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ALUMNA:
Castaeda Guerrero Jeremiah
CICLO:
III
CURSO:
Derecho Penal II
DOCENTE:
Dra. Julia Arellano Serquen
TEMA:
El Aborto
CAPITULO I
1. El Aborto .............................................................................................................. 5
1.1. Antecedentes Historicos Peruano ......................................................... 5
1.2. Concepto Etimologico ............................................................................. 9
1.3. Definicion Doctrinaria .......................................................................... 10
1.4. Concepto Medico Legal ........................................................................ 11
1.5 El Aborto en la medicina y en el Derecho ........................................... 12
1.6. Clasificacion del delito de aborto ........................................................ 13
CAPITULO II
2.1. Discusin sobre el bien Juridico Tutelado ...................................................16
2.2. Analisis del caso del aborto por violacion sexual en el Peru ................18
2.3. Puntos a favor de la despenalizacin del aborto ................................ 19
2.4. Anlisis de puntos a favor de la despenalizacin del aborto ........... 21
2.2. El aborto por violacion sexual bajo la logica de este trabajo ............ 23
CAPITULO III
3.1. Tcnica de la ponderacin aplicada al caso del aborto por violacin
sexual .............................................................................................................. 24
CONCLUSIONES.30
Bibliografia...31
INTRODUCCION
El aborto provocado por las mujeres, es un problema de tipo social y jurdico que se
hace realidad en el Per, originando debates pblicos dentro de una sociedad que se
enfoca en la proteccin de la vida humana, y su dignificacin desde el momento de la
concepcin hasta la muerte.
Para poder hablar del aborto en forma general, tenemos que mencionar las estadsticas
que muestran el porcentaje y cantidad de mujeres que existen en el Per, el porcentaje
de mujeres que son madres por primera vez, el porcentaje de mujeres que utilizan
mtodos anticonceptivos sean modernos o tradicionales, el porcentaje de mujeres que
han tenido un embarazo no deseado y la cantidad de mujeres que han denunciado
delitos por violencia sexual.
Segn INEI La poblacin de mujeres que tiene el Per es alrededor de 15 millones 712
mil 824, 8 millones de mujeres son de 15 a 49 aos de edad, el 73% vive en zona
urbana y el 27% vive en zona rural.
Segn muestra las cifras nacionales madres adolescentes o embarazadas por primera
vez es de 14.6%, la mayor prevalencia de embarazo adolecente se encuentra en el rea
rural del pas con 22%, en el rea urbano tiene 12.2%.
Las cifras nacionales de mujeres unidas en edad frtil usan mtodos anticonceptivos sea
modernos o tradicionales con un 73.9 % en zona urbana (mtodos anticonceptivos
modernos 53.3% y mtodos anticonceptivos tradicionales 20.6%) y 74.1% en zona rural
(mtodos anticonceptivos modernos 46.2% y mtodos anticonceptivos tradicionales
27.9%).
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El 55% de mujeres han tenido un embarazo no deseado.
La legislacin Peruana contempla el delito del aborto como figura tipo, teniendo como
principio fundamental el derecho a la vida consagrado en la carta magna desde el
momento de la concepcin amparado por los tratados y convenios internacionales sobre
derechos humanos aceptados y ratificados por el Per.
La gran parte de mujeres de mujeres que realizan el aborto clandestino son menores de
edad que por su condicin fsica y mental no logran asimilar las consecuencias para su
futuro.
Al estudiar las causas del fenmeno y sus consecuencias, es preciso establecer porque
determina la mujer gestante suprimir el desarrollo de un ser humano dentro del vientre
materno, solo as se podrn encontrar soluciones que lleven a evitar el embarazo no
deseado y posteriormente la comisin del delito del aborto.
El presente trabajo de investigacin, trata sobre el aborto en el Per, tanto como sus
conceptos doctrinarios, especficos, cientficos y las caractersticas que posee, tambin
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casos de embarazos a consecuencia de una violacin sexual, inseminacin artificial o
transferencia de vulos no consentidas y malformaciones incompatibles con la vida.
Al abordar el tema de aborto, es preciso clarificar el concepto bsico del aborto tanto
legal y como doctrinariamente. Al respecto la ley conceptualiza el aborto como la muerte
del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo. Doctrinariamente se
dice que el aborto es la terminacin del embarazo por cualquier medio antes que el feto
este lo suficientemente desarrollado para sobrevivir.
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Existen normas en el cdigo penal Ttulo I, Capitulo II del artculo 114 al 120, donde se
sanciona el delito de aborto, sin tomarse en cuenta el proyecto de ley 387/2016-CR, que
especficamente despenaliza el aborto en casos especficos de embarazo y cuyo caso
especfico solo se tomara como importante y el ms polmico que es en caso de
violacin sexual.
Lo que plantea el artculo es que la mujer que ha sufrido este tipo de violencia pueda
tomar una decisin. No se est promoviendo el aborto, sino la posibilidad de que la
mujer decida plenamente con informacin, con apoyo del Estado, y no sintiendo que hay
un ejercicio adicional de violencia sobre ella.
Es necesario revisar y discutir este tema en base cientfica y jurdica desterrando los
prejuicios y las ideas preconcebidas, ya que los derechos humanos de las mujeres, son
los que se vulneran frecuentemente.
OBJETIVOS
Objetivos Generales:
Objetivos Especficos:
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CAPITULO I
EL ABORTO
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se comenzaban a utilizar venenos y medios mgicos empleados para la elaboracin de
filtros para lograr el aborto.
Se encuentra, que en las primeras reglamentaciones que este pueblo legislador adopt
acerca del aborto son las siguientes penas: el destierro, la confiscacin y en algunos
casos la pena capital.
"Cicern en su oracin Pro Cluencio, recuerda que una mujer de Mileto que caus su
propio aborto, fue condenada a muerte, pues aniquil la esperanza del padre, el
recuerdo del nombre, el apoyo de los familiares, el heredero de la familia y el ciudadano
que estaba destinado al Estado".
Los siglos XVI y XVII constituyen las cimas ms altas de la punibilidad del aborto, pues
se le castigaba en casi todos los Estados de Europa con pena capital.
Esta situacin comienza a cambiar en el siglo XVIII en virtud del ambiente ideolgico que
germina en esa poca por flujo de los pensadores de la ilustracin.
Se sigue castigando la muerte del feto pero con pena de prisin aunque todava severa,
reconocindose la causa honoris como nica atenuante.
La nica excepcin que se puede apreciar, es la aceptacin del aborto teraputico como
eximente de la pena en la legislacin comparada.
En el Per la primera ley aprobada, con relacin al aborto fue el cdigo penal de 1863,
que lo sancionaba penalmente. El aborto por mvil de honor y el aborto consentido por
la mujer, se consideraban como supuestos atenuados.
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El aborto por mvil de honor se basaba en el argumento de que la mujer embarazada o
con hijo y sin esposo podra ser marginada socialmente, ya que con la imagen de soltera
no virgen; por haber tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio, poda perderse,
irremediablemente su honor y, con ello, el honor de su familia.
El cdigo penal de 1863 fue el primero de la Repblica del Per y estuvo vigente hasta
1924.
La ley N 48681 promulgada el 28 de julio de 1924 dio lugar al cdigo penal de 1924, el
mismo que estuvo vigente durante 87 aos del presente siglo. Esta norma punitiva
sancionaba distintos tipos de aborto, entre los artculos 159 a 164; el aborto propio, el
aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto perpetrado por profesionales, el
aborto teraputico y el aborto preterintencional. Es decir, excluyo las figuras atenuadas
del anterior y sumo a los tipos delictivos el aborto teraputico.
Aos ms tarde, por Decreto Ley N 17505 se promulgo el cdigo sanitario de 1969 que
estableci el marco jurdico de las relaciones en el campo de la salud.
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de dos mdicos consultados, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de
evitar en su salud en mal grave y permanente.
Diez aos despus, la constitucin de 1979 prescribi en el artculo 2 inciso 1 que toda
la persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y al desenvolvimiento de su
personalidad. Seguidamente a ello expresan que al que est por nacer se le considera
nacido para todo lo que le favorece.
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En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolucin Ministerial 572-95-SA/DM dicta medidas
para facilitar el acceso de la poblacin a la informacin y los servicios de planificacin
familiar. De este modo se expende en forma totalmente gratuita la ms amplia gama de
mtodos anticonceptivos.
La Ley General de Salud de 1997, Ley N 26842 ha sido publicada el 20 de Julio del
presente ao. La norma afirma en su ttulo preliminar que el concebido es sujeto de
Derecho en el campo de la salud. La ley no se pronuncia respecto del aborto
expresamente; hace muy poca mencin a la maternidad. En su artculo 6, reconoce el
derecho de toda persona a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia.
Antecedentes histricos
Concepto Etimolgico
Definicin doctrinaria
Para Antn Oneca y Rodrguez Muoz, aborto es "la muerte del feto mediante la
de la concepcin.
Estas definiciones son incompletas, porque no prevn la muerte del feto dentro de los
NERIOS ROJAS define el aborto como la interrupcin provocada del embarazo, con la
CARRARA lo define como la muerte dolosa del feto en el tero o su violenta expulsin del
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La Enciclopedia Esparza Calpe define el aborto como Un gnero de delito consistente en
el uso voluntario de mtodos adecuados para producir un mal parto con el fin mediato o
Encontramos, entre las dos definiciones, una diferencia provocada por la precisin de la
poca, en que el feto es capaz de vivir, ya que para la Enciclopedia Esparza Calpe en
cualquier poca de la gestacin del feto, mientras que para la Enciclopedia de Biologa
Para el derecho Cannico, aborto es la expulsin del feto del claustro materno antes de
ser viable, o antes del tiempo que tiene fijado la naturaleza para su salida.
La mayora de las definiciones son contrarias al intento de establecer una que contenga
elementos invariables. Una de las causas, es en razn de los intereses que se encuentran
en juego y que se tratan de proteger, ya que unos lo valoran desde el punto de vista
jurdico, otro desde el punto de vista medico o social. Por ello, siendo distintas las causas
que provocan el aborto, sern distintas las definiciones que sobre el aborto pueden darse.
de que el feto sea viable o la muerte del feto provocada dentro del cuerpo de la madre.
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3) ABORTO ESPONTNEO.- Es la expulsin del feto no viable por causas fisiolgicas.
determinantes.
concepcin.
Para el legislador del Distrito Federal, aborto es la interrupcin del embarazo despus de
interrupcin del embarazo antes de que el producto sea viable. No es aventurado pensar
que una forma sencilla para empezar a resolver la controversia sobre este tema seria que
Otros de los trminos en los que tampoco existe acuerdo, es el de viabilidad cuyos
parmetros varan de un pas a otro. Para los mdicos y las mdicas alemanes, por
ejemplo, el producto de la concepcin no es viable sino hasta los 196 das; para los
obstetras y las obstetras italianos, la viabilidad se adquiere a los 180 das contados a partir
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En Mxico no existe un criterio oficial; sin embargo, el doctor Armando Valle Gay seala
Como se observa, son lmites de referencia que dependen de cada pas. En los
desarrollados, cuya tecnologa permite mantener con vida fuera del vientre materno a fetos
con menos de 28 semanas de gestacin, alegan que la viabilidad se alcanza antes de los
seis meses de concepcin. La discusin sobre el aborto gira en torno a las condiciones de
vida que esperan a ese nio o nia y no sobre su propia supervivencia, ya que las
personas nacidas antes del sptimo mes tienen grandes probabilidades de padecer serias
pesar de la atencin y la tecnologa mdicas que se les proporcione como ayuda y apoyo;
por ello es poco confiable tomar a la viabilidad como argumento para la defensa del
derecho a la interrupcin del embarazo, pues est determinada por los avances de la
tcnicas, las posibilidades de vida de un feto fuera del vientre materno se amplan, sin que
ello implique cambio alguno respecto de la calidad de vida que le espera si naciera.
estudio, pero al analizarlas concluyo en que todas tienen como base la legislacin penal,
Se subdivide en:
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a) Patolgico. Cuando la causa del aborto es consecuencia de una infeccin o
cualquier otra accin violenta externa que llegue a perturbar a manera de poner en peligro
el normal desarrollo e integridad del embrin o feto. Por otra parte este tipo de aborto
txica.
una causa exhonerable del delito, para quien o quienes lo vayan a realizar, tal es el caso
practicara dado que para la sociedad es ms importante un ser que ya tiene una funcin
establecida en la misma, como lo es una familia, trabajo, etc., que un ser que aunque es
Tambin podemos encontrar en los abortos no punibles por parte de la ley penal, la
delictuosa contra la libertad sexual de la mujer, por lo que su prctica se permite a eleccin
la madre, cuando el hecho de dar a luz ponga en peligro la integridad fsica y/o mental de
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que debe existir un control por parte del Estado. La hiptesis que usualmente es invocada
para evitar que se cause uno mayor, y as se proteja la vida o salud de la madre.
delictivo del tipo sexual, cometido contra la voluntad de la mujer, o con un consentimiento
refiero a las figuras del tipo penal de Violacin y Estupro respectivamente. En estos casos
la mujer es una vctima de aquel acto delictuoso, por lo cual sufre y entra en un estado
de confusin e indecisin con respecto a lo que quiere hacer con el embrin o feto. El
bien jurdico tutelado en estos casos va a ser la libertad sexual de la mujer, as como el
cuidados de la mujer embarazada, de ella para con su condicin gestante, es decir, que
la mujer en un momento dado realiza actividades no aptas para sus posibilidades, y por lo
embarazo.
F) PUNIBLE O DOLOSO: Atendiendo al dolo, puedo decir que esta manera de abortar,
es la calificada como delictuosa para nuestra legislacin dado que el dolo implica tener la
Intencin, pero no slo basta esto, debe no haber justificacin de por medio para ello, ya
sea una conducta realizada por la misma madre, algn mdico o cualquier otra persona.
El aborto doloso de subdivide a su vez en tres formas delictivas, las cuales son:
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b) CONSENTIDO: Cuando la mujer embarazada est previamente de acuerdo en que otra
persona la haga abortar, y para ello faculta a un tercero para que ste produzca la muerte
c) SUFRIDO: Este tipo de aborto se produce cuando la mujer embarazada sin tener la
empleando la violencia fsica o moral para que aborte, por parte de un tercero, que puede
ser un mdico, una comadrona o cualquier otra persona. En este caso la mujer se vuelve
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CAPITULO II
salud y sobre el propio cuerpo de la mujer, frente al derecho a la vida del feto y el derecho
A pesar de que la definicin del bien jurdico protegido en un tipo penal tan controvertido
no es unvoca, en casi todas los tratados doctrinales de derecho penal que se consulten,
se seala, sin cuestionamientos, que el bien jurdico protegido con este tipo penal es la
a la descendencia del padre y, otras mas sealan que, con la prohibicin del aborto, se
correspondientes a los delitos contra la vida. Son excepciones, Blgica e Italia; la primera,
lo ubica en el titulo relativo a Los Crmenes y Delitos Contra el Orden Familiar y Contra la
Moralidad Pblica, la segunda lo ubico en el titulo relativo a los Delitos Contra la Integridad
Esta indefinicin nos remite al problema de sealar sin equivocacin alguna, el momento
en el que empieza la vida, ya que si sta fuera el bien jurdico protegido, slo podr haber
delito cuando exista vida. Con ello se vuelve a la antigua discusin relativa a la animacin
fetal, referida ahora al concepto de viabilidad y vida en s misma; discusin frente a la cual
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Al respecto Jacques Monod afirma que: pretender que un feto de algunas semanas sea
biologa, sino a la metafsica. Hay una confusin cuasi-deliberada que quiere hacernos
creer a nosotros los ciudadanos que el aborto relativamente precoz equivale a infanticidio
y considera que se trata de un error piensa que la personalidad humana est ligada la
actividad del sistema nervioso central, esto es a la conciencia. Pues bien anatmica y
Francois Jacob, por su parte seala: Reprimir un aborto significa prohibir a la mujer,
cualesquiera que sean sus creencias, el decidir cuantos hijos tendr y cundo los tendr.
Dejar libre a cada una para tomar esta decisin no obligar nunca a nadie a abortar.
Por su lado Wenz sostiene que la creencia de la personalidad del feto con menos de 21
semanas de gestacin es un asunto religioso y afirma que, en este contexto, las leyes
trmino religin.
Porque todo derecho, depende de las leyes. Pero una ley publica que define lo que
es permitido para todos y prohibido por derecho, es el acto de una voluntad pblica de la
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cual todos los derechos proceden y que por s misma no puede causar injusticia a nadie.
Y esto requiere nada menos que la voluntad entera de la gente (ya que todos los
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hombres deciden por todos los hombres y cada uno decide por s mismo). Porque solo
hacia uno mismo uno nunca puede actuar de forma injusta. Pero por el otro lado, la
voluntad de una persona no puede decidir nada por alguien sin injusticia, de tal forma
que la ley hecha por esta otra persona requerira una ley superior que limite su
legislacin. Por ello, una voluntad individual no puede legislar por la comunidad. Porque
para legislar se requiere libertad, igualdad y unidad de la voluntad de todos los
miembros
Margarita Valdez nos expresa claramente esta lgica al hablar sobre la maternidad no
deseada y presenta a su vez dos razones a analizar:
primero, la maternidad no deseada puede interferir seriamente con los planes que
una mujer haya elegido reflexiva y crticamente para su vida; segundo, puede convertirse
en una pesada carga, especialmente en los casos de mujeres pobres con hijos
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dicho recientemente, expresin de la autodeterminacin consciente y responsable de su
propia vida
nicamente genera un perjuicio contra aquellas ciudadanas que no tienen los medios
econmicos para pagar por el secreto profesional de mdicos y personal capacitado, ya
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que es vox populi que un aborto en el Per puede realizarse de forma higinica y segura
de tener los medios econmicos necesarios. As, la ineficacia de la sancin penal para
disuadir a aquellos que buscan llevar a cabo abortos se constituye, desde esta lgica,
como un supuesto de negacin de la capacidad preventiva de la pena, as como en una
manifestacin de cambio en la moral social con respecto a un determinado supuesto tal
y como sera el aborto.
Es Absoluta La libertad de la mujer como ciudadana de un Estado, tal y como nos indica
la profesora Margarita Valdez, se encuentra recogida como un derecho dentro de
cualquier constitucin que se jacte de tener un carcter de democrtica. Sin embargo,
cabe notar que cuando se nos presenta la clsica discusin con respecto a la primaca
de un derecho recogido constitucionalmente con respecto a otro de las mismas
caractersticas nos encontramos ante un crculo vicioso del cual es muy difcil escapar.
As y conforme lo anterior, indicaremos que al enfocarse la discusin sobre el aborto
entre el derecho a la vida (feto) y el derecho a la libertad (mujer), nos encontraremos
ante una paradoja de tipo constitucional que a nuestro parecer no tendra salida por
medio de la ponderacin de un derecho frente a otro de forma directa. Indicamos que no
tendra salida, debido a que en un estado con una constitucin de corte liberal,
encontraremos que existen requisitos mnimos de lgica para la coexistencia entre sus
ciudadanos. En ese sentido, no podra existir una vida que no pueda auto determinarse
(libertad) y no podra existir un ser que ejerciera el derecho a la autodeterminacin sin
tener previamente un derecho a la existencia propia (vida). As, tendremos el siguiente
esquema para plantear el problema al cual hacemos referencia (en donde V ser Vida y
L libertad): V (requisito mnimo para) L ------- L como requisito mnimo para V
Nuevamente diremos que en tanto ninguno de nosotros podra imaginarse una vida que
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muerta , se da una situacin en la cual ya sea se elija la vida del no nacido por sobre la
libertad de la madre o la libertad de la madre por sobre la vida del no nacido, que
estamos frente a una paradoja. Esta paradoja no tendra salida dentro de nuestro marco
lgico terico constitucional por la mera ponderacin de ambos derechos de una forma
directa. Esto a su vez podra generar que al no tener solucin el problema desde dentro
del sistema, se le pudiera excluir del debate, situacin que no sera satisfactoria para
nadie. As, alegar la preponderancia de la libertad sobre la vida como argumento para la
despenalizacin del aborto, caera en una falla lgica de la cual no se tendra salida
dentro del marco del Estado constitucional contemporneo.
Con respecto al nmero de abortos en el Per, podemos caer en cuenta que existiran
dos argumentos derivados de esta premisa:
B) El segundo seria indicar que debido a la incapacidad del estado de prevenir tal
conducta, tal supuesto debera despenalizarse ya que debera afrontarse que no existen
medios para poder implementar la prohibicin a tal conducta, pero que si existiran
medios para paliar los efectos negativos de la misma.
Con respecto a la situacin del aborto por violacin sexual (sentimental o tico)
consideramos que dentro de la lgica del propio sistema, debemos indicar que en tanto
tal supuesto se presenta como una paradoja sistmica, la solucin de la misma no
podra estar enmarcada dentro del propio sistema, es decir, la solucin a tal controversia
debe exceder los lmites del propio sistema. En funcin a lo anterior, presentaremos dos
formas viables de analizar el citado supuesto, con miras a postular una respuesta al
problema generado con respecto a su tratamiento.
en funcin de poder llevar a cabo un balance dentro del marco del estado constitucional
de derecho, sobre el actual estado de la sancin penal. En ese sentido, presentaremos
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en el siguiente punto la tcnica denominada como ponderacin o proporcionalidad, la
misma que est siendo adoptada por diversos tribunales constitucionales como la salida
viable a las contradicciones o anomias planteadas dentro del marco del estado
constitucional y la imposibilidad de asignar jerarquas estticas a los valores que se
encuentran dentro del marco constitucional. Se considera la validez de tal tcnica en el
marco de la presente investigacin, en tanto la misma reconoce la existencia de valores
abstractos que existen en el marco constitucional (modelo kantiano de contenido y forma
dadas apriorsticamente, trabajado en el captulo I) y que a su vez debern ser
analizados a la luz del caso concreto (fenomenologa del valor, trabajada en el captulo
II).
Lo anterior nos indicar que estamos ante una tcnica que se adapta de forma
coherente al sistema jurdico en el cual nos encontraramos inmersos. En segundo lugar
propondremos una lectura del aborto por violacin sexual desde la existencia o no de un
disenso social legtimo que a su vez podra plantearse como limite a la conminacin del
supuesto penal respectivo.
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De la misma forma seala el propio Pietro Sanchs: de las distintas acepciones que
presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderacin en el lenguaje comn, tal vez la
que mejor se ajusta al uso jurdico es aquella que hace referencia a la accin de
considera imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestin o el equilibro
entre el peso de dos cosas. En la ponderacin, en efecto, hay siempre razones en
pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran
justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo
del derecho, el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio
entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderacin
desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde si
ha de existir equilibro es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo
valor pues de otro modo no habra nada que ponderar; sencillamente, en caso de
conflicto se impondra e de ms valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la
mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones
justificadoras conflictivas y del mismo valor
Al igual que el propio Guastini quien indica que: Puede suceder (ciertamente, ocurre a
menudo) que dos principios al igual que acontece con las normas entren en
conflicto. Ms an, algunos entienden que es un rasgo definitorio de los principios el que
cada uno de ellos se encuentre en conflicto con otros, de manera que, dado un supuesto
de hecho al que sea de aplicacin un principio P1, hay siempre al menos otro principio
P2 igualmente aplicable al mismo supuesto de hecho e incompatible con P1.
Incompatible, en el sentido de que la aplicacin de P2 llevara a resultados diversos de
la aplicacin de P1.
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relacin con lo que Guastini denomina como instituir entre los dos principios en
conflicto una jerarqua axiolgica mvil.
Ahora, al hablar del aborto por violacin sexual, podemos ver claramente cmo se
presenta una colisin de bienes jurdicos que podran resumirse en un primer momento
como libertad contra vida. Sin embargo, tal anlisis podra pecar ya de superficial ya
insuficiente. Se indica lo anterior debido a que existen ms niveles de anlisis que
podran ser relevantes para llegar a una conclusin final sobre tal problema. De tal
manera y una vez introducida de forma breve la situacin en la cual se va a utilizar la
tcnica de la ponderacin, podemos proceder con la presentacin de sus elementos y
partes, las cuales a su vez sern plasmadas previamente de forma expositiva y
posteriormente en relacin con el caso del aborto por violacin sexual. Los pasos en los
que consiste la tcnica de la ponderacin, que a su vez permiten establecer el criterio de
constitucionalidad de una norma, conforme los plantean tanto Alexy como Prieto Sanchs
sern los siguientes:
3. Una intervencin que genere perjuicios para un bien constitucional, debe ser
Necesaria, es decir, que no se puedan obtener los fines deseados por medio de otras
medidas menos perjudiciales o gravosas del principio a verse afectado.
Sin embargo, con respecto al plano penal, se puede presentar una versin an ms
taxativa o especifica de la propia tcnica de ponderacin. De tal forma con respecto a las
normas de tipo penal, la corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado indicando
que la posibilidad de tipificar supuestos penales por parte del legislador encuentra
claros lmites en los principios y valores constitucionales as como en los derechos
constitucionales de las personas. Es decir, que si bien el legislador tiene amplia
discrecionalidad a la hora de la configuracin de determinados supuestos como delitos,
esta discrecionalidad no es irrestricta. En ese sentido al llevar a cabo el anlisis de
proporcionalidad en materia de normas penales, las exigencias del anlisis se
incrementan.
Como se seal lneas arriba, al incorporar las garantas que el propio sistema propugna
como limite al derecho penal, se tendr que (en forma paralela) cualquier supuesto bajo
anlisis deber tomar en cuenta el principio de fragmentariedad, e cual seala que los
bienes jurdicos solo merecen proteccin penal frente a los ataques que impliquen algn
nivel de gravedad. Asimismo, el principio de subsidiaridad del derecho penal entrara a
tallar en este anlisis al recordar que el derecho penal es la ltima ratio a la que debe
recurrir el Estado para llevar a cabo la proteccin de bienes jurdicos.
Una vez indicada la tcnica a utilizar y sealando que la misma se corresponde con lo
desarrollado en los captulos I y II, procederemos a hacer el anlisis concreto del
supuesto de sancin penal del aborto por violacin sexual.
estado en su forma de ltima ratio, es una medida que sera idnea para limitar la
afectacin del citado bien jurdico (vida).
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3. Necesidad: En tanto nos encontramos frente a un supuesto en el cual, el Estado est
utilizando el derecho penal para afectar la libertad de una ciudadana en funcin de
tutelar otro bien jurdico en paralelo, la vida del no nacido. Debemos hacer la pregunta
existe otro medio por el cual la vida del no nacido podra ser tutelada frente al ejercicio
de la libertad de la madre a la autodeterminacin de su proyecto de vida? En ese
sentido, podramos sumarnos a las voces que indican que el desarrollo de polticas
pblicas referidas a la educacin sexual, la distribucin de preservativos, el uso de
anticonceptivos tanto regulares como de emergencia, generaran que el nmero de
embarazos disminuya, reduciendo con ello la cantidad de abortos subsecuentes. En el
caso concreto del aborto por violacin sexual, la libre distribucin de anticonceptivos
orales de emergencia con respecto a las vctimas del mismo, se comportara como
herramienta clave en la reduccin de embarazos derivados de esta vulneracin inicial.
En ese sentido, podramos indicar que existen otros medios por los cuales reducir el
nivel de abortos llevados a cabo. Por lo cual, podramos decir que se est
desnaturalizando el fin del derecho penal, en tanto se est utilizando el mismo como
instrumento inicial, mas no de ultima ratio.
Conforme a lo anterior, notemos que el caso del aborto por violacin sexual, implica tres
niveles a analizar. En primer lugar tendremos un supuesto de violacin sexual dado en
contra de una mujer, el mismo que constituye una afectacin masiva, contra todo aquello
que el mundo contemporneo nos ofrece como refugio, el propio cuerpo. La libertad se
ve vulnerada de una forma tan tajante y masiva, que aquellas personas vctimas de este
supuesto, requieren todo un proceso de recuperacin tanto fsica como psicolgica, en
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funcin de poder retomar su propia vida de una forma digna. En segundo lugar, tenemos
el desarrollo de un embarazo derivado de la vulneracin de la previamente sealada. Es
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decir, una situacin que haba generado una intromisin tan perjudicial contra la
persona, se convierte en una nueva carga que se le est imponiendo de forma fctica a
la mujer en contra de su voluntad (la cual se vera vulnerada por segunda vez). En tercer
lugar tenemos el aborto derivado del embarazo generado por la violacin sexual como
una vulneracin de la bien jurdica vida del no nacido. Ac tenemos como la vida, ya sea
en forma de una clula o un embrin completamente formado, est siendo vulnerada de
forma clara. No cabria dudarlo, sin embargo, el llevar a cabo un aborto, consiste tambin
en una actitud que conlleva perjuicios para aquella persona que lleva a cabo el
procedimiento. Los efectos perjudiciales para la mujer que sufre este proceso, son una
marca que la acompaara por el resto de su vida. En funcin a lo anterior, debemos
sealar que una mujer que interrumpe un embarazo derivado de una violacin sexual
est llevando a cabo una accin que deriva de dos vulneraciones consecutivas a su
derecho a la libertad y a la autodeterminacin, la primera generada por la vulneracin a
su libertad sexual y la segunda con respecto a la libertad de determinar el proyecto de
vida que le corresponda. Es decir, la accin que afecta el bien jurdico vida, es
consecuencia directa de dos acciones concretas derivadas de su afectacin previa de la
bien jurdica libertad. He aqu, que tenemos que aplicar un criterio de ponderacin que
se condiga con los ideales de justicia que enmarcan al derecho desde su base. S, es un
caso extremo. S, es una vida la que se est terminando, afectando su posible proyecto
futuro.
Pero, aquella persona que ha sido vctima de un supuesto de violacin sexual, est
siendo instrumentalizada tres veces debido a un nico proceso. Esa instrumentalizacin
masiva de una persona, no puede ser justicia.
En el caso concreto, no cabra ms que concluir que la sancin penal del aborto en
casos de violacin sexual, excedera al criterio de ponderacin correspondiente. El
principio de justicia bsico que reside en el derecho, debe tomar en cuenta que la
manifestacin de los valores abstractos, en forma de bienes jurdicos, no ser la misma
en todos los casos y para todos los humanos. He ah, que a una mujer que ha sido
vctima de violacin sexual, no se le puede pedir que acepte valoraciones externas de lo
que es justo sin tomar en cuenta aquellas injusticias de las cuales ella misma ha sido
vctima.
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Cabe a continuacin, presentar el segundo argumento que se corresponda con la toma
de postura del autor de la presente tesis. Nos referimos al anlisis de la sancin penal
del aborto por violacin sexual desde la existencia o no de un disenso social legtimo
que a su vez podra plantearse como limite a la conminacin del supuesto penal
respectivo.
CONCLUSIONES.
irracionalidad, es un grave problema de justicia social: quienes si tienen los recursos para
hacerse un buen aborto ilegal evitan los riesgos que corren las dems mujeres por la
clandestinidad. Por eso tambin es un asunto de salud Publica, por las condiciones en
que llegan las mujeres con abortos mal hechos a los hospitales pblicos.
defender la autonoma de las mujeres hay que dejar de considerar a la maternidad como
destino y hay que empezar a verla como un trabajo de amor; una sociedad moderna y
democrtica no puede ya tomar el hecho de tener hijos como algo natural o como un
regalo del cielo, sino que debe verlo como una eleccin amorosa que requiere compromiso
Considero que para prevenir los embarazos no deseados es necesario un largo proceso
educativo, con una buena y explicita educacin sexual y una amplia oferta de mtodos
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pobreza, mientras no existan esas condiciones habr que remediar los embarazos no
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