INTRODUCCIN

La reciente introduccin del divorcio con disolucin de vnculo al

ordenamiento jurdico nacional por medio de la entrada en vigor de la Ley
de Matrimonio Civil demanda la realizacin de estudios rigurosos y
sistemticos que pongan en evidencia las mltiples aristas que presenta esta
institucin en particular y las dems contenidas en el referido cuerpo
normativo. Frente a la nueva realidad toca a la comunidad jurdica un papel
fundamental en la interpretacin, anlisis y evaluacin de las normas, sin
perjuicio de los aportes que otras ciencias sociales puedan realizar desde su
propia perspectiva, a fin de presentar un panorama claro que se ajuste a las
necesidades de la familia y comunidad en general.

En este marco de ideas, este trabajo pretende presentar una visin y

exposicin del divorcio por culpa uno de los tipos de divorcio que
reconoce la nueva ley- teniendo en cuenta que se trata de una materia que a
pesar de esperarse no tenga el mismo grado de aplicacin prctica que el
divorcio por cese de la convivencia la otra clase reconocida por las
referidas normas- conlleva una serie de particularidades en cuanto a su
fisonoma jurdica que la diferencian de sta en su tratamiento y efectos. Se
pretende a su vez con ello entregar un pequeo aporte a la comunidad en
general y en especial a la comunidad jurdica nacional, cuestin
insoslayable para quienes pretendemos desarrollarnos profesionalmente en
esta rea del saber humano.
 As, a continuacin nos adentramos en el estudio y anlisis del divorcio
por culpa, su concepto, efectos, problemas que suscita su consagracin,
vacos que se aprecian en las normas citadas, crticas formuladas por la
doctrina en general y por las ciencias sociales que por su mbito de
conocimiento tienen posiciones al respecto, historia de las normas y, en
general, aciertos y desaciertos desde una perspectiva jurdica moderna.
Sostenemos que las particularidades a que se hizo alusin merecen
detenerse en el comentario de las mismas desde que estamos ante una
institucin de reciente y plena vigencia y susceptible de generar dudas no
poco importantes para los destinatarios de las normas.

Para lo anterior, se emplea principalmente un mtodo de anlisis

descriptivo, pero sin dejar de recurrir a elementos crticos, histricos y
comparados, en el entendido que cada uno de ellos agrega y no quita
riqueza al debate que pueda suscitarse en torno a la figura a cuyo estudio
nos dedicamos.

El trabajo se presenta dividido en cinco captulos, dedicados,

respectivamente, al estudio y anlisis del concepto de divorcio en general y
divorcio por culpa en especial (sealando sus caractersticas salientes y
efectos), a su consagracin en nuestro ordenamiento jurdico (con
sealamiento de sus antecedentes, fuentes comparadas y problemas a que da
lugar), a las hiptesis que configuran la causal de culpa, a los supuestos de
hecho que segn la ley constituyen casos de culpa y finalmente a ciertas

ii
particularidades en cuanto a sus efectos y algunos aspectos procesales no
poco importantes. Recurrimos en cada uno de ellos a la bibliografa que
consideramos relevante en la materia y ms acorde con las concepciones
actuales, en orden a presentar una visin jurdica de conjunto en una
materia que como pocas desata enconadas disputas, pues se tocan en ella
dominios que conciernen a diferentes quehaceres y ciencias.

iii
 CAPITULO I
DEL DIVORCIO EN GENERAL Y DEL DIVORCIO POR CULPA.

En el presente captulo se aborda, en primer lugar, lo relativo al

concepto, caractersticas y efectos del divorcio, y, a continuacin, lo
referente al divorcio por culpa, sealando las objeciones que esta institucin
despierta en la doctrina jurdica y en otras ciencias sociales, a fin de
entregar un marco conceptual que permita el desarrollo de ideas que en
adelante se consignan.

I. 1. Del divorcio en general. Breve resea y concepto.

La institucin del divorcio reconoce sus orgenes en el antiguo repudio,

por medio del cual uno de los cnyuges, con amplias facultades, rechazaba
al otro, a veces sin necesidad de invocar fundamento alguno1. Desde esa
concepcin y a lo largo de la historia ha experimentado numerosas
vicisitudes, hasta lograr configurarse de la manera en que hoy en da es
posible encontrarla en los diversos ordenamientos jurdicos nacionales2.

1
MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel. Derecho de Familia.
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001. Tomo II, p. 419.
2
Al respecto, vid. MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, Matrimonio y Divorcio. 1
Reimpresin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. pp. 153 y ss. En la doctrina jurdica
nacional, una visin sucinta de los principales sistemas nacionales de regulacin del

iv
 Es por todos sabido que la evolucin de nuestro pas en este sentido vino
a culminar actualmente con la adopcin de una normativa que da cabida al
divorcio con disolucin de vnculo, forma esta que permite una nueva unin
matrimonial de quienes ya estuvieron casados alguna vez, es decir, que
restituye a los antiguos cnyuges su aptitud nupcial.

A pesar de la consagracin normativa del divorcio entindase divorcio

con disolucin de vnculo- en nuestra legislacin a partir de la entrada en
vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, N 19.947, la institucin no
ha adquirido una conceptualizacin legal expresa, pues en la referida ley no
se contiene una definicin que delimite lo que el legislador entiende por tal.
En efecto, la regulacin del divorcio en el referido cuerpo legal viene dada
por su inclusin como causal de disolucin del matrimonio (artculo 42 N
4 Ley de Matrimonio Civil3), por la determinacin de sus efectos (artculos
53, 59 y 60), de las causales que autorizan su solicitud (artculos 54 y 55) y
de los aspectos procesales de sta (artculos 56 a 58 y todo el captulo IX).
El referido vaco incluso se deja ver en la doctrina nacional especializada en
el tema, que en los diversos tratados y manuales disponibles sobre la
materia tampoco da una definicin en tal sentido4. Un concepto anterior a la

divorcio, aunque tratada bajo un prisma crtico de la institucin en general, se encuentra

en CORRAL TALCIANI, Hernn. Ley de Divorcio. Las Razones de un No. Universidad
de Los Andes, Santiago, 2001, pp. 41 y ss.
3
En adelante, cada vez que se seale un artculo, sin especificar la norma a que
pertenece, debe entenderse hecha la referencia a la Ley N 19.947, sobre Matrimonio
Civil.

v
entrada en vigencia de la referida ley lo encontramos en una Memoria de
Prueba de la Universidad de Chile5, en la que su autor seala que el
divorcio es la disolucin del vnculo conyugal vlidamente contrado,
declarada por una resolucin judicial o una administrativa, por hechos
sobrevivientes a la celebracin del matrimonio distintos de la muerte de uno
u ambos esposos, el cual les otorga el estado civil de divorciados y les
restituye su aptitud nupcial.

La definicin recin transcrita tiene la virtud de poner de manifiesto los

elementos fundamentales del divorcio, segn los caracteres generales que
ste adopta en las diversas legislaciones. Obviamente, por la fecha en la que
fue dada, no es del todo comprensiva de las caractersticas y elementos que
hoy la institucin tiene en nuestro derecho, tanto por exceso como por
estrechez. Decimos por exceso por cuanto en la regulacin nacional del
divorcio no se contempla su declaracin por va administrativa; y decimos
por estrechez en cuanto la definicin tampoco seala un efecto fundamental
que tiene en la legislacin y que ha sido debidamente destacado por el
legislador en el artculo 53 de la respectiva ley, el cual seala que no
obstante poner el divorcio fin al matrimonio, no se ve afectada en manera
alguna la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones de ella
dimanantes. De igual manera, una correcta definicin del divorcio en el

4
As, p. ej. en la reciente publicacin de RAMOS PAZOS, Ren. Derecho De Familia.
5 edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
5
Vid. MATTA AYLWIN, Manuel. La Problemtica del Divorcio y en Especial de su
Tipologa. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003. p. 61.

vi
ordenamiento jurdico nacional debiera, a nuestro juicio, hacer alguna
referencia a las causales que autorizan su solicitud y declaracin por el
tribunal competente.

As, adems de la disposicin recin citada, son claves en esta materia

los primeros incisos de los artculos 55 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil,
que sealan, respectivamente, que el divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges por falta imputable al otro, o por ambos conjuntamente
cuando acrediten que ha cesado la convivencia por el tiempo necesario.

Dichas las palabras anteriores, y sin pretender en ningn modo agotar la

cuestin, estamos en condiciones de plantear nuestro propio concepto, y al
respecto podemos decir que el divorcio consiste en la disolucin del vnculo
matrimonial vlido, decretado por la autoridad judicial respectiva como
consecuencia de una solicitud de uno o ambos cnyuges en tal sentido,
fundada en una falta imputable a alguno de ellos o en el cese efectivo de la
convivencia marital, que da lugar al estado civil de divorciado y habilita
para contraer un nuevo matrimonio civil vlido, sin que estos efectos alteren
en modo alguno la filiacin ya determinada de los hijos habidos durante la
vigencia del matrimonio ni los derechos y obligaciones que tienen su origen
en ella, y que en ciertos casos produce, adems, otros efectos patrimoniales
en uno o ambos cnyuges.

vii
 La definicin que proponemos tiene un marcado carcter descriptivo y
seala las ms relevantes caractersticas que adopta la institucin analizada
en nuestra legislacin actual:

a) Desde luego, el divorcio tiene como nota fundamental la de ser una

causal a la que la ley le atribuye la aptitud para provocar la disolucin
del vnculo matrimonial, cesando los efectos que produjo el
matrimonio entre los cnyuges (rgimen matrimonial, relaciones
personales entre los cnyuges, derecho de alimentos y derechos
hereditarios). Con la consagracin de esta caracterstica viene a
terminarse con la institucin del divorcio sin disolucin de vnculo
que consagraba la legislacin anterior, el que con razn, haba sido
llamado separacin de cuerpos6;

b) El cese de los efectos se refiere a un matrimonio vlido, pues de lo

contrario nos encontraramos en presencia de la institucin de la
nulidad matrimonial, la que, dicho sea de paso, sufre notables
variaciones en cuanto a su procedencia y causales con la nueva Ley
de matrimonio Civil7;

6
RAMOS PAZOS, Ren. Derecho De Familia. 3 edicin. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2000. p. 99.
7
Vase el actual artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil y compresele con los
artculos 29, 31 y 32 de la legislacin derogada. Una visin crtica de la nueva
regulacin, si bien anterior a la vigencia del texto definitivo, se encuentra en TAPIA,
Mauricio. Nulidad y Divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil.
Estudios Pblicos, 86 (otoo 2002): pp. 223-245.

viii
 c) El divorcio slo puede ser declarado y esta declaracin producir
efectos por medio de una resolucin judicial firme, siendo tribunal
competente para conocer del procedimiento respectivo, a partir de la
entrada en vigencia de la ley 19.968, el Juzgado de Familia del
domicilio del demandado, y las normas procesales aplicables, las del
Procedimiento Ordinario que consagra la referida ley (arts. 87 y 88
en relacin con el art. 1 transitorio LMC);

d) La sentencia de divorcio tiene lugar luego de un procedimiento que

puede haberse iniciado unilateralmente o por una peticin conjunta
de los cnyuges8, segn los casos;

e) En nuestra legislacin se recoge el sistema llamado de Divorcio

Causado9, en que la solicitud de divorcio y la sentencia que lo acoge
deben fundarse en una causal legal. Como bien lo apunta el profesor
Carlos Pea10, podemos distinguir en Chile dos causales de divorcio,
a saber, la falta imputable a uno de los cnyuges y el cese efectivo de
la convivencia entre los mismos; no existen otros supuestos que

8
No obstante, esto no debe llevarnos a creer que en la normativa nacional vigente existe
como categora el llamado divorcio de comn acuerdo, dado que, como se ver ms
adelante, las nicas causales que reconoce la legislacin y que autorizan la declaracin
de divorcio son la falta imputable a uno de los cnyuges (culpa) y el cese efectivo de la
convivencia. Cfr. Arts. 54 y 55 LMC y PEA GONZLEZ, Carlos. Seminario Nueva
ley de Matrimonio Civil. Revista del Abogado S.A., Santiago, 2004. pp. 59 y 60
9
Sobre este punto vase MIZRAHI, pp. 191 y ss.
10
PEA, ob. cit., loc. cit.

ix
 autoricen a los cnyuges a solicitarlo ni al juez a decretarlo11. Tales
categoras corresponden a lo que la doctrina ha dado en llamar
divorcio-sancin y divorcio-remedio12, o bien divorcio por
culpa y divorcio-quiebra13, o, en la terminologa de otros autores,
divorcio-sancin y divorcio-frustracin14, respectivamente. Bajo
la primera categora, lo esencial para dar lugar al divorcio es la
concurrencia de una conducta antijurdica en uno de los cnyuges y,
adems, que esta antijuridicidad pueda imputarse al mismo, es decir,
que pueda atribuirse al obrar del esposo responsabilidad por un hecho
ilcito segn el ordenamiento jurdico, atribucin que en nuestro
derecho viene dada por la calificacin del hecho como culpable o
doloso (de ah la denominacin de divorcio por culpa). En la segunda
categora, lo esencial viene a ser la ruptura de la comunidad personal
que significa normalmente el matrimonio, en trminos tales que la
mantencin del vnculo constituya una situacin ms perjudicial que
la ruptura matrimonial; como dicen Diez-Picazo y Gulln15, lo que
ocurre aqu es que el matrimonio no puede ya cumplir la funcin
que el ordenamiento le reconoce, es decir, esta se ha visto
11
Hay por ende cierta confusin terminolgica en la obra del profesor RAMOS PAZOS,
cuando habla de causales de divorcio sancin y causales de divorcio remedio. Cfr.
p.102 de la quinta edicin.
12
MIZRAHI, op. cit., loc. cit.
13
dem.
14
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 8 Edicin.
Tecnos, Madrid, 2000. pp. 115 y 116.
15
dem.

x
 definitivamente frustrada por un fracaso razonablemente
irreparable. En este caso lo esencial no es la indagacin de la causa
del quiebre, sino el quiebre mismo, el que, una vez constatado,
autoriza la declaracin de terminacin del matrimonio.

Uno y otro sistema tienen partidarios y detractores y su adopcin

va a depender de las diversas concepciones que se tengan de la
institucin matrimonial; asimismo, cada uno despierta enconadas
objeciones y defensas, que dejamos para ms adelante.

f) La declaracin de divorcio da lugar a un nuevo estado civil, el de

divorciado, y habilita a los cnyuges para volver a contraer
matrimonio civil vlido. Este efecto aparece expresamente
consagrado en la parte final del inciso segundo del artculo 59 LMC,
y no requiere de un comentario especial.

g) Por ltimo, una nota fundamental del divorcio es que la filiacin ya

determinada de los hijos del matrimonio de que se trate, no se ve
afectada por el hecho de dictarse la sentencia que da lugar a l,
quedando por ende subsistentes todos los derechos y obligaciones
que de este vnculo jurdico nacen, vale decir, la autoridad paterna, la
patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios,
sin perjuicio de que respecto de la segunda se produzcan cambios en
cuanto a su titular en razn de que los hijos a ella sujetos queden bajo
el cuidado del padre que no la ejerca (art. 245 C.C). Este efecto de la

xi
 sentencia de divorcio aparece expresamente reconocido en el art. 53
LMC.

h) Aparte de los efectos sealados, la declaracin de divorcio produce,

en ciertos casos, otros de ndole patrimonial, a cuyo estudio nos
abocamos en el ltimo captulo de este trabajo.

I. 2. Del divorcio por culpa.

Como ya qued esbozado ms arriba, el divorcio por culpa o divorcio-

sancin obedece a ciertos fundamentos que estn en el sustrato de su
consagracin. La doctrina16 seala que ste responde a la concepcin del
matrimonio con carcter perpetuo, idea que fue recepcionada del derecho
cannico por las legislaciones nacionales; se dice que bajo este prisma el
divorcio se considera como una institucin de carcter excepcional, de ah
que su procedencia quede sujeta a un juicio de reproche a uno de los
cnyuges por conductas consideradas como contrarias a derecho.

Los sistemas que admiten esta figura jurdica adoptan dos variantes. Por
un lado, est el sistema llamado de catlogo causal, en que los hechos que
habilitan la disolucin del vnculo se encuentran expresa y taxativamente
enumerados por el legislador, siendo necesario que las conductas del
cnyuge contra el cual se pide el divorcio queden rigurosamente

16
MIZRAHI, op. cit. p. 193.

xii
encuadradas bajo alguno de los supuestos legales. Las consecuencias que
pueden extraerse de esto quedan de manifiesto: no ser lcito a quien debe
establecer la procedencia de la disolucin considerar para emitir su decisin
hechos que no queden entera y perfectamente cubiertos por la descripcin
legal, ni interpretar alguna de las causales del catlogo de modo analgico o
extensivo, sin caer con ello en abierta vulneracin de la ley segn la cual
debe resolver la controversia. Se advierte as en plenitud lo excepcional de
la institucin y la naturaleza de orden pblico de la relacin jurdica
matrimonial, en que la voluntad de los contrayentes se excluye de la
regulacin de su contenido17.

Por otro lado, y en una etapa posterior, surge un segundo sistema en que
el catlogo de conductas es sustituido por una causal genrica de
inculpacin. El catlogo que ofreca la legislacin se generaliza bajo un
supuesto nico, que extrae la nota comn de cada una de las situaciones a
las que le ley da la suficiencia para autorizar el divorcio. Se razona de la
siguiente manera: las causas del divorcio consisten todas en una infraccin
a uno o ms deberes, que en este caso particular son aquellos que impone el
matrimonio en razn de la comunidad de vida a que da lugar entre quienes
lo contraen (y que en nuestro derecho vienen dados por los derechos y
deberes recprocos establecidos en los artculos 131 a 134 del Cdigo
Civil); si esto es as, entonces no corresponde que se haga una enumeracin
de los casos en que se considera que existe esta violacin, sino slo

17
dem. p. 195.

xiii
establecer que la violacin en s es la que da lugar a la inculpacin que sirve
de sustento a este tipo de divorcio. Obviamente, bajo este criterio tambin
existe una concepcin valorativa de lo que es el matrimonio y el divorcio,
siendo lo esencial de la disciplina jurdica de estas instituciones que la
regulacin permita una mayor flexibilidad acorde con los tiempos, tanto
para el juzgador que deber resolver el conflicto en que consiste el divorcio,
como para los cnyuges, quienes son en ltimo trmino los principales
interesados en configurar su convivencia de la manera ms adecuada a su
propia forma de vida y a sus caractersticas personales, valores a cuyo
servicio se encuentra el ordenamiento jurdico.

En Chile, indudablemente, el legislador opt en la materia que nos atae

por el sistema de la causal genrica. Ello es as por cuanto el artculo 54,
ubicado en el prrafo 1 -De las causales- del captulo VI de la LMC,
establece que la solicitud de divorcio de uno de los cnyuges debe fundarse
en falta imputable al otro18. El contenido de esta causal viene dado por
dos supuestos: en primer lugar la falta debe constituir una violacin grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o, en segundo
lugar, constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones para con
los hijos. En ambos casos se exige, adems, que la falta debe hacer
intolerable la vida en comn. Sin embargo, el legislador nacional adopt en
seguida un criterio bastante particular, en que de alguna manera la norma se
acerca al sistema del catlogo causal, cual es el de enumerar una serie de
situaciones configuradoras de la falta imputable. En efecto, el inciso

18
As tambin lo sostiene PEA, ob. cit. p. 60.

xiv
segundo de la norma citada dispone que se incurre en dicha causal,
enumerando enseguida 6 situaciones que describen comportamientos
constitutivos de falta. Su anlisis pormenorizado lo dejamos para ms
adelante19, pero ahora nos interesa dilucidar el carcter de este catlogo, es
decir, la naturaleza de las situaciones expuestas por la ley en orden a
determinar si constituyen presunciones de concurrencia de la causal, y, si es
as, qu clase de presuncin. Ante la primera interrogante respondemos
afirmativamente, esto es, se trata de presunciones, por cuanto la redaccin
de la norma es categrica en sealar que Se incurrecuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos20; la mera ocurrencia de alguno de
los hechos enumerados har incurrir, a los ojos de la ley, en la causal de
falta imputable a quien lo ejecut. Ahora bien, dilucidado lo anterior nos
resta establecer si se trata de presunciones de derecho o simplemente
legales. El punto no es menor, pues de su respuesta depender si admitimos
la exculpacin del cnyuge demandado de divorcio (y por tanto la
frustracin de la demanda de divorcio del otro fundada en esta causal)
alegando el hecho contrario (en este caso, que no hubo falta imputable, o, a
fin de cuentas, que no hubo culpa en la comisin del hecho) o si excluimos
tal posibilidad (caso en que el hecho, demostrado su acaecimiento,
necesariamente debiera considerarse una falta imputable, sin admitir prueba

19
Vase, infra, captulo IV.
20
Sobre el particular, vase lo que seala DEVIS ECHANDIA, Hernando, en su
Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales. Sptima Edicin.
Editorial ABC, Bogot, 1982, pp. 530 y 531, sobre las diversas maneras de consagrar el
legislador presunciones.

xv
en contrario)21. A nuestro juicio, se impone una distincin, cual es que la
mayora de las situaciones descritas por la ley (especficamente las
sealadas en los nmeros 1, 2 4 y 6 del inciso segundo del artculo 54)
s admiten prueba en contrario. En efecto, se trata en esos casos de
conductas que pueden ejecutarse sin que sea imputable al cnyuge que las
comete la falta a los deberes que configura la causal; por ejemplo, es
perfectamente factible que un atentado contra la vida del otro cnyuge o los
hijos (circunstancia cubierta por el numeral 1) tenga su origen en causas
que no podran considerarse como una falta imputable, v. gr., pinsese en
un cnyuge que es constreido por un tercero, que lo amenaza con un arma,
a atentar contra el otro; o pinsese en el caso en que un cnyuge alega
conducta homosexual del otro (circunstancia prevista por el numeral 4)
habiendo ste sido violado por un tercero22. Donde s hay motivos
poderosos para considerar que los hechos sealados por la ley constituyen
presuncin de derecho de concurrencia de la causal de falta imputable es en

21
Se advierte una similitud con lo que ocurre en el mbito de la responsabilidad
patrimonial, en que las causales eximentes de responsabilidad tienen cabida tanto en un
sistema de responsabilidad simple como compleja (presunciones de culpa), pero no la
tienen en caso de responsabilidad objetiva o presunciones de derecho de
responsabilidad. Sobre esto, ver ABELIUK MANASEVICH, Ren. Las Obligaciones.
4 Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001. p. 206 y ALESSANDRI
RODRGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil
Chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005. p. 454.
22
Obviamente, la ley se pone en el caso de que todas las conductas descritas sean
voluntarias, pero esta circunstancia no habilita para llegar a considerarlas como
presunciones de derecho, por la gravedad de las consecuencias que ello conlleva, que,
como sabemos, es no admitir prueba en contrario. De ah que si se aceptara esa tesis, en
ninguno de los casos sealados por va ejemplar cabra acreditar la inocencia del
demandado, siendo manifiestamente inicua tal solucin.

xvi
los numerales 3 y 5 del inciso segundo del artculo 54. Ello es as por
cuanto en un caso existe una condena judicial a uno de los cnyuges en que
ya qued definitivamente establecida su culpabilidad (caso del nmero 3),
por lo que no sera posible en el procedimiento de divorcio volver a discutir
la cuestin; y en el otro se trata de conductas (alcoholismo o drogadiccin)
que por su naturaleza exigen una reiteracin en el tiempo para configurarse
y suponen voluntariedad de quien las padece, siendo poco probable que
durante todo ese lapso pueda existir una causa que obste a que exista la falta
imputable.

Establecido que el legislador consagr el divorcio por culpa o falta en

los trminos antes explicados, cabe hacer mencin ahora a las objeciones y
crticas que despierta la nocin de divorcio-sancin. Tanto la doctrina
nacional23 como la extranjera24 se hacen eco de ciertas crticas fundadas en
algunos casos en consideraciones de raigambre no necesariamente jurdica,
sino que tocantes a la esfera de otras ciencias sociales25. En primer lugar, se
objeta al sistema inculpatorio la arbitrariedad de que puede adolecer la
sentencia que se dicte en el procedimiento respectivo, en que el juez, en la
bsqueda del culpable de una ruptura matrimonial, puede llegar a dar por

23
BARROS BOURIE, Enrique. La Ley Civil ante las Ruptura Matrimoniales. Estudios
Pblicos, 85 (verano 2002): pp. 5-15; TAPIA, Mauricio. Op. cit.
24
MIZRAHI, op. cit. pp. 196 y ss. Vanse tambin los autores por l citados.
25
Sobre esta interpenetracin de las ciencias sociales en el derecho posmoderno, y
especialmente en materia matrimonial, vase la obra citada en la nota anterior, p. 160 y
ss., en que el autor nos ofrece una sencilla relacin de sus fundamentos y conclusiones,
que nosotros compartimos.

xvii
establecidos hechos que no necesariamente hayan tenido correlato en la
realidad, al verse imposibilitado de apreciarlos tal y como sucedieron
efectivamente cuestin relegada a la esfera ntima de la pareja- con los
consiguientes riesgos de subjetivismo y parcialidad en la decisin. En
seguida, se sostiene que las ciencias sociales actualmente dan por falsa la
tesis del nico culpable en el divorcio, en razn de lo cual queda sin
sustento la atribucin de responsabilidad por una ruptura. En tercer trmino,
tambin se aduce que son ms perniciosas para la familia (especialmente
para los hijos) las consecuencias de un juicio contradictorio de inculpacin,
en que suele llegarse a la denigracin mutua de los cnyuges; los efectos
dainos de la ruptura se acentan alcanzando a terceros ajenos el conflicto
mismo, y que no se encuentran obligados a soportarlos. Tambin se veran
afectados por el sistema de la culpa el inters familiar y la dignidad
humana, fines trascendentes a los que el derecho debe ceirse en un
ordenamiento jurdico democrtico y pluralista.

Estas objeciones de que venimos hablando fueron tocadas

tangencialmente en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado a propsito de la discusin del Proyecto de Ley de
Matrimonio Civil antecedente de la actual normativa2627. En aquella

26
Ver SENADO DE LA REPBLICA Informe De La Comisin De Constitucin,
Legislacin, Justicia Y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite
constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil. p. 171. Texto
electrnico (formato .doc) disponible en < http://sil.congreso.cl/pags/index.html>

xviii
oportunidad, a propsito de la conveniencia de establecer causales genricas
o casusticas de culpa (ejemplares o taxativas), el miembro de la comisin y
senador institucional Sr. Silva Cimma, esgrimi en la discusin el artculo
del Profesor Enrique Barros citado supra y las conclusiones a que ste
arriba (aunque de manera muy somera), mas la suya propia dista de ser
clara, pues si bien es cierto comparte las conclusiones del autor, termina
sealando que sera preferible analizar la fundamentacin de la causal,
pero sin analizar culpas. A su turno, la ministra del Servicio Nacional de la
Mujer de ese entonces, Sra. Adriana Delpiano, concord con la opinin
anterior, pero advirtiendo que, dentro de una gama de causales, es preciso
contemplar tambin los casos de culpa, porque protegen al cnyuge
inocente. Como puede apreciarse, el debate sobre el punto dist de ser
profundo y claro28, y tampoco se refiri a la cuestin, ya ms jurdica, de
los problemas a que puede dar lugar la consagracin del divorcio por culpa
a que se hace mencin en el captulo siguiente.

27
En dicha Comisin la referida mocin parlamentaria adopt la redaccin con que
conocemos ahora la norma sobre divorcio por culpa, teniendo presentes una indicacin
al Proyecto de ley respectivo presentada por el Presidente de la Repblica y de otra de
los senadores Andrs Zaldvar y Hamilton.
28
Ello pudo deberse a que en la discusin parlamentaria el debate gir principalmente en
torno al divorcio por cese de la convivencia, institucin cuya consagracin presentaba
mayores objeciones.

xix
 CAPITULO II
LA CONSAGRACIN NORMATIVA DEL DIVORCIO POR CULPA
EN LA LEGISLACIN CHILENA.

II. 1. Generalidades.

Aunque el anlisis pormenorizado de las normas referentes al divorcio

por culpa se realiza en los captulos siguientes, por una cuestin de mtodo
conviene desde ya tener presente el texto del artculo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, disposicin que consagra la institucin a la que
dedicamos este estudio. Copiamos entonces a continuacin el referido texto
legal:

Artculo 54.- El divorcio podr ser demandado por uno de los

cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre

cualquiera de los siguientes hechos:

1.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves contra la

integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o

xx
 reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los
deberes del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes
o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y
VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la
armona conyugal;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos
y los hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

II. 2. Antecedentes.

Como se sabe, la actual Ley de Matrimonio Civil, tuvo su origen en una

mocin presentada al parlamento el da 28 de noviembre de 1995 por los a
la sazn diputados Mara Antonieta Saa, Isabel Allende, Mariana Aylwin,
Patricio Walker, Vctor Barrueto, Carlos Cantero, Arturo Longton, Eugenio
Munizaga, Sergio Elgueta y Jos Viera-Gallo29. Tal proyecto desde sus
inicios contemplaba la institucin del divorcio en la variante que venimos
comentando, aunque de manera bastante diferente a como en definitiva
qued regulada. Para ejemplarizar, vale la pena detenernos en la exposicin
de motivos del referido Proyecto, en que el grupo de diputados expresa que:

El divorcio que el proyecto admite, posee un sistema de causales

plural y bien definido. Desde luego, contempla el divorcio por culpa:
acciones graves que constituyen transgresiones severas al vnculo
conyugal, permiten al inocente solicitar su disolucin. Hay que tener
29
Ver Boletn 1759-18

xxi
 en cuenta que el Informe de la C.N.F.30 seala, en una encuesta, que
las principales causales de ruptura matrimonial son la infidelidad
(47,7 por ciento) y los malos tratos (30,2 por ciento). A ello ha de
agregarse la situacin de quienes -por su orientacin sexual o su
conducta sostenida- se han puesto en situacin incompatible con la
naturaleza del matrimonio. En estos casos, el otro cnyuge podr
tambin solicitar el divorcio. No hay razn de justicia alguna, como
se comprende, para obligar a un ser humano a mantener un vnculo
con quien posee una conducta sexual o de otra ndole que hace
imposible el proyecto de vida en comn que supone el matrimonio,
atentando contra sus fines.

Por su parte, ya en lo que concierne al articulado que se propona, el

divorcio por culpa encontraba su consagracin en los artculos 54 y 55,
cuyo texto era el siguiente:

Artculo 54: Ser motivo de divorcio, hallarse uno de los cnyuges

permanentemente en una situacin o adquirir una conducta que
contradiga gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite para
alcanzarlos de una manera compatible con la naturaleza del vnculo.
En especial, se considerar verificada la antedicha situacin:
1. Si uno de los cnyuges hubiere sido condenado por atentar
contra la vida o el honor del otro, sus ascendientes o descendientes;
2. Si uno de los cnyuges padeciere una enfermedad grave,
incurable y contagiosa que pone al otro en la disyuntiva inevitable de
evitar la cohabitacin o padecer un grave peligro de contagio;
3. Si uno cualquiera de los cnyuges lleva a cabo conductas
homosexuales.

Artculo 55: Habr lugar al divorcio si uno de los cnyuges acredita

que el otro ha ejecutado actos o incurrido en omisiones que
constituyen una violacin grave y reiterada de los deberes

30
Comisin Nacional de la Familia.

xxii
 matrimoniales que haga intolerable el mantenimiento de la vida en
comn.

Como se puede apreciar, la regulacin originariamente propuesta poco

se asemeja a la actual. En primer lugar, se consagraba dos artculos al
tratamiento de la cuestin, los cuales quedaron finalmente reducidos a uno
(art. 54). En segundo lugar, a pesar de que tales disposiciones se referan al
divorcio por falta, entre los supuestos que se contenan en la primera de
ellas figuraba uno que difcilmente podra quedar encuadrado dentro de esta
categora (enfermedad grave, incurable y contagiosa), demostrndose una
inconsistencia manifiesta del proyecto en este sentido. Por ltimo, la
delimitacin de las situaciones comprendidas por los dos artculos, en el
texto transcrito, resultaba bastante dificultosa31; en efecto, la referencia de
la primera norma propuesta a la inhabilidad para alcanzar los fines del
matrimonio de una manera compatible con la naturaleza del vnculo
podra haber dado lugar a innumerables discrepancias en cuanto a su
alcance y sentido, por lo falto de claridad y precisin conceptual del
lenguaje utilizado.

La inconsistencia que se acaba de sealar acerca de la inclusin de un

supuesto extrao a la culpa entre las situaciones reguladas por las normas
del proyecto ya fue advertida en la cmara de diputados, pues en el oficio
con que se despach el proyecto aprobado al senado, ya se encuentra
excluida la enfermedad grave e incurable como situacin habilitante para la

31
As tambin ya lo sealaba TAPIA, Nulidad y divorcio... p. 235

xxiii
solicitud de divorcio32. Sin embargo, el tratamiento de la institucin en dos
disposiciones distintas y la referencia de alcance dudoso apuntado se
mantienen33.

Como qued esbozado anteriormente34 fue en el segundo trmite

constitucional por el que pas el referido proyecto, esto es, su discusin en
el Senado, especficamente en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento de la cmara alta, donde las normas estudiadas
adquirieron su actual fisonoma. Puede decirse que la redaccin definitiva
es, con ciertas salvedades, bastante parecida a la propuesta por una
indicacin de Ejecutivo y por otra de los senadores Seores Zaldvar y
Hamilton. En ambas, se realiza una sistematizacin de la institucin,
regulndola en un solo artculo, cuyo encabezado coincide en que la
procedencia del divorcio queda sujeta a la existencia de una falta imputable
al cnyuge no demandante, que constituya una violacin grave35 de los
deberes del matrimonio, y que torne intolerable el mantenimiento de la vida
en comn. En seguida, ambas propuestas discurran acerca de situaciones
configuradoras de la causal de falta imputable, en cierto grado coincidentes,
pero y aqu se encuentra una diferencia relevante- sealando el Ejecutivo

32
Ver CMARA DE DIPUTADOS. Oficio N 1693 de 1997 A S.E. El Presidente del
H. Senado. p. 9.
33
Vid. los artculos 51 y 52 del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados en el
documento citado en la nota anterior.
34
Ver Supra, nota 27.
35
Grave y reiterada segn la indicacin del Ejecutivo.

xxiv
que la falta se da Entre otras situaciones en los siguientes casos,
mientras que los referidos senadores indicando que Se incurre en dicha
causal en los siguientes casos. Como puede apreciarse, en el primer
caso, se enumeraban hiptesis meramente ejemplares; en tanto que en el
segundo, tales situaciones tenan un carcter taxativo.

La Comisin dio cuenta de esta ltima referencia36, si bien es cierto de

manera poco clara, al tenor de lo sealado por el texto del informe,
decidiendo, por mayora de votos, aprobar la inclusin de causales
(nosotros decimos situaciones configuradoras de la causal) de divorcio por
culpa. Adems, se adopt acuerdo en orden a incluir, como causal genrica
de culpa la falta imputable consistente de haber incurrido uno de los
cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos, cuestin que no consultaba en esta materia ni el Proyecto aprobado
por la Cmara ni las indicaciones mencionadas ms arriba, con lo cual se
llen, a nuestro juicio de manera correcta, un vaco de que adoleca la
redaccin primitiva. Respecto de la calidad que adquirira la enumeracin
de circunstancias que habra de sealarse para enunciar situaciones de
concurrencia de la falta, la Comisin opt por el sealamiento de hechos a
ttulo meramente ejemplar, siguiendo as el criterio del Ejecutivo; sin
embargo, en cuanto a los hechos descritos por la norma, se sigui la
propuesta de los senadores Zaldvar y Hamilton.

36
SENADO, Informe de la Comisin p. 170.

xxv
 En definitiva, el texto aprobado por la Comisin result igual al que
finalmente fue promulgado como ley de la Repblica, tanto desde un punto
de vista formal (el artculo en que se contiene lleva el mismo nmero -55-
en la ley y en Proyecto aprobado), como en su contenido (que es en ambos
casos idntico). Slo resta sealar que posteriormente hubo dos
indicaciones al respecto37, que en definitiva no prosperaron.

II. 3. Fuentes de Derecho comparado.

Un panorama completo acerca de la institucin analizada, en lo

concerniente a la forma en que qued materializada en la ley, debe
consultar y ofrecer una visin de la misma a nivel de derecho comparado.
Esto resulta de especial importancia en Chile si tenemos en cuenta que la
introduccin del divorcio es de muy reciente data, y por tanto, en su
configuracin, necesariamente debe haberse tomado en cuenta, de una u
otra forma, la experiencia extranjera en la materia.

Lo anterior ya se refleja claramente en el prembulo de la mocin

parlamentaria que dio origen a la Ley de Matrimonio Civil, que contiene
numerosas referencias a la legislacin extranjera, as por ejemplo, abundan
las remisiones a la tendencia universal del derecho en las sociedades

37
Indicacin N 134, del Senador Stange, para reemplazar el encabezamiento de su
inciso segundo por el siguiente: Se entiende que se incurre en esta causal cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:, e indicacin N 135 del Senador Canessa, para
suprimir, en el encabezamiento de su inciso segundo, la frase , entre otros casos,.

xxvi
occidentales, la legislacin comparada u otras de alcance similar.
Adems de ello, en las intervenciones de senadores y diputados durante las
sesiones legislativas de cada una de las cmaras, pueden apreciarse
opiniones en el sentido apuntado.

No obstante esto que acabamos de decir, el Proyecto original no contiene

menciones expresas a las fuentes que se tuvieron en vista para el nuevo
estatuto matrimonial, ni, por consiguiente, del rgimen del divorcio por
culpa.

Haciendo un pequeo recorrido por algunas legislaciones, podemos

observar que, si miramos el Cdigo Civil de la Repblica Argentina, la
institucin del divorcio por culpa38 se encuentra regulada en el artculo 214,
circunstancia primera, el cual hace una remisin a las hiptesis que
autorizan la separacin personal, contenidas en el artculo 202, en la forma
de un catlogo cerrado39. Como se puede apreciar, la referida legislacin
contiene una regulacin que no consagra una causal genrica de falta, sino
casos en que sta se produce, entre los cuales encontramos similitudes

38
Esta legislacin reconoce la institucin de la separacin personal, cuyo efecto es que
el vnculo matrimonial contina vigente, autorizndose a los cnyuges para fijar
libremente su domicilio o residencia (artculo 206 del Cdigo Civil Argentino) y el
divorcio vincular, en cuya virtud se disuelve el matrimonio (artculo 213).
39
Las causas que tal norma contempla son: 1 Adulterio; 2 Tentativa de uno de los
cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, como autor principal,
cmplice o encubridor; 3 Instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos;
4 Injurias graves; y 5 Abandono voluntario y malicioso.

xxvii
parciales a los sealados por el artculo 54 LMC como ejemplos de
concurrencia de falta.

El Cdigo Civil Espaol, en la regulacin del divorcio, desconoce una

consagracin general de la culpa como causal que autoriza su solicitud. En
efecto, el artculo 86, que reglamenta la institucin, reconoce slo dos
causales: el cese efectivo de la convivencia, bajo reglas diferenciadas en
cuanto a su duracin (numerales 1, 2, 3 y 4), y la condena en sentencia
firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o
descendientes (numeral 5). La legislacin que se comenta, como se ve,
opt por una regulacin estrictamente objetiva del divorcio, sin admitir la
culpa como causal habilitante para su declaracin. Se podra objetar este
aserto diciendo que el ltimo numeral de la disposicin sealada admite una
causa tradicionalmente considerada constitutiva de falta, lo cual tiene su
cuota de razn, sin embargo, es del todo claro que tal circunstancia adopta
un carcter residual frente a la otra normativa, y, adems, el hecho de que la
norma requiera la existencia de una sentencia firme que acredite el atentado
contra la vida, permite indudablemente objetivar su procedencia, siendo
indispensable para que prospere una demanda de divorcio la constatacin de
la falta slo por el medio establecido por la ley, esto es, una sentencia firme
que pruebe la existencia del atentado y, que adems, sea condenatoria
respecto del cnyuge en contra del cual se solicita el divorcio40.

40
Con una interpretacin diversa, CORRAL seala que este es un caso de divorcio por
culpa en su ms plena expresin. Ob. cit. p.63

xxviii
 La legislacin colombiana en la materia, contenida en el artculo 154 del
Cdigo Civil de ese pas, contempla tambin de un modo taxativo las
causales que habilitan para solicitar la declaracin de divorcio, sin
referencia a la falta como causa genrica. De las nueve contempladas por la
norma, seis son las que se pueden agrupar bajo la categora objeto del
presente estudio41, mientras que las restantes son de orden objetivo42. Ello
nos permite sealar que el criterio legislativo que prima en este pas, ms
all de la aplicacin prctica que revistan las causales sealadas, es el de la
culpa como motivo fundante del divorcio, admitindose bastante amplitud
en los supuestos que lo hacen procedente.

Las leyes francesas sobre el divorcio consagraban, hasta antes de la

modificacin de enero de 2005, la culpa como causal de divorcio en el
artculo 242 de su Cdigo Civil, que dispona que proceda su declaracin
cuando los hechos en que se fundaba la solicitud constituyan violacin
grave o reiterada de los deberes y obligaciones derivados del matrimonio,
que hacen intolerable el mantenimiento de la vida en comn43. El texto
recin citado era el vigente desde 1975, tras modificaciones al sistema de
ese pas que con anterioridad consagraba un catlogo de causales que la

41
Nmeros 1 (adulterio), 2 (incumplimiento grave e injustificado de deberes
matrimoniales y parentales), 3 (ultrajes y malos tratos), 4 (embriaguez habitual), 5 (uso
habitual de drogas) y 7 (conductas tendientes a corromper al otro cnyuge, descendiente
o personas que estn bajo su cuidado y convivan en un mismo techo).
42
Nmeros 6 (enfermedad grave o incurable, fsica o squica), 8 (separacin de cuerpos
por ms de dos aos) y 9 (mutuo consentimiento).
43
Citado por MIZRAHI, op. cit. p. 195.

xxix
doctrina agrupaba en causas especiales (adulterios, sevicia, etc.) y causa
general e indeterminada (injuria) o en causas perentorias (en el sentido de
que una vez demostrada daban casi necesariamente lugar al divorcio, como
en el caso de condena por delito y adulterio) y facultativas (en el sentido de
que deba primero precisarse su estructura, como en el caso de los excesos,
las sevicias y las injurias, y luego, los caracteres de los hechos alegados
para invocar la causal, esto es, el carcter de violacin de deberes que
hiciera insoportable la subsistencia del vnculo)44. En lo anterior, la ley
francesa sigui la tendencia moderna, sealada por Mizrahi45, de prescindir
en cierta forma de causales especficas para consagrar una de tipo genrico,
comprensiva de todas y acorde con otras de carcter objetivo, como el
quiebre irremediable del matrimonio.

Resulta fcil darse cuenta de que la norma chilena, que recordemos tuvo
su origen en una indicacin del Ejecutivo al proyecto aprobado por la
Cmara, se inspir entonces en el modelo francs anterior a la ltima
reforma46. As por lo dems ha sido sostenido por la doctrina nacional47.

44
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. t. I, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. pp. 158
y ss.
45
Ob. cit. loc. cit.
46
Tal reforma elimin el divorcio por culpa en esa legislacin, en atencin a las
objeciones que este presenta y que quedaron sealadas ms arriba. Como apunta TAPIA,
ob. cit., p. 237, la derogacin del artculo 242 del Cdigo francs fue propuesta ya en
octubre de 2001, y tuvo como base un estudio de orden sociolgico acerca de la realidad
del divorcio en Francia y que concluy efectos indeseables de la culpa como causal
fundante del mismo.

xxx
 Corresponde ahora, por consiguiente, comenzar a analizar los problemas
de orden jurdico a que da lugar la consagracin de este tipo de divorcio (no
las objeciones que puede despertar segn consideraciones de orden
sociolgico, psicolgico, valorativo o moral, ya vistas en el captulo
primero) que ya han sido enfrentados en otras legislaciones, sealando
desde luego y de acuerdo con lo expresado por Pea48, que no es inevitable
que se presenten, pero s probable que ocurran.

II. 4. Problemas a que da lugar la consagracin del divorcio por

culpa.

II. 4. a. La culpa como causal de divorcio: taxatividad.

La expresin del epgrafe anterior no quiere significar que los casos de

culpa contemplados por el legislador en el art. 54 tengan una naturaleza
taxativa; tal conclusin estara en abierta contradiccin tanto con el texto de
la norma como con su historia fidedigna. Lo que se busca sealar es que la
culpa se configura como la nica circunstancia dejemos fuera el dolo, por
razones obvias- que habilita para sostener la demanda de divorcio, segn
esa norma. La disposicin citada as lo reconoce expresamente, al sealar
47
PEA, p. 61.
48
Ob. cit. p. 62.

xxxi
que El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges por falta
imputable al otro. Asimismo, en otra disposicin (art. 62, inc. 2) alude
al cnyuge que dio lugar a la causal. Se trata, entonces, de una sola
causal, que comprende dos hiptesis49, y cuya manifestacin concreta puede
darse, si concurre en el hecho, alguna de las situaciones que a modo
ejemplar seala luego la misma norma, u otra que a juicio de quien solicita
el divorcio sea suficiente para producirlo (y logre acreditar)50.

No hay entonces causales de divorcio por culpa, sino que la culpa es la

causal que comprende el artculo 54. Otra cosa es que el legislador
considere que la falta imputable concurra en ciertos casos. Por ende, ser
necesario que exista un juicio normativo de reproche acerca de la ilicitud de
la conducta que se esgrima como culpable. De ello se sigue que no bastar
la mera alegacin por uno de los cnyuges de hechos considerados falta
imputable, ni tampoco, demostrar su voluntariedad51, sino que habr que

49
Su estudio pormenorizado puede verse en el captulo que a este sigue.
50
Ver supra, nota 11, sobre la crtica que hacemos a la sistematizacin de Ramos Pazos.
51
Esto es sin perjuicio de lo que se dijo en su oportunidad (supra, pp. 15 y 16) acerca del
carcter de presunciones que adoptaran las situaciones descritas por la ley. Nuestra
posicin puede resumirse como sigue: la ley contempla un grupo de situaciones que
indudablemente considera prima facie constitutivas de ilicitud (supuesta su
voluntariedad). Luego, se trata de presunciones de culpa. La mayora de estas
presunciones alcanzan la categora de presunciones de orden simplemente legal, por lo
que el demandado podra alegar circunstancias que le permitieran eximirse de culpa,
pero la carga de la prueba pesar sobre l; de igual forma, en los dos casos apuntados en
el mismo lugar o, por lo menos, indudablemente en uno de ellos, la prueba se excluir
(los casos que seran presuncin de derecho de culpa). El caso que se analiza en esta
ocasin es aqul en que el demandante alega situaciones no comprendidas en la

xxxii
probar la ausencia del cuidado debido en la ejecucin de la conducta que se
considera culpable.

II. 4. b. Grado o clase de culpa necesaria para que se configure la

causal de divorcio.

Otra cuestin que podra ser debatida en trminos jurdicos es el grado

de culpa o ausencia de cuidado que sera necesario acreditar para llegar a
establecer la falta imputable, lo que en nuestro derecho adquiere mayor
relevancia de acuerdo al criterio seguido por el Cdigo Civil en su ttulo
preliminar de distinguir grados o tipos de culpa (art. 44 C. Civil). Podra
llegar a sostenerse que, la cantidad de deberes generados por el hecho del
matrimonio entre los cnyuges (fidelidad, socorro, ayuda mutua) y su
magnitud, implicaran para ellos conducirse en sus relaciones recprocas y
con su descendencia con el mximo cuidado posible, es decir, segn el
estndar del hombre juicioso a quien le es exigible el mximo de diligencia
en su obrar; se tratara entonces de responsabilidad por culpa levsima. Para
esta postura, no es un requisito adicional establecido por la ley la gravedad
de la conducta constitutiva de la violacin de deberes conyugales o respecto
de los hijos, sino que una mera consecuencia de la naturaleza de los deberes

descripcin de conductas especficas que realiza la ley, que no estaran amparadas por
esta presuncin y en que, en consecuencia, operar la necesidad de probar 1) la violacin
de deberes contemplados por la norma; 2) su voluntariedad; y 3) la falta de cuidado en la
ejecucin de los hechos sealados.

xxxiii
infringidos, que imponen un mayor cuidado en su cumplimiento que otros
como los de ndole patrimonial.

En la perspectiva contraria, se puede sealar que ah donde la ley habla

de falta imputable, est exigiendo slo el estndar medio de
comportamiento, esto es, se tratara de casos en que la imputabilidad estara
dada por la concurrencia de culpa leve52. En efecto, como se sabe, esa es la
regla general en la legislacin nacional y nada autoriza a hacer ms estricta
la responsabilidad all donde no hay texto expreso en tal sentido.
Extrapolando la regla de la culpa relativa a los contratos (artculo 1.547 C.
civil), se tratara en este caso de un contrato el matrimonio-53 que ira en
beneficio recproco, por lo que correspondera atribuir responsabilidad en
virtud de culpa leve.

Nosotros consideramos, siguiendo al profesor Pea, que el estndar de

comportamiento que se exige en la ley, como en la generalidad de las
materias, es el de la culpa leve, por el ya citado argumento de constituir la
regla general y por la consideracin adicional de que el derecho civil no
est configurado para personas sabias ni para hroes, sino que para
ciudadanos cuyo deber es comportarse con la diligencia que un hombre
medio debe observar en sus acciones54.

52
As lo sostiene el profesor PEA, obra citada, p. 64.
53
Sin pretender con esto asumir una posicin a este respecto, dado que la tesis del
matrimonio contrato nos parece bastante discutible.
54
CARBONNIER, obra citada, p. 164.

xxxiv
 II. 4. c. Culpa compartida.

Por ltimo, en este captulo cabe hacer mencin a lo que sucede en caso
de concurrencia de culpas, esto es, mirado desde un punto de vista procesal,
el caso de que el cnyuge demandado deduzca demanda reconvencional
esgrimiendo tambin una falta imputable del otro, y en definitiva, ambas se
dieran por probadas. Como lo sostiene el profesor Pea55, aplicando las
reglas de la responsabilidad patrimonial extracontractual, cabra en este
caso hacer una compensacin de culpas, con lo que ambas demandas no
prosperaran, es decir, no habra lugar al divorcio solicitado. Semejante
solucin no parece sensata, desde el momento en que nunca ha estado en la
mente de los cnyuges una situacin semejante, y el sentido comn mnimo
indica lo contrario.

Sin embargo, esto adquiere relevancia cuando se trata de los otros

efectos a que da lugar la declaracin de divorcio por culpa (efectos a cuyo
estudio dedicamos el ltimo captulo), como por ejemplo, los que produce
respecto del derecho de compensacin econmica, consagrados en el
artculo 64 inciso final. En efecto, tal norma permite al juez denegar la
compensacin econmica o restringirla en caso de que el cnyuge ms dbil
haya sido quien dio ocasin al divorcio por su culpa. Resultara que de ser

55
P. 65 de la obra citada.

xxxv
ambos cnyuges culpables, la aplicacin de esta regla se dificulta, por
cuanto el cnyuge menos dbil, a pesar de haber obrado tambin con culpa,
se vera beneficiado y recibira provecho de una conducta antijurdica.

Por ltimo, el supuesto de culpa compartida adquiere tambin una

particularidad respecto del inciso segundo del artculo 1.790 del Cdigo,
que habilita para revocar las donaciones por causa de matrimonio respecto
del cnyuge culpable de divorcio o separacin judicial, pues procedera la
revocacin mutua de estas donaciones, si las hubo.

xxxvi
 CAPITULO III
HIPTESIS QUE CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL
ARTCULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Como qued sealado, la causal de falta imputable contemplada en el

artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil se configura por la concurrencia
de una de dos hiptesis que el encabezado del inciso primero de la propia
norma contempla. Menester es, entonces, analizar los trminos en que estas
hiptesis se encuentran establecidas por la ley, para efectos de fijar su
correcto alcance y aplicacin, as como las condiciones que se exigen para
que se tenga por configurada la falta imputable que permitir sustentar la
accin de divorcio en el caso de que se trate. Es a esta cuestin a la que nos
abocamos en el presente captulo.

III. 1. Primera Hiptesis: Violacin Grave de los deberes y

obligaciones conyugales que impone el matrimonio, que torne
intolerable la vida en comn.

La expresin del epgrafe anterior es la que utiliza la ley para sealar una
de las hiptesis que permiten considerar concurrente la causal de falta
imputable. De su sola lectura queda de manifiesto que ella se va
configurando de manera progresiva mediante la concurrencia de

xxxvii
circunstancias copulativas, de modo que faltando cualquiera de ellas, debe
entenderse por no producida. De esta forma, para que concurra y se
configure la hiptesis legal, deben darse los siguientes requisitos:

a) Una conducta que constituya una violacin grave de deberes y

obligaciones;
b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos de
naturaleza conyugal y que el matrimonio impone; y
c) Que la violacin grave de deberes torne intolerable el mantenimiento
de la vida en comn entre los cnyuges.

Pasamos a continuacin a estudiarlos de manera pormenorizada.

III. 1. a) Conducta que constituya una violacin grave de deberes

y obligaciones.

No ha dicho la ley si la violacin de deberes y obligaciones que

constituyen la falta debe producirse mediante una accin u omisin. A
nosotros por ello nos parece que para la ley lo relevante es el resultado que
ha de producirse, esto es, la violacin de deberes, sin importar que ella
provenga de conductas activas u omisivas. Por lo mismo, hemos optado por
el concepto conducta, comprensivo de ambas ideas. No es dudoso en

xxxviii
doctrina la existencia de culpa por omisin (culpa in ommitendo)56, esto es,
aquella que concurre cada vez que una persona se abstiene de actuar o no
ejecuta un hecho, resultando esta clasificacin plenamente aplicable a la
materia que nos ocupa, en atencin a los derechos y obligaciones
dimanantes del matrimonio, que imponen generalmente conductas activas,
cuya infraccin puede ocurrir precisamente por omisin.

En segundo lugar, en el mismo orden de ideas, es necesario que la

conducta (activa u omisiva), constitutiva de la violacin de deberes, tenga

un carcter grave. Con ello se ha querido sealar indudablemente que la

solicitud de divorcio por esta causal ha de sustentarse en hechos cuya

entidad sea suficiente para justificar lo drstico de la sancin que el

ordenamiento jurdico contempla para el caso. No ha definido la ley lo que

se entiende por violacin grave de deberes, sino que se ha limitado a sealar

por va ejemplar casos en los cuales se configura en el inciso segundo del

art. 54. As, fuera de los hechos descritos por la norma, habr que

56
Vase ABELIUK, ob. cit. p. 216 y ALESSANDRI, ob. cit. p. 143. Este ltimo
distingue a su vez dentro de esta clase de culpa la abstencin pura y simple y la
abstencin en la accin. La primera es aquella en que el agente se limita a permanecer en
la inaccin pudiendo obrar sin detrimento propio o debiendo obrar en virtud de alguna
norma; en el primero de estos casos ser el juez quien determine la procedencia de
culpa, en tanto que en el segundo bastar constatar el hecho de la pasividad para que se
configure la culpabilidad. La abstencin en la accin se da en aquellas situaciones en
que el agente al obrar no toma todas las providencias necesarias para evitar el dao que
finalmente se produce; constituyen los casos de culpa ms frecuentes.

xxxix
determinar caso a caso cundo estamos en presencia de una conducta que,

atendido los hechos de que se trate, permitan sostener que se ha incurrido en

la falta a que hace alusin la disposicin, teniendo en cuenta que debe

tratarse de infracciones de importancia. Se puede afirmar, entonces, que

sern los Tribunales quienes gozarn en este punto de un mayor grado de

libertad para dar por establecida la procedencia del divorcio, considerando

que la ley exige que se cumplan copulativamente los requisitos que expresa,

siendo cuestin de hecho la apreciacin y calificacin de las conductas que

se esgrimen como constitutivas de la causal.

III. 1. b) Naturaleza conyugal de los deberes y obligaciones

infringidos.

Por expresa disposicin de la ley, los deberes y obligaciones rotos por la

conducta del cnyuge contra el cual se pide el divorcio, deben tener una

naturaleza matrimonial. Indudablemente, se trata aqu de los deberes y

xl
obligaciones impuestos por la ley57, esto es, de aquellos sealados por el

Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, artculos 131 y siguientes, y que se

estudian bajo la denominacin de Relaciones Personales de los Cnyuges58.

Los deberes comprendidos por la norma citada son a) el deber de

fidelidad (art. 131 C. Civil; b) el deber de socorro (arts. 131 y 134 C. Civil);

c) el deber de ayuda mutua o asistencia (art. 131 C. Civil); d) el deber de

respeto recproco (art. 131 C. Civil); e) el deber de proteccin recproca

(art. 131 C. Civil); f) el deber de vivir en el hogar comn (art. 133 C. Civil);

g) el deber de cohabitacin; y h) el deber de auxilio y expensas para la litis

57
Debe tratarse de deberes jurdicos, por lo que no cabra asilarse en la infraccin de
deberes morales o religiosos para fundamentar la pretensin hecha valer. Podran
manifestarse dudas respecto de los ltimos, considerando que la ley otorga validez al
matrimonio celebrado ante personeros de una entidad religiosa con personalidad jurdica
de derecho pblico (art. 20), sin embargo, no cabra llegar a esta conclusin si se tiene
en cuenta que previo al trmite de presentacin del acta otorgada por la entidad religiosa
(ntese que implcitamente la ley est exigiendo la constancia del matrimonio en un
acta; adems exige que sta contenga ciertas menciones, y adems, impone el
cumplimiento de ciertos requisitos del acto de matrimonio, como su celebracin ante
testigos, el sealamiento del nombre y la edad de los contrayentes; la ley 4.808, sobre
Registro Civil, contiene a su turno otras exigencias en su artculo 40 bis) y ratificacin
del consentimiento ante el Oficial del Registro Civil, tal matrimonio no surte efecto civil
alguno. Sostenemos que la ley slo da eficacia a la celebracin del matrimonio ante
personeros de estas entidades, pero no reconoce efectos especiales que produzca ese acto
segn el credo que profesen los contrayentes. Para otras dificultades que provoca la
inclusin de la disposicin que reconoce el matrimonio religioso en la Ley de
Matrimonio Civil, ver RAMOS PAZOS, ob. cit. pp. 65 y 66.
58
Sin perjuicio de lo sealado en la nota anterior, admitimos que tales deberes tienen un
marcado carcter tico, como seala el autor ah citado (p. 124).

xli
(art. 136 C. Civil). Hay que notar que de los sealados, el propio artculo 54

LMC, en su nmero 2, seala como supuesto constitutivo de falta la

trasgresin grave de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad,

agregando que ella debe ser reiterada. No nos parece acertada esta alusin,

puesto que permitira sostener que la ley est reconociendo que existiran

contravenciones de deberes matrimoniales (pinsese p. Ej. en la infidelidad)

que a pesar de ser graves no permiten solicitar la declaracin de divorcio

por no ser reiteradas, cuestin claramente no querida por el legislador. Por

lo dems, la citada disposicin no es ms que uno de los casos en que se

configura la causal de culpa (que slo exige la gravedad de la conducta),

por lo que no cabra sostener tal opinin fundadamente.

Cabe sealar que la ley guarda silencio respecto de la posibilidad de que

se alegue el adulterio para fundar la solicitud de divorcio cuando existe

previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges, al contrario de

como lo hace respecto de la separacin judicial (art. 26, inc. 2); por ello,

nos parece que en tal evento s es posible la demanda de divorcio si se llega

a probar adulterio previo o posterior a la separacin de hecho. Se podra

objetar que en este caso desaparecera la titularidad de la accin de divorcio

xlii
fundado en la causal de culpa, dado que, en la prctica, la nocin de

cnyuge inocente habra desaparecido; sin embargo, no es dudoso que este

acuerdo de separacin no es suficiente para liberar a los cnyuges de los

deberes recprocos que les impone el matrimonio. Esta interpretacin es

acorde con lo sostenido por la jurisprudencia, que ha sostenido al respecto

que el legislador no atribuye significacin jurdica a la separacin de

hecho de los cnyuges mientras subsiste el vnculo matrimonial, el cual

impone a estos deberes de ayuda mutua, fidelidad, socorro y obediencia, y

por consiguiente, si durante la separacin voluntaria o de hecho incurren en

algunas de las infracciones que la ley eleva a causales de divorcio, el

cnyuge inocente, tiene derecho a entablar la correspondiente accin contra

el culpable59.

59
Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 12 de enero de 1999. Revista De
Derecho Y Jurisprudencia, Tomo XCVII (2000), N 1 (Enero-Abril), Seccin 2. Si bien
es cierto el fallo citado es anterior a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil actual, y
por lo tanto se refiere a un caso de divorcio sin disolucin de vnculo, el criterio
sustentado es plenamente aplicable a las normas actualmente vigentes sobre separacin
de hecho y divorcio.

xliii
 III. 1. c) La intolerabilidad de la vida en comn como

consecuencia de la infraccin de deberes.

Por ltimo, la ley exige que la trasgresin provoque la imposibilidad de

mantener la vida en comn por hacerse esta intolerable. La conducta del

cnyuge que da lugar a la solicitud de divorcio debe provocar un desajuste

tal de la convivencia armoniosa del matrimonio, que haga ms perjudicial el

mantenimiento del vnculo que su disolucin. Adopta el legislador entonces

una posicin en que pondera dos intereses: por un lado el inters social de la

proteccin y fortalecimiento de la institucin matrimonial y por otro el

respeto de la integridad fsica o psquica de los cnyuges. Ante el peligro de

que se vean afectados estos ltimos bienes jurdicos, se inclina por

sacrificar el primero. Ello nos parece adecuado, considerando que conforme

a las concepciones hoy imperantes el Derecho se encuentra al servicio de la

persona; por lo dems, se ha dicho que los intereses sociales no son

contrapuestos a los individuales, sino que ambos son convergentes desde

xliv
que para la consecucin de una sociedad sana es preciso que cada sujeto

logre su mayor realizacin personal60.

Respecto del contenido que cabe atribuir a la intolerabilidad de la vida

en comn, se ha dicho que no deben existir dudas acerca de lo irremediable

del quiebre matrimonial, pero que no obstante ello, basta con que la

imposibilidad de seguir conviviendo sea racional y humanamente

insuperable, desde que el Derecho se contenta con exigir estndares de

conducta medios, no heroicos61.

Durante la discusin parlamentaria de las normas de la ley no quedaron

consignados criterios generales acerca de cundo estamos en presencia de

situaciones de imposibilidad de convivencia y subsistencia del vnculo por

acciones de uno de los cnyuges, fuera de los ya mencionados casos en que

el legislador entiende concurrir dichos supuestos y que se encuentran en el

60
MIZRAHI, p. 165.
61
Vid. nota 54.

xlv
inciso segundo del artculo 54. De ello resulta que ser aqu tambin el juez

quien determinar en el caso concreto si se cumple con este requisito de la

conducta por la cual se solicita la declaracin de divorcio, siendo cuestin

de hecho esta calificacin. Deber entonces el juzgador tener en cuenta la

situacin particular de las personas de que se trate, sin por ello exigir, como

se dijo, estndares de conducta o comportamiento superiores a lo que es

exigible a un hombre medio.

III. 2. Violacin Grave de los deberes y obligaciones para con los

hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Segn lo sealado por la Ley de Matrimonio Civil, la segunda hiptesis

que hace procedente la causal de falta imputable es la que dice relacin con
la infraccin de deberes respecto de los hijos. Al igual que en el caso de la
primera, la forma en que ella va quedando delimitada es la concurrencia de
circunstancias copulativas. As, adaptando lo dicho en aquella oportunidad,
tenemos que la ley exige que se den los siguientes requisitos:

xlvi
 a) Una conducta que constituya una violacin grave de deberes y
obligaciones;
b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos que
tienen los padres respecto de los hijos; y
c) Que la violacin grave de deberes torne intolerable la vida en comn.

De manera anloga a lo expuesto en el caso de violacin de deberes

matrimoniales, a continuacin se abordan tales requisitos individualmente.

III. 2. a) Conducta que constituya una violacin grave de deberes

y obligaciones.

A este respecto, valga lo que se dijo en el apartado III. 1. a. para la

primera de las hiptesis, en cuanto a las formas que puede adoptar la

conducta (que en consecuencia en este caso tambin pueden ser activas u

omisivas) y la gravedad de la infraccin.

xlvii
 III. 2. b) Naturaleza de los deberes y obligaciones infringidos:

deberes derivados de la filiacin.

Los deberes a que hace referencia la norma se encuentran establecidos

en el Cdigo Civil, en numerosas disposiciones. Se habla de los mismos

diciendo que su estructura corresponde a la de derechos-deberes62, pues

estaramos frente a situaciones que implican prerrogativas y obligaciones

para los padres. Quedan comprendidos en esta situacin el deber de cuidado

(arts. 224 a 228 del Cdigo Civil), el deber de mantenimiento de una

relacin directa y regular63 (art. 229 C. Civil), el deber de crianza y

educacin (arts. 224 y 236 C. Civil) y la obligacin de proporcionar

alimentos (arts. 321 y ss. C. Civil). Cabra preguntarse tambin si es

susceptible de demandarse el divorcio por la infraccin de deberes anexos

al ejercicio de la patria potestad, como por ejemplo el caso que contempla el

artculo 257 del Cdigo, respecto de aquel de los padres que se hace
62
RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 425.
63
Es poco probable que se esgrima la infraccin de este deber como antecedente
fundante de la demanda de divorcio, dado que l cobra relevancia cuando uno de los
padres no tiene bajo su cuidado personal al hijo, esto es, cuando existe separacin de los
progenitores. Podra pensarse en el caso de padres separados de hecho, optando uno de
ellos por esta va ante la imposibilidad de demandar el divorcio por cese efectivo de la
convivencia, por no haber transcurrido ntegramente los plazos que lo hacen procedente.

xlviii
responsable de dolo o negligencia habitual grave en la administracin de los

bienes del hijo. No dudamos acerca de la afirmativa, teniendo en cuenta que

la Ley de Matrimonio Civil habla de deberes en general, sin circunscribirlos

a aquellos que miran a la persona del hijo en desmedro de las relacionadas

con su patrimonio. Por lo dems, esta interpretacin es plenamente

concordante con el Principio de Inters Superior del Hijo, que segn el

inciso segundo del artculo 222 del Cdigo Civil, comprende la obligacin

de los padres de procurar la mayor realizacin espiritual y material posible

del menor, y que como ha dicho una autora64, constituye en nuestro

ordenamiento jurdico un principio rector de la formulacin, aplicacin e

interpretacin de las normas relativas a menores.

Otra cuestin relevante de dilucidar es si la ley se refiere a conductas

contrarias a los deberes que se tiene slo respecto de hijos comunes del

matrimonio de que se trate o tambin respecto de hijos de uno solo de los

cnyuges. Un ejemplo aclarar el punto: supngase el caso de cnyuges que

tienen hijos provenientes de relaciones anteriores, viviendo ellos bajo el

64
GMEZ DE LA TORRE, MARICRUZ. El Inters Superior del Nio. Gaceta Jurdica
228, p.23.

xlix
cuidado del padre casado; ste a su turno deja de cumplir respecto de su hijo

las obligaciones que le impone la ley, considerando el otro (independiente

de qu motivaciones tenga: solidaridad, cario por el hijo de su cnyuge,

etc.) que esta infraccin es de la gravedad suficiente para solicitar el

divorcio, y as lo hace.

Si bien es cierto la ley no distingue al hablar de infracciones de deberes

para con los hijos, pareciera que el legislador se estuviera refiriendo a los

hijos comunes del matrimonio de que se trate. Desgraciadamente la historia

de la ley no ayuda a determinar el punto, ya que al abordarse en la

Comisin del Senado el tema de las causales, se adopt la redaccin ya

analizada del precepto sin dejar alguna constancia sobre el punto. Es de

hacer notar, que tanto el Proyecto de la Cmara como el del Gobierno y los

de los Senadores Hamilton y Zaldvar establecan la procedencia del

divorcio slo respecto de conductas atentatorias de los deberes

matrimoniales de los cnyuges entre s sin hacer mencin a las obligaciones

respecto de los hijos.

l
 III. 2. c) La intolerabilidad de la vida en comn como

consecuencia de la infraccin de deberes.

La ley tambin exige que respecto de los deberes que se tienen para con

los hijos la conducta contraria a ellos sea tal que haga intolerable el

mantenimiento de la vida en comn. Nos remitimos por ello a lo dicho a

propsito del mismo punto en materia de deberes matrimoniales.

li
 CAPITULO IV
ANLISIS DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE HECHO QUE
SEGN LA LEY CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL
ARTICULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En el presente captulo se analizan de manera pormenorizada las

distintas situaciones en que la ley entiende se configura la causal de falta
que habilita para solicitar el divorcio, y que se contienen en el inciso
segundo del ya citado artculo 54 LMC. Se intentar establecer sus fuentes,
sus particularidades, problemas a que pueden dar origen y la existencia de
otras conductas posibles de encuadrar en la causal genrica de culpa.
Desgraciadamente, hasta donde sabemos, y dado lo reciente de la
disposicin comentada, an no se dispone de jurisprudencia de los
tribunales relativa a casos de divorcio por culpa, de manera de poder sealar
los criterios utilizados por los jueces en la resolucin de estos asuntos.

IV. 1. Enumeracin.

El artculo 54 en su inciso 2, contempla seis situaciones en que la ley

entiende existente la causal de falta imputable. Al tenor de los dispuesto por
la norma aludida, ya transcrita al inicio del Captulo II, tales supuestos son
los siguientes:

lii
 1.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o
simples delitos;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

A continuacin pasamos anotar las observaciones que nos sugiere su

estudio pormenorizado.

IV. 2. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves.

La idea contenida en esta disposicin se encontraba presente tanto en el

Proyecto inicial (art. 51 N 1), como en los presentados por el Ejecutivo
(art. 31N 1) y los senadores Hamilton y Zaldvar (art. 51 N 1). En su
redaccin final, el precepto rescat elementos presentes en todos ellos
(aunque siguiendo ms de cerca el Proyecto de los senadores), con las
siguientes particularidades:

El Proyecto de la Cmara exiga la existencia de una condena por la

comisin de tales actos, cubriendo, al igual que la norma comentada, la

liii
integridad fsica o psquica, pero extendiendo las personas sobre las cuales
podan recaer estos actos a todos los ascendientes y descendientes de los
cnyuges. Por su parte, la indicacin del Presidente, extenda los bienes
jurdicos protegidos adems a la integridad sexual, los bienes o la honra, de
los cnyuges, sus ascendientes o descendientes, pero exiga la existencia de
una resolucin judicial ejecutoriada que diera cuenta de tales actos. Por
ltimo, la indicacin de los senadores aludidos, consagraba la procedencia
de culpa por atentados contra la vida o malos tratamientos en contra de la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos, exigiendo
que ellos fueran graves y repetidos.

Como se puede apreciar la redaccin final del precepto, a pesar de

incluir una idea presente en todos los Proyectos, se acerc ms al Proyecto
Zaldvar, aunque prescindiendo de la exigencia de que las conductas fueran
repetidas, por considerar que la gravedad de las mismas ya configura la
causal65; nos parece que esa es la redaccin ms adecuada de las
propuestas. En efecto, las otras dos disposiciones, por un lado extendan los
bienes jurdicos determinados sobre los que podan recaer las acciones del
cnyuge culpable, cuestin innecesaria dados los trminos amplios en que
se establece la causal genrica de culpa66. Acorde con lo que se dijo ms
arriba en cuanto al carcter de presuncin que ostenta la norma, era

65
SENADO, Informe... p. 172.
66
La inclusin o extensin de los supuestos de culpa a las faltas contra intereses
pecuniarios de uno de los cnyuges es rechazada por CARBONNIER, ob. cit. p. 162,
por considerar que el ordenamiento jurdico provee otras soluciones para este tipo de
conflictos, v. gr., la separacin de bienes que puede solicitar la mujer.

liv
necesario que los hechos descritos fueran de tal gravedad que no cupiera
duda respecto de ello. Por otro lado, las situaciones contempladas por los
proyectos aludidos, slo venan a configurarse cuando exista un
pronunciamiento judicial previo que diera cuenta de la ocurrencia de las
conductas, lo que entrababa la celeridad con que es necesario actuar cuando
acaecen las situaciones descritas por los mismos.

Hay que hacer notar que la legislacin derogada consagraba como

causales de divorcio (sin disolucin de vnculo) perpetuo los malos
tratamientos repetidos de obra o de palabra (art. 21 circunstancia 2)67 y el
ser autor o cmplice en la perpetracin o preparacin de un delito contra los
bienes, la honra o la vida del otro cnyuge (art. 21 circunstancia 3).
Tambin estableca como causa de divorcio temporal los malos tratamientos
de obra a los hijos, que pusieren en peligro la vida de los mismos (art. 21 N
12).

IV. 3. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad.

Esta norma slo se encontraba contenida en el Proyecto de los senadores

Zaldvar y Hamilton, con la misma redaccin con la que fue en definitiva
promulgada. El proyecto del Ejecutivo contemplaba situaciones anlogas en
67
Sobre esta causal, la Jurisprudencia haba sostenido y reconocido que la ley exiga en
tal caso pluralidad de actos. Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 30 de
abril de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, seccin 2. p. 52.

lv
los numerales 2 (adulterio), 3 (abandono indefinido del hogar comn) y 4
(infraccin de deberes de auxilio y proteccin dimanantes del matrimonio).
Podra considerarse que su inclusin resultaba innecesaria tomando en
consideracin la redaccin del inciso primero de la norma vigente; quiz
consider el legislador necesario expresarla en esos trminos para que no
cupiera duda respecto de su procedencia. La segunda parte del texto de este
numeral seala un caso particular en que se entiende concurrente este
supuesto, cual es el del abandono continuo o reiterado del hogar comn,
norma tambin a nuestro juicio innecesaria; el propio precepto se encarga
de dejar en claro que este evento es slo una de las formas en que se
trasgreden los deberes del matrimonio.

Tal como se dijo ms arriba, la norma en comento comete el error de

exigir reiteracin en las conductas de que se trata, mas tambin volvemos a
insistir en que no puede por ello llegar a pensarse que ciertas acciones
graves atentatorias de los mismos deberes no pueden dar lugar al divorcio
por no ser reiteradas, pues eso equivaldra a decir que el legislador tolera
que situaciones como estas se produzcan. Insistimos en que si se quisiera
interpretar la norma en el sentido rebatido a pretexto de que son los propios
trminos de la ley los que consagran esa distincin odiosa, ello queda
salvado por la circunstancia de que la pauta general de interpretacin de la
norma nos la entrega el inciso primero del artculo 54 (que no exige
reiteracin) y el hecho de que la enumeracin legal no ostenta el carcter de
taxativa.

lvi
 La legislacin sobre matrimonio civil anterior contena como causales de
divorcio algunos supuestos que caben dentro de lo comprendido por este
numeral. As, estableca su procedencia por negarse cualquiera de los
cnyuges sin causa legal a vivir en el hogar comn (art. 21 circunstancia
6), por abandono del hogar comn o resistencia a cumplir las obligaciones
conyugales sin causa justificada (art. 21 circunstancia 7), y por la ausencia
sin justa causa por ms de tres aos (art. 21 circunstancia 8). En esta
normativa, resulta de nota la circunstancia de que cada una de estas
conductas daba lugar slo al divorcio temporal, por lo que podra afirmarse
que segn las concepciones del legislador de aquella poca no
representaban acciones tan graves como para justificar la declaracin de
divorcio perpetuo.

IV. 4. Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o

simples delitos.

La ley hace una enumeracin, en esta caso taxativa, de ciertos delitos

cuya comisin por uno de los cnyuges habilita para solicitar la declaracin
de divorcio por falta. Se refiere en primer lugar a los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica,
contenidos en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, esto es, los
delitos de aborto, abandono de nios y personas desvalidas, crmenes y
simples delitos contra el estado civil de las personas (suposicin de parto,
usurpacin del estado civil, etc.), violacin, estupro y otros delitos sexuales,

lvii
ultrajes pblicos a las buenas costumbres, incesto y celebracin de
matrimonios ilegales. En segundo trmino, se refiere a los delitos contra las
personas que se contienen en el ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, es
decir, al homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e
injuria. En todos los casos sealados se exige, adems, que la comisin de
estos delitos conste en una sentencia ejecutoriada y que ello adems
involucre una ruptura grave de la armona conyugal.

La disposicin est tomada del Proyecto Zaldvar-Hamilton, que la

consagraba en trminos un tanto diferentes, pues estableca su procedencia
por condena a pena aflictiva por los delitos de homicidio, aborto, violacin,
estupro, incesto u otros de similar naturaleza. Se discuti en la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (desde
donde sali el texto aprobado en definitiva), acerca de la conveniencia de la
inclusin de alguna de estas figuras, manifestndose por ejemplo la
Ministro del Servio Nacional de la Mujer de aquel entonces, Sra. Adriana
Delpiano, contraria a la inclusin del delito de aborto por considerar que
generalmente es el marido quien induce a la mujer a cometer aborto (o al
menos est en conocimiento de l), parecindole absurdo que luego pueda
aducirlo contra ella para solicitar el divorcio68. Se retruc por el integrante
de la Comisin Senador Espina que el supuesto se estaba refiriendo a casos
en que uno de los cnyuges es el que comete los referidos delitos contra
terceros, por estar los supuestos de delitos en contra del otro cnyuge
comprendidos por el primero de los supuestos analizados (atentados graves

68
Idem, nota 65.

lviii
contra la vida o la integridad fsica o psquica). Agreg que la exigencia de
pena aflictiva de la indicacin de los senadores no le satisfaca por estarse
sancionando las conductas por la gravedad que ellas conllevan, al margen
de que la sentencia aplicara una pena aflictiva, que podra no llegar a
consumarse por concurrir en el caso atenuantes.

En definitiva la Comisin estuvo por sentar el criterio de que procedera

el divorcio por la comisin de alguno de los delitos ms graves que afectan
a la familia, tales como los delitos contra la vida y los delitos sexuales, con
independencia de la pena concreta que se aplique por ellos, siempre que
involucren una grave ruptura de la armona conyugal69.

No obstante lo dicho, no se abord por el legislador lo referente a si con

la voz comisin de los mencionados delitos se refera nicamente a la
condena en calidad de autor, o si tambin respecto de la condena en calidad
de cmplice o encubridor. Nos parece que el silencio de la norma debe
entenderse como una referencia a todas las formas de participacin. Por lo
dems, la expresin que se utiliza por el legislador es condena ejecutoriada
por la comisin de alguno..., equivalente a condena a raz de la comisin
de un crimen o simple delito.

Nos parece adecuada la definitiva eliminacin de la referencia a otros

delitos de similar naturaleza que se contena en el proyecto mencionado,

69
Idem. P. 173.

lix
por la mayor certeza que representa un catlogo cerrado de figuras
delictivas que permiten saber de antemano las conductas por las cuales sera
procedente la atribucin de culpa, aunque nada obsta a que en situaciones
de haberse cometido otro delito, pueda esgrimirse tal conducta por uno de
los cnyuges.

Como se dijo ms arriba70, la forma en que este supuesto ha sido

establecido por el legislador, hace pensar que existiendo la sentencia
ejecutoriada por la comisin del crimen o simple delito de que se trate, no
habr lugar a que el cnyuge demandado de divorcio pretenda eximirse de
la culpa que se le imputa.

Finalmente, respecto de este supuesto, cabe hacer notar que una idea
similar a la contenida en esta norma se encontraba ya en la ley de
Matrimonio Civil anterior a la vigente, que sancionaba con posibilitar el
divorcio perpetuo la condenacin de uno de los cnyuges por crimen o
simple delito. Se nota una mayor precisin en la legislacin actual; sin
perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que no hay inconvenientes para
que otras conductas delictivas se esgriman como motivo para declarar el
divorcio, atendido que, como ya se ha dicho en reiteradas oportunidades, la
enumeracin actual es slo enunciativa.

70
Supra, pp. 7 y 8

lx
 IV. 5. Conducta homosexual.

La inclusin de la homosexualidad como supuesto constitutivo de falta

es una novedad en nuestro ordenamiento jurdico, dado que la legislacin
derogada no la mencionaba como causal de divorcio.

La idea de incluir la conducta homosexual como supuesto en que

concurre la causal de falta grave se repite tanto en el Proyecto de la Cmara,
como en el del Ejecutivo y en el de los senadores Zaldvar y Hamilton, si
bien con ciertos matices. En efecto, en el primero se consagraba la
procedencia del divorcio si uno cualquiera de los cnyuges lleva a cabo
conductas homosexuales; en el segundo se estableca la procedencia del
divorcio respecto del cnyuge que hubiere adoptado una conducta que
contradiga los deberes sexuales del matrimonio; y en el tercero su
procedencia por conducta homosexual de uno de los cnyuges. La
Comisin del Senado no abord de manera especial establecimiento de este
supuesto habilitante del divorcio.

El profesor Carlos Pea71 ha sealado que en este caso el legislador parte

de la concepcin de que la homosexualidad constituye una opcin, y que
como tal es susceptible de valorarse bajo un criterio normativo. Se entra as
en la delicada cuestin de si la inclinacin sexual es una condicin con la
que se nace o una opcin, an no resuelta por las ciencias en cuyos

71
Ob. cit. p. 64.

lxi
dominios es susceptible de ser tratado el asunto, siendo el criterio utilizado
por el legislador poco aconsejable en cuanto deja zanjado normativamente
un tema an abierto para la ciencia72.

Debe tenerse en cuenta que la redaccin de la norma exige la

concurrencia de cualquier conducta homosexual, pues no distingue73, pero
en el Senado ya qued sentado que los que se exige es un comportamiento
externo objetivo y no la mera condicin o inclinacin homosexual74. De la
misma forma, debe tratarse de una conducta producida durante la vigencia
del matrimonio, dado que la norma establece que la causal genrica es la
infraccin de deberes emanados del mismo, no pudiendo existir violaciones
72
Hay visos de la existencia de la distincin entre opcin y condicin homosexual en la
frase del legislador que se cita ms abajo con la nota 74. La consideracin de la
homosexualidad como opcin justifica la solucin legislativa, pero en este evento
pueden manifestarse dudas acerca de su legitimidad e incluso constitucionalidad, en
cuanto atentatorias del principio de igualdad y no discriminacin reconocido tanto por la
Constitucin como por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes,
cuestin tambin alegada por quienes propugnan el reconocimiento legal de uniones
homosexuales (al margen de si les llama matrimonio o no). Sin entrar en este ltimo
asunto, se puede decir que respecto del matrimonio, el debate deviene en irrelevante en
cuanto existe la posibilidad de encuadrar una conducta homosexual dentro de la
infraccin al deber de fidelidad propio del matrimonio; en este caso, sin embargo, cabra
unificar criterios respecto de cundo se configura el atentado contra ese deber, esto es,
en cierto sentido abrir el concepto de adulterio estableciendo que ste se comete por
mantener relaciones sexuales con otra persona que no sea el marido o mujer. En este
evento, desaparece la ilicitud de una conducta homosexual que no sea el mantenimiento
de relaciones sexuales. Por otro lado, si el legislador hubiere optado por considerar la
homosexualidad una condicin, no habra sido posible su sancin por esta va, desde que
no puede haber culpa si no hay posibilidad de actuar de otra forma. La sancin idnea
para este caso sera la nulidad del matrimonio por error en la persona.
73
Ntese que en el Proyecto original se configuraba la situacin por llevar a cabo
conductas homosexuales, esto es, ms de una.
74
Informe... p. 173.

lxii
de stos mientras no lo haya. Cualquier hecho de estos producido con
anterioridad a la existencia del vnculo podra hacer configurar la causal de
nulidad error en la persona, pero no la de divorcio75.

IV. 6. Alcoholismo o drogadiccin.

La inclusin de estos hechos como constitutivos de falta se aprecia slo

en el Proyecto de los senadores Zaldvar y Hamilton. En el texto definitivo,

se suprimi de dicha propuesta la exigencia de que quien deba incurrir en

alcoholismo o drogadiccin era uno de los cnyuges, lo que sin embargo no

puede llevar a la conclusin de que cabra solicitar el divorcio por incurrir

un hijo en drogadiccin y alcoholismo (aduciendo adems que estos hechos

constituyen un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los

cnyuges o entre stos y los hijos), ya que ante todo debe tenerse presente

que el inciso primero es el que determina que la falta debe ser imputable a

uno de los cnyuges.

75
Idem nota 63.

lxiii
 Respecto de ste ltimo punto, conviene hacer notar que nuevamente el

legislador ha optado por valorar normativamente conductas cuya

voluntariedad es discutida, toda vez que tanto el alcoholismo como la

drogadiccin son actualmente considerados patologas por las ciencias

mdicas. Podra esgrimirse frente a esto que lo que se sanciona es haberse

puesto en la situacin de padecimiento de dependencia de esas sustancias

(situacin anloga al criterio sustentado por el artculo 2.318 del Cdigo en

la responsabilidad patrimonial).

No se abord especialmente en el Congreso la cuestin del alcoholismo

o drogadiccin, en cuanto a su contenido y extensin, por lo que ser la

jurisprudencia la llamada a fijar su alcance, siendo cuestin de hecho la

determinacin de si concurre la conducta descrita. Una vez ms sealamos,

no obstante, la necesidad de que los hechos en los que se apoya la solicitud

sean posteriores al matrimonio, pues de lo contrario entramos al terreno de

la nulidad.

lxiv
 En la legislacin anterior, se contemplaba el alcoholismo (vicio

arraigado de embriaguez, al tenor de art. 21 circunstancia 9) como causa

de divorcio perpetuo, no hacindose referencia a la drogadiccin. Por el

contrario, se inclua tambin la referencia al vicio de juego y la disipacin,

que ahora desaparecen de la mencin que hace la ley.

IV. 7. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Quiz sea esta la causal que suscita menos problemas en cuanto a su

consagracin. Hay que decir que ella estaba contemplada en el Proyecto de

los referidos Senadores que se sigui en esta materia y que en el informe de

la Comisin no se consigna discusin a su respecto.

Ya en la ley anterior se estableca la procedencia del divorcio perpetuo

por la tentativa de prostituir al otro cnyuge (art. 21 circunstancia 4), sin

igual referencia a los hijos. Sin embargo, el nmero 13 de la norma

derogada a su turno preceptuaba que era causa de divorcio la tentativa para

lxv
corromper a los hijos o la complicidad en su corrupcin, lo que denota

una uniformacin del criterio acerca de cundo no se duda de la existencia

de la referida corrupcin.

IV. 8. No taxatividad de la enumeracin legal. Otros hechos

constitutivos de la causal.

Como ya se ha dicho varias veces, la ley, si bien establece casos en que

se incurre en la causal de falta, deja abierta la posibilidad de que ello
tambin ocurra en otros casos que los que seala. En la propia Comisin del
Senado ya se consigna que en este punto la ley, luego de establecer la
causal genrica, enuncia slo a ttulo ejemplar, algunas circunstancias que
configuran tal causal76.

Admitida de esta forma la procedencia de otros hechos para configurar la

causal de falta, cobra nuevamente relevancia la norma del inciso primero
del artculo 54 LMC. Luego, sern los tribunales los llamados, sobre la base
de los antecedentes que se aporten al proceso, a determinar si en un caso en
particular, fuera de aquellos en que se aleguen hechos de los sealados por
la norma, se produce la violacin grave de deberes matrimoniales o de
76
Informe p. 171.

lxvi
filiacin que torne intolerable el mantenimiento de la unin. Lo esencial, en
estos casos, ser la argumentacin para dotar de contenido a los deberes
matrimoniales y de filiacin, en el entendido de que ya se sabe con bastante
certeza cules son aquellos a los que se refiere la norma77. En ese entendido,
la tarea de la jurisprudencia y del foro consistir, a nuestro juicio,
principalmente en establecer conductas especficas a las que se encuentren
obligados los cnyuges en razn de cada uno de los deberes recprocos
existentes entre ellos.

Precisamente en virtud de lo anterior es que se hace manifiesto uno de

los inconvenientes del establecimiento del llamado divorcio sancin, y que
ha sido ya suficientemente puesto de relieve por la doctrina, cual es la
situacin confrontacional en que pone a los cnyuges luego del ejercicio de
la accin encaminada a obtener su declaracin, quienes se imputarn
recprocamente faltas o tratarn de desacreditar las que se le imputan,
poniendo al juez en la inabordable tarea de juzgar intimidades y recprocas
responsabilidades78. El derecho, entonces deja de cumplir su funcin de
promocin de la paz social y bienestar individual, promoviendo conflictos
evitables o que en todo caso pueden solucionarse a un menor costo.

77
Ello no obstante creemos posible que jurisprudencialmente incluso se creen otros
deberes u obligaciones susceptibles de ser infringidos por acciones de los cnyuges.
78
BARROS, ob. cit. p. 13.

lxvii
 CAPITULO V
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA ACCIN DE DIVORCIO
Y DE SUS EFECTOS EN EL CASO DEL ARTCULO 54 DE LA LEY
DE MATRIMONIO CIVIL.

Como ltima cuestin a abordar dentro de este trabajo corresponde que

hagamos algunos comentarios sobre ciertas particularidades que presenta la
accin de divorcio y adems sobre otros efectos especiales que se producen
cuando se invoca en la misma la causal de falta contenida en el artculo 54
de la LMC y ello as queda establecido por sentencia firme. Ello porque en
el caso que se comenta, existen algunos tpicos que redundan en que las
reglas generales sufran ciertas alteraciones en su tratamiento.

V. 1. Titularidad de la accin de divorcio por culpa. La nocin de

Cnyuge Inocente.

La disposicin clave en esta materia nos la entrega el inciso segundo del

artculo 56 de la LMC, el cual seala que en el caso de la causal
contemplada en el artculo 54 de la misma ley, la titularidad del ejercicio de
la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a ella. De
esta manera, hace suya la ley la nocin de Cnyuge Inocente. Acorde con el
criterio subjetivo que inspira la institucin del divorcio sancin, el

lxviii
legislador veda a quien con su conductas dio ocasin a la posibilidad de
demandarlo, dando aplicacin al conocido principio de que nadie puede
aprovecharse de su propia negligencia o torpeza.

La nocin de cnyuge inocente (y su correlato, la de cnyuge culpable),

subyacente a la institucin del divorcio por culpa ha sido objeto de crticas
por la doctrina jurdica y tambin por otras ciencias sociales. As, por
ejemplo, el profesor Mauricio Tapia, nos seala que el matrimonio es un
contrato que se funda no en un intercambio antagonista de bienes o
servicios, sino en la cooperacin mutua de los cnyuges, por lo que en la
mayora de los casos las rupturas se fundan en incumplimientos recprocos
o faltas compartidas o son de motivos difusos79. En apoyo de esta
argumentacin, seala que las estadsticas a nivel comparado nos ofrecen
un cuadro claro al respecto, pues en las legislaciones que adoptan y aceptan
la institucin en la variante que venimos comentando, cerca de la mitad de
los juicios en que se imputa culpa terminan con sentencias que distribuyen
responsabilidades, declarando culpable tambin a quien promovi la accin.
En el mismo sentido, Mizrahi seala que las ciencias sociales (psicologa,
psicoanlisis, sociologa, etc.), han acabado por demostrar la falsedad de la
tesis que impugna, en cuanto los conflictos conyugales que dan lugar al
divorcio provienen siempre de desavenencias compartidas; la solucin
impugnada aparece entonces desprovista de un fundamento cientfico
interdisciplinario, cuestin que como ya se dijo, va en contra de las

79
Ob. cit. p. 234.

lxix
tendencias del derecho posmoderno80. De ello se sigue que, sin tener la
nocin de culpa cabida en el matrimonio, desaparecera el fundamento de la
posicin sancionatoria de la norma, toda vez que la ilicitud o antijuridicidad
de la conducta se funda en la negligencia y no sta en aqullas.

V. 2. Efectos particulares de la declaracin de divorcio por culpa.

Bajo este epgrafe, nos referiremos a ciertos efectos especiales que trae
aparejados la declaracin de divorcio cuando sta ha tenido lugar en virtud
de la concurrencia de la causal de falta imputable establecida por la Ley de
Matrimonio Civil. En efecto, adems de la disolucin del vnculo
matrimonial y el consiguiente cese de los efectos de la unin, circunstancias
propias de toda sentencia de divorcio, para el caso que nos ocupa ha
sealado el legislador otras consecuencias cuya relevancia es manifiesta81.

Como ya hemos adelantado a lo largo del desarrollo de este trabajo, los

referidos efectos se producen en la esfera patrimonial de los cnyuges y
tienen incidencia en tres materias, a saber, en el Derecho de Compensacin
Econmica, el relativo a las donaciones revocables y el relativo a las
donaciones por causa de matrimonio.

80
Op cit. p. 198.
81
CARBONNIER pone en evidencia esta importancia cuando seala que los giros que
toman los procedimientos de divorcio por culpa obedecen a los beneficios que para el
cnyuge inocente trae aparejada su declaracin. Ob. cit. p. 185.

lxx
 V.2.1. Efectos respecto del Derecho de Compensacin Econmica.

El Derecho de Compensacin Econmica constituye una novedad en

nuestro ordenamiento jurdico cuya introduccin se debe a la recientemente
promulgada Ley de Matrimonio Civil (art. 61). Ha sido conceptualizado
como aquel que asiste a uno de los cnyuges cuando por haberse dedicado
al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por
esta causa82.

Respecto del punto que venimos comentando, la ley contiene una

referencia especial al caso del divorcio por culpa al sealarnos en el inciso
segundo del artculo 62 que si ste se decretare por esta causa, podr el juez
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge
que dio lugar a ella, o disminuir prudencialmente su monto.

82
RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 111. El concepto citado a nuestro juicio adolece de una
pequea impropiedad, cual es sealar que el menoscabo que tiende a reparar la
compensacin econmica es el futuro, que se producir por la nulidad o el divorcio.
Pensamos que, como bien lo seala la propia norma, la reparacin a que se hace alusin
es del menoscabo producido durante el tiempo que dur la unin y en el cual uno de los
cnyuges se vio impedido de realizar una actividad lucrativa sea absolutamente o en
menor medida de lo querido por l; tal detrimento se produjo en ese tiempo, pero viene a
cobrar importancia a partir de la separacin, momento a partir del cual cada cnyuge
deber ya afrontar por s solo su vida futura.

lxxi
 Se aprecia claramente entonces el carcter sancionatorio de la institucin
del divorcio por culpa que ha establecido el legislador, impidiendo a quien
haya mantenido las conductas constitutivas de falta el ejercicio de tal
derecho o limitndolo al valor que el Tribunal competente considere
prudencial. Apreciamos nuevamente que el juez gozar de bastante libertad
para determinar la compensacin en estos casos, dando la ley ciertas pautas
a las que debe atender para su fijacin, contenidas en el inciso primero del
artculo 62, todas ellas cuestiones de hecho.

V.2.2. Efecto respecto de las donaciones revocables.

El artculo 172 de Cdigo Civil autoriza al cnyuge inocente para

revocar las donaciones que haya efectuado al otro cuando el divorcio (o la
separacin judicial) ha tenido lugar por culpa de ste. La misma disposicin
contina sealando cundo procede esta facultad enunciando los hechos que
lo permiten (adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro
cnyuge), con lo cual podra pensarse que se estara remitiendo a las
situaciones en que el divorcio ha tenido lugar por probarse alguna de las
hiptesis concretas del artculo 54 que correspondan con tales hechos. Sin
embargo, al final de la mencin aludida se agrega u otro crimen de igual
gravedad, con lo que se puede sostener que aparte de estas tres situaciones
corresponde la sancin comentada por otras, mientras tengan gravedad
similar a las sealadas. Puede estimarse y concluirse entonces que las
restantes conductas del inciso segundo del artculo 54 quedan cubiertas por
la hiptesis a que se alude; igualmente estimamos que es dudoso que fuera

lxxii
de ellas existan otros crmenes de igual naturaleza, que permitan la
referida revocacin, esto es, algn incumplimiento de deberes que a pesar
de servir de base para la declaracin de divorcio no den lugar a la
posibilidad de revocar donaciones entre cnyuges.

V.2.3. Efecto respecto de las donaciones por causa de

matrimonio.

Por ltimo, resta mencionar y comentar el efecto que respecto de las

donaciones por causa de matrimonio produce la sentencia de divorcio
fundada en falta imputable. Al respecto, el artculo 1.790 del Cdigo Civil,
con la redaccin dada por la LMC, seala que en caso de divorcio por culpa
(o separacin judicial) el cnyuge donante se encuentra autorizado para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al
otro, siempre y cuando la donacin y su causa consten en escritura pblica.
Agrega el inciso tercero que en la donacin del esposo se presume siempre
(esto es, de derecho, sin admitirse prueba en contrario) que la causa ha sido
el matrimonio, aunque no se exprese.

El alcance de la norma resulta claro, slo restando apuntar que, en

consecuencia, bastar que la donacin conste en escritura pblica, pues
existiendo tal instrumento, quedar de manifiesto la existencia de la
donacin, y, por tanto, su causa se presumir de derecho.

lxxiii
 CONCLUSIONES

Teniendo como base las observaciones realizadas a lo largo del estudio

anterior, nos es posible sealar, a modo de conclusiones, lo siguiente:

a. La institucin del divorcio en general y del divorcio por culpa, en lo

que especialmente nos ocupa, por su reciente introduccin a nuestro
ordenamiento jurdico, requiere de diferentes anlisis, jurdicos o de
ciencias afines, que tiendan a ofrecer una visin clara de la
conveniencia o inconveniencia de su regulacin en los trminos
actuales y de las posibles implicancias que desde estos puntos de
vista se pueden desprender o prever a fin de contribuir a una
regulacin armnica con las creencias, necesidades y bienestar de la
sociedad.

b. Aunque no existe una conceptualizacin legal expresa de la

institucin, su regulacin permite extraer sin dificultad sus
caractersticas distintivas en los trminos arriba apuntados.

c. La nocin de divorcio por culpa, en el marco de un sistema de

divorcio causado, ofrece reparos desde el punto de vista jurdico y de
las dems ciencias sociales afines al Derecho, a las cuales adherimos.
Se reprocha as el marcado subjetivismo; la inaplicabilidad de la
nocin de culpa al divorcio al tenor de los conocimientos actuales de

lxxiv
 la psicologa, psicoanlisis y sociologa; la inconveniencia de
reconocer una figura que tiende a agravar los conflictos conyugales
en lugar de buscarles una salida pacfica acorde al inters de los
esposos y los hijos; la no aconsejable posicin en que pone al juez
quien deber entrar a juzgar intimidades, con lo que el derecho se
torna invasivo de la persona en una medida no tolerable o justificable
en atencin al estado actual de las concepciones jurdicas ms
aceptadas; algunos problemas de difcil solucin doctrinaria; ciertas
nociones en que se funda y que no tendran base real, v. gr., la de
cnyuge inocente, etctera. De ah que las tendencias actuales a nivel
comparado apunten a suprimir de las causas de divorcio la culpa y
ostente otras de tipo objetivo, principalmente el cese de la
convivencia.

d. No obstante lo anterior, esto es, los reparos u observaciones que

puedan realizarse de lege ferenda, puede sostenerse de lege lata que
la vigencia de la normativa aludida obliga al intrprete a efectuar una
delimitacin, anlisis y tratamiento sistemticos y claros, en orden a
poner de manifiesto, prever y buscar soluciones a los problemas a
que se hizo alusin, y aclarar los puntos oscuros o vaguedades que
presenta la legislacin nacional, para una mayor certeza y seguridad
jurdicas.

e. As, puede establecerse que la Ley de Matrimonio Civil contempla la

culpa como una de las dos causales que habilita para solicitar y

lxxv
 autoriza la declaracin judicial de divorcio (la otra es el cese efectivo
de la convivencia). A su vez, la causal de culpa se configura por la
concurrencia de cualquiera de dos hiptesis, establecidas bajo el
denominador comn de consistir en incumplimiento grave de deberes
y obligaciones, diferencindose slo en cuanto a quien resulta sujeto
pasivo de tal incumplimiento, a saber, el otro cnyuge o los hijos, y
siendo necesario, adems que tal incumplimiento devenga en otro
requisito: la intolerabilidad del mantenimiento de la vida en comn.
En este sentido, la causal y sus hiptesis tienen naturaleza taxativa.

f. Adems de lo anterior, el legislador, a modo ejemplar, ha sealado

casos de culpa, esto es, a nuestro juicio, situaciones en las cuales,
demostrados los hechos a que se refiere la ley, se entiende haber
culpa. Se trata entonces de presunciones, cuyo carcter es el de
presuncin simplemente legal, sin perjuicio de poder considerarse
que existen dos casos en que habra presunciones de derecho.

g. De acuerdo con lo recin expuesto, y de lo establecido expresamente

en las normas comentadas, no existe inconveniente en que se
esgriman ante los Tribunales de Justicia otros hechos para
fundamentar la causal legal de culpa, mientras quepan dentro de
cualquiera de las dos hiptesis a que se hizo referencia, pero con la
limitante que significa que estas circunstancias se encuentran en este
caso desprovistas del carcter de presuncin que sostenemos tienen
los supuestos del catlogo legal.

lxxvi
h. Enseguida, nos parece adecuado que en la situacin recin descrita se
entregue al juez mayores atribuciones para la determinacin de la
culpa; de otro modo el legislador tendra que haber entregado un
catlogo exhaustivo y cerrado en el que siempre sera posible
encontrar omisiones o superabundancia. Esto es sin perjuicio de la
objecin en cuanto a la inconveniencia de permitir que por esta va se
juzgue intimidades que exceden a un anlisis jurdico, tarea por
dems inabarcable para el magistrado, como qued dicho a lo largo
del trabajo.

i. An considerando la aparente claridad y suficiencia de las situaciones

o casos establecidos en la ley como constitutivos de culpa, en algunos
de ellos en particular es posible advertir pequeos vacos, que fueron
puestos de manifiesto, y cuya posible discusin en la prctica es
perfectamente posible. Ser tambin necesario que en ellos la labor
de la judicatura tienda a eliminarlos de acuerdo a las reglas generales
y a las circunstancias concretas del caso, y en ello pretendemos haber
dado al menos alguna solucin aceptable doctrinariamente.

j. Por ltimo, debemos sealar que si bien es cierto est por verse la
trascendencia prctica que en definitiva tenga la institucin a cuyo
anlisis hemos dedicado este trabajo, puede advertirse desde ya que
existen efectos particulares del divorcio por culpa, de ndole
netamente patrimonial, que auguran que no se tratar de una

lxxvii
institucin que vaya a quedar sin aplicacin, mxime si consideramos
que en esta materia, como en pocas otras del derecho privado, estn
en juego los sentimientos, pasiones, virtudes y defectos humanos. Es
de esperar que todos ellos no obnubilen la razn y razonabilidad de
las personas, especialmente en aquellos casos en que existen hijos del
matrimonio de que se trata, quienes, sin tener arte ni parte, se ven
afectados por problemas de difcil solucin o tratamiento.

lxxviii
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