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-2017-
Ao oficial de Buen Servicio al Ciudadano
Ciclo: III
Tema: La Fundacin
-2017-
El presente trabajo est
dedicado a nuestros
familiares y a aquellas
personas que nos ayudan a
poder continuar nuestros
estudios
INDICE
INTRODUCCUIN
Antecedentes Histricos
La doctrina sita el origen de las fundaciones en el mbito del Derecho cannico, por
tanto, con posteridad a la cada del Imperio Romano, se trataba de donaciones
patrimoniales vinculadas a alas acciones de caridad tales como hospicios, hospitales o
iglesias cuya gestin se encomendaba inicialmente a la supervisin del obispo.
Badenes Gasset deja abierto el debate sobre el origen de las fundaciones, tales como el
antiguo Oriente o Gracia, donde se daban donaciones patrimoniales a favor de los
templos, generalmente, en relacin con el derecho de asilo. De hecho, Alli Turrillas, se
remite al proceso de formacin del conglomerado geolgico, consecuencia de la
solidificacin por el paso del tiempo por las diferentes tipos de materiales, para
caracterizar la evolucin de las fundaciones.
Segn este autor, no puede afirmarse que en la Roma clsica existieran fundaciones en
sentido estricto, aunque si muchos de los elementos fideicomisos, que con los aos serian
parte de la institucin fundacional. Sea como fuere, en nuestro acervo jurdico las
fundaciones son la consecuencia de la consolidacin de una prctica que se hizo comn
en el Bajo Imperio Romano.
Entre los cristianos se generalizo la cesin de bienes en forma de iglesia vinculando tal
cesin a la realizacin de obras benficas en sufragio por su alma. Se uni as la
institucin fideicomisaria la causa pa econmica, autentico germen de las fundaciones.
Son las que se conocieron como piae causae que aparecen en el Derecho Justiniano
tardo y, de ah pasan al Corpus Iuris Cononici.
Estas donaciones no tenan, sin embargo, una personalidad propia en origen,
contrapuesta ala del fundador, como ocurre en las fundaciones en la actualidad. El titular
de la causa pa era la personificacin que tena encomendada su gestin.
L a evolucin de la figura en el mbito del Derecho cannico medieval produjo una
paulatina emancipacin de estos patrimonios tanto respecto de quien los institua con
finalidad caritativa, como de quien tena atribuida su gestin, sin que ello implicase la
consideracin de las fundaciones como sujetos privados, sino simplemente como entes
jurdicos dotados de una cierta autonoma organizativas y normativas.
Con la prdida del vigor del rgimen feudal, aparicin vinculaciones patrimoniales cuya
finalidad no era la caridad, sino sencillamente, el mantenimiento de ciertos patrimonios y
el inters particular. Su finalidad era eminentemente econmico. Es el caso de los
mayorazgos y de los fideicomisos, que con distinto origen situaron fuera del trfico
inmobiliario ingentes de propiedades entre estos bienes, conocidos como manos muertas,
se encontraba bienes de titularidad eclesistica, seorial e incluso seoriales. Pero que
tenan la comn caracterstica de ser bienes extra commercium, a lo que, con frecuencia
haba que aadir que tambin estaban exentos de tributacin.
Ciertos que alguno de estos bienes tenan por finalidad servir de soporte Fsico o
econmico mediante la generosidad de rentas , obras de caridad, pero no lo es menos
que en su mayora, como pusieron de relieve los tratadistas de la Ilustracin, lejos de
contribuir al inters general, eran un lastre para el desarrollo econmico y social del pas.
ARTCULO 67.-
El ministerio fiscal vigilar que los bienes de las fundaciones se empleen conforme
a su destino.
ARTCULO 68.-
La fundacin se disuelve de pleno derecho cuando su fin no sea realizable.
A los bienes afectados a la fundacin se aplican las reglas del artculo 63.
ARTCULO 69.-
Cuando el patrimonio de la fundacin no sea suficiente asumir la
administracin de los bienes la institucin oficial de fines anlogos.
Caractersticas de la Fundacin
La fundacin tiene las siguientes caractersticas
Es un acto de organizacin: La fundacin es un acto de organizacin para
la administracin del patrimonio afectado[6]En estricto, la fundacin es un nuevo sujeto
de derecho (distinto del fundador) que administra, a travs de la organizacin creada,
el patrimonio aportado por el fundador, y, en consecuencia se desvincula de este,
quin queda al margen de ella.
El fin debe ser de inters social: El objetivo de la fundacin es de inters social, por
cuanto es eminentemente solidario, filantrpico, de servicios a la comunidad etc. Por
ejemplo La Fundacin por los Nios del Per, proscribiendo as la consecucin de
objetivos individuales o familiares para los cuales el ordenamiento arbitra
otros medios como el fideicomiso.
CON LA ASOCIACION.
La fundacin nace de un negocio jurdico unilateral que puede ser otorgado por
uno o ms sujetos, mientras que la asociacin de uno multilateral.
En la fundacin, los beneficiarios se encuentran fuera de la entidad, mientras que
en la asociacin sus miembros integrantes son los directos beneficiarios. De all
que la finalidad de la fundacin cualquiera sea, debe ser de inters social, y
en cambio en la asociacin puede ser de inters particular de los asociados.
Respecto del patrimonio, para constituir una fundacin es imprescindible la
existencia de un patrimonio tangible, aportado por un tercero, para la asociacin
por lo menos debe existir certeza de su obtencin y del aporte de sus miembros.
El rgimen de la fundacin se determina por la voluntad de un tercero, el de la
asociacin por el estatuto aprobado por sus propios miembros.
Las fundaciones son supervisadas por el Consejo de Sper vigilancia de
Fundaciones; en cambio las asociaciones no tienen un rgano de administracin
pblica que las supervise permanentemente porque su asamblea general realiza la
funcin de control
En la fundacin la junta de administradores es un "rgano dependiente", es el
rgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento
de los fines de la institucin, en cambio en la asociacin la asamblea general
constituye un "rgano dominante", pues decide la vida, el destino y todo cuanto
tenga que ver con la actividad y fines de la organizacin.
La constitucin de la fundacin puede ser por Escritura Pblica o por testamento,
la constitucin de la asociacin nicamente por Escritura Pblica.
La fundacin es una persona jurdica cerrada a la afiliacin, y la asociacin es
abierta a la afiliacin.
CON EL COMIT.
El acto constitutivo o estatuto de la fundacin puede obrar por escritura pblica o
por testamento, en cambio del comit puede constar por contrato privado con
firmas legalizadas notarialmente de los miembros fundadores.
En la fundacin las personas que participan en la decisin de constituirlo luego no
tendrn injerencia alguna en su gestin; mientras que el comit se crea con la
decisin del grupo que van a participar en su gestin.
Respeto del nombramiento de administradores, en la fundacin recae en el
fundador o en el Consejo de sper vigilancia de Fundaciones, en cambio en el
comit la decisin la toman sus propios miembros.
CLASES.
En la dinmica de la experiencia jurdica las fundaciones se han presentado de diversas
formas y tipos, sin embargo en est ocasin tomaremos la clasificacin dependiendo
solamente de la actividad que realicen. La definicin del artculo 99 del Cdigo Civil
menciona cuatro objetivos a los cuales pueden dirigirse las fundaciones, dando lugar a la
siguiente clasificacin.
Constitucin de la fundacin
CONSTITUCIN DE UNA FUNDACION
En cuanto a la constitucin de la fundacin, Coviello refiere que "El acto de fundacin no
puede llevarse acabo sino por quin tiene capacidad de disponer a ttulo gratuito y en las
formas establecidas por la ley para las liberalidades. Puede ser un acto entre vivos, o una
disposicin testamentaria, pero debe contener en todo caso la indicacin del objeto, que
debe ser duradero y lcito, de los bienes que deben ser aptos para conseguir el objeto a
que se destinan, y, por ltimo, la intencin de hacer que surja una persona jurdica.
ACTO CONSTITUTIVO.
Viene a ser la declaracin de voluntad del fundador o fundadores de constituir o dar
nacimiento a una fundacin, para el cual y en uso legtimo de su potestad de disposicin
deciden el aporte de un bien o bienes, los mismos que sern destinados al cumplimiento
de una finalidad de carcter solidario. En este mismo sentido Ennecerus seala "El
negocio fundacional es una declaracin de voluntad que indica el fin de la fundacin y que
por lo regular, asigna un patrimonio, permitiendo reconocer la voluntad del fundador de
dar vida a la fundacin como sujeto jurdico autnomo, y adems normalmente este acto
contiene a la vez una ordenacin de la administracin, sobre todo la institucin de
una direccin, o disposiciones de cmo ha de formarse la direccin".
Esta manifestacin de voluntad para su validez requiere de los requisitos establecidos en
el artculo 140 del Cdigo Civil: 1) Agente capaz, 2) objeto fsica y jurdicamente posible;
3) Fin lcito; y 4) Observancia de la prescrita por la ley bajo sancin de nulidad
De acuerdo con la legislacin actual, artculo 100 de nuestro Cdigo Civil: "La fundacin
se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o jurdicas o
por testamento". De la norma se infiere que la constitucin de la fundacin es un acto
jurdico unilateral otorgado por una o ms personas que no genera entre ellas ninguna
relacin contractual o asociativa, y que el acto constitutivo puede obrar por escritura
pblica o por testamento.
FORMAS DE CONSTITUCION.
La constitucin de la fundacin se produce de acuerdo al artculo antes citado de dos
maneras:
Por escritura pblica: Cuando la declaracin de voluntad del fundador o fundadores
se expresa en escritura pblica (acto jurdico "inter vivos"). Estos fundadores pueden
personas naturales o jurdicas En este caso de las personas jurdicas, el representante
deber acreditar la inscripcin de la persona jurdica a la cual representa y las
facultades suficientes que se le han otorgado para constituir una fundacin.
Por testamento: Cuando la declaracin de voluntad del fundador haya sido otorgada a
travs de testamento por escritura pblica cerrado, olgrafo o militar (acto jurdico
"mortis causa"). Sobre el particular, Arias-Schreiber Pezet nos dice lo siguiente:
"Entendemos que el objetivo de la escritura pblica es darle formalidad a la fundacin.
Siendo esto as, consideramos que cuando se refiere al testamento se est limitando a
aquel que se otorga por escritura pblica, establecido en el artculo 696 del Cdigo
Civil, y no se entiende al testamento cerrado (artculo 699 del CC), ni al olgrafo
(artculo 707 del CC)"[15]. Nuestro Cdigo Civil no especfica al respecto pero
tampoco prohbe la utilizacin de los otros tipos de testamento para constituir una
fundacin.
ESTATUTO.
El estatuto es un conjunto de normas que determinan la estructura interna de la persona
jurdica, que sealan sus fines y regulan sus relaciones con el mundo exterior. Seoane
Linares, el estatuto refleja la manera como se organiza la persona jurdica.
El artculo 101 del Cdigo Civil se refiere a los elementos que deben aparecer en el acto
de constitucin o estatuto de la fundacin. Sealando como indispensables a los bienes
que se afectan por el o los fundadores, y la finalidad para la que se crea la fundacin, ya
que su omisin anota Fernndez Sessarego de parte del fundador acarrea la ineficacia
del acto[18](el negocio jurdico no surtir efectos jurdicos), y como elementos
complementarios el nombre, el domicilio, nombramiento de administradores, normas de
disolucin y liquidacin, entre otras, por cuanto a falta de indicacin del instituyente, el
Consejo de Sper vigilancia de fundaciones los determinar.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, a continuacin desarrollamos los elementos o
requisitos contenidos en el acto constitutivo o estatuto.
Denominacin
Siendo las fundaciones personas jurdicas requieren adoptar un nombre propio,
como elemento fundamental de la identidad ante la sociedad, al que se le conoce
como "denominacin" recogida en el Reglamento del Consejo de Sper vigilancia
de Fundaciones, y no nombre como utiliza nuestro Cdigo Civil, pues este es
atributo de las personas naturales.
Puede ser asignada por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o
estatuto; o supletoriamente por el Consejo de Sper vigilancia de Fundaciones,
teniendo en cuenta el artculo 2028 del Cdigo Civil ltimo prrafo, el cual
prescribe: "() No se podr adoptar un nombre igual al de una persona jurdica en
formacin que goce del derecho de reserva o est inscrita en
el registro correspondiente"; y sin ms lmite que el orden pblico y las buenas
costumbres, de acuerdo al artculo V, del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
La fundacin tambin puede usar una denominacin abreviada, nuestro
ordenamiento jurdico no regula al respecto, pero tampoco prohbe tal utilizacin.
La Exposicin de Motivos de Enmiendas al Cdigo Civil de 1984, hace alusin a la
denominacin abreviada de las personas jurdicas Se deber establecer teniendo
en cuenta las mismas consideraciones que para denominacin completa; y
cuidando que tenga relacin con dicha denominacin.
Domicilio.
Es el lugar espacial donde la fundacin ha decidido establecer su administracin.
Es suficiente con mencionar la ciudad, distrito, provincia o departamento (por
ejemplo distrito de Jess, o departamento de Cajamarca), el cual es importante en
varios aspectos: para conocimiento de los terceros; determinacin de
la competencia del Registro de Personas Jurdicas en que deber inscribirse la
fundacin de acuerdo al artculo 2028 del Cdigo Civil, primer prrafo, as como
en el aspecto procesal para determinar la competencia del juez por ejemplo en
caso de disolucin. Sin embargo, nada impide para que se indique la direccin
domiciliaria (Jr. Av. Calle, etc.). La Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la
Ley de fundaciones distingue entre el concepto genrico de domicilio, y el ms
especfico de direccin domiciliaria
Puede ser determinado por el fundador o fundadores en el acto de constitucin o
estatuto; o supletoriamente por el Consejo de sper vigilancia de Fundaciones.
Fines.
Los fines de la fundacin deben ser indicados de manera concreta. Son de inters
social, por su sentido de solidaridad, generosidad, y humanista del fundador
conducente a beneficiar a una colectividad indeterminada de terceros, excluyendo
as, intereses particulares. Pueden ser de carcter religioso, asistencial, educativo,
cientfico, recreacional, etc., pueden precisarse del mas variado tipo, respetando el
orden pblico y las buenas costumbres (Art. V. T.P. CC)
La fundacin es una organizacin sin fines de lucro, circunstancia en la que
los ingresos que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se
distribuyan entre los administradores de ella; si hubiera excedentes, en todo caso
se destinarn al cumplimiento de fines en ejercicio posteriores, o al incremento del
patrimonio de la fundacin
Vega Mere, respecto del tema anota, "Los objetivos ltimos no deben confundirse
con las actividades que realicen cualquiera de las organizaciones sin fines de
lucro. Las actividades son medios o vas instrumentales que les permiten a las
asociaciones, fundaciones comits u otras entidades no lucrativas
generar recursos o captarlos para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las
actividades son por lo general, econmicas, pero estas actividades, por no ser los
fines ltimos de estos entes, no los convierten en lucrativos.
El fin o fines es otro de los elementos principales, que solamente el fundador o
fundadores debe asignar, es decir, que inexorablemente deben estar inmersos en
el acto constitutivo o estatuto de la fundacin. Pueden ser ampliados o
modificados por el Consejo de sper vigilancia de Fundaciones, de acuerdo a lo
prescrito por el artculo 108 del Cdigo Civil y art. 6, incisos k), ll) del D.S 03-94-
JUS.
Duracin
Otro elemento que deber sealarse en el estatuto es el plazo de existencia de la
fundacin, el Cdigo Civil no hace referencia, sin embargo no hay lmite para
establecer la duracin determinada o indeterminada; puede ser precisada por el
fundador o fundadores o por el Consejo de sper vigilancia de Fundaciones.
rganos de la fundacin
Como bien ha dicho Galgano, comparando lo que acontece entre una asociacin y una
fundacin, en esta ltima los administradores no son un rgano dominante, como en
cambio lo es la asamblea de asociados en la primera de las nombradas.
La razn de estas limitaciones obedece a que, como regla general, el fundador, una vez
creada la fundacin, queda al margen de ella. Los administradores, al ser terceros, y al
estar obligados a la prosecucin de fines en favor de otros sujetos, deben quedar
sometidos al control de un organismo (estatal) que vele por el cumplimiento de los fines
propuestos por el fundador. Inclusive esta regla es vlida en el caso que los fundadores
se reserven la condicin de administrador de la fundacin, pues tarde o temprano, ya sea
con su alejamiento o con su muerte, la fundacin pasar a ser administrada por otros
individuos.
Inclusive, a fin de evitar una gestin interesada en la administracin de una fundacin, la
ley contempla que los administradores, as como sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden celebrar contratos con aqulla, salvo
que medie expresa autorizacin del Consejo de sper vigilancia de Fundaciones. La
prohibicin se hace extensiva a las personas jurdicas de las cuales sean socios tanto el
administrador como sus parientes en los grados sealados (art. 108 del Cdigo civil).
Por otro lado, nada impide que la fundacin cuente con otros rganos, como puede ser
una gerencia.
En torno a este tema, debo recalcar una propuesta sumamente sugerente de Javier de
Belande, que fue recogida en el Anteproyecto de Ley de Fundaciones elaborado por una
Comisin Oficial, integrada por especialistas.
En opinin del autor mencionado, existen casos en que el fundador desea participar en la
vida institucional pero sin asumir tareas propias de un administrador. Para esta
posibilidad, de Belande plante la creacin de una Junta de Fundadores que estara
integrada por los fundadores en vida y que tendran injerencia en la vida de la fundacin,
especialmente para velar por el cumplimiento de sus fines y controlar la actuacin de los
administradores. De aprobarse su propuesta, es evidente que la labor del Consejo de
sper vigilancia de Fundaciones sera, al menos durante el tiempo de vida de los
fundadores o mientras integren dicha junta, mejor cumplida dada la intervencin de los
propios creadores de la fundacin.
Como bien ha sido sealado, en la fundacin la administracin de los bienes corre a cargo
de personas que no han contribuido a la formacin del patrimonio de la organizacin y
que no son beneficiarios de ella. El fundador, generalmente, no tiene injerencia en las
decisiones. Adems, la fundacin puede ser creada por testamento, en cuyo caso se
presenta la imposibilidad de la participacin del fundador dada su inexistencia al instituirse
la fundacin. A ello se aade que los beneficiarios de la fundacin no tienen intervencin
en la administracin de la fundacin
A este respecto, debe sealarse que desde octubre de 1955 nuestra legislacin
contempla la presencia del ahora denominado Consejo de sper vigilancia de
Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente dependiente del Ministerio de Justicia, se
encarga de las funciones establecidas tanto en el Cdigo civil como en los Reglamentos
aprobados por Decretos Supremos Ns 00394JUS y 00494JUS.
Asimismo, en el caso de las fundaciones constituidas mortis causa, en las que basta el
acto de dotacin patrimonial y la determinacin de los fines, el CSF puede dar nombre y
domicilio a la fundacin, designar a sus administradores, establecer su rgimen
econmico y administrativo, etc. En sntesis, en estos casos puede otorgar la norma
estatutaria de la fundacin (ver arts. 103 a 105 del Cdigo civil).
Para concluir, baste sealar que el incumplimiento de cualquiera de los deberes de los
administradores puede dar lugar a que el CSF solicite su remocin al Poder Judicial (art.
106 del Cdigo civil).
Como ya hemos anotado, la fundacin no puede ser disuelta por los administradores. En
verdad tampoco podra ser extinguida por voluntad del fundador.
Para que se disuelva una fundacin es indispensable que ella no pueda cumplir sus fines.
Lo contrario sera atentar contra la estabilidad de las funciones de inters social que
aporta a la colectividad.
Si el Poder Judicial ordena la disolucin debe designarse a los liquidadores para que,
cubiertas las obligaciones de la institucin, destinen el haber neto resultante al fin previsto
en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del CSF, a
incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad anloga o, en su
defecto a la Beneficencia Pblica de la localidad en la que la fundacin tuvo su sede, para
satisfacer propsitos similares (art. 110 del Cdigo civil).
CONCLUCION
La fundacin es una persona colectiva de derecho privado que nace cuando el fundador o
fundadores (persona individual o colectiva) afectan y destinan su patrimonio, o parte de
este, a un fin lcito no lucrativo y altruista, el cual estar a cargo de un administrador o
administradores, quienes sern los que dirijan la fundacin y administren sus bienes, de
acuerdo a su estatuto y con arreglo a ley.
El fin de la fundacin debe ser de inters social, pudiendo ser de carcter religioso,
asistencial, cultural, social, u otros destinados a la proteccin del medio ambiente, la
defensa de los derechos humanos, estimulacin de la investigacin, etc., dirigido siempre
a favorecer a terceros indeterminados, que no son ni el fundador, ni los administradores.
El administrador o administradores, al no ser miembros de la fundacin, es solamente, un
rgano dependiente de la voluntad del fundador o fundadores que gestiona el patrimonio
aportado al cumplimiento de los fines de la institucin; y al no tener intervencin ni el
fundador, ni los beneficiarios en la supervisin, fiscalizacin del manejo
y administracin del patrimonio; es que cabe la injerencia del estado para controlar y
supervisar el funcionamiento de las fundaciones a travs del Consejo de sper vigilancia
de Fundaciones.
El tratamiento legislativo que se da a la fundacin parece estar pensado para la fundacin
mortis causa, cuando lo que se necesita es una regulacin diversa para la fundacin inter
vivos, en la cual es perfectamente configurable la participacin directa del fundador o
fundadores en la administracin del patrimonio, el desarrollo y elaboracin de estatuto de
la misma. El Cdigo Civil adems deja de regular varias situaciones como: a) modificacin
de estatuto, b) liquidacin d) establecimiento de sucursales, e) la reorganizacin de las
personas jurdicas no lucrativas; e) no establece funciones, duracin del administrador o
administradores, entre otros tpicos de inters social.
La creacin de sucursales, la transformacin, la fusin y la escisin son establecimientos
secundarios y formas de reorganizacin que pueden ser perfectamente configurables en
la institucin de la fundacin, aunque nuestro Ordenamiento Jurdico no prevea su
regulacin, en aras del su desarrollo y utilizacin de la fundacin.
La fundacin como sujeto de derechos y deberes interviene en la inversin y desarrollo
econmico social de la sociedad a travs de la realizacin de sus actividades y, as lograr
sus fines, para lo cual debe encontrarse debidamente inscrita y representada.
La fundacin es una organizacin dotada de personalidad jurdica mediante la inscripcin,
en virtud de la cual se le atribuye deberes y derechos como sujeto de derecho
independiente de la voluntad del fundador o fundadores, de esta manera adquiriendo
responsabilidad en nombre propio a travs de sus administradores.
La inscripcin del acto constitutivo de la fundacin, le da el efecto de irrevocable a la
constitucin de la fundacin.
BIBLIOGRAFIA
ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max. "Luces y Sombras del Cdigo Civil". Tomo I, Librera Studium, Lima
1991, Pg. 71
EGACAL. Escuela de Graduandos guila & Caldern. "El ABC del Derecho Civil", Editorial San
Marcos, 2 Edicin, Lima, 2005, Pgs. 438.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de las Personas", 4 Edicin, Gaceta Jurdica, Lima 2004,
Pgs. 918