VIOLANDO A LA AUTORIDAD?

ALGUNOS CRITERIOS PARA INTERPRETAR

Francisco Celis Mendoza Ayma

Juez Superior de la Sala Penal Nacional

1. Introduccin.
Una consecuencia de la aplicacin del proceso inmediato por flagrancia, ha sido
la focalizacin meditica de la tensin que se produce por la intervencin policial en
supuestos, de real o aparente, flagrancia delictiva. Sin embargo, esa focalizacin ha
derivado en un acrtico proceso de criminalizacin de toda fuerza -por mnima o inocua
que sea- que oponga un ciudadano a la intervencin de la autoridad, sin que
previamente se haya verificado la legalidad y legitimidad constitucional de dichas
intervenciones.
En efecto, ha degenerado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la
flagrancia delictiva por la comisin de un delito1 que habilita la intervencin policial2; y
ii) la flagrancia derivada, configurada por la violencia o resistencia que opone el
ciudadano ante la intervencin de la autoridad policial.3 En ese orden, sino se configur
el primer supuesto de flagrancia, -que dio lugar a la reaccin del ciudadano frente a la
arbitrariedad policial-, sin embargo, estara configurado con flagrancia el delito de
violencia o resistencia a la autoridad, por esa suerte de flagrancia derivada.

La dramtica recurrencia de procesos inmediatos por violencia y/o resistencia a la

autoridad4 ha generado serios cuestionamientos desde la academia, pues se ha advertido
una aplicacin literal de los dispositivos normativos de violencia o resistencia a la
autoridad, limitado a un artesanal proceso de subsuncin, unilateral y sesgado. No se
considera que la habilitacin de la fuerza policial para detener en supuestos de flagrancia

1
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad
2
Art. 2.24, f) de la Constitucin Poltica del Estado
3
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir
tal gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
4
Independientemente de la limitacin de la Constitucin para habilitar la detencin policial de un ciudadano
solo en supuestos de flagrancia delictiva.
es excepcional, conforme lo seala la Constitucin y los protocolos de intervencin y uso
de la fuerza pblica.
Se ha configurado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia
delictiva por la comisin de un delito5 que habilita la intervencin policial6, pero que ha
degenerado en una suerte de ii) la flagrancia derivada, configurada por la violencia o
resistencia que opone el ciudadano ante la intervencin de la autoridad policial7. En ese
orden, sino se configur el primer supuesto de flagrancia, la intervencin policial deviene
en arbitraria; por tanto, la reaccin del ciudadano frente a la arbitrariedad policial estara
justificada-; sin embargo, en la prctica ste ltimo supuesto se viene procesado como
delito de violencia o resistencia a la autoridad, configurado por esa suerte de flagrancia
derivada provocada por la intervencin policial.
As se deja de lado el axioma constitucional que seala que la polica est
habilitada para detener a un ciudadano en supuestos especficos de flagrancia delictiva.
Cualquier otra intervencin policial sin mandato judicial- no habilita injerencia policial
en el mbito de libertad locomotora del ciudadano; y por tanto, deviene en arbitraria y
justifica la resistencia del ciudadano. En esa misma lnea, debe interpretarse
restrictivamente los supuestos de Control de Identidad, conforme a los lineamientos
desarrollados jurisdiccionalmente en la Casacin N 321 211 Amazonas8. En
conclusin, no es atribucin de la polica realizar intervenciones discrecionales a
cualquier transente; esa intervencin, por mnima que sea, solo ser legtima conforme
a los criterios de legalidad constitucional bosquejados.

No obstante, el desbordado punitivismo, que marca la coyuntura de la actual

aplicacin del proceso inmediato por flagrancia derivada, exige una necesaria reflexin
y posicionamiento sobre el complejo9 proceso de calificacin jurdica. Y, ciertamente

5
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad.
6
Art. 2. numeral 24 literal f de la Constitucin Poltica del Estado: Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
7
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir
tal gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
8
Se ha sealado que el control de identidad solo proceder cuando se considere que resulte necesario para
prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible y debe previamente
hacerse el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la persona
intervenida. Adems, se seala que las pesquisas solamente se podrn realizar si existen fundados motivos
que la persona intervenida pueda estar vinculada con un hecho delictuoso. De ser el caso, la polica podr
registrar su vestimenta, equipaje o vehculo, luego tendr que levantar un acta donde plasme todos los datos
relevantes de la intervencin y deber dar cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico.
9
Complejo no es lo mismo que complicado; complejo es considerar los varios componentes de una
estructura y la necesidad de su abordaje por partes e integralmente; lo complicado es lo no inteligible y de
difuso abordaje
merece una re reflexin y comprensin, de tpicos bsicos del proceso interpretativo,
que parecen olvidados por el apremio de obtener rpidos y eficaces resultados punitivos.

2. El carcter poltico constitucional de los actos de autoridad.

La intervencin de un operador estatal judicial, policial, etc.- es un acto de poder

con prerrogativa habilitante del ejercicio de la fuerza; en ese orden, frente a un acto de
fuerza estatal, es de esperar generalmente una reaccin del ciudadano, que considera
afectado real o aparentemente- un mbito de su libertad. La tensin que se presenta, es
de insoslayable carcter poltico constitucional en sentido estricto - puesto que, por un
lado se tiene al Estado, representado por el operador estatal, que pretende materializar el
imperativo estatal; y por otro lado, se tiene al ciudadano en libertad que resiste el
imperativo estatal. Bajo ese contexto, la nica forma de interpretar los dispositivos
normativos que describen el comportamiento de violencia, desobediencia y resistencia a
la autoridad, es conforme a la Constitucin, que tiene como fin y ncleo axiomtico la
realizacin de los derechos y libertades de los ciudadanos parte dogmtica-, y como
medio, al Estado y sus operadores parte orgnica-; stos ltimos, se deben a los
primeros, y no a la inversa.

Por esa razn constitucionalmente se impone la interpretacin restrictiva de los

dispositivos tpicos que describen los imperativos punitivos mandatos o prohibiciones-
de violencia o resistencia a la autoridad. Sus consecuencias ms directas son el principio
de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, y
la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.

Sin embargo, el proceso de interpretacin no se limita solo al texto de los

dispositivos normativos; es central la interpretacin de los hechos10; en efecto, solo stos,
como punto de referencia material, sern determinantes en la atribucin de sentido a los
dispositivos normativos. As el ejercicio de fuerza individual que opone el ciudadano
tiene que ser objeto de interpretacin, para determinar si con ello se puso en peligro la
ejecucin del acto de autoridad prestacin- que realiza el polica; as: i) una cosa es
forcejear para evitar ser detenido por la polica, ii) otra muy diferente es escupir al efectivo
policial o arrancarle el marbete o tirarle el birrete, y iii) otra cualitativamente distinta el

10
Prctica generalmente soslayada por la dogmtica.
empleo de un instrumento arrojo de objetos, disparos, etc.- capaz de poner en riesgo real
la vida o integridad fsica del efectivo policial11.

Por tanto, el proceso de interpretacin de: i) los dispositivos tpicos, exige considerar
i) al bien jurdico como punto de referencia valioso constitucionalmente12, y iii) el
contexto fctico como referencia material insoslayable. En efecto, el texto tpico se carga
de contenido valioso al considerar al bien jurdico y adquiere sentido siempre en un
determinado contexto fctico. La interpretacin literal de los trminos del texto tpico, es
unilateral y no acota o limita la extensin del imperativo punitivo, pues puede ser cargado
de cualquier contenido moral distinto al valor constitucional preferido.

3. El regreso del temperamental Derecho penal de autor.

Una particularidad del delito de desobediencia y/o resistencia a la autoridad, es la

percepcin social negativa que genera la iracunda reaccin del imputado en un contexto
de intervencin policial; en efecto, se produce una reaccin emotiva adversa al autor, que
genera un reproche por su forma de ser malcriado, altanero, buscapleitos, etc.-; y
como consecuencia, la instintiva necesidad de castigar al autor. Esta aceptacin social del
castigo al autor, por su temperamento, es explicable en el plano de la psicologa de masas
y su fcil deslizamiento por el resbaloso tobogn del derecho penal de autor, que
termina engullendo al Derecho Penal de Acto.

Sin embargo, los operadores penales deben marcar distancia de esa instintiva y
elemental reaccin social; por lo contrario, deben racionalizar la respuesta punitiva
conforme a Derecho. Ese es el punto de quiebre que enfrentan el derecho penal de autor
que refleja el masivo populismo punitivo y el Derecho Penal de Acto. Ese derecho
penal autoritario, no requiere que la accin u omisin 13
acto- de desobediencia o
resistencia afecte un bien jurdico, solo exige la defraudacin a la expectativa normativa
con la desobediencia o resistencia a la autoridad.

11
Nadie pone en duda que el segundo supuesto es delictivo, pero no con entidad suficiente como para
configurar la violencia requerida para su agravacin que es un tipo agravado claramente pluriofensivo.
12
El principio de proporcionalidad previsto en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, se
configura como un extraordinario criterio de interpretacin para determinar no solo los alcances de los
trminos que se emplean en los dispositivos tpicos, sino el grado de afectacin del bien jurdico en funcin
de un hecho concreto, ya que trasvasa todo el ordenamiento jurdico.
13
En efecto el autoritarismo punitivo asume como consigna que: el Derecho penal garantiza la vigencia
de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos.
 Empero, un derecho penal de contencin y lmite al poder punitivo, exige para su
habilitacin la afectacin de un bien jurdico constitucionalmente valioso; por tanto, no
es suficiente el mero acto de desobediencia o resistencia, sino la exigencia que ese acto
haya impedido o puesto en riesgo cierto y concreto, la realizacin del mandato estatal. En
sntesis, el hecho no es tpico porque el sujeto es desobediente de la norma; el hecho es
tpico porque con el acto desobediente o resistente se afect el bien jurdico, esto es la
disponibilidad estatal de la prestacin estatal expresada en el mandato policial, fiscal,
judicial, etc.- no realizado por la resistencia o desobediencia.

4. Un concepto constitucional de Bien Jurdico.

El poder penal, no crea o configura bienes jurdicos14, stos se encuentran
preestablecidos en la Constitucin; empero, es comn confundir el concepto de bien
jurdico con los derechos fundamentales previstos constitucionalmente; sta es una
perspectiva esttica que no contribuye a dar materialidad controlable al concepto de bien
jurdico y su lesin principalmente esta ltima-. Por esa razn, debe optarse por un
concepto dinmico de bien jurdico; pues desde esa perspectiva, permitir abarcar la
nocin de ejercicio15 o disponibilidad, sea en un mbito de derechos o libertades del
ciudadano, o sea en un mbito de competencia o de atribucin de autoridad; en efecto, i)
uno se configura en el mbito de ejercicio de un derecho del ciudadano y la ii) otra se
configura en el mbito de ejercicio de una competencia o atribucin de autoridad.

Es el mbito de ejercicio de disponibilidad en un espacio de libertad o de

competencia- del sujeto pasivo, que es lesionado con la accin u omisin del sujeto activo.
En otras palabras, es la accin u omisin tpica del sujeto activo, la que afecta el mbito
de ejercicio de disponibilidad del sujeto pasivo. Esa disponibilidad es el inters valioso
constitucionalmente, y por ello tiene proteccin constitucional.
La funcin de garanta del bien jurdico por necesidad de control del poder
punitivo-, y por tanto, la exigencia de materialidad, exige precisar dos conceptos: i) el
objeto, que configura y se materializa en un determinado contexto tempo-espacial la
cosa, el acto prestacin, etc.-; y, ii) el ejercicio de la disponibilidad de ese objeto, bien en
el mbito de libertad o en el mbito de competencia del sujeto pasivo.

14
Tampoco les brinda tutela o garanta; esa es la ms grande farsa de la humanidad con la que se justifica
el castigo.
15
Se llama ejercicio de un derecho fundamental a la actuacin de su contenido. La titularidad de un derecho
legitima su ejercicio. El bien jurdico no se identifica con el derecho sino con su ejercicio.
5. Violencia y Resistencia a la Autoridad. La Lesin del Bien Jurdico

Coherentes con el concepto de bien jurdico como relacin de disponibilidad de

un objeto16, en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad el bien jurdico, es
la disponibilidad estatal del ejercicio de la prestacin que realiza el funcionario en el
marco de sus atribuciones. sta se materializa en la posibilidad de ejercitar un acto propio
prestacin- de sus funciones.

Siguiendo sta lnea, el bien jurdico es la disponibilidad del ejercicio del acto
prestacional ejecutado por funcionario pblico competente. Al respecto, se debe
diferenciar dos componentes: uno material y otro jurdico: i) el objeto material, es la
particular prestacin materializada en el acto de autoridad que realiza el funcionario
pblico, directa o indirectamente; tiene expresin fenomnica en el mundo objetivo, en
un contexto temporal y espacial; ii) el objeto jurdico, es la atribucin funcional para
disponer del ejercicio de esa prestacin, en el mbito de su competencia.
Ambos conceptos material y valorativo- son necesarios para determinar la lesin del
bien jurdico implicados en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad; en efecto,
los medios tpicos de intimidacin o violencia, deben tener la idoneidad suficiente de ser:
a) graves, b) serios, e c) inminentes, para afectar realmente la disponibilidad funcional de
la particular prestacin estatal.

El bien jurdico no es la autoridad estatal en s misma; de asumir esa perspectiva

esttica, llevara al despropsito de considerar que la autoridad pblica merece respeto,
consideracin o reverencia solo por la mera investidura de funcionario pblico. Esta
nocin no es compatible con un Estado Constitucional de Derecho. En consecuencia, el
bien jurdico no es el mero respeto a la autoridad, no es la dignidad o majestad inmanente
del funcionario pblico, sino que, es la disponibilidad del ejercicio del acto prestacional
ejecutado por un funcionario pblico competente
En ese orden, la falta de respeto al funcionario pblico, a travs de un comportamiento
malcriado como escupir, insultar, tirar el casco, arrancar los botones de la chaqueta,
etc., son actos de mnima intimidacin o violencia, que no tienen la entidad suficiente

16
Zaffaroni, define al bien jurdico como la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III. Buenos Aires:
Ediar. P. 240.
para impedir que la autoridad ejecute sus atribuciones; por tanto, esos medios con esa
mnima o insignificante entidad- no tienen la magnitud suficiente, para afectar el bien
jurdico. No son los tpicamente requeridos para la realizacin del supuesto tpico de
violencia a la autoridad. En consecuencia, estos comportamientos calificados de
malcriados, irrespetuosos, etc., no violan el contenido esencial de este particular bien
jurdico, pues pueden ser vencidos por el ejercicio de la fuerza habilitada al funcionario
pblico competente.

En sntesis, la disponibilidad estatal del acto propio de sus funciones, es el ncleo

del bien jurdico, que es realmente lesionado cuando el sujeto activo emplea los medios
de intimidacin o violencia, con entidad suficiente, para que con seriedad y gravedad
genere una situacin que impida la ejecucin del acto de autoridad pblica.

Identificada la situacin lesiva, en funcin de una seria, grave e inminente

afectacin del bien jurdico, recin es posible atribuir significado a los elementos
constitutivos del tipo penal de violencia contra la autoridad; siempre en lnea de delimitar
el alcance normativo conceptual de cada uno de los elementos por necesidad de orden
constitucional. En efecto, la razonabilidad constitucional exige una interpretacin desde
el bien jurdico, dado que la mera realizacin formal de los elementos del tipo no
necesariamente supone la afectacin el bien jurdico. Se trata de analizar si el
comportamiento -que realiza el supuesto tpico- ciertamente impide u obstruye la
ejecucin del acto de autoridad en ejercicio del deber estatal; o que, no obstante la
realizacin formal de los elementos del tipo, dicho comportamiento no impide ni
obstaculiza con seriedad y gravedad el ejercicio o ejecucin del acto de autoridad por la
inidoneidad de los medios empleados.

6. Interpretacin y razonabilidad tpica.

Base normativa Artculo 366 CP.

El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra

la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante
requerimiento de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un acto propio
de legtimo ejercicio de sus funciones, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacin de servicio
comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas."
 La interpretacin de este dispositivo tpico, no se agota en la mera analtica de los
elementos literales que lo integran; esa inicial actividad interpretativa es elemental y
constituye solo el primer paso bsico- en el proceso interpretativo. En segundo lugar,
esta estructura formal lingstica, solo adquirir razonabilidad si todos, y cada uno, de los
elementos tpicos, son interpretados conforme a un fin valioso: el bien jurdico, esto es el
ejercicio, en el mbito de las atribuciones del funcionario, para disponer de la
ejecucin del acto de autoridad. Por ltimo, el hecho que aconteci en la realidad, como
punto de referencia factual, que permite: i) determinar formalmente su adecuacin al
supuesto tpico, y ii) determinar si con ese hecho adecuado al tipo, se lesion el bien
jurdico, punto de referencia definitorio.

6.1. Tipo objetivo. Accin y medios tpicos

La accin se traduce en el empleo de intimidacin o violencia contra un

funcionario pblico o contra la persona que le presta asistencia legal, para impedir o trabar
la ejecucin de un acto propio de sus funciones.

La accin se identifica con el empleo de los medios tpicos, por tanto, es de central
importancia conocer los requisitos que deben reunir esos medios tpicos. Si lo que
persigue el sujeto activo es impedir o trabar la ejecucin de un acto funcional, entonces
los medios empleados deben tener suficiente entidad para impedir o trabar la ejecucin
de ese acto funcional, aun cuando no se produzca ese resultado material.

a) Violencia. Es la fuerza fsica (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente

contra el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad
suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad que ejerce. La violencia fsica solo
se configura cuando el funcionario estatal pese a los actos de resistencia no es capaz de
anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual.

Grave. Que: i) tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo; y, ii) que no
admita una reparacin ms o menos rpida del bien jurdico17; no configurara, por
ejemplo, si la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de
autoridad, es vencida.

17
DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni. P. 40.
 Seria. Implica que la violencia debe ser idnea para impedir o trabar la ejecucin del
acto funcional; lo que se considera es la idoneidad de los medios para lesionar18;
para ello es necesario ponderar la intimidacin o violencia, que emplea el sujeto
activo, con la capacidad de fuerza habilitada del operador estatal. Nunca podra
equipararse la violencia, descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada
y controlada del funcionario estatal.
Actual. Supone que el acto de violencia se produce en el momento que el
funcionario pblico realiza el acto propio de su funcin, y con riesgo cierto de la no
ejecucin del acto de autoridad.

Estas caractersticas de la violencia gravedad, seriedad y actualidad- deben poner

en riesgo cierto la realizacin del acto funcional; en ese orden, deben ser idneos para
impedir o para trabar el acto funcional, aun cuando no se logre impedir o trabar el acto
funcional. En efecto, es suficiente la puesta en inminente riesgo concreto la ejecucin del
acto funcional. El problema es ponderar si la intimidacin o la violencia tienen entidad
suficiente para impedir o trabar el acto funcional; ya que, el punto de referencia es la
prestacin o acto pblico concreto.

b) Intimidacin. Es la amenaza de un mal (vis compulsiva) a la persona del funcionario,

a sus derechos o intereses; debe ser idnea, con arreglo a las circunstancias del hecho,
para infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar
la voluntad del agente estatal. Este medio tpico requiere para su configuracin de la
concurrencia de los requisitos de gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la
amenaza con una pistola para impedir o trabar la realizacin del acto de autoridad.

6.2. El resultado: jurdico y material

El delito de intimidacin o violencia contra la autoridad, previsto en el artculo

366 del CP, es un delito de mera actividad; en efecto, el tipo objetivo no describe o exige
un resultado material, pues describe solo el acto de intimidacin o violencia contra la
autoridad. Si bien es cierto, no es un delito de resultado (material), pero, -como todo
delito-, el delito de violencia a la autoridad es un delito de resultado jurdico; por tanto,
es necesario que la intimidacin o violencia sean de entidad suficiente para lesionar el

18
Ibid., P. 40
bien jurdico (resultado jurdico), esto es impedir o trabar la ejecucin del acto propio de
su funciones.

Si no se configura los medios tpicos con las caractersticas sealadas, entonces,

no se configura el tipo de violencia contra la autoridad; empero, puede configurarse el
delito de resistencia o desobediencia a la autoridad.

6.3 Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de violencia a la autoridad es de estructura dolosa; en efecto,

exige dos componentes: i) el dolo, pero adems requiere, de ii) un elemento subjetivo
distinto del dolo, de tendencia interna trascendente.

a) El dolo. Abarca la voluntad guiada por el conocimiento de que el sujeto emplea

intimidacin o violencia contra la autoridad.

b) El elemento subjetivo de tendencia interna trascendente. Es la representacin

subjetiva de que el empleo de la intimidacin o violencia es para impedir o trabar la
ejecucin de un acto funcional. En efecto, este componente subjetivo es la representacin
que tiene el sujeto, que trasciende a la mera realizacin del tipo objetivo intimidacin o
violencia contra la autoridad- configurado con la representacin mental del sujeto activo
de que con los medios tpicos impida o trabe la ejecucin del acto de autoridad

Si la intimidacin o violencia contra la autoridad no est orientada a impedir o

trabar el acto funcional, entonces no se configura el tipo subjetivo; por ejemplo, la
amenaza contra el juez, porque ste fall en contra de los intereses del sujeto activo, o por
un acto de violencia contra el juez, porque ste conden al sujeto activo, etc.; se aprecia
en estos casos que no obstante se realiza los elementos del tipo objetivo, falta el
componente de tendencia interna trascendente, esto es, que el sujeto activo se represente
subjetivamente que el empleo de la intimidacin o violencia se emplea para impedir o
trabar un acto funcional. Ello no significa que necesariamente se tenga que lograr impedir
o trabar la ejecucin, pues esta exigida por el tipo objetivo.

7. Circunstancias agravantes. El problema de la doble agravacin

Los apresurados procesamientos por el delito de intimidacin o violencia ejercida

contra efectivos policiales evidencian varios puntos crticos que se focalizan en la
aplicacin de errados juicios de tipicidad. Pero el aspecto ms crtico en esta prctica
actual es la recurrente afectacin del principio del non bis in idem que vicia de
inconstitucionalidad la aplicacin de la agravante prevista en el numeral 4 del artculo
367 del CP.

El artculo 366 del CP describe como comportamiento tpico: El que emplea

intimidacin o violencia contra un funcionario pblico (); en ese orden, la realizacin
del tipo objetivo exige que el sujeto pasivo vctima-, tenga la calidad de funcionario; en
efecto, este es un elemento normativo del tipo, su verificacin es necesaria y determinante
para realizar el juicio de tipicidad; como tal ese factor se valora una sola vez.

La consideracin de la calidad de funcionario de la vctima es determinante para

calificar el tipo base y apareja un marco punitivo. Esta misma calidad de funcionario
pblico considerada para afirmar la realizacin del tipo base, no puede valorarse otra vez
para agravar la punibilidad. Empero, el artculo 367. 4 del CP, recoge nuevamente la
misma calidad de funcionario para calificar esa misma circunstancia de funcionario
pblico pero especifica la condicin de polica, juez, fiscal-. Estas dos calificaciones
del mismo factor o hecho generan dos efectos punitivos diferentes: i) una cualificando el
hecho como tpico, con su marco punitivo y, ii) otra como circunstancia especfica que
agrava la punicin; sin embargo, ambas giran sobre la misma base real.

El elemento del tipo base -366 del CP- funcionario pblico, y del elemento
especfico de agravacin juez -367 del CP-, corresponde y es predicada como cualidad
de una misma persona. Por tanto, el trmino funcionario pblico abarca conceptualmente
el concepto restringido que encierra el trmino juez; de tal manera que al realizarse el
juicio de tipicidad normativamente se agota el desvalor del concepto normativo
funcionario pblico; luego no se puede valorar nuevamente el mismo concepto
normativo ahora con el trmino especfico de juez fiscal o polica, etc.-. Desde una
perspectiva material no es posible sealar que, por un lado, es funcionario pblico y, por
otro, como circunstancia diferente, que sea juez; la especificacin de la calidad de juez
no le adiciona ni le resta absolutamente nada al concepto de funcionario pblico.

La calidad de funcionario pblico como vctima quin recibe el golpe de la accin-

se debe valorar una sola vez para realizar el juicio de tipicidad; sin embargo, en la prctica
ocurre que la misma caracterstica de funcionario pblico es valorada dos veces: i) para
afirmar la realizacin del tipo base; luego ii) operar otra vez como circunstancia agravante
especfica. La doble valoracin del mismo factor real es palmaria.
 sta tcnica de agravar la punicin con la circunstancia agravante especfica que la
vctima tenga la calidad de juez, fiscal, polica, etc., genera el riesgo cierto de una doble
valoracin. En cualquier caso, si la voluntad legislativa punitiva era agravar la penalidad
en razn de la especfica condicin del funcionario pblico, debi recurrir a la
construccin de un tipo derivado, que en su estructura describe todos los elementos del
tipo base, y adems la circunstancia tpica de agravacin ej. Feminicidio-; empero, esta
no ha sido la opcin legislativa.

En sntesis, la realizacin de una doble valoracin de un mismo factor viola el

principio del non bis in idem que est directamente vinculado al principio de
proporcionalidad. Frente a este problema de orden constitucional corresponde realizar
control difuso de la circunstancia agravante prevista en el artculo 367.4 de la
Constitucin, correspondiendo declarar su inaplicacin por inconstitucional.

A manera de determinar un objetivo -antes que de conclusin-, los momentos de

exacerbacin punitiva, exigen insumir con contenido constitucional los conceptos penales
con determinacin y claridad, ese el objetivo estratgico de la Constitucionalizacin del
Derecho Penal. El presupuesto necesario para configurar este objetivo es tener siempre
presente el contexto de la permanente tensin entre Poder punitivo y Derecho Penal como
contencin limitacin del Poder-. Obviar esta unidad y contradiccin permanente entre
Poder punitivo y Derecho Penal, supondra el empleo ornamental de terminologa
formalmente constitucional, pero vacua de contenido, y servira perversamente- como
cobertura de contenidos ticos y autoritarios y con ello el expansionismo sin lmite del
punitivismo.

Bibliografa
DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
HURTADO Pozo, Jos (2006): Anuario de derecho penal 2005. Interpretacin y aplicacin de la
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ROJAS Vargas, Fidel (2009): El Delito Preparacin, tentativa y consumacin, Idemsa, Lima -
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III. Buenos
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