Primeiras impresses sobre a excluso
de alguns institutos do Novo Cdigo de
Processo Civil
Bruno Freire e Silva Ps-graduado em
Direito Processual pela Fundao Faculdade de
Direito da UFBA; Mestre e Doutor em Direito
Processual pela PUC/SP; Professor do Programa
de Mestrado em Direito da UNAERP (Campus
Ribeiro Preto); Ex-Coordenador do Programa
de Graduao em Direito da UNAERP (Campus
Guaruj); Advogado em So Paulo.
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
Bruno Freire e Silva
Sumrio
1. O Projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil. 2. As razes de excluso de alguns institu-
tos processuais. 3. Nossas primeiras impresses
sobre as opes legislativas. 3.1. Reconveno.
3.2. Ao declaratria incidental. 3.3. Ao
monitria. 3.4. Aes cautelares nominadas.
3.5. Agravo retido e embargos infringentes e
agravo interno. 3.6. Embargos arrematao.
4. Concluso.
1. O Projeto de Novo Cdigo
de Processo Civil
Entre os problemas enfrentados pelos
usurios do Poder Judicirio e operadores
do direito na atualidade se destacam a falta
de efetividade e celeridade da prestao
jurisdicional.
Tal problema ensejou uma srie de
alteraes no Cdigo de Processo Civil
iniciadas em 1994 e que culminaram com
a promulgao, nos ltimos anos, de in-
meras leis, por meio de minirreformas
setoriais.
As sementes das reformas do Cdigo
de Processo Civil, na busca de um modelo
de processo efetivo, que serviram de base
para todas as alteraes realizadas por meio
de minirreformas, foram capitaneadas,
inicialmente, por uma comisso liderada
pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
cujos aspectos mais importantes foram por
ele assim sintetizados:
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 a) localizar os pontos de estrangu-
lamento da prestao jurisdicional;
b) adotar uma postura pragmtica,
sem prejuzo do rigor cientfico,
deixando de lado divergncias de
ordem doutrinria ou meramente
acadmicas, valendo-se, para tanto,
inclusive, de experincias anteriores;
c) encaminhar as sugestes no em
um nico projeto, mas atravs de v-
rios, setoriais, inclusive para facilitar
a tramitao e viabilizar a aprovao
no Congresso Nacional, sendo de
recordar-se que um nico pedido de
vista poderia comprometer todo o
trabalho e que os procedimentos no
Parlamento, muitas vezes, tambm
variam conforme a natureza e rele-
vncia da matria.
d) aproveitar a prpria disposio
dos artigos existentes, abrindo espao
para novos, se necessrio (v.g., CPC.
Arts. 272/273, 460/461, 478/479),
mas sem alterar a fisionomia do
Cdigo;
e) buscar o consenso nas alteraes
propostas, democratizando o debate,
fazendo da reforma no uma ma-
nifestao isolada da magistratura,
mas uma reivindicao unssona de
todos os segmentos interessados,
nela integrando foro e Universidade,
professores e profissionais, juzes, ad-
vogados, defensores e representantes
do Ministrio Pblico (TEIXEIRA,
1996, p. 890).
Como resultado desses trabalhos, con-
cretizou-se a primeira etapa de reforma do
Cdigo de Processo Civil que, na busca de
um modelo de processo efetivo, reformou
esse diploma processual nos seguintes
pontos: modificaes na prova pericial;
introduo da tutela antecipada e da tutela
especfica; alterao do regime de agravo de
instrumento; incluso, no sistema, da ao
monitria, entre outros.
A segunda etapa de reforma do Cdigo
de Processo Civil, ainda na busca do mo-
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delo de processo efetivo, veio por meio dos
projetos de lei n. 3.474/2000, 3475/2000 e
3476/2000, que foram aprovados e conver-
tidos, com algumas alteraes, nas Leis n.
10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002.
Entre as alteraes dessa segunda fase
de reforma do diploma processual, pode-
mos destacar a excluso do reexame neces-
srio em algumas situaes especficas, a
admissibilidade de julgamento imediato de
mrito pelo tribunal em casos de extino
do processo quando a causa fosse exclu-
sivamente de direito, a admissibilidade
de alienao de bens ou levantamento de
depsito em dinheiro, mediante cauo na
execuo provisria, a fungibilidade nas
tutelas de urgncia e a atribuio de efeito
meramente devolutivo sentena que
confirmasse os efeitos da tutela antecipada.
As minirreformas do Estatuto Processu-
al continuaram e, nos ltimos anos, o flego
legislativo por alteraes ensejou a terceira
etapa da reforma, mediante a promulgao
de mais cinco leis, 11.187/05, 11.232/05,
11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, que
trouxeram importantes alteraes ao pro-
cesso civil brasileiro, como a prtica de
atos processuais por meios eletrnicos,
o saneamento de nulidades processuais
na fase recursal, o novo procedimento de
cumprimento de sentena, inmeras no-
vidades ao processo de execuo de ttulo
extrajudicial, entre outras.
Todas essas minirreformas, entretanto,
alm de no atingirem o objetivo de alcan-
ar o ideal de um processo efetivo e clere,
tambm resultaram num vigente Cdigo
de Processo Civil sem uniformidade e
assistemtico.
Essa falta de uniformidade e sistemtica
do CPC, decorrente das inmeras refor-
mas porque passou, justificou a nomeao
pelo Presidente do Senado Federal, Jos
Sarney, de uma comisso presidida pelo
Ministro Luiz Fux, com relatoria da Pro-
fessora Teresa Arruda Alvim Wambier e
participao dos juristas Adroaldo Furtado
Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho,
Revista de Informao Legislativa
Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes,
Humberto Theodoro Jnior, Jansen Fialho
de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina,
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus
Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pi-
nheiro Carneiro, os quais foram encarrega-
dos da elaborao do projeto de um Novo
Cdigo de Processo Civil, que resultou no
PLS 166/2010, j aprovado pelo Senado e
remetido Cmara.
Apesar das crticas de que so passveis
uma obra humana, realizada em to exguo
prazo, no se pode olvidar o mrito do
trabalho desenvolvido pela comisso, que,
conforme ressaltaram Joo Batista Lopes e
Maria Elizabeth de Castro Lopes, traduz
avanos em vrios pontos, entre os quais
destacam:
a) destinao de livro prprio para a
parte geral; b) a eficcia imediata da
sentena monocrtica para prestigiar
o juiz de primeiro grau e assegurar
maior efetividade da jurisdio; c) a
exigncia de observncia ao contra-
ditrio no incidente de desconside-
rao da personalidade jurdica; d) a
contagem de prazos somente em dias
teis; e) o incidente de resoluo de
demandas repetitivas; f) a elimina-
o dos embargos infringentes; g) a
proibio de decises surpresas; h) a
preocupao em evitar, sempre que
possvel, a extino do processo sem
resoluo de mrito; i) a introduo
do amicus curie; j) a nfase dada
principiologia processual e s garan-
tias constitucionais do processo, etc .
(LOPES; LOPES, 2011, p. 89120)
Entre tantos avanos, inovaes e mo-
dificaes propostas na busca de alcanar
a to desejada efetividade e celeridade na
prestao jurisdicional, j diagnosticados
pela doutrina ptria, chama-nos ateno
no projeto a excluso de alguns institutos
de relevncia e utilidade historicamente
inquestionveis, como a reconveno, ao
monitria, ao declaratria incidental,
aes cautelares nominadas, agravo retido,
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
embargos infringentes, agravo interno e
embargos arrematao.
Neste breve estudo, analisaremos as
razes que levaram a comisso a excluir
tais institutos do sistema processual, bem
como nossas primeiras impresses sobre
os acertos ou desacertos das opes legis-
lativas. Vejamos.
2. As razes de excluso de alguns
institutos processuais
A forma de entender as razes de exclu-
so de alguns institutos processuais, como
a reconveno, a ao monitria, a ao
declaratria incidental, as aes cautelares
nominadas, o agravo retido, os embargos
infringentes, agravo interno e os embargos
arrematao, buscar a inteno e filoso-
fia que nortearam os trabalhos da comisso.
E, numa leitura do texto do antepro-
jeto, constatamos que uma das premissas
adotadas no trabalho foi a simplificao
do sistema processual e uma preocupao
maior com o acesso ao direito material, rele-
gando o processo a meio e instrumento. Tal
constatao pode ser extrada da Exposio
de Motivos do Projeto:
H mudanas necessrias, porque
reclamadas pela comunidade jur-
dica e correspondentes a queixas
recorrentes dos jurisdicionados e
dos Operadores do Direito, ouvidas
em todo o pas. Na elaborao desse
Anteprojeto de Cdigo de Processo
Civil, essa foi uma das linhas princi-
pais de trabalho: resolver problemas.
Deixar de ver o processo como teoria
descomprometida de sua natureza
fundamental de mtodo de resolu-
o de conflitos, por meio do qual se
realizam valores constitucionais... O
novo Cdigo de Processo Civil tem
o potencial de gerar um processo
mais clere, mais justo, porque mais
rente s necessidades sociais e muito
menos complexo... A simplificao
do sistema, alm de proporcionar-lhe
77
 coeso mais visvel, permite ao juiz
centrar sua ateno, de modo mais
intenso, no mrito da causa.
A simplificao do sistema processual
e o deslocamento da ateno daqueles
que operaro o sistema ao direito material
tambm so ressaltados por Arruda Alvim:
Alm disso, da estrutura do Pro-
jeto extrai-se, em primeiro lugar, a
inteno de se imprimir maior orga-
nicidade e simplicidade normativa
processual civil e ao processo, com
o objetivo de fazer com que o juiz
deixe, na medida do possvel, de se
preocupar excessivamente com o
processo, como se fosse um fim em si
mesmo, deslocando o foco da ateno
do julgador para o direito material.
Com isto, pretende-se descartar uma
processualidade excessiva, desvincu-
lada do objetivo do direito material
(ALVIM NETO, 2011, p. 300).
Ora, diante de tal diretriz, patente
a reduo do texto legal e, consequente-
mente, a opo legislativa de excluir do
sistema processual aqueles institutos repu-
tados como despiciendos ou que possam
ser mantidos de forma mais simples no
ordenamento jurdico, como ocorreu com
a reconveno, a ao monitria, a ao tos (2008, p. 231), o ru, sem prejuzo da
declaratria incidental, as aes cautelares
nominadas, o agravo retido, os embargos
infringentes agravo interno e os embargos
arrematao.
Pois bem. Mas quais so nossas impres-
ses sobre as opes legislativas de exclu-
so de tais institutos do sistema processual?
3. Nossas primeiras impresses
sobre as opes legislativas
Com o fim de expor nossas impresses
sobre as opes legislativas, imperioso
ressaltar, como prope o ttulo, que se trata
de primeiras impresses, ou seja, somente
com a aprovao das mudanas e algum
tempo de aplicao no Novo Cdigo de
Processo Civil poderamos dar um diag-
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nstico mais preciso sobre o acerto ou de-
sacerto da excluso da reconveno, ao
monitria, ao declaratria incidental,
aes cautelares nominadas, agravo retido,
embargos infringentes ou embargos arre-
matao do sistema processual.
Vejamos, de qualquer sorte, a anlise
das opes legislativas de excluso de cada
instituto individualmente.
3.1. Reconveno
O art. 315 do Cdigo de Processo Civil
estabelece que o ru pode reconvir ao
autor no mesmo processo, toda vez que a
reconveno seja conexa com a ao princi-
pal ou com o fundamento da defesa.
A reconveno consiste num pedido
aduzido pelo ru em petio separada da
contestao, fora dos limites da demanda
principal, mas relacionada a esta, que en-
sejar a existncia de duas lides a serem
solucionadas na mesma sentena pelo
juiz competente para a causa. A doutrina
afirma, em resumo, que se trata de um
contra-ataque do ru contra o autor, um
incidente processual, dentro da mesma
relao processual, que amplia o objeto
do litgio.
Conforme ressalva Moacyr Amaral San-
defesa, e at sob certo aspecto reforando-a,
poder tomar a ofensiva. O autor poder
ter ou no ter razo, sem embargo do que
poder o ru ter, ou supor que tem, uma
legtima pretenso, contra ou em relao ao
primeiro, que seja juridicamente protegvel,
diversa da que constitui objeto da ao, e,
assim, contra-atacando, pedir ao juiz que
dela conhea e a declare conforme com a
vontade da lei.
Ainda valendo-se das lies de Moacyr
Amaral Santos (Idem, p. 231), pode-se elen-
car os seguintes pressupostos para legitimi-
dade, validade e eficcia da reconveno:
a) que haja uma causa pendente; b) que
no esteja precluso o termo de defesa nessa
causa; c) que haja identidade de procedi-
mentos; d) que a reconveno seja conexa
Revista de Informao Legislativa
com a ao ou com o fundamento da defesa;
e) que o juiz tenha competncia originria,
ou adquirida, para conhecimento da ao
e da reconveno.
Quanto amplitude de aplicao do
instituto, este encontra bice nas aes
cujo processo toma o rito sumrio, isto ,
naquelas causas relacionadas no art. 275 do
vigente Cdigo de Processo Civil, tendo em
vista que nestes possvel formular pedido
na contestao. Logicamente, pelo mesmo
raciocnio, nas aes que tramitam nos
Juizados Especiais (Lei. 9.099) e em alguns
procedimentos especiais que tambm ad-
mitem a formulao de pedido contraposto,
como nas aes possessrias e de prestao gratuita e as duas espcies de exceo de
de contas, chamadas por tais motivos de
aes dplices.
Enfim, a reconveno ser excluda do
sistema processual com a aprovao do
PLS 166/2010 e promulgao de um novo
Cdigo de Processo Civil. Pergunta-se: tal
excluso pertinente? Em nosso entendi-
mento a resposta afirmativa.
Conforme se pode observar da leitura
do art. 337 do PLS 166/2010, optou-se por
excluir a reconveno, contudo, possibilitar
ao ru a formulao de pedido contraposto
para aduzir pretenso prpria que seja
conexa com a ao principal ou com o fun-
damento da defesa. o que rege o referido
dispositivo:
lcito ao ru, na contestao,
formular pedido contraposto para
manifestar pretenso prpria, conexa
com a ao principal ou com o fun-
damento da defesa, hiptese em que
o autor ser intimado, na pessoa do
seu advogado, para responder a ele
no prazo de quinze dias.
Diante da opo legislativa, todas as
aes passam a ser dplices, ou seja, pas-
sam a admitir a formulao de pedido no
bojo da contestao, eliminando-se o pedi-
do reconvencional e o seu procedimento.
Entendemos que tal opo legislativa
positiva, uma vez que em consonncia com
o esprito e a proposta de simplificao do
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
novo Cdigo de Processo Civil, conforme
ressalta, inclusive, a sua exposio de mo-
tivos: Com a finalidade de simplificao,
criou-se, v.g., a possibilidade de o ru
formular pedido independentemente do
expediente formal da reconveno, que
desapareceu.
Nessa seara, apesar de no dedicarmos
um captulo deste breve estudo aos temas,
ainda merece registro, dentro desse con-
texto de simplificao de incidentes na
resposta do ru, a necessidade de alegao
das seguintes matrias nas preliminares da
contestao: incorreo do valor da causa,
indevida concesso do benefcio da justia
incompetncia.
3.2. Ao declaratria incidental
O vigente Cdigo de Processo Civil
prev, nos arts. 5o e 325, a possibilidade de
ajuizamento de ao declaratria inciden-
tal, para que, se eventualmente se tornar
litigiosa relao jurdica de cuja existncia
ou inexistncia depender o julgamento da
causa principal, qualquer das partes possa
requerer que o juiz a declare na sentena,
com o fim de que a matria se torne imu-
tvel com os efeitos ou qualidade da coisa
julgada. o que se extrai, respectivamente,
dos referidos artigos:
Se, no curso do processo, se tornar
litigiosa relao jurdica de cuja
existncia ou inexistncia depender
o julgamento da lide, qualquer das
partes poder requerer que o juiz a
declare por sentena.
Contestando o ru o direito que
constitui fundamento do pedido, ou
autor poder requerer, no prazo de 10
(dez) dias, que sobre ele o juiz profira
sentena incidente, se da declarao
da existncia ou inexistncia do direi-
to depender, no todo ou em parte, o
julgamento da lide.
Como sabido, a coisa julgada se
restringe ao dispositivo da sentena, em
valorizao ao princpio da demanda, o
79
que necessrio para se respeitar a liber-
dade individual no que tange escolha
das matrias que sero objeto de deciso
imutvel do Poder Judicirio, alm, claro,
de resguardar a imparcialidade deste.
Da a necessidade de existncia da ao
declaratria incidental como prevista na
lei processual, com o fim de que eventual
questo prejudicial possa fazer coisa julga-
da na hiptese de as partes assim requere-
rem, como autoriza o art. 470 do vigente
Cdigo de Processo Civil: Faz, todavia,
coisa julgada a resoluo de questo pre-
judicial, se a parte o requerer (art. 5o e 325),
o juiz for competente em razo da matria
e constituir pressuposto necessrio para o
julgamento da lide.
Consoante ressalta Luiz Guilherme
Marinoni (2007, p. 152), a ao declaratria
incidental tem como funo provocar o
juiz a decidir tema que seria normalmente
em funo da estrutura conferida ao
pelo autor na petio inicial examinado
to somente de maneira incidental no pro-
nunciamento judicial.
Na hiptese de uma questo prejudicial
se tornar litigiosa no curso do processo,
portanto, e uma das partes desejar que ela
seja apreciada no somente como razo de
decidir, mas como questo prejudicial aut-
noma, a formar coisa julgada, deve utilizar
a ao declaratria incidental, que ensejar
uma ampliao da lide pela cumulao de
pedidos.
Ocorre que o PLS 166/2010, com fim
de simplificao do processo, optou por
excluir do sistema processual a ao de-
claratria incidental, conferindo ao juiz a
prerrogativa de declarar por sentena, com
fora de coisa julgada, relao jurdica de
cuja existncia ou inexistncia depender o
julgamento da lide. o que rege o art. 19 do
Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil:
Se, no curso do processo, se tornar
litigiosa relao jurdica de cuja
existncia ou inexistncia depender
o julgamento da lide, o juiz, assegu-
rando o contraditrio, a declarar por
sentena, com fora de coisa julgada.
80
A opo do projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil correta? Data maxima venia
nobre comisso formada pelos ilustres
juristas, aqui nossa resposta negativa, ou
seja, entendemos que no foi acertada a
opo legislativa. Por qu?
Porque s partes que deve caber a de-
finio de quais matrias sero alcanadas
pela coisa julgada. A doutrina ptria corro-
bora essa posio e exemplifica a situao
de que, se a parte no colher todas as provas
que lhe interessem, possa preferir que a
questo seja apreciada em outra demanda.
Paulo Henrique dos Santos Lucon, por
exemplo, afirma que apenas s partes,
portanto, deve-se conferir o poder de de-
finir quais matrias sero alcanadas pela
coisa julgada. Dessa forma, prope-se a
manuteno do atual art. 5o do Cdigo de
Processo Civil no ordenamento jurdico
brasileiro1.
Nesse diapaso, entendemos que, no
que tange ao declaratria incidental,
no foi acertada a opo legislativa de
exclu-la do sistema processual. A inteno
de evitar a propositura de novas demandas,
com a incluso forada na coisa julgada de
matrias no postuladas pelos jurisdiciona-
dos, parece-nos violar o princpio da de-
manda, atualmente esculpido nos arts. 128
e 460 do vigente Cdigo de Processo Civil.
Assim, nossa primeira impresso sobre
a questo pela manuteno da ao decla-
ratria incidental, como prevista nos arts. 5o
e 325 do vigente Cdigo de Processo Civil.
3.3. Ao monitria
Na busca de simplificao e organici-
dade s regras do processo civil brasileiro,
para maior coeso do sistema, o projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil extinguiu
muitos procedimentos especiais, manten-
do-se a ao de consignao em pagamento,
a ao de prestao de contas, a ao de
diviso e demarcao de terras particulares,
1
Texto apresentado na audincia pblica realizada
em So Paulo, gentilmente cedido pelo Professor da
Universidade de So Paulo.
Revista de Informao Legislativa
inventrio e partilha, embargos de terceiro, tia certa ou coisa determinada, conforme
habilitao, restaurao de autos, homolo- provasse escritura pblica ou alvar feito
gao de penhor legal e aes possessrias. e assinado.
No h dvida que muitas caracters- A ao decendiria tambm foi tratada,
ticas consideradas peculiares aos procedi- na poca das codificaes processuais esta-
mentos especiais no passado, com as in- duais, pelo Cdigo de Processo Paulista, no
meras reformas por que passou o vigente captulo XVIII de seu livro V, Do processo
Cdigo de Processo Civil, deixaram de ser Especial, entre os arts. 767 e 771.
exclusivas de tais procedimentos, o que, Mais do que o vis histrico, preocupa-
de fato, retirou-lhes o carter de especial, -nos a opo legislativa de excluir tal ao
a exemplo do sincretismo processual, a de nosso sistema processual, diante da
justificar a opo legislativa do projeto do popularidade que possui no direito com-
Novo Cdigo de Processo Civil. parado. No podemos olvidar a existncia
Nessa opo legislativa, entretanto, da injonction de payer do direito francs,
preocupa-nos a deciso de excluir do sis- o procedimento dingiuzione italiano, o
tema a ao monitria, por tudo que ela Mahnverfahren alemo, o Mandatsverfahren
representa tanto historicamente como no austraco, o Dwangbevelprocedure holands,
direito comparado. entre outros.
O procedimento monitrio foi intro- No sabemos se a opo legislativa
duzido no sistema processual brasileiro foi fundada em dados estatsticos no que
pela Lei 9.075/1995, que o incluiu no Livro tange utilizao de tal instituto e, de
IV, Ttulo I, do Cdigo de Processo Civil, qualquer sorte, tambm no os temos. A
captulo XV Da ao Monitria, nos arts. crtica, entretanto, quanto manuteno da
1.102- A a 1.102-C. ao monitria que, em nosso sistema, na
Tal processo resulta da conjuno de quase totalidade das aes, h oposio de
atos de cognio e execuo e possui tcnica embargos monitrios, o que tem o condo
prpria, consistente na inverso do contra- de transformar o rito especial num proce-
ditrio e estrutura procedimental diferen- dimento ordinrio.
ciada. Conforme o texto legal supracitado, a Ora, por que em vez de excluir essa tcni-
ao tem como fundamento prova de cunho ca sumria de tutela jurisdicional do sistema
exclusivamente documental e como finali- processual no alteramos o seu perfil para
dade o recebimento de crdito, entrega de que possa efetivamente trazer celeridade e
bem mvel determinado ou coisa fungvel. efetividade prestao jurisdicional?
Segundo Antonio Carlos Marcato (2005, Por exemplo, por que em vez de excluir
p. 286), o processo monitrio tem suas a ao monitria do sistema processual o
razes no procedimento do mandatum de sol- projeto de Novo Cdigo de Processo Civil
vendo cum clausula iustificada (ou praeceptum no copia o modelo italiano, que autoriza,
executivum sine causae cognitione), inspirado quando da oposio de embargos e necess-
no procedimento cannico da summaria ria observao do procedimento ordinrio,
cognitio, que tinha por objetivo a abreviao a execuoprovisria mediante prestao
da durao dos processos. de cauo pelo autor?
Procedimento similar ao mandatum de Em suma, no concordamos com a
solvendo cum clausula iustificativa pode ser excluso da ao monitria. A opo de
encontrado nas Ordenaes Manoelinas e manuteno da ao monitria no sistema
Filipinas, consistente na ao de assinao processual poderia ser realizada e forta-
de 10 dez dias ou ao decendiria. Con- lecida, outrossim, com a reduo do rol
forme afirma Jos Rogrio Cruz e Tucci, dos ttulos executivos, cuja quantidade,
tal ao (1996, p. 36) poderia ser ajuizada em comparao com outros pases como a
pelo credor para haver do devedor quan- Itlia, bastante extensa.
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011 81
 3.4. Aes cautelares nominadas
Na concluso da exposio de moti-
vos do novo Cdigo de Processo Civil, a
comisso conclui que em suma, para a
elaborao do Novo CPC, identificaram-
-se os avanos incorporados ao sistema
processual preexistente, que deveriam ser
conservados. Estes foram organizados e se
deram alguns passos frente....
No mbito da tutela de urgncia, essa
correta diretriz facilmente percebida. O
PLS 166/2010 aprimorou as inovaes inse-
ridas pelas reformas processuais no Cdigo
de Processo Civil vigente e as sistematizou
de forma mais abrangente.
E, mais, ainda foi mais longe com a ado-
o de posies revolucionrias que atenu-
am a funo instrumental da tutela cautelar,
a exemplo do que ocorre na Itlia, Frana
e Alemanha. o que se pode constatar da
leitura dos pargrafos 2o do art. 288 e 2o e
3o do art. 289 do projeto de Novo Cdigo
de Processo Civil, in verbis:
Concedida a medida em carter
liminar e no havendo impugnao,
aps sua efetivao integral, o juiz
extinguir o processo, conservando
a sua eficcia.
A apresentao do pedido principal
ser desnecessria se o ru, citado,
no impugnar a liminar.
Na hiptese prevista no pargrafo
2o, qualquer das partes poder propor
ao com o intuito de discutir o direi-
to que tenha sido acautelado ou cujos
efeitos tenham sido antecipados.
Conforme j dito, essa atenuao da
instrumentalidade das cautelares, para que
o litgio seja finalizado com a tutela jurisdi-
cional dada nessa seara, j uma realidade
vivenciada no direito comparado. Alberto
Jos Lafuente Torralba, referindo-se ao
direito italiano, ressalva que:
No obstante, en los ltimos aos se
h venido produciendo en Itlia una
revisin de estos planteamientos,
bajo la presin insoslayable de una
82
administracin de justicia cada vez
ms desbordada y de la creciente
dilatacin de los procesos. Esta apre-
miante coyuntura ha impulsado una
nueva evolucin de la tutela cautelar,
tan radical que conmueve los mismos
princpios que la inspiran. En efecto,
se ha buscado en las medidas cau-
telares un revulsivo para aliviar el
atasco de los tribunales y agilizar la
actividad jurisdicional: han dejado de
ser meros instrumentos del proceso
declarativo, para emanciparse de l
y convertir-se en uma alternativa al
mismo, ms rpida y de resultados
ms inmediatos (TORRALBA, 2008,
p. 78).
Nesse sentido Proto Pisani (1998, p. 8)
entende que as medidas cautelares podem
assumir no somente a funo de garantir
a efetividade da tutela jurisdicional, mas
tambm uma funo de economia proces-
sual, evitando que a adoo da medida
deva acompanhar sempre e necessaria-
mente, sob pena de ineficcia, um processo
de cognio plena. Tal posio est em
consonncia com a opo legislativa dos
pargrafos segundo dos artigos 288 e 289 do
projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
No que tange ao pargrafo 3o do art. 289
transcrito, alm de sua semelhana com o
art. 669-octies, pargrafo sexto, do Cdigo
de Processo Civil Italiano, tambm merece
destaque a sua sintonia com o instituto
rfr do direito francs e a Leistungsverfu-
gung do alemo, tcnicas que flexibilizam
a relao entre a tutela de mrito e a tutela
cautelar, no sentido de dar autonomia a esta
ltima como forma de ela poder ensejar
uma soluo definitiva ao processo, para
acelerar a prestao jurisdicional e presti-
giar o princpio da economia processual.
Essa tcnica que atenua a instrumentali-
dade da ao cautelar e transfere o nus da
propositura da ao principal para ambas
as partes litigantes, sob pena de a prestao
jurisdicional dada provisoriamente naquela
solucionar o litgio, enseja uma situao
Revista de Informao Legislativa
peculiar referente parte contra quem
deferida a liminar. Por estar numa situao
de sujeio processual, em tese ela quem
tem o maior interesse em propor a ao
principal, com o fim de que a deciso limi-
nar possa ser cassada com uma deciso final
de mrito. Consequentemente, passando
a parte r a ser autora da ao principal,
passar a ter o nus de provar a inexisn-
cia de um direito aferido superficialmente
no plano do fumus boni iuris para tutela da
parte contrria.
Enfim, o PLS 166/2010 demonstra uma
postura vanguardista e revolucionria, em
sintonia com opes legislativas j adotadas
nos ordenamentos jurdicos italiano, fran-
cs e alemo, que atenuam a instrumenta-
lidade da tutela cautelar, conferindo-lhe
autonomia para solucionar a lide.
A despeito da revolucionria alterao
realizada em consonncia com o direito
comparado, um pequeno detalhe na siste-
matizao merece ateno e reparo. Trata-
-se do caput do art. 283 do projeto, que rege:
Para a concesso da tutela de urgncia,
sero exigidos elementos que evidenciem
a plausibilidade do direito, bem como a
demonstrao de risco de dano irreparvel
ou de difcil reparao.
Na tentativa de sistematizao das es-
pcies de tutela de urgncia, tal dispositivo
olvida que a tutela cautelar e a tutela ante-
cipada possuem requisitos distintos para o
seu deferimento. Enquanto para concesso
da tutela cautelar, tendo em vista sua natu-
reza instrumental, basta a plausibilidade ou
o fumus boni iuris, a tutela antecipada, por
sua natureza satisfativa, exige uma forte
probabilidade da existncia do direito.
Essa questo tcnica no passou des-
percebida pela doutrina mais atenta. Entre
as dez sugestes ao projeto PLS 166/2010
formuladas por Joo Batista Lopes e Maria
Elizabeth de Castro Lopes, destaca-se a
nona:
Deve ser alterada a redao do art.
283 do Projeto, uma vez que a tutela
de urgncia espcie, de que cons-
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
tituem subespcies a tutela cautelar
e a tutela antecipada. Consagrou-se
o entendimento doutrinrio no sen-
tido de que para a tutela cautelar
bastante a plausibilidade ou o fumus
boni iuris, enquanto para a tutela ante-
cipada se exige a forte probabilidade
da existncia do direito. O artigo em
questo, porm, alude unicamente
plausibilidade como requisito para
obteno da tutela de urgncia, sem
fazer distino entre as duas subes-
pcies mencionadas (LOPES; LOPES,
2010, p. 167).
A despeito dessa necessria pequena
retificao na redao do projeto PLS
166/2010 no que tange seo Da Tutela
de Urgncia e Cautelar Satisfativa, muito
mais importante para os propsitos do
presente trabalho analisar a eliminao
das cautelares nominadas.
Conforme justifica a exposio de
motivos do projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil, extinguiram-se tambm
as aes cautelares nominadas. Adotou-se
a regra no sentido de que basta parte a
demonstrao do fumus boni iuris e do pe-
rigo de ineficcia da prestao jurisdicional
para que a providncia pleiteada deva ser
deferida.
Diante da tendncia do direito processu-
al ptrio de expanso das medidas cautela-
res e de urgncia, a priori no se justificaria
a manuteno de procedimentos cautelares
tpicos, diante do aumento dos poderes
do juiz e, consequentemente, da liberdade
deste para decidir casuisticamente sobre a
existncia dos requisitos da tutela cautelar.
A opo legislativa, pois, dentro do
contexto de simplificao proposto pela
comisso, parece-nos acertada, com ressal-
va quanto aos procedimentos de arresto e
sequestro, que poderiam ser mantidos no
Cdigo, com os seus requisitos especficos.
Preocupa-nos, nessas situaes que exigem
requisitos especficos e ensejam situaes
de sujeio e restrio ao direito de proprie-
dade da parte, a possibilidade de excessos
83
com o aumento do poder discricionrio
conferido ao julgador.
3.5. Agravo retido e embargos
infringentes e agravo interno
No tocante ao sistema recursal, a op-
o pela simplificao pode se extrada somente com o recurso cabvel contra o
da Exposio de Motivos do projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil: Bastante
simplificado foi o sistema recursal. Essa
simplificao, todavia, em momento algum
significou restrio ao direito de defesa. Em
vez disso deu, de acordo com o objetivo
tratado no item seguinte, maior rendi-
mento a cada processo individualmente
considerado.
A necessidade de rendimento de cada
processo enaltecida com propriedade por
Teresa Arruda Alvim Wambier, relatora
do projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil:
Quer-se um processo que renda: um
processo de resultados. Que renda
em si mesmo e que renda para a
sociedade. Que renda, no sentido
de proporcionar o mximo de apro-
veitamento da atividade do Poder
Judicirio, vista como um todo. H
vrias tcnicas para se fazer com
que um processo renda mais em si
mesmo. Pode-se, por exemplo, criar
a regra de que a coisa julgada abran-
ge tambm as questes prejudiciais.
Mas h maneiras de se atingir este
objetivo por meio do sistema recursal,
fazendo-se com que este sistema flua.
De fazer com que recorrer seja subir
uma escada e no subir uma duna
de areia (WAMBIER, 2010, p. 276).
Nesse contexto de simplificao e rendi-
mento do processo e do sistema recursal, o
PLS 166/2010 optou por excluir do sistema
processual o agravo retido e os embargos
infringentes. Pergunta-se: a opo acer-
tada? Parece-nos que sim. Vejamos cada
recurso separadamente.
No que tange ao agravo retido, con-
forme pondera a exposio de motivos do
84
projeto de Novo Cdigo de Processo Civil,
duas teses podem ser adotadas com vistas
ao controle das decises proferidas pelo
juiz no decorrer do processo em primeira
instncia: ou, a) no se proporciona recurso
algum e os litigantes podero impugn-las
julgamento final, normalmente a apelao,
casos estes em que no incidir precluso
sobre tais questes, ou, b) proporcionado
recurso contra as decises interlocutrias
(tanto faz que o recurso suba incontinenti
ao rgo superior ou permanea retido nos
autos do processo) e ficaro preclusas as
questes nelas solucionadas caso o interes-
sado no recorra (Arago, E. M. Reforma
Processual: 10 anos, p. 210-211).
No Cdigo vigente, a opo pela letra
b, conforme se pode constatar da leitura
de seu art. 522: Das decises interlocut-
rias caber agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar
de deciso suscetvel de causar parte le-
so grave e de difcil reparao, bem como
nos casos de inadmisso da apelao e nos
relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, quando ser admitida a sua in-
terposio por instrumento.
Ocorre que a modalidade de agravo
retido foi eliminada do sistema processual
pelo projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil, com alterao da opo legislativa
para a letra a como tese adotada para
sua modalidade.
Tal recurso est atualmente regulado no
art. 523 do vigente Cdigo de Processo Ci-
vil, que dispe: Na modalidade de agravo
retido o agravante requerer que o Tribunal
dele conhea, preliminarmente, por ocasio
do julgamento da apelao.
Apesar de o agravo retido ser interposto
no momento de prolao da deciso in-
terlocutria, somente apreciado quando
do julgamento da apelao. O objetivo do
recurso, pois, consiste apenas na demons-
trao de inconformismo tempestivo contra
deciso, com o fim de que no haja preclu-
so e a matria seja apreciada posterior-
Revista de Informao Legislativa
mente. Diante do novo regime, o momento
de julgamento ser o mesmo, alterando-se
apenas o momento da impugnao.
Como um dos principais objetivos da
reforma consiste na simplificao do pro-
cesso, basta alterar o regime das precluses
para se eliminar o recurso de agravo reti-
do, sendo a matria apreciada em sede de
apelao. E foi o que props acertadamente
a reforma, mantendo apenas o recurso de
agravo de instrumento para as hipteses
de concesso, ou no, de tutela de urgncia;
para as interlocutrias de mrito, para as
interlocutrias proferidas na execuo (e no
cumprimento de sentena) e para todos os
demais casos a respeito dos quais houver
previso legal expressa, como ressalva a
exposio de motivos.
Em nosso entendimento, a opo legisla-
tiva acertada e, como prope a comisso,
faz o processo render. O sistema de irre-
corribilidade de decises interlocutrias j
existe em nosso ordenamento jurdico na
seara do processo do trabalho, como se de-
preende do art. 893, pargrafo 1o, da Conso-
lidao das Leis do Trabalho2. Poder-se-ia
at ir um pouco mais longe, como o faz a lei
trabalhista, que adota a irrecorribilidade de
qualquer deciso interlocutria, mas a vol-
taramos a ter uma enxurrada de mandados
de segurana, como j ocorreu no passado,
na poca em que o agravo de instrumento
no possua efeito suspensivo, qui se este
no fosse sequer previsto...
Os embargos infringentes, recurso cab-
vel contra acrdo no-unnime proferido
no julgamento de apelao ou ao rescis-
ria com o objetivo de fazer prevalecer o voto
vencido, merecem anlise mais pormenori-
zada das vantagens ou desvantagens de sua
excluso do sistema processual, haja vista o
intenso debate existente na doutrina ptria
sobre a sua utilidade.
2
Art. 893, pargrafo 1o, da CLT: Os incidentes
do processo so resolvidos pelo prprio Juzo ou
Tribunal, admitindo-se a apreciao do merecimento
das decises interlocutrias somente em recursos da
deciso definitiva.
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
No a primeira vez que se cogita a eli-
minao do instituto. Nos estudos anterio-
res promulgao do Cdigo de Processo
Civil de 1973, no item 5 da exposio de
motivos do Anteprojeto Buzaid, constava
que a existncia de um voto vencido no
basta por si s para justificar a criao do
recurso; porque pela mesma razo se deve
admitir um segundo recurso de embargos
sempre que no novo julgamento subsistir
um voto vencido; por esse modo pode-
ria arrastar-se a verificao do acerto da
sentena por largo tempo, vindo o ideal
de justia a ser sacrificado pelo desejo de
aperfeioar a deciso.
Independentemente da capacidade ou
no de os embargos infringentes contribui-
rem para o aperfeioamento da prestao
jurisdicional, o fato que o instituto surpre-
endentemente apareceu no art. 530 do vigen-
te Cdigo de Processo Civil com a seguinte
redao: Cabem embargos infringentes
quando no for unnime o julgado profe-
rido em apelao e em ao rescisria. Se
o desacordo for parcial, os embargos sero
restritos matria objeto da divergncia.
As limitaes ao instituto, entretanto,
voltaram tona na segunda etapa da re-
forma do Cdigo de Processo Civil, com a
restrio de suas hipteses de cabimento
por meio da Lei 10.352/2001, que alterou
o art. 530 do vigente Cdigo de Proces-
so Civil, o qual passou a ter a seguinte
redao: Cabem embargos infringentes
quando o acrdo no unnime houver
reformado, em grau de apelao, a sentena
de mrito, ou houver julgado procedente a
ao rescisria. Se o desacordo for parcial,
os embargos sero distribudos matria
objeto da divergncia.
Essas restries ao cabimento dos em-
bargos infringentes culminaram com a pro-
posta de sua excluso do sistema recursal
pelo PLS 166/2010, opo legislativa que
reputamos acertada, diante das inmeras
questes polmicas que envolvem a correta
interposio do recurso e sua relao com
os recursos especiais e extraordinrios.
85
 A necessidade de esgotamento das ins-
tncias ordinrias para o cabimento dos re-
cursos especial e extraordinrio, por exem-
plo, exigncia das smulas 281 do STF
( inadmissvel o recurso extraordinrio,
quando couber na Justia de origem, recurso
ordinrio da deciso impugnada) e 207 do
STJ ( inadmissvel recurso especial quan-
do cabveis embargos infringentes contra o
acrdo proferido no tribunal de origem).
Por outro lado, como sabido, os tribunais
superiores tm decidido que a oposio de
embargos infringentes, quando incabveis,
no tm o condo de interromper o prazo
para interposio dos recursos excepcionais.
Esse panorama de incerteza jurdica foi
corretamente diagnosticado por Luiz Gui-
lherme Aidar Bondioli (2009, p. 60):
Em situao de dvida quanto ao
cabimento de embargos infringentes,
qualquer comportamento adotado
pela parte extremamente arriscado.
Por um lado, se deixa de opor embar-
gos, corre o risco de ver seu recurso
especial ou extraordinrio trancado
com fundamento nas Smulas 281 do
STF e 207 do STJ, na hiptese de as
instncias superiores entenderem que
tais embargos eram cabveis. Por ou-
tro lado, se apresenta os embargos in-
fringentes, tambm se arrisca a ter seu
recurso especial ou extraordinrio
indeferido, agora sob o argumento da
intempestividade, caso os embargos
anteriormente apresentados sejam
considerados incabveis.
Ora, no possvel que o jurisdiciona-
do conviva com essa insegurana jurdica
e, nesse diapaso, entendemos acertada a
opo legislativa adotada pelo projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil, que exclui
os embargos infringentes do sistema recur-
sal brasileiro.
Por fim, no que tange ao agravo interno,
parece-nos que a opo legislativa incons-
titucional. Delegar a um nico magistrado a
apreciao de um recurso cuja competncia
para julgamento, pelo texto da Constituio
86
Federal, pertence a um colegiado, limitando
a prestao jurisdicional dada quele que
busca se valer do duplo grau de jurisdio
priv-lo de um direito assegurado pela
Carta Magna.
3.6. Embargos arrematao
Na seara da execuo, dentro do esco-
po do presente estudo, merece reflexo a
eliminao dos embargos arrematao,
atualmente positivada no art. 746 do vi-
gente Cdigo de Processo Civil: lcito
ao executado, no prazo de cinco (5) dias,
contados da adjudicao, alienao ou ar-
rematao, oferecer embargos fundados em
nulidade da execuo, ou em causa extinti-
va da obrigao, desde que superveniente
penhora, aplicando-se, no que couber, o
disposto neste Captulo.
O nico meio de impugnao contra a
arrematao, por qualquer irregularidade
que possa torn-la nula, passa a ser a ao
anulatria. Nesse sentido so as lies de
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidie-
ro (2010, p. 161):
O projeto suprime a possibilidade de
embargos arrematao. Depois de
expedida a carta de arrematao ou a
ordem de entrega, o executado s po-
der se voltar contra ela mediante ao
prpria, na qual o arrematante figurar
como litisconsorte necessrio (art. 826,
pargrafo 3o). A ao prpria para tanto
a ao anulatria (art. 894, Projeto).
Alis, o prprio texto da exposio de
motivos j remete o jurisdicionado para tal
soluo: Foram extintos os embargos
arrematao, tornando-se a ao anulatria
o nico meio de que o interessado pode
valer-se para impugn-la.
A ao anulatria est prevista no art.
894 do projeto de Novo Cdigo de Proces-
so Civil e a possibilidade de anulao dos
atos homologatrios praticados em sede do
processo de execuo est no seu pargrafo
nico, in verbis:
Os atos de disposio de direitos,
praticados pelas partes ou por outros
Revista de Informao Legislativa
 participantes do processo e homo-
logados pelo juzo esto sujeitos
anulao, nos termos da lei. Pargrafo
nico. So anulveis tambm atos
homologatrios praticados no curso
do processo de execuo.
Como no h qualquer prejuzo ao
princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, restando parte a via da
ao anulatria como forma de acesso
prestao jurisdicional para tutela de
eventual direito de propriedade violado
na seara da arrematao, reputamos como
acertada a opo legislativa como forma
de simplificao do sistema processual.
Restar ao jurisdicionado, apenas, o nus
de arcar com as custas da ao e os riscos
de eventual sucumbncia.
4. Concluso
O projeto de novo Cdigo de Processo
Civil constitui uma obra valiosa, fruto de
reconhecido labor dos ilustres juristas que
formaram a comisso nomeada para a
importante misso. O seu Presidente, Luiz
Fux, com muita propriedade asseverou:
Essas so as principais inovaes
do anteprojeto do novo Cdigo de
Processo Civil, fruto do labor dos
homens que compuseram a comisso
e que nutriram a sensao de que
os novos tempos reclamam novos
direitos, de que possvel recomear
vrias vezes na mesma vida, de que
saudvel sonhar o sonho de justia,
mas impossvel, como entreviu Fer-
nando Pessoa: Servir sua poca e
a todas as pocas ao mesmo tempo;
ou escrever para homens e Deuses o
mesmo poema (FUX, 2011, p. 24).
As inovaes trazidas pelo projeto j
so objeto de intensa discusso na doutri-
na. Procuramos, neste breve ensaio, expor
nossa opinio sobre os institutos que foram
excludos do sistema processual.
Diante da proposta de simplificao
do processo, entendemos como acertada a
Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011
opo legislativa de eliminao da recon-
veno, do agravo retido, dos embargos
infringentes e embargos arrematao.
Quanto ao agravo interno, a sua extino
nos parece estar eivada de inconstituciona-
lidade, pelo fato de a Constituio Federal
assegurar um julgamento colegiado ao
jurisdicionado que busca exercer o duplo
grau de jurisdio.
No que tange ao declaratria inci-
dental e ao monitria, pensamos que
tais institutos poderiam ser mantidos no
sistema processual. O primeiro por ser um
direito das partes escolher quais matrias
prejudiciais podero ser abrangidas pelo
manto da coisa julgada no litgio e no
uma imposio do Poder Judicirio, diante
do princpio da demanda. A segunda,
por ser um procedimento sumrio de re-
levante utilizao no direito comparado,
que poderia ter alterada a tramitao para
admitir a execuo provisria quando o
procedimento se tornasse ordinrio, como
ocorre na Itlia.
Quanto eliminao das aes caute-
lares nominadas, nosso entendimento
no sentido de manter os procedimentos
de arresto e sequestro, tendo em vista os
requisitos especficos inerentes a tais ins-
titutos e a sujeio e nus imposto parte
que sofre os seus efeitos, com incidncia
e limitao do direito constitucional de
propriedade. Preocupa-nos o aumento de
poderes discricionrios dos juzes nessas
situaes.
Por fim, imprescindvel registrar mais
uma vez que se trata de primeiras impres-
ses. Logicamente, somente o tempo dir
se as opes legislativas de excluso de
tais institutos do sistema processual foram
acertadas ou no.
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