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1. Introduccin
El proyecto del Cdigo Civil y Comercial redactado por la comisin designada por
Decreto del Poder Ejecutivo N211 del 23 febrero del 2011 contiene profundas
modificaciones al derecho de familia. En este artculo nos proponemos sealar cual fue el
mtodo utilizado, justificar la necesidad de una reforma integral al derecho de familia,
analizar cual es la filosofa del proyecto y describir brevemente los cambios mas
importantes.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una de las
instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de la institucin, que
son pilares imprescindibles a la hora de la interpretacin y de llenar las lagunas del
ordenamiento positivo1.
1
En orden a valorar la funcin que cumple la parte general hay que tener en cuenta que el artculo 2 deL
proyecto establece que La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Los principios generales de cada uno de los ttulos que componen el Libro dedicado a las
Relaciones de Familia cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de
interpretacin de la ley.
Los principios generales del Derecho de Familia en general y de la institucin en particular
funcionan como fuente en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no
tienen solucin en la ley o las costumbres.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en desacuerdo
con el espritu del ordenamiento jurdico.
Cabe sealar que los principios generales por su alto grado de abstraccin no pueden
suministrar la solucin exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del
juez, cuando exista una laguna del derecho positivo
Por otra parte como elemento de interpretacin de la ley los principios generales sirven
para:
a. solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas
b. el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas da la
clave para su interpretacin.
3.4 Carencia de cualquier reforma integral del rgimen patrimonial del matrimonio.
Advertimos que a diferencia de los regimenes de patria potestad y de divorcio que fueron
ntegramente modificados por distintas leyes, el rgimen de bienes del matrimonio del
cdigo originario nunca fue integralmente cambiado, sino que sufri cambios parciales, que
se fueron superponiendo con el correr de los aos
Como resultado de las reformas parciales que sufri a lo largo de 140 aos, el rgimen
patrimonial del matrimonio se presenta confuso, a tal punto que ni siquiera se sabe bien
cual era su denominacin. Por otra parte las normas que lo reglan estn dispersas en leyes
ajenas al cdigo, y se duda de la vigencia de muchas de las disposiciones.
El sistema es incompleto y dificultoso ya que no existen disposiciones claras ni con
respecto al rgimen de deudas entre los cnyuges al momento de la disolucin del
matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisin postcomunitaria, ni al
sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuran de acuerdo a una jurisprudencia
que se consolida muy lentamente, con las consiguientes inseguridades jurdicas, producida
por las divergencias en las diferentes jurisdicciones.
En el ao 2012 el rgimen de bienes en el matrimonio tiene las siguientes caractersticas:
a) Esta contemplado en un capitulo que se titula Sociedad conyugal, con lo cual lo
primero que corresponda hacer era explicar que no se trataba de una sociedad
b) Regula la dote de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote alguna, por ende
hay que darle a la denominacin dote un significado diferente e interpretar que toda
alusin a dote equivale a bienes propios de la mujer.
c) No existen normas claras sobre indivisin post comunitaria.
d) El sistema de recompensas es confuso lo que genera mltiples inconvenientes en un pas
signado por la inestabilidad econmica y con grandes crisis inflacionarias.
e) No hay disposiciones que aclaren cual era el carcter de las cras de ganado en una
Repblica de caracterstica ganadera2.
f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual son insuficientes, no hay regulacin
alguna sobre las marcas, ni sobre las patentes, en un mundo signado por los avances
tecnolgicos3.
g) Hay discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de carcter
dual lo que genera inseguridades en la administracin y disposicin en bienes adquiridos
con dinero propio y ganancial4.
h) No se encuentra aclarado si para disponer de las acciones nominativas y las
participaciones se requiere el asentimiento conyugal, cuando el 90 % del capital se
encuentra en sociedades de familia-
i) Se duda si a las acciones de fraude entre cnyuges se les aplicaba las normas de fraude
entre los acreedores.
j) No se sabe claramente cuales son las normas que regulan las deudas entre los cnyuges al
momento de la disolucin de la sociedad conyugal
En definitiva si bien la labor de la jurisprudencia clarifica la cuestin, lo cierto es que se
requiere una adecuacin del rgimen de bienes entre los cnyuges coherente con el sistema
patrimonial imperante y con la situacin de la mujer, protegida por mltiples convenciones
internacionales que hacen insostenible referencias a la dote de la mujer casada
Pero aun suponiendo que este no es un modelo matrimonial de probeta, sino que responde
a alguna necesidad o reclamo social de algn - hasta ahora ignorado por m - grupo social,
se tratara, segn anuncian los Fundamentos, de regular una serie de opciones.
Pero entonces, por qu no aparecen tales opciones en los textos proyectados? Por el
contrario: hay un solo modelo de matrimonio, y se nulifica la renuncia de cualquiera de los
cnyuges a la facultad de pedir el divorcio, tenindose por no escrito el pacto que restrinja
la facultad de solicitarlo (Art. 436).
Porqu si queremos dar opciones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos
en reales alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: (i)
un matrimonio indisoluble6; (ii) un matrimonio susceptible de divorcio en razn de ciertas
causas y solo susceptible de ser promovido por el inocente; o (iii) un matrimonio con
5
BORDA, Guillermo, Las relaciones de familia en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, RDFyP Julio
2012, Pg. 40.
ciertas obligaciones personales voluntariamente asumidas por las partes, ms extensas que
las previstas para el matrimonio ordinario.
6
Sobre el punto v.: CHIESA, Pedro Jos Mara, El derecho a la proteccin constitucional de las opciones
matrimoniales definitivas, tesis doctoral, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 2010; De Fuenmayor,
A., Derecho de contraer matrimonio civilmente indisoluble, en Estudios de Derecho Civil, Navarra, 1992
7
CAIVANO, Miguel Angel, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2002-166. Este autor indica que a la
poca de su trabajo tenan consagrado este tipo de matrimonio Louisiana, Arkansas y Arizona; en Michigan y
en Iowa leyes semejantes se encontraban en trmite parlamentario. Las leyes indicadas definen al covenant
marriage como un matrimonio convenido entre un hombre y una mujer, que comprenden y estn de acuerdo
en que el matrimonio es una relacin para toda la vida. Los contrayentes, en este caso, han recibido un
especial asesoramiento sobre la naturaleza del matrimonio y sus responsabilidades. Slo cuando haya habida
un completo y total incumplimiento del compromiso adquirido en virtud del convenio marital, podr la parte
agraviada obtener una declaracin para que el matrimonio no sea legalmente reconocido por ms tiempo
(traduccin de Caivano, ob. Cit., Pg. 170; el texto en ingls de la New Louisiana Covenant Marriage Act,
en el mismo lugar citado, nota 14)
8
MIZRAHI, Mauricio Luis Observaciones al Proyecto en materia de filiacin Revista de Derecho de Familia
y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 124.
9
SAMBRIZI, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las causales de
divorcio, y el llamado divorcio express Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012
Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90.
10
BERBERE Delgado, Jorge El Derecho Filial en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial - Nuevos
paradigmas Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 141.
11
SOJO, Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial. Revista de Derecho
de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Pg.134
12
LAJE, Alejandro Las derivaciones inmediatas y mediatas del vnculo materno-filial por el Proyecto
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, 136.
13
AZPIRI, Jorge La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Revista de Derecho de Familia y
de las Personas RDFyP, julio 2012. Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 115.
4. Las compensaciones econmicas.
5. La regulacin del concubinato al que se denomina unin convivencial
6. El establecimiento de deberes para los padres por afinidad.
7. La aceptacin de un tercer tipo de filiacin. La filiacin por voluntad
procreacional.
8. La posibilidad de pactar el rgimen patrimonial matrimonial y los cambios al
rgimen de comunidad.
9. El establecimiento de un nuevo procedimiento de adopcin, ms complicado, con
ms actores y con gran preponderancia del rgano administrativo.
10. La regulacin del procedimiento de familia.
14
CLERICO, Laura El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma en Matrimonio entre personas del
mismo sexo. Ley 26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA, Carolina, ed. LL 2011, Pg. 53.
15
SOLARI, Nestor Aspectos axiolgicos de la ley en El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma
en Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA,
Carolina, ed. LL 2011, Pg. 207.
Visitas Plan de paren talidad
Familia ensamblada Familia afn
Capaz- incapaz Competente no competente- persona con
capacidad restringida
Persona bajo curatela Persona protegida
Tenencia Cuidado Personal
Dao moral Dao no patrimonial
Maternidad por substitucin Gestacin por sustitucin
Menores Nias nios y adolescentes
Convenios de liquidacin de la sociedad Convenio regulador.
conyugal
Persona que encarga que la gestacin la Comitente de la gestacin
lleve a cargo otro.
Presuncin de paternidad matrimonial Presuncin de filiacin matrimonial
Sociedad conyugal Comunidad.
9. El divorcio incausado
En relacin con la disolucin del matrimonio desaparece la posibilidad de optar entre
separacin y divorcio, y se acepta al divorcio como nica forma de dar fin al matrimonio.22
Lo mas importante en materia de divorcio es que se deja de lado la culpabilidad y la
inocencia a la hora de establecer las consecuencias, impidindose valorar la conducta
matrimonial al tiempo de la disolucin, siendo absolutamente igualitario el trato que recibe
quien atente, hiere, injuria, maltrata o tortura a su cnyuge con el que recibe quien se
comporta con lealtad y respeto durante el rgimen matrimonial.
20
ARTCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn
basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recproca
21
ARTCULO 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artculo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisin judicial requiere dictamen previo de los
equipos de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener entrevista personal con los
futuros contrayentes, sus representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
22
SAMBRIZZI, Eduardo, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las
causales de divorcio, y el llamado divorcio express. Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP,
julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90;
HOLLWECK, Mariana Divorcio vincular. Interpretacin de los arts. 437 y 438 del Proyecto, 73;
SANTISO, Javier, Reforma al rgimen de divorcio. Revista de Derecho de Familia y de las Personas
RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 7,
ROVEDA, Eduardo G., SASSO, Marcela Lorena y ROBB, Mercedes, El divorcio en el proyecto de Cdigo
Civil y Comercial. Revista citada Pg. 36; VELOSO, Sandra El Proceso de divorcio segn el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial 45; CORBOA, Carlos Mara, Anlisis del Proyecto en materia de divorcio, 66
Se siguen los lineamientos generales de la reforma espaola del 2005 en cuya exposicin de
motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad que se deriva del
mencionado principio de autonoma de la voluntad- se justifica reconocer mayor
trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su
cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender
de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es
ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e
ineludible situacin de separacin () As pues, basta con que uno de los esposos no desee
la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado
pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la
peticin, salvo por motivos personales.
Es decir que para divorciarse no se requiere que se enuncie y pruebe una causa subjetiva
como las injurias o el adulterio, ni tampoco una objetiva como la separacin de hecho por
un tiempo determinado.
Para divorciarse basta la voluntad de uno de los esposos, sin que se necesite que el otro est
de acuerdo, ni que se encuentren separados, ni que haya pasado un tiempo desde que se
celebr el matrimonio.
El divorcio lo puede pedir en cualquier tiempo, un solo cnyuge sin el acuerdo del otro, y
sin necesidad de acreditar, ni separacin, duracin en la separacin, ni duracin en el
matrimonio, ni imposibilidad de convivencia, ni causas que hagan imposible la vida en
comn, ni desavenencias matrimonial.
Se requiere solamente que se presente al juez una peticin de divorcio con una propuesta
que regule los efectos derivados de ste. En ningn caso el desacuerdo con el convenio
presentado unilateralmente suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Es decir que la
oferta de convenio puede ser justo o injusto, equitativo o inequitativo y hasta abusivo pero
mientras que se presente, el divorcio se debe dictar y las partes seguirn discutiendo las
consecuencias de la disolucin del vnculo entre ellas la atribucin de la vivienda familiar.
Se deja de lado toda idea de libertad y de autonoma de la voluntad para poder vivir en
forma conjunta libremente y bajo la idea de que se hace por solidaridad familiar se
impone a quienes viven unidos de hecho un rgimen imperativo, legal y forzoso con
severas consecuencias personales y patrimoniales.
Es muy importante tener en cuenta que la unin convivencial no se limita a producir efectos
en el mbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y
subramas del derecho privado. A ttulo meramente enunciativo podemos mencionar que:
25
PELLEGRINI, Mara V. Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Cdigo Civil, JA 2012-II
Nmero Especial El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil.Pg. 3; SOLARI, Nstor, RFyP
Julio 2012 Nmero Especial Las uniones convivenciales en el Proyecto, Pg. 98.
convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario
de los hijos de su conviviente ( Arts. 672,674 y 676). Est obligado a realizar el inventario
de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores
(Art. 693).
En cuanto a la determinacin de la filiacin de los hijos de los convivientes, en los
supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la determinacin de la filiacin se
deriva del consentimiento previo, informado y libre (Art. 575) y tiene importancia en la
filiacin post morten (Art. 563).
La unin convivencial entre dos personas no basta para determinar la filiacin de los hijos
nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la
convivencia de la madre durante la concepcin hace presumir el vnculo filial a favor de su
conviviente, excepto oposicin fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara
determinacin de la filiacin de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera
presuncin de paternidad que solo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varn.
d) Derecho Procesal
El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las
acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los
alimentos entre convivientes (Art. 719)
g) Con relacin a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de
la ley, la habitacin del conviviente suprstite (Art. 1894)
Esta unin convivencial cuyos efectos hemos enumerado, no es necesario que se registre,
basta con dos aos de convivencia para que produzca efectos jurdicos y si bien se prev su
registracin, ella solo es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son
oponibles a terceros desde su registracin, sino los hacen se le aplica el rgimen
matrimonial de separacin de hecho.
Se aplica a los convivientes un rgimen primario igual al de los cnyuges en cuanto a sus
responsabilidades, asistencia, contribucin a los gastos del hogar, responsabilidad de las
deudas frente a terceros (Art. 521) y proteccin de la vivienda familiar.
Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los
convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribucin se
encuentra limitada a dos aos o al tiempo que ha durado la unin si es infereior a los dos
aos. y a la muerte del propietario el conviviente suprstite tiene el derecho real de
habitacin gratuito por el trmino de dos aos.
Ambos convivientes estn obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos
comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad
que conviven con ellos.
El anteproyecto opta decididamente por anular toda posibilidad de una convivencia libre
entre personas adultas, cuando se ha convivido por ms de un ao.
Antes que nada valga aclarar que bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo
que en doctrina se conoce como familia ensamblada o familia reconstituida.
Se entiende por parentesco por afinidad el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge. As el marido de la mujer divorciada con hijos de una primera
unin es el padre por afinidad de los nios de su esposa.
El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los parientes de uno de los
cnyuges y los parientes del otro.
Cabe sealar que en principio la unin convivencial no genera parentesco sin embargo se le
impone al conviviente la denominacin de progenitor afn y se le establecen iguales efectos
que a los cnyuges.
Por otra parte el progenitor afn tanto viva en unin convivencial como en matrimonio es
solidariamente responsable con su cnyuge o conviviente por las deudas alimentaras del
hijo no comn menor de edad que conviva con la pareja26, tal como surge de las normas del
rgimen primario del matrimonio que se aplica tambin a las uniones convivenciales.
26
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de
los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que
conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que
lo haga.
Con relacin a la filiacin por voluntad procreacional los puntos ms importantes son los
correspondientes a la gestacin por otro, al derecho a conocer la identidad y a la filiacin
pstuma27.
Dentro de la filiacin por voluntad procreacional se acepta la maternidad por otro a la que
se la denomina gestacin por sustitucin para desvincular a la madre de la gestante,
reservando el trmino de madre para la mujer que encarga el hijo, ya sea que aporte o no
aporte el material gentico.
La ley se aparta de la mayora de las legislaciones del mundo que prohben los contratos de
gestacin por otro y en cambio lo regula con las condiciones que: este sea gratuito, que la
gestante no haya aportado el material gentico, tenga ya un hijo y que no realice ms de dos
contratos de gestacin por otro.
Con respecto a la gratuidad hay que poner bien en claro que se refiere a la falta de una
contraprestacin por el embarazo por encargo, pero que de ninguna manera va a impedir el
reembolso de los gastos y del lucro cesante, el que no puede entenderse como pago del
precio para llevar adelante el embarazo.
En Grecia, uno de los pocos pases que regula este contrato, se permite hasta el pago de
20.000 euros en concepto de gastos por el embarazo, mientras que en Inglaterra la
jurisprudencia reconoce el pago de 10.000 libras por los gastos ocasionados por la
gestacin a los que hay que adicionarles el lucro cesante durante la gestacin.
Nada se dice de las consecuencias que tiene el incumplimiento de los pactos que vienen
asociados al contrato de gestacin por sustitucin, como es la clusula de no fumar durante
el embarazo o de no consumir drogas o de no tomar alcohol para no perjudicar al feto.
Lo importante y que se debe poner de relieve es la forma como se soluciona la atribucin
de filiacin en el supuesto de gestacin por sustitucin.
En los pases que admiten este tipo de contratos las soluciones se dividen entre permitir la
adopcin con posterioridad al nacimiento y atribuir directamente la filiacin a los
contratantes. El anteproyecto argentino se inclina por la segunda forma, es decir la
maternidad no se establece por el parto sino por el contrato, siempre y cuando el convenio
este homologado judicialmente.
Cabe aclarar que hasta el momento estos convenios haban sido considerados nulos, por ser
contrario a la moral y por tener un objeto prohibido cual es la disposicin del cuerpo. Para
evitar la sancin de nulidad por aplicacin de las normas generales de los actos jurdicos, la
legislacin proyectada prev la posibilidad de disposicin y contratacin sobre el cuerpo
humano con fin afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y la maternidad por
otro encaja en los fines sociales28.
Estamos perfectamente de acuerdo en regular este tipo de filiacin y tambin en la
necesidad imperiosa de regular la filiacin por gestacin subrogada ya que la gestacin por
otro es posible y una ves nacido el nio, no se puede solucionar su problema diciendo que
la criatura es nula porque el convenio que le dio origen es contrario al orden pblico. El
nuevo ser necesita tener un vnculo filiatorio determinado con las personas que lo quieren.
Ello se puede obtener por adopcin o directamte dndole validez filiatoria al convenio
homologado judicialmente. Esta es la solucin que adopt la legislacin proyectada y
aparece como la que mas refleja la mas eficaz en orden a la proteccin de los intereses del
nio que no deben esperar un proceso de adopcin de sus padres sociales.
En cuanto a la fecundacin post morten29, se establece que en caso de muerte del cnyuge
o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso
de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la persona fallecida si la concepcin en la
mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido antes del fallecimiento.
27
OPPENHEIM, Ricardo, Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer los orgenes dado en el
Proyecto, Pg. 292; SOJO, Lorenzo, El anonimato de los donantes de gametos y embriones en el Proyecto
Pg. 297 y Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial en RFyP Julio 2012 Edicin
Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; LAMM, Eleonora La Filiacin
derivada de las tcnicas de Reproduccin Asistida en el anteproyecto de Cdigo, Civil, JA 2012-II El
derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Pg. 68
28
ARTCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y slo pueden ser
disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores.
29
Azpiri, Jorge, La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Revista de Derecho de Familia y
de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Pg. 115; Sojo, Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y
Comercial Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin
Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 134.
Se prev que excepcionalmente puede haber vinculo filiatorio con el fallecido, si el hombre
ha dado su consentimiento en un testamento y la implantacin se produce dentro del ao de
su fallecimiento.
El tercero de los puntos ms conflictivos en orden a la filiacin por voluntad procreacional
es el derecho al conocimiento de la realidad biolgica que est contenido en la Convencin
de los Derechos del Nio y que en la filiacin por adopcin es un principio fundarte del
instituto.
En la filiacin por tcnicas de fecundacin asistida el derecho a conocer los orgenes es
limitado. As el derecho de conocer la identidad gentica con fines mdicos es ilimitado
cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la identidad del donante puede ser
autorizado por autoridad judicial cuando existan motivos fundados y lgicamente sin que
este conocimiento establezca filiacin30. La solucin adoptada es valiosa porque respeta los
recaudos de anonimato que son necesarios para realizar las tcnicas, pero ante un conflicto
de intereses da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la
necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de equidad. Con
lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las tcnicas y garantiza las necesidades del hijo
estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni el derecho a conocer al aportante
del material gentico es absoluto.
Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiacin la ampliacin del
nmero de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que ahora se
denomina filiacin matrimonial. En la legislacin vigente los legitimados son el hijo y al
marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir su propia torpeza, ni su adulterio,
mientras que en la legislacin proyectada se admite que la accin de impugnacin de la
filiacin del o la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo,
por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo (Art. 590 del Cdigo
Civil).
Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a realizar las
pruebas genticas en los juicios de filiacin, en este punto se establece claramente que, el
juez valorar la negativa como indicio grave contrario a la posicin del renuente (Art. 579).
As en la segunda dcada del siglo XXI en un pas, donde la mujer goza de igualdad de
derechos y oportunidades, donde hace 23 aos que se acepta el divorcio vincular y dos
aos que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen
mayor de autonoma de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar
al menos entre el rgimen de comunidad y el de separacin de bienes, ya que si se amplia la
autonoma de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en
las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni
la mejor sentencia podrn dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes
puedan darse a sus aspiraciones y deseos econmicos, por supuesto sin desatender la
solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas bsicas que
rijan para todos los regmenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por
la voluntad de las partes.
Es por eso que en los fundamentos del proyecto se seala que La mirada rgida sobre las
relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden pblico,
contrara la nocin de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos
Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia
estatal tiene lmites.
Estos fundamento llevan a que en la legislacin proyectada se puede optar entre el rgimen
de comunidad de bienes y ganancias y el rgimen de separacin de bienes como se
propona en el proyecto de 1998 y en el proyecto de 1993 aunque en este primer proyecto
se prevea la posibilidad de optar entre tres regmenes en lugar de entre dos regimenes,
siendo el tercero el rgimen de participacin en las ganancias.
Si los cnyuges quieren a partir de que se apruebe el proyecto podran cambiar su rgimen
de bienes, lo que no pueden es distorsionarlo a travs de una maquinacin fraudulenta. Si
ello acontece se prev como sancin la inoponibilidad del acto.
Hubiera sido preferible que se estableciera una sancin al fraude como en el cdigo civil
Uruguayo o en el Cdigo de Quebec consistente en la prdida del derecho a la
ganancialidad.
En el art. 471 del Cdigo Civil de Quebec se establece que un esposo es privado de su
parte de los gananciales de su cnyuge si ha sustrado u ocultado gananciales, si ha
dilapidado sus gananciales o si los ha administrado de mala fe.
Las fuentes son los arts. 1243 y 1263; Cd. Francs, art 1405, prr. l : Cd. Belga,
art. 1399; Cd. de Quebec, art. 482, inc. 1; Cd. Italiano, art. 179, a. Artculo 457 del
Proyecto de 1998 y 515 del Proyecto de 1993.
i) Extincin de la comunidad.
Se convierte a la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento en causa de
disolucin de la comunidad de pleno derecho, lo que implica la eliminacin de los arts.
1307 a 1311, Cd. Civil, y la ltima parte del art. 30 de la ley 14.394, por las dudas
interpretativas que la subsistencia de esas disposiciones plantea, y por considerar
actualmente injustificados los recaudos legales limitativos de los efectos de la muerte
presunta.
j) Momento de la extincin.
Se propone ampliar la regla del efecto retroactivo de la sentencia del actual art. 1306 a la
anulacin del matrimonio y a todos los casos de separacin judicial de bienes, a fin de
eliminar las dudas interpretativas que se suscitan en la materia, agregndose la posibilidad
de efecto retroactivo a la separacin de hecho, norma tomada del Cdigo de Quebec, pero
entonces se faculta al juez para que establezca si ello es equitativo o no lo es, a fin de evitar
que tenga efectos jurdicos un pedido que sea abusivo. En cuanto a los prrs. 2 y 3 del
art. 1306, introducidos por la ley 17.711, se propone su supresin en virtud de las
numerosas crticas formuladas por la doctrina: al segundo, por apartarse del criterio
jurisprudencial anterior que haca pesar los alimentos sobre las rentas y no sobre el capital,
y al tercero por consagrar la extraa e inequitativa situacin de una comunidad en la cual
uno de los copartcipes se queda con todo lo ganado por l y tambin con la mitad de lo
ganado por el otro.
k) Indivisin postcomunitaria.
Se regla la indivisin postcomunitaria estableciendo que si esta se produce por muerte se
aplican las reglas de la indivisin hereditaria y si se extingue en vida de ambos cnyuges,
se aplican las reglas que estos acuerden y si no lo hicieren, las de la comunidad.
Se establece que durante la indivisin, cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de
informar al otro, con antelacin razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la
administracin ordinaria de los bienes indivisos, para darle oportunidad a su ex cnyuge
que se oponga al mismo, cuando el acto vulnere sus derechos.
Se propone que los frutos y rentas de los bienes indivisos aumenten la indivisin y que el
que los administra debe rendir cuentas y pagar un canon compensatorio cuando el otro lo
solicita.
l) Atribucin preferencial.
Se propone incluir la atribucin preferencial en virtud de la cual se tiende al mantenimiento
de la unidad econmica de uno de los esposos cuando est relacionado con su actividad
profesional, comercial o industrial o constituya su vivienda aunque exceda de su parte en la
comunidad con cargo de pagar la diferencia en dinero, pudindole concedrsele plazos para
el pago.
15. La adopcin
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propone mltiples cambios en
materia de adopcin que en esta introduccin no vamos a explicar simplemente, los vamos
a enumerar:
a) Incorporacin de una parte general en materia de adopcin con principios generales.
b) Definicin limitada de uno de los cuatro tipos de adopcin que acepta el Cdigo. La
adopcin de menores.32
c) Regulacin de cuatro tipos diferentes de adopcin: de menores, de mayores, de
integracin y en el extranjero.
d) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orgenes.
32
Para una mayor explicacin de la Adopcin nos remitimos a nuestro trabajo La Adopcin en el Cdigo
Civil y Comercial Publicada en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Nmero dedicado al Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial ver tambin BASSET, Ursula, Adopcin en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, revista DFyP julio 2012 Pg. 149; HERNNDEZ, Lidia B. Una primera mirada a la
institucin de la adopcin plena en el Proyecto, revista DFyP julio 2012, Pg. 159,
HERRERA, Marisa, El rgimen adoptivo en el Anteproyecto de Cdigo Civil. Mas sobre
la triloga JA 2012-II El derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Pg. 84.
e) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopcin. Uno administrativo y tres
judiciales.
f) Administrativizacin de los procesos judiciales para lograr la adopcin. Intervencin en
calidad de parte del rgano administrativo.
g) Regulacin de la declaracin de adoptabilidad.
h) El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopcin.
i) Los convivientes pueden adoptar conjuntamente.
j) Se permite la adopcin conjunta por divorciados.
k) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco aos.
l) Se suprime la condicin de duracin de tres aos en el matrimonio.
m) Se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopcin, sin la edad legal.
n) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 aos.
o) El mayor de 10 aos debe dar su consentimiento para ser adoptado.
p) Se regula la adopcin de integracin.
q) Regulacin de las relaciones con la familia biolgica.
r) Disminucin del plazo de guarda con fines de adopcin de un ao a seis meses.
s) Aceptacin relativa de las guarda de hecho.
t) Intervencin judicial de oficio en juicio de adopcin.
u) La adopcin plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen.
v) En la adopcin plena se permite la investigacin de la filiacin biolgica a los fines de
los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios.
w) Se regula la adopcin internacional.
En materia de adopcin el proyecto contina con la tradicin argentina en la materia de: por
un lado disminuir tanto los requisitos objetivos que se requieren a los adoptantes, como el
plazo de guarda con fines de adopcin, al tiempo que aumenta los nmeros de procesos
judiciales para lograr la adopcin y agrega procesos administrativos.
El artculo 713 del Anteproyecto establece con acierto la inherencia personal de las
acciones de familia que provienen del hecho que el estado de familia, como atributo de la
personalidad, sea inherente a la persona, es decir que est excluido su ejercicio por toda
persona que no sea su titular.
No obstante que las acciones de familia son de inherencia personal, el anteproyecto prev
que la accin de adopcin sea ejercida de oficio por el juez y por el rgano administrativo
(616), lo que contradice completamente el carcter de inherente a la persona que tiene la
accin por la cual se solicita la filiacin adoptiva de un menor.
Las acciones de estado de familia, en principio son irrenunciables, debido a que el estado
de familia es irrenunciable.
La norma aclara que los derechos patrimoniales derivados del estado de familia estn
sujetos a prescripcin y tambin a la posibilidad de la renuncia.
En principio las acciones son tambin imprescriptibles aunque se admite la caducidad de la
accin de nulidad de matrimonio.
c) Competencia.
En el captulo III del Ttulo octavo se establecen normas sobre la competencia,
determinando que en los procesos relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes es
juez competente el juez donde el menor de edad tiene su centro de vida. En los de divorcio
o en los de uniones convivenciales, el juez del ltimo domicilio conyugal o el del
demandado, a eleccin del actor. En el de alimentos y pensiones compensatorias, el juez del
domicilio conyugal o convivencial, el del beneficiario o el del demandado a eleccin del
actor.
17. Conclusin
A lo largo de este artculo hemos tratado de describir los aspectos mas trascendentes de las
grandes reformas introducidas al derecho de familia por el anteproyecto de cdigo civil
unificado, las que necesariamente deben por un lado discutidas por la comunidad jurdica
para lograr un mnimo de consenso en su utilidad y necesariedad y por otra parte deben ser
armonizadas con todo el ordenamiento proyectado para evitar intiles contradicciones que
produzcan dudas en su alcance y problemas en su aplicacin evitando que generen intiles
injusticias para sus destinatarios.