuesto varios autores y autoras, entre quienes efectiva de los derechos que la propia
se destacan Aguilar (2008), Freedman (s. a.), Convencin consagra (Cillero, s. a.)3.
y la jurisprudencia espaola e interamericana, En ese mismo sentido, De Torres establece
quienes han indicado que el ISN es una idea o que el Inters de los nios y nias se ha
directriz vaga e indeterminada que est sujeta introducido como una clusula general, con
a varias interpretaciones de carcter jurdico y OR TXH OH IDOWD SUHFLVLyQ SRUTXH VH UHHUH D
psicosocial1. En igual sentido se ha pronunciado
el Comit de Derechos de los nios y nias,
en cuanto a que el inters superior de ellos y
2 Citado por Cillero: El inters superior del nio en el marco
ellas es uno de los principios generales de la de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
Convencin y lo cataloga como el principio Modulo de Derechos de la Niez y estndares internacionales
UHFWRUJXtDGHHOODVLQHVSHFLFDUVXHVHQFLD sobre Derechos Humanos, Escuela de Estudios Judiciales,
2FLQD$OWR&RPLVLRQDGRSDUDORV'HUHFKRV+XPDQRV\8QLFHI
Guatemala, s/p., seala que el inters superior del nio, es un
concepto que no est exento de crticas. Se le ha criticado por
1 El problema es esclarecer lo que debemos entender por VXDOWRJUDGRGHDEVWUDFFLyQ\YDJXHGDGHQVXGHQLFLyQ(QHVH
inters superior del nio dado que la misma Convencin no lo mismo sentido, Freedman, (s/a), en Modulo de Derechos de la
seala. El Tribunal Supremo de Justicia espaol expuso que el Niez y estndares internacionales sobre Derechos Humanos,
Inters superior del nio es un concepto jurdico indeterminado (VFXHODGH(VWXGLRV-XGLFLDOHV2FLQD$OWR&RPLVLRQDGRSDUD
(Sentencia nmero 565/2009, de fecha 31 de julio de 2009). los Derechos Humanos y Unicef, Guatemala, expone que el
Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Este principio de inters superior del nio es el Caballo de Troya de
principio regulador de la normativa de los derechos del nio se la Convencin, al permitir cierto grado de discrecionalidad a las
funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas autoridades que lo aplican.
propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as 3 Cillero, M. (s. a.) El inters superior del nio en el marco de la
como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Ciudad
Derechos del Nio (Opinin Consultiva nmero OC-17/2002, GH *XDWHPDOD (VFXHOD GH (VWXGLRV -XGLFLDOHV 2FLQD $OWR
de fecha 28 de agosto de 2002). Comisionado para los Derechos Humanos, Unicef.
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supuestos muy generales o abstractos4. De mencin; de igual manera, se ha observado

Lama, por su parte, seala que el inters su poco tratamiento como eje indispensable
superior de los nios y nias es un concepto por donde se debe dilucidar todo proceso pro
que no est exento de crticas. Se le ha criticado infanti, careciendo, por ende, de criterios para
por su alto grado de abstraccin y vaguedad determinar el contenido esencial del inters
HQ VX GHQLFLyQ5. En sentido similar se han superior de los nios y nias.
manifestado Hodgkin y Newell, al indicar que Observando la problemtica de su
el concepto de inters superior de los nios y contenido y de la visin teleolgica que se
nias ha sido objeto de ms estudios acadmicos le debe proporcionar y desarrollar al ISN, se
que cualquier otro concepto de la Convencin, hace indispensable tratar de coadyuvar a la
por lo que textualmente indican: ciencia de los nios, nias y adolescentes, para
El Grupo de Trabajo que redact el que en el futuro se entienda, se comprenda y
texto de la Convencin no ahond se establezcan los parmetros y las tcnicas
HQ OD GHQLFLyQ GHO LQWHUpV VXSHULRU mnimas necesarias que se debe cultivar para
de los nios y nias, y el Comit aplicar dicho principio. Se hace necesario
de los Derechos de los nios y nias destacar que lo que se prev con el inters
todava no ha propuesto criterios que del sujeto menor de edad es que el Juez o
permitan juzgar en qu consiste, en funcionario pueda establecer lo mejor para el
general o en casos particulares, este nio o nia; es decir, la aplicacin insoslayable
inters; se ha limitado a repetir que de cada uno de sus derechos humanos en cada
los valores y los principios generales caso concreto (Aguilar, 2008).
de la Convencin deben aplicarse en Con lo anterior, el objeto fundamental
cualquier circunstancia (Hodgkin & del presente trabajo es el de establecer el
Newell, 1998). contenido esencial del principio, indicar y
Por lo anterior, se puede decir con suma desarrollar la visin teleolgica del mismo,
facilidad que el inters superior de los nios y aportar las tcnicas necesarias e ineludibles
nias se convierte en una frase trillada que se para poder establecer de mejor manera el ISN,
utiliza para resolver procesos de niez; empero, y as proveerle al juzgador o juzgadora las
no precisamente para resolverlos del modo herramientas doctrinarias y jurisprudenciales,
que ms convenga a los nios o nias, sino analizadas en casos concretos, para
que se resuelven con fundamento en criterios aprovisionarle de ideas y ejemplos sustanciales
personalsimos, vagos e indeterminados, o para la mejor aplicacin del principio. Lo que
con fundamentacin en prcticas rutinarias, se pretende es el acercamiento al contenido
VLQ WRPDU HQ FXHQWD FULWHULRV FLHQWtFRV \ esencial del principio, respecto al cual, hasta
acadmicos que expliquen los elementos HQHVWRVSUHFLVRVPRPHQWRVQRKDVLGRSDFtFD
del ISN. Consecuentemente, el Inters la discusin dentro del propio seno del Comit
Superior de los nios y nias es un principio de los Derechos de los nios y nias y de la
inconmensurable que se esgrime para resolverle doctrina especializada.
la situacin al nio o nia, y no simplemente
XQ SULQFLSLR TXH VH GHED GHVFULELU SRU JXUDU 1. Base histrica del principio de
y resolver lo que se considere pertinente con inters superior de los nios y nias
base en discrecionalidades sin sustento, y con
fundamento en experiencias empricas, propias Como lo expuse en la parte introductoria
o ajenas. Por lo anterior, se ha evidenciado del presente trabajo, se debe entender el
la carencia de contenido del principio en principio de inters superior de los nios y
nias como el eje fundamental en cada uno
4 De Torres, J. M. (2009). El inters del menor y derecho de
de los procesos donde interviene un nio, una
familia, una perspectiva multidisciplinar. Madrid: Iustel, p. 25, nia o un sujeto adolescente, toda vez que este
5 De Lama, A. (2006). La proteccin de los derechos de la principio forma parte del sistema de proteccin
personalidad del menor de edad. Valencia: Tirant lo blanch, p. de los derechos de la niez, el cual goza de
92.

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reconocimiento universal desde la Declaracin SDUDHVHQSUHYDOHFLHQGRSDUDHOORHOLQWHUpV

de Ginebra sobre los Derechos de los nios, superior de los nios y nias6.
aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de En igual sentido se han pronunciado los
diciembre de 1924, hasta la Convencin sobre Pactos Internacionales Civiles y Polticos
los Derechos de los nios y nias adoptada por (art. 24.1), el Pacto Internacional de Derechos
la Asamblea General de las Naciones Unidas Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10.3),
el 20 de noviembre de mil 1989. Esta ltima la Convencin sobre la Eliminacin de todas
Convencin se caracteriza por ser el Tratado las formas de Discriminacin contra la Mujer
,QWHUQDFLRQDO TXH PiV (VWDGRV KDQ UDWLFDGR (arts. 5 y 16), la Convencin Americana de
dentro del contexto de las Naciones Unidas, Derechos Humanos (art. 19), hasta llegar a la
con lo que se demuestra el amplio grado de Convencin sobre los derechos de los Nios
reconocimiento y aceptacin de las normas de (art. 3), de los cuales se desprende la obligacin
de regular internamente el principio de inters
Derechos Humanos a favor de los nios, nias
superior de los nios y nias. La Convencin
y adolescentes.
sobre los Derechos de los nios y nias fue
Antes de la Convencin, los nios DGRSWDGD\DELHUWDDODUPD\UDWLFDFLyQSRU
y nias fueron prcticamente personas la Asamblea General de las Naciones Unidas
ignoradas, protegiendo el sistema jurdico, en en su resolucin 44/25 de 20 de noviembre
muchas ocasiones, nicamente a sus padres y de 1989, entrando en vigor el 2 de septiembre
madres. Los derechos de los nios y nias se de 1990. Con esta normativa internacional se
ventilaban en asuntos privados, puesto que pretende proteger y salvaguardar todos y cada
no se consideraban relevantemente pblicos. uno de los derechos humanos de los nios y
Este principio tiene su origen en los sistemas nias, con base en la visin del inters de los
anglosajones en donde se consider que con el nios, nias o adolescentes sobre cualquier otro
,61 VH VROXFLRQDUtDQ ORV FRQLFWRV IDPLOLDUHV tipo de inters, incluyendo a cualquier sujeto
por lo que empez la evolucin del mismo adulto. Dicha Convencin ha tenido eco en la
hasta nuestros das. jurisprudencia de la Corte Interamericana de
En la Convencin de Ginebra de 1924, Derechos Humanos, tal como lo ha expresado
se consagran por vez primera, en el mbito en los casos de los Hermanos Gmez Paquiyauri
internacional, los derechos de los nios y vs Per del 8 de julio de 2004, en el caso de las
nias, establecindose la obligacin de darles nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana,
lo mejor con la frase primero los nios; de fecha 8 de septiembre de 2005, en el caso
posteriormente, en la Declaracin Universal de de los nios de la Calle vs Guatemala, de fecha
los Derechos Humanos de 1948, se determina 19 de noviembre de 1999, en el caso Bulacio
implcitamente los derechos de los nios como vs Argentina del 18 de septiembre de 2003,
fuente de todos los derechos de la humanidad. en el caso del Instituto de la reeducacin del
Ms adelante, en el ao 1959 se aprob, por menor vs Paraguay de fecha 2 de septiembre de
parte de la Asamblea General de las Naciones 2004, y en la Opinin Consultiva de la Corte
Unidas, la Declaracin de los Derechos de los Interamericana de Derechos Humanos: OC-
17/02 de fecha 28 de agosto de 2002, la cual
nios y nias, en donde se dispona que el inters
indic que
superior es el principio rector para orientar a los
Este principio regulador de la normativa de
padres, madres, tutoras, tutores o responsables, los derechos de los nios y nias se funda
sobre en relacin con todo aquello que le sea en la dignidad misma del ser humano, en las
ms favorable al nio o nia, quien tiene el caractersticas propias de los nios, y en la
pleno derecho de gozar de una proteccin necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con
HVSHFLDOFRQODQDOLGDGGHGHVDUUROODUVHItVLFD pleno aprovechamiento de sus potencialidades
mental, moral, espiritual y socialmente, as as como en la naturaleza y alcances de la
como en condiciones de libertad y dignidad,
estableciendo la obligacin de promulgar leyes 6 La Declaracin de los Derechos del Nio cuenta con diez
principios, los cuales sugiero leer.

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Convencin sobre los Derechos de los nios y justo de tomar una decisin, derivado de lo que
nias. ms le convenga al nio o nia8. Esto ltimo
VH UHODFLRQD FRQ OR TXH PDQLHVWD OD GRFWULQD
2. Conceptualizacin del principio inters especializada, en cuanto a la predictibilidad,
superior de los nios y nias la cual consiste en establecer la perspectiva
de una evaluacin previsible de la situacin
El Inters superior de los nios y nias de las partes concernidas (Aguilar, 2008, p.
es el principio fundamental y de aplicacin 243) para lograr establecer que la decisin debe
obligatoria en los procesos de Niez y valorar el mejor porvenir -futuro- para el nio o
Adolescencia. Este principio se encuentra QLxDORTXHVLJQLFDSRGHUYLYLUGLJQDPHQWHHQ
establecido de manera fundamental en el artculo donde se tengan cubiertas necesidades bsicas
3 de la Convencin Sobre los Derechos de los tales como las afectivas, las fsico-biolgicas,
QLxRV \ QLxDV (O ,61 VH SXHGH GHQLU FRPR las cognitivas, las emocionales y las sociales.
la potenciacin de los derechos a la integridad En ese mismo sentido se ha pronunciado la
fsica y psquica de cada uno de los nios y Corte Interamericana de Derechos Humanos en
nias, persiguiendo la evolucin y desarrollo cuanto a que todo nio o nia tiene el derecho de
de su personalidad en un ambiente sano y establecer un proyecto de vida que debe de ser
DJUDGDEOH TXH DSUHPLH FRPR Q SULPRUGLDO cuidado y fomentado por el Estado, para lograr
el bienestar general del nio o nia7. En otras VXGHVDUUROOR\EHQHFLRVRFLDO/RV1LxRVGHOD
palabras, se puede indicar que hace referencia Calle vs Guatemala, 2002).
al bienestar de los nios y nias, prevaleciendo En principio se puede establecer, sin
sobre cualquier otra circunstancia paralela por lugar a dudas, que los padres y madres son los
la cual se tenga que decidir. Dicha decisin se principales garantes del inters de sus hijos
debe considerar segn lo que ms le convenga e hijas, de donde se desprende que estos se
al nio o nia en el caso concreto, a travs de encuentran bajo la patria potestad de aquellos,
determinaciones que as lo indiquen, adems de HQ EHQHFLR GH ORV QLxRV \ QLxDV FRQ UHVSHWR
considerar los deseos y sentimientos del nio o a su integridad fsica y psicolgica y a todo
nia -de acuerdo con su edad y madurez- y de las DTXHOOR TXH OHV EHQHFLH (Q LJXDO VHQWLGR VH
necesidades fsicas, emocionales y educativas establece como obligacin de los juzgadores y
de los nios, nias o adolescentes. Para poder juzgadoras resolver lo que ms le favorezca al
decidir lo que ms le convenga a los nios y nio o nia, tal y como lo exige el ISN.
nias, se hace viable tratar de establecer los Con todo ello, se hace necesario observar que
probables efectos que puedan surgir derivados el inters superior de los nios y nias no es
de la decisin a tomar. Estos probables efectos simplemente una institucin benefactora;
se hacen referencia en cuanto al cambio o WDPELpQ HV LPSRUWDQWH DxDGLU TXH HO EHQHFLR
mantenimiento en su entorno, por lo que se tiene de los nios, nias y adolescentes es prioritario,
que establecer el conjunto de circunstancias ya que supone un inters supremo a cualquier
personales, fsicas, morales, familiares, de otro inters en juego. Con este principio, se
DPRUFRQDQ]D\HGXFDWLYDVGHODVTXHHOQLxR establece que el juzgador o juzgadora debe
nia o adolescente se va a rodear. Estos efectos adoptar cualquier medida que estime necesaria
del entorno son los que el juzgador o entidad para garantizar el bienestar de los nios, nias y
administrativa deber ponderar en el momento adolescentes, en donde se prevea la separacin
de un peligro para evitarle un perjuicio en su
7 Cfr. Sentencias de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niez persona, bienes y derechos. En relacin con
y Adolescencia. Cfr. Exp. 01141-2009-00360, 01015-2011- esto ltimo, el artculo 3 de la Convencin sobre
00023, 01015-2011-00092, entre otras. En el mismo sentido lo
expone ODonnell (2009), el cual indica que se debe entender
por inters superior del nio o nia todo aquello que favorezca
su desarrollo fsico, psicolgico, moral y social, para lograr el 8 La sentencia de la Sala de Cmara primera de Apelacin en lo
pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Cfr. Civil de la Repblica de Argentina, indica que hace referencia al
La Doctrina de la Proteccin Integral y las Normas Jurdica centro de vida actual del menor, o sea el centro de gravedad
9LJHQWHVHQ5HODFLyQDOD)DPLOLDwww.iin.oea.org/badaj/docs, de sus afectos y vivencias. Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto
p.32. (Recuperado el 12 de mayo de 2012). de 2000.

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los Derechos de los Nios, previene que en propias de los nios y nias, y en la necesidad
toda decisin judicial o administrativa se debe de propiciar su desarrollo para que alcancen
adoptar lo que ms le convenga al nio, nia o todas sus potencialidades.
adolescente, estableciendo una clara limitante
de afectacin o restriccin de derecho alguno. 3. Fundamentacin del principio de inters
Hoy da se traduce el inters superior de superior de los nios y nias
los nios y nias en una visin infantocntrica
o puerocntrica, la cual lleva consigo que todas Preservar el inters superior de los nios
las normas e interpretacin de las mismas se y nias es una obligacin primordial de la
construyan y fundamenten a travs del principio administracin pblica y de todo el Estado en
de inters superior de los nios y nias general, tal y como lo ha establecido la Corte
(Aguilar, 2008, p. 234). Lo cual implica que a Interamericana de Derechos Humanos11, por
todo nio, nia o adolescente debe protegerse lo que se genera una obligacin insoslayable
con preferencia sobre cualquier otro sujeto para proteger, fomentar y desarrollar el inters
implicado, como pueden ser su propio padre superior de los nios, nias y adolescentes.
o madre, terceras personas o la administracin La nueva concepcin concentrada en el
pblica; por ello, se dice que el inters del inters superior de los nios, nias y adolescentes
sujeto menor prevalece sobre los intereses de tuvo sus orgenes en el sistema anglosajn,
otros sujetos, los cuales pasan a segundo plano, HVSHFtFDPHQWH HQ OD &KLOG :HOIDUH DQG
razn por lo cual la visin infantocntrica adopcin Asstanse Act de 1980 de los Estados
prima sobre cualquier otra consideracin estato 8QLGRVGH$PpULFDTXHVHYLRUHHMDGDHQOD
y paternocntrica9 (Calvo & Carrascosa, 2011, Convencin sobre los Derechos de los nios y
p. 354). Por lo anterior, puedo decir que el nias de las Naciones Unidas de 1989, y en The
contenido esencial del inters superior de los Children Act de 1989 en Inglaterra, en donde se
QLxRV\QLxDVVHUHHUHDODSURWHFFLyQ\JDUDQWtD destaca la regulacin primordial sobre el inters
de sus derechos fundamentales para fomentar superior de los nios y nias como primaca de
el libre desarrollo de su personalidad, a travs su inters de proteccin integral en la esfera
de los valores establecidos en la dignidad que pblica y privada12.
posee todo nio, nia y adolescente10. Con base en la Convencin Internacional
La Corte Interamericana de Derechos sobre los Derechos de los nios y nias de 1989,
Humanos no se ha alejado de la visin se establece que el objetivo de la mencionada
infantocntrica, en cuanto ha sealado -respecto regulacin es la de lograr el desarrollo integral
a la relacin con el ISN- la entera necesidad de y sostenible de la niez y de la adolescencia
adoptar cualquier tipo de medidas para lograr con pleno respeto a todos y cada uno de sus
la proteccin integral de los nios, nias y Derechos Humanos, estableciendo en el artculo
adolescentes, que se fundamenta en la propia
dignidad del ser humano, en las caractersticas
11 Cfr. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana,
9 La sentencia de la Sala constitucional de Costa Rica, indica de fecha 8 de septiembre de 2005. Sentencia Los nios de la
que la visin infantocntrica establece que los derechos de las Calle vs Guatemala, de fecha 19 de noviembre de 1999. Opinin
personas menores de edad priman sobre las pretensiones tanto Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
de los progenitores respecto de los derechos para con sus hijos, OC-17/02 de fecha 28 de agosto de 2002.
como de consideraciones estatales. Exp. 2011-12458 de fecha
13 de septiembre de 2011. En igual sentido la sentencia de la 12 Cfr. The Children Act de 1989, establece que en los casos de crianza
Sala de Cmara primera de Apelacin en lo Civil de la Repblica de los nios y nias, el juez tomar en consideracin lo siguiente:
de Argentina, indica que es la priorizacin de los derechos e a) los deseos y sentimientos ciertos del nio o nia respectivo
intereses del menor por sobre toda otra razn de orden familiar. (considerado a la luz de su edad y de su entendimiento); b) sus
Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto de 2000. necesidades fsicas, emocionales y educacionales; c) el efecto
probable en el o ella, de cualquier cambio en sus circunstancias;
10 En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, d) su edad, sexo, personalidad y cualquier caracterstica de el o
ha expuesto que este principio es un regulador de la normativa de ella que el juez considere relevante; e) cualquier dao que el nio
los derechos del nio y se fundamenta en la dignidad de todo ser o nia haya sufrido o est en riesgo de sufrir; f) qu tan capaces
humano, en las caractersticas propias de los nios y nias y en son su padre y su madre, y cualquier otra persona en relacin a
la entera necesidad de propiciar el desarrollo de los mismos, con quien el juez considere ser relevante la cuestin, para satisfacer
el pleno aprovechamiento de sus potencialidades. Cfr. Opinin sus necesidades; y g) el rango de facultades disponibles para el
Consultiva nmero OC-17, de fecha 28 de agosto de 2002. juez bajo esta ley en el procedimiento en cuestin.

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3 la garanta de aplicar en cada caso el inters el artculo 19 de la Convencin Americana de

superior de los nios y nias para asegurar el Derechos Humanos, los derechos de la niez,
goce y disfrute de sus derechos13. destacando que todo nio o nia tiene derecho
Con este fundamento, se puede establecer el a las medidas de proteccin que su condicin de
cimiento primordial del inters superior de los menor requieran.
nios y nias, por medio del cual en todo asunto, Para concluir, la Honorable Corte de
FRQLFWRRSURFHVRGRQGHVHYHDLQPLVFXLGRXQ Constitucionalidad de la Repblica de
nio, nia o adolescente, se deber observar el Guatemala, ha indicado que
principio. No importa si el asunto que se ventila Los derechos de igualdad, diligencia y
es administrativo o judicial, o es penal, laboral, familia, los cuales son de observancia
civil, mercantil, administrativo, de niez o obligatoria en aras de garantizar el
familia; lo importante es que todo operador, inters superior de los nios y nias, que
funcionario o funcionaria deber anteponer como qued apuntado, dicho principio
el inters superior de los nios y nias. Es es complemento del conjunto de
un criterio que se debe sopesar para resolver derechos que persiguen su proteccin y
FRQLFWRVGHLQWHUHVHVGHELHQGRUHVROYHUORTXH desarrollo (Corte de Constitucionalidad
ms le convenga al nio o nia. de Guatemala, 2011).14
En el mbito internacional, se hace necesario En ese mismo sentido ha indicado la Corte
destacar lo establecido en Declaraciones y citada que
Tratados Internacionales que han motivado La disposicin contenida en la normativa
el inters superior de los nios y nias, como citada constituye un principio que
principio rector a todos los nios, nias y obliga a diversas autoridades e, incluso,
adolescentes, como es el caso del artculo 25.2 de a los tribunales e instituciones privadas,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos a estimar el inters superior de los
de 1948, en donde se indica que la maternidad nios y nias como una consideracin
y la infancia tienen derecho a cuidados y primordial para el ejercicio de sus
asistencia especiales; sealando tambin que atribuciones, pues en la medida que se
todos los nios y nias nacidos en matrimonio reconoce que los nios tiene derechos,
o fuera del mismo, tienen los mismos derechos los mismos deben respetarse; es decir,
y proteccin. Por otro lado, el artculo 24.1 los nios y adolescentes tienen derecho
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y a que antes de tomar una medida
Polticos de 1966, establece que todo nio o respecto de ellos se adopten aquellas
nia tiene derecho a las medidas de proteccin que promuevan y protejan sus derechos
que su condicin de menor requiera, por parte y no las que conculquen (2011)15.
de su familia, de la sociedad y del Estado. En
igual sentido, y de manera especializada, lo 14 Cfr. Expedientes 2694-2011, de fecha 16 de enero de 2012, y
ha tratado la Convencin sobre los Derechos 2804-2011, de 27 de enero de 2012.
de los nios y nias en sus artculos 4 y 5, y 15 Expediente de la Corte de Constitucionalidad nmero 322-
particularmente en el artculo 3 ya aludido. 2011, de fecha 16 de junio de 2011. Es importante hacer notar lo
que nos expuso la Honorable Corte de Suprema de Justicia, en
Con referencia al continente americano, se cuanto al inters superior del nio en los casos de los procesos
puede establecer que la Declaracin Americana de adoptabilidad: Es el caso que en esta clase de procesos lo
que ha de prevalecer es el inters superior del nio, tal como lo
de Derechos y Deberes del Hombre establece establece el contenido del artculo 4 de la Ley de Adopciones,
en su artculo VII que todo nio o nia tiene por lo que debe de caracterizarse por la ausencia de formalismos
que lejos de garantizar los derechos del menor se convierte en
derecho a proteccin, cuidados y ayudas un obstculo para su ejercicio traducido en excesiva burocracia;
especiales. En ese sentido se contemplan en asimismo, la posicin asumida por el interponente en la presente
accin de amparo, contraviene lo que para el efecto regula el
artculo 54 de la Constitucin Poltica de Guatemala, al declarar
13 El artculo 3. 1. de la citada Convencin Indica: En todas las el Estado de inters nacional la proteccin de los nios hurfanos
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones y de los nios abandonados Coartar las oportunidades de un
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las menor de edad y, peor an en el caso de un nio abandonado,
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una es un retroceso para lograr resolver sus necesidades bsicas
consideracin primordial a que se atender ser el inters \ DPSOLDU VXV RSRUWXQLGDGHV D Q GH TXH DOFDQFHQ VX SOHQR
superior del nio. potencial, puesto que, como todo ser humano los nios y nias

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4. Elementos fundamentales para alcanzar para su bienestar en general17; a raz de ello,

el contenido del inters superior de los nios se hace indispensable establecer tres puntos
y nias concretos para lograr alcanzar los fundamentos
teleolgicos del principio: la capacidad de los
Como lo he manifestado, el ISN tiene nios y nias, su entorno familiar y social, y
FRPR QDOLGDG JDUDQWL]DU HO ELHQHVWDU GH WRGR la predictibilidad. Con estos tres elementos se
nio, nia o adolescente, haciendo nfasis puede establecer el contenido esencial para
en la primaca de su inters sobre cualquier alcanzar el inters superior de los nios y nias,
otro. La experiencia ha denotado que el ISN los cuales tienen que estar presentes y tratar
es un principio que se fundamenta en una de ser desarrollados en cada hecho particular.
frase muy utilizada con muy poco sustento Todo juzgador o funcionario pblico que tienda
doctrinario y jurisprudencial; a raz de ello, a velar por el inters superior, deber analizar
se hace indispensable su tratamiento desde la el caso y tratar de encontrar los elementos
capacidad natural del sujeto menor de edad, anteriormente indicados. Tal y como ya lo
orientado a coadyuvar al establecimiento de expuse, el ISN radica en un principio de
dicho principio -eludiendo aspectos que tiendan proteccin integral al nio o nia, quienes por
a afectar la decisin-, as como el entorno el simple hecho de ser menores, merecen el
y las perspectivas que puedan converger al ms amplio cuidado, atencin y proteccin de
inters superior de los nios y nias y, muy sus intereses y derechos, por lo que todas las
especialmente, los criterios y tcnicas que todo autoridades administrativas y jurisdiccionales
juzgador o funcionario pblico debe esgrimir debern observar, atender y respetar18. Por ello,
para garantizar que su resolucin lleve consigo
los elementos indispensables para viabilizar el 17 La Sala de Corte de Apelaciones de la Niez y Adolescencia
ejercicio de un verdadero inters superior de GH OD FLXGDG GH *XDWHPDOD KD GHQLGR HO SULQFLSLR GH LQWHUpV
superior del nio como: () la potenciacin de los derechos
los nios y nias. Indudablemente la solucin a la integridad fsica y psquica de cada uno de los menores,
no ser fcil, pero la idea que se tiene es la persiguiendo la evolucin y desarrollo de su personalidad en un
DPELHQWHVDQR\DJUDGDEOHTXHDSUHPLHFRPRQSULPRUGLDOHO
de posibilitar un acercamiento sustancial bienestar general del nio, por lo que este Tribunal ha decidido
e inevitable para garantizar una resolucin circunscribirse a resguardar cada uno de sus derechos y auspiciar
TXH HQFXDGUH HQ HO HVTXHPD ORVyFR TXH VH la tranquilidad en un ambiente familiar o el que ms se acerque
al mismo Sentencias: 01015-2011-00023, 01015-2011-00092 y
pretende en la propia Convencin Internacional 01141-2009-00360.
y en las Leyes especializadas de la niez y 18 (QHVWHVHQWLGRVHJ~QODMXULVSUXGHQFLD\ODGRFWULQDFLHQWtFD
adolescencia16. podran ser mximas de experiencia o criterios para la
determinacin en concreto del inters superior del nio o nia las
Como lo expuse, para establecer el inters siguientes: a) Proveer, por el medio ms idneo, a las necesidades
superior de los nios y nias se hace necesario materiales bsicas o vitales del menor de edad (alojamiento,
salud, alimentacin...), y a las de tipo espiritual adecuadas a
estudiar y considerar el caso concreto, para su edad y situacin: las afectivas, educacionales, evitacin de
luego analizar cada uno de los factores que tensiones emocionales y problemas. b) Se deber atender a los
deseos, sentimientos y opiniones del nio o nia, siempre que
puedan incidir en determinar lo que ms le sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con
convenga al nio o nia, y as poder garantizar su personal madurez o discernimiento. c) Mantener, si es posible,
el goce y disfrute de cada uno de sus derechos. el statu quo material y espiritual del nio o nia, y vigilar la
incidencia que toda alteracin del mismo pueda tener en su
Anteriormente ha quedado patentada una personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno
GHQLFLyQ TXH WLHQGH D OD SRWHQFLDFLyQ GH ORV personal, de colegio y de compaeros y compaeras, de amigos,
amigas y parientes, de (sistema de) educacin, o en la salud
derechos fsicos y psquicos de los nios y fsica o psquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si
nias para lograr la evolucin y desarrollo de su ODVKD\GHODFRQWLQXLGDGGHODVLWXDFLyQDQWHULRUVLQPRGLFDU
aquel entorno y statu quo. d) Considerar particularmente la edad,
personalidad en un ambiente sano y agradable salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y
formacin espiritual y cultural (del nio o nia y de su entorno,
tienen derechos y necesitan tambin cuidados y proteccin actual y potencial), ambiente, y el condicionamiento de todo
especiales, situacin que no puede desatenderse por un rigorismo eso en el bienestar del sujeto menor de edad y el impacto en
administrativo. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Exp. la decisin que deba adoptarse. e) Habrn de valorarse los
188-2011, de fecha 11 de julio de 2011. riesgos que la situacin actual y la subsiguiente a la decisin
en cuanto al inters superior del nio o nia (si va a cambiar
16 En Guatemala se cuenta con la Ley de Proteccin Integral de la aquella) puedan acarrear a el o a ella; riesgos para su salud fsica
Niez y Adolescencia, Decreto del Congreso nmero 27-2003, o psquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas
vigente desde el ao 2003. personales, intelectuales y profesionales de futuro del nio o

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es importante destacar la visin infantocntrica determinado que a partir de los seis aos se
en el plano del inters superior, la cual deber puede medir el desarrollo psicolgico de los
perdurar en toda resolucin y decisin que nios y nias para establecer el logro cognitivo
afecte directa e indirectamente a nios o nias. y el autoconcepto, tesis que tambin se sustenta
Para que las autoridades indicadas puedan a travs del grupo de psiclogos y psiclogas
establecer los criterios generales, se ha hecho de la Sala de la Niez y Adolescencia de la
necesario determinar los siguientes contenidos Repblica de Guatemala, que con fecha 19 de
esenciales del inters superior: julio de 2010 expresaron tal criterio al indicar
que
a) Expresin y deseos de los nios, nias () se lleg a la conclusin de que no
y adolescentes. es necesario realizar una evaluacin
La capacidad natural de actuacin de los psicolgica que determine dicha
nios, nias y adolescentes se puede determinar capacidad en los nios cuando oscilan
a travs de su grado de desarrollo intelectual y entre la edad comprendida entre (sic) 0 a
emocional, que les permite decidir libremente 6 aos, que en este periodo de su vida los
lo que realmente desean hacer y decir. De ah nios no poseen an capacidad analtica
que pueda establecerse que el nio o nia con para poder hacer dicho anlisis19.
VXFLHQWH PDGXUH] LQGHSHQGLHQWHPHQWH GH Con independencia de una edad orientativa
VX HGDG SXHGH HMHUFHU VXV GHUHFKRV \ GHQLU o de una edad predeterminada sugerida por la
sus deseos; en el caso de carecer de madurez psicologa, lo ms importante es el bienestar de
VXFLHQWH HO QLxR R QLxD SRGUi HMHUFHU VXV los nios y nias, y para ello se hace necesario
derechos y deseos de expresin con la ayuda HVWDEOHFHUHOJUDGRGHPDGXUH]VXFLHQWHDQ
de sujetos expertos en psicologa infantil, los de determinar lo que ms le convenga al nio,
cuales podrn determinar el verdadero deseo nia o adolescente, para lo cual es importante
del nio o nia. estudiar cada caso concreto y de manera tcnica
Con lo anterior, se hace necesario instituir y particularizada.
que ms importante es hacer referencia a la Con lo anterior, es necesario contar con
madurez y capacidad de los nios y nias en psiclogos y psiclogas, psicoterapeutas u otra
cada caso particular, que imponer una edad clase de profesionales que puedan determinar
generalizadora para todos los casos en general. y apreciar la madurez de los nios y nias
Lo necesario en cada situacin concreta es para poder conocer y evaluar su opinin. En la
determinar, a travs de un equipo de sujetos actualidad, se le da muy poca relevancia a esta
expertos (psiclogos y psicoterapeutas), la clase de expertos, pero se hace necesario partir
madurez particularizada de los nios, nias y de que constituyen un elemento indispensable
adolescentes. para determinar la madurez u otra circunstancia
Recientemente se ha manifestado la idea que pueda afectar la opinin de los nios y
generalizadora de que se debera contar con nias.
una determinada edad orientativa en relacin Para establecer la capacidad natural de
FRQODH[LVWHQFLDRQRGHODVXFLHQWHPDGXUH] los nios y nias se hace indispensable or
de los nios y nias, sin considerarla con una al menor de edad, en forma distinta que al
infranqueable rigidez, por lo que valdra la pena adulto (Solrzano, 2006, pp. 115-116)20. En
tomarla como una franja de edad orientativa
\ H[LEOH D OD YH] FRQ GHSHQGHQFLD GHO FDVR 19 Unidad de Psicologa de la Sala de la Niez y Adolescencia.
concreto y particularizado (De Lama, 2006, p. 20 La forma de la audiencia no puede ir orientada por el modelo
104). Por ello, la ciencia de la psicologa ha del interrogatorio, sino que debe procurarse el intercambio de
impresiones y argumentaciones (no sugestivos) y buscarse un
debate razonable acerca de la cuestin que se le consulta al nio
o nia, de tal suerte que ste sienta que participa del dilogo y
nia (en particular para el sujeto adolescente), a cuya expansin que no solamente es objeto de recopilacin de informacin. De
y mejora debe orientarse su bienestar e inters, actual y futuro. lo que se trata, entonces, es de dictar las medidas administrativas,
Los sistemas anglosajones establecen una serie de criterios judiciales y de cualquier tipo que eviten la victimizacin
mnimos que deben tener en cuenta los tribunales a la hora de secundaria del nio o la nia. El artculo 12 de la Convencin
concretar el inters superior del nio o nia. sobre los derechos del nio, establece como garanta que el nio

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las entrevistas o audiencias con nios, nias progresiva como derecho inalienable que todo
o adolescentes, en el Juzgado de la Niez y nio o nia tiene, toda vez que esta permite
Adolescencia de Quetzaltenango (Guatemala), ejercer derechos y asumir obligaciones de
se desarroll un mecanismo de circuito cerrado, conformidad con la evolucin de sus facultades
(el cual fue replicado en el Juzgado de la Niez psquicas; de ah que la capacidad natural del
y Adolescencia del rea Metropolitana), donde sujeto menor de edad depende de su capacidad
el nio o nia es colocado en un sitio especial paulatina de ejercer por s sus derechos. Con
para juegos -sala ldica- en compaa de una la autonoma progresiva se garantiza que
psicloga, la cual le hace el acercamiento entre mayor es el nio o nia, mayor es su
correspondiente -con juegos, habilidades capacidad para ejercer sus derechos y contraer
o distracciones infantiles- para obtener la obligaciones. La autonoma progresiva es un
HQWHUD FRQDQ]D GH ORV QLxRV \ QLxDV FXDQGR derecho de la niez, estipulado en los artculos
VH HVWDEOHFH HVD FRQDQ]D HVSHFLDO FRQ OD 5 y 12 de la Convencin sobre los derechos de
psicloga, para el nio o nia ella es una mujer los nios y nias y en el artculo 5 de la ley de
mayor con la que est jugando; esto inicia Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia
con la exploracin por parte de la profesional de Guatemala22. En igual sentido se ha expresado
para determinar su capacidad, y as entender la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la situacin del caso concreto y examinar su que ha indicado que se debe partir de
voluntad y apreciacin sobre la situacin que () un anlisis casustico, lo cual
se persigue dentro del proceso. Lo que destaca implica que las necesidades e intereses
en este sistema es que la psicloga se encuentra actuales de la nia deben ser determinado
interconectada por micrfonos, cmaras y PHGLDQWH HO DQiOLVLV FDOLFDGR GH
sonidos que el nio o nia no aprecia ni muchos personas especializadas que consideren
menos escucha; todos los sujetos procesales, diversos factores individualizados,
incluyendo el juzgador, se encuentran en otra como su madurez o las experiencias
sala completamente separada del recinto donde vividas hasta el presente.
se ubica el nio o nia, observando y escuchando Dentro de la tarea de determinacin de
toda la informacin explorada por la profesional los deseos del nio, nia o adolescente, es
de la psicologa a travs del circuito cerrado de importante percatarse de cualquier sndrome
televisin. Con este sistema se garantiza evitar que pueda afectar su voluntad23:
la revictimizacin del sujeto menor de edad en
las salas de audiencias y se logra establecer de 22 El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
mejor forma la capacidad natural de los nios y indica: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
nias. Por otra parte, es muy importante resaltar miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn
lo que nos indica la Corte Interamericana de establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia
Derechos Humanos, en cuanto a que un nio con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin
o nia no deber ser entrevistado con ms apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin. El artculo 12.1 de la citada Convencin,
frecuencia de la necesaria, particularmente expresa: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
cuando se investigan acontecimientos dainos condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
para el o ella, derivado de que al escuchar le su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
puede resultar difcil, adems de causarle daos en funcin de la edad y madurez del nio. En igual sentido
traumticos21. el artculo 5 de la Ley especial seala: Inters de la niez y
la familia. El inters superior del nio, es una garanta que se
Para establecer la capacidad natural de los aplicar en toda decisin que se adopte con relacin a la niez
nios y nias, se hace indispensable tomar en y la adolescencia, que deber asegurar el ejercicio y disfrute de
sus derechos, respetando sus vnculos familiares, origen tnico,
consideracin lo relacionado con la autonoma religioso, cultural y lingstico, teniendo siempre en cuenta su
opinin en funcin de la edad y madurez. En ningn caso su
aplicacin podr disminuir, tergiversar o restringir los derechos y
tiene derecho a expresar su opinin libremente, cuando est en garantas reconocidos en la Constitucin Poltica de la Repblica,
condiciones de formarse su propio juicio, tenindose en cuenta tratados y convenios en materia de derechos humanos aceptados
sus opiniones en funcin de su edad y madurez. \UDWLFDGRVSRU*XDWHPDOD\HQHVWD/H\
21 Cfr. Sentencia del caso Karen Atala vs Chile de fecha 24 de 23 El Comit de los Derechos del Nio, ha establecido que: el
febrero de 2012. nio tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las

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Los principales sndromes a establecerse otro progenitor 7. Presencia de argumentos

son los siguientes: prestados. El hijo o hija mayor cuenta hechos
i) Sndrome de Alienacin Parental: TXHQRKDYLYLGRHOPDQLHVWDPHQWHRTXHKD
Consiste en un proceso por medio del cual uno escuchado contar. Adems conoce todos los
de los progenitores (el padre o la madre) realiza procedimientos legales que existen entre su
estrategias personales y egostas, donde logra padre y su madre. 8. Generalizacin a la familia
transformar la conciencia y derecho de sus extensa. En este caso hay un claro desprecio
hijos e hijas, impidindole, obstaculizndole y hacia la familia del progenitor o progenitora
destruyndole los vnculos de los nios y nias alienado y de sus medios hermanos o hermanas.
con el otro progenitor y dems familiares. Este Por otro lado, tambin se ha indicado que el
sndrome de Alienacin Parental (SAP) fue Sndrome de alienacin parental se puede
instituido por Richard Gardner, quien Indic manifestar en los padres y madres, y esto suele
que se basa en un desorden derivado de las ocurrir cuando el sujeto alienador es una persona
disputas judiciales sobre la custodia de los hijos sobreprotectora, adems de estar cegada por su
e hijas. Se inicia cuando el padre o la madre rabia o por un nimo de venganza, provocado
hace creer al nio que el otro (padre o madre) por los celos o por la clera24. El progenitor
es malo, por lo que le traslada una doble visin: o progenitora alienador se ve como vctima,
un padre bueno o una madre buena, a quien ama tratado injusta y cruelmente por el otro, del cual
y respeta, y el otro a quien odia y menosprecia. se quiere vengar hacindole creer a sus hijos e
Segn Gardner, existen sntomas primarios hijas que su cnyuge tiene toda la culpa25
del Sndrome de Alienacin Parental, siendo
los siguientes: 1. Campaa de denigracin 24 Actualmente, en doctrina se estudia un sndrome que se
KDFLDHOSDGUHRKDFLDODPDGUH6HPDQLHVWD UHHUH H[FOXVLYDPHQWH D OD JXUD PDWHUQD (sndrome de la
madre maliciosa) por ser lo que comnmente suele suceder,
verbalmente y en los actos. En los nios y nias aunque existen excepciones con relacin a padres que
VHREVHUYDQFRQWLQXDVGHVFDOLFDFLRQHVKDFLDVX impiden el acercamiento de sus hijos o hijas a la madre. Esta
clase de circunstancias se imponen cuando la madre intenta
padre o hacia su madre (hacia uno de los dos). 2. LQMXVWLFDGDPHQWH FDVWLJDU D VX H[PDULGR R H[FRQYLYLHQWH
'pELOHVDEVXUGDVRIUtYRODVMXVWLFDFLRQHVSDUD colocando al nio o nia contra el progenitor, implicando a otras
personas en sus actos maliciosos o manteniendo litigios judiciales
el desprecio. Muchas de las quejas presentadas durante aos solicita medidas de seguridad sin fundamento, con
por los menores o por las menores carecen ORFXDOLQWHUHUHHQHOUpJLPHQGHUHODFLRQHVIDPLOLDUHV\HQHO
GH FRKHUHQFLD VXFLHQWH SDUD MXVWLFDU HO QR libre acceso del padre para con sus hijos e hijas. Se produce un
patrn de actos contra el padre como contarle a los nios y nias
mantener visitas con el progenitor o progenitora mentiras sobre que en realidad no es su padre, que no paga la
no custodio. 3. Ausencia de ambivalencia. Todo pensin alimenticia, que la maltrataba, que los abandon, etc.
Lo difcil de todo ello, es poder observar el grave dao que se
es bueno para uno (padre o madre) y todo es les hace a los nios y nias, ya que ellos y ellas tienen el pleno
malo para el otro. Estn seguros de ellos y de derecho de disfrutar y compartir con ambos -padre y madres-,
aunque estn separados. Ninguno de los dos progenitores tienen
su sentimiento hacia el otro padre: el odio. derecho a negarle el padre o la madre a sus hijos e hijas. Cfr.
4. Fenmeno del pensador independiente. VV.AA (2009), Sndrome de Alienacin Parental (SAP) en
/RV QLxRV R QLxDV DUPDQ TXH OD GHFLVLyQ GH procesos de separacin, Universitat Jaume I, Castelln de la
Plana, p. 5. El ms cruel ejemplo de este sndrome, es lo que
rechazo es completamente suya y niegan la aconteci en la ciudad de Guatemala, donde una madre por
LQXHQFLD GH FXDOTXLHU SHUVRQD $SR\R impedir -a toda costa- el libre relacionamiento de su hija con su
UHH[LYRDOSURJHQLWRUDOLHQDQWHHQHOFRQLFWR seor padre, provoca la violacin de su propia hija -con resultado
muerte-, con el propsito desmedido de pretender falsamente
parental. Los nios o nias aceptan la validez incriminar de los hechos de violacin al padre de la nia y, as,
de las alegaciones de uno de los progenitores poder alejarlo totalmente de la nia. Posteriormente se demostr
en juicio la falsedad de la madre y la responsabilidad penal por
(padre o madre) contra el otro aunque se les ha la muerte de su propia hija.
demostrado lo contrario. 6. Ausencia de culpa 25 Cfr. VV.AA. (2009), Sndrome de Alienacin Parental (SAP) en
hacia la crueldad y la explotacin del progenitor procesos de separacin, Ob. cit., pp. 8 y ss. Por otro lado, se
indica en psicologa que dicho fenmeno se fundamenta en una
alienado. Los hijos e hijas no sienten ninguna carga de odio que es dado a los nios y nias por medio de la la
culpabilidad por la denigracin o la explotacin repeticin constante y estudiada de mentiras y manipulaciones,
del progenitor o progenitora alienado. Muestran las ms usuales suelen ser; tu papi (o mami) no te quiere, no te
busca, no da dinero para ti, no te llama, me agrede cuando
total indiferencia hacia los sentimientos de ese t no ves, etc., etc. Vid, Rodrguez-Sacristn J: El hecho
sorprendente del enfermar en la infancia. En: Psicopatologa
del nio y del Adolescente. Universidad de Sevilla, Secretariado
opiniones de los dems. Observacin General N 12 (2009). de Publicaciones 1995, pp. 29-44.

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Por lo anterior, la psicologa moderna de dependencia entre el nio o nia con el

considera al SAP como una de las formas ms sujeto adulto, hasta lograr una conviccin en
sutiles de maltrato infantil26. En el mbito la persona menor de que no puede sobrevivir
jurisprudencial, se ha determinado que el sin el cuidado y alimento de su padre, madre,
Sndrome de Alienacin Parental es en verdad tutores o responsables, aunque est siendo
un mtodo programador donde uno de los directamente agredido por ellos. Este tipo de
dos ascendientes directos ataca y manipula al versin se puede establecer en cualquiera de
otro a travs de mtodos que tienden a daar ODV UHODFLRQHV SDWHUQROLDOHV R GH SHUVRQD
psicolgicamente a los nios y nias; esto DGXOWDUHIHUHQFLDOVLJQLFDWLYDTXHSXHGDWHQHU
ocurre normalmente despus de una separacin el nio, nia o adolescente, quien a pesar de
o divorcio, tal y como lo exponen las sentencias estar sometido a un trato que va en contra de
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sus derechos, consiente en ello y quiere seguir
como en el caso Affaire Dabrowska vs Polonia, permaneciendo al lado de quien lo agrede.
de fecha 2 de febrero de 2010, en cuya iii) Padrectoma (Sndrome del padre
sentencia se indica que: El Tribunal reconoce destruido): Consiste en la extraccin de la
la programacin de la menor por parte de la JXUD SDWHUQD GH OD PHQWDOLGDG \ QHFHVLGDG
madre y la falta de diligencia del Estados para de los nios, nias y adolescentes, con lo cual
hacer cumplir el derecho del menor y del padre se produce la prdida total o parcial de los
a mantener una relacin.27 derechos del padre o madre ante sus hijos e
ii) Versin del Sndrome de Estocolmo: hijas. En muchas ocasiones se logra establecer
Consiste en una versin del sndrome de el presente sndrome, por la separacin o
personas secuestradas por sus secuestradores, divorcio del padre y la madre, en donde uno de
donde se logra un grado de afectividad entre el ellos logra extirpar la afectacin de los nios y
agredido o agredida con su agresor o agresora, nias hacia el otro, produciendo una creencia
hasta impedir cualquier tipo de intervencin natural de la inexistencia del progenitor o
policial y judicial (Torres, 2009 y Lpez- progenitora, concibindolo como innecesario
Contreras, 2008, p. 61). En el mbito de la y se transforma el nio en una indiscutible
QLxH] VH GHQH FRPR XQD UHODFLyQ HPRFLRQDO pertenencia maternal, o paternal, segn el caso
(Zicavo, 2008). Se indica que ese alejamiento
26 Cfr. VV.AA. (2008), El Sndrome de Alienacin Parental: Una forzado del padre para con sus hijos e hijas,
forma de maltrato infantil, p. 2 http://dx.doi.org/10.4321/S1135- pareciera no interesarle en absoluto a la madre
76062006000100009 (visitado el 19 de junio de 2012). En esta
obra se indica que: Sea cual fuere el miembro de la pareja o al padre que ejerza la custodia, ya que se
(madre o padre) con quien conviva el nio se ha de garantizar queda con los hijos e hijas y elimina para
la relacin con ambos tras la separacin; los regmenes de
visitas tienen varias e importantes funciones psicolgicas para VLHPSUHHVHYtQFXOROLDOSRUORTXHGDLQLFLR
el desarrollo de la infancia; las visitas protegen los derechos del a un sufrimiento del progenitor o progenitora
menor de acceso al progenitor no custodio, al igual que los de
este ltimo; as mismo, se protege el vnculo emocional entre el ausente por la prdida de sus hijos e hijas, que
nio y sus progenitores, ya que se le proporcionan modelos de DOLJXDOTXHHQORVQLxRV\QLxDVVHPDQLHVWD
rol alternativos y, por ltimo, se permite al progenitor custodio
que descanse de su responsabilidad en la crianza.
con la misma intensidad28.
27 En ese mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha expuesto que para un padre y su hijo, estar juntos 28 Cfr. Bautista Lpez, R., Padrectoma (Sndrome del
representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque padre destruido), http://www.zetatijuana.com/html/
se rompa la relacin entre los padres, y las medidas internas que EdcionesAnteriores/Edicion1751/Opinionez_Padrectomia.
se lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido html, (consultado el 30 de mayo de 2012). En igual sentido se
por el artculo 8 (derecho a la familia) del Convenio. Sentencia PDQLHVWD )HUUDUL DO LQGLFDU TXH En muchos casos se podr
Johansen contra Noruega, 7 agosto 1996. En igual forma, indica decir que el padre parti pero que dej arreglada la situacin
que: la idoneidad de las medidas para reunir a un progenitor econmica o que siempre pasa dinero, pero todos sabemos que
y su hijo, se juzga segn la rapidez de su aplicacin, ya que el la relacin de los padres con los hijos no slo consiste en cubrir
paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para la las necesidades materiales, sino que va mucho ms all. Aunque
relacin entre el nio y aquel de los progenitores que no vive con el cheque llegue el hijo sigue sin padre, con el enorme vaco
l (vase, mutatis mutandis, sentencias Ignaccolo Zenide contra DGHQWURFRQHVDSHVDGDFDUJDTXHVLJQLFDQRWHQHUSDGUHFRQ
Rumana [tedh 2000, 14], nm. 31679/1996, ap. 102, cedh 2000- ese cncer a la autoestima de ser un hijo ignorado y sin poder
i, maire contra portugal [jur 2004, 73133] , nm. 48206/1999, ap. enriquecerse con esa otra persona que debera estar a su lado
74, tedh 2003-vii, y Bianchi contra Suiza, nm. 7548/2004, ap. y no est. El nio crecer con cierto desequilibrio, que a veces
85, 22 junio 2006). Sentencia Caso Saleck Bardi contra Espaa. ser es demasiado, ya que a menudo la ausencia de padre trae la
de 24 mayo 2011. sobrepresencia de madre. (Ferrari, 2008).

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En el caso de las opiniones de los nios y establecer que todo nio o nia tiene el pleno
nias, se hace viable considerar la autonoma derecho de ser escuchado en cualquier entidad
SURJUHVLYDODTXHSHUPLWHLQVWLWXLUODVXFLHQWH judicial o administrativa en los procedimientos
madurez de juicio entre estos29. Existirn casos donde se le pueda afectar algn derecho por ser
donde se podr establecer dicha madurez, y nio o nia. El derecho de opinin de los nios
el nio, nia o adolescente pueda tener una y nias abarca aspectos sociales, familiares,
actuacin directa y por s mismo, derivado del laborales, judiciales, de salud, de educacin,
desarrollo de su autogobierno. En algunos otros de inmigracin, de asilo, etc. (Comit de los
casos, el desarrollo de la personalidad de los Derechos del Nio, 2009, pp. 15 y ss).
nios, nias y adolescentes se ejercer a travs Es necesario acotar que la manifestacin
de su padre y su madre, o de los sujetos que del deseo del menor no siempre coincide con su
ejerzan como tutores o encargados, quienes propio inters; en estos casos, se hace necesario
sern sus intrpretes en el mbito judicial o determinar si su actitud deviene de alguna
administrativo. El Comit de los Derechos del condicin caprichosa, del desconocimiento
Nio, en la Observacin General nmero 12, de otro entorno o de una alienacin parental.
expone que el nio o nia tiene el derecho de Razones primordiales que se tienen que
expresar su opinin libremente, sin ningn tipo establecer para determinar los lmites a los
GH SUHVLyQ VLQ VHU PDQLSXODGR R LQXHQFLDGR deseos de los nios y nias, cuando estos
indebidamente, con lo cual se garantiza que sean contrarios a sus derechos fundamentales
el nio o nia tiene el derecho de expresar sus y al libre desarrollo de su personalidad. Los
propias opiniones y deseos y no las opiniones deseos de la persona menor se pueden hacer
o deseos de los dems30. Con ello se puede valer a travs de una participacin directa o
en audiencias judiciales y administrativas. Es
necesario advertir que los deseos de los nios y
29 Sobre la autonoma progresiva, el Comit de los Derechos
del Nio establece: Al exigir que se tengan debidamente nias no siembre pueden coincidir con su propio
en cuenta las opiniones, en funcin de su edad y madurez, inters, por lo que los juzgadores y juzgadoras
el artculo 12 deja claro que la edad en s misma no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del nio. Los deben ser analticos y agenciarse de personas
niveles de comprensin de los nios no van ligados de manera expertas para tomar una mejor decisin (v. gr.
uniforme a su edad biolgica. Se ha demostrado en estudios
que la informacin, la experiencia, el entorno, las expectativas
el nio que no quiere ir al hospital, no quiere
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al las inyecciones, no desea ir al colegio, no desea
desarrollo de la capacidad del nio para formarse una opinin. visitar a su padre o madre, no desea relacionarse
Por ese motivo, las opiniones del nio tienen que evaluarse
mediante un examen caso por caso. Madurez hace referencia con sus hermanitos o hermanitas, etc.).
a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un
asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideracin
al determinar la capacidad de cada nio. La madurez es difcil b) Entorno familiar y social de los nios
GHGHQLUHQHOFRQWH[WRGHODUWtFXORHVODFDSDFLGDGGHXQ y nias
nio para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma
razonable e independiente. Los efectos del asunto en el nio 6H UHHUH DO FRQMXQWR GH FLUFXQVWDQFLDV
tambin deben tenerse en consideracin. Cuanto mayores sean personales, familiares, sociales, educativas,
los efectos del resultado en la vida del nio, ms importante ser
la correcta evaluacin de la madurez de ese nio. Debe prestarse
morales, culturales, etc., de las que se rodea el
atencin a la nocin de la evolucin de las facultades del nio y a nio, nia o adolescente. Es necesario advertir
la direccin y orientacin que proporcionen los padres (Comit cada una de estas circunstancias antes de tomar
de los Derechos del Nio, 2009).
cualquier decisin, puesto que el nio o nia
30 El Comit de los Derechos del Nio, indica que La realizacin
del derecho del nio a expresar sus opiniones exige que los tiene pleno derecho de gozar y disfrutar su
responsables de escuchar al nio y los padres o tutores informen vida dentro de un adecuado entorno familiar,
al nio de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones
que pueden adoptarse y sus consecuencias. El nio tambin social, educativo y cultural. En cualquier caso
debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedir particular, se debe hacer una ponderacin de
que exprese sus opiniones. El derecho a la informacin es
fundamental, porque es condicin imprescindible para que
existan decisiones claras por parte del nio. Los Estados partes Derechos del Nio, 2009). Por su parte, De Torres, en su obra
deben garantizar que el nio pueda expresar sus opiniones en Inters del menor y derecho de familia (Ob. cit., p. 23), expone
todos los asuntos que lo afecten. Ello representa una segunda que no se debe confundir el bien del nio con el deseo del nio
condicin para este derecho: el nio debe ser escuchado si el por muy atractivo que parezca, puesto que una persona puede
asunto que se examina afecta al nio. Esta condicin bsica WHQHUGHVHRVLUUDFLRQDOHVFRQORTXHQROHEHQHFLDUDGHQLQJXQD
debe ser respetada y comprendida ampliamente (Comit de los manera.

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cada uno de los derechos con que cuenta el nio o nia un entorno familiar y social ms acorde
o nia, para as tomar una decisin y agenciarle y de conveniencia al nio, nia o adolescente,
todos y cada uno de sus derechos, tomando en por lo que el juzgador o juzgadora deber
cuenta su entorno y el ambiente que ms le advertir, sopesar y determinar el ambiente
favorezca para el desarrollo de su personalidad. que ms le convenga al sujeto menor de edad
En este campo se hace referencia al proceso para el desarrollo pleno de su personalidad.
GH IRUPDFLyQ DSUHQGL]DMH \ DDQ]DPLHQWR GH Para el establecimiento del desarrollo de su
la propia personalidad de los nios, nias y personalidad se hace indispensable valorar
adolescentes. Todo nio o nia tiene el pleno cada una de las circunstancias actuales que
derecho de que el desarrollo de su personalidad posee el nio o nia, y las circunstancias
venga marcado por un conjunto de valores futuras que se prevea que va a poseer. El
sociales jurdicamente relevantes, por lo que objetivo ltimo es observar a un sujeto menor
todos los padres, madres, tutores o encargados sano, educado, alimentado, respetado, alegre
deben inculcarles los valores innatos sobre la y con una direccin de vida acorde con lo
dignidad, la libertad, la seguridad, el respeto y que se espera de cualquier nio o nia33. Lo
la cordura31. Se trata de establecer que al nio, que se persigue es lograr que todo nio, nia
nia o adolescente se le infundan los derechos o adolescente alcance el pleno desarrollo de
de las dems personas, de tal forma que aprenda la personalidad sin ms limitaciones que las
que en el ejercicio de sus propios derechos debe que le imponen los derechos de los dems
respetar el derecho de los dems (De Lama, y el orden jurdico, dentro de un proceso de
2006, p. 100). formacin integral, fsica, psquica, intelectual,
Con todo ello, se tiene que proveer de moral, espiritual, social, afectiva, tica, cvica,
educacin formativa e integral al nio o nia. y dems valores humanos. Dicho desarrollo
En este campo del entorno, se hace viable integral lleva inmerso el acrecentamiento
el planteamiento de la ponderacin de bienes y el aprovechamiento inteligente y tico de
y derechos de los nios y nias, tomando en las capacidades de los nios y nias, para
consideracin lo que ms les favorezca en darles acceso a la libertad, a la seguridad, a la
cada caso concreto, toda vez que se tendr que integridad, a la igualdad, a la educacin, a la
sopesar los derechos que tenga de un lado con salud, al disfrute, al amor, a la comprensin,
los derechos que tenga de otro lado, para advertir como tambin al disfrute de un medio ambiente
y resolver la colisin por el derecho que tenga sano, a bienes de orden inmaterial como el
mayor peso (v. gr. en un hogar se le ofrece cario
y educacin y en el otro hogar se le ofrece amor,
ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin.
FDULxR FRPSUHQVLyQ FRQDQ]D HGXFDFLyQ \ Con ello, lo que se pretende es considerar de una manera
respeto)32. El objeto es proporcionarle al nio LPSDUFLDOORVGHUHFKRVFRQWUDSXHVWRVFRQODQDOLGDGGHUHVROYHU
HOFRQLFWRIXQGDPHQWDGRVHQODFDQWLGDG\FDOLGDGGHOHVLyQR
satisfaccin de derechos, para el caso concreto. En conclusin,
31 El Comit de los Derechos del Nio, ha expuesto que: La esta se puede considerar como una frmula mgica del juzgador
salud y el desarrollo de los adolescentes estn fuertemente RMX]JDGRUDSDUDDGYHUWLU\FRORFDUORVGHUHFKRVHQFRQLFWRHQ
condicionados por el entorno en que viven. La creacin de una balanza y, as, determinar la manera como esta se inclina.
un entorno seguro y propicio supone abordar las actitudes y Sobre ello, nos expresa la doctrina que: De esta forma, sin que
actividades tanto del entorno inmediato de los adolescentes la en el plano abstracto se altere la antes mencionada convivencia
familia, los otros adolescentes, las escuelas y los servicios- como GHORVSULQFLSLRVORTXHVHDGYLHUWHHVODFRQJXUDFLyQGHXQD
el entorno ms amplio formado por, entre otros elementos, la jerarqua axiolgica, esto es, una relacin valorativa establecida
comunidad, dirigentes religiosos, los medios de comunicacin, por el intrprete mediante un juicio de valor, por cuyo resultado
las polticas y leyes nacionales y locales. Tambin indica que, un principio desplaza a otro y se torna aplicable en una causa
El Comit subraya la importancia del entorno familiar, que SDUWLFXODULQVLVWLHQGRHQTXHGLFKDMHUDUTXtDVLHPSUHVHUHHUHD
incluye a los miembros de la familia ampliada y de la comunidad casos concretos (Baquerizo, 1994, p. 29.
as como a otras personas legalmente responsables de los nios o
adolescentes. Observacin General No. 4 (2003). 33 En este sentido el Comit de los Derechos del Nio, ha
expresado que El Comit espera que los Estados interpreten el
32 En cuanto a la ponderacin de derechos o principios, se ha trmino desarrollo en su sentido ms amplio, como concepto
estipulado que cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual,
uno de los derechos o principios, mayor deber ser la importancia moral, psicolgico y social del nio. Las medidas de aplicacin
de la satisfaccin del otro. En igual forma se ha determinado que deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo ptimo de todos
la ponderacin de derechos es la frmula para determinar, en un los nios (Comit de los Derechos del Nio, 2003). Medidas
caso concreto, cul de los derechos en colisin tiene mayor peso. Generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
La estructura de la ponderacin se determina a travs de la ley de Nio (artculos 4 y 42 prrafo 6 del artculo 44), ao 2003, p. 4.

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saber, al derecho a participar plenamente en la la necesidad de determinar, en cada caso

vida de la comunidad y en los procesos de toma concreto, el mejor futuro de los nios, nias y
de decisiones, y a gozar, al mismo tiempo, de adolescentes, con base en la predictibilidad; as
las libertades humanas, econmicas y polticas. lo expuso: todo nio tiene derecho a alentar
Por lo tanto, para determinar el mejor un proyecto de vida que debe ser cuidado y
entorno familiar y social para el nio, nia fomentado por los poderes pblicos para que se
o adolescente, se hacen indispensables tres GHVDUUROOHHQVXEHQHFLR\HQHOGHODVRFLHGDG
elementos: a) velar por una vida larga, saludable a la que pertenece (Villagrn-Morales y otros
y afectiva; b) velar por adquirir conocimientos vs. Guatemala, 1999). Por tal razn, se hace
y, c) tener acceso a los recursos necesarios para ineludible determinar con base en estudios
disfrutar de un nivel de vida decoroso. Por lo serios, el mejor futuro de los nios y nias,
que, si no se dispone de esas opciones esenciales, garantizndole, cuando crezca, su satisfaccin
muchas otras oportunidades permanecern de conocer que fue la mejor decisin que
quebrantadas34. VH KD\D WRPDGR HQ VX EHQHFLR 6H KDFH
importante considerar, que cuando se es nio
c) Predictibilidad o nia, muchas personas mayores son las que
Consiste en tratar de predecir la situacin toman las decisiones por los menores de edad,
o condicin futura de los nios, nias y por lo que, estn completamente obligadas a
adolescentes, en cada caso concreto, por lo no equivocarse. La equivocacin o no de la
que en toda decisin judicial o administrativa decisin, es la gran repercusin del hombre del
se deber valorar las condiciones futuras que maana, por lo que, se debe de tener consciencia
sopesarn sobre ellos y ellas. El principio del de la mejor decisin, para el mejor futuro de
inters de los nios y nias prev una actuacin los nios y nias (Hodgkin & Newell, 1998, p.
en el presente para establecer los resultados 41)36. Por tal razn, se considera indispensable
futuros a su favor, en donde se tiene que predecir, la utilizacin del equipo multidisciplinario
con visin expectante, su futuro, destacndose -psiclogos y psiclogas, trabajadores y
la predictibilidad para alcanzar el mejor trabajadoras sociales, pedagogos y pedagogas,
desarrollo integral. La doctrina anglosajona se y mdicas y mdicos-, para proveerse de una
desarrolla a travs de la predictibilidad, la cual PHMRUUHVROXFLyQHQEHQHFLRLQHOXGLEOHGHORV
ha obtenido frutos importantes, ya que estima nios, nias y adolescentes.
la idea de que los padres, madres, responsables, Con los tres elementos sustanciales
tutoras o tutores, deben actuar conforme a lo DQWHULRUPHQWH GHQLGRV VH JDUDQWL]DUi HO
que el nio o nia, cuando llegue a ser adulto, desarrollo integral de la niez y la adolescencia
considerar que hubiese sido lo mejor35 (Diez- (Arango, 2009, pp. 27 y ss.)
Picazo, 1984, p. 173, De Lama, 2006, p. 98, Lo que persigue el desarrollo integral es hacer
Zermatten, 2003, p. 14). Es importante colocarse valer el desarrollo de la persona humana, con
mentalmente en la posicin de los nios y nias nfasis en lograr su mejor desenvolvimiento
con visin al futuro y establecer objetivamente social, humano, intelectual, religioso y dems
lo que ms les convenga para el desarrollo de valores de la propia dignidad humana. Al
su personalidad. La Corte Interamericana de establecer la voluntad de los nios y nias sin
Derechos Humanos, en la sentencia los Nios restriccin o coaccin alguna, la determinacin
de la Calle vs Guatemala, ha dejado establecida del mejor entorno familiar, social y educativo
posible y la previsin de su mejor futuro, hacen
34 dem. posible garantizar el desarrollo integral de su
35 En la obra citada (p. 14), Zermatten, indica que () la toma personalidad.
de conciencia del inters superior del nio no solamente en el
momento en el que la decisin debe ser tomada, sino tambin
en la perspectiva de una evaluacin previsible de la situacin de
las partes concernidas. Esto parece particularmente importante 36 (Q OD REUD FLWDGD ORV DXWRUHV PDQLHVWDQ TXH 7RGR SODQ GH
HQXQGRPLQLRODLQIDQFLDGRQGHODVVLWXDFLRQHVSRUGHQLFLyQ accin a favor de los nios debe integrar el principio inters
evolucionan rpidamente y donde parece ciertamente necesario superior. Para ello, se establecern mecanismos que permitan
actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea evaluar las repercusiones sobre los nios de las medidas
posible, el porvenir. adoptadas.

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Indudablemente, para lograr el desarrollo y posterior decisin. Dentro de los individuos

integral de la niez y la adolescencia con base expertos a tomarse en cuenta, estn:
y fundamento en las decisiones judiciales, se a) Perspectiva psicolgica y psicoterapeuta:
hace necesario establecer la opinin y voluntad Indiscutiblemente la ciencia de la psicologa
de los nios y nias (libre de presiones o juega un rol importantsimo para determinar
manipulaciones), la determinacin del mejor la capacidad natural de los nios y nias,
entorno familiar, social y educativo para el nio muy especialmente la psicologa infantil, la
o nia, y el establecimiento de un superior futuro, que deber estudiar el comportamiento de
a partir de la predictibilidad. Ineludiblemente los nios y nias desde sus caractersticas
HO MX]JDGRU R MX]JDGRUD HQ FDVR GH FRQLFWR cognitivas, motoras, lingsticas,
de intereses y derechos, deber ponderar los perceptivas, emocionales y sociales. Por
elementos y derechos ms sustanciales para otro lado, tambin es de relevancia la
lograr el desarrollo integral de los nios y nias. psicoterapia, la cual consiste en determinar,
Dicha ponderacin se tendr que llevar a cabo a evaluar y generar los cambios necesarios
travs de una anlisis sustancioso por parte del para el mejor desarrollo de la personalidad
juzgador o juzgadora, donde deber determinar de los nios, nias y adolescentes.
los elementos cualitativos y cuantitativos de Consecuentemente, esta ayuda profesional
todos y cada uno de los derechos que el nio o posibilitar que al menor de edad se le
nia debe gozar. Es decir, en un caso concreto promueva los cambios de comportamiento,
deber de establecer cuntos derechos y qu logre la adaptacin a su entorno, y logre
calidad de derechos puede disfrutar el nio, de la salud psquica y fsica y la integracin
un lado, y determinar la calidad y cualidad de e identidad psicolgica para su bienestar
derechos que se le ofrece al nio o nia, del y desarrollo integral. Estas tcnicas son
otro lado. Con el balance o ponderacin de ineludibles para determinar la situacin real
estos derechos, deber exponer la cantidad y de los nios y nias, y as poder establecer
la calidad de derechos que se le garantizarn al las ventajas y desventajas que se pueden
nio o nia por el lado que se decidi el juzgador prever en cualquier tipo de resolucin.
RMX]JDGRUD$YHFHVSXHGHVXUJLUHOFRQLFWR Tanto la psicologa como la psicoterapia son
entre la voluntad de los nios y nias con su fundamentales para la toma de cualquier
entorno familiar y la predictibilidad; es all decisin. Es necesario recordar que el
juzgador o juzgadora no es omnisciente, por
donde quien juzgue deber tambin hacer valer
lo que deber hacerse acompaar y auxiliar
lo anteriormente indicado. Todo lo anterior, con
de esta clase de sujetos expertos que van a
el objeto de lograr el desarrollo integral de los
poder determinar lo que mejor le convenga
nios y nias, destacando la vida, la salud, la
al nio o nia. Dentro de los derechos y
seguridad, el amor, la armona, la convivencia,
garantas de los nios, nias y adolescentes,
el disfrute, la educacin, los conocimientos, y se encuentra la de acudir a las audiencias
un nivel de vida adecuado. judiciales acompaados por esta clase
de tcnicos. En cada uno de los procesos
5. Tcnicas para determinar el inters de la niez vctima, se hace necesario
superior de los nios y nias que quien vaya a juzgar, antes de tomar
cualquier decisin, se haga acompaar de
Para determinar y coadyuvar a observar el un experto o experta en psicologa, el cual
inters superior de los nios y nias, todo ente le har saber algunas actitudes, capacidades
administrativo o judicial deber auxiliarse de o necesidades que tiene el sujeto menor
WpFQLFRVHQODPDWHULDSDUDGHQLUORTXHPiV de edad, con el objeto de resolver lo que
le favorezca al nio, nia o adolescente en cada ms le favorezca a este. En la actualidad
caso concreto. A raz de ello, se hace necesario no es concebible reconocer una resolucin
que toda autoridad se haga acompaar de judicial sin esta clase de sustento tcnico
expertos y expertas para dicha determinacin y especializado. Por otro lado, se hace

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importante recomendar al personal tcnico juzgadora. Con dicha informacin, quien

o perito en la materia, la especializacin juzgue deber abordar el caso y resolver la
en niez y familia, toda vez que la ciencia mayor conveniencia que merece todo nio,
est avanzando y se necesitan estudios nia o adolescente.
especializados para el mejor tratamiento de c) Perspectiva pedaggica: Al igual que las
la niez vctima (Comit de los Derechos del anteriores, consiste en una disciplina que
Nio, 2009, pp. 13-14).37. No basta con ser se encarga de velar, estudiar y recomendar
psiclogo o psicloga general, se necesita la mejor educacin de los nios, nias y
tener una especializacin o maestra en adolescentes, en cada caso particular.
psicologa infantil. d) Equipo multidisciplinario: Indudablemente,
b) Perspectiva social: La disciplina con las tres disciplinas anteriores se puede
relacionada con el Trabajo Social, al igual determinar la capacidad natural de los
que el aspecto psicolgico, juega un papel nios y nias y las condiciones personales,
indispensable para determinar la capacidad psicolgicas, econmicas, sociales, as
y la mejor conveniencia en el caso concreto como todo lo referente a su entorno, con
de los nios, nias o adolescentes. El el objeto de establecer las condiciones
trabajador o trabajadora social le facilita reales del desarrollo personal de los nios
al rgano administrativo o judicial la y nias, y de esa manera determinar lo
informacin relevante sobre los aspectos ms conveniente para su desenvolvimiento
socioeconmicos de los nios y nias, de futuro.
su padre y madre, de sus tutores, tutoras o Desde nuestro particular punto de vista, el
sujetos encargados, y del entorno donde se atender a un nio, nia o adolescente deber
desenvuelve o donde se desenvolver. En el hacerse a travs de un equipo multidisciplinario
estudio del trabajador o trabajadora social en su conjunto, el cual deber estar integrado,
se puede determinar la ponderacin de los como mnimo, por cada uno de los sujetos
riesgos que pueden sobrevenir en contra del profesionales anteriormente indicados. Sera
nio o nia. De igual forma, el trabajador o mucho mejor, para brindar seguridad y certeza
trabajadora social se encarga de establecer en el tema de nios y nias, que cada una de
los factores protectores y saludables a las personas profesionales tengan al menos una
su favor con que cuenta su familia o las especializacin en niez, como por ejemplo:
personas responsables que lo abrigan. La psicologa infantil, trabajo social con visin
idea fundamental es proporcionarle todos los
infantil, y la pedagoga correspondiente. Para
insumos sociales, econmicos y de entorno
el anlisis de los casos, se hace viable una
familiar de los nios y nias al juzgador o
integracin del equipo multidisciplinario para
37 Tal y como lo expuse anteriormente, en el Juzgado de Primera
determinar los puntos concretos de cada nio,
Instancia de la Niez y Adolescencia de Quetzaltenango nia o adolescente. El equipo multidisciplinario
(Guatemala), se inici un procedimiento de vital importancia deber analizar el problema desde una visin
para evitar la revictimizacin de la niez vctima, toda vez que se
instal un circuito cerrado por donde se puede observar y escuchar infantocntrica en cada caso concreto, para
a los nios jugando y manifestndose frente de una psicloga, as poder establecer el ISN, con base en los
la cual trata de que el nio o nia se encuentre cmodamente
jugando e informando al tribunal, sin enterarse de lo que est criterios indispensables para determinar dicho
aconteciendo. Lo que intenta la psicloga es que el nio o nia inters. En casos complejos y para una mejor
ni siquiera se entere de la informacin que est proporcionando
directamente a la Sala de audiencias. Las tcnicas de la psicloga resolucin, sera muy importante abordar la
son especialmente estudiadas y analizadas por la profesional. cuestin con el auxilio de varios individuos
La idea bsica es sustraer al nio o nia de su realidad vivida,
\ HQIRFDUOR D XQ MXHJR GLYHUWLGR HQ GRQGH WRPD FRQDQ]D OR tcnicos en psicologa, en trabajo social y en
que inicia con una conversacin amena, agradable y espontnea pedagoga, y as poder evitar cualquier tipo
con el sujeto menor de edad. Esta idea se est replicando hoy
da en el Juzgado Metropolitano de la Niez y Adolescencia de errores que le puedan afectar al nio o nia
de la ciudad capital. El Comit de los Derechos del Nio ha para toda su vida. Se hace importante indicar
establecido cinco medidas para hacer realidad el derecho del
nio o nia a ser escuchado: a) la preparacin; b) la Audiencia; c) que en la Sala de la Corte de Apelaciones de
la evaluacin de la capacidad del nio o nia; d) la comunicacin la Niez y Adolescencia de la Repblica de
de los resultados al nio o nia; y e) quejas y vas de recurso.

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Guatemala, existe un importe lema: Principio el cual me he propuesto patentar en el presente

fundamental: obligacin que tiene el Juez de trabajo (Aguilar, 2008, p. 234)38.
la Niez a no equivocarse. Para hacer efectivo La visin estatocntrica es la visin
dicho principio, se considera necesario dejarse contraria, toda vez que con dicha esfera se
asesorar de diverso personal perito y tcnico estara privilegiando los intereses estatales
en la materia, a efectos de evitar una mnima y gubernamentales, dejando a un lado la
equivocacin. Es necesario recordar que en visin pro infantil. En ese sentido, se estara
toda resolucin, con el apoyo tcnico necesario, fomentando la preeminencia de aspectos
se deber resolver con visin infantocntrica, formales, reglamentarios, y de polticas de
alejada de toda visin estato o paternocntrica. Estado que en muchas ocasiones son contrarias
En ese mismo sentido se pronunci la Corte D ORV LQWHUHVHV GHVHRV EHQHFLRV \ DO PHMRU
Interamericana de Derechos Humanos, al futuro para el nio o nia. En cuanto a la visin
determinar que se debe partir de la realizacin paternocntrica, esta es de igual forma una rbita
exclusivamente donde se estara privilegiando
de un anlisis casustico, lo cual implica que las
ORV GHVHRV EHQHFLRV \ GHFLVLRQHV GH ORV
necesidades e intereses actuales de la nia deben
padres, de las madres o de la familia ampliada,
VHUGHWHUPLQDGRVPHGLDQWHHODQiOLVLVFDOLFDGR lo que en algunas ocasiones tiende a afectar los
de personas especializadas que consideren EHQHFLRV\IXWXURGHORVQLxRV\QLxDV
diversos factores individualizados (Forneron e Con lo anterior, pueden surgir casos
Hija vs. Argentina, 2012, prrafo: 151). complejos, como aquel cuando a una madre
biolgica, al salir del hospital, se le sustrajo a su
6. Visin infantocntrica vs. Visin estato o hijo, y despus de cinco aos logra localizarlo
paternocntrica y desea recuperarlo, y su hijo se encuentra
en excelentes condiciones en un hogar bien
Para resolver la problemtica de la niez integrado. As tambin pueden surgir otros
y adolescencia se hace indispensable, tal y casos, como cuando los nios o nias son
como lo dije anteriormente, que los juzgadores intercambiados en el hospital en el preciso
y juzgadoras tengan presente la visin momento de su nacimiento; aos despus, las
LQIDQWRFpQWULFD OD FXDO VLJQLFD SRVLFLRQDUVH familias quieren tener al nio o nia que poseen,
exclusivamente dentro de la esfera de los nios y tambin a su hijo o hija biolgico. En estos
y nias, alejndose de cualquier otro mbito casos, es muy importante pensar solamente en
que pueda incidir en la toma de decisiones. los nios -visin infantocntrica-, y dejar a un
En otras palabras, el juzgador o juzgadora lado el pensamiento y deseos de las personas
deber observar nicamente los factores que mayores -paternocntrica-. Es importante,
SXHGDQ LQFLGLU HQ HO EHQHFLR GH ORV QLxRV previo a resolver un caso de esta naturaleza,
nias y adolescentes. Dentro de esta visin, se estudiar a profundidad los temas sobre el apego
garantiza que los nios y nias puedan obtener infantil y la psicotraumatologa infantil. En
resoluciones que solamente a ellos les convenga. algunos casos complejos, se tiene que observar
Esta perspectiva se aleja de cualquier aspecto que la decisin no depende de los daos que
contrario a la voluntad de los nios y nias, a
VX EHQHFLR SURSLR \ D VX PHMRU IXWXUR &RQ 38 En ese mismo sentido, la Sentencia de la Sala constitucional de
Costa Rica, indica que la visin infantocntrica establece que
lo anterior, dentro de la esfera infantocntrica los derechos de las personas menores de edad priman sobre las
FHQWUDUVH ~QLFDPHQWH HQ HO EHQHFLR GH pretensiones tanto de los progenitores respecto de los derechos
para con sus hijos, como de consideraciones estatales. Exp.
los nios y nias), se hace posible excluir 2011-12458 de fecha 13 de septiembre de 2011. Tambin la
sentimientos, deseos, caprichos y ventajas de misma honorable Sala Constitucional de Costa Rica, indica
que el inters superior del nio no es paternocntrico ni
las personas mayores, aunque se tratase de su estatocntrico sino infantocntrico, lo que implica en el caso
padre y su madre biolgicos o adoptivos, o de la FRQFUHWRTXHODUHJXODFLyQGHODDOLPHQWDFLyQFXDQGREHQHFLD
la salud y el fomento de los buenos hbitos en el menor, incluso
familia ampliada. El fundamento de la presente puede estar por encima de los criterios de los padres y del mismo
visin es el inters superior de los nios y nias, Estado Exp. 12-004198-0007-CO, de fecha 13 de junio de
2012.

DOI: 10.11600/1692715x.1311210213
han sufrido los mayores; no depende de los Observacin General nmero 5. Medidas
deseos o angustias de las personas mayores, Generales de aplicacin de la Convencin
solo depende del deseo de los nios y nias, de sobre los Derechos del Nio (artculos
la angustia y daos que con la resolucin se les 4 y 42 prrafo 6 del artculo 44). New
puede ocasionar. Para lograr un mejor resultado, York: ONU.
se hace indispensable que cualquier cambio de Comit de los Derechos del Nio (2009).
progenitores de los nios y nias, se realice El derecho del nio a ser escuchado.
hasta que estos estn preparados para dicho Observacin General nmero 12. New
traspaso (por que no son un simple objeto de York: ONU.
propiedad), y no pensar que el padre y la madre Corte Interamericana de Derechos Humanos
ya estn preparados para ello. Se hace necesaria (1999). 9LOODJUiQ0RUDOHV \ RWURV YV
la realizacin de estudios psicolgicos y de Guatemala. Sentencia de la Corte
tratamiento psicoteraputico, para establecer Interamericana de Derechos Humanos,
la preparacin psicolgica de los nios y nias proferida el 19 de noviembre. San Jos:
con miras a un eventual traslado; si nunca Corte Interamericana de Derechos
est preparado el nio o nia, nunca se deber Humanos.
realizar el intercambio -visin infantocntrica. Corte Interamericana de Derechos Humanos
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RONY EULALIO LPEZ-CONTRERAS

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Artculo recibido en octubre 6 de 2012; artculo aceptado en febrero 21 de 2013 (Eds.)

x Resumen (analtico): El presente artculo es de tipo analtico y es fruto de una revisin

Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

Palavras-chave: interesse superior da criana; direitos da criana (Tesauro de Cincias Sociais

Principio fundamental: obligacin que contenido y directrices ms delimitadas que

52 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

supuestos muy generales o abstractos4. De mencin; de igual manera, se ha observado

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reconocimiento universal desde la Declaracin SDUDHVHQSUHYDOHFLHQGRSDUDHOORHOLQWHUpV

54 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

56 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

3 la garanta de aplicar en cada caso el inters el artculo 19 de la Convencin Americana de

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4. Elementos fundamentales para alcanzar para su bienestar en general17; a raz de ello,

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60 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

Los principales sndromes a establecerse otro progenitor 7. Presencia de argumentos

Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

Por lo anterior, la psicologa moderna de dependencia entre el nio o nia con el

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64 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

saber, al derecho a participar plenamente en la la necesidad de determinar, en cada caso

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Indudablemente, para lograr el desarrollo y posterior decisin. Dentro de los individuos

66 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

importante recomendar al personal tcnico juzgadora. Con dicha informacin, quien

Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

Guatemala, existe un importe lema: Principio el cual me he propuesto patentar en el presente

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Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

70 Rev.latinoam.cienc.soc.niez juv 13 (1): 51-70, 2015

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