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CLUSULAS ABUSIVAS APRECIADAS EN LA PRCTICA DE OFICIO POR LOS

TRIBUNALES.

Alberto Martnez de Santos


Letrado de la Administracin de Justicia
Juzgado Primera Instancia n 23 Valencia

Curso: Taller prctico en materia Civil, 2 edicin


11 y 12 de julio de 2017
SUMARIO

RESUMEN3

1. UNA POLMICA QUE NO PARECE TENER FIN: LA JURISPRUDENCIA DEL


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA.Error! Marcador no definido.
2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES: LAS CLUSULAS ABUSIVAS, LAS
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS
CONSUMIDORES6
2.1. Las clusulas abusivas y las condiciones generales de la contratacin. .6
2.2 El concepto de
consumidor...7
3. UN MOTIVO DE OPOSICIN O UN CAJN DE SASTRE?......................................9
3.1 El control de abusividad.10
3.2. Cmo se realiza el control de abusividad? .....11
3.3 La posible integracin de una clusula declarada nula..14
4. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA..15
5. LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y EL CONTROL DE OFICIO DEL TTULO....17
6. UN COMENTARIO SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA. .20
6.1. La declaracin de abusividad de la clusula del inters de demora..21
6.2. La distincin entre los intereses de demora, los remuneratorios y los usurarios..25
6.3. Qu tipo de intereses podran aplicarse en caso de una declaracin de abusividad?..26
7. LAS CLUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. ...28
7.1 La STJUE de 26 de enero de 2017, el ATS de 8 de febrero de 2017 y la suerte de las
ejecuciones hipotecarias...32
8. EL PACTO DE LIQUIDEZ. .36
9. LAS CLUSULAS SOBRE GASTOS DEL PRSTAMO HIPOTECARIO...40

BIBLIOGRAFAError! Marcador no definido.4

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RESUMEN

La determinacin de la existencia de clusulas abusivas en la ejecucin hipotecaria fue una


cuestin ajena a los rganos judiciales espaoles hasta que la intervencin del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea interpretando la Directiva 93/13/CEE, oblig al legislador a
modificar parcialmente la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la proteccin al consumidor
fuera realmente efectiva. No obstante, ni esas modificaciones legales, ni los
pronunciamientos unificadores del Tribunal Supremo han logrado garantizar la mnima
seguridad jurdica que requiere una ejecucin como la hipotecaria, en la que la simple
existencia del ttulo (la escritura) y, por ende, de la garanta real, abre la puerta a una va
acelerada para la venta de un bien.

En este trabajo no se analizan todos los pormenores de la situacin actual, pues ocioso es
recordar que los sucesivos pronunciamientos del Tribunal de Justicia no han podido
compensarse, si me permiten la expresin, por un Legislador que no sabe o, que quiz no
pueda abordar una reforma de la ejecucin hipotecaria que mejore la vigente y, por un
Tribunal Supremo que ha llegado a formular dos cuestiones prejudiciales en esta materia
buscando, entiendo, una unificacin de criterios que hasta el momento no han logrado sus
sentencias.

Partiendo de estos elementos centraremos nuestra atencin en los aspectos procesales de las
clusulas abusivas en la ejecucin hipotecaria y, en particular, en la posibilidad de su
control de oficio; examen que nos obliga a estudiar cmo se realiza el control de abusividad
y el de transparencia y, ello en relacin con las clusulas de vencimiento anticipado, la que
regula los intereses de demora, el pacto de liquidez y las que prevn otros gastos. Ni que
decir tiene que se quedan en el tintero no pocos interrogantes, pero he credo preferible que
la claridad expositiva en los particulares analizados, auxiliada por las fuentes doctrinales y
jurisprudenciales empleadas, prime sobre cualquier otra consideracin.

1. UNA POLMICA QUE NO PARECE TENER FIN: LA JURISPRUDENCIA DEL


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA.

Como sabemos la situacin econmica de Espaa y la inaccin del Legislador motivaron


que diferentes Juzgados plantearan cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia con la
primigenia finalidad a mi entender de equilibrar, en la ejecucin de prstamos o crditos,
las posiciones de ejecutantes y ejecutados y, posteriormente, con la de discutir la propia
existencia de la ejecucin hipotecaria.

De hecho la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/11) no contradijo ese rgimen


restrictivo. Esta sentencia resolvi que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, (en
adelante Directiva 93/13/CEE) deba interpretarse en el sentido de que se opona a una
normativa de un Estado miembro, que, al mismo tiempo que no previa en la ejecucin
hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposicin basados en el carcter abusivo de
una clusula contractual que constituyera el fundamento del ttulo ejecutivo, no permita que
el juez que conociera del proceso declarativo competente para apreciar el carcter abusivo de
esa clusula, adoptara las medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensin del

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procedimiento de ejecucin hipotecaria, cuando tales medidas fueran necesarias para
garantizar la plena eficacia de su decisin final.

En segundo lugar, el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE deba interpretarse en el sentido de que:

El concepto de desequilibrio importante en detrimento del consumidor deba


apreciarse mediante un anlisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre
las partes, para determinar si y, en su caso, en qu medidael contrato dejaba al
consumidor en una situacin jurdica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional
vigente.

Para determinar si se causaba un desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe,


deba comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,
poda estimar razonablemente que ste aceptara la clusula en cuestin en el marco de una
negociacin individual.

Por ltimo el art. 3.3 Directiva 93/13/CEE deba interpretarse en el sentido de que el anexo
al que remita esa disposicin slo contena una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas
que podan declararse abusivas.

Pero que no se modificara el rgimen restrictivo no implicaba que la desatencin


legislativa no fuera sucesivamente castigada y ello en la peor de las direcciones posibles: la de
la clusula abusiva, porque ya no se trataba de amparar al ejecutado mediante la introduccin
de mecanismos procesales correctores, sino como antes he dicho la de discutir la ejecucin
hipotecaria a travs de la proteccin del consumidor.

La STJUE de 21 de enero de 2015 (C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, C-


415/11) precis que el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE no se opona a una disposicin nacional
que obligase a que se recalculasen las cantidades debidas por intereses de demora en virtud de
la clusula de un contrato de prstamo hipotecario que superase un tipo superior a tres veces
el inters legal del dinero a fin que no rebasase ese lmite, siempre que la aplicacin de la
disposicin nacional: no prejuzgase la apreciacin por parte de dicho juez nacional del
carcter abusivo de tal clusula y no impidiera que ese mismo juez dejase sin aplicar la
clusula en cuestin en caso de que apreciase que fuera abusiva en el sentido del art.3.1 de
la citada Directiva.

El ATJUE de 11 de junio de 2015 (C-602/13) abund en las facultades de apreciacin de


los rganos judiciales ante la existencia de una clusula abusiva, por lo que la circunstancia de
que hubiera llegado o no a aplicarse en absoluto impeda que el Juez nacional apreciase dicha
abusividad y, en consecuencia, no la aplicase, siendo esa su obligacin.

Posteriormente el ATJUE de 16 de julio de 2015 (C-539/14) precis que el entonces


modificado art. 695.4 LEC garantizaba a los consumidores una accin completa y suficiente
para que cesara, en el marco de un procedimiento de ejecucin hipotecaria, el uso de clusulas
abusivas que figuraran en la escritura de constitucin de hipoteca que sirviera de fundamento
al profesional para ejecutar el bien inmueble sujeto a garanta. En efecto, el sistema procesal
espaol de ejecucin hipotecaria ya no expona al consumidor al riesgo de perder definitiva e
irreversiblemente su vivienda antes de que un tribunal hubiera podido pronunciarse sobre el

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carcter abusivo de una clusula contractual en la que el profesional fundamentara su
demanda de ejecucin hipotecaria y, por otra parte, reforzaba eficazmente el control judicial
al prever que un rgano de apelacin pudiera verificar si el juez que conoci de la ejecucin
en primera instancia hizo un anlisis correcto de tal clusula (sic).

Por ltimo y sin perjuicio del resultado de otras cuestiones que se encuentran pendientes de
resolucin, el ATJUE de 17 de marzo de 2016 (C-613/15) insisti en que la Directiva
93/13/CEE no permita que el derecho de un Estado miembro restringiera la facultad de
apreciacin del juez nacional en la constatacin del carcter abusivo de las clusulas de un
contrato de prstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional y, sus arts.
6. 1, y 7. 1, exigan que el derecho nacional no impidiera que el juez dejase sin aplicacin tal
clusula en caso de que apreciase que fuera abusiva, en el sentido del art. 3.1 de la citada
Directiva.

De la jurisprudencia que de momento se refiere se concluye lo siguiente:

Los jueces nacionales estarn obligados nicamente a dejar sin aplicacin la clusula
contractual abusiva a fin de que sta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

La posibilidad de sustituir una clusula abusiva por una disposicin supletoria de


Derecho nacional quedar limitada a los supuestos en los que la declaracin de la nulidad de
la clusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el
consumidor de ese modo a consecuencias de tal ndole que representaran para ste una
penalizacin.

La naturaleza y la importancia del inters pblico que constituye la proteccin de los


consumidores impone a los Estados miembros la obligacin de prever medios adecuados y
eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y consumidores.

Incumbe a los rganos judiciales la determinacin de cules sean las normas nacionales
aplicables al litigio del que est conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para
interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva
93/13/CEE.

2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES: LAS CLUSULAS ABUSIVAS, LAS


CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONSUMIDORES.

Pero antes de seguir deberemos, por razones de claridad y de sistemtica, identificar el


objeto de este anlisis pues nos encontramos antes dos legislaciones que a veces corren por el
mismo camino y otras por caminos paralelos y con una jurisprudencia, la del Tribunal de
Justicia que interpretando la Directiva 93/13/CEE, ha llegado al punto de corregir a la del
Tribunal Supremo.

2.1. LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y LAS CONDICIONES GENERALES DE LA


CONTRATACIN.

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El art. 2 Directiva 93/13/CEE, dispone que se entender por clusulas abusivas las de un
contrato que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe,
causaran en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes derivados del contrato (art. 3 Directiva 93/13/CEE)1.

Se considerar que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido


redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en
particular en el caso de los contratos de adhesin y, el hecho de que ciertos elementos de una
clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluira la
aplicacin del artculo al resto del contrato si la apreciacin global llevara a la conclusin de
que se tratara, no obstante, de un contrato de adhesin (art. 3.2 Directiva 93/13/CEE).
Por ltimo, el profesional que afirme que una clusula tipo se ha negociado
individualmente asumir plenamente la carga de la prueba.

Por su parte, el art. 1 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin (en adelante
LGCD) establece que son condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas
cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera
otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos.

Leemos en la STS, 241/2013, Pleno Sala de lo Civil, 9 de mayo de 2013 (ROJ STS
1916/2013) que la exgesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen
requisitos de condiciones generales de la contratacin los siguientes:

a) contractualidad: se trata de clusulas contractuales y su insercin en el contrato no


deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusin;

1
Por su parte el art. 82 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
dispone:
1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que
se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado
individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga
de la prueba.
3. El carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as
como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las clusulas que, conforme a
lo dispuesto en los artculos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantas desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la
prueba,
e) resulten desproporcionadas en relacin con el perfeccionamiento y ejecucin del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

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b) predisposicin: la clusula habr de estar prerredactada, sea por el propio empresario o
por terceros, siendo su caracterstica no ser fruto del consenso alcanzado despus de una fase
de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesin;

c) imposicin: su incorporacin al contrato deber imponerse por una de las partes de tal
forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato solo podr obtenerse mediante el
acatamiento a la inclusin en el mismo de la clusula2 y

d) generalidad: las clusulas debern estar incorporadas a una pluralidad de contratos o


estar destinadas a tal fin.

2.2 EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR.

Dice el art. 2 Directiva 93/13/CEE que consumidor ser toda persona fsica que, en los
contratos regulados por la presente Directiva, acte con un propsito ajeno a su actividad
profesional y profesional: toda persona fsica o jurdica que, en las transacciones reguladas
por la Directiva, acte dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pblica o privada.

En nuestro ordenamiento jurdico la nulidad de las clusulas abusivas no se concibe como


una tcnica de proteccin del adherente en general, sino como una tcnica de proteccin del
consumidor y as se ha declarado por una reiterada jurisprudencia de la Sala 1. del Tribunal
Supremo, en la que se deniega la aplicacin del control de abusividad de las clusulas no
negociadas a contratantes que no tengan la condicin legal de consumidores o usuarios3.

No obstante, para decidir si el contrato estara sujeto a la normativa de consumidores, lo


relevante ser el destino de la operacin y no las condiciones subjetivas del contratante (STS,
364/2016, Pleno de Sala 1, de 3 de junio de 2016, ROJ: STS 2401/2016). Por tanto, deber
comprobarse no solo que el adherente sea tambin profesional o empresario, sino que, siendo
una persona fsica, constase que la celebracin del contrato se realiz en calidad de tal
empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial,
empresarial o profesional (STS, 265/2015, Pleno de la Sala 1, de 22 de abril de 2015, ROJ:
STS 1723/2015).

En el mismo sentido en el mbito comunitario europeo el concepto de consumidor ha sido


interpretado por la jurisprudencia de forma restrictiva y haciendo coincidir el parmetro legal
negativo (actuar al margen de actividades empresariales) con una explicacin en clave
positiva de en qu consistira esa actuacin, pues cuando una persona celebra un contrato
para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aqulla se

2
Aclara la STS, 241/2013, Pleno Sala de lo Civil, 9 de mayo de 2013 (ROJ STS 1916/2013) que: a) la prestacin
del consentimiento a una clusula predispuesta deber calificarse como impuesta cuando el consumidor no pueda
influir en su supresin o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha clusula o
debe renunciar a contratar; b) no puede equipararse la negociacin con la posibilidad real de escoger entre
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratacin aunque varias de
ellas procedan del mismo empresario y c) tampoco equivale a negociacin individual susceptible de eliminar la
condicin de clusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos terica, de escoger entre
diferentes ofertas de distintos empresarios.
3
Saraza Jimena, Rafael. Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados de las
Audiencias Provinciales (2015). Clusulas abusivas, intereses y control de oficio Cuadernos Digitales de
Formacin n 31/2015, CGPJ 2015.

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encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante (STJUE 20 enero 2005).

En consecuencia, la cuestin fundamental se centrara en determinar s la previsin del art.


695.4 LEC se referira nicamente a ejecutados consumidores o se extendera a cualquiera
contra quien se dirigiera una demanda de ejecucin de tal naturaleza. A tal efecto, debemos
tener presente que ya el propio Prembulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, indicaba
expresamente que la modificacin del procedimiento ejecutivo se adoptaba a resultas de la
STJUE de 14 de marzo de 2013 lo que ya de por s pareca indicar que esta modalidad de
oposicin se reservaba para contratos celebrados con consumidores4.

Ms an. El art. 3 TRLGCU, matiz el concepto de consumidor al afirmar que son


consumidores o usuarios las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesin y las personas jurdicas y las entidades
sin personalidad jurdica que acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad
comercial o empresarial. Este concepto procede de las definiciones contenidas en las
Directivas cuyas leyes de transposicin se refundieron en el TRLGCU y tambin en algunas
otras Directivas cuyas leyes de transposicin quedaron al margen del texto de 20075.

Por lo que se refiere a las sociedades no podrn ser consideradas consumidoras aunque con
el prstamo hipotecario acten para financiarse (art. 3 TRLGCU), lo que no quiere decir que
en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posicin
dominante, pero tal concepto se sujetar a las normas generales de nulidad contractual6.
Por ltimo y en cuanto a las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su
actividad profesional la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14), objetiv el concepto
de consumidor al poner el foco de atencin en el destino de la operacin y no en las
condiciones subjetivas del contratante. El Tribunal de Justica concluy que una persona fsica
que ejerca la abogaca y celebr con un banco un contrato de crdito sin que en l se
precisare su destino, poda considerarse consumidor con arreglo a la Directiva 93/13/CEE
cuando dicho contrato no estuviera vinculado a la actividad profesional del referido abogado7.

4
AAP CORDOBA, Seccin 1 del 11 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP CO 203/2015).
5
STS, 30/2017, Sala 1, de 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 123/2017).
6
Dice la STS, 57/2017, Sala 1, de 30 de enero de 2017 (ROJ: STS 328/2017) que esta diferencia de tratamiento
segn el adherente sea o no consumidor la han resaltado tambin las sentencias 149/2014, de 10 de marzo;
166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre y la sentencia 246/2014, de 28 de mayo que fij la
siguiente doctrina jurisprudencial: La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad
profesional de prestacin de servicios queda excluida del mbito de aplicacin de la legislacin especial de
defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debindose aplicar
el rgimen general del contrato por negociacin.
Por ltimo la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableci: [e]n nuestro ordenamiento jurdico, la nulidad de
las clusulas abusivas no se concibe como una tcnica de proteccin del adherente en general, sino como una
tcnica de proteccin del adherente que tiene la condicin legal de consumidor o usuario, esto es, cuando ste
se ha obligado en base a clusulas no negociadas individualmente [...]
las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condicin legal de
consumidor o usuario, cuando renen los requisitos de incorporacin, tienen, en cuanto al control de contenido,
el mismo rgimen legal que las clusulas negociadas, por lo que slo operan como lmites externos de las
condiciones generales los mismos que operan para las clusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en
el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC.
7
Esta resolucin declar que aunque se considerase que un abogado dispondra de un alto nivel de competencias
tcnicas, ello no permita presumir que, en relacin con un profesional, no fuera una parte dbil, pues la situacin
de inferioridad del consumidor respecto del profesional afectara tanto a su nivel de informacin como a su poder
de negociacin ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no

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Sobre tales presupuestos la presuncin de que toda persona fsica actuara como
consumidor estara desvirtuada por la existencia de un propsito inherente a la actividad
profesional, establecido como excepcin en el art. 3 TRLGDCU y otras leyes
complementarias. Consecuentemente y desvirtuada la presuncin, no sera la acreedora quien
debera demostrar que se destin a otros fines distintos de los comerciales, lo cual, por otro
lado, no estara a su alcance al ser los prestatarios quienes dispondran de dichos medios de
prueba8

Y una segunda salvedad. Como acabamos de ver (STJUE de 3 de septiembre de 2015) que
el consumidor tenga una mayor o menor formacin tampoco excluira el carcter impuesto de
una condicin general. La proteccin que el ordenamiento jurdico da a los consumidores y
usuarios no est condicionada a que concurra en los mismos una situacin de desvalimiento o
ignorancia.

En la prctica es frecuente la invocacin de la normativa protectora de consumidores


respecto de hipotecantes personas fsicas que constituyeron la garanta a favor de una
sociedad mercantil en el contexto de su actividad profesional y, tambin son habituales las
resoluciones de las Audiencias que consideran que la normativa de consumo no sera
aplicable a estos casos9.

3. UN MOTIVO DE OPOSICIN O UN CAJN DE SASTRE?

La novedosa oposicin del ao 2013 por el carcter abusivo de una clusula contractual
que constituya el fundamento de la ejecucin o que hubiese determinado la cantidad exigible
pretendi cumplir las exigencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que ya hemos
ido viendo, pero al hacerlo literalmente y sin facilitar ningn elemento de juicio para analizar
porqu una clusula contractual era abusiva, no cerr la puerta a la inseguridad jurdica que el
retraso de la reforma origin y que haba permitido la entrada en juego de los denominados
jueces legisladores a los que no ech del partido10.

Ausencia del legislador que ha transformado la genrica declaracin del art.695.1.4 LEC
en un cajn de sastre en el que cabe cualquier cosa despus del primer control de legalidad
tras el despacho de ejecucin (art. 552.1 LEC), pues reconocida por el Tribunal Supremo la
posibilidad de la intervencin de oficio del juez y que el principio de efectividad del Derecho
de la Unin le impone ese deber; aquel podr apreciar la abusividad cuando apareciera

podra influir dicho consumidor (apartado 27). De este modo, una misma persona podra actuar en ciertas
operaciones como consumidor y en otras como profesional (apartado 20).
8
Por todas, AAP MADRID Civil Seccin 25, del 15 de enero de 2016, (ROJ: AAP M 28/2016)
9
Martorell Zulueta cita a ttulo de ejemplo, AAAP CRDOBA, Seccin 1, de 19 de marzo de 2015 (ROJ AAP
CO 91/2015), BARCELONA, Seccin 14, de 23 de abril de 2015 (ROJ AAP B 558/2015), GIRONA, Seccin
2, de 13 de mayo de 2015 (ROJ AAP GI 249/2015) y MADRID, Seccin 12, de 21 de mayo de 2015 (ROJ
AAP M 386/2015), entre otros muchas (Martorell Zulueta, Purificacin. Ejecucin hipotecaria: evolucin
normativa y jurisprudencial. desarrollo del proceso: problemas prcticos y soluciones, CGPJ, ao 2015).
10
Escribe Rodriguez Achtegui que la desidia gubernamental provoc que las Juntas de Jueces se convirtieran en
legisladores y muchas de ellas acordaron criterios diversos para cada partido judicial, que trataron de dar
respuesta a la incertidumbre que cre una decisin judicial previsible y que se eludi deliberadamente.
(Rodriguez Achtegui, Edmundo. Jueces Legisladores. Consltese en
http://www.notariosyregistradores.com/OPINION/2013-jueces-legisladores.htm).

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demostrada de forma clara y contundente y, acordar la prctica de la prueba cuando existieran
motivos razonables para entender que una clusula fuera abusiva11.

Las alegaciones ms habituales cuestionan el pacto de liquidez, las clusulas de


vencimiento anticipado de la obligacin (entre las que destaca, como ms frecuente, la
derivada del impago de cuotas), las clusulas en materia de inters (especialmente la de
inters de demora), las relativas al devengo de comisiones y gastos y la clusula suelo, y
tambin ltimamente el pacto de distribucin de responsabilidad en materia de costas12.

3.1 EL CONTROL DE ABUSIVIDAD.

El carcter abusivo de una clusula contractual se apreciar teniendo en cuenta la


naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el
momento de su celebracin todas las circunstancias que concurrieron en la misma, as como
todas las dems clusulas del contrato, o de otro del que dependa (art. 4.1 Directiva
93/13/CEE).

En los casos de contratos en que todas las clusulas propuestas al consumidor o algunas de
ellas constasen por escrito debern estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.
En caso de duda sobre el sentido de una clusula, prevalecer la interpretacin ms favorable
para el consumidor (art. 5 Directiva 93/13/CEE).

Importa reiterar que slo puede oponerse a la ejecucin hipotecaria alegando la existencia
de clusulas abusivas quien ostente la condicin de consumidor o usuario segn vimos
antes y quien no rena dicho carcter si pretendiere alegar la nulidad de una clusula
deber acudir a un juicio declarativo (art. 698 LEC), aplicndose en el caso del adherente que
no merezca la calificacin legal de consumidor o usuario, la regla del art. 8.1 LCGC13, que

11
El Tribunal Supremo reconoci en la STS, 241/2013, Pleno de Sala 1, de 9 de mayo de 2013 que la
intervencin de oficio poda plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el
Derecho y de juzgar conforme al mismo (art 1.7 CC), tiene como frontera la congruencia, que no permite
escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de
pedir (art. 218.1 LEC).
No obstante, esta limitacin del poder del juez nacional no entrar en juego en los supuestos de nulidad absoluta
ya que en tales casos el ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia.
Y tratndose de clusulas abusivas, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las
disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de
los derechos que el ordenamiento jurdico de la unin confiere a los justiciables y de no ser ello posible, dicho
tribunal estar obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposicin nacional contraria ya que si
bien el principio de autonoma procesal atribuye a los Estados la regulacin del proceso, tiene como lmite que
tales normas no hagan imposible en la prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos que el
ordenamiento jurdico de la unin confiere a los consumidores (principio de efectividad).
12
Menos frecuente es la alegacin de las clusulas relativas a la concesin de poder irrevocable al acreedor para
que ste pueda realizar declaraciones y subsanaciones ante Notarios y Registradores necesarias para la
inscripcin, la contratacin de seguro, la responsabilidad personal ilimitada, la de prohibicin de arrendamiento
del bien sin consentimiento del acreedor, la de prohibicin de enajenacin o gravamen de la finca objeto de
garanta sin consentimiento del acreedor o la de inclusin de las costas procesales en la garanta hipotecaria, la
de ampliacin de la hipoteca a construcciones futuras efectuadas por el propio deudor o el subrogado en su lugar,
o la de imposicin del tasador (Martorell Zulueta, Purificacin. Ejecucin hipotecaria: evolucin normativa y
jurisprudencial. desarrollo del proceso: problemas prcticos y soluciones, CGPJ, ao 2015).
13
El art. 8.2 LCGC 7/1998 dispone: En particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas,
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el

10 de 45
reproduce el rgimen de la nulidad contractual del Cdigo Civil por contravenir norma
imperativa o prohibitiva14.

3.2. CMO SE REALIZA EL CONTROL DE ABUSIVIDAD?

De un control de abusividad abstracto se concluye que sern requisitos para considerar


abusivas las clusulas no negociadas los siguientes:

a) que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en


pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada;

b) que en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los


derechos y obligaciones derivados del contrato y

c) que el desequilibrio perjudique al consumidor, excluyendo al profesional o empresario.

Pero el control de abusividad estara doblemente limitado en la ejecucin hipotecaria, por


cuanto la ley slo permite combatir aquellas clusulas que sean relevantes para la ejecucin
ya sea por servir de fundamento al despacho de esta (vencimiento anticipado), ya por incidir
en la cantidad exigible y cubierta por la hipoteca (pacto de liquidez, inters de demora). Y en
sentido negativo, no comprendera el clausulado ntegro del contrato de prstamo, ni las
clusulas de contenido financiero si fueran irrelevantes para la ejecucin (clusulas sobre
comisiones de amortizacin anticipada, reclamacin extrajudicial, garanta personal solidaria,
cesin del prstamo, imputacin de pagos)15.
En cuanto a la existencia de una condicin general predispuesta dice la STS, 364/2016,
Pleno de Sala 1, de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016) que habr imposicin de
una clusula contractual, a efectos de ser considerada como condicin general de la
contratacin, cuando la incorporacin al contrato se hubiera producido por obra
exclusivamente del profesional o empresario. No ser necesario que el otro contratante est
obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con
otros operadores econmicos que no establezcan esa clusula. La imposicin supondr
simplemente que la clusula predispuesta por una de las partes no habra sido negociada
individualmente16.

artculo 10 bis y disposicin adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
14
Achn Brun, Mara Jos. Todo lo que hay que saber sobre la oposicin a la ejecucin o la declaracin de
oficio de clusulas abusivas en el procedimiento hipotecario. Diario La Ley, N 8755, Seccin Doctrina, 5 de
Mayo de 2016, Ref. D-189, Editorial Wolters Kluwer, LA LEY 2641/2016.
15
Sens Motilla, Carmen. Clusulas abusivas y ejecucin hipotecaria. Prctica de Tribunales, N 120, Mayo-
Junio 2016, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2611/2016.
16
Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deber decidir si
contrata o no y con quin, de entre las diversas empresas y profesionales que actan en el mercado ya que una
cosa es la prestacin del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ah es donde incide la
garanta de la intervencin notarial) y otra identificar tal consentimiento en el contenido del contrato, aun
intervenido notarialmente, con la previa existencia de una negociacin individualizada del mismo. (Saraza
Jimena, Rafael. Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados de las Audiencias
Provinciales (2015). Clusulas abusivas. Intereses y control de oficio Cuadernos Digitales de Formacin n
31/2015, CGPJ 2015).

11 de 45
La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la contratacin bajo condiciones
generales constituye un autntico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma
del contrato por negociacin regulado en el Cdigo Civil, en el que rige el principio es justo
porque es querido, y el control de contenido solo puede hacerse al aplicarse los lmites
excepcionales de la ley (imperativa), la moral y el orden pblico (art. 1255 CC)17.

De tal modo que cuando se trata de clusulas no negociadas en contratos celebrados con
consumidores, su eficacia exige que, adems de la prestacin del consentimiento del
adherente a la inclusin de unas clusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y
transparentes en sus consecuencias econmicas y jurdicas, el profesional o empresario
cumpla unos especiales deberes de configuracin del contrato predispuesto que supongan el
respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio entre los derechos
y obligaciones de las partes.

Siendo esto as para que se excluyera el control de abusividad, sera preciso que el
profesional o empresario explicara y justificara las razones excepcionales que le llevaron a
negociar individualmente con ese concreto consumidor en contra de lo que, de modo notorio,
sea habitual en estos sectores de la contratacin y acorde a la lgica de la contratacin en
masa, y que se probase cumplidamente la existencia de tal negociacin y las contrapartidas
que ese concreto consumidor obtuvo por la insercin de clusulas que favorecan la posicin
del profesional o empresario (STS, 265/2015, Pleno de la Sala 1, de 22 de abril de 2015,
ROJ: STS 1723/2015).

Esto es, es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratacin con los
consumidores, en especial los bienes y servicios de uso comn (art. 9 TRLGDCU), los
profesionales o empresarios utilicen contratos integrados por condiciones generales de la
contratacin. De ah que tanto la Directiva (art. 3.2 Directiva 93/13/CEE) como la norma
nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que
afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de
la prueba de esa negociacin.

Y recuerdo al lector que conforme a los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13/CEE, los parmetros
para concluir sobre la abusividad de una clusula contractual seran: la buena fe, el justo
equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que se derivasen del contrato y la
transparencia (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13). Se trata de parmetros normativos y
por ello, necesariamente generales y abstractos, que el juez deber concretar en el caso
concreto tomando en consideracin la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato
y considerando todas las circunstancias que concurrieron en su celebracin, as como todas las
dems clusulas del mismo, o de otro contrato del que dependa (art. 4.1 Directiva
93/13/CEE).

Pues bien, para determinar si una clusula causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan
del contrato, debern tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho
nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un anlisis
comparativo de ese tipo, el juez nacional podr valorar si y, en su caso, en qu medida el
contrato deja al consumidor en una situacin jurdica menos favorable que la prevista por el
17
Saraza Jimena, Rafael. Op. cit. supra.

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Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente examinar la situacin jurdica en que
se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la
normativa nacional para que cese el uso de clusulas abusivas (STJUE de 26 de enero de
2017, apartado 59, C- 421/14).

Y en esa labor de concrecin, el juez no estar sujeto a ningn lmite legal que no sea el
propio marco de la Directiva, es decir, el ordenamiento nacional podr establecer los lmites
sustantivos o procesales a la reclamacin del acreedor que estime por convenientes, pero
dichos lmites no podrn menoscabar la libre apreciacin por el juez de la abusividad de una
clusula contractual18.

En lo que se refiere a la cuestin de en qu circunstancias se causara ese desequilibrio


contrariamente a las exigencias de la buena fe, el juez nacional deber comprobar si el
profesional poda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, ste aceptara una clusula de ese tipo en el marco de una negociacin individual
(STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 60, C- 421/14). De hecho y de acuerdo con el art.
3.1 Directiva 93/13/CEE, la buena fe quedar excluida cuando se trate de una clusula
abusiva; por tanto, los profesionales que las incluyeron en sus contratos con consumidores no
podrn invocar su buena fe para limitar los efectos de la abusividad19.

No obstante, la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la


definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin, por
una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por
otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible (art. 4.2
Directiva 93/13/CEE). La Directiva excluye del control de abusividad las clusulas que
definen el objeto principal del contrato siempre que sean transparentes20. De todas formas el
Tribunal de Justicia ha tenido ocasin de recordar que el examen de una clusula contractual,
a fin de determinar si la misma forma parte del concepto de objeto principal del contrato a
efectos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, deber llevarse a cabo atendiendo a la naturaleza, a
la configuracin general y a todas las estipulaciones del contrato, as como al contexto
jurdico y de hecho21
Y por ltimo, estaran tambin excluidas del mbito de aplicacin de la Directiva, y por
tanto, del control de abusividad, las clusulas contractuales que reflejen disposiciones
legales o reglamentarias imperativas art.1.2; disposiciones en las que se entienden

18
Sens Motilla, Carmen. Op. cit. supra.
19
Cmara Lapuente, Sergio. Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia
del TJUE y del TS, no slo sobre la retroactividad de la nulidad de las clusulas suelo. Barcelona, Enero 2017
www. indret.com
20
Sens Motilla, Carmen. Clusulas abusivas y ejecucin hipotecaria. Prctica de Tribunales, N 120, Mayo-
Junio 2016, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 2611/2016.
21
La STJUE 23 de abril de 2015 (C-96/14): 38. As pues, incumbe al tribunal remitente, atendiendo a los
factores que acaban de mencionarse, determinar en qu medida la clusula controvertida en el litigio del que
conoce constituye un elemento esencial del conjunto de contratos en el que se inscribe y que, como tal,
caracteriza a este entramado contractual.
39. Si en el contexto del examen de la clusula contractual controvertida en el litigio principal, el tribunal
remitente llega a la conclusin de que tal clusula forma parte del objeto principal del mencionado conjunto de
contratos, dicho tribunal deber verificar asimismo si la clusula controvertida ha sido redactada por el
profesional de manera clara y comprensible (vase, en este sentido, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32, as como el auto Pohotovos, C-76/10,
EU:C:2010:685, apartado 72).

13 de 45
incluidas tambin las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes
contratantes cuando no exista ningn otro acuerdo (Considerando 13)22.

3.3 LA POSIBLE INTEGRACIN DE UNA CLUSULA DECLARADA NULA.

El nico efecto de la declaracin del carcter abusivo de una clusula contractual es el de


su ineficacia. Los Estados vienen obligados a establecer que no vincularn al consumidor las
clusulas abusivas insertas en un contrato celebrado entre ste y un profesional, as como a
disponer que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, si ste
pudiera subsistir sin las clusulas abusivas (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE) y, el Derecho
espaol sanciona la nulidad de pleno derecho de las clusulas abusivas, que se tendrn por no
puestas (art. 83 TRLGDCU).

Siendo claros los tenores de la normativa europea y espaola, discrepan nuestros tribunales
sobre las consecuencias que deparara la declaracin de nulidad de la clusula abusiva durante
la vigencia del contrato, dada la diversa interpretacin que se realiza sobre la facultad de
sustitucin de la clusula abusiva por una disposicin supletoria de Derecho nacional, que el
Tribunal de Justicia reconoce al juez nacional slo, excepcionalmente, cuando ello estuviera
justificado para que el contrato pudiera subsistir, evitando que con su anulacin el consumidor
quedase expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carcter
disuasorio derivado de la misma pudiera frustrarse (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13)
23

Con carcter general el Tribunal de Justicia no permite integrar o modificar las clusulas
declaradas abusivas, que debern ser eliminadas sin posibilidad de moderacin dado el efecto
disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
clusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, puesto que aquellos podran
verse tentados a utilizarlas al saber que, aun cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato
podra ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario.

Como consecuencia de dicha doctrina el legislador espaol modific la redaccin del art.
83 TRLGDCU que permita dicha integracin para adaptarlo al art. 6.1 Directiva
93/13/CEE. Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera posible la moderacin o
integracin de una clusula declarada abusiva, sustituyndola por una disposicin supletoria
del derecho nacional, si favorece al consumidor. Y en cuanto a las condiciones generales de la
contratacin no integradas en contratos de consumo, la clusula nula siempre podr integrarse
puesto que respecto de las mismas no es de aplicacin la doctrina del Tribunal de Justicia, ni
el art. 83 TRLGDCU sino el art. 10.2 LCGC que lo permite.

Empero, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (C 154/15, C 307/15 y C 308/15) se ha


pronunciado nuevamente en contra de la integracin ya que con arreglo al art. 6.1 Directiva
93/13/CEE, en principio, una clusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de
manera que no podra tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaracin
judicial del carcter abusivo de tal clusula debera tener como consecuencia, en principio, el
restablecimiento de la situacin de hecho y de derecho en la que se encontrara el consumidor
de no haber existido dicha clusula.
22
Sens Motilla, Carmen. Op. cit. supra.
23
Sens Motilla, Carmen. Op. cit. supra.

14 de 45
Ahora bien sigo a Cmara Lapuente decidir que la falta de vinculacin, como
mnimo, se correspondera con una nulidad plena con ineficacia ex tunc, podra a la postre
acabar teniendo dos contraindicaciones o peligros: en primer lugar, pondr a prueba las
legislaciones y jurisprudencias de otros Estados miembros que no compartan esas
consecuencias

Y en segundo lugar, la solucin de la nulidad absoluta, adecuada al problema planteado por


las clusulas suelo (pagos indebidos y efecto restitutorio en relacin con tales importes),
podra no ser acaso la solucin ms idnea para la falta de vinculacin de segn qu clusulas
en segn qu tipos contractuales; pinsese en el juego de la nulidad, el desistimiento y la
resolucin en los contratos de servicios, donde el consumidor haya podido obtener un claro
beneficio durante la vigencia del contrato y la ineficacia se propalase ex nunc (p.e. el acceso a
canales y servicios digitales: la restitucin de lo pagado habra generado el disfrute de un
servicio sin ninguna contraprestacin)24.

4. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

El Tribunal Supremo rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse


a clusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Esto es, ni el legislador
comunitario, ni el espaol, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de proteccin
al adherente no consumidor, ms all de la remisin a la legislacin civil y mercantil respeto
a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso
contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuracin de un tertium genus que no
ha sido establecido legislativamente, dado que no se tratara de una laguna legal que hubiera
que suplirse mediante la analoga, sino de una opcin legislativa que, en materia de
condiciones generales de la contratacin, diferencia nicamente entre adherentes
consumidores y no consumidores (STS, 367/2016, Pleno de Sala 1, de 3 de junio de 2016,
ROJ: STS 2550/2016)

Igualmente recuerda que el control de incorporacin de las condiciones generales se


extender a cualquier clusula contractual que tuviera dicha naturaleza, con independencia de
que el adherente fuera consumidor o no, en tanto la redaccin de las clusulas generales
deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez, por lo que no
quedarn incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no hubiera
tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de su celebracin, ni las que
fueran ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Dicho control de transparencia supondr que no podrn utilizarse clusulas que, pese a que
gramaticalmente fueran comprensibles y estuvieran redactadas en caracteres legibles,
implicaren inopinadamente una alteracin del objeto del contrato o del equilibrio econmico
sobre el precio y la prestacin, que pudiera pasar inadvertida al adherente medio. Es decir,
que provocaran una alteracin, no del equilibrio objetivo entre precio y prestacin, que con
carcter general no sera controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y
prestacin, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atencin a las circunstancias
concurrentes en la contratacin

24
Cmara Lapuente, Sergio. Op. cit. supra

15 de 45
Este doble control de transparencia consiste en que, adems del control de incorporacin,
que atendera a una mera transparencia documental o gramatical, habra otro que atender al
conocimiento sobre la carga jurdica y econmica del contrato: conforme a la Directiva
93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control
de transparencia, como parmetro abstracto de validez de la clusula predispuesta, esto es,
fuera del mbito de interpretacin general del Cdigo Civil del "error propio" o "error
vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga econmica" que realmente
supone para l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial
realizada a cambio de la prestacin econmica que se quiere obtener, como la "carga
jurdica" del mismo, es decir, la definicin clara de su posicin jurdica tanto en los
presupuestos o elementos tpicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignacin o distribucin de los riesgos de la ejecucin o desarrollo del mismo25.

Este control diferente del mero control de inclusin est reservado en la legislacin
comunitaria y nacional a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con
consumidores, conforme previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones
Generales de la Contratacin. Es ms, el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE conecta esta
transparencia con el juicio de abusividad, porque su falta traer consigo un desequilibrio
sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privacin de la posibilidad de
comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, y de hacerse una
representacin fiel del impacto econmico que le supondra obtener la prestacin objeto del
contrato, segn contratase con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de
prstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximacin entre transparencia
y abusividad es la que impedira que pudiera realizarse el control de transparencia en
contratos en que el adherente no tuviera la cualidad legal de consumidor (STS, 367/2016,
Pleno de Sala 1, de 3 de junio de 2016, ROJ: STS 2550/2016).

Discrepa Cmara Lapuente de la conexin entre el control de transparencia y la abusividad,


cuando se decide que la sancin por no superarlo (4.2 y 5 Directiva 93/13/CEE) en las
clusulas que definen el objeto principal del contrato deba ser necesariamente el carcter
abusivo de dicha clusula (directo o ponderado, luego se ver); esto es, cuando se conecta el
art. 4.2 (control de elementos esenciales) con el 6 (consecuencias del carcter abusivo) por la
va del art. 3 (definicin de clusula abusiva); mientras que, en realidad, el art. 4.2 (y el 5) al
configurar el deber de que la redaccin de la clusula sea clara y comprensible, slo
encuentra en la Directiva una sancin expresa (no en el art. 6, sino en el propio art. 5:
interpretacin ms favorable para el consumidor) y, por tanto, s quedaron fuera de la
Directiva, como una laguna reiteradamente denunciada, cules podran ser otras
consecuencias de que las clusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen
transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporacin al contrato,
su nulidad por considerar que se trata de clusulas directamente abusivas (solucin espaola)
o su nulidad como clusulas abusivas despus de ponderar si concurren el resto de requisitos
del art. 3 (y 4.1, segn el Derecho alemn) 26.

25
STS, 138/2015, Pleno de la Sala 1, de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1729/2015).
26
Cmara Lapuente, Sergio. Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia
del TJUE y del TS, no slo sobre la retroactividad de la nulidad de las clusulas suelo. Barcelona, Enero 2017
www. indret.com

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La antes citada STJUE 21 de diciembre de 2016 (C 154/15, C 307/15 y C 308/15)
resolvi que una clusula no transparente mereca el examen del carcter abusivo, en el
sentido del art. 3 Directiva 93/13/CEE, pero no se pronunci con la necesaria claridad
acerca de si se tratara de una abusividad directa como la que preconiza el Tribunal Supremo
o, de una abusividad ponderada como parecera requerir entonces la Directiva (examen de la
falta de comprensin real, de la buena fe, del desequilibrio, del resto de circunstancias del
contrato y de las contempladas en el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE, etc.)

Por tanto, debera reconducirse el control de transparencia desde la abusividad en que se ha


ubicado por el Tribunal Supremo al control de incorporacin de los arts. 80 TRLGDCU y 5 y
7 LCGC y ello por la falta de ligazn en la Directiva de los arts. 4.2 y 5 con el art. 6, de
manera que no sera una sancin prevista en la Directiva sino que competira a los Estados
miembros las sanciones especficas y la expulsin ms sencilla del contrato de la clusula no
transparente (no incorporada, ms protectora, por tanto con el adherente), frente a la
necesidad de ponderacin de todos los criterios que habran de concurrir para que una
clusula fuera abusiva (arts. 82.1 y 82.3 TRLGDCU), incluida la prueba del desequilibrio
sustancial de derechos y obligaciones y el perjuicio27.

Pese a este apunte doctrinal la reciente STS, 334/2017, Pleno de la Sala 1, de 25 de mayo
de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:2016) reitera que, con carcter general, la nulidad de una clusula
como consecuencia de la falta de transparencia requiere que la misma provoque un
desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las
exigencias de la buena fe, pues pudiera ser que la falta de transparencia fuera inocua para el
adherente. Esto es, cabra que el adherente no pudiera hacerse una idea cabal de la
trascendencia de determinadas previsiones contractuales sobre su posicin econmica o
jurdica en el contrato, pero que estas previsiones no tuvieran efectos negativos para l. Pero
en el caso de que la falta de transparencia provocase ese desequilibrio sustancial en perjuicio
del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, impidindole
representarse las consecuencias de la clusula en el prstamo y privndole de la posibilidad de
comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado, nos
encontraramos ante una clusula abusiva y por tanto, nula.

5. LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y EL CONTROL DE OFICIO DEL TTULO.

Pese a que los arts. 681 y ss LEC no contienen referencia alguna al control ab initio del
ttulo ejecutivo por parte del rgano judicial, dice Almenar Belenguer que el de abusividad no
quedara condicionado a la oposicin del deudor ejecutado y ello por dos razones: porque el
art. 681.1 LEC sujeta el ejercicio de la accin hipotecaria a lo dispuesto en este ttulo, con
las especialidades que se establecen en el presente captulo, lo que supone que, al no
contener previsin en contra, el control inicial previsto en el art. 552.1 LEC resultara
plenamente aplicable a este procedimiento. Y, en segundo lugar, porque aunque no se dijera
nada sobre este particular, el Tribunal de Justicia es tajante al proclamar el deber del juez
nacional de apreciar de oficio el eventual carcter abusivo de una clusula contractual, de

27
Cmara Lapuente, Op. cit. supra

17 de 45
modo que, se prevea o no expresamente dicho control, el juez habr de abordarlo tan pronto
como cuente con los elementos de hecho y derecho necesarios28.

Ahora bien la comprobacin se extendera a cualesquiera clusulas, con independencia de


que hubieran sido o no sido invocadas (v. gr., intereses de demora o gastos no reclamados...)
o de que su aplicacin fuera meramente potencial (cfr. unas garantas desproporcionadas...), o,
por el contrario, la labor inspectora se circunscribira a las clusulas aplicadas? y, en este
caso, a cualesquiera de las que se hubiera valido el ejecutante o exclusivamente a aquellas
que constituyeran el fundamento de la ejecucin o hubieran incidido en la determinacin de la
cantidad exigible? 29.

De la relacin entre los arts. 552.1, 561.1.3 y 695.1.4 LEC y teniendo cuenta el equilibrio
entre el derecho de defensa y el nivel de proteccin del consumidor que pretende garantizar la
Directiva 93/13/CEE y las singulares caractersticas del procedimiento, unido a la posibilidad
de apreciar el carcter abusivo de una clusula en cualquier momento o, en su caso, plantear
la cuestin en un procedimiento declarativo con cognicin plena, permite afirmar, primero,
que el juez deber centrar su supervisin en las clusulas efectivamente aplicadas por el
ejecutante y relativas al fundamento de la ejecucin o a la determinacin de la cantidad
exigible, y, segundo, que tanto la expresin fundamento de la ejecucin como
determinacin de la cantidad exigible sern objeto de una interpretacin amplia y
comprender toda clusula que incida, directa o indirectamente, de modo principal o
accesorio, en uno u otro concepto.

Abierta esa puerta, que supone confundir los lmites de los arts. 552 y 695 LEC seguimos
encontrando preguntas a las que responder, no obstante la citada falta de previsin normativa
en torno a la eventual audiencia, se considera aplicable lo dispuesto en el art. 552.1 LEC al no
ser incompatible con la ejecucin hipotecaria, pero referida a las partes personadas en el
procedimiento en ese momento, contrayndose la audiencia a las alegaciones sobre la
concreta clusula y el especfico enfoque planteados por el Juez30.

Deber primar una interpretacin literal de la norma: la audiencia ser solo con el
ejecutante y no habr que buscar al ejecutado para tal menester, quedando a salvo su
derecho mediante la oposicin que en su caso pudiera intentar. En otro sentido la sucesin de
reformas legales produce idntico efecto en el proceso y podemos encontrarnos con que antes
del despacho de la ejecucin se hayan dictado una o dos diligencias de ordenacin
(requiriendo la subsanacin del poder o de algn documento) y una providencia para la
audiencia sobre la abusividad o, peor an, que estas resoluciones no se sucedan en el
tiempo y se realice una tramitacin paralela31. Y al hilo de lo expuesto una ltima salvedad: si

28
Almenar Belenguer, Manuel. Anlisis de los problemas concretos relacionados con la ejecucin hipotecaria
(El procedimiento de ejecucin hipotecaria a la luz de la doctrina del TJUE y de las ltimas reformas legales),
CGPJ, Cuadernos Digitales de Formacin 1 2015, pp. 20 y ss.
29
Almenar Belenguer, Manuel. Op. cit. supra, pp. 22 y ss.
30
Martorell Zulueta, Purificacin. Ejecucin hipotecaria: evolucin normativa y jurisprudencial. Desarrollo del
proceso: problemas prcticos y soluciones, CGPJ, ao 2015.
31
En sentido contrario Achn Bruen que entiende que segn la doctrina del Tribunal de Justicia existira el
deber del Juez de informar a todas las partes del posible carcter abusivo de una clusula contractual,
ofrecindoles la posibilidad de contradiccin y no pudiendo declararse dicha abusividad si el ejecutado se
opusiere. (Achn Bruen, Mara Jos, Todo lo que hay que saber sobre la oposicin a la ejecucin o la
declaracin de oficio de clusulas abusivas en el procedimiento hipotecario, Diario La Ley, N 8755, Seccin

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se defiende la audiencia del no personado como equivalente a la de la parte, el
incumplimiento de la primera podra implicar una posterior declaracin de nulidad (ex. art.
225.3 LEC), lo que se antoja absurdo.

En cualquier caso cuando se apreciase el carcter abusivo de una o varias clusulas, el auto
que se dicte determinara las consecuencias de tal carcter, decretando bien la improcedencia
de la ejecucin, bien despachando la misma sin aplicacin de aqullas consideradas abusivas
(art. 561.1.3 LEC). En los dos supuestos y tratndose del despacho de la ejecucin, se
aplicara la regla general del art.552.2 LEC y el auto sera directamente apelable,
sustancindose el recurso slo con el acreedor, quin tambin podra intentar el previo recurso
de reposicin.

Qu ocurre si la demanda super el primer control de legalidad y el ejecutado no formul


oposicin?, podra el Juez reexaminar la abusividad? O yendo ms all podra reexaminarse
el ttulo aunque el ejecutado hubiera formulado una oposicin del art. 695.1.4 LEC?

Para Achn Bruen, atendiendo a la doctrina del Tribunal de Justicia sera posible que el
Juez pudiera declarar de oficio la abusividad de una clusula en todo el curso del
procedimiento e, incluso el ejecutado podra provocar ese control de oficio transcurrido el
plazo de oposicin y adems, podra incluso apreciarse la abusividad de una clusula de
oficio en la segunda instancia aun cuando la materia objeto del recurso fuera otra32.

Dije antes que la apreciacin de la abusividad de una clusula provocar su supresin, sin
que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de
estipulacin contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios
establecidos en el art. 1258 CC, salvo que se tratase de una clusula necesaria para la
subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor33.

Partiendo dicha consideracin distingue Almenar Belenguer34 los siguientes supuestos:

Si se constatare el carcter abusivo de una clusula de vencimiento anticipado, de la que


contenga el denominado pacto de liquidez, de la que establezca la garanta aadida que se
pretende ejecutar (v. gr., hipoteca sobre finca del fiador) o cualesquiera otras que
constituyeran el fundamento de la ejecucin, se sobreseera la ejecucin hipotecaria.

El carcter abusivo de las clusulas cuya aplicacin determinare la cantidad exigible


(tales como las que ajustan las paridades de las divisas en que se hubiera contratado la
devolucin del prstamo, las que fijan los intereses remuneratorios, las frmulas de
cuantificacin o los lmites de variacin de los mismos, las que establecen los intereses de
demora, las que recogen comisiones o gastos de cargo del prestatario...), obligar al juez a
analizar las consecuencias econmicas que se derivaran de la inaplicacin de la clusula o
clusulas, a fin de despachar la ejecucin por la suma legalmente correcta, salvo que no

Doctrina, 5 de Mayo de 2016, Ref. D-189, Editorial LA LEY).


32
Achn Brun, Mara Jos, Op. cit. supra.
33
Saraza Jimena, Rafael. Op. cit. supra.
34
Almenar Belenguer, Manuel. Anlisis de los problemas concretos relacionados con la ejecucin hipotecaria
(El procedimiento de ejecucin hipotecaria a la luz de la doctrina del TJUE y de las ltimas reformas legales),
CGPJ, Cuadernos Digitales de Formacin 1 2015, pp. 48 y ss.

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tuviera a su disposicin los medios necesarios para liquidar en el propio auto la cantidad por
la que procedera seguir adelante la ejecucin, en cuyo caso, aunque el art. 695.3 LEC no lo
prevea, sera obvio que podra ordenar que continuara la ejecucin, fijando de forma clara y
precisa las bases para su liquidacin.

6. UN COMENTARIO SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA.

La clusula de intereses moratorios entendida como aqulla que se introduce en el contrato


para el supuesto de incumplimiento de la propia sustancia de la obligacin no es de naturaleza
preceptiva, imperativa, ni implica per se una alteracin del rgimen contractual de las partes,
sus derechos y obligaciones, ni una limitacin excepcional a las posibilidades de recobro de la
deuda o la posicin econmica o procesal o negocial de las partes al acaecer un
incumplimiento35.

Y con respecto a estas clusulas no solo se plante si el juez poda integrar el contrato
sustituyendo el inters escriturado por el que se determinara, sino que tambin se discuti la
aplicacin del art. 114.3 LH, tras la reforma de la Ley 1/2013, como mecanismo sustitutivo de
las clusulas de intereses de demora en los prstamos hipotecarios que se anularn por
abusivas.

Pareci cerrar el debate y los interrogantes que se planteaban sobre este asunto la STS,
364/2016, Pleno de Sala 1, de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016), pero el tribunal en
Auto del Pleno Sala de lo Civil, 22 de febrero de 2017 (ROJ: ATS 785/2017), resolvi
plantear ante el Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales y, ambas relacionadas con la
que viene a llamarse doctrina jurisprudencial, en una denominacin que suele pasar
desapercibida para el intrprete, empeado en limpiar el contrato de cualquier clusula
abusiva, y para el legislador, a quien siempre supera una realidad que solo persigue con unas
reformas muy discutibles, pero que esconde un fenmeno de notable inters en la primaca de
las fuentes, en el que los arts.1.1 y 1.6 CC han cedido el paso al novedoso art. 4 bis.1 LOPJ y
a la obligacin de los Jueces y Tribunales de aplicar el derecho de la Unin Europea, de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El Tribunal Supremo en el auto de 22 de febrero de 2017 no formula dos cuestiones


prejudiciales, sino que en realidad busca una confirmacin de su criterio sobre la abusividad
de los intereses de demora (dos puntos por encima del inters remuneratorio) y una respuesta
a la inseguridad jurdica que provocan los diferentes criterios sustitutivos de la declaracin de
abusividad de la clusula que regula los intereses de demora36.
35
Ferrer Amigo, Gonzalo. Problemas prcticos y actuales en el despacho de ejecucin hipotecaria, CGPJ, ao
2015.
36
Las cuestiones planteadas son las siguientes: 1) Los arts. 3, en relacin con el anexo 1.e, y 4.1 de la
Directiva 93/13/CEE, se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la clusula de un contrato de
prstamo que establece un tipo de inters de demora que suponga un recargo de ms de un 2% sobre el tipo del
inters remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnizacin desproporcionadamente alta
impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligacin de pago y, por tanto, es
abusiva?
2) Los arts. 3, en relacin con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , se oponen a una
doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una clusula de un contrato de prstamo que
establece el tipo de inters de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho
inters supone respecto del inters remuneratorio, por constituir la indemnizacin desproporcionadamente alta
impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones, y establece que la consecuencia de la

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6.1. LA DECLARACIN DE ABUSIVIDAD DE LA CLUSULA DEL INTERS DE
DEMORA.

La clusula que establece el inters de demora no define el objeto principal del contrato ni
la adecuacin entre el precio y la prestacin. Regula un elemento accesorio como es la
indemnizacin a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas. El
sentido de la clusula y su finalidad indemnizatoria y disuasoria, implica que sea admisible
aquella cuando fije una indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el
incumplimiento del consumidor que tenga un cierto contenido disuasorio, pero no cuando la
indemnizacin sea desproporcionadamente alta, porque en tal caso tendra la consideracin
legal de abusivo37

Lo determinante para decidir sobre la abusividad sera el examen de esa proporcionalidad


entre el incumplimiento del consumidor y la indemnizacin asociada al incumplimiento38.

En las STSS de la Sala 1 265/2015, de 22 de abril (ECLI: ES:TS:2015:1723), 470/2015,


de 7 de septiembre (ROJ STS 3828/2015) y 469/2015, de 8 de septiembre (ECLI:
ES:TS:2015:3829) se abord la cuestin del control de abusividad de las clusulas que
establecan el inters de demora en los prstamos personales y se siguieron los criterios
establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia39. En primer lugar, para decidir si
una clusula era abusiva deban tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional
cuando no existiera un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un anlisis comparativo
de ese tipo el juez nacional podra valorar si y, en su caso, en qu medida el contrato
dejaba al consumidor en una situacin jurdica menos favorable que la prevista por el Derecho
nacional vigente. En cuanto a la clusula relativa a la fijacin de los intereses de demora, el
juez nacional debera comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables
entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningn acuerdo en el contrato
controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por
otro lado, el tipo de inters de demora fijado con respecto al tipo de inters legal, con el fin de
verificar que fuera adecuado para garantizar la realizacin de los objetivos que ste persigue
en el Estado miembro de que se trate y que no va ms all de lo necesario para alcanzarlos40.

El Tribunal de Justicia estableci otro criterio para determinar en qu circunstancias se


causara un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las
exigencias de la buena fe. Consistira en que el juez nacional debera comprobar si el
profesional poda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el

declaracin de abusividad debe ser la supresin total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el
inters remuneratorio hasta la devolucin del prstamo?
3) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaracin de nulidad de una clusula
que establece el tipo de inters de demora, por abusiva, debe tener otros efectos para que sean compatibles con
la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresin total del devengo de inters, tanto remuneratorio como
moratorio, cuando el prestatario incumple su obligacin de pagar las cuotas del prstamo en los plazos
previstos en el contrato, o bien el devengo del inters legal?
37
STS, 364/2016, Pleno Sala de lo Civil, 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016)
38
STS, 364/2016, Pleno Sala de lo Civil, 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016)
39
En especial, STJUE de 14 de junio de 2012 (C-618/10), de 30 de mayo de 2013 (C-488/11), de 30 de abril de
2014 (C-26/13), de 21 de enero de 2015 (C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) y ATJUE de 11 de junio de
2015 (C-602/13), de 8 de julio de 2015 (C-90/14) y de 17 de marzo de 2016 (C- 613/15).
40
STS, 265/2015, Pleno Sala de lo Civil, 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) con cita de la STJUE de 14
marzo 2013 (C-415/11).

21 de 45
consumidor, ste aceptara una clusula de este tipo en el marco de una negociacin
individual41.

Ante la falta de criterios legales dice el Tribunal Supremo los tribunales espaoles de
primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares. Los criterios ms utilizados en el
caso del inters de demora en los prstamos con consumidores eran el lmite de dos veces y
media el inters legal (art. 20.4 Ley de contratos de crdito al consumo) o el lmite de tres
veces el inters legal (art. 114.3 LH) y en otras ocasiones, el lmite se fijaba por referencia al
inters remuneratorio del prstamo.

Tambin eran dispares los efectos que los distintos tribunales atribuan a la declaracin de
abusividad: algunos acordaban que el prstamo dejara de devengar inters alguno, tanto
remuneratorio como de demora; otros que el prstamo devengara el inters legal o el inters
fijado con arreglo a algn otro criterio y finalmente, otros tribunales acordaban que solo se
siguiera devengando el inters remuneratorio.

El tribunal consider que era necesario establecer un criterio que diera seguridad jurdica
en esta materia y pusiera fin a la disparidad de criterios utilizados. Esto es, en Espaa no
existe una limitacin legal a los intereses de demora establecidos en prstamos concertados
con consumidores y solo en el mbito de los prstamos destinados a la adquisicin de una
vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la
modificacin del art. 114 LH introdujo un lmite a los intereses de demora, al establecer que
no podrn ser superiores a tres veces el inters legal del dinero y slo podrn devengarse
sobre el principal pendiente de pago.

Pues bien, el Tribunal Supremo tom en consideracin las normas nacionales aplicables y
consider que el inters de demora establecido en clusulas no negociadas deba consistir,
para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos
porcentuales sobre el inters remuneratorio concertado en cada caso42.

El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijacin del
inters de mora procesal se consider el ms idneo porque se trataba del criterio previsto
para el inters de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada. Tiene un mbito
de aplicacin general, no ceido a un campo concreto del derecho sustantivo, evita que el

41
STS, 265/2015, Pleno Sala de lo Civil, 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) con cita de la STJUE de 14
marzo 2013 (C- 415/11).
42
STS, 265/2015, Pleno Sala de lo Civil, 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) con cita de la STJUE de 14
marzo 2013 (C- 415/11). Se refiere a las disposiciones legales que regulan diversos supuestos de inters
moratorio: el art. 1108 CC que establece como inters de demora, para el caso de que no exista pacto entre las
partes, el inters legal; en materia de crdito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crdito
al Consumo, establece para los descubiertos en cuenta corriente un inters mximo consistente en una tasa anual
equivalente de dos veces y media el inters legal; el art. 114 LH prev que los intereses de demora de prstamos
o crditos para la adquisicin de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, no podrn ser superiores a tres veces el inters legal del dinero y slo podrn devengarse sobre el
principal pendiente de pago; el art. 20 LCS prev como inters de demora el consistente en incrementar en un
cincuenta por ciento el tipo del inters legal; el art. 7 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un inters de demora de 7 puntos
porcentuales por encima del tipo de inters del BCE y por ltimo, el art. 576 LEC establece como inters de
mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al inters legal del dinero.
El criterio se reprodujo en la STS, 470/2015, Sala 1 7 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3828/2015).

22 de 45
inters de demora pudiera ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado
los daos que sufrira el demandante por el retraso del condenado en el cumplimiento de la
obligacin judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el
condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia43.
En este punto, Soler Sol sostiene que la doctrina del Tribunal Supremo era
extraordinariamente favorable a los consumidores al establecer un umbral muy bajo de
abusividad: bastaba que se superase el margen de dos puntos sobre el remuneratorio para que
el inters de demora fuera abusivo. Y al mismo tiempo la tarea se simplificaba: el juez
nicamente debera realizar una suma (inters remuneratorio ms dos puntos) y compararla
con el inters de demora. No obstante el reverso de esta doctrina era extraordinariamente
perjudicial para los consumidores: el efecto contractual econmico de la declaracin de
abusividad era el remuneratorio44.

Las STSS de la Sala 1 705/2015, de 23 de diciembre (ECLI: ES:TS:2015:5618), 79/2016,


de 18 de febrero (ECLI: ES:TS:2016:626) y 364/2016, de 3 de junio (ECLI:
ES:TS:2016:2401), aplicaron el mismo criterio lmite de dos puntos porcentuales sobre el
inters remuneratorio para el control de abusividad de la clusula del inters de demora en
los prstamos con garanta hipotecaria concertados con consumidores. Estas sentencias
declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la modificacin del art. 114 LH, el
lmite cuantitativo fijado (triplo del inters legal del dinero) no poda ser la nica referencia
para la determinacin del lmite al inters moratorio convencional en los prstamos
hipotecarios, puesto que seran bastantes ms los criterios a los que podra acudir el juez
nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la clusula, tales como: la
comparacin del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o
bien la consideracin sobre si el profesional poda razonablemente estimar que el consumidor
hubiera aceptado esa clusula en una negociacin individual, entre otras posibles45.

Es ms la STS 265/2015, Sala 1, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015) ya dej


malherida la norma hipotecaria, pues hasta ese momento se estableca una lnea fronteriza
entre prstamos personales y los hipotecarios, lnea que determinaba un tratamiento
diferenciado y que cay con la STS 705/2015, Sala 1, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:
ES:TS:2015:5618) cuando resolvi que el art. 114.3 LH no poda servir como derecho
supletorio tras la declaracin de abusividad de la clusula de intereses moratorios. Adems,
resultara paradjico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre
vivienda habitual, que se les aplicara un inters moratorio de carcter legal sumamente alto en
relacin con el inters remuneratorio usual. Es decir, respecto de los prstamos hipotecarios
deba mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, para
los prstamos personales, de manera que la nulidad afectara al exceso respecto del inters
remuneratorio pactado46.

En consecuencia, la STS de 23 de diciembre de 2015, unific para los prstamos, fueran o


no hipotecarios, la argumentacin consistente en reafirmar: (1) que el art. 114.3 LH no era la

43
STS, 265/2015, Pleno Sala de lo Civil, 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015).
44
Soler Sol, Guillem. Intereses de demora, TS, TJUE y principio de primaca Diario La Ley, N 8805,
Seccin Tribuna, 18 de Junio de 2016, Ref. D-286, Editorial LA LEY, LA LEY 5730/2016.
45
STS, 79/2016, de 18 de febrero de 2016 (ROJ: STS 626/2016).
46
Adn Domenech, Federico. Necrolgica del artculo 114.3 LH Diario La Ley, N 8898, Seccin Doctrina,
11 de Enero de 2017 (LA LEY 25/2017).

23 de 45
nica norma de referencia para calificar un inters de abusivo o no; (2) la abusividad de un
inters se efectuara conforme a la globalidad del ordenamiento jurdico y con base a la
situacin de desigualdad en que se colocaba al consumidor, y; (3) la concrecin del inters de
demora conforme a las reglas del precepto 114.3 LH no significaba que ese inters no pudiera
ser abusivo47.
Esta lnea jurisprudencial se complet en la STS de 3 de junio de 2016, en la que con
referencia a un prstamo de garanta hipotecaria para adquisicin de vivienda habitual,
defendi que al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013, el lmite del
inters de demora en el art. 114 LH no garantizaba el control de abusividad. Pudiera ser que el
inters de demora convenido fuera inferior al lmite legal y, aun as, abusivo. Esta resolucin
dio un paso ms, pues determin cul deba ser la regla de aplicacin en sustitucin de la
norma contenida en la ley hipotecaria, al manifestar que si partimos del presupuesto
condicionante de que el lmite legal previsto en el art. 114.3 LH no servira de criterio para el
control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurdica, de establecer un
criterio objetivo, no encontr el Tribunal Supremo razones para separarse del adoptado en la
Sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los prstamos personales48. Si bien, para justificar el
diferencial de dos puntos respecto del inters remuneratorio, se advirti que aunque en el
prstamo personal el inters remuneratorio era habitualmente mucho ms elevado, en atencin
a la ausencia de garanta real, esta diferencia no justificaba una modificacin de criterio en el
caso del prstamo hipotecario49.

Y, en aplicacin de la doctrina del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo concluy que


la consecuencia de la apreciacin de la abusividad de la clusula era su supresin, sin que el
juez pudiera aplicar la norma supletoria del derecho nacional y sin que pudiera integrarse el
contrato, dado que la supresin de la clusula del inters de demora solo conllevara la
minoracin de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario50.

En consecuencia, proceda anular y suprimir completamente esa clusula abusiva, esto es,
la indemnizacin desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del prstamo (el
recargo sobre el tipo del inters remuneratorio), pero no el inters remuneratorio, cuyo
carcter proporcionado respecto del servicio que retribuira estara excluido del control de
abusividad (STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13), y 26 de febrero de 2015 (C-143/13 ) y
seguira cumpliendo la funcin de retribuir la disposicin del dinero por parte del prestatario
hasta su devolucin.

6.2. LA DISTINCIN ENTRE LOS INTERESES DE DEMORA, LOS


REMUNERATORIOS Y LOS USURARIOS.

47
Adn Domenech, Federico. Necrolgica del artculo 114.3 LH Diario La Ley, N 8898, Seccin Doctrina,
11 de Enero de 2017 (LA LEY 25/2017).
48
Adn Domenech, Federico. Op. cit. supra.
49
STS, 364/2016, Pleno de la Sala de lo Civil, de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016)
50
De integrarse el contrato estaran tentados a utilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a
declararse la nulidad de las mismas, el contrato podra ser integrado por el juez nacional en lo que fuera
necesario, garantizando de este modo el inters de dichos profesionales. Por ello hay que limitarse a dejarla sin
aplicacin frente al consumidor. Este posicionamiento se consolid con la STJUE, de 30 de mayo de 2013 (C-
488/11), relativa a la clusula penal. En definitiva, a da de hoy hay consenso sobre la clara imposibilidad de
moderar una clusula declarada abusiva. (Soler Sol, Guillem. Intereses de demora, TS, TJUE y principio de
primaca Diario La Ley, N 8805, Seccin Tribuna, 18 de Junio de 2016, Ref. D-286, LA LEY 5730/2016).

24 de 45
Llegados a este punto importa destacar que el inters remuneratorio y el de demora
responden a causas diferentes. El inters remuneratorio constituira la retribucin que el
prestatario pagar al prestamista por disponer del capital prestado hasta su restitucin, por lo
que estara directamente relacionado con la causa del contrato de prstamo retribuido.

El inters de demora supone una sancin al incumplimiento por el consumidor de su


obligacin de pagar las cuotas del prstamo en los plazos establecidos en el contrato. Por eso
consiste en aadir un recargo sobre el inters remuneratorio. La funcin del recargo sera la de
indemnizar al prestamista los daos y perjuicios provocados por el retraso en el pago y
tambin la de disuadir al prestatario para que no incurra en mora en el cumplimiento de su
obligacin.

Volviendo a Soler Sol lo que destaca de la nueva doctrina del Tribunal Supremo es la
afirmacin de que la clusula que fija el inters de demora en un determinado porcentaje no
sera, en realidad, el inters de demora en sentido estricto, sino que estara fijando un recargo,
de tal modo que para poder conocer cul sera el inters de demora deberamos acudir a la
clusula que regula los intereses remuneratorios y efectuar la correspondiente operacin
aritmtica de resta51.

Empero, no existe una separacin radical entre intereses moratorios e intereses


remuneratorios ya que los primeros tambin retribuyen, siendo el legislador el que fija esa
retribucin, en defecto de pacto. Esto queda especialmente claro cuando se trata de los
intereses moratorios convencionales y las partes (o el prestamista, si es un contrato con
clusulas predispuestas) pactan un tipo de inters moratorio a partir del tipo remuneratorio,
normalmente para aumentarlo en varios puntos adicionales. El pacto de intereses moratorios
no slo tiene la finalidad de disuadir al deudor por el retraso sino que, a la vez, est previendo
la remuneracin que va a recibir el acreedor durante el tiempo que dure el retraso en el
pago52.

Pero, dicho esto, la eliminacin de ese recargo abusivo no debera conllevar tambin la
supresin del devengo del inters remuneratorio, pues este sera el precio del servicio, cuya
abusividad no podra ser apreciada por los tribunales si la clusula que lo estableciera
estuviera redactada de manera clara y comprensible, con arreglo a lo previsto en el art. 4.2 de
la Directiva 93/13/CEE53. El inters remuneratorio debera seguir devengndose porque
persistira la causa que lo justifica: la entrega del dinero al prestatario para que disponga del
mismo hasta su devolucin, con sus intereses, al prestamista54.

Esta solucin segn el Tribunal Supremo no supondra una integracin del contrato
mediante la moderacin del inters de demora hasta lmites admisibles (lo que la doctrina ha
llamado reduccin conservativa de la clusula) y que el Tribunal de Justicia ha declarado
incompatible con los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE. La integracin incompatible con el
51
Soler Sol, Guillem. Intereses de demora, TS, TJUE y principio de primaca Diario La Ley, N 8805,
Seccin Tribuna, 18 de Junio de 2016, Ref. D-286, Editorial LA LEY, LA LEY 5730/2016.
52
Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Intereses moratorios declarados abusivos:
reflexiones sobre las consecuencias derivadas de la nulidad de la clusula de intereses moratorios en prstamos
con consumidores. Diario La Ley, N 8645, Seccin Doctrina, 13 de Noviembre de 2015, Ref. D-423, Editorial
LA LEY. LA LEY 6314/2015.
53
STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C 421/14).
54
Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Op. cit. supra

25 de 45
Derecho de la Unin Europea se producira si el Tribunal Supremo, tras declarar la clusula
abusiva, hubiera acordado que se siguiera devengando un inters de demora consistente en el
inters remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, esto es, un inters de demora
reducido a un tipo no abusivo.

Y el riesgo de que el inters de demora sea excesivamente elevado cuando el inters


remuneratorio tambin lo fuera, quedara solucionado por la doctrina del Tribunal Supremo
que, en aplicacin de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de
prstamos usurarios, ha declarado usurario el inters remuneratorio de un prstamo o crdito
al consumo cuando es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso, correspondiendo al prestamista la carga de
la prueba de la excepcionalidad de las circunstancias que justifican ese inters notablemente
superior al normal del dinero. Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden
justificar un tipo de inters anormalmente alto estaran relacionadas con el riesgo de la
operacin. Cuando el prestatario utilizara el dinero en una operacin especialmente lucrativa
pero de alto riesgo, estara justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo,
participe tambin de los altos beneficios esperados mediante la fijacin de un inters
notablemente superior al normal. Ahora bien no se dara esa justificacin cuando el
incremento se fundase en el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a
operaciones de crdito al consumo concedidas de un modo gil y sin comprobar
adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, en tanto la concesin irresponsable de
prstamos al consumo a tipos de inters muy superiores a los normales, que facilita el
sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen
regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de
impagos, no puede ser objeto de proteccin por el ordenamiento jurdico55.

Para terminar se deben deslindar las distintas consecuencias entre la declaracin de


abusividad de los intereses moratorios y la declaracin de usura de los remuneratorios, pues
mientras la usura conllevara la nulidad del contrato con la consiguiente obligacin
restitutoria, la abusividad no ocasionara la nulidad si dicho contrato pudiera subsistir sin
dicha clusula (art. 83 TRLCU) 56.

6.3. QU TIPO DE INTERESES PODRAN APLICARSE EN CASO DE UNA


DECLARACIN DE ABUSIVIDAD?

Dejando al margen la postura del Tribunal Supremo las soluciones que se han dado sobre
los efectos de la declaracin de abusividad de la clusula de inters de demora han sido las
siguientes57:

a) La inaplicacin de cualquier inters de demora. Algunos rganos judiciales, acatando


literalmente la doctrina del Tribunal de Justicia, consideran que declarada abusiva la clusula
55
STS, 628/2015, Pleno Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:4810).
56
Adems, en virtud de lo previsto en el art. 3 Ley sobre Represin de la Usura de 23 de julio de 1908 la
declaracin de nulidad del contrato de prstamo usurario produce como efecto fundamental el que el prestatario
est obligado a entregar tan solo lo recibido y quede dispensado de pagar intereses, usurarios o legtimos (Achn
Brun, Mara Jos, Todo lo que hay que saber sobre la oposicin a la ejecucin o la declaracin de oficio de
clusulas abusivas en el procedimiento hipotecario. Diario La Ley, N 8755, Seccin Doctrina, 5 de Mayo de
2016, Ref. D-189, LA LEY 2641/2016).
57
Achn Brun, Mara Jos, Op. cit. supra.

26 de 45
de intereses de demora se debe excluir sin ms del contrato no aplicando en su lugar ningn
otro tipo de inters.

b) La aplicacin del inters legal del art. 1108 CC.

c) La rebaja de los intereses hasta los lmites del art. 114.3 LH.

d) La aplicacin del inters del art. 576 LEC.

Una ltima teora afirma que desde el punto de vista de la orientacin derivada de la
doctrina del Tribunal de Justicia, lo ms razonable sera ir ms all y obligar al prestamista a
probar qu dao ha sufrido efectivamente, lo que en realidad nos remitira en buena medida a
la aplicacin de las reglas generales sobre responsabilidad y a prescindir del art. 1108 CC58

Y an cabra otra posibilidad. Si pensamos en la hiptesis en que se hubiera declarado la


nulidad slo de los intereses moratorios, pero no la clusula de los intereses remuneratorios,
en realidad nos hallaramos ante un caso nulidad parcial de la propia clusula de intereses
moratorios. En efecto, si asumimos la tesis conforme a la cual los intereses moratorios
convencionales se configuran por las partes o por el predisponente adicionando un plus a
los remuneratorios, y si resulta que en el caso concreto los remuneratorios fueran declarados
lcitos, entonces deberamos sacar la conclusin de que la nulidad por abusiva de la clusula
de intereses moratorios afectara nicamente a ese plus, que sera lo nico ilcito, por lo que
estaramos ante una nulidad parcial, que afectara exclusivamente a ese plus o adicin fijado
al inters remuneratorio. A partir de ah la conclusin sera evidente: si la nulidad slo afecta
a ese plus, entonces pervivira contractualmente como inters moratorio (convencional) el
inters remuneratorio59

Nos quedara un ltimo problema a resolver porque si apostamos por la imposibilidad de la


integracin, la declaracin de nulidad de los intereses moratorios podra implicar la reduccin
de la cuanta por la que se despach ejecucin y por ende, la inefectividad del requerimiento
extrajudicial (art. 573.1.1., 2. y 3. LEC, para la ejecucin ordinaria y arts. 685 y 686 LEC
58
De la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia se colige que la solucin de aplicar el tipo de inters legal
no cumplira las exigencias de que la solucin nacional disuadiera al predisponente del uso de esas clusulas
abusivas, ante una previsible integracin del Juez nacional y permitiera el restablecimiento del equilibrio real
entre los derechos y las obligaciones de las partes.
En cuanto a la primera, si el predisponente supiera que el Juzgador se inclinara en todo caso por aplicar un tipo
como el legal, y con las condiciones tan favorables en cuanto a prueba como la derivada del art. 1108 CC
(presuncin de dao mnimo y de culpa) y, que lo hara dentro del mismo procedimiento en el que se decretase la
nulidad, sera muy escaso o nulo el efecto disuasorio que se consiguiera.
Y en cuanto a la segunda, la remisin in totum al art. 1108 CC, tanto en cuanto a cuanta como en cuanto a
presupuestos de aplicacin, hara que persistiera el desequilibrio contractual a pesar de la intervencin judicial
decretando la nulidad. La parte prestamista tendra todas las facilidades a su alcance ya que cobrara el inters
legal, sin necesidad de probar absolutamente nada y a pesar de haberse declarado su conducta como ilcita.
(Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Intereses moratorios declarados abusivos: reflexiones
sobre las consecuencias derivadas de la nulidad de la clusula de intereses moratorios en prstamos con
consumidores. Diario La Ley, N 8645, Seccin Doctrina, 13 de Noviembre de 2015, Ref. D-423, LA LEY
6314/2015).
59
Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Intereses moratorios declarados abusivos:
reflexiones sobre las consecuencias derivadas de la nulidad de la clusula de intereses moratorios en prstamos
con consumidores. Diario La Ley, N 8645, Seccin Doctrina, 13 de Noviembre de 2015, Ref. D-423 (LA LEY
6314/2015)

27 de 45
para la ejecucin hipotecaria) que hubiera podido realizarse dado que no existir coincidencia
entre lo reclamado extrajudicialmente y lo finalmente admitido por el juzgador60.

En efecto, dada la exigencia legal de una liquidacin correcta y exacta de la deuda en la


ejecucin ordinaria (art. 573.1.1. y 2. LEC), no parece posible alterar de forma tan sustancial
el procedimiento, haciendo no slo que el acreedor modifique su demanda ejecutiva, sino
tambin permitindole que aporte una nueva liquidacin, que normalmente exigira la
certificacin del nuevo saldo por el responsable de la entidad bancaria, e incluso la
intervencin ulterior del Notario a travs de una nueva acta notarial de determinacin de saldo
dando fe de la correccin de la liquidacin previamente efectuada por el banco. A ello habra
que seguir si queremos ser verdaderamente respetuosos con el procedimiento una nueva
notificacin al deudor de la referida liquidacin conforme a los nuevos parmetros, antes de
presentar la demanda ejecutiva. En suma, estaramos hablando de un nuevo procedimiento,
distinto en su totalidad del iniciado, lo que nos llevara a concluir que lo razonable sera
ordenar el archivo del primero e iniciar un segundo procedimiento, con cumplimiento de
todas las exigencias legales y contractuales61.

Discrepo de esta conclusin, que no encuentra acomodo en la prctica. Esto es, los
requisitos de los arts. 573 y 574 LEC solo tienen la finalidad de proporcionar la posibilidad
de un control a priori de la liquidacin de la deuda a partir de los datos facilitados por la
ejecutante en la demanda y documentos complementarios. Ciertamente, el nico modo de
conocer el deudor hipotecario la cantidad real que deber pagar a efectos de evitar la
ejecucin hipotecaria (y en tal sentido deber entenderse el requerimiento de pago del art. 686
LEC) es que se determinen exactamente en la demanda, como exige la Ley, las operaciones
de clculo que arrojan como saldo la cantidad por la que se pide el despacho de ejecucin.
Ello no obstante, con la demanda no slo se acompaa el documento fehaciente de que se ha
practicado la liquidacin en la forma convenida, sino tambin aquel en el que se expresan las
operaciones de clculo que arrojan como saldo la cantidad adeudada, con lo que la demanda
vendra integrada, por la remisin que en la misma se hace a dicho documento cuyas
operaciones de clculo habra que entender como si constaran en la misma demanda. Se trata,
en definitiva, de un requisito de naturaleza procesal, en el que sera posible advertir un defecto
por no ser conforme a la norma procesal actualmente vigente, y lo procedente sera procurar
su subsanacin, de acuerdo con la doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional (ex. art.
231 LEC, 11.3 LOPJ y 24 CE) de modo que slo podra desestimarse la demanda por motivos
formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento
establecido en las leyes. Y tampoco habra razn para dejar de aplicar tal doctrina en la
ejecucin hipotecaria teniendo en cuenta que, ms all del derivado de la dilacin temporal
que supondra, ningn beneficio reportara a los demandados el archivo del procedimiento y
la consiguiente remisin de la ejecutante a la interposicin de nueva demanda62.

En consecuencia ya se dispongan de los elementos de clculo necesarios o, deba requerirse


al ejecutante para que complete o subsane algn extremo de la liquidacin, no cabra la
declaracin de nulidad del requerimiento de pago.

7. LAS CLUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.


60
Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Op. cit. supra.
61
Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Castaos Castro, Paula. Op. cit. supra.
62
Por todos, AAP MALAGA, Seccin 5, 30 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:APMA:2016:98A)

28 de 45
De todas las clases de pactos de vencimiento anticipado Rosell Mestre63 los divide en
tres grandes grupos: vencimiento anticipado por incumplimiento de la obligacin garantizada
(devolucin del capital prestado o pago de sus intereses); vencimiento anticipado por
incumplimiento de otras obligaciones accesorias (p.e. venta o arrendamiento de la finca
hipotecada) y vencimiento anticipado por razones objetivas (p.e. deterioro de la finca
hipotecada) la ley slo se refiere en el art. 693 LEC a los que provoca la falta de pago de, al
menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligacin de pago o de un nmero de
cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligacin por un plazo, al menos,
equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitucin y en el
asiento respectivo.

Junto a la clusula de vencimiento anticipado del art. 693 LEC el Tribunal Supremo y la
Direccin General de los Registros y del Notariado han analizado las siguientes 64: (i) por
incumplimiento de la obligacin de no arrendar sin consentimiento del acreedor hipotecario;
(ii) por embargos o disminucin de solvencia del deudor; (iii) por cambio material
adverso; (iv) por declaracin de concurso del deudor hipotecario; (v por incumplimiento de
la prohibicin de enajenar; (vi) por falta de inscripcin de la escritura de hipoteca en el
Registro de la Propiedad por cualquier causa; (vii) por incendio o por disminucin del valor
de la finca hipotecada por deterioro de la misma a juicio del prestamista; (ix) por expropiacin
forzosa de la finca hipotecada; (x) por cambio en el objeto social o modificaciones
societarias y (xi) por causas ajenas al contrato de hipoteca, como la prdida de la condicin
de empleado o el fallecimiento o concurso del fiador.

Nada dice la ley acerca de si sera posible recurrir a la ejecucin hipotecaria cuando se
produjera una causa de vencimiento anticipado distinta de la falta de pago de alguno de los
plazos de amortizacin65 y en la doctrina predomina el criterio negativo ya que el art. 693
LEC no prev que pueda seguirse la ejecucin reclamando la totalidad de lo adeudado cuando
el incumplimiento fuera por ejemplo, de la obligacin de concertar un seguro o, del impago de
un impuesto o de un gasto de notara66.

Pues bien, incumplido el pago del prstamo hipotecario, el acreedor acude a la ejecucin
especial reclamando el importe de lo adeudado y la totalidad del prstamo ms intereses,
costas y gastos hasta los respectivos lmites garantizados. En estos casos el acreedor hace
valer la clusula de vencimiento anticipado del prstamo por impago que le faculta a reclamar
lo ya vencido y todo lo adeudado.

63
Rosello Mestre, Antonio, Los procesos hipotecarios, Cuadernos de derecho judicial CGPJ, XVI/1.993, p.
150.
64
Blanco Pulleiro, Alberto Las clusulas de vencimiento anticipado, Cuadernos de derecho y comercio-Nm.
Extraordinario-2014, Diciembre 2014, VLEX-546395278.
65
Rivas Torralba, Rafael. Aspectos registrales de la ejecucin directa sobre inmuebles hipotecados, Estudios
de Derecho Judicial, nmero 53/2004, CGPJ
66
En la STS, 1124/2008, Sala 1 de 12 de diciembre de 2.008 (ROJ: STS 6858/2008) se afirma que el art. 693.2
LEC no ser de aplicacin en el caso de clusulas que prevean supuestos justificativos de la resolucin del
contrato de prstamo, como el impago de una cuota de amortizacin de un recibo de contribucin o impuesto que
grave la finca o, de la prima de seguro de incendio o a todo riesgo, pues el citado art. 693.2 LEC restringe los
supuestos a la falta de pago de alguno de los plazos.

29 de 45
Estos pactos adquirieron notable inters doctrinal a raz de la STS, Sala 1 de 27 de marzo
de 1.999 (ROJ: STS 2155/1999), que los considero contrarios a las leyes (a varios preceptos
del Cdigo Civil y a los arts. 127 y 135 LH) y por tanto nulos (art. 6 CC). Los arts. 127 y 135
LH demostraban que la condicin que precipitaba el vencimiento del prstamo constitua una
clusula poderosamente revolucionaria en el juego normal de los prstamos hipotecarios, tal
como los regulaba nuestro Derecho sustantivo. Si se otorgaba un crdito con obligacin de
amortizarlo en un plazo de determinados aos, garantizndose con hipoteca el derecho del
acreedor, ste tendra que esperar al transcurso del plazo pactado para poder reclamar los
devengos ltimos; obligada estoicidad financiera del prestamista que resultaba del juego
combinado de los dos artculos mencionados en la Ley Hipotecaria.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigui reconociendo sta clase de pactos en el art. 693.2
LEC y, desde la primera redaccin qued claro que el acreedor podra cobrar la totalidad del
capital prestado, siempre que las partes hubieran pactado el vencimiento anticipado. No
obstante, que en el art. 693.2 LEC apareciera la clusula, ni disip las dudas sobre su
legalidad, ni deba tener otra consideracin que la de ser un presupuesto procesal para el
despacho de la ejecucin. Esto es, la forzada introduccin en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de normas de derecho sustantivo extrayndolas de sus sedes naturales en ste caso el
Cdigo Civil y la Ley Hipotecariasolo busc reforzar el carcter jurisdiccional de la
ejecucin hipotecaria y de regular unitariamente las ejecuciones de crditos con garanta real.

Aclaremos que el vencimiento anticipado del prstamo se refiere al mismo, en principio,


como contrato personal entre acreedor y deudor y, no al derecho real de hipoteca, es decir, se
tratara de una clusula pactada entre acreedor y deudor por la que si concurrieran
determinadas circunstancias se producira el repetido vencimiento anticipado del prstamo.
Ello supondra el incumplimiento por el prestatario de su obligacin de dar y que la entidad
prestamista pudiera resolver el contrato y tenerse por exonerada del deber de mantener la
obligacin de no hacer (no pedir)67 y la STS, 792/2009, Sala 1,16 de diciembre de 2.009
(ROJ: STS 8466/2009) confirm la validez de la clusula aunque se produjera el impago de
una sola cuota del prstamo, porque la doctrina jurisprudencial ms reciente haba declarado,
con base en el art. 1.255 CC, la validez de la misma en los prstamos cuando concurriera justa
causa, como pudiera ser el incumplimiento por el prestatario de la obligacin de abono de las
cuotas de amortizacin del prstamo. Por ltimo en la STS, 39/2011, Sala 1 de 17 de febrero
de 2.011 (ROJ: STS 515/2011), reiterando la validez de estas clusulas, pudo leerse que la
posible controversia haba dejado de existir tras la entrada en vigor del art. 693.2 LEC.

Hasta aqu que he ido empleando el pasado y el condicional y ahora toca el presente y el
futuro, porque dos reformas legales y varios pronunciamientos judiciales han reabierto un
debate que sigue sin cerrarse. El ATJUE de 11 de junio de 2015 (C- 602/13) en respuesta a
cuestin prejudicial sobre la amplitud de la apreciacin de la abusividad de la clusula de
vencimiento anticipado declar que cuando el juez nacional hubiera constatado el carcter
abusivo de una clusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la
circunstancia de que tal clusula no hubiera llegado a aplicarse no se opona por s sola a que
el juez nacional dedujera todas las consecuencias oportunas del carcter abusivo de la clusula
en cuestin.

67
Chamorro Posada, Manuel. Vencimiento anticipado por incumplimiento en las obligaciones financieras. Los
prstamos con garanta hipotecaria. Diario LA LEY, nmero 5195, 30 de noviembre de 2000.

30 de 45
La doctrina que se cita encontr reflejo en la STS Pleno Sala 1 de 23 diciembre de 2015
(ROJ: STS 5618/2015). Dicha resolucin declar la nulidad de la clusula de vencimiento
anticipado y, por tanto inaplicable y la posterior STS, 79/2016, Sala 1 de 18 de febrero de
2016 (ROJ: STS 626/2016) reiter que nuestro ordenamiento reconoca en el art. 1.129 CC la
posibilidad de que el acreedor pudiera reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del
vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor perdiera el derecho a utilizar el plazo; y
permite en el art. 1124 CC la resolucin de las obligaciones bilaterales en caso de
incumplimiento y en el mbito de los prstamos y crditos hipotecarios, tal posibilidad est
expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se hubiera pactado
expresamente.

Precisamente y a raz de la sentencia del Tribunal Supremo del ao 2015, determinadas


audiencias provinciales consideraron que las apreciaciones incluidas en la fundamentacin
jurdica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicacin integradora del art. 693.2
LEC no dejaban de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las
alternativas para la canalizacin de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del
deudor y que por ello constituan un mero biter dicta, sin fuerza vinculante. No cabe
perder de vista, y en ello insistimos, que el pronunciamiento que resulta de la Sentencia del
Pleno, es la declaracin de nulidad por abusiva de la clusula que permite el vencimiento
anticipado de la obligacin por falta de pago, a su vencimiento de una parte cualquiera del
capital del prstamo o de sus intereses. (AAP 357/2016, VALENCIA, Seccin 9 de 9 de
marzo de 2016, ROJ: AAP V 4/2016) 68 Esta postura, que se discuta por otras audiencias
provinciales 69, supuso en la prctica que la demanda de ejecucin hipotecaria se sujetase a un
previo control antes de su admisin (ex. arts. 552.1, 557.1 y 695 LEC) y que se declarase el
sobreseimiento en el caso que la clusula de vencimiento anticipado fuera nula.

Es decir, las clusulas contractuales de vencimiento anticipado seran vlidas y eficaces


cuando el deudor beneficiado con el plazo fuera un consumidor o usuario, pero cuestin
distinta sera que, en base al contenido concreto y especfico de las mismas en relacin con el
resto del clausulado contractual y las circunstancias concurrentes a la celebracin del contrato,
debiera ser consideraba abusiva y, por ende, nula (tenindola por no puesta), lo que sucedera
cuando esa clusula contrariando las exigencias de la buena fe, causara en perjuicio del
consumidor o usuario (beneficiado con el plazo y perjudicado con la clusula de vencimiento
anticipado), un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se
derivasen del contrato.

Y la consecuencia jurdica que se derivara de la declaracin de abusividad sera que se


tendra por no puesta al ser nula de pleno derecho, sin que pudiera integrase el contrato 70, sin
que fuera dable adentrarnos en los efectivos incumplimientos del prestatario, concretados en
los impagos de las cuotas de amortizacin. No sera de recibo considerar nula la clusula de
vencimiento anticipado referida al impago de una sola cuota para, a continuacin comprobar
que el prestatario no solo dej de pagar una cuota sino varias y, en base a ello, tener por

68
En idntico sentido AAP BARCELONA, 119/2016, Seccin 17, 13 de abril de 2016 (ROJ: AAP B 816/2016)
AAP BARCELONA, 171/2016, Seccin 13, 5 de mayo de 2016 (ROJ: AAP B 759/2016)
69
Por todos AAP CORDOBA, 207/2016, Seccin 13, de 9 de mayo de 2016 (ROJ: AAP CO 68/2016), AAP
GRANADA, 207/2016, Seccin 3, de 26 de abril de 2016 (ROJ: AAP GR 93/2016) y AAP TARRAGONA,
Seccin 3, 28 de enero de 2016 (ROJ: AAP T 98/2016)
70
AAP MADRID, Seccin 21, 21 de junio de 2016 (ECLI: ES:APM:2016:511)

31 de 45
vencido anticipadamente el prstamo. Ello porque presupondra hacer uso, por parte del Juez,
de la facultad integradora del contrato (lo que es radicalmente contrario al art. 6.1 Directiva
93/13/CEE) ya que su argumentacin completa precisara de los tres siguientes pasos: tras
considerar nula la clusula de vencimiento anticipado referido al impago de una sola cuota
(primer paso), se modificara su contenido para elevar el nmero de cuotas impagadas a uno
que superase el control de abusividad (segundo paso), para comprobar, a continuacin, que
ese nuevo nmero de cuotas, resultantes de la integracin contractual, habran sido impagadas
por el prestatario, lo que habilitara el vencimiento anticipado del prstamo y la reclamacin
de las cuotas aun no vencidas (tercer y ltimo paso). Pero, al no ser admisible el segundo de
los pasos, esta postura sera insostenible71.
Ahora bien, la prohibicin radical de la facultad integradora del contrato tendra una nica
y exclusiva excepcin, siempre que concurrieran de manera acumulada los tres siguientes
requisitos: 1) la nulidad de la clusula abusiva impidiera la subsistencia del contrato que
devendra por ese motivo, nulo en su totalidad; 2) la existencia de una norma supletoria en el
derecho nacional que pudiera integrarse en el contrato en sustitucin de la clusula abusiva y
3) que, esa sustitucin de la clusula abusiva por la norma supletoria de Derecho nacional no
fuera perjudicial para el consumidor72.

El Tribunal Supremo no solo no se plantea la concurrencia de la excepcin a la prohibicin


de integracin del contrato sino que adems la considera de aplicacin. Nada se argument
para superar el primero de los requisitos (la nulidad de la clusula abusiva impedira la
subsistencia del contrato que devendra, por este motivo, nulo en su totalidad) y acudi, como
norma supletoria en el derecho espaol con la que integrar el contrato en sustitucin de la
clusula abusiva al apartado 3 del art. 693 LEC que, tan solo sera de aplicacin cuando nos
encontrsemos en un proceso de ejecucin hipotecaria y una vez constatados los tres
incumplimientos con anterioridad a que el prestamista diera por vencido anticipadamente el
prstamo. Y en cuanto al tercero de los requisitos se consider que, para el prestatario
consumidor, sera ms beneficioso que prosiguiera el proceso de ejecucin hipotecario en
lugar de su sobreseimiento y archivo vista la existencia de preceptos de la ley procesal,
particulares y especficos de la ejecucin hipotecaria, que conceden unos beneficios al
consumidorejecutado de los que no gozara en el proceso de ejecucin ordinario: los
prrafos segundo y tercero del apartado 3 del art. 693, el art. 579 LEC y el apartado 2 del art.
682 LEC73.

71
Y, en este sentido se pronunci el ATJUE de 11 de junio de 2013 (C-602/13): la Directiva 93/163 debe
interpretarse en el sentido de que, cuando el Juez nacional haya constatado el carcter abusivo en el sentido
del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una clusula de un contrato celebrado entre un
consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si
sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carcter abusivo de la clusula en
cuestin.
72
AAP MADRID, Seccin 21, 21 de junio de 2016 (ECLI: ES:APM:2016:511)
73
Consltese el AP MADRID, Seccin 21, 21 de junio de 2016 (ECLI: ES:APM:2016:511) Dado que sera la
concurrencia de estos tres preceptos y no uno solo de ellos la que permitira aseverar que, para el consumidor
ejecutado, sera ms beneficioso la continuacin del proceso de ejecucin hipotecaria frente a su sobreseimiento
y archivo y, habida cuenta que, en dos de ellos, sera necesario que el bien hipotecado fuera la vivienda
habitual, debera concluirse que solo en el caso de que el bien hipotecado fuera la citada vivienda habitual
podra predicarse ese carcter ms beneficioso para el consumidorejecutado, lo que no sucedera cuando el
bien hipotecado no fuera la vivienda habitual. Lo que conduce a la paradoja de que debera continuar el
proceso de ejecucin hipotecaria cuando el bien hipotecado fuera la vivienda habitual mientras que procedera
el sobreseimiento y archivo del proceso de ejecucin hipotecaria cuando el bien hipotecado no lo fuera.

32 de 45
7.1 LA STJUE DE 26 DE ENERO DE 2017, EL ATS DE 8 DE FEBRERO DE 2017 Y LA
SUERTE DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS.

Dando un paso definitivo la STJUE de 26 de enero de 2017 (C - 21/14) resolvi que


respecto a la clusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del
deudor durante un perodo limitado, incumba al rgano jurisdiccional examinar, en
particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado
de la totalidad del prstamo estara supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de
una obligacin que revistiera carcter esencial en el marco de la relacin contractual de que se
tratase, si esa facultad estara prevista para los casos en los que tal incumplimiento tuviera
carcter suficientemente grave en relacin con la duracin y la cuanta del prstamo; si dicha
facultad constituira una excepcin con respecto a las normas generales aplicables en la
materia en ausencia de estipulaciones contractuales especficas y si el Derecho nacional
prevea medios adecuados y eficaces que permitieran al consumidor sujeto a la aplicacin de
esa clusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del prstamo (vase, en
este sentido, la STJUE de 14 de marzo de 2013 C 415/11, apartado 73) 74.

Y declarada la abusividad el juez nacional no solo estar obligado a dejar sin aplicacin la
clusula contractual abusiva para que no surtiera efectos vinculantes respecto del consumidor,
sin que estuviera facultado para variar su contenido (apartado 71), sino que adems la
Directiva 93/13/CEE impone a los Estados miembros la obligacin de prever medios
adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas en los contratos celebrados
por un profesional con los consumidores (apartado 72) y por tanto y a fin de garantizar el
efecto disuasorio del art. 7 Directiva 93/13/CEE, las prerrogativas del juez nacional que
constata la existencia de una clusula abusiva, en el sentido del art.3.1 Directiva 93/13/CEE
no podrn depender del hecho de que esa clusula se aplique o no en la prctica.

Esta ltima Sentencia del Tribunal de Justicia provoc que el Pleno de la Sala de lo Civil
del Tribunal en un Auto de 8 de febrero de 2017 (ROJ ATS 271/2017) formulara dos
cuestiones prejudiciales sobre la clusula de vencimiento anticipado75.

Respecto a la primera afirma el Tribunal Supremo que tanto de la jurisprudencia espaola

74
Debe recordarse que la clusula del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijaron las
condiciones del vencimiento anticipado y a la que se refieren las cuestiones prejudiciales, no reflejaba las
disposiciones del art. 693.2 LEC. En efecto, dicha clusula prev que el prestamista podra declarar el
vencimiento anticipado y exigir la devolucin inmediata del capital, de los intereses y de los dems gastos en
caso de que se produjera la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de
principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el art. 693.2 LEC, en caso de
incumplimiento de la obligacin de pago por un perodo de tres meses. Asimismo, figuraban en dicha clusula
los trminos en los siguientes casos, adems de los legales. De esta formulacin se deduce que, mediante esa
clusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa
prevista en el art. 693.2 LEC.
75
En el asunto en cuestin se haba declarado la nulidad, entre otras, de la siguiente clusula de un prstamo con
garanta hipotecaria: 6 bis. Resolucin anticipada por la entidad de crdito. La Caja [el banco], sin necesidad
de requerimiento previo, podr dar por vencido el prstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda,
tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los
siguientes casos:
a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortizacin, incluidos todos los
conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del
Registro de la propiedad, segn lo dispuesto en el artculo 693 de la Ley 1/2000 .

33 de 45
como de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia cabra deducir que, ante el pacto de
vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se
cumplieran las condiciones mnimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deberan
valorar, adems, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado
por parte del acreedor estara justificado, en funcin de los criterios ya conocidos:
esencialidad de la obligacin incumplida, gravedad del incumplimiento en relacin con la
cuanta y duracin del contrato de prstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta
consecuencia.

Es ms insiste el Tribunal Supremo no puede afirmarse incondicionalmente y en todos


los casos que la decisin de proseguir la ejecucin hipotecaria sea ms perjudicial para el
consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecucin hipotecaria para
remitir a las partes al juicio declarativo, podra privar a todos los compradores de viviendas
mediante prstamos hipotecarios a largo plazo, que contuvieran clusulas abusivas de
vencimiento anticipado, de una regulacin que contemplara especiales ventajas, como las de
liberacin del bien y rehabilitacin del contrato.

Adems, la apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el prstamo


hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 CC (facultad legal, no
contractual), conllevara dos efectos perjudiciales adicionales para el consumidor: la
previsible acumulacin de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y
en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de
duracin del procedimiento. Incluso en el supuesto hipottico de que la entidad acreedora
esperase al tiempo completo de amortizacin pactado y no instase la resolucin del contrato,
la deuda por intereses de demora del deudor sera extraordinariamente cuantiosa, dados los
largos plazos de amortizacin de estos contratos.

En consecuencia, no sera correcta la afirmacin de que en la ejecucin hipotecaria el


prestatario consumidor fuera a perder su vivienda en todo caso, y que la conservara si se
reclamara en el juicio declarativo la resolucin del contrato o su cumplimiento forzoso ya que
en estos supuestos tambin podra acabar perdindola y, adems, no gozara de las ventajas
que antes se han expuesto que se le conceden en el proceso ejecutivo especial.

Como quiera que no toda clusula de vencimiento anticipado sera per se abusiva, puesto
que tiene amparo en el Derecho espaol, pudiera darse el caso de que lo abusivo no fuera todo
el contenido de la clusula enjuiciada, sino nicamente parte de la misma, que se referira, no
a la posibilidad general de acordar el vencimiento anticipado por incumplimiento, sino al
nmero y entidad de los impagos que determinaron el vencimiento anticipado. Como
sucedera en el supuesto del impago de una sola cuota de amortizacin.

La duda consistira entonces en s podra hacerse una declaracin parcial de abusividad de


una clusula, manteniendo la validez de la parte que no se considerara abusiva. Se tratara
simplemente de la concrecin de qu elementos de un pacto seran abusivos, y por tanto no
podran vincular al adherente consumidor y qu otros podran mantenerse por no ser abusivos
y, en consecuencia, ser vlidos, vinculantes y tiles para las partes, en el sentido del art. 6.1
Directiva 93/13/CEE (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores
en general) 76.
76
La primera peticin de decisin prejudicial dice as: 1. Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva

34 de 45
Martnez Carrin critica que el Tribunal Supremo sostenga que al prstamo (contrato
unilateral) le sera aplicable el art. 1124 CC, que se refiere a las obligaciones recprocas pese a
que reiteradamente haya declarado que el prstamo sera un contrato unilateral y que si la
clusula cuya abusividad deba examinarse sea la clusula contractual que constituya el
fundamento de la ejecucin, carecera de sentido examinar los dems pactos sobre
vencimiento anticipado que no hubieran sido fundamento de la ejecucin. Por eso, no
encuentra una explicacin clara para plantear al Tribunal de Justicia si cabra mantener la
validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas tambin previsto con
carcter general en la clusula, porque normalmente no es en ese otro pacto en el que se ha
fundado la ejecucin77.

Sobre la segunda peticin de decisin prejudicial entiende el Tribunal Supremo que se


producira un efecto perjudicial equivalente si la declaracin de abusividad de la clusula de
vencimiento anticipado cerrara en todo caso el acceso al proceso especial de ejecucin
hipotecaria. No puede considerarse que el sobreseimiento de la va ejecutiva hipotecaria sea
en todo caso ms favorable al consumidor y al contrario, el art. 693 LEC es la va ms
efectiva para asegurar el objetivo de la Unin de protegerle y, en consecuencia debera
valorarse las facultades de un tribunal nacional, una vez declarada la abusividad de una
clusula de vencimiento anticipado en un contrato de prstamo celebrado con consumidores,
de aplicar supletoriamente una legislacin interna que pudiera resultar ms favorable al
consumidor78.

El planteamiento de la segunda cuestin vuelvo nuevamente a Martnez Carrin


olvida algo fundamental derivado de la doctrina del Tribunal de Justicia y es que esos criterios
para declarar la abusividad debern aplicarse a la clusula en cuestin tal y como consta en el
contrato celebrado con el consumidor, y no a la aplicacin prctica que de la clusula haya
hecho el acreedor o a los posibles incumplimientos del deudor. Si lo que examinramos fuese
la gravedad de haber dejado de pagar siete o ms cuotas, por ejemplo, cuando la clusula se
refiere a una sola cuota, no estara el tribunal nacional respetando la doctrina del Tribunal de
Justicia79.

93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de
una clusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de prstamo hipotecario celebrado con un
consumidor que prev el vencimiento por impago de una cuota, adems de otros supuestos de impago por ms
cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del
pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas tambin previsto con carcter general en la clusula ,
con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de
la facultad?.
77
Martnez Carrin, Salvador Dudas que suscita el ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuestin
prejudicial sobre vencimiento anticipado, Diario La Ley, N 8931, Seccin Tribuna, 1 de marzo de 2017, LA
LEY 1751/2017.
78
La segunda peticin de decisin prejudicial dice as: 2. Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la
Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una clusula de vencimiento anticipado de un contrato
de prstamo o crdito con garanta hipotecaria- poder valorar que la aplicacin supletoria de una norma de
Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuacin del proceso de ejecucin contra el consumidor,
resulta ms favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecucin hipotecaria y permitir al
acreedor instar la resolucin del contrato de prstamo o crdito, o la reclamacin de las cantidades debidas, y
la subsiguiente ejecucin de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecucin especial hipotecaria
reconoce al consumidor?.
79
El autor cita la STJUE de 26 de enero de 2017 (C - 21/14) (Martnez Carrin, Salvador Dudas que suscita el
ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuestin prejudicial sobre vencimiento anticipado, Diario La Ley,

35 de 45
Y qu ocurre con las ejecuciones hipotecarias en trmite o, que se presenten despus de
las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo? Para contestar el
interrogante aclarar, en primer lugar, que por ATJUE de 16 de marzo de 2017 (C-70/17) se
deneg la solicitud del Tribunal Supremo de que el asunto se tramitara mediante el
procedimiento acelerado, por lo que no puede esperarse una pronta respuesta y en segundo
lugar, que la Audiencia Provincial de Barcelona en Acuerdo de unificacin de 10 de febrero
de 2017 acord suspender la tramitacin de los recursos de apelacin que tengan por objeto la
clusula de vencimiento anticipado cuando el ejecutado tenga la condicin de consumidor y,
la de Madrid en Junta sectorial de 14 de febrero de 2017, lleg al acuerdo consistente en que
proceda la suspensin del procedimiento de ejecucin hipotecaria en el que el deudor tuviera
la condicin de consumidor y, en que aquella quedara afectada por las cuestiones planteadas
por el Tribunal Supremo.

No es cuestin que nos ocupe la de seguir relacionando ejemplos y de ah que solo haya
referido los acuerdos adoptados por las Audiencias Provinciales de las dos ciudades ms
importantes del pas, tanto en poblacin como en nmero de asuntos y, que por lo mismo
facilitan una respuesta al interrogante planteado o, al menos, una orientacin, porque s habr
que declarar la suspensin, previa audiencia del ejecutante, en la ejecucin hipotecaria en
trmite, en la que se encuentre pendiente de despacho cabra la posibilidad de alargar esa
pendencia hasta que el Tribunal de Justicia resuelva el conflicto, salvo que el ejecutante
insista en que haya un pronunciamiento sobre la abusividad de la clusula de vencimiento
anticipado.

8. EL PACTO DE LIQUIDEZ.

El pacto de liquidez es un pacto no prohibido por la ley, alcanzable en base al principio de


autonoma de la voluntad (art. 1255 CC) y que est previsto en los procedimientos de
ejecucin de ttulo no judicial (art. 571.2 LEC) 80. Su validez fue declarada por la STS
792/2009, de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009) al establecer que se trataba de
un pacto para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecucin, que sera
la liquidez o determinacin de la deuda y, por consiguiente, para poder formular una
reclamacin judicial (arts. 520.1, 550.1, 4 , 572.2 y 573.1, 3 LEC) 81

El pacto sera aplicacin de lo dispuesto en los arts. 572 y 574 LEC, a fin de determinar la
cantidad exigible, permitiendo al acreedor realizar la liquidacin con arreglo a lo convenido
por las partes, sometindola no obstante al control del fedatario pblico, quien, mediante
certificacin emitir un juicio de adecuacin de la certificacin con lo pactado por las partes82.
Esto es, la fe notarial, incontrovertiblemente, alcanzar a las afirmaciones efectuadas por el
fedatario autorizante y expresar de modo terminante que en atencin a la escritura y a la
documentacin facilitada por la entidad bancaria los diferentes conceptos que integran el
saldo han sido obtenidos segn frmulas matemtico contables pactadas por los
contratantes en la escritura; as como que a juicio del mismo fedatario se haba practicado
la liquidacin de la cuenta conforme a lo convenido por las partes en el conjunto de

N 8931, Seccin Tribuna, 1 de marzo de 2017, LA LEY 1751/2017).


80
SAP PONTEVEDRA, 279/2016, Seccin 3, 13 de octubre de 2016 (ROJ: SAP PO 2008/2016)
81
AAP MADRID, Seccin 25, 12 de abril de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:226A)
82
AAP MADRID, 429/2016, Seccin 11, 30 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP M 12968/2016)

36 de 45
clusulas y pactos generales y especiales de la escritura. Partiendo de ello sobre la parte
ejecutada opositora recaer (ex art. 217 LEC), la demostracin cumplida de que dichas
afirmaciones no se atienen a la verdad, porque no se haya realizado el clculo, o porque el
efectuado arrojase un resultado distinto del reclamado83 o, por considerar incorrecto el clculo
realizado formulando una oposicin por pluspeticin, previsiones legales que garantizan el
derecho de defensa del ejecutado frente a la liquidacin unilateral de la deuda pactada en el
ttulo84.

Por esto, la finalidad del pacto despacho de ejecucin, no obstara a la impugnacin


de la cantidad expresada en la certificacin bancaria mediante la oposicin correspondiente,
sin alterar las normas en materia de carga de prueba85. Estaramos, por tanto, ante un
mecanismo de mera acreditacin inicial de la deuda que en manera alguna impedira que se
contrarrestase por contraprueba, adems de ser difcil su sustitucin, al ser la entidad
acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre la que recaer la carga de justificar la
existencia de la deuda que se reclama. En consecuencia lo relevante es que exista la
posibilidad de rebatir la liquidacin presentada por la entidad acreedora ya que otro caso se
conculcara el principio de igualdad de armas con vulneracin del derecho subjetivo pblico a
la tutela judicial efectiva86.

En nuestro derecho, el RDL 1/2007 no contempla como clusula abusiva entre la


enumeracin de sus art. 85 a 90 la facultad del acreedor de liquidar unilateralmente la deuda;
liquidacin unilateral que responde, nicamente, a la finalidad de obtener la liquidez de la
suma reclamada, pero que no afecta ni a su vencimiento ni a su exigibilidad87.

Y a la vista de los arts. 573 y 574 LEC si no se ha pactado en el ttulo ejecutivo la


liquidacin unilateral, el acreedor no podr acudir a la ejecucin, debiendo reclamar la deuda
en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tendr la carga de probar lo adeudado,
no debe olvidarse que el demandado deber probar el pago88.

En suma, no se aprecia que en el procedimiento de ejecucin al deudor ejecutado se le


dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se debern realizar
las operacin de clculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompaar un
documento fehaciente de cmo se han realizado dichas operaciones y dicho documento estar
intervenido por un Notario y, adems, ser necesaria su notificacin al deudor. Por otro lado,
aunque el art. 575.2 LEC prohbe al Juez denegar el despacho de ejecucin por considerar que
la cantidad reclamada no se ajusta al ttulo, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si
considera que las operaciones de clculo son incompletas u obscuras, que presente nueva
liquidacin debidamente intervenida. Adems, podra apreciar la abusividad de las clusulas
sobre las cuales se efectu la liquidacin, como los intereses, las comisiones, gastos, etc. Y,
por otro lado, el deudor podr alegar el pago a travs del error en la liquidacin realizada y en
esto aunque el art. 695 LEC se refiere al cierre de una cuenta deber tambin incluirse
los prstamos con inters variable, pues si no tendra sentido la remisin del art. 685 LEC al

83
AAP MADRID, Seccin 10, 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:60A )
84
AAP MADRID, Seccin 25, 12 de abril de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:226A)
85
AAP MADRID, Seccin 25, 12 de abril de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:226A)
86
AAP MADRID, 429/2016, Seccin 11, 30 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP M 12968/2016)
87
AAP, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, Seccin 5, 28 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP GC 79/2015).
88
AAP, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, Seccin 5, 28 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP GC 79/2015).

37 de 45
art. 574 LEC, exigiendo la liquidacin y la aportacin del documento fehaciente, por lo que si
ello se exige, es lgico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no
computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un inters correcto, bien por realizar la
operaciones incorrectamente89.

Y no puede solicitarse la declaracin de nulidad, por abusiva, de clusulas genricas que se


refieren a presupuestos legalmente establecidos, sin trascendencia concreta en la ejecucin90.
No obstante y en sentido contrario, cuando se anulasen determinadas clusulas pe. la
clusula de intereses moratorios es evidente que la liquidacin que se present con la
demanda carecera de utilidad y su impugnacin resultara superflua.

A salvo en los casos en los que aparece pactado un tipo de inters fijo, en los cuales la
certeza mal llamada liquidez de la deuda se desprende fcil e inequvocamente de una
operacin aritmtica simple, en el caso de convenirse el devengo de intereses variables las
dificultades que presenta de ordinario la determinacin del saldo deudor a partir de las
indicaciones contenidas en el ttulo, puede llevar a entender que el acreedor, tratando de
manera leal y equitativa a su cliente, puede estimar razonablemente la aceptacin por este
ltimo del pacto de determinacin unilateral del saldo, habida cuenta de la complejidad que
revisten las operaciones de clculo como consecuencia de la previsin de un inters variable,
la duracin del contrato, la necesidad de adaptacin constante de las amortizaciones con las
sucesivas alteraciones de los tipos de inters, en particular atendiendo a la garanta de que la
liquidacin aparezca incorporada a un documento fehaciente que acredite haberse efectuado
en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo91.
En ese sentido, la STJUE 14 de marzo de 2013 (C-415/11), lo que seala es que el juez
deber examinar si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su
derecho de defensa92. Se ha de tomar en consideracin, adems, si la clusula de liquidacin
unilateral resulta excepcional respecto de las normas que sean de aplicacin en defecto de
acuerdo de las partes y, si su incorporacin al contrato enjuiciado comportara una dificultad
para el acceso del consumidor a la justicia o al ejercicio de su derecho de defensa.

a) En relacin con la primera cuestin, necesariamente ha de concluirse que el pacto de


determinacin (liquidez o liquidacin) unilateral de la deuda reviste carcter excepcional en
relacin, claro, con las normas aplicables a falta de pacto en cuanto deja sin efecto la
necesidad de previo acuerdo de las partes acerca de la cuanta del crdito y de la deuda. Es
decir, en ausencia de la estipulacin, a menos que la deuda sea cierta o su cuantificacin
pueda efectuarse a travs de una operacin aritmtica simple que no siempre coincide con
la nocin de simple operacin aritmtica, la concrecin del crdito precisara de un
acuerdo expreso de las partes. No obstante, la clusula no es nula por abusiva en relacin con
los contratos sometidos a la aplicacin de intereses variables, en los que la determinacin
previa de la deuda se presenta como necesaria para abrir la va del proceso de ejecucin93.

b) A propsito de los medios procesales de defensa del deudor, parece razonable defender
que asiste al deudor la posibilidad de oponerse a la cuanta del saldo reclamado y efectuar las

89
AAP, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, Seccin 5, 28 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP GC 79/2015).
90
AAP VALENCIA, Seccin 9, 26 de febrero de 2015 (ROJ: AAP V 28/2015)
91
AAP MADRID, Seccin 10, 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:60A )
92
AAP MADRID, Seccin 25, 12 de abril de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:226A)
93
AAP MADRID, Seccin 10, 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:60A )

38 de 45
observaciones que repute conducentes a su inters tanto al tiempo de la notificacin de la
deuda de acuerdo con lo previsto en el art. 572, apdo. 2, prrafo segundo LEC; como tambin
cuando se le requiera de pago de acuerdo con lo prevenido en los arts. 581 y 686 LEC94.

Tampoco es cometido de los rganos jurisdiccionales ejecutores verificar las operaciones


realizadas por la entidad ejecutante, y s exclusivamente atender al resultado de la
certificacin emitida por el Banco y que los fedatarios pblicos que la intervengan afirmen
guardar perfecta correspondencia con lo convenido en el ttulo. Recae pues sobre la parte
ejecutada la acreditacin de que una u otra, o ambas, son inexactas. Lo que autoriza a
controvertir la liquidacin practicada no es la diccin de la estipulacin en s por la que se
conviene que la liquidacin se practique por la entidad prestamista, la cual no es oscura,
satisface los requisitos de incorporacin y transparencia y no es abusiva, sino que la
liquidacin efectuada no sea correcta; y no cabe declarar abusivas las clusulas aplicadas en la
liquidacin porque en cuanto referidas a un elemento esencial del contrato no son susceptibles
de tal clase de control, sino nica y exclusivamente de incorporacin y transparencia95 .

El problema surge si los contratos de prstamo no necesitan liquidacin para calcular la


cantidad adeudada y cuando la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario no se encuentra
expresada, como tal, en el mismo. El art. 572 LEC se encabeza con el epgrafe cantidad
lquida. Ejecucin por saldo de operaciones y al aludir la Ley de Enjuiciamiento Civil a la
ejecucin del saldo de operaciones, se est refiriendo a cualquier contrato en el que la
determinacin de su saldo exija de la realizacin de alguna operacin, sin necesidad de que
sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 LEC se refiere exclusivamente a ttulos
en los que la cantidad consta de modo directo en el ttulo, ya sea con letras, cifras o guarismos
comprensibles (para el despacho de la ejecucin se considerar lquida toda cantidad de
dinero determinada, que se exprese en el ttulo con letras, cifras o guarismos
comprensibles). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad
lquida al de cantidad de dinero determinada en el ttulo, de forma que quedara fuera de esta
delimitacin cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones
aritmticas, sean poco o muy dificultosas96.

Frente a este despacho de ejecucin de ttulos que expresen una cantidad determinada, el
apartado 2 del art. 572 LEC se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidacin para
determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las plizas de
prstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamacin sea la resultante de la
liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el ttulo
ejecutivo, sin que en ningn caso se refiera a que la liquidacin sea simple o complicada97.

En este caso, el ejecutante deber aportar tambin los documentos exigidos en el art. 573
LEC: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidacin
efectuada por el acreedor, as como el extracto de las partidas de cargo y abono y las
correspondientes a la aplicacin de intereses que determinan el saldo concreto por el que se
pide el despacho de la ejecucin, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la

94
AAP MADRID, Seccin 10, 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:60A )
95
AAP MADRID, Seccin 10, 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:60A )
96
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)
97
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)

39 de 45
liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y por ltimo, aquel que
acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible98.

Ello permite que se justifique la liquidez de la cantidad reclamada y que el juez pueda
realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la correccin de la cantidad exigida,
calculada sin aplicar clusulas abusivas (como puede ser la que fija el inters de demora) y, al
deudor oponerse si la liquidacin de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinin,
incorrecta99.

Por otra parte, los prstamos con varias cuotas de amortizacin (que pueden ser constantes
con inclusin de capital e intereses, de modo que la proporcin de capital e intereses incluidos
en la cuota va modificndose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital
amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden
liquidarse mediante una simple operacin aritmtica, sino que son precisos ciertos
conocimientos de matemtica financiera. Asimismo, ser necesario saber cundo se ha
practicado la liquidacin para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal,
intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las
estipulaciones contractuales100.
Adems de lo expresado, la realidad prctica demuestra que los intitulados contratos de
prstamo, cuando las cuotas de amortizacin del mismo se cargan en una cuenta bancaria,
como es habitual en la prctica bancaria, pueden dar lugar a aadidas dificultades de
liquidacin, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al
prstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliacin de recibos, cargos de tarjeta
de crdito, de cajero automtico, abono de nminas, etc...) como por la variedad de
incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas
parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...).

Por eso, la realidad prctica muestra que en las plizas de prstamo en las que se prev su
pago en cuotas peridicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los prstamos de dinero a inters
fijo necesariamente son lquidos per se y que, por tanto las plizas que los documentan son
ejecutivas sin necesidad de liquidacin y slo con la exigencia de intervencin de fedatario
pblico. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital
prestado, no se encuentre determinada expresamente en el ttulo mediante letras, cifras o
guarismos (art.572.1 LEC) sino que sea fruto de una determinacin o liquidacin, se estar
dentro del mbito de aplicacin del art. 572.2 LEC y exigencias derivadas del mismo,
liquidacin a todas luces necesaria si es fruto de la aplicacin por la entidad bancaria de la
clusula que le autoriza al vencimiento anticipado101.

9. LAS CLUSULAS SOBRE GASTOS DEL PRSTAMO HIPOTECARIO.

Acudimos en este ltimo punto a la STS, 705/2015, PLENO TRIBUNAL SUPREMO,


Sala 1, de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015) que sobre la base legal del art.

98
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)
99
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)
100
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)
101
STS, 466/2014, Pleno de la Sala 1, 12 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3892)

40 de 45
89.3 y 4 TRLGCU102 resolvi:

i) En lo que respecta a la formalizacin de escrituras notariales e inscripcin de las mismas


(necesaria para la constitucin de la garanta real), que tanto el arancel de los notarios, como
el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligacin de pago al solicitante del
servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificacin. Y
quien tiene el inters principal en la documentacin e inscripcin de la escritura de prstamo
con garanta hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues as obtiene un ttulo ejecutivo (art.
517 LEC), constituye la garanta real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de
ejecucin especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la clusula no puede hace recaer su
totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicacin de la normativa reglamentaria
permitira una distribucin equitativa, pues si bien el beneficiado por el prstamo es el cliente
y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitucin de la hipoteca,
no puede perderse de vista que la garanta se adopta en beneficio del prestamista. Lo que
conlleva que se trate de una estipulacin que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio
relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociacin
individualizada; y que, adems, aparece expresamente recogida en el catlogo de clusulas
que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

ii) Sobre los gastos de constitucin de la hipoteca la STS 550/2000, de 1 de junio,


estableci que la repercusin al comprador/consumidor era una clusula abusiva y, por tanto,
nula. Y aunque la condicin general discutida no estuviera destinada a su inclusin en
contratos seriados de compraventa, sino de prstamo con garanta hipotecaria, la doctrina
sera perfectamente trasladable al caso103.

102
El art. 89 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que en
todo caso tendrn la consideracin de clusulas abusivas:
3. La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por ley corresponda al
empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparacin de la titulacin
que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar
su construccin o su divisin y cancelacin).
b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga
penalizaciones en los supuestos de no subrogacin.
c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
d) La estipulacin que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los
suministros generales de la vivienda, cuando sta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.
4. La imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
103
En este punto la realidad puede desbordar cualquier anlisis. Nos sirve como ejemplo la SAP ALICANTE
304/2016, Seccin 8, de 4 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:APA:2016:3066) en la que se analiz una clusula
quinta titulada gastos a cargo de la parte prestataria que en casi en dos folios, estableca un amplio elenco de
gastos que se imponan a la parte prestataria.
Dice la Audiencia que de un lado la clusula en cuestin asigna al prestatario de manera indiscriminada,
genrica, sin mayor concrecin ni excepciones, todos los gastos y tributos que origine la escritura y su
cancelacin, impuestos, gastos y tributos presentes y futuros , incluidos aquellos impuestos en que el
obligado al pago sea el Banco ; las costas y gastos procesales a que diese lugar el incumplimiento del
prestatario as como todos los gastos y tributos que se causen, los originados por posibles escrituras de
subsanacin, gastos de correo u otros medios de comunicacin, con tal generalidad que puede interpretarse que
incluye cualesquiera gastos que por ley puedan corresponder al empresario, los que ste deba realizar en la
gestin y defensa de su derecho y los que no respondan a un servicio efectivamente prestado al prestatario. Y
debe entenderse que lo relevante, desde la perspectiva del carcter abusivo, seria la amalgama, sin distincin, y
sin orden ni concierto, que contiene la clusula: un autntico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza

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iii) En lo que respecta a los tributos que gravan el prstamo hipotecario, el art. 8 del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos
Documentados dispone que estar obligado al pago del impuesto a ttulo de contribuyente, y
cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las
transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la
constitucin de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando
que, en la constitucin de prstamos de cualquier naturaleza, el obligado ser el prestatario (
letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido seala que la constitucin de las fianzas
y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garanta de un prstamo, tributaran
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de prstamo.
Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurdicos documentados los
documentos notariales, indicando el art. 28 que ser sujeto pasivo del impuesto el adquirente
del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos
notariales, o aquellos en cuyo inters se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran
devengarse con motivo de la operacin mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al
impuesto sobre actos jurdicos documentados, ser sujeto pasivo en lo que se refiere a la
constitucin del derecho y, en todo caso, la expedicin de las copias, actas y testimonios que
interese y que, a travs de la clusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte
contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos

(tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o
prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que as lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de
los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en trminos absolutamente generales. El carcter abusivo
deviene, por tanto, de la absoluta indefinicin, de la ausencia de distincin entre gastos y tributos que puedan
incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentndolo apriorsticamente) la derivacin universal de todos ellos,
con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de clusula alguna,
producido que sea alguno de los gastos previstos en aqulla, habrn de corresponder a quien la disposicin legal
concreta de aplicacin establezca. Subyace en la clusula una intencin de imputar al deudor cualquier gasto que
pueda tener relacin con el contrato, o con su devenir. Y no parece dable imputarlos, de esa forma tan genrica y
arbitraria, al consumidor, abstraccin hecha de las circunstancias fcticas y legales que ocasionen el gasto, pues
ello podra permitir a la entidad bancaria, en ejecucin de la clusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso
cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.
De otro lado, conforme al art. 10 bis LGDCU (y art. 89.3 del TRLGDCU), se considera abusiva, en todo caso, la
transmisin al consumidor de las consecuencias econmicas de errores administrativos o de gestin que no le
sean imputables (apartado 21), y la imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que
por ley corresponda al profesional, as como la estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c).
Igualmente, hemos de considerar el carcter abusivo de las estipulaciones que impongan al consumidor los
gastos derivados de la preparacin de la titulacin que por su naturaleza correspondan al empresario.
La clusula asigna as mismo al prestatario el coste de todos los gastos que origine la inscripcin de la escritura
de prstamo, su cancelacin y subsanacin, incluyendo aranceles notariales y registrales, y gastos de tramitacin
ante cualquier oficina pblica y gastos de correo y otros medios de comunicacin.
Concurre el reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos
costes prescindiendo de cul sea la parte obligada al pago segn la ley, a quin benefician o convienen o a quin
resulta imputable la circunstancia que provocara el otorgamiento de escrituras de aclaracin o subsanacin y los
requerimientos o notificaciones que procedan. Se tratara de una imposicin de pago genrica e imprecisa que el
profesional no poda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este
aceptara una clusula de este tipo en el marco de una negociacin individual (STJUE de 14 marzo 2013).
Con relacin a los gastos de tasacin de la finca, su imputacin al prestatario no tendra carcter abusivo ya que
dicha tasacin es un trmite que ha de constar para la eficaz constitucin de la hipoteca y por ello, a falta de
argumentos en contra, sera un gasto que interesa al prestatario y que deber soportar a fin de obtener el
prstamo.

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tienen carcter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera
como abusiva la estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el empresario, la declaracin de nulidad efectuada por la Audiencia es
plenamente ajustada a derecho.

iv) En lo que atae a los gastos derivados de la contratacin del seguro de daos, no parece
que esta previsin sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligacin legal
(art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la
disminucin de la garanta. Es decir, no se trata de una garanta desproporcionada, en el
sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligacin de
conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que
pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsin inane, puesto que la
obligacin de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.
14 de la Ley de Contrato de Seguro.

v) En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del


incumplimiento por la parte prestataria de su obligacin de pago, y los derechos de procurador
y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, ha de advertirse en primer
lugar que los gastos del proceso estn sometidos a una estricta regulacin legal, recogida en
los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma
Ley para los procesos de ejecucin. Tales normas se fundan bsicamente en el principio del
vencimiento, y en el caso concreto de la ejecucin, las costas se impondrn al ejecutado
cuando contine adelante el despacho de ejecucin; pero tambin podrn imponerse al
ejecutante cuando se aprecie algn defecto procesal no subsanable o que no se haya
subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algn motivo
de oposicin respecto del fondo (art. 561.2 LEC ); y cuando la estimacin sea parcial, cada
parte deber hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la
atribucin al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas
procesales de orden pblico, lo que comportara sin ms su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8
LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posicin de las partes, al hacer
recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni
la procedencia legal de la reclamacin o de la oposicin a la reclamacin, ni las facultades de
moderacin que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de
derecho.

vi) Por ltimo y en lo que se refiere a la imputacin al cliente de los honorarios de abogado
y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su
intervencin no sea preceptiva, la estipulacin contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que
excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad
o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio est en un lugar distinto a
aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, adems de la falta de reciprocidad entre los
derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las
consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cmulo de
actuaciones en las que eventualmente podra valerse la entidad contratante de tales
profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliacin, procedimiento monitorio, juicio verbal
en reclamacin de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por s sera
suficiente para considerar la clusula como abusiva, resulta correcta la declaracin de nulidad
de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

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