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EL RETIRO UNILATERAL
COMO UN CASO DE RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
RESUMEN
1. EL PROBLEMA
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....------------ Iigo de la Ma;.a Gazmuri
T EL RETIRO UNILATERAL COMO UN
. CASO DE; RESPONSABIUDAD PRECONTRACTUAL
293, ha sugerido que la com~lejidad de lo~ con:atos ':~c:~;l~~ables, las autorizaciones que cuya motivacin es la consideracin a la posicin del otro negociante. 1.0 que sostendr ms
conocer no solo los hechos SInO las reglas e or en p al adelante es que el deber de conducta en sede precontracrual no exige esto, sino que, cosa distinta,
" 1 el perodo precontractu " exige nicamente no defraudar la confianza razonable del otro negociante. Desde luego, esto
se requieren, se conjugan para pro on~"1 "d las partes y los sonidos del legislador. una
7VufeligoDELAMAZAGAZ.lI.1URI, . SlenclO e MaraDoraMARTINI y Mauricio supone considerar la posicin del otro contratante, pero de unaformaexremadamente modesta.
mirada a las reglas suplet?rias en ~~tlenC~d~e CCO?~~~~~::s Bello: pasado, presente yfoturo de la Sobre este punto es necesario advertir que para efectos de este trabajo prescindo de aquellos
TAPL-4. (directores), ~Sesqu%centenano ae o tgo WI casos, como-sucede con la legislacin de proteccin al consumidor u otras caracterizadas por
. S ' Editorial Lexisnexis' 2005,
cod!iftcacwn, antiago, , M"
pp. 1.467-1.489.
D F ConseJ'o Nacional para la Cultura asimetras evidentes, entre los negociantes que protegen especialmente la confianza de una
8 Vule Amartya SEN, Sobre tica y econMfua, eXlCO ., parte respecto de otra. Sobre la confianza puede consultarse GHESTIN (n. 6), p. 634 Yss.
y as Artes y Alianza Editorial, 1991, p. 30.
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d b' .girles este tipo de conducta. por el retiro del grupo vendedor, una parte significativa de los gastos en que
2) que ellegislador ni los jueces e enan eXl la re la es ue cada uno de incurri el grupo comprador a resultas de las negociaciones se transformaron
De all que, durante la negoclaclOnes, ~n ge;se:~s sta~na r~la que violenta en costos hundidos, es decir, costos que no va a poder recuperar!5, Lo ms
los negociantes cuida de sus proplOS mtaeres 'e orregla general no, Como probable es que si los representantes del grupo comprador hubieran sabido
. . 'd'co? La respues es qu ,p ,
al ord enarmento Jun 1 ' 'B' al entar un trabajO o sobre enrique- que el grupo vendedor estaba dispuesto a incurrir en negociaciones paralelas,
'd Al' dro Guzman nto, com d
ha sugen o eJan , " 1 derecho sabe y acepta que todos tratan e no comunicrselos y crear la apariencia de que las negociaciones marchaban
cimiento a expensas de otro'l e d '''12 Algo ms tmidamente, nuestros perfectamente, hubieran negociado de fonna menos colaborativa y ms
. expensas de os emas '
ennquecerse a , "las partes no pueden entrar a contratar estratgica. El problema es que mientras menos colaborativa sea la negocia-
tn'bunales han fallado una vez que,. 13 cin, ms resguardos debern tomar las partes para proteger sus intereses y
por un puro impulso y sin precauclOnes .
esos resguardos suelen encarecer las negociaciones l'. Lo que, en el mejor de
22, La paradoja de la negociacin los casos, pennitir a las partes llegar al mismo resultado -pero a un mayor
costo- que si se hubieran comportado colaborativamente,
Asumir que el legislador recon?ce:::: p;:::;~~~:i~:~~~I~~:~~r~~: El problema que vengo describiendo es lo que Rick Bigwood ha denomi-
nado la "paradoja de la negociacin", en sus propias palabras:
b
z:
propios intereses en las negoClac~ . P dio no obstante alguna vez, se
stos pueda~ perseguirlos. Pl~r r~~~r:~o ~terior es qu: si el legislador
haya sostemdo lo contran~ ra abstenerse de interferir durante el proceso
"Aunque los individuos negocian porque creen que coordinn-
dose con otros obtendrn mejores resultados que actuando solos,
aceptara esto Slmplemente e e sa abstencin tenninara lesionando
de negociacin. El problem~ e~ qne ebilidad de que a travs de l los nego- !5 As, por ejemplo, para el caso descrito, el estudio de los ttulos y las horas de los abogados
dicho proceso Yobstaculizan o a pO~' . que pag en las negociaciones de los contratos y la redaccin de los borradores pierden toda
. an sus respectivas poslclOnes,
ciantes mejorar ,." l' 1 s de las veces colaboracin entre utilidad una vez que la negociacin se interrumpe.
El de negOClaclOlllmp Ica as m fi 16 Un ejemplo tpico de resguardo son los acuerdos precontractuales o leUers ofintent, contratos
las par~:~;e:~a colaboracin slo es posible si los negociantebs pued: cpoagm,n~ destinados a nonnar la fase negociadora y a establecer los recprocos derechos y deberes de las
, . te el uno en el otro, El caso que enca eza es partes dentro de ella. En este caso el acuerdo precontractual se utiliza para distribuir sus costos
~~::~si~::;:;:~~:g~ciacin de~ contr~to d~c:;;~:v;;:s:~X:::'~ en caso de retiro. ste) desde luego, no es el nico recurso interno que poseen las partes para
encarar la negociacin. Los principales recursos internos que poseen los negociantes son dos.
ambas partes colaborasen~tfefa;ad~ : : ~~,a: partes: dicha colaboracin El primero, es la confianza interpersonaIj el segundo, el acuerdo, Respecto de la confianza,
res, etc, Desde la perspec va el tr Al' nterrumpirse las negociaciones hay casos en que la paradoja simplemente se disuelve porque las partes poseen incentivos para
se justific por la confianza en a o a. 1 actuar colaborativamente. As suceder de manera frecuente -aunque no siempre- cuando se
trata de negociantes relacionados por vnculos familiares, vnculos de amistad, etc., o, bien, se
12 "Comentario al trabajo del profesorJavier Barrientos sobre el enriquecimiento a expensas trate de personas que se relacionan frecuentemente a travs de contratos) de manera que el
comportamiento oportunista en una negociacin frustrarla las posibilidades de negociaciones
de otro". Sin publicar, p. 7. futuras. La confianza interpersonal es un dispositivo atractivo en la medida que no encarece la
" Vide G], N' 267, Santiago, 2002, PlllO. d anglosajn, As, por ejemplo, lord Ackner negociacin, sin embargo, su mbito de aplicacin alcanza nicamente arelaciones que se repiten
14 Ha sido el caso espeCIalmente e~ e r::l ~eber de negociar de buena fe era: "inherent~y en el tiempo o a relaciones en que existe un algn tipo de VlcuIo diverso alarelacin negocial. El
sostuvo en 1992 en el caso Walford v. Miles, q . L _ ' Iv d l'n ne'{}otiations" y "unworkable t1I- segundo recurso es el acuerdo. No existe obstculo para que las partes regulen contractualmente
. 1P "f J tire partltS W"'", InVO e b
rellugnant lO the adversaruz ost tOn VJ Z "Cocd Faith in European
n .......' la conducta a que se obligan durante las negociaciones y, en algunos casos, particu1annente si se
'f . D."oh d WHmAKER y SImon IMMEruvU>.1"
practicl, CItado en '\.el ar R . h d WHITIAKER y Simon ZIMMERMAN
contrad law: surveymg e e e
. th 1 gallandscape en em ar
b' d Cambridge University Press, 2000, p,
(eds,), Good Faith in European Contraet Law, dam n, ge;'la visin tradicional" aqulla segn la
trata de negocios complejos con elevado valor econmico, es frecuente que suceda. As, en una
fusin ser comn que los negociantes acuerden, por ejemplo, qu tipo de informacin deben
revelarse, qu usos se le puede dar a esa informacin y la fonna en que se van distribuir los
15. Vuie tambin AlIan FARNSWORTH, quien .eno~mn.a sgo de responsabilidad precontractual, gastos en caso de retiro unilateral. A diferencia de la confianza interpersonal, los acuerdos no
cU~allasdPartes ,g?~~ ~;!~;:i ~~:r:e~oo;~:o:l:;:al negoliatms may break them offWdeitfwut precisan negociaciones repetidas o un VlCruO especial entre las partes. La restriccin que afecta
sen an o que. . ~- , _ if heart a change of circumstances, a better a- or a este recurso se encuentra en su costo, negociar un acuerdo cuesta y, en general, slo va a tener
liability al any ttme and for any reaso~ a cJ:ae;ss oftha.t party's own t1westment in the negotiatons sentido cuando las ganancias esperadas o los costos en que se va a incurrir como resultado de
lor no reMm at aU. The only cast 01~O!ng so ~ t e L R N0 217 1987 p. 221. la negociacin excedan el costo de negociar este acuerdo precontractual.
in terms of time, iffort, and expense, en 87 Colum. . ev., ' ,
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sarial, sin embargo, debe ser matizada. Para que un proceso de negociacin
. tes poseen incentivos para maximizar sea exitoso es necesario algn grado de colaboracin entre las partes. En caso
simultiineamente los negocIan dI' t ambio Mientras mantener
. apartir e merc b contrario, ambas partes se vern obligadas a tomar resguardos con el fin de
sus propias gananCH'S nfi bIes favorece el inters de am as evitar que el otro negociante se aproveche de sus vulnerabilidades. Ahora
conductas cooperativas y co toad' torSonar la informacin Ytomar bien, la pregunta es cmo colaboran los adversarios? Dicho de otra mane-
partes consideradas en conJun 'd lIS tr parte favorece los intereses
vulnerabilidades e a o a ra, cmo debe el legislador, reconociendo que cada parte puede buscar la
ventajas de 1as .dadas individualmente". promocin de sus propios intereses en el proceso de negociacin, imponerles
de cada una de las partes conSI er
deberes de conducta que eviten la paradoja de la negociacin?
. ado'a de la negociacin tiene dos op- Sugerir que la forma en que dos jugadores se aproximan a una partida
Si un negociante se plantea la par t j se de negociar. La segunda, es
b de pquer puede arrojar alguna luz sobre este asunto".
dones. La primera, es SI'mplemente a s ener art intentar por todos 1oS me dios
En este caso, ambas partes concurren sabiendo la naturaleza adversarial
negociar, pero asumi,:ndo qne sn ~e:~~~iOsedel negocio. En este ltimo es-
del juego, lo que uno gane el otro lo pierde. Saben, adems, que mentras
obtener la "mayor tajada de los d 1 'sma forma. El problema es
'b'lid d es actuar e a un dure la partida, se comportarn con un cierto relajo moral si se compara
cenario su mejor pO~1 l a , de esta manera, probablemente obtengan
que si los dos negoClantes actan . ado si se hubieran comportado este comportamiento con la conducta que sera dable esperar en otro tipo
logr de relaciones como las familiares o de amistad. As, por ejemplo, sucede
resultados inferiores a los que hublerru;l doia una ms de las mltiples
cuando las partes "blnfean". No obstante, saben que para que el juego se
c1aborati'vamente" . All, entonces,.est
. a para
))19
J'
manifestaciones del "dilema del pnslOnero . desarrolle segn sus reglas y logre sus objetivos hay ciertas conductas que no
se encuentran permtidas. Ejemplos de esto seran esconderse cartas bajo la
2.3. Una partida de pquer manga, marcar algunas o mirar gracias a cmaras o espejos escondidos las
del contendor. En este escenario, entonces, si convinieron jugar al pquer
tar una naturaleza adversarial.
.' d contrato sueIen presen . .' E pueden esperar que:
Las negoClaclOnes e un .' b ando mejorar su pOsIClon. n una
Cada uno de los negociantes partiCIpa usc tituye el principal mecanismo 1) cada una de las partes va a intentar ganar la partida,
economa de mercado, donde el contrato cons pensable que el legislador Y 2) para hacer esto se permitir disponer de pequeos trucos que la otra
" 1 personas parece mdis d parte conoce, o debera conocer, de antemano y
de coordinaclOn entre as , 'bilidad Esta naturaleza a ver-
los jueces reconozcan a las personas esta pOSI . 3) hay ciertas conductas que son ilegtimas en la medida que frustran el
normal desarrollo del juego e impiden que cumpla con sus objetivos.
-------~~---::~=-;.N ." k Oxford University Press, 2003, p. 34. En el caso del pquer la posibilidad de ganar depende de una mezcla de
!1 Rick BIGWOOD, Explvtaitive Contracts,. ew or ~ e habran ahorrado los costos pericia y azar. Al ingresar al juego, lo saben. Saben que ganar, en general, el
18 Si se hubieran comportado colaborativamente, menoS, s
d tado de la siguiente
jugador ms talentoso, siempre que lo acompae la fortuna. Es en ese entendi-
de los resguar os. ) 35 El dil roa del prisionero puede ser presen do que ingresan a la partida']unto con lo anterior, porque hay un acuerdo de
!9 Vide BIGWOOD (n. 17 ,p.. e
forma: ara cometer un delito. La polica los captur~ l~ego de
jugar pquer, pueden, razonablemente, asumir que su contraparte respetar
Dos sospechosos se confabulan p 1 " a y puestos en celdas dIStintas de las reglas de ese juego, porque en caso contrario los objetivos no se cumplirn,
.d on nevados a a comisan d era
que el delito ha sido comen ~l s , Las ruebasdelafiscalasontenues, eman . no ganar el ms talentoso o el ms afortunado, sino el ms tramposo.
manera que no pueden comumcarse entr: SI. ~ sancionados por faltas leves -tenenCIa Este ejemplo muestra tres cosas que pueden resultar tiles para carac-
que si ningUno de los detenidos confi:sa solo ~~~~:1O slo confiesa y el otro nO, aqul que
n terizar las negociaciones preliminares de un contrato: la primera, es que se
il1' cita de annas-, pasando noventa dlas en pnsio . _1
ena de cincO anos Yun la
d- Y el que no ser condenado a
- trata de una relacin en que las partes que concurren lo hacen sabiendo que
confiese ser sancionado con una P , cionados con una pena de tres anos Y
treinta das. Finalmente, si ambos confiesan seran ~an 1 maximin, es decir, la menor cantidad
ti!' an como estrategta e la 'de los
un da Si ambos prisioneros u lZ Vid M rton DAVIS Introduccin a leona
de das que pueden estar s~~os de consegurr3~.ellr;sul~o que ob~endrn ser n~erior al que 20 Tomo el ejemplo de la partida de pquer de Charles Fried, Citado en David LuBAN,
. os Madrid Alianza Editonal, 1986, p., d II mas' claro que este sobre el
Jueg " 1 d Para un esarrO o d "Bargaining and Compromise: Recent Work on Negotiation and InonnalJustice", en Philosophy
hubiesen obtenido colaborando entre os &o~ DLEN Derecho y eco1Wma, Mxico, Fon o
andPublUAffairs, vo1.14, N' 4,1985, pp. 406407.
dilema del prisionero vide Robert CoOTER omas ,
de Cultura Econmica, 1998.
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Iigo de W, MaQi Gt1ZJlIUTi EL RETIRO UNIlATERAL C.OMO UN CASO DE RfSPONSABlllDAD PRECONTR.ACfUAL
su contraparte est all para obtener beneficios; la segunda, es que asumen tiempo del delito o cu~idelito y que ste destruy"". Al momento en que
que para obtener esos beneficios pueden incurrir en conductas que serian se prodUjO el retiro umlateral ~_o exista obligacin de contratar, de all que
reprobables si tuvieran lugar en otros escenaros" y la tercera, es que CIertas SI se acepta que la mdemmzacwn aspIra a reparar en los trminos sealados
conductas son ilegtimas porque frustran la consecucin del objetivo de las no sea posible a ese ttulo impedir el retiro. Como ha sugerido al respecto
negociaciones. Jos Lnis de los Mozos:
21 En lo que refiere al retiro unilateral una de esas conductas podra ser las negociaciones 24 Arturo ALESSANDRI RODRfGUEZ, De la responsabilidad extraamtractual en el derecho chilenQ,
paralelas que, segn reviso ms adelante, generalmente se aceptan en las negociacio~:s de Santiago, Imprenta Universitaria, }943, p. 534
un contrato, sin embargo, creo, no sera el caso si se tratara, por ejemplo, de una relaclOn de 25. "Responsabilidad en los 'tratos preparatorios' del contrato", enJos Luis DE LOS Mozos,
pareja. EstudlOs sobre derecho de contratos, integracin europea y codificacin, Madrid, Centro de Estudios,
a 2005, p. 92.
n Vide Genevieve VINEY, Trait de Droit Civil. Introduction a la Rtsponsabilit, 2 ed., Paris,
2G Citado en Rayrnond SAILEILLES, "De la responsabilidad precontractual", en RDj, N v,
LC;Dj,1995,p.35Z
23 Los contratos. Parte genera~ 3a ed., Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2001, tomo 1, p. 1908, pp. 127-160, p. 138.
262. Vid. tambin GHESTIN (n. 6), p. 35. " Vid. SALLEILLES (n. 26), p. 139 Yss.
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liUgo de wMa::a Gaznun EL RETIRO UNILATERAL COMO UN CASO DE RESPONSABIUDAD PRECONTRACfUAL
Ha.<;ta el momento, he sostenido que el problema que presenta en sede al respecto justifiquen la imposicin de responsabilidad precontractual en el
civil el retiro unilateral es, quin debe soportar los costos en que ha incurrido mcumplimiento de la obligacin de negociar de buena fe".
aquel negociante que no se retira. Suger que bajo la.<; regla.<; de responsabilidad Una primera pregunta al respecto es, cmo convive la buena fe con la
aquiliana la respuesta a esta pregunta reposa sobre la posibilidad de un juicio culpa y el dolo? En opinin deJos Luis de los Mozos no existen problema.<;
de reproche. Antes de examinar la.<; norma.<; que disciplinan dicho juicio -la.<; al respecto, ~a culpa y el dolo excluiran a la buena fe'l. Genevieve Viney, en
del ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil- me interes caracterizar la etapa tanto, ha senalado para el ca.<;o francs a propsito de la defiuicin de falta
precontractual desde la posicin de los negociantes. Al respecto, suger que civil que, junto con los deberes extracontractuales fijados por la ley direc-
deba considerarse que los sujetos actuaban racionalmente buscando mejorar
sus respectiva.<; posiciones y que el legislador y los jueces deban aceptarlo. Lo
anterior, no significaba, sin embargo, que debieran abstenerse de interferir en GHESTIN (no 6), p. 231 Yss.; Ivon LoUSSOUARN, en "La buena fe", en Marcos CRDOVA, Tratado
este proceso, pues esta abstinencia generara la.<; condiciones propicia.<; para de la Bue:zaFe en el Dereclro, Buenos Aires, La Ley, 2004, tomo JI, pp. 5-17; Batrice]ALUZOT, La
borme jo: ~am ~s c~ntra~J Pans, Dalloz, 2001, p. 359i FARNSWORTH (n. 14) y Alberto Musy, "The
que se presente la paradoja de la negociacin. Lo que significaba es que al
Good ~3.lth PrinCIpIe In Co~tract Law and the Precontractual Duty to Disdose: Comparative
interveuir deban tener presente normativamente el supuesto de racionalidad AnalySlS ofNew DIfferences ID Legal Cultures", dispOnible en http://www.icer.itldocs/wp2000/
al que he aludido. Sugeri que la promocin del autointers y de la confianza ~usy192000.pdf, visitado el 25 de octubre de 2004. Para el caso chileno consltese ROSENDE
no son incompatibles e intent mostrarlo a travs del ejemplo de la partida de ALv":,, (n. 5) y LPEZ SANTA MARfA (n. 23), tomo 11, pp_ 399-401.
pquer. Finalmente, me detuve sobre el retiro unilateral, tratando de mostrar Vul, por ejemplo, DOMINGUEZ el al (n. 1); GJ, N' 252, Santiago, 2001 p. 48 Yss., res-
la.<; razones que jnstifican que ste siempre sea un derecho de las partes y ad- pec~ de un contrato ~: seguros en que el asegurado no inform de una preexistencia. Co-
nOCIendo de la apelaclon de un recurso de proteccin la Corte Suprema sostiene que' "20
vert que, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de ese derecho puede originar conforme a l~ condiciones del contrato, las personas asegurables deben firmar previ~ente
la obligacin de indemuizar. una DecIaracron de Salud y en ella declarar las enfermedades preexistentes a la cobertura, lo
que es determnante en esta clase de seguros para establecer debidamente el estado de sal d
de la persona cuya vida se asegura. 3 Esta exigencia se funda en el principio de la Bue:a
4. LA REGULACIN DE LAS TRATATIVAS PREUMINARES ~ que ~ de existir en las ~:Iaciones de las partes y que en el seguro tiene connotacin, no
solo. a!a epoca de ~ fonnaclOn del consentimiento sino que incluso al tiempo de las tratativas
prelimm~~s: espeCIalmente al emitirse por el asegurado la declaracin de voluntad que contiene
Bajo las regla.<; del Derecho chileno son la.<; norma.<; del ttulo XXXV del libro IV la proposlclOn de contrato de seguro que ha de celebrarse". G' N0 257 Santi 2001 61
del Cdigo Civilla.<; que disciplinan el retiro unilateral". Los deberes de conducta t d d ~h , ago, ,p.,
respec o e un acuer o verbal de celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble.
quedaran determinados por la malicia y la negligencia segn lo dispuesto en En .e~te caso ~a parte que ofreci la venta se neg luego a firmar el contrato, pese a que haba
el articulo 2.314.Juntamente con lo anterior, es frecuente que tanto la doctrina reclbld.o el dmero acordado COmo precio y se haba entregado materialmente el inmueble.
nacional y comparada" como la.<; esCa.'la.<; decisiones de los tribunales nacionales Co~~~lendo de u~ recurso de .c~acin en la fonna la Corte de Apelaciones de Talca sostuvo
que. Los sentenCIadores partiCIpan del criterio expuesto en la antes parcialmente transcrita
mono~afa [se refiere.al texto de. ROSENDE (n. 5)], sin peIjuicio de 10 cual consideran que
28 Para el caso chileno existe acuerdo respecto a que es el estatuto extracontractual en el cualqUlera ~ea la doctrina q~e se SIga, vale decir, sea que se estime que en casos como el de
caso de retiro arbitrario de las tratativas preliminares. Sobre esto puede consultarse ALESSANDRI auto.s se aplican las nonn.as atinentes al~responsabilidad contractual, sea que se estime que son
RODRGUEZ (n. 24). pp. 37 Y38 YROSENDE LvAREZ (n. 5), pp. !l3-!l4. Con mayor amplitud son pertinentes las que conCIernen a los delitos y cuasidelitos, resulta evidente que el fundamento
de la misma opinin Hernn CORRAL TALCIANI, Lecciones de responsabilidad civil extracontractua~ de aquella responsabilidad es el del respeto a la buena fe y a la lealtad que han d . 1
l bab'das . 1 e regIr as
Santiago, EditorialJudica de Chile, 2003; DOMNGUEZ BENAVENTE el aL (n. 1), pp. 179-183 Y re aCIOnes. I entre qUIenes llevan a cabo negociaciones encaminadas a la celebracin de
Ramn MEZA BARROS, &sp01lSabili4ad a'vi~ Valparaso, Edeval, 1980, p. 66. En el mismo sentido un det:n:n:nado con:rato, buena fe cuya violacin acarrea a su autor la obligacin de resarcir
puede consultarse a Rafael GMEZ BALMACEDA y Rugo ROSENDE LVARfZ, quienes sugieren los peIJlllcIOs que asI haya irrogado a su contraparte. En este sentido y si bien en tanto no se
agregar un nuevo primer inciso al artculo 1.546 del Cdigo Civil del siguiente tenor: "Laspartes h.aya. perfeccio~ado el respectivo contrato persiste la facultad de retractacin, sta no puede
en el desarrollo de las tratativas y en lafonnacin del contrato deben comportarse segn la buena ejerCItarse abuSlva.mente, e~ decir, ~omo lo seala el profesor Pablo RODRGUEZ, [El abuso del
fe", en AA.W., Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial derecho? el abuso ctrcunstaTlCla~ Santiago, EditorialJurdica 1997, p. 387], fundndose '... en el
Judica de Chile, 1999, p. 305. En Derecho Comparado consltese Clara N,A GONZLEZ, La conterudo de normas que se aplican con un superado criterio literal' >l.
culPa in contrayendo, Vizcay~ Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1989. _ Vule GJ, N' 267, Santiago, 2002, p. !lO, en que la Corte de Apelaciones de Concepcin
29 Vide, por ejemplo, N,A GoNZLEZ (n. 28), Emilio BEITl, Teorl general de las obligacioms, senala que el deber de negociar de buena fe impone el deber de informarse
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, tomo 1, pp_ 91-92; DE LOS Mozos (n. 25), " (n. 25), p. 91. -
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-- Iigo de la Maza GazJ1luri EL RET1RO UN1LATERAL COMO UN CASO DE RESPONSAB!IJOAD l'RECO"TRACTUAL
tamente y cuya contravencin determina la falta civi~ la jurisprudencia ha recordarse, como ha sugerido Luis Dez-Picazo que: "la buena fe es tenida en
establecido nuevos deberes cuya fuente serian algunos Ill1perativos morales cuenta... como causa o fuente de creacin de especiales deberes de conducta
y consideraciones de utilidad social. La buena fe, la lealtad y la honestidad exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y
se encontrarian dentro de los primeros". En la literatura nacional: Rugo la finalidad perseguida por las partes"".
Rosende, en el mismo sentido que Jos Luis de los Moros, ha sugendo que . La relacin juridica que interesa a los efectos de este trabajo son las nego-
la responsabilidad precontractual por retiro unilateral surge cuando se vIOla CIaCIOnes de un contrato. De all que las ideas de lealtad, correccin, rectitud
el deber de buena fe y ello ocurrir cuando: . .... y honestidad no deban analizarse descontextualizadas de las posiciones de
1. Una de las partes ha obrado con intencin positiva de irrfenr mJuna a las partes en esta etapa en el sentido a que ya me he referido. Si se vuelve
la persona o propiedad de otro (art. 44 del Ce). . .. sobre la posicin de las partes, entonces, es posible advertir que lo adecuado
2. Pese a que no actu con dolo, la parte que se retira causa peI]Ulclos a la es que el deber de conducta sea, ms bien, minimalista.
otra, en circunstancias tales que permitan tildar de culpable la conducta Para explorar lo anterior conviene recordar dos cosas:
del agente. Se presenta esta situacin cuando: - La primera, es que en una economa de mercado resulta imprescin-
2.1.Uno de los precontratantes ha faltado a los deberes de aviso, secreto o dible que el .Iegislador reconozca a las partes la posibilidad de perse-
custodia, guIr su p;OpIO beneficio a travs de los contratos -y, por tanto, de las
2.2.Se ha inducido a la contraparte a efectuar gastos innecesarios haci~ negoCIacIOnes prehmmares- eximindolas del deber de comportarse
dolos aparecer como indispensables para el desarrollo de los tratos' . filantrpicamente.
Pues bien asumir, entonces, que las partes se encuentran obligadas a ne- - La segunda, es que parece dable asumir que se vinculan a travs de una
gociar de buena fe, pero, he aqu la segunda pregunta, qu significa esto? negociaci? tie~en noticia de lo anterior. Es decir, que ambas saben
Como resulta bien sabido, la nocin de buena fe evoca las Ideas de co- que la ~OtivacIOn de su contraparte no es ayudarle, sino obtener una
rreccin, lealtad, rectitud y honestidad". Lo anterior, sin embargo, P?dria ganancIa a u:avs del negocio. De all que ambas deban asumir que en
acarrear algunos malos entendidos respecto del retiro uniMeral. La razon de la negoclaCIon de nn contrato cada una tiene la obligacin de cudar
lo anterior es que las nociones de correccin, lealtad, rectitud y honestidad sus propIOS mtereses -el viejo caveat emptor- que ha cristalizado, por
evocan estndares de conducta que parecen excesivos si se atiende la natu- ejemplo, en la mexcusabilidad del error.
raleza de las negociaciones precontractuales donde cada una de las partes La imp?sicin de un deber de conducta demasiado severo produce
busca promover su propio bienestar'. No obstante, a este respecto debe consecuenCIas negativas tanto si se mira desde la posicin de aquella parte
que se presenta a la negociacin del contrato con genninas dudas respecto
a la deseabilidad de su concrecin -y que busca esclarecerlas a travs de
" Vid. VINEY (n. 2), p. 363 Yss.
dicho proceso- como respecto de aqulla que se presenta convencida de su
" (n. 25), p. 79. .. .
34 sta es una idea que se manifiesta en forma frecuente en las declSlones de los trib~ales deseabilidad. Es til detenerse sobre esto.
superiores chilenos. As, por ejemplo, una sentencia de la Co~e ~uprema ?el ao 2000 entiende Respecto de la parte que duda sobre la deseabilidad de la concrecin debe
la buena fe como "la conciencia de cumplir los derechos y obligaclOues denvados de los contratos recordarse que su principal incentivo para involucrarse en las negociacio~es es
con rectitud. honradez, leal y honestamente, de un modo legitimo y consciente". (Corte Suprema., precIsamente detectar la conveniencia de la celebracin del contrato. Durante
13 de julio de 2000, LexisNexis, N 22139). En el mismo sentido, otrasen~nciadel mismo tribunal
del ao 2004sealaque la buena fe impone alas partes lID deber de fidelidad (Cort: Supr~a., 12 las negociaciones esa deseabilidad puede quedar descartada, porque las partes
de abril de 2004 LexisNexis, N' 29661). Durante ese mismo ao el tribunal supenor repItio esta no logran acuerdos sobre las condiciones, porque una de ellas recibe una mejor
idea sealando ~ue: "las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma estipulada, d~ b~ena
fe, respetando el deber de fidelidad y lealtad que les afectan" (LexisNexis, N' 29976. En tenrunos precontractuales {ci~o ~ GHESTIN (no 6), p. 297). Lo cual puede ser correcto, siempre que
semejantes, pero esta vez la Corte de Apelaciones de Cqnapo fallo que los deberes de.fidelidad y se ace?u: ,que las ex1genClas morales son aqurllas necesarias para superar la paradoja de la
lealtad se derivan de la buena fe (2000, LexisNexis, N' 19579). Otro tanto puede deorse de una negoClaCIOll, ~o p~a compeler a los negociantes a incurrir en conductas illantrpicas. De esta
sentenciarle la Corte de Apelaciones de Santiago en la cual se sostiene que "la buena fe, que evoca manera, la exigenCia de co~ortarse de buenafe aludiriamenos a un comportamiento honorable
una, idea de correcci~ de lealtad, de rectitud en los negocios" (1992, LexisNexis, N 20005). que a uno razonable atendidas la peculiaridades de la relacin judica que los vincula.
35 A este respecto Jacques Mestre, por ejemplo, ha sostenido que la r:sponsabilid~ ~ 36 Prlogo a Franz WlEACKER, El principio general de la buena e, Madrid, Editorial Civitas
contractual ha sido utilizada por la jurisprudencia en un esfuerzo de moralizar las negOCIaCiones S.A., 1977, p. 19.
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Iigo de la Maza GtL?J1lUri EL RETIRO UNILATERAL COMO UN CASO DE RESPONSABIUDAD PRECONfRACfUAL
oferta que aqulla que se encuentra negociando, o por cualquier otra razn. Si lb contrario. Si por regla general, se indemnizan todos los gastos en que se
se utiliza una regla demasiado severa respecto del retiro, el problema que se incurra a propsito de la negociacin, las partes poseen incentivos para in-
produce es que los incentivos para negociar cuan?o existen genuinas dudas vertir en gastos de confianza aun cuando el estado de las negociaciones no los
sobre la deseabilidad del contrato dlsmmuyen drasticamente. Las SIguIentes justifique, pues, en caso de que las negociaciones no lleguen a buen puerto,
palabras de Raymond Saleilles en relacin con el retiro unilateral por falta dichos gastos igualmente sern indemnizados.
de acuerdo en las condiciones ilustra lo anterior: Advertido todo lo anterior, cul es la fisonomia del deber de conducta en
lo que refiere al retiro unilateral? O formulada de otra manera la pregunta,
"... es preciso que se admita en absoluto, mientras se est todava e~ cundo es arbitrario el retiro? Sugerir que la respuesta queda determina-
estos preliminares, que cada uno tenga el derecho de rechazar las condi- da no slo por la conducta de quien se retira sino, adems, por la de quien
ciones del otro, y de proponer las suyas, sin tener que correr nesgo,. y sm permanece, y que la vulneracin del deber de negociar de buena fe precisa
que los tribunales puedan hacerse jueces del valor de las pretensIOnes defraudar las expectativas razonables o confianza tutelable de la otra parte.
as emitidas. No habr nunca rechazo arbitrario por haber rehusado Defraudar la con6anza tutelable seria la falta civJ. La cual se puede deno-
condiciones normales, y que, de una manera abstracta, puedan juzgarse minar, seg6n las circunstancias, culpa, dolo, volacin de la buena fe, infraccin
aceptables. Sino quin se atrevera a entrar en negociacione~ de esta del deber de correccin o abuso del derecho". Lo determinante, ms all de
clase, si el simple retiro, fundado en el rechazo de condicIOnes Juzgadas la nomenclatura, es que el reproche considere la naturaleza de la negociacin
aceptables pndiera ser una causa de responsabilidad?"". deterruinada por la posicin de las partes.
El prrafo anterior muestra dos cosas que son importantes para este
trabajo: .. 5. BUENA FE Y CONFIANZA TIJTELABLE
_ la situacin de aquel negociante que duda sobre la deseabilidad del ~ego-
cio y es, precisamente, que un deber de conducta mny severo desalIenta Segn ya advert, examinar los deberes que impone la buena fe, precisa dete-
el ingreso a las negociaciones. .. nerse en la naturaleza de la relacin jurdica y la finalidad de las partes. Sobre
_ un retiro que se justifica por falta de acuerdo en las condiCIones del contrato la naturaleza de la relacin jurdica -en este caso las negociaciones prelimina-
no es arbitrario, de all que no d lugar a la obligacin de indemnizar. res de un contrato- seal que lo caracterstico es su naturaleza adversarial,
Contrario sensu, slo el retiro arbitrario impone la obligacin de indem~i y de all que cada parte que ingresa a ellas debe hacerlo en el entendido que
zar, por lo tanto, la investigacin acerca de las condiciones de procedenCIa su contraparte est para obtener la mayor cantidad de ventajas posibles. Sin
queda determinada por la arbitrariedad del retiro. Antes de exammarlo, SID embargo, como suceda en el caso del pquer, pueden asumir, tambin, que
embargo, es necesario detenerse en la situacin de aquel negoCIante que se por el hecho de ser invitadas a negociar ciertas conductas no son aceptables
encuentra convencido de la deseabilidad del negocio. y, por lo mismo, pueden con6ar en que su contraparte no incurrir en dichas
En este caso, el problema que genera un deber de conducta intenso es conductas. Esta con6anza es la que debe ser tutelada por el ordenamiento
crear incentivos para que el negociante incurra en gastos de confianza ex- jurdico, ms all de ella, es el reino del caveat emptor.
cesivos". sta es la situacin inversa a aqulla que tiene lugar cuando no se Con relacin a estas conductas sugerir que existen escenarios sencillos y
indemniza bajo uinguna circunstancia por el retiro unilateral. En ese escena- escenarios complejos. Los primeros se caracterizan porque las conductas sim-
rio, los incentivos para invertir en gastos de confianza que aadan valo; a la plemente frustran el objetivo de las negociaciones. Los segundos, en cambio,
colaboracin son insuficientes, pues buena parte de ellos se transformaran en se caracterizan porque una de las partes crea una apariencia de colaboracin
costos hundidos. En el caso de un deber de correccin intenso sucede todo ms intensa que la exigida por el ordenamiento jurdico, induciendo a su
contraparte a confiar con mayor intensidad.
" SALEIlLES (n. 26), p. 151.
38 Esta idea puede consultarse en Lucian BEBCHUK y Ornri BEN*SHAHAR, "Precontracual 39 O una mezcla de ellas. As, por ejemplo, en el caso chileno, Rugo Rosende hasostenido,
Relianee", disponible en ht1p://www.law.harvard.edulfaeultylbebchuklpdfsI2001.Bebchuk- segn se ha visto, que se viola la buena fe cuando se acta dolosa o culposamente. Vid. (no 5).
BenShahar.Precon tractual*Reliance.pdf, visitado el 22 de diciembre de 2005. En el mismo sentido Jos Luis de los Mozos, vid. (no 25),
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li!igo de la M~ Gazmuri EL RUIRO UNllATI:R.AL COMO UN CASO DE RESPONSAB1UDAD PRECONTRAcruAL
5.1. Los escenarios sencillos "1. Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista
de la celebracin de un contrato sin que pueda imputrsele la menor
Aceptando que el objetivo de la negociacin es explorar las posibilidades de responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado, salvo
un acuerdo, ambas partes pueden asumir, al menos, que su contraparte se SI su comportamiento es contrario a la buena fe.
encuentra negociando porque cree que de esas negociaciones puede crista- 2. Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o contina
lizar un negocio jnrdico que le resulte provechoso. De all, entonces, que, los tratos sin intencin de llegar a la conclusin del contrato
como es ampliameilte reconocido en el Derecho Comparado", se traiciona la 3. Si en el cnrso de las tratativas las partes ya han examinado los
confianza tutelable de la otra parte -y, por lo mismo, se vulnera el deber de elementos esenciales del contrato cual cuya celebracin eventual pre.
buena fe- cuando una parte se retira unilateralmente de una negociacin en vn, la parte que suscit en la otra una confianza razonable en cuanto
la que ha ingresado sin ninguna intencin de vincularse o, bien, ingresando a la estipulacin del contrato obra contra la buena fe si interrumpe las
con una genuina duda acerca de si contratar o no, se mantiene en las nego- tratativas sin motivo justificado.
ciaciones una vez que tiene certeza de que no contratar. 4. En los casos previstos en los incisos anteriores, la parte que obr
Estos dos son escenarios sencillos, porque en ambos casos quien se retira contra la buena fe debe reparar el dao sufrido por la otra parte, en la
ha asnruido una conducta que frustra la finalidad de la negociacin, a saber: medida de los gastos contrados por esta ltima dnrante las tratativas
ingresar o mantenerse en ella sin intenciones de contratar. Como sucedia en hechas en vista de la celebracin del contrato, as como la prdida de
el caso de las cartas marcadas en el pquer, este tipo de conducta lesiona oportunidades similares causada por las tratativas pendientes".
irremediablemente la consecucin de los fines a que aspira la negociacin de
un contrato. Las partes que ingresan a ella, si se comportan racionalmente, I~abnente los lti~P~os de Derecho Europeo de Contratos disponen en su
asumen que su contraparte buscar obtener los mayores beneficios posibles seCClOn 3, Responsabtlzte a 1OCCllSlon des negotiations, articulo 2:301: Ngotiations
a travs del acuerdo, pero, razonablemente, no tienen por qu asumir que contrares la bonne foi que:
una de ellas est negociando sin intencin de llegar a ningn acuerdo; por lo
cual el deber ms evidente que impone la buena fe en las negociaciones es "1. Les parties sont libres de ngocier et ne peuvent encourir de
tener inters en un posible contrato. responsabilit ponr ne pas etre parvenue aun accord.
En la escassirna literatura nacional'l y en el mbito del Derecho Compa 2. Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des ngotiations con-
rado no parecen existir demasiadas dudas sobre esto. As, por <jemplo, sucede trairement aux exigences de la bonne foi est responsable du prjudice
en el caso alemn: el deber de comportamiento exige que no se iuicien las qu'elle cause a l'autre partie.
negociaciones de un contrato cuando se saba o deba saberse que el contrato 3. Il est contraire aux exigences de la bonne foi, notament, ponr
era irrealizable". 19uabnente, en el caso francs se considera que la mala fe une partie d'entamer ou de ponrsuivre des ngociaitons sans avoir de
consiste, especialmente, en iniciar las negociaciones sin una intencin seria vritable intention de parveuir un accord avec I'autre"".
de contratar o prolongarlas sin intencin de coptratar". A la misma solucin
se ha llegado en el caso italiano" y espaol". Esta ha sido recogida, adems, Finalmente los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
en el Anteproyecto de C6digo Europeo de Contratos de la Academia de Pava que UNIDROIT disponen en su articulo 2.1.15, bajo la rbrica "Negociaciones
dispone, en su articulo 6, bajo la rbrica "deber de correccin" que: de mala fe" que:
40 Vide notas a pie de pgina siguientes. 46 Tomado de Principes du Droit EuroPen du Contrat, version fran~se prpare par Georges
41 Vid. Francisco SMVEDRA GALLEGUIUDS, "El principio general de la buena fe", en AA vv., Rouhette, Paris, Socit de Lgislation Compare, 2003, p. 150. El texto en ingls es el siguiente:
Instituciones modernas del derecM civi~ Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1996, p. 368. "(1) A party is free to ~egotiate and is notliable for failure to reachan agreement (2) However,
" Vl. AsOA GONZLEZ (n. 28), p. 156. ~ party who has negotiated or broken off negotiations contrary to good faith and fair dealing is
" Va: GHESTIN (n. 6), p. 296. hab~e for the losses caused to the other party. (3) It is contrary to good faith and fair dealing, in
H Vd. AsA GoNZLEZ (n. 28), p. 224. particular, for a party to enter mto or continue negotiations with no real intention of reaching
" Vid. DE IDS Mozos (n. 25), p. 85. an agreement with the other party".
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liiig(j de la M~ Gazmuri Et RETiRO UNILATERAL COMO UN CASO DF. RISPONSABJUDAD PRECONTMCfUAL
"1. Las partes tienen plena libertad para negociar los tnninos de un Para entender por qu sucede, es necesario volver sobre la posicin de
contrato y no son responsables por el fra~aso en alcanzar un acnerd? las partes. En el caso de la responsabilidad por retiro unilateral lo que se
2. Sin embargo, la parte que negoCIa o mterrumpe las negocia- protege es la posicin de la parte que mantiene su disposicin a pennanecer
ciones de mala fe es responsable por los daos y peIJUlcIOs cansados en las negociaciones y la razn de la proteccin es la necesidad de promover
una cierta colaboracin entre ellas durante las negociaciones. Para que exista
a la otra parte.
3. En particnlar, se considera mala fe que una parte e?tre en, o dicha colaboracin es necesario que puedan confiar en la conducta de su
contine negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la mtencIOn contraparte, por lo mismo, en definitiva, lo que se protege es la confianza. Lo
de no llegar a un acuerdo". detenninante para la reprochabilidad del retiro es que traicione la confianza
del negociante que estaba dispuesto a proseguir en la negociacin. Pero esa
Parece, entonces, ms o menos evidente que en los que he denominado confianza debe ser legtima.
escenarios sencillos existe amplio acuerdo en consIderar que entrar a las ne- La regla general entonces es que en los escenarios complejos cada una de
gociaciones preliminares o continuarlas sin intencin d:Uegar a un contrato las partes debe asUlUir el riesgo del retiro de la otra. Salvo que esta ltima haya
constituyen manifestaciones palmarias de conductas rerudas con la buena fe. creado una apariencia diversa en trminos tales que su contraparte pueda con-
Sin embargo, las nonnas transcritas muestran que el deber de conducta en fiar razonablemente en que su intencin es vincularse contractualmente".
las negociaciones, en lo que respecta al retiro mll!ateral n? se lmuta a esto, La creacin de una apariencia es un expediente comn en Derecho
. , .camente se trata de una manifestaCIOn espeCIalmente clara de Comparado. As, por ejemplo, para el caso alemn, Clara Asa Gonzles
smoqueUlU bll . t . d te
conductas reidas con la buena fe. Por lo tanto, es posi e a eXlS encI~ e es comenta que:
tipo de conductas, an cuando se entre o pennanezca en las negoCiaCIOneS
con intencin de llegar a acuerdo. Estos casos son los que he denornmado "No basta .. el desistir de las negociaciones despus de un largo periodo
escenarios complejos. de tiempo o el saber que la otra parte estaba realizando gastos, con-
fiando en la realizacin del contrato, si de su actitud no se desprende
5.2. Los escenarios complejos que el contrato se realizara con seguridad"".
Los casos anteriores constituyen escenarios sencillos porque rdieren ~ con- y pennite aJos Luis de los Mozos sostener que la idea de haberse configu-
ductas que, frustran la negociacin. Si se acepta que el objetivo de esta es rado una apariencia es lo que permite hablar de buena fe en sentido subjetivo
lograr un contrato y que la finalidad de cada una de las partes eS,obtener la que, en su opinin, es aqulla que se exige durante los tratos preliminarelfo
mayor cantidad de beneficios a travs de ese contrato, resulta mas o menos Desde luego, a diferencia de lo que sucedia con los escenarios sencillos,
evidente que estas conductas son maceptables. la creacin de una apariencia es un asunto inevitablemente casustico. No
En los dems casos -los escenarios complejos-lo que sucede e~ una cosa resulta posible listar todas aquellas conductas que constituyen creacin de una
distinta. La negociacin se mantiene mientras las ,dos partes estiman que apariencia. Sin embargo, me parece que se trata de un expediente valioso en
puede prosperar un contrato. Sin embargo, en a1gun momento, una de las la medida que permite al juez prestar atencin tanto a la conducta de quien
partes llega a la conclusin de que el contrato que se encuentra n~g~cland~
no le conviene y se retira. Por qu deberia ser est? reprochable., en .~u~
sentido podra esta conducta infringir las normas.del Juego en la negOCIacIOn. 48 As, por ejemplo Lus DEz~PICAZO, Fundamentos de dereclw civilpatrimonia~ Sa ed., Madrid,
La respuesta es que, por regla genera~ no lo har. Es as qu~ las causas que Civitas, 1996, enumera cuatro requisitos de la responsabilidad precontractual por ruptura
con mayor frecuencia explican el retiro unilateral-la presencia de una oferta intempestiva, a saber: 1) la creacin de una razonable confianza en la conclusin del contrato;
superior, el cambio de las condiciones, la unposlbihdad de llegar a acuerdo 2) el carcter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones; 3) la produccin
sobre algn aspecto del contrato, la prdida no culpable de un .derec~o ne- de un dao en el patrimonio de una de las partes y 4) la relacin de causalidad entre ese dao
cesario para la celebracin del contrato- no generan responsabilidad . y la confianza suscitada. Como se ve, la confianza no slo determina el deber de indemnizar
sino, adems, el monto de la indemnizacin. Vuelvo sobre esto al tratar la indemnizacin.
49 (n. 28), citas internas omitidas
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EL RETIRO UNILATERAL COMO UN CASO DE RESPONSABIlJDAO PRECONTRACfUAL
se retira como a la de quien permanece. En lo que respecta a la del primero Constituye sta una conducta que contrara las exigencias de la buena fe?
lo que caracteriza su conducta es que constituye una contradiccin con sus Preguntadas las cosas de otra manera. Qu sucederia si no existiendo acuer-
actos anteriores. Defrauda una expectativa que el mismo ha creado". En lo do de contratar, pero encontrndose las negociaciones avanzadas el grupo
que respecta a quien tena disposicin de permanecer en las negociaciones, vendedor se hubiera retirado para celebrar el contrato con aquella parte que
el juez deber considerar si la apariencia fue suficientemente intensa como se encontraba negociando paralelamente?".
para justificar su coufianza. Siguiendo algn desarrollo de la doctrina del acto La respuesta tiene que ver una vez ms con las apariencias. En primer
propio" es posible sostener que la apariencia ser suficientemente intensa en lugar, el problema slo se presenta si las partes no han negociado un conveuo
la medida que posea un carcter inequvoco. Esto es, que revele ms all de de exclUSIVIdad que les impida llevar adelante negociaciones paralelas. ste
toda duda razonable la intencin de celebrar el contrato. As, por ejemplo, hasta donde llegan mis noticias, es lo que sucedi en el caso que interes~
permanecer largo tiempo en las negociaciones o efectuar algunos gastos en negOCIar. L~ que conVIene preguntarse es si las negociaciones paralelas se
procura del contrato no necesariamente evidencia una voluntad firme de ce- asemejan mas al blufeo en el pquer o a las cartas marcadas. Dicho de otra
lebrarlo. Si lo hace, en cambio, en el caso de un contrato solemne, el acuerdo manera, se trata de investigar si esta conducta es una que las partes pueden
verbal de celebrar el contrato de promesa o el contrato definitivo cuando esperar razonablemente qu suceder o, bien, excede los lmites de las estra-
sus trminos se encuentran acordados. sta es, entonces, en mi opinin, la tegIas que el legIslador permite a los negociantes para avanzar la promocin
razn que justifica la imposicin de responsabilidad en el caso que encabeza de sus mtereses al mtenor de una negociacin.
estas pginas. Desde que las partes quedaron de acuerdo en los trminos del En ~l Derecho Comparado la regla general parece ser, en la ausencia de
contrato de promesa, el grupo comprador podia confiar legtimamente en su convemos de exclUSIVIdad, aceptar las negociaciones paralelas". La razn
celebracin, especialmente porque las partes haban fijado una fecha. de lo antenor, como apunta Allan Farnsworth, es que las negociaciones
Contra lo anterior podria objetarse que aun cuando hayan quedado de paralelas son tan comu~,:s en la prctica y tan relevantes para la existencia
acuerdo las partes, dicho acuerdo -mientras no sea contrato- queda siempre de un mercado co~petitivo que no se advierte por qu, en ausencia de un
sujeto a una especie de clusula rebuc sic stantibus en el sentido de que si apa- convemo de excl~slV1dad, el legislador debiera exigirla". Desde el punto de
rece una mejor oferta el grupo vendedor en este caso puede retirarse. Esto es VIsta de la poslclon de las partes, en las negociaciones el argumento hace
correcto, puede retirarse; pero la solucin del problema no pasa nicamente sentido. Es razonable considerar que existan otros interesados en el negocio
por considerar la posicin de quien se retira, sino la de quien permanece, que ~e aproX1Ille~ a una de las partes mientras se est negociando y, en la
confiando en la apariencia creada. Al considerar esta ltima posicin se llega medida que no eXIsta acuerdo de contratar y se acepte que una mejor oferta
a la conclusin que ese retiro engendra la obligacin de indemuizar. es ~o de los argumentos que justifica el retiro y que esa oferta, generalmente
sera el resultado de una negociacin, las negociaciones paralelas deben se;
5.3. Negociaciones paralela.s aceptadas. Salvo que se cree una apariencia distinta.
_Laexcepci~ operara aqu cuando una de las partes haga creer a la otra
No obstante, el caso del grupo vendedor y comprador es interesante por otra -aun sm. .convemr1o forrnalmente- que no est conduciendo Ono candlicrra .-
razn. No es slo que las partes ya haban acordado celebrar el contrato de negoCIaClOn~S p""alelas La razn de esta excepcin es la siguente, al ingresar
56
promesa y haban fijado una fecha, el otro antecedente que todava no ha a una negoclaclOn cada parte debe esperar razonablemente que la otra pueda
sido desarrollado es que el grupo vendedor se encontraba en negociaciones
paralelas, que no comunic al grupo comprador, durante un largo periodo.
53 En la literatura, nacional Franci~c~ SAA~DRA GALLEGUIllOS considera las negociaciones
paralelas como un ejemplo emblematico de mfraccin a los deberes que impone la buena
Habra aqu una manifestacin de la doctrina del acto propio. Sobre esto consltese Luis
51 fe durante las ~e~odaciones sealando que: "{contrariara el deber de negociar de buena fe]
DiEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos: un estudio crtico sobre la jurisprudencia del tribunal efectuarnegoC1aClonesparalelas, salvo que se hubiera hecho especial reserva de ello" (n 41) p
supremo, Barcelona, Bosch, 1963 y para el caso chileno Mara Femanda EKDAHL ESCOBAR, La 368. Segn advierto ms adelante, la respuesta correcta parece ser exactamente la co~tr~a'
doctrina de los actos propios: el deber jurdico de no contrariar conductas propias pasadas, Santiago, :: Vuf., por ejemplo, F.'l,,",wORTH (n. 14), p. 279 YJAZuwr (n. 29), p. 362. .
EditorialJuridica de Chile, 1989. (n. 14), p. 279.
" VIi (u. 51). 56 Vid.JAZULOT (n. 29), p. 363.
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----_._--~-~--_._-
que se deben indemnizar? celebracin de un contrato o de una serie de contratos, sin contar para ello con el asentimiento
de la p:~na con la que va a contratar" y gastos provocados como aquellos que "requieren del
consentimiento en tratar y, adems, que exista unamanifestacin de voluntad que mueva a efectuarlos
o cree la apariencia de que son indispensables para proseguir las conversaciones", (n. 5), p. 6Z
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.....----------- IigQ de la MtaJl Gazmuri EL RCDRO UNILATERAL COMO UN CASO DE RESPONSABIUDAD PRECONTMCTUAL
ulpa y el dolo, Si fue espontneo slo habr lugar a indemnizacin bajo . Una posible respuesta es porque en este caso la parte decidi dejar pasar
a 1ac 62- las oportunidades y aceptar el riesgo, Pero esa misma respuesta podra darse a
las reglas del enriquecimieuto injusto , ,',
Eu general, Hugo Rosende sigue en su anllSlS un enfoque que ya se los gastos: la parte decidi incurrir en ellos y soportar el riesgo de la prdida,
encuentra en Gabriel Fagella", segn el cual lo que determmalos peIJUlclOs Rayruond Saleilles, sin embargo, seala una justificacin para el argumento,
indemnizables es el lazo de causalidad que los vincula ,a la aqUlescencla pre' sealando que si a una parte se le ofrecen mejores condiciones y las acepta
via de la parte que se retira, en trminos que slo senan mden;mzables los esto no determinar que el retiro le imponga la obligacin de indemnizar,
gastos hechos en vista de la celebracin del contrato y no habna lugar para pues se tratara de un retiro justificado. Si esa misma parte no tom la opor-
tunidad cuando poda hacerlo sin riesgo no puede, luego, reclamarla como
la indemnizacin de lucro cesante",
sta, sin embargo, no parece ser una solucin que convenga aceptar o ' negativo.
dano '''El punto, empero,- es otro. La pregunta es, por qu no se
que, al menos, es necesario matizar, Para hacerlo sugerir que Gabriel Fagella tom la oportunidad y la causa de esto puede estar causalmente conectada
lleva razn cuando exige un lazo de causalidad, pero que lo que debe que- a la conducta de quien ms tarde se retira? Conviene volver una vez ms al
dar vinculado por ese lazo es, por una parte el dao y, por otra, la confianza caso que encabeza estas pginas. Una vez que las partes haban convenido la
tutelable, La respuesta a la pregunta sobre los daos a mdemmzar entonces fecha de la celebracin del contrato de promesa parece ms o menos evidente
ser: aquellos que ha sufrido qnien estaba dispuesto a permanecer en las ~,e que si el grupo vendedor deja pasar una oportunidad lo hace genuinamente
gociaciones y que se justificaban por la confianza razonable en la celebraclOn coufiado en la apariencia que ha creado el grupo vendedor y, este ltimo, debe
del contrato, y estos "gastos de confianza" pueden comprender tanto gastos hacerse responsable de dicho perjuicio ocasionado por defraudar la confianza
como oportunidades perdidas, es decir, lucro cesante,. . en una apariencia que l mismo ha creado. Otro problema distinto es que se
Un primer punto parece suficientemente claro, atendido que no eXlste pueda ser extremadamente exigente con los reqnisitos de las oportunidades
contrato, no resulta posible solicitar como lucro cesante l~ prdida de utilidad perdidas y se requiera, como en el caso alemn, acreditar que stas se hubieran
que gener la falta de celebracin del contrato. La razon de lo anten~r es aprovechado de no haber confiado en la concrecin del contrato frustrado ,
ue si se aceptara no habra demasiada diferencia entre la responsabilidad y que pueda determinarse con suficiente precisin el alcance patrimonial de
~recontractual y la responsabilidad contractual cu~do se solicita la.resoluc,n dicha oportunidad", pero eso son problemas de prueba que aconsejan ser
del contrato ms indemnizacin de perjnicios por mcmnphrmento unputable. cautos al momento de indemnizar, no negar la indemnizacin de plano.
De e;ta manera, si el lucro cesante se reduce al "inters positiv?", esto es, la En relacin con la indemnizacin, no conviene distinguir entre dao
ganancia que se obtendra de la celebracin del contrato, la tesIs es correcta. emergente -gastos en que se incurre para celebrar el contrato- y lucro cesante
Pero no lo es, en cambio, si tambin considera las oportumdades que se per- -oportunidades perdidas- sino, ms bien, poner atencin en la relacin de
dieron durante las negociaciones, La razn de lo anterior es que las rn;smas causalidad entre el dao que soporta un patrimonio y la confianza suscitada
razones que justifican pagar los gastos incurridos durante las negoc~aclOnes; por las actuaciones de la contraparte en la conclusin del contrato".
militan a favor del pago de este lucro cesante. Frente a la pregunta, 'por que
son indemnizables algunos de los gastos en que incurri una de las partes?
La respuesta es por su conexin causal con una conducta que repugua ,al ***
deber de negociar de buena fe que vincula a las partes, pero la misma, ~azon
que induce a una parte a incurrir en gastos es la que Justifica su declslOn ~e Suele afirmarse que la obligacin de indemnizar por retiro unilateral de las
dejar pasar oportunidades. La pregunta es, entonces, por q? ~o debena negociaciones de un contrato surge cuando se infringe el deber de negociar
indemnizarse el dao ocasionado por las oportunidades perdidas. de buena fe. Esta afirmacin, sin embargo, trae al debate una nueva pregunta,
cundo se infringe la buena fe? Sea que se considere la buena fe como un
estndar, como un principio general del Derecho o de otra forma semejante;
62 ROSENDE (n. 5), pp. 66 Y 67.
., Vid, SALElu.ES (n. 26), p, 142 Y ss, ..'
64Como se sabe, Gabriel Fagella se aleja as del '~dao al mteres negativo de Rudolph " (n. 26), p. 142,
Ihering, que comprenda el lucro cesante. Sobre esto puede consultarse Roberto BREBBlA, " Vul. AsA GONZLEZ (n. 28), pp, 288289.
Vul, DEZPrcAZO (n. 48).
Responsabilidad precorttractua~ Rosario) Zavalia, 1957.
157
156
......---------- Iigo de la Mam Gazmuri
T
recurrir a ella impone al intrprete la tarea de desentraar qu es la buena
LA AUTONOMA PRIVADA
fe. La respuesta es, en general, que se trata de un deber de comportarse con COMO PRINCIPIO SUSTENTADOR
lealtad, correccin y honorabilidad, pero esa respuesta es slo una forma de DE LA TE~RA DEL CONTRATO Y SU
reformular la pregunta. Sin embargo, quiz al reformularla se gane claridad APLICACION EN CHILE
acerca de cmo resolver el problema. Eso es lo que he intentado hacer en
estas pginas. Lo que he tratado de sugerir es que al formular la pregunta
acerca de qu sea la buena fe, es necesario dotarla de un contexto, es decir, Rodrigo Barcia Lehmann
es necesario caracterizar la relacin jurdica al interior de la cual se formula
la pregunta. En el caso que me interesaba, esa relacin es la que tiene lugar
en la etapa precontractual. Responder a la pregunta en esta etapa precisa RESUMEN
considerar sus peculiaridades. Una vez que se advierten es posible distinguir
porque en ciertos casos es evidente que la actuacin merece un juicio de El presente trabajo desarrolla el principio de la autonoma
reproche y en otros no. Desde luego, existen otros casos -probablemente la pn:ada, diferencindolo de la autonoma de la voluntad. El
mayora- donde las cosas no son tan sencillas y all las certezas se acaban. anliSIS de aquel brocardo est ntimamente ligado a la teora
Pero tengo la sospecha que la mayora de quienes se dedican al estudio del alemana o europea
f del negocio J'uridico Asum'.smo, se p1antea
que n~estra arma de solucionar los problemas ms relevantes en
fenmeno jurdico llegan, ms temprano o ms tarde, a la conclusin de que
matena contr~tua1 se sustenta en la teoa clsica francesa. Dicha
el Derecho no es precisamente el reino de las certezas y que ciertas preguntas
postura se estima como insuficiente, sobre todo considerando el
slo admiten como respuestas reformulaciones. Sin embargo, a veces espero
des~ollo de la teoria del negocio juridico a partir de mediados
que sta sea una de ellas, al reformularlas se gana claridad sobre la solucin
del SIglo pas~do. Adems, para explicar de mejor fonna cmo
al problema. ~pe;~ la t:ona del negocio juridico, se hacen dos aplicaciones
e e a. ASI, se analizan, a raz de esta teora, el articuio 1 464 d 1
CC. y la teora de los contratos atpicos. Se hace cargo ~bi:
aunque de forma tangencial, de la crisis del Derecho de lo~
Contratos.
~ina1mente, se sealan algunas conclusiones en torno a' la
teona del contrato.
1. INTRODUCCIN
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