Concepto. El trmino preliminar se utiliza para indicar algo que se antepone o antecede a una accin, a una empresa, a un litigio, a un escrito, etctera. El Cdigo Procesal de la Nacin se refiere a las diligencias preliminares en el Captulo II del Libro II, dedicado a los procesos de conocimiento. Se incluyen bajo ese rubro las llamadas medidas preparatorias que se solicitan antes de iniciar la demanda, a fin de obtener un dato necesario para una mejor elaboracin de sta (arts. 323 a 325, 327 y 329, Cd. Proc. Nac.), y tambin la produccin de prueba anticipada (arts. 326 a 328, Cd. Proc. Nac.), que consiste en la posibilidad de producir prueba con anterioridad a la demanda o, si el proceso estuviese iniciado, a la etapa o perodo probatorio correspondiente.
Medidas preparatorias. Persiguen la individualizacin
de los sujetos del proceso, su capacidad y legitimacin, as como la determinacin de datos sobre el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar, como cuando se requiere a la persona que ocupa un inmueble que exprese a qu titulo lo hace a fin de iniciar el juicio que corresponda (reivindicacin, desalojo, interdicto, etc.). a) Caracteres. No obstante la metodologa del Cdigo creemos que las medidas preparatorias pueden solicitarse en cualquier tipo de proceso, incluso los de ejecucin, cuando sean indispensables y compatibles con el tipo de proceso de que se trata; as, por ejemplo, se puede requerir a la sociedad que aparece suscribiendo un ttulo ejecutivo que manifieste si la persona que lo hace en su nombre era el representante legal a la poca de la firma. Esta opinin no es compartida por la generalidad de la doctrina ya que la mayora de los autores circunscriben estas diligencias a los procesos de conocimiento e incluso slo a los ordinarios. Sealamos tambin que la enunciacin que hace la ley en el artculo 323 del Cdigo Procesal de la Nacin no es taxativa y puede ser requerida cualquier otra medida no enumerada si la informacin que se pide resulta indispensable para preparar la demanda con exactitud, siempre que a ella no se la pueda obtener en forma extrajudicial. A pesar de que, en general, quien pide la medida es el que pretende demandar, se autoriza tambin a que lo haga quien, con fundamento, prevea que ser demandado (art. 323, Cd. Proc. Nac.).
b) Requisitos de admisibilidad. El pedido tiene que ser
formulado ante el juez a quien corresponda conocer en el proceso principal (art. 6, inc. 4, Cd. Proc. Nac.). Por ello es que En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicar el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la peticin (art. 327, Cd. Proc. Nac.). 133. Enumeracin. El artculo 323 del Cdigo Procesal de la Nacin enuncia en once incisos las siguientes medidas preparatorias. 1): Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaracin jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algn hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio. El concepto de personalidad a que se refiere la norma comprende tanto la capacidad como la legitimacin (ver 48 a 50) del futuro demandado. As, por ejemplo, puede ser necesario saber si ste es mayor de edad y, de no serlo, el nombre de su representante; si es propietario de la cosa con la que se ocasion el dao a los fines de dirigir la demanda contra l (art. 1113, Cd. Civ.), entre otros. La respectiva providencia se notificar al futuro demandado por cdula o por acta notarial, con entrega del interrogatorio: Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrn por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio (art. 324, Cd. Proc. Nac.). 2): Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito o de la medida precautoria que corresponda. Este inciso concuerda con lo dispuesto por el artculo 2417 del Cdigo Civil, que remite a las leyes de los procedimientos judiciales la forma de exhibicin de las cosas muebles. La finalidad de la medida es facilitar el examen de la cosa que se va a reclamar para poder formular la demanda con precisin. A pesar de que la ley se refiere exclusivamente a las cosas muebles, corresponde extender el concepto a las que son inmuebles por encontrarse puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente (art. 2316, Cd. Civ.). Ello es as por cuanto existen las mismas razones que justifican la exhibicin de aqullas. Se autoriza que el peticionario pida tambin el depsito de la cosa o la medida precautoria que corresponda cuando existiese el peligro de ser ocultada, perdida, adulterada o destruida. El artculo 329 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone que si la orden de exhibicin o presentacin no fuese cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. 3): Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia. La medida puede ser solicitada tanto para preparar un proceso de conocimiento como por quien pide la apertura del proceso sucesorio y no tiene en su poder el testamento. Concuerda esta disposicin procesal con el artculo 3693 del Cdigo Civil que dispone: Todo el que tenga algn inters en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra. La orden judicial debe ser necesaria ya que, segn los caracteres generales de estas diligencias, no corresponde si el peticionario puede obtener un testimonio del testamento o interiorizarse de sus trminos por va extrajudicial. Igual que en el caso del inciso anterior, es aplicable el artculo 329 del Cdigo Procesal de la Nacin que autoriza el secuestro y allanamiento de lugares si el requerido no cumple la orden judicial, sin justa causa. 4): Que en caso de eviccin, el enajenante o adquirente exhiba los ttulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida; esto es aplicable a todos los casos en que exista responsabilidad por eviccin (ver 56). El adquirente puede pedir la exhibicin de los instrumentos a su enajenante cuando se haya visto turbado en su derecho y, a su vez, ste puede requerirla al primero cuando tenga temor fundado de ser responsabilizado por eviccin o cuando ya haya sido citado de eviccin. 5): Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba. El peticionario acreditar, adems de la necesidad del requerimiento judicial, su carcter de socio o comunero, esto ltimo en caso de condominio o comunidad hereditaria. Tanto el Cdigo Civil como la Ley de Sociedades Comerciales permiten a cualquiera de los socios, aun cuando no tengan injerencia en la administracin de la sociedad, examinar el estado de los negocios sociales y exigir la presentacin de los libros y documentos de la sociedad (art. 1696, Cd. Civ., y art. 55, ley 19.550). 6): Que la persona que haya de ser demandada por reivindicacin u otra accin que exija conocer el carcter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qu ttulo la tiene. De alguna forma lo contemplado en este inciso est comprendido genricamente en el inciso 1, puesto que se trata de un dato relativo a la legitimacin pasiva del requerido. El cumplimiento de esta medida permitir al actor encaminar bien su demanda no slo en lo que atae a la determinacin de los sujetos pasivos sino tambin a la clase de accin a promover, ya que el ocupante puede considerarse propietario, poseedor, locatario, mero tenedor, etctera, correspondiendo en cada uno de los casos un juicio diferente. La falta de respuesta del requerido permitir tener por ciertos los hechos expuestos por el actor, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produzca durante el trmite del futuro proceso. Ello por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 324 del Cdigo Procesal de la Nacin dado que el Cdigo no contempla expresamente las consecuencias del incumplimiento en este supuesto. 7): Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate; se pretende con esta medida solucionar la situacin de los incapaces que carecen de representacin legal o bien contemplar los casos en que corresponde el nombramiento de tutores o curadores especiales, ya sea por haber oposicin con los intereses de los representantes (arts. 397 y 475, Cd. Civ.) o por negarse los padres o uno de ellos a dar su consentimiento al menor adulto para intentar una accin civil contra un tercero (art. 282, Cd. Civ.). 8): Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio dentro de los cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artculo 41. En este supuesto se tiende a evitar las demoras, gastos e inconvenientes que demandara una notificacin en el extranjero. El peticionario debe justificar que el viaje del futuro demandado se realizar prximamente, sin tiempo para la preparacin y notificacin de la demanda. No obstante que la ley establece un plazo de cinco das a contar desde la notificacin del requerimiento para constituir domicilio, debe considerarse que si se lo hace fuera de ese plazo, pero con anterioridad a la notificacin de la demanda, sta se deber notificar en el domicilio constituido y no por ministerio de la ley, ya que lo contrario implicara un excesivo rigor formal cuando est en juego el derecho de defensa del demandado. 9): Que se practique una mensura judicial. Como veremos en los 633 y siguientes, la mensura es el procedimiento de medir un inmueble para comprobar geomtricamente su superficie o para fijar sus lmites por haberse producido confusin con el predio vecino; en rigor, constituye la ubicacin del ttulo sobre el terreno para comprobar si la superficie que se posee coincide con dicho ttulo. El Cdigo Procesal de la Nacin contempla la mensura como diligencia preliminar (en la norma que hemos transcripto), como un procedimiento voluntario (art. 658, inc. 1, Cd. Proc. Nac.) y como medio de prueba en el proceso de deslinde (arts. 658, inc. 2, y 674, Cd. Proc. Nac.). Como diligencia preliminar, la mensura puede ser necesaria para iniciar una accin real o de divisin de condominio, cuando no se tiene certeza de la exactitud del terreno sobre el que versar la pretensin. Ella se realizar por un perito agrimensor designado de oficio por el juez, quien deber cumplir con lo dispuesto por los artculos 662 y siguientes del Cdigo Procesal de la Nacin. 10): Que se cite para el reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas. Para pedir rendicin de cuentas se debe determinar previamente si el demandado est obligado a rendirlas; ello puede obtenerse mediante la sentencia declarativa en el pertinente juicio ordinario (ver 628 y ss.), acompaando instrumento pblico o privado reconocido del que resulte la obligacin de rendirlas o bien por la diligencia preliminar que estamos analizando. En estos casos se aplicar el procedimiento de los incidentes (art. 653, Cd. Proc. Nac.). Se advierte entonces que si se carece de instrumento del que surja la obligacin, el actor puede preparar el juicio mediante esta medida preparatoria, evitando el proceso ordinario. El plazo para responder el requerimiento es de cinco das (arg. arts. 150 y 323, inc. 8, Cd. Proc. Nac.) y, en caso de silencio, se tendr por reconocida la obligacin. Es suficiente la mera negativa del requerido para dar por concluido el trmite, debindose entablar la demanda mediante el pertinente juicio sumario. 11): Que se practique reconocimiento de mercaderas, en los trminos del artculo 782. El reconocimiento de mercaderas est previsto como un proceso voluntario en el artculo 782 del Cdigo Procesal de la Nacin (ver 691). La ley 22.434 agreg el inciso transcripto que permite requerir ese reconocimiento como diligencia preliminar. 134. Caducidad de las medidas. Dispone la ltima parte del artculo 323 del Cdigo Procesal de la Nacin que, salvo en los casos de los incisos 9, 10, 11 y de la prueba anticipada, no se podrn invocar las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar si no se dedujere la demanda dentro de los treinta das de su realizacin o de que la resolucin que declare el reconocimiento ficto quede firme. Este plazo de caducidad fue tambin incorporado por la ley 22.434 y se funda en la presuncin de desinters que denota la inactividad del peticionario y en la necesidad de evitar incertidumbres en el demandado, as como que se modifiquen las situaciones de hecho que se tuvieron en cuenta. 135. Prueba anticipada. El artculo 326 del Cdigo Procesal de la Nacin regula el supuesto de prueba anticipada antes de iniciado el proceso, mientras que el artculo 328 se refiere al adelanto del ofrecimiento o de la produccin, una vez trabada la litis. La ley menciona los supuestos ms comunes en que puede ser necesario anticipar la etapa probatoria, a saber: a) declaracin de algn testigo de muy avanzada edad o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del pas; luego, y ya en el momento procesal oportuno, tanto la parte que pidi la anticipacin de la prueba como su contraria podrn citar al mismo testigo que ya declar, si est en condiciones de hacerlo nuevamente; en tal caso no se le podr hacer las mismas preguntas pero s es posible interrogarlo sobre circunstancias que fueron ignoradas en su momento, por desconocerse cules eran los hechos controvertidos; b) reconocimiento judicial y dictamen pericial; estos dos medios de prueba son tratados en conjunto en el inciso 2 del artculo 326 del Cdigo Procesal de la Nacin, porque las mismas razones de urgencia justifican uno y otro; en general se piden estas medidas anticipadas a fin de evitar que se cambie el estado de cosas existente en ese momento (destruccin de un inmueble; daos que deben ser reparados con urgencia, etc.); c) informes; cuando se teme la destruccin o deterioro de la documentacin, archivo o registros del informante. La ley 25488 incorpor un nuevo inciso al artculo 326 redactado de la siguiente manera: "La exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensin, conforme lo dispuesto por el artculo 125." Este supuesto reconoce como antecedente varios precedentes jurisprudenciales que admitieron como prueba anticipada o como diligencia preparatoria, el secuestro de historias clnicas, documentos de fundamental importancia en los juicios de daos y perjuicios por mala prctica mdica. La absolucin de posiciones slo puede pedirse en proceso ya iniciado (art. 326, ltima parte, Cd. Proc. Nac.), puesto que la garanta de la defensa en juicio impone que el absolvente conozca, al efectuar su declaracin, cules son los hechos controvertidos; para anticipar la prueba se requiere justificar situaciones similares a las exigidas para el caso de los testigos, es decir, avanzada edad, enfermedad grave o prxima ausencia. Las medidas de prueba anticipadas deben practicarse con citacin de la contraria, salvo cuando resultase imposible por razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial. El diligenciamiento se har en la forma establecida para cada clase de prueba, excepto en el caso de la pericial que estar a cargo de un perito nico nombrado de oficio (art. 327, Cd. Proc. Nac.). La excepcin final ha perdido importancia porque, despus de la ley 22.434, la prueba pericial, en la generalidad de los casos, est a cargo de un perito nico nombrado de oficio (ver 281). Se trat de vincular la prueba anticipada con las medidas cautelares. En ese sentido, Podetti1 sostuvo que se trataba de un instrumento o medio para asegurar una parte fundamental del proceso: la prueba. La semejanza que existe entre esas diligencias es que ambas encuentran su justificacin en el peligro en la demora. Pero existen varias diferencias, como lo analizaremos en el 430. La jurisprudencia suele reconocer a la prueba anticipada una funcin de aseguramiento, pues se la ordena en previsin de que pudiera desaparecer o tornarse dificultosa su produccin en la etapa correspondiente del proceso, calificndola de medida conservatoria o preventiva, ya que evita la posibilidad de desaparicin de determinados elementos probatorios durante el transcurso del juicio. Otra semejanza entre la prueba anticipada y las medidas cautelares es que, tanto en aqulla como en stas, puede ser necesario postergar la bilateralidad para una vez incorporada la prueba o trabada la medida, segn sea el caso, a fin de no frustrar su eficacia. Si bien en la produccin de la prueba se debe ser ms riguroso para postergar la bilateralidad, hay supuestos en que la postergacin es indispensable, como el caso de ciertos reconocimientos judiciales ( 309) o del secuestro de las historias clnicas en poder de los establecimientos o profesionales demandados; es lo que prev expresamente el artculo 327 del Proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Morello, Kaminker y Arazi). Despus de trabada la litis puede anticiparse la produccin de la prueba en los mismos supuestos enunciados anteriormente, "salvo la atribucin conferida al juez por el artculo 36, inciso 4" (art. 328, Cd. Proc. Nac.).