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The borrowed proof and the risk to linked forever with a improper production
Revista de Processo | vol. 266/2017 | p. 175 - 205 | Abr / 2017
DTR\2017\604
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Roberta Dias Tarpinian de Castro
Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Advogada. roberta@dalmazzoecastro.com.br
Abstract: The present study aims to analyze the use of the borrowed proof in the
Brazilian civil procedure.
Sumrio:
1Introduo - 2Fontes, meios e veculos de provas - 3Prova emprestada - 4Da utilizao
da prova emprestada - 5Riscos da prova emprestada - 6Concluso - 7Bibliografia
1 Introduo
Embora no seja uma novidade1 (a prova emprestada j era utilizada sob a gide do
Cdigo de Processo Civil de 1973 atravs da interpretao do art. 332), a positivao do
tema (art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), analisada juntamente com outros pontos
do Cdigo de Processo Civil de 2015 (desaparecimento do princpio da identidade fsica
do juiz art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5), 2 a expressa inexistncia de preveno no
caso da produo antecipada de provas 3 do art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656), 3
o depoimento da parte e de testemunha atravs de vdeo conferncia 3 do art. 385
e 1 do art. 453 do CPC/15 (LGL\2015\1656) 4 respectivamente) aponta, cada vez
mais, de maneira explcita, para um distanciamento entre o juiz prolator da sentena e o
juiz da produo da prova.
A verdade que constncia processual utpica e, nos dias de hoje, 5 raramente se ver
aquele nico advogado que acompanha e pratica sozinho todos os atos de um processo,
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instruo probatria
bem como um juiz que sabe detalhadamente tudo o que acontece nos autos, desde a
juntada da mais simples petio, acompanhando a produo de cada prova, para ento
proferir uma deciso.
Se uma prova produzida em um processo pode ser utilizada em outro, sem haver
apontamento legal de quem poderia fazer uso desta prova (e a interpretao restritiva,
de que somente seria possvel emprestar prova quando houver identidade de partes,
poderia tornar pouco aplicvel o art. 372), no resta dvida de que o destinatrio
imediato o processo,8 mas o mundo o destinatrio mediato. Nesse sentido, William
Santos Ferreira:9
A prova no tem titular. Ela se destina imediatamente tanto as partes ao garantir a sua
utilizao como embasamento de suas alegaes, como ao juiz, na medida em que gera
condies para este expressar o seu livre convencimento motivado. Mediatamente as
provas produzidas tm uma funo mais ampla, no devendo ficar relegadas
exclusivamente aos autos onde esto apontadas.
Vale dizer que o fato de servir ao mundo no significa que pode ser utilizada por todos
com a caracterstica de prova produzida em juzo, podendo, em alguns casos, ser
utilizada como documento (que poder se tornar prova), diferena que ser realizada ao
longo do trabalho.
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instruo probatria
Michele Taruffo17 chama ateno para esse problema lingustico que tambm ocorre nos
idiomas italiano, francs, espanhol e alemo:
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Fez-se a presente distino porque para o presente estudo o que importa o resultado
de uma atividade probatria (proof) e que, no entanto, considerando que a valorao se
dar no Juzo receptor, tem a natureza de evidence. Importa-se proof para servir como
evidence.
A prova, como materializao de demonstrao das alegaes de fato, conta com vrios
critrios de classificao,20 quanto ao objeto (direta ou indireta), quanto ao meio (tpico e
atpico), quanto preparao (causal ou pr-constituda) e quanto fonte (pessoal ou
real).21 Para o presente estudo iremos nos ater s maneiras de classificao com relao
a fonte, meio e ao que chamaremos de veculo.
Costuma-se dizer que fonte de prova de onde jorram as informaes que sero
convertidas em prova. So as pessoas, semoventes, coisas e fenmenos naturais e
artificiais,22 e se dividem em fonte pessoal (quando parte de uma pessoa as informaes,
por exemplo, testemunho) ou real: que se deduz do exame das coisas. 23
William dos Santos Ferreira,24 ao tratar sobre a atipicidade das provas, menciona que se
refere exclusivamente aos meios de prova, uma vez que as fontes de prova j esto
reguladas em lei, provavelmente exausto. 25 Fonte de prova o objeto, de onde
podem ser obtidas as informaes, de onde so buscadas as informaes da
materializao para demonstrao das alegaes de fato.
J o meio de prova o instrumento pelo qual o que foi captado na fonte levado ao
julgador. H fundamentalmente dois critrios de classificao, podendo os meios de
prova ser tpicos ou atpicos, havendo ainda o critrio de classificao com relao
materializao: oral, documental e material.26
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fato, e assim a atipicidade est relacionada com o aproveitamento dos atos processuais
(art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656)).28
No entanto, ainda que seja permitido o uso de meios atpicos de prova, trata-se de
exceo diante do seu risco de ilegalidade, de ofensa ao contraditrio e da maneira como
poder ser feita a sua valorao.31
Uma prova pode existir de maneira extrajudicial 32 ou ento ser produzida sob a
observncia do Poder Judicirio, como depoimento de testemunhas, prova pericial e
inspeo judicial. A atipicidade da prova emprestada no est relacionada com a
materializao (meio) do que se buscou em determinada fonte, mas, sim, com a forma
com que se aportar no processo.
A maneira convencional que o juiz que presidir o processo que dever coordenar a
produo de provas naquele processo, e o atpico (no convencional) que esta
produo j venha pronta de outro processo, e isso pode ocorrer atravs da prova
emprestada, bem como atravs da produo antecipada de provas.33-34
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um veculo de prova que pode ter como objeto prova tpica ou atpica. 35 Tanto que
somente alguns meios de prova (aqueles que so possveis de ser produzidos em um
processo) que podem ser emprestados.
A parte pode demonstrar suas alegaes de fato por todos os meios de prova em direito
admitido, trazendo-as para dentro do processo (veiculo) de todas as maneiras em direito
permitido. Pode trazer provas pr-constitudas e pode produzir provas no Juzo no qual
tramita a ao. O jeito convencional de produo de provas dentro do processo em que
sero utilizadas, mas excepcionalmente poder ocorrer de forma extraprocessual (desde
que seja endojudicial36), de maneira antecipada (art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656))
ou buscando em outro processo (prova emprestada).
Assim sendo, a prova emprestada se trata de um veculo de prova e, para ingressar nos
autos destino com essa qualidade (emprestada), deve seguir certos critrios, sob pena
de ser considerada um documento.
3 Prova emprestada
Assim sendo, no se pode confundir suporte fsico (documento) com meio da prova
(documental, pericial, testemunhal etc.), e uma prova produzida em outro processo pode
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ser tanto um documento (se no aceito o emprstimo) como mantida a sua originria
materializao.41
preciso destacar que quando dizemos documento (suporte fsico) no estamos nos
referindo prova documental, sob pena de em havendo desqualificao da prova
emprestada se alterar o meio originrio. Para saber se apenas um suporte fsico ou
uma prova eminentemente documental preciso analisar o caminho. Uma prova
documental quando assim ela nasce, quando no tem nenhum acontecimento entre a
captao e a materializao. Assim uma certido de nascimento (capta-se a
informao da fonte, cartorrio, e materializa-se, certido), uma fotografia (capta-se a
imagem com a cmera fotogrfica e materializa-se), mas no o que ocorre com um
depoimento de testemunha colhido em inqurito policial (captou-se na fonte, uma
pessoa, e materializou-se, oralmente, e por fim foi transformado em documento).
Essa diferena entre documento como meio e como suporte fsico de extrema
importncia, mormente porque muitas vezes h hierarquia da prova documental, como
ocorre no art. 311 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (tutela provisria de evidncia). A
superioridade se d quando a prova j nasce como documento.
A questo saber quando aquele mesmo objeto ser aceito como prova emprestada ou
como um documento (frise-se, no prova documental).
Para tanto, primeiramente preciso analisar a parcial abolio do sistema tarifado das
provas,44 isso porque, embora vigore o sistema do convencimento motivado do
magistrado,45 em que as provas so analisadas de maneira livre, culturalmente se d
maior e menor valor para determinados meios de provas, e esse um dos motivos por
que se faz necessria a anlise de como o aproveitamento da produo probatria
ocorrida em outros autos ingressa nos autos receptores.
A outra razo a anlise do significado de inteis contido no pargrafo nico do art. 370
do CPC/15 (LGL\2015\1656).
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Ocorre que para se fazer esse juzo de valor, primeiro preciso ter contato, ainda que
superficial, com a prova, e por essa razo entendemos que a obrigatoriedade de se
emprestar a prova via certido47 contrria finalidade da prova emprestada
(celeridade e economia processuais).
Essa preocupao de como viro as provas emprestadas (se atravs de certido ou no)
relevante, pois a prova emprestada deve vir na ntegra, 48 e pode ocorrer de a parte
omitir determinadas folhas propositadamente e, por isso, realmente o modo mais seguro
seria atravs de certido.
Nossa posio que a parte deve extrair cpias autnticas e na ntegra da prova
produzida em outro processo49 e junt-las aos novos autos informando que quer que
sejam recebidas como prova emprestada, sendo este pedido o mais importante. A
omisso de itens da prova emprestada de maneira proposital se trata de fato facilmente
verificvel e que se mostra como falta de lealdade processual havendo sanes
processuais para tanto.
Tal qual ocorre com recursos, em que a autenticao das peas foi substituda pela
declarao de autenticidade proferida pelos advogados, 50 conclumos que no preciso
que o emprstimo seja feito via certido (burocracia que se mostra contrria ideia de
celeridade e economia processuais), sendo o ponto essencial que a parte destaque que
queles documentos almeja que seja dado carter de prova emprestada e apresente
declarao de autenticidade, sob pena de ser recebidos como documentos.
Uma vez juntado o resultado da atividade probatria ocorrida em outro processo, ter
ocorrido a primeira etapa da produo da prova emprestada51 (ingresso da prova nos
autos), e antes da fase da admisso, dada a excepcionalidade do veculo, e a possvel
limitao ao exerccio de defesa da parte contrria (art. 370 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), deve se atender aos termos do art. 10 do CPC/15 (LGL\2015\1656),
abrindo-se a oportunidade para a parte contrria manifestar se concorda ou no com a
admisso daquela prova na qualidade de emprestada.
H corrente que entende que somente quando for impossvel ou extremamente onerosa
a produo de prova dentro do processo que deve ser utilizada a prova emprestada. 53
No entanto, entendemos que se filiar a essa corrente seria limitar o uso da prova
emprestada, somente a empregando para o respeito ao direito prova, mas sem
ateno aos princpios da economia e celeridade processuais, do melhor aproveitamento
dos atos probatrios e da razovel durao dos processos.54
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Por essa razo, defendemos que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo
quando for possvel a sua reproduo no processo destino, devendo, no entanto, ser
observadas as peculiaridades do processo de origem (quais as partes envolvidas e como
foi exercido o contraditrio), pois, como adverte William Santos Ferreira 55 e Eduardo
Talamini,56 a prova emprestada tem potencialidade de ser aceita na natureza originria,
mas no significa necessariamente que ser dado o peso que foi conferido na origem.
Talvez a insero redundante tenha ocorrido porque uma prova emprestada, mormente
se o caso entre as mesmas partes, j teve, via de regra, um contraditrio no outro
processo, o que poderia trazer a incorreta ideia de que bastaria a juntada aos autos e a
valorao do Juzo. Com a redao do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) fica firmado
o entendimento de que, ainda que o processo seja entre as mesmas partes de onde est
vindo a prova emprestada, e tenha ocorrido um perfeito contraditrio no processo de
origem, com a juntada da prova emprestada deve haver respeito ao contraditrio no
processo receptor.
Mais uma vez destaca-se que no se pode confundir suporte fsico com meio de prova,
sendo necessrio ter clara esta distino, pois o contraditrio do segundo momento no
processo receptor no deve ser apenas com relao juntada do documento 57 nos
termos art. 437, 1 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (e por isso se defende a necessidade
de um primeiro momento de contraditrio, para saber se aquela prova foi realmente
recepcionada como emprestada, mantendo-se a sua natureza).
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Nota-se que o art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) nada menciona sobre o contraditrio
no processo de origem e esta a grande preocupao, pois uma parte poder ficar
eternamente vinculada a uma m instruo processual.
Conforme mencionado no incio deste trabalho, quando uma prova produzida em juzo,
considerando que o processo na maioria dos casos pblico, toda e qualquer pessoa
tem acesso a esta prova, ainda que seja somente como um documento. A prova, uma
vez produzida, desvincula-se da parte que a requereu (princpio da aquisio e
comunho das provas), se separara at mesmo do processo em que foi produzida. A
prova ganha vida prpria e autonomia e, por esta razo, deve se tomar muito cuidado
com a produo probatria.
Ainda que defendamos que a prova emprestada possa ser utilizada mesmo quando
possvel a produo da prova no destino, dever necessariamente ocorrer uma
verificao de como foi o contraditrio na origem para ento se definir os limites do
contraditrio no destino.
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Como narrado no tpico 3, umas das razes da definio, se ser ou no recebido como
prova emprestada o resultado da atividade probatria, para se definir o que so
diligncias inteis e meramente protelatrias. Por exemplo, se um laudo pericial
juntado aos autos destino como documento, h mais fora no pedido de produo de
prova pericial, uma vez que inexistir essa categoria probatria nos autos.62
Como ressaltado anteriormente, entendemos que at mesmo nesses casos deve ser
observado se houve realmente um contraditrio efetivo e satisfatoriamente
desenvolvido, sob pena de eternamente se vincular uma parte a um processo no qual,
por alguma razo, no houve uma boa instruo.64
H doutrinadores como Joo Batista Lopes 65 e Arruda Alvim66 que defendem que a prova
emprestada somete poder ser utilizada nesses casos (partes idnticas), o que, embora
no seja o nosso posicionamento, faz sentido, na medida em que produo de prova
pressupe a participao de ambas as partes no processo.
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Talvez esta seja a maneira mais til de fazer uso de prova emprestada, principalmente
porque a primeira situao (parte idntica), na prtica, no fcil de ser verificada,
sobretudo quando a prova que se busca advm de outros Juzos, como o criminal, por
exemplo.
Se houver essa estrutura (a prova ser utilizada em face de quem participou da produo
no processo de origem) pode ocorrer at mesmo de ofcio pelo juiz (art. 130 do CPC/73
(LGL\1973\5) / art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), 70 pois, muitas vezes, a parte que
far uso da prova, desconhece que se trata de prova j produzida em outro processo.71
Este ltimo posicionamento o que requer mais cuidado, pois, em nosso entender, a
utilizao de resultado de prova obtida em processo em que no houve a participao de
nenhum dos litigantes do processo destino desqualifica o carter de prova emprestada,
mormente porque no houve respeito ao contraditrio pelas partes.
Quando nenhuma das partes participou da produo das provas, o que temos, com
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A parte que tiver uma prova produzida em juzo utilizada contra si teve o direito de
anteriormente ter participado da produo atendo-se s peculiaridades de cada meio de
prova. Se a prova foi testemunhal teve o direito de fazer perguntas, se a prova foi
pericial teve o direito de apresentar quesitos, indicar assistente tcnico e se manifestar
com relao ao laudo.75 Em um processo em que no houve a participao de nenhuma
das partes, no h de se falar na produo de prova para essas pessoas, havendo
apenas um documento (linguagem escrita daquele resultado probatrio) e que poder
ser utilizada por qualquer pessoa.
Michele Taruffo77 trata a questo da participao das partes com tal importncia que a
classifica como um princpio:
O que no pode ocorrer, a nosso ver, que, nesses casos, um pedido de prova pericial
seja considerado intil porque o magistrado j se deu por convencido com base em
percia (indevidamente) emprestada.
Impende-se aqui a mesma ideia inerente coisa julgada, a qual s se d entre as partes
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E, para que exista respeito ao contraditrio, preciso que ao menos contra quem a
prova ser utilizada tenha participado do processo de origem, sendo possvel a utilizao
daquele resultado por terceiros como documento, mas no como prova emprestada. E,
por ser possvel a utilizao da prova emprestada, ainda que no seja parte idntica,
que o intercmbio entre os diferentes Juzos (cvel, trabalhista, criminal) perfeitamente
possvel, destacando-se que at mesmo a incompatibilidade probatria existente (h
provas que so consideradas ilcitas na esfera cvel, como a interceptao telefnica, e
na criminal permitida), se atendidos os termos narrados acima, no bice para o
aproveitamento da prova.
Embora seja de grande valia, a prova emprestada deve ser vista com cautela, pois ainda
que seja desnaturada como emprstimo, e isso ocorrer quando principalmente no
respeitar o contraditrio no processo origem, sabemos que influenciar no
convencimento do magistrado.
Assim, da mesma forma que uma prova ilcita, embora no possa servir para motivao
da deciso, acaba por influenciar no convencimento do magistrado (h uma
contaminao na persuaso do magistrado que, conquanto no poder se utilizar dessa
prova explicitamente, ter seu convencido afetado 80), as provas no geral apresentam-se
de maneira hierrquica na conscincia de cada magistrado, e uma prova emprestada,
ainda que seja recepcionada somente como um documento, a depender de sua natureza,
causar diferentes impactos, havendo ainda a questo de que, embora a valorao seja
feita pelo Juzo destino, a prova emprestada j teve uma anterior valorao, o que no
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6 Concluso
Ainda que sem carter indito, a prova emprestada vem tomando mais espao no
cenrio nacional, no por razes de sua positivao, mas por uma questo que se busca
h muito tempo: razovel durao dos processos e se evitar atos desnecessrios,
principalmente porque ao longo dos anos tem se observado um considervel aumento de
litigiosidade.
Por essa razo, conclumos que a prova com o carter de emprestada jamais poder ser
utilizada em face de pessoas que no participaram da produo, o que, como j
mencionamos, no impede que seja utilizada como documento, podendo inclusive a
parte contra a qual a prova (indiciria dada a diferena entre prova documental e
documento) apresentada, no desincumbir com seu nus e o julgamento se dar com
base naquele documento.
Destacamos ainda que a prova emprestada no prova documental, este apenas seu
suporte fsico, e quando uma prova advinda de outro processo for qualificada como
emprestada significar que estar sendo recepcionada na sua caracterstica original
(testemunhal, pericial, inspeo judicial), cabendo, no entanto, ao Juzo receptor valorar
esta prova dentro do novo conjunto probatrio, no estando vinculado ao valor que foi
dado no processo original.
Por fim, mesmo defendendo que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo em
casos em que poderia ser realizada no processo, entendemos que deve ser analisado
com prudncia como ocorreu a produo no processo de origem, no devendo ser
considerado em todo e qualquer caso que a repetio daquela produo seria uma
medida protelatria, razo pela qual o art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656), quando se
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tratar de prova emprestada, dever ter sua aplicao somente em restritos casos, sob
pena de se vincular eternamente uma pessoa a uma possvel inadequada instruo
probatria.
7 Bibliografia
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instruo probatria
possam ser utilizados em outro, ainda que no haja expressa disposio positivada
(MORAES, Jos Rubens. Sociedade e verdade. Evoluo histrica da prova. So Paulo:
Edusp, 2015, p. 347).
2 O princpio da identidade fsica do juiz, uma das caractersticas mais fortes do Cdigo
de Processo Civil de 1939, tinha a finalidade de conceder maior qualidade s decises,
afinal, nada mais coerente do que aquele que dever ser convencido (ressalvas com
relao aos destinatrios das provas) seja aquele que tem contato direto (princpio da
imediao) com os meios de convencimento (provas). No entanto, trata-se de regra
retrica e que perdeu a fora com o passar dos anos, pois se sabe que, na prtica, esse
contato exclusivo de um mesmo magistrado com a prova no acontece por diversas
razes (o grande nmero de processos que um juiz cuida, o tempo entre a colheita das
provas e a prolao da sentena e as excees que eram aceitas pelo prprio art. 132 do
CPC/73 (LGL\1973\5) magistrado convocado, licenciado, afastado, promovido ou
aposentado), mostrando-se ao longo dos anos que o princpio da identidade fsica do juiz
acaba sendo contrrio efetividade jurisdicional.
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5 William Santos Ferreira, ao discorrer sobre o princpio da identidade fsica do juiz, trata
a respeito do tema no Cdigo de Processo Civil de 1939 em que o juiz aposentado era
obrigado a julgar. Quando analisa a questo luz do art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5)
enxerga um desaparecimento do referido princpio na medida em que a obrigatoriedade
dessa identidade fsica do julgador passa a ter vrias excees (FERREIRA, William
Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 168). Assim
sendo, coloca-se nos dias de hoje, porque atualmente se verifica com mais intensidade
a inexistncia de vnculos no acompanhamento do processo, mas h muito tempo que
ilusria a ideia de identidade fsica do magistrado.
8 Arlete Ins Aurelli defende que o destinatrio das provas o juiz, ainda que as partes
sejam beneficiadas, posto que a ele quem se almeja convencer: Muito embora, sejam
as partes que, de alguma forma, ao fim e ao cabo iro se beneficiar pela prova de suas
alegaes, evidente que o destinatrio das provas o juiz. Isso porque atravs delas
as partes influenciam no convencimento do magistrado, pelo que se pode afirmar, sem
dvida, que as provas so destinadas, a ele, julgador (AURELLI, Arlete Ins. Da
admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix
Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p. 390).Para
Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira os destinatrios
das provas so as partes, pois, embora, sirvam para convencer o juiz, tambm servem
para convencer as partes, as quais iro se orientar (dentro e fora do processo) a partir
dessas. (BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso
de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 52).
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10 Michele Taruffo menciona em sua obra o art. 403 das Federal Rules of Evidence dos
Estados Unidos que preveem que at mesmo provas necessrias, que demandarem
demasiado tempo e dinheiro, sero descartadas: Evitar perda de tempo e de dinheiro.
Diversas regras de excluso tm por objetivo evitar admisso de meios de prova que
possam acarretar gasto ou demora excessivos (...) (TARUFFO, Michele. A prova. Trad.
Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 48).
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15 provar (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio jurdico. 8. ed. So Paulo: Mtodo,
2008).
16 prova objetiva (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 8. ed. So Paulo:
Mtodo, 2008, p. 865).
17 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons
Editora do Brasil, 2014, p. 33.
19 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 38-39.
21 Moacyr Amaral dos Santos segue a definio de Malatesta, que classifica a prova com
relao ao objeto, com relao ao sujeito e forma. Para Moacyr Amaral dos Santos, o
que denominamos de fonte de prova refere-se classificao com relao ao sujeito e o
que denominamos no presente trabalho como meio classificado pelo doutrinador como
sendo forma de prova (SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito
Processual Civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 330).
23 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44. Na obra, Fredie
Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira colocam o documento
como sendo uma fonte de prova real, no entanto, em nosso sentir, documento no
fonte de prova, mas, sim, meio de prova (materializao de algo), que pode ser de fonte
pessoal (certido de casamento um documento cuja fonte pessoal: juiz de paz) ou
real.
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26 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44.SANTOS, Moacyr
Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1998. v. 2, p. 330.
27 Ressalva merece com relao ao art. 212 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), o qual no
apresenta um rol taxativo dos meios de prova, principalmente se analisarmos em
conjunto com o art. 332 do CPC/73 (LGL\1973\5), que equivale ao art. 339 do CPC/15
(LGL\2015\1656) (AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no
CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.).
Salvador: JusPudivm, 2015, p. 390).No mesmo sentido, Joo Batista Lopes ao tratar a
respeito do art. 212 do Cdigo Civil do por que esta norma posterior no revogou o art.
332 do CPC/73 (LGL\1973\5): Com efeito a revogao expressa no houve, porque
aluso alguma foi feita disciplina do CPC (LGL\2015\1656). Tambm no houve
revogao tcita, porque a lei nova no regulou inteiramente a matrias, nem
incompatvel com o estatuo processual (LOPES, Joo Batista. op. cit., p. 210).
28 J presente no Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 244) foi mantida a ideia da
instrumentalidade das formas no art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656) que se aplica
tambm ao campo probatrio. Assim, conjugando os art. 277 do CPC/15
(LGL\2015\1656) com o art. 369 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (art. 332 do CPC/73
(LGL\1973\5)) extrai-se que, desde que o meio empregado seja moralmente legtimo,
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ainda que a lei preveja outra maneira de se provar determinado ato, possvel e aceitar
a prova. Por exemplo, o 2 do art. 792 do CPC/15 (LGL\2015\1656) assevera que no
caso de aquisio de bem no sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o nus de
provar que adotou as cautelas necessrias a aquisio, mediante exibio das certides
pertinentes, obtidas no domicilio do vendedor e no local onde se encontra o bem, dessa
forma, h meio tpico de prova para se demonstrar a boa-f do terceiro adquirente, qual
seja, certides, no entanto, com base no princpio da atipicidade dos meios probatrios,
a inexistncia de certides no impede o terceiro adquirente de demonstrar a sua boa-f
por outros meios.
32 William Santos Ferreira chama ateno para o fato de ser incorreto dizer que h
provas existentes antes do processo porque existem provas que podem surgir no curso
de um processo e ainda assim ser o que se denomina de pr-constitudas: incorreto
se afirmar que so provas existentes antes do processo, porque existem provas que
podem surgir no curso do processo, como um documento que antes no existia e, ainda
assim, ser denominado de prova pr-constituda para os objetivos aqui tratados,
porque o relevante advir de evento externo ao processo, sua natureza exgena ao
processo (FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo:
RT, 2014, p. 144).
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rogatria, uma vez que no se trata de prova emprestada, pois h uma prolongao do
Juzo, e a anlise valorativa realizada somente pelo Juzo deprecante, diferente do que
ocorre com a prova emprestada (valorao por dois Juzos).
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46 Vale dizer, que, nos temos do Cdigo de Processo Civil, o juiz poder negar a prova
emprestada, mas dever faz-lo atravs de deciso fundamentada (art. 489 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), no entanto, na nova sistemtica do recurso de agravo de
instrumento (rol do art. 1015 do CPC/15 (LGL\2015\1656)) a deciso no ser recorrvel
de plano, ressalvados os posicionamentos no sentido de no taxatividade do art. 1015
do CPC/15 (LGL\2015\1656). Dessa forma, o ideal que sejam juntados aos autos
simples cpias, pois, em que pese no manter a mesma natureza (por exemplo, uma
prova pericial que teve seu emprstimo rejeitado no ser assim considerada)
notadamente se tratar de uma prova documental.
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53 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007,
p. 64.
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64 O risco de se utilizar uma prova emprestada dar um carter de coisa julgada alm
do processo, pois notrio a fora que determinadas provas tm culturalmente. A parte
pode ter tido um resultado de uma prova desfavorvel as suas alegaes de fato por
diversas razes, inclusive por no ter sido bem representada. Por exemplo, o advogado
do processo de origem pode no ter apresentado quesitos, no ter indicado assistente
tcnico, no ter acompanhado a percia ou simplesmente no ter se insurgido em face de
um laudo pericial eivado de vcios. Vincular esta parte eternamente ao resultado de uma
prova mal feita, ainda que a valorao se d no juzo destino, , por vias transversas,
ampliar a eficcia da coisa julgada.
65 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2007,
p. 64.
66 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011, p.
934-935.
68 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 52.
69 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 366.
71 Pode ocorrer, por exemplo, da parte que almeja a produo de uma prova pericial
desconhecer que j tenha ocorrido percia da qual o ru participou, mas o magistrado
pode ter presidido a realizao desta prova. Nesses casos, a inexistncia de pedido de
prova emprestada se d por absoluto desconhecimento da parte e, pode o juiz, de oficio,
mormente porque ir auxiliar no novo processo (evitando-se repetio de atos
desnecessrios) requerer essa prova emprestada, obviamente devendo haver ateno ao
contraditrio da produo da prova emprestada (ingresso nos autos destino),
manifestando-se o ru sobre este emprstimo antes mesmo da manifestao a respeito
da prova propriamente dita.
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77 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014,
p.120.
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ter sua parcialidade afetada em virtude de tal contato (MEDEIROS NETO, Elias Marques
de. Proibio da prova ilcita no processo civil brasileiro. So Paulo: Fiuza, 2010, p. 124).
78 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007,
p. 65.
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