EN EL CODIGO NAPOLEON

Tratar los problemas relativos al mtodo, involucrados en torno al Cdigo Napolen,

desde tres perspectivas distintas. Cada una de ellos presenta aristas particulares, pero de algn
modo, convergen en un mismo punto. Se puede hablar entonces de los inconvenientes
metodolgicos que tuvo que sortear el Code, y de los que an se le presentan, si hemos de
referirnos tambin a su pervivencia histrica.-

Bajo mi punto de vista, dichas aporas son:- 1) la creencia de que todo el Derecho emana
del Estado, y que ste, consecuentemente, posee una soberana exclusiva en la creacin de las
normas jurdicas; 2) la misma personalidad de Napolen, que influy-a mi modo de ver- muy
negativamente en la gnesis de no pocas instituciones creadas por el Cdigo; 3) finalmente, la
pobre respuesta que, frente al importante problema de la interpretacin, adopt la escuela de la
exgesis, mtodo que aun hoy, aunque se lo ha criticado desde mil planos diferentes, contina
siendo empleado, acaso solapadamente, por muchos juristas.-

Advirtase, por otra parte, que la primera dificultad tiene que ver con el plano poltico-
ideolgico; la segunda, con la creacin del Derecho y la tercera, por ltimo, con lo concerniente a
la interpretacin de las normas jurdicas.-

Desarrollaremos cada una de estas cuestiones, e intentaremos a su vez dar una

respuesta, desde nuestra propia posicin, a cada una de ellas.-

A.- LA DENOMINADA ESTATALIDAD DEL DERECHO

Sabido es que ese gran monumento jurdico que constitua el Cdigo Napolen, vino a
consagrar y a cristalizar en la prctica el voluntarismo de Rousseau : la voluntad general, es el
comienzo del despotismo ilustrado del Estado moderno[1]. En efecto, la voluntad general coincide
con la voluntad del Estado. Si esto es as, el nico Derecho que se concibe es el que parte de aqul,
a travs de su rgano legislativo. Y este Derecho, advierte Vallet de Goytisolo, ser por ende
perfecto y completo: es la ley que el juez no tiene ms que aplicar, porque segn frase de
Dantn-, el juez es el siervo de la ley [2].-

Puede sintetizarse bien esta forma de entender la realidad jurdica, del siguiente modo: el
Estado se conceba como la razn concreta y viviente; el Cdigo era la razn escrita y la
anttesis entre el Derecho natural y el carcter estatal del mismo Cdigo, vena superada por la
Razn misma, fuente de los principios inmortales del Estado moderno y de las modernas
legislaciones[3].-

Vemos conjugado aqu por vez primera, de un modo cas explcito, el dogma de la
plenitud del ordenamiento jurdico. Slo que en este caso, el ordenamiento jurdico es el Code: no
hay nada fuera de l, porque l es como un pulpo: abarca toda la realidad, y por otra parte, no hay
ms realidad que la abarcada por el cdigo.-

Sentado lo expuesto, caben varios interrogantes, a la hora de efectuar un balance de lo

que implic, en su concrecin histrica y concreta, esta concepcin mas all del anlisis que pueda
realizarse de la resultante metodolgica de la codificacin francesa: la escuela de la exgesis. El
primero, est referido a la importante apora que supone el intento por querer situar todo el
Derecho existente en el Cdigo. Esta afirmacin ya constituye la primer sentencia de muerte
contra l puesto que, en efecto, luego de haber sido redactado ste, prosigui la actividad
legislativa. Un universo incontable de normas jurdicas qued, en consecuencia, fuera del Cdigo,
con lo cual al menos una parte del dogma de la plenitud qued tambaleando, al descubrirse que la
realidad humana, que la vida humana, es mucho ms rica que la ley, que ella tan slo encierra una
situacin jurdica posible. As, el Derecho es un fenmeno mucho ms complejo que el sugerido
por la obra de los juristas franceses, o ms modernamente por la de un Kelsen, en donde la
equivalencia derecho positivo=norma jurdica se utiliza para no salpicar con desechos a la ciencia
jurdica. Pero la pretensin fue la misma tanto en 1934, fecha de nacimiento de la Teora Pura del
Derecho , como en 1804, momento de creacin histrica del Cdigo Napolen : hacer que la Razn
incontaminada se exprese a travs de la ley, a partir de hacer asequible la identificacin de las
normas al ciudadano comn[4]. Lo que para los juristas franceses se llam Razn, se traduce, en
la obra de Kelsen, como ciencia del derecho: constituyen conceptos equivalentes. Y en todo caso
el Derecho Natural del que se habla en la poca, contaminado por las influencias de Grocio y de
Pufendorf, comporta una simplificacin inadmisible: se reduce la naturaleza al hecho, en lugar de
ordenarla al fin que la define[5].-

El Derecho, por otra parte, va mucho mas all de lo puramente estatal. Sabemos hoy en
da que la esfera particular se est devorando a lo pblico: cada vez con mayor asiduidad, el
ciudadano comn comprende que es capaz de resolver sus conflictos por s mismo. Es as como
presenciamos el progresivo avance de la mediacin, ese verdadero gigante dormido de la
abogaca, que viene a suplantar a la tradicional funcin judicial. Notamos que hasta incluso desde
el punto de vista de la seguridad personal, frente a un Estado ausente, el individuo toma su lugar y
hace valer sus derechos. Hay polica privada en los negocios, en la entrada de nuestros edificios de
propiedad horizontal...Y cuando no hay polica privada ni pblica, hasta los vecinos se tratan de
tomar justicia por mano propia, intentanto linchar a algn violador, liberando a un secuestrado
hecho acaecido en la provincia de Salta tiempo atrs-, o matando directamente como ocurri en
Bolivia-, a dos alcaldes, que los ciudadanos consideraban corruptos. Se vuelve as, peligrosamente,
a una justicia por mano propia.-

Esto se inscribe en algo a todas luces evidente: la crisis de la soberana estatal y el

traslado paulatino de esa misma soberana estatal propia del estado nacional-, a una cierta
disolucin de ella a favor de un estado trasnacional o incluso mundial. Ningn cdigo puede
resistir esta tensin: hoy en da los nicos derechos supraestatales, en algn sentido, son los
denominados derechos fundamentales.-

Por supuesto que estos avances de lo privado sobre lo pblico no constituyen

derechos, en el sentido estricto del trmino. Son simples hechos, pero que van tomando de a
poco un notorio sesgo jurdico: la mediacin, como forma alternativa de resolucin de conflictos,
se encuentra hoy legislada. Est perfectamente pautada, incluso desde el punto de vista del
derecho laboral, la actividad de los vigiladores privados. La desobediencia civil, esa forma pertinaz
de protesta contra una ley o una poltica que se considera injusta, se sita hoy en la cima de lo que
podra considerarse un derecho humano de segunda o tercera generacin: ya Hannah Arendt
adverta en su lcido trabajo sobre la Crisis de la Repblica, todas las probabilidades de que la
desobediencia civil desempee un papel progresivamente creciente en las democracias
modernas[6].-

Si se quiere, la situacin que venimos apuntando puede inscribirse en lo que la ms

moderna teora del derecho denomina el problema de las funciones del derecho. Ms
especficamente, no slo notamos a diario que el Derecho no cumple exclusivamente funciones
positivas (por ej., la obtencin de seguridad en las relaciones, la resolucin de los conflictos que
puedan suscitarse) sino que tambin, lamentablemente, cumple funciones negativas: el Derecho
es disfuncional puesto que cumple mal su funcin positiva- de resolver conflictos debido a la
lentitud y a la caresta de la justicia; por otra parte frente al avance del control jurdico realizado
mediante el empleo de la fuerza fsica monopolizada por el Estado, parecen cobrar ms
importancia el uso de tcnicas que no se basan propiamente en la fuerza fsica, sino en el poder
ideolgico (medios de comunicacin de masas, propaganda, etc.) o en la prevencin de los
entuertos (de la misma manera que frente a una medicina curativa, se desarrolla una medicina
preventiva que es cada vez ms importante).-

Como se ha apuntado con agudeza, esto no quiere decir que el Derecho est por
extinguirse, al salir de la esfera de lo pblico. Todos estos nuevos sistemas de control necesitan, a
su vez, ser regulados jurdicamente. En la sociedad actual no slo no se ha producido una
disminucin de la reglamentacin jurdica, sino un aumento extraordinario de la misma. Para
hablar con mas propiedad, en consecuencia, parece que habra que hablar de un cambio de la
funcin del Derecho en nuestras sociedades[7].-

La primera dificultad, por lo tanto, que tuvo la filosofa y consecuentemente, la

metodologa- del Cdigo Napolen salta, pues, a la vista: la vida humana es mucho ms extensa
que cualquier sistema de normas. El centro de gravedad del desarrollo del derecho en nuestra
poca...,como en todo tiempo, no debe buscarse ni en la legislacin, ni en la doctrina, ni en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma, recuerda con acierto Carbonnier citando a Ehrlich.-

B.- LA PERSONALIDAD DE NAPOLEON Y SU INFLUENCIA EN LA REDACCIN DEL CODIGO

CIVIL FRANCES DE 1804

La segunda apora tiene que ver ms con la metodologa empleada en las

discusiones que tuvieron lugar con anterioridad a la redaccin del Cdigo. Este peculiar modo de
pensar el Derecho, considerndolo prevalentemente como un producto de la razn, o de la
voluntad (o de ambas), lleva inevitablemente a suponer que el Derecho es un producto
especficamente humano, y que las normas jurdicas se encuentran puestas y concebidas en forma
exclusiva por el espritu humano. As, el derecho ser definido como un conjunto de normas[8]. El
hombre, slo l, es capaz de dictar la norma, enmarcarla en Cdigos, revolucionar incluso el
contenido de algunas instituciones jurdicas, con lo cual encarna en lo concreto el ideal de la
mxima kantiana: sapere aude!. Atrvete tu mismo, porque has llegado a la mayora de edad!

Y esto nos lleva a analizar, curiosamente, la misma compleja personalidad de Napolen Bonaparte
en lo que tuvo que ver con su intervencin en la redaccin del Cdigo que lleva su nombre.-

Pero a su vez, lo expuesto nos traslada, de lleno, a plantearnos algunos interrogantes.

Fue, efectivamente, el Cdigo Napolen esa especie de brillante rutilante de la ciencia jurdica
de entonces? . Desde los mismos comienzos de estas Jornadas, que han sido concebidas como
homenaje a lo que se considera como el instrumento jurdico ms importante de esa poca,
hemos escuchado numerosas disertaciones, y todas ellas tienen el mismo espritu: poner de
resalto el valor que signific que contina significando- el cdigo que se considera la ms exacta
obra de lgebra jurdica que se ha escrito hasta nuestros das. Todos han sido juicios de
ponderacin: nuestros civilistas e historiadores del derecho han demostrado originalidad en su
estilo, y se han aportado, a lo largo de estos dos aos, importantes y enjundiosos estudios. Pero
en ellos se contina la misma lnea. No hay nada que se aparte del elogio encomistico.
Prcticamente el Cdigo Napolen se ha considerado aqu como la Biblia a partir de la cual se
comenz a escribir la historia del derecho civil.-

Nos vamos a permitir apartarnos de este camino. Y vamos a permitirnos esta licencia,
porque hemos estudiado acaso detenidamente- los entresijos del Cdigo, y la participacin que
le cupo en su redaccin ni ms ni menos que al mismo Napolen.

En efecto, el segundo problema, a mi juicio, que tuvo el Cdigo desde su misma gnesis, fue
la intervencin activa del mismo Napolen en las discusiones que se efectuaron en el Consejo de
Estado, luego de la revisacin que tuvo lugar en la seccin legislativa de dicho cuerpo, que
estuviera formada por Boulay, Berlier, Emmery, Portalis, Ral y Thibaudeau. Durante el Consulado,
estas discusiones eran vivas, libres, animadas; y cuando el primer cnsul las presida en persona
(se cuenta que presidi treinta y cinco de las ochenta sesiones dedicadas al Cdigo Civil) solan
prolongarse hasta hora muy avanzada de la noche.-

Pero Napolen no slo presida los concilibulos, sino que, adems, tena una
participacin activa en los debates. Y a esta hora, podemos preguntarnos: qu poda aportar
Bonaparte, a las cuestiones eminentemente tcnico-jurdicas que all se debatian?. Y lo que es
ms importante, quin osaba contradecir a Napolen a la hora de las discusiones? . Nadie ha
estudiado este aspecto del Code, sin duda uno de los ms interesantes a la hora de emitir un juicio
crtico sobre la obra en su conjunto. Existen, sin embargo, algunos elementos que nos permiten
adelantar algunas conclusiones, y las mismas no sern , precisamente, de ponderacin o elogio.-

En efecto, Lanfrey ha hecho notar que en la crnica oficial de las sesiones, redactada por
Locr, secretario del Consejo, ha sufrido una correccin el lenguaje de Bonaparte, quitndole su
crudeza y borrando ciertas extravagancias que habran delatado sus escasos conocimientos
legales. Bonaparte hablaba con frecuencia al azar, y algunos de los ms entusiastas admiradores
con que contaba el Consejo lamentaban que fatigase la atencin de su auditorio con su confusa
exuberancia y los inesperados cambios de giro de su pensamiento[9]. Pero eso no es todo.
Napolen se empe en legislar en legislar mal-, respecto de determinadas instituciones civiles,
que ya, hacia comienzos del siglo XIX, constituan ms bien una rmora y no una efectiva defensa a
favor de los derechos de los ciudadanos.-

As, era acrrimo defensor de la sujecin de la mujer y se cuid muy bien de rebajar todo
lo posible su condicin civil. No poda ser admitida como testigo en los actos del estado civil, ni ser
tutora, ni formar parte del consejo de familia, a menos que fuera madre o ascendiente. Como
esposa, se halla sometida a la potestad de su marido, y no tiene voz alguna en la administracin de
la propiedad comn. El Cdigo considera a la mujer como un ser veleidoso, indefenso, insensato, y
castiga sus deslices con mas severidad que los del hombre. Un marido deca Napolen- debe
tener el derecho de decir a su mujer: no salgas, no vayas al teatro, no te renas con tal o cual
persona. Como preguntase un consejero si la obediencia de la esposa haba sido prescripta por
las antiguas leyes de Francia, encarse con l precipitadamente el primer cnsul, exclamando:
Vaya una pregunta! Ignoris, por ventura, que ya el ngel dijo a Eva que obedeciese a su
marido?...La moral ha escrito en todas las lenguas esta clusula. A fortiori debe ser escrita en
francs en nuestro Cdigo[10].-

Desde luego, esta peculiar posicin espiritual deba influir, adems, en su concepcin
relativa al divorcio. As, dadas por una parte sus ideas relativas a la sujecin de la mujer y al valor
de la cohesin de la familia, era enemigo de toda disposicin que pudiese alentar la liviandad o
aumentar la libertad de la mujer. Pero por otra parte reconoca que el divorcio poda serle
beneficioso a l mismo y que, dentro de ciertos y determinados lmites, que la ley se encargara de
fijar, era necesario a la sociedad. Como dijo en Santa Elena, el hacer el matrimonio indisoluble es
provocar el fastidio y anteponer a la ley el cura de aldea. Fue entonces admitido el divorcio por
mutuo consentimiento.-

Prrafo aparte merece la influencia que recibi el Cdigo, de la estructura mental que
posea Napolen respecto de la familia. As, en vano trat Cambacrs de lograr que se obligase
en ciertos casos a los padres a reconocer a sus hijos. La sociedad le replic Napolen- no tiene
inters en que sean reconocidos los bastardos, mostrndose opuesto a facilitar las
investigaciones relativas a la paternidad.-

Curiosamente, se copi el despotismo del Estado en la estructura de la familia. Mientras

la madre no tiene ni voz ni voto sobre sus hijos, la autoridad del padre es absoluta. Puede
encarcelar a su hijo durante un periodo que no exceda de un mes, si es menor de 16 aos de edad,
y que no exceda de seis meses, si se halla comprendido entre los 16 y los 21, sin que en ningn
caso sea necesario para ello ningn escrito ni formalidad judicial. El presidente del tribunal de
distrito tiene la obligacin de dar la orden de detencin. Al padre no se le exige ni an que
exponga los motivos que tenga para ello...[11]. Hasta en los gobiernos ms absolutos deca
Bonaparte- el despotismo se detiene a las puertas del hogar, gravitando exclusivamente sobre el
jefe de la casa. Y as como el cabeza de familia se halla enteramente a la disposicin del Gobierno,
as tambin la familia se encuentra en absoluto a la disposicin de su jefe.-

Digamos algo ahora sobre la tan discutida y discutible muerte civil, prevista como pena
accesoria por el art. 25 del Code[12]. Desde ya, dicha institucin, absolutamente inhumana
(recordemos la definicin de muerte civil dada por Mourlon: la mort civile est une fiction lgale
en vertu de laquelle un homme vivant est, quant certains droits, rput mort aux yeux de la
socit[13]) recin fue abolida por ley del 31 de mayo de 1854, cuando ya en Espaa, por una
pragmtica del 12 de mayo de 1771, haba sido abolida la perpetuidad de las penas[14]. Seamos
justos en este punto: no nos consta que Napolen haya propiciado contemplar normativamente
esta pena. Pero ese maravilloso monumento jurdico, sin embargo, la contempla. Llega aqu la
comprobacin del lego, el que pensaba que lo poda todo, incluso opinar alegremente y con gran
autoridad, sobre cualquier institucin del derecho civil sin ser abogado[15] Y reconoce: Observ
con frecuencia que la excesiva sencillez en materia legal era la enemiga de la precisin. Es
imposible hacer leyes demasiado sencillas sin cortar el nudo la mayor parte de las veces antes de
conseguir desatarlo y sin dejar muchas cosas abandonadas a la incertidumbre y a la
arbitrariedad.-
 C.- EL METODO EN SU RELACION CON LA TAREA DEL HOMBRE DE DERECHO

Desembocamos ahora en la tercera y ltima dificultad que a mi juicio, comporta una

manera tan absolutamente voluntarista de concebir el Derecho. Y este ltimo problema, tiene
directa relacin con el tpico referido al mtodo.

Aqu, desde el punto de vista estrictamente metodolgico, puede efectuarse una apostilla que
tendr directa relacin con el pensamiento cartesiano. En efecto, ntese la similitud entre el
siguiente prrafo, cuyo autor es Descartes mismo:- La filosofa est escrita en un gran libro que se
mantiene siempre abierto delante de nuestros ojos, quiero decir el universo; pero no se puede
comprenderlo si antes no nos decidimos a comprender su lengua y a conocer los caracteres con
los que est escrito. Ahora bien, est escrito en lengua matemtica, y los caracteres son tringulos,
crculos y otras figuras geomtricas[16] , con este otro, cuyo autora se atribuye directamente al
mismo Napolen:- Cre al principio que sera posible reducir las leyes a simples demostraciones
geomtricas, de suerte que todo el que fuese capaz de leer y acoplar dos ideas podra disertar
sobre ellas; pero hube de convencerme casi inmediatamente de que esto era una idea
absurda[17]. Las coincidencias no son aqu fruto de la casualidad. Slo que en este caso,
Napolen advierte la inconveniencia de utilizar el pensamiento cartesiano cuando se trata de crear
leyes.-

Ahora bien, no puede negarse que la cuestin referida al mtodo jurdico, es a su vez uno
de los problemas fundamentales de la filosofa del derecho. Tanto que a juicio de Graneris
tambin podramos llamarlo problema de deontologa jurdica ya que en l se estudia como
debe comportarse el jurista en los diversos momentos de su trabajo. Pero tambin puede llamarse
a la cuestin metodolgica, problema finalista, en atencin a que est totalmente dominada por
la idea de fin al que tiende el orden jurdico; la justeza del mtodo se mide por su aptitud para
alcanzar el fin propuesto[18].-

Parto de la base, excluyendo todo sesgo subjetivista e individualista, de que si hemos de

hablar de fines habr que hacer una referencia a la justicia. En efecto, el derecho es el objeto de la
justicia: la justicia sigue al derecho, ya que no puede haber un acto de justicia all donde no haya
un ttulo, un derecho. Pero a su vez, aludir a la justicia significa ni mas ni menos que tener
presente, re-conocer a la realidad, ya que efectivamente- Cmo podramos ser justos, es decir,
como podramos darle a cada cual su derecho, sin tener en cuenta la realidad exterior y
circundante? Cmo actuar justamente si ignoramos esa misma realidad extramental en donde se
encuentran las cosas que debo repartir; realidad de la que forma parte el otro, el prjimo, al cual
resulta imposible no tener en cuenta si se pretende proceder rectamente?.-

Esta es la gran diferencia que encontramos con el mtodo, tal como lo conciben los
juristas racionalistas de los siglos XVIII y XIX. Lo ha podido entrever bien Figari, en trminos ms
generales: lamentablemente por el proceso de reduccionismo no es infrecuente que por
ciencia se suela entender su metodizacin. De ocurrir esto se constrien a una expresin
parcial, desconectada funcionalmente de los fundamentos ontolgicos bsicos que constituyen el
rea de su estudio. As, en ltima instancia, estas ciencias operaran sin autntica conexin con lo
real o verdadero. De esta forma se tiene un extraamiento tal de la realidad que el criterio de
verdad no es ya la adecuacin a la realidad, sino simplemente si las operaciones se ajustaron o no
al mtodo propuesto y su limitado universo [19]. -
 Si trasladamos lo expuesto al campo del derecho, las consecuencias son una creciente
aspiracin a la matematizacin de los conceptos; la concepcin, heredada de Descartes, de que la
deduccin significa toda inferencia; el despojamiento del razonamiento moral y jurdico de toda
referencia a la realidad emprica (Locke) o la reduccin del contenido de las leyes y del derecho, o
lo que contribuye a su inteligencia, a definiciones exactas y a proposiciones determinadas cuyo
predicado puede ser deducido de la nocin del sujeto, por medio de una demostracin
cientficamente irreprochable (Wolf)[20].-

De aqu, a pensar que el hombre es co-creador, que crea su propia realidad, hay un solo
paso. En puridad, podra pensarse que los codificadores del siglo XVIII y XIX son los antecesores
inmediatos del hombre de la nueva era (new age): cada individuo es considerado fuente
creadora del universo; l es capaz de imponer sobre la realidad exterior lo que hasta el momento
slo est en la mente[21]. Pero, como sostena agudamente Ortega y Gasset, toda realidad
ignorada prepara su venganza. Traslademos, mutatis mutandi, estos principios al campo del
Derecho y llegaremos entonces a la conclusin que el mismo, es una produccin, una sola
construccin del espritu humano. Entonces, al ser capaz el hombre porque es prcticamente
omnisciente- de prever todas las contingencias posibles, ste tendr ante s una tarea
relativamente sencilla: encontrar, en ese centn enorme que es el Cdigo, la solucin al conflicto.
Ponindolo en otros trminos: como el legislador ha tenido en cuenta a priori la totalidad de las
soluciones, la tarea del juez es simple, casi banal: se reducir a encontrar en el universo normativo
la respuesta al entuerto; una respuesta que ya haba sido prevista por el legislador; una respuesta
que, conforme a los cnones de este mtodo, estar dada de antemano, es previa. -

Max Kaser ha sido el autor que a nuestro juicio estudi con ms profundidad las
diferencias existentes entre el mtodo aludido, y el que emplearan los juristas romanos. Para
Kaser, los ordenamientos jurdicos se agrupan en torno a dos tipos fundamentales, segn
cristalicen en un sistema cerrado de normas jurdicas o en un complejo de soluciones a problemas
jurdicos, que las ms de las veces estn inspiradas en casos prcticos. Salta a la vista que
pertenecen al primer tipo los Derechos del continente europeo, en que las materias jurdicas ms
importantes se encuentran reguladas en amplias codificaciones, mientras que representan al
segundo tipo el case law method propio del derecho ingls y norteamericano, y en el pasado, en
primera lnea, el Derecho romano[22].-

Estos tipos diferentes de ordenamientos jurdicos, originan dos mtodos de pensar

esencialmente distintos: el mtodo axiomtico y el mtodo tpico. El pensar axiomtico,
sirvindose de la deduccin lgica, hace derivar todas las mximas y conceptos, de un sistema de
normas y conceptos races, que por ser axiomas no son susceptibles ni necesitan siquiera ulterior
fundamentacin. Tanto los axiomas que se encuentran en la cspide de este ordenamiento, como
los conceptos bsicos deben ser de tal naturaleza, que no se excluyan mutuamente, ni tampoco
sean deducibles de otros ni del conjunto del sistema; y sin embargo, todas las dems normas del
sistema han de poder deducirse de l[23].-

Pensemos, por va de ejemplo, en los paradigmas del positivismo jurdico moderno:

Kelsen y Hart. En el primero, la Grundnorm fundamenta todo el sistema de normas en que
consiste el Derecho. Todas las normas se deducen de ella, que es la principal, pero ella, que es la
ms importante del ordenamiento, la Norma Hipottica Fundamental, posee este carcter
axiomtico: es el origen, el fundamento de todo el universo normativo posterior. Pero, sin
embargo, pese a tan importante funcin, es tan slo una ficcin, una mera hiptesis creada por el
jurista con el fin exclusivo de lograr que las normas puedan apoyarse lgicamente unas sobre
otras , sin contradiccin posible. La regla de reconocimiento hartiana, satisface idntico propsito:
al ser la norma secundaria fundamental, el concepto de validez no la alcanza puesto que es por
hiptesis la instancia decisiva, pero ella determina qu normas forman parte del sistema, y cuales
no.-

En el positivismo legalista, heredero de la exgesis, la norma hipottica fundamental y la

regla de reconocimiento, cumplen, pues, una funcin axiomtica.-

Ahora bien, frente al mtodo axiomtico, encontramos la tpica, es decir, una tcnica del
pensamiento que se orienta hacia el problema. La tpica no parte del sistema como totalidad de la
que se puede sacar por deduccin la norma concreta que contiene la solucin del caso, sino que
arranca del caso mismo. Busca las premisas que puedan servir para resolver el caso e intenta, de
este modo, llegar a las directrices generales, a los conceptos gua, que permitan inducir la decisin.
Son stos los topoi. De este modo la tpica, ensea Kaser, es el arte de encontrar tales topoi. Pero
estas ideas gua no son, ya de antemano, verdades vlidas y unvocas, sino que su mismo sentido y
alcance son problemticos. Por eso, se discute su aplicacin al caso controvertido y su significacin
para la solucin del mismo, hasta que quede clara la decisin final del litigio[24]. En otros
trminos: la decisin hay que encontrarla sopesando comparativamente las premisas.-

Pero as como resulta imposible concebir a un Derecho sin normas, tampoco resulta
apropiado pensar que el Derecho es pura argumentacin. Los dos extremos, merecieron
recordmoslo-, la reprobacin de Von Kirchmann: por un lado, se abandona el Derecho vigente al
despreciado artesanado de los prcticos, pero con ello slo se consigue que las determinaciones
de la ley positiva, arraigen en el puro arbitrio. As:- Por culpa de la ley positiva los juristas se han
convertido en gusanos que slo viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y
tejen en la carcomida(...)tres palabras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles
intiles[25].-

El jurista categora en la cual incluye al juez- es un ser despreciable, en tanto hace de la

arbitrariedad y de la pereza su estilo. Qu ocurre en la comunidad, cuando se advierte que la
justicia no funciona?. En los lugares en los que ello ocurre, von Kirchmann asegura (pensemos que
escribe estas ideas en el ao 1847) que los individuos no son ms pobres ni la comarca ms
desvastada que en otro lugar. Y concluye:- La gente haba acudido a transacciones: haban hecho
uso del maestro de escuela y del alcalde, en lugar de acudir al Juez. Con lo cual, volvemos a
nuestro problema inicial: el de las funciones negativas del Derecho, y la reivindicacin de la
participacin del ciudadano, en forma directa, en la resolucin de los conflictos, dejando de lado a
la funcin del juez, representante de uno de los poderes del Estado, en quien desconfa.-

Ninguno de los dos mtodos, el inculcado por el positivismo legalista, o el propio de la

tpica, es entonces suficiente y completo. Respecto del primero, advierte con razn Rodrguez
Boente, que en un Estado social y democrtico de Derecho, la legitimidad de las resoluciones
judiciales no puede basarse exclusivamente en el respeto asptico a una ley cuyo sentido es
inequvoco, puesto que este modelo no es suficiente, sino que ha de basar su legitimidad, adems,
en razones de congruencia, justicia material y en una importante serie de valores socialmente
compartidos[26].

Pero precisamente el advertir que el Derecho no es omnicomprensivo, hace que aparezca

en escena el mtodo tpico: apreciar la solucin jurdica desde el caso. Porque slo desde el caso
tiene sentido que la solucin sea justa. Y hablar del caso, remite al jurista a la utilizacin de una
herramienta que le es propia: la argumentacin. En efecto, el juez, mediante una tcnica de
argumentacin, intenta hacer ver que ha llegado a su decisin objetivamente y que sta se halla
comprendida por el significado de la ley o por la intencin del legislador[27]. Pensar, con
Napolen, que interpretar el Code significaba destrurlo, es afirmacin propia de un desconocedor
de la dinmica misma del Derecho. Claro que abordar el Derecho desde el punto de vista
exclusivamente argumentativo tiene, sin embargo, un inconveniente que no debe pasarse por
alto, ya que se podra llevar a pensar seala Atienza-, que el Derecho es bsicamente una
actividad intelectual consistente en dar razones a favor o en contra de determinadas tesis,
olvidando consiguientemente las otras dos caras del Derecho: el lado burocrtico y el lado
coactivo[28]; el procedimiento puramente formal de creacin de la norma, y la norma en s
misma.-

De todas maneras, creemos , con este autor, que la cualidad que mejor define a un
jurista es su capacidad para argumentar en una determinada forma. Ello permite, por otra parte,
pensar al Derecho ms humanamente, al concebirlo como un arte que todos debemos contribuir a
construir desde el caso, de una manera responsable.-

La dificultad metodolgica del Cdigo Napolen salta a la vista, a la hora de analizar no ya

el aspecto de la creacin normativa, sino el tema mas vasto y profundo de la interpretacin. Ello
porque el positivismo legalista hace de la regla jurdica el objeto de su adoracin. La regla jurdica
(que muchas veces goza de una eficacia meramente simblica, porque increblemente en el
ordenamiento existen normas que son creadas con el nico objeto de ser promulgadas, de ser
enunciadas, y no con el de ser aplicadas) constituye entonces un fin en s misma. El culto legalista
muere en un crculo vicioso, pero por el cual el legalista dara su vida. En otras palabras, el culto
legalista se justifica en s mismo, el Derecho por el Derecho se convierte en un dogma ritual[29].-

Es hora, pues, que comencemos a comprender que el jurista no debe limitarse a la

aplicacin mecnica del texto. Antes bien, el Derecho se determina, y finaliza en el opus iustum. El
Cdigo Napolen ha sido una formidable herramienta. Lo seguir siendo, probablemente, al igual
que todos los dems cdigos que se redactaron siguiendo su modelo. Pero no olvidemos que el
Derecho es un instrumento complejo, porque es ordenamiento de conductas interhumanas, es
decir, de conductas sociales.-

Slo as nos daremos cuenta que la tarea del jurista no finaliza en la norma ni en el
Cdigo, sino que recorre un camino mucho ms largo y difcil que el que soaron Napolen y los
integrantes de la escuela de la exgesis.-