s-

ADMINISTRAO PBLICA E
SEGURANA JURDICA
A tutela da confiana nas relaes
jurdico-administrativas
 Tribunal Regional Federal - 5 Regio
BIBLIOTECA
Luci() Picano Facci
Doutorando e Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em Direito
Pblico pela Universidade de Braslia (UnB). Graduado em Direito
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Membro efetivo
do Instituto dos Advogados Brasileiros (TAB). Procurador Federal.

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ADMINISTRAO PBLICA E
SEGURANA JURDICA
A tutela da confiana nas relaes
jurdico-administrativas

oc.

ihyf 1431(se
Sergio Antonio Fabris Editor
Porto Alegi e / 2015

1.
C Lucio Picano Facci

. CATALOGAO NA FONTE

F1 37a Facci, Lucio Picano

Administrao pblica e segurana jurdica : a tu-
tela da confiana nas relaes jurdico-adminis-
trativa / Lucio Picano Facci. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Ed., 2015.
168 p. ; 15,5 x 22 cm. DEDICATRIA
ISBN 978-857525-639-8

I. Direito Administrativo : Aspectos Sociolgicos :

Brasil. 2. Contraditrio : Direito Administrativo : Brasil.
3. Segurana Juridica : Brasil. 4. Advocacia Pblica :
Brasil. 5. Poder Judicirio : Brasil. I. Titulo.

CDU 342.9(81)
Este livro dedicado minha esposa, Flvia
Bibliotecria Responsvel Ins Pcterle, CRB-10/631. Victer Facci, "minha mulher, meu amor, meu lu-
gar". Ainda seguindo nos versos de Caetano Ve-
Diagramoo e Arte: loso, quero lhe dizer, Flavinha, que "antes de VOC
PENA Composio e Mie
CNPJ 94618667/0001-04 chegar / era tudo saudade"; e aos frutos do nosso
P0110 Alegre - RS amor: nossos filhos trigmeos, Eduardo, Andr e
Laura, que assistiram defesa da dissertao de
Mestrado, ainda na barriga da mame e que nos en-
TRIBUNAL R.;;GIUNAL FEDERAL sinaram, logo assim que nascei-an; o que o amor
3 REGIO absoluto, incondicional, maior deste mundo.
PATRIMNIO BIBLIOTECA
Amo vocs adima de tudo!

Reservados todos os direitos de publicao, total ou parcial

SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
Rua Riachuelo, 1238
CE 90010-273
Fone: (51) 3227-5435 (Geral)
email: fabriseditor@terra.com.br
www.fabriseditor.com.br
Porto Alegre - RS
 AGRADECIMENTOS

A todos os Professores do Programa de Ps-Graduao em Sociologia

e Direito da Universidade Federal Fluminense (PPGSD-UFF). Especial-
mente, ao Professor Doutor Fernando Gama de Miranda Netto, pela segura,
atenciosa, paciente e dedicada orientao na elaborao do presente trabalho.
Muito mais que um orientador, eu tive a sorte de contar com uni incentivador
constante e sempre presente durante todo o Mestrado.
Aos inmeros colegas do PPGSD-UFF, em especial ao amigo, mestre e
doutorando Jos Ricardo Ventura Corra, exemplo de inteligncia e supera-
o, com quem tanto aprendi ao longo destes anos de convivi.
Aos colegas da minha atividade profissional, dentre os quais destaco os
amigos Procuradores Federais Eduardo Loureiro Lemos e Paulo Fernando de
Faria Pereira, companheiros de Advocacia-Geral da Unio, Instituio da
qual tenho muito orgulho em pertencer.
Por fim, minha famlia, parte mais importante da minha vida e incen-
tivadora constante da minha caminhada pela estrada desafiadora da vida aca-
dmica. Principalmente, a quatro pessoas muito amadas: ao meu av ma-
terno, Aloysio Tavares Picano, pela confiana continua, incondicional e in-
cansvel, manifestada principalmente nos momentos difceis da minha vida.
Seu entusiasmo pelo Direito me levou a seguir a sua carreira e, ainda hoje,
no alto dos seus 92 anos de idade, a nossa convivncia diria continua sendo
fonte de nimo em minha vida; minha avo materna, Nilza Motta Picano,
por todo o amor e carinho genunos dedicados desde sempre a este neto; ao
meu pai, Paulo Facci, meu melhor amigo e exemplo de dignidade, bondade,
carter, seriedade e disciplina. Quanto mais o tempo passa, mais intensa a
nossa amizade e mais inspiradoras para mim so as suas raras virtudes; e
minha amada me, Maria Regina Picano Facci, in memoriant, com intensas
saudades do seu afeto, da sua alegria, da sua inteligncia e das suas dirias
lies de vida.
A todos vocs, do fundo do meu corao, muito obrigado!
 SUMRIO

Lista de Abreviaturas 13

Apresentao 15

Prefcio 17

Introduo 23

Captulo E. Proibio de Comportamento Contraditrio:

Consideraes Scio-Jurdicas 27
1.1. Elementos para uma caracterizao da modernidade
luz da teoria de Anthony Giddens 27
1.2. Confiana e modernidade 32
1.3. Confiana e instituies democrticas 35
1.4.0 Direito positivo brasileiro e os fundamentos
jurdicos do nemo potes! ventre contra factwn proprium 37
1.5. Instrumentalizao jurdica do 11CM0 potes! ventre
contra factum propriwn: pressupostos gerais para a
aplicao do princpio 42

Captulo 2. Paradigmas do Direito Administrativo na

Contemporaneidade 47
2.1. A redefinio dos paradigmas do Direito Administrativo 47
2.2. O cidado-administrado corno foco principal do
Direito Administrativo bsildiro contemporneo 55
2.3. Limites constitucionais autotutela administrativa 56

9
 2.3.1. A releitura das smulas 346 e 473 do STF e os novos 5.1.2.1. Para alm do texto: a superao do modelo
limites para a autotutela administrativa 57 positivista na contemporaneidade 121
2.3.2. Convalidao de atos administrativos ilegais 60 5.1.2.2. O papel do julgador na teoria do Direito de
2.3.2.1. Prescrio no mbito da Administrao Pblica 62 Ronald Dworkin 123
2.3.2.2. A teoria do fato consumado 68 5.2. Controle jurisdicional da coerncia administrativa e o
problema da (in)sindicabilidade do mrito administrativo 132
Captulo 3. Aplicao do Princpio de Proibio de Comportamento 5.2.1. Judicializao e litigiosidade das relaes
Contraditrio no mbito da Administrao Pblica 71 jurdico-administrativas 133
3.1. Fundamentos de juridicidade da oponibilidade do 5.2.2. Inafastabilidade do controle jurisdicional vs.
principio de proibio de comportamento contraditrio Discricionariedade administrativa 138
ao Poder Pblico 71 5.2.3. Repensando o problema a partir de unia concepo no
3.2. Pressupostos especficos para a aplicao do princpio normativa sobre ativismo judicial 144
s relaes jurdico-administrativas 82 5.2.4. Discricionariedade administrativa e a tutela jurisdicional
3.3. Instrumentos de materializao do princpio na esfera da confiana legtima 148
da Administrao Pblica: as subteorias dos atos prprios e
dos precedentes administrativos 85 Concluso 153

Captulo 4. Proteo da Confiana Legtima pela Atuao da Referncias Bibliogrficas 159

Advocacia Pblica 93
4.1. Advocacia Pblica na contemporaneidade e seus
instrumentos para o controle da coerncia administrativa 94
4.2. Controle interno prvio: assessoramento jurdico
para preservao da coerncia administrativa 98
4.3. Controle interno ulterior: a conciliao no direito
processual pblico 103
4.3.1. O modelo atual e o "em expectativa" 104
4.3.2. Conciliao pela Advocacia Pblica: a experincia
recente da Advocacia-Geral da Unio 110

Captulo 5. Proteo da Confiana Legtima pelo Poder Judicirio 113

5.1. Ausncia de lei expressa e a questo da
"discricionariedade" judicial 113
5.1.1. Deciso judicial sob a tica do positivismo jurdico 114
5.1.1.1. O carter poltico da interpretao judicial na teoria
pura do Direito de Hans Kelsen 115
5.1.1.2. "Discricionariedade" judicial no conceito de
Direito de Herbert Hart 119
5.1.2. Deciso judicial e a teoria dos princpios 121
 ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADPF Ao de descumprimento de preceito fundamental

AI Agravo de instrumento
AMS Apelao em mandado de segurana
Ag Agravo
AgRg Agravo regimental
AGU Advocacia-Geral da Unio
ARE Recurso extraordinrio com agravo
CC/I916 Cdigo Civil de 1916
CC/2002 Cdigo Civil de 2002
CAAP Centro Acadmico Afonso Pena da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais
CCAF Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Fe-
deral
CGU ConsultOria-Geral da Unio
CJF Conselho da Justia Federal
CNJ Conselho Nacional de Justia
CPC Cdigo de Processo Civil
CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
CRSFN Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional
DJ Dirio da Justia
DJe Dirio da Justia eletrnico
DJU Dirio de Justia da Unio
DOU Dirio Oficial da Unio
EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
FONAJEF Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais

13
ICJ ndice de Concesses Judiciais
JCJBrasil ndice de Confiana da Justia
INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
LICC Lei de introduo ao Cdigo Civil
Mj Ministrio da Justia
MP Medida Provisria
MN' Ministrio Pblico Federal
MS Mandado de segurana APRESENTAO
PFE/INSS Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto
Nacional do Seguro Social
PGM Procuradoria-Geral do Municpio
PL Projeto de Lei Conheci Lucio Picano Facci por ocasio da seleo de mestrado
PLS Projeto de Lei do Senado Federal do Programa de Ps-Graduao &ricto Smisu em Sociologia e Direito
REsp Recurso especial da Universidade Federal Fluminense, no primeiro semestre de 2011.
REVPRO Revista de processo
Eu acabara de ingressar no Programa na qualidade de professor per-
RF Revista Forense
manente e poderia escolher at trs orientandos. Com grande concor-
RIR Regulamento para a cobrana e fiscalizao do imposto sobre
rncia naquele ano, o autor da presente obra se tomou a minha pri-
a renda e proventos de qualquer natureza meira opo, no s porque a temtica do Poder Pblico em juizo j
era objeto de meu interesse desde a minha Tese de Doutorado (nus
RMS Recurso em mandado de segurana
da prova no Direito Processual Pblico), mas porque o candidato, ape-
ROMS Recurso ordinrio em mandado de segurana
sar de seu vinculo institucional com a Advocacia-Geral da Unio,
RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia
apresentava reflexes criticas quanto a certos comportamentos da Ad-
RT Revista dos Tribunais
ministrao Pblica.
STF Supremo Tribunal Federal
Diga-se, alis, que este distanciamento do pesquisador em relao
STJ Superior Tribunal de Justia
sua atividade profissional no s desejvel, mas absolutamente ne-
TCU Tribunal de Contas da Unio cessrio em um trabalho cientifico. No entanto, no raro temos, no
TJRJ Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro mbito das Cincias Jurdicas, teorias forjadas para justificar certas
TRFI Tribunal Regional Federal da 1 Regio atuaes prticas. Este equvoco o autor da obra Administrao P-
TRF2 Tribunal Regional Federal da 2 Regio blica e Segurana Jurdica A tutela da confiana nas relaes jur-
TFR5 Tribunal Regional Federal da 5' Regio dico-administrativas no cometeu. Tampouco colocou-se impensada-
mente em posio anti-fazendria. Ao contrrio, aps examinar cui-
dadosamente todos os argumentos sobre cada questo polmica, pro-
curou, ancorado na confiana legitima depositada nas instituies de-
mocrticas, contribuir para o aperfeioamento das relaes envol-
vendo cidado e Administrao Pblica.
Neste percurso, o autor busca, inicialmente, suporte em Giddens
para examinar a confiana na modernidade e de que forma ela atua
para a compreenso do principio da proibio de comportamento con-
traditrio no Direito Pblico. O autor refora a idia de ser o cidado-

14 15
 administrado o centro de proteo do Direito Administrativo. Neste
sentido, o autor est atento para as transformaes contemporneas da
Administrao Pblica, bem corno para a redefinio dos paradigmas
do Direito Administrativo lastreados na Constituio brasileira de
1988. Na sequncia, o autor se lana a responder as principais ques-
tes do trabalho, que assim podem ser sintetizadas: a) como concreti-
zar o princpio de proibio de comportamento contraditrio nas rela-
es administrativas? b) como podem a Advocacia Pblica e o judi-
cirio contribuir para a proteo da confiana legtima dos adminis-
trados? PREFCIO
A partir do estudo da teoria das autolimitaes administrativas,
dos pressupostos especficos para a oponibilidade do princpio ao Po-
der Pblico, bem como das subteorias dos atos prprios e dos prece-
dentes administrativos, o autor verifica a possibilidade de aplicar o
princpio de proibio de comportamento contraditrio na defesa dos Tradicionalmente, a boa f constitua preocupao do direito pri-
administrados. Para materializar o dever jurdico de coerncia da Ad- vado, sendo examinada no seu aspecto subjetivo, relacionado com a
ministrao Pblica, o autor aposta no controle interno da prpria Ad-
inteno dos sujeitos de direito. Os estudos mais recentes sobre a boa
vocacia Pblica, por meio do assessoramento e da conciliao.
f consideram-na no aspecto objetivo, preocupando-se com o compor-
No ltimo captulo, o autor lamenta a ausncia de lei brasileira
tamento dos sujeitos de direito. A boa f objetiva considerada como
que traga um rol no que diz respeito s hipteses de comportamento
norma, sendo, mais propriamente, um princpio. Em razo do princ-
contraditrio da Administrao Pblica no espao das relaes jur-
dico-administrativas. Neste Cenrio movedio de discricionariedade pio da boa f, a conduta h de ser coerente, e no contraditria, exi-
judicial, a obra traz importantes reflexes sobre o problema da (in)sin- gindo-se um contedo mais tico que evite a frustrao de expectati-
dicabilidade do mrito administrativo. vas legtimas.
Registre-se, por derradeiro, que a banca de defesa da dissertao Tal anlise, inicialmente confinada no mbito do direito privado,
de mestrado que resultou na presente publicao contou com a contri- espraiou-se para o direito pblico, justamente porque a Administrao
buio efetiva dos Professores Leonardo 'Orce e Delton Meirelles, o Pblica, de qualquer dos poderes, deve pautr-se pelo princpio da
que valoriza ainda mais o trabalho que o leitor agora tem em mos. moralidade, que envolve a prtica de condutas probas, adequadas, co-
Por todo o exposto, no tenho dvida em afirmar que o trabalho de erentes, sem contradio. A atividade administrativa h de se realizar
Lucio Picano Facci uma contribuio significativa para aperfeioar por condutas com um contedo tico mais acentuado, no sendo com-
o relacionamento jurdico-social do Poder Pblico com os seus cida- patvel com a conduta contraditria, de modo a ser necessria a re-
dos. presso ao venire contra factum proprium.
Fernando Gama de Miranda Netto A atuao administrativa gera expectativas legtimas que no de-
vem ser frustradas. A proteo das expectativas legtimas uma am-
pliao do mbito de proteo do princpio da segurana jurdica.
Ps-doutor em Justia Constitucional pela Universidade de Salamanca. Doutor em Lucio Picano Facci percebeu isso, observando que a tutela da
Direito pela Universidade Gama Filho, com periodo de um ano Maro/2006-2007) de confiana tem ampla aplicao no direito pblico, especialmente no
pesquisa na Deuische Hochschideliir Venvolningswissenschnften de Speyer c no Mai-
mbito do direito administrativo. Assim, produziu uma oportuna dis-
Planck-lestinit (Heidelberg) com bolsa CAPES/DAAD. Professor Adjunto de Direito
sertao de mestrado, intitulada A proibio de comportamento co;;-
Processual da Universidade Fluminense (UF). Lder do Laboratrio Fluminense de Es-
tudos Processuais (UFF). Membro de corpo permanente do Programa de Ps-Gradua-
o "Stricto Sensu" em Sociologia e Direito na linha de Acesso Justia (UF).

16 17
tradit rio da Administrao Pblica e a proteo da confiana legi-
tima nas relaes jurdico-administrativas: aspectos materiais e pro-
cessuais, cuja verso comercial ora publicada.
Conheci Lucio por uma mensagem eletrnica que ele encami-
nhou-me para me fazer sugesto de correo no meu livro, A Fazenda
Pblica em juizo. A correo foi feita e consta dos agradecimentos da
Nota do Autor 60 edio do livro. Depois disso, passei a correspon-
der-me com Lucio por e-mail, tendo ele me enviado a verso final de
sua dissertao de mestrado, que ora lanada no mercado editorial.
Recebi com muita satisfao o convite para fazer este prefcio,
tendo-o prontamente aceito.
Segundo Lucio Picano Facci, a confiana legtima seria um prin-
cpio a ser observado pela Administrao Pblica. Parece-me que a
confiana legtima no um princpio, mas uma nova hiptese ftica
abstrata para a concretizao do principio da segurana jurdica; ca-
tegoria que precisa ser preenchida para a concretizao da segurana
jurdica, esta sim dotada de contedo normativo. Isso, entretanto, no
me impede de recomendar a leitura do trabalho, que oportuno e me-
rece ser lido para que se reflita a respeito das ideias nele contidas.
O livro revisita os paradigmas do Direito Administrativo na con-
temporaneidade, que tem no cidado ou no administrado seu foco
principal, em razo da necessidade de concretizao da dignidade da
pessoa humana.
O autor Procurador Federal e esta sua condio de Advogado
Pblico o credencia, ainda mais, a tratar deste tema, oferecendo ao
leitor a viso de quem tem experincia prtica e lida diariamente com
problemas de direito pblico, mais propriamente de direito adminis-
trativo.
Os fundamentos que servem de preMissa ao trabalho receberam a
ateno do Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Celso de
Mello, ao conceder liminar no Mandado de Segurana n 32.136, ci-
tado texto de Lucio Picano Facci que resume as ideias contidas no
livro ora lanado ao pblico. Assim afirmou expressamente o Ministro'
Celso de Mello:
"Cabe enfatizar, de outro lado, que a deliberao ora questionada
na presente causa parece haver introduzido, no mbito das rela-
es de direito administrativo entre o Poder Pblico e os candi-
datos inscritos no concurso de remoo em referncia, um fator
18
de instabilidade e de incerteza, frustrando, de maneira aparente-
mente indevida, legtimas aspiraes da ora impetrante, especial-
mente se se considerar a clusula geral do "netno potest venire
contra factum proprium", que, alm de consagrar a proibio do
comportamento contraditrio, traduz consequncia derivada dos
princpios da confiana e da boa-f objetiva, que visam obstar,
nas relaes jurdicas, prticas incoerentes por parte daqueles que
incutem, em outrem, em razo de conduta por eles concretizada
(no caso, o Poder Pblico), expectativas legtimas que, no en-
tanto, vm a ser posteriormente frustradas em funo de uma ines-
perada mudana de atitude conflitante com a conduta inicial (An-
derson Schreiber, 'A Proibio de Comportamento Contraditrio,
Tutela da Confiana e Venire Contra Factum Proprium', p. 212,
item 5, 20 ed., 2007, Renovar; Lucio Picano Facci, 'A Proibio
do Comportamento Contraditrio no mbito da Administrao
Pblica: A Tutela da Confiana nas Relaes Jurdico-Adminis-
trativas', `in' Revista da EMERJ, vol. 14, n. 53, p. 197/229, 2011;
Judith Martins-Costa, 'A Ilicitude Derivada do Exerccio do
Comportamento Contraditrio de Um Direito: o Renascer do Ve-
ntre Contra Factum Proprium', `in' Revista Forense, vol.
376/109-129, 2004; Alexandre Santos de Arago, 'Curso de Di-
reito Administrativo', p. 65/69, item IV.6, 2012, Forense; Alean-
dro Borba, ta Teoria de Los Actos Propios', p. 136/138, 2" ed.,
1992, Abeledo Perrot; flector A. Amaral, ta Doctrina de Los
Propios Actos de La Administracin Publica', p. 133/138, 1988,
Depalma, v.g.)."
O tema atual e importante No se pode deixar de consultar o
trabalho de Lucio Picano Facci.
Leonardo Carneiro da Cunha*
* Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela PUC/SP, com ps-doutorado
pela Universidade de Lisboa. Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife
(UFPE), nos cursos de graduao, especializao, mestrado c doutorado. Procurador do
Estado de Pernambuco e Advogado.
19
 EP GRAFES

"Ningum pode construir em teu lugar

as pontes que precisars passar
para atravessar o rio da vida
ningum, rceto tu, s tu.
Existem, por certo, atalhos sem nmeros,
e pontes, e semideuses que se oferecero
para levar-te alm do rio;
mas isso te custaria a tua prpria pessoa,
tu te hipotecarias e te perderias.
Existe no mundo um nico caminho
por onde s tu podes passar.
Onde leva? No perguntes, segue-o'
(Friedrich Nietzsche, "Assim falou Zaratustra")

"No sou nada.

Nunca serei nada.
No posso querer ser nada.
parte isso, tenho em mim todos os sonhos do inundo"
(Fernando Pessoa, "Tabacaria")

"A utopia est l no horizonte.

Me aproximo dois passos,
ela se afasta dois passos.
Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos.
Por mais que eu caminhe, jamais alcanarei.
Para que serve a utopia?
Serve para isso: para que eu no deixe de caminhar"

(Eduardo Galeano, "O livro dos abraos")

21
 INTRODUO

O objetivo do presente estudo examinar as possibilidades insti-

tucionais de controle da incidncia do principio de proibio de com-
portamento contraditrio no mbito das relaes jurdico-administra-
tivas na perspectiva da proteo da confiana legtima depositada pelo
cidado. O problema consiste, em sntese, em aferir como promover
controle efetivo de atos administrativos formalmente legais (se consi-
derados isoladamente) porm contraditrios entre si.
A matria no vem sendo explorada com muita frequncia pela
doutrina' e jurisprudncia nacionais. Os estudos a respeito da proibi-
o de comportamento contraditrio tm sido, em sua maioria, cons-
trudos a partir de uma concepo civilista, destinados a resolver pro-
blemas gestados nas relaes estritamente privadas, o que revela a im-
portncia de aprofundar a abordagem e sistematizao do assunto na
perspectiva das relaes de Direito Pblico.
Alm disso, o estudo possui relevncia sob o aspecto institucio-
nal, tendo em vista que examinar a atuao da Advocacia Pblica e
do Poder Judicirio, instituies politicmjuridicas importantes no

I - Cabe, aqui, registrar dois importantes estudos publicados recentemente no Brasil

especificamente sobre o assunto: o artigo de Alexandre Santos Arago, Teoria das
auto/imitaes administrativas: atos prprios, confiana legitima e contradio en-
tre rgos administrativos. Revista de Direito do Estado n4. Rio de Janeiro: Reno-
var, outubro/dezembro de 2006, pp.23I -244; e o livro de Valter Shuenquener de
Arajo, O Principio da Proteo da Confiana. Unia nova forma de tutela do cida-
do diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009. Esse Ultimo contm as principais ideias
defendidas pelo autor cm sua tese de Doutorado apresentada Universidade do Es-
tado do Rio de Janeiro.

23
 controle, respectivamente, interno (por meio de assessoramento e re- na ordem jurdica brasileira; 3) se o principio de proibio de compor-
presentao jurdica) e externo (atravs da composio de litgios) da tamento contraditrio pode ser oponvel Administrao Pblica; 4)
Administrao Pblica, no controle de atos administrativos que, em- quais os instrumentos de realizao da proibio de comportamento
bora formalmente legais, so contraditrios e, dessa maneira, podem contraditrio na esfera das relaes jurdicas de Direito Pblico; 5) de
frustrar a confiana legtima neles depositada pelos administrados. que modo a atuao da Advocacia Pblica pode contribuir para a pro-
Neste trabalho, ser analisado, inicialmente, o princpio de proi- teo da confiana legtima dos administrados; 6) em que medida o
bio de comportamento contraditrio de maneira geral, examinando Poder Judicirio pode conferir tutela jurdica confiana legtima no
o papel da confiana na modernidade, o atual estgio do ordenamento espao das relaes jurdico-administrativas.
jurdico ptrio a respeito do assunto, os fundamentos que amparam a Considerando que o objeto investigado est diretamente relacio-
aplicao do princpio, bem como a sua instrumentalizao jurdica e nado temtica da confiana, ser necessrio, logo no captulo inau-
formas de tutela. gural deste trabalho, enfrentar o assunto sob uma perspectiva sociol-
Em sequncia, Ser feito o exame do papel do Poder Pblico na gica e ante o ordenamento jurdico brasileiro em vigor para, aps en-
contemporaneidade a partir da redefinio dos paradigmas do Direito to, nos captulos seguintes, analisar de que forma a confiana leg-
Administrativo decorrente da nova ordem constitucional, da afirma- tima dos administrados repercute no comportamento da Administra-
o do cidado-administrado na condio de foco principal do Direito o Pblica e enseja tutela jurdica pela Advocacia Pblica e pelo Po-
Administrativo brasileiro contemporneo bem como dos limites cons- der Judicirio.
titucionais autotutela administrativa.
A partir das formulaes a respeito da proibio de comporta-
mento contraditrio bem como da definio do atual papel da Admi-
nistrao Pblica, cuidar-se- da possibilidade de incidncia de proi-
bio de comportamento contraditrio no espao das relaes jur-
dico-administrativas a partir do estudo da teoria das autolimitaes
administrativas, dos pressupostos especficos para a oponibilidade do
princpio ao Poder Pblico, bem como das subteorias dos atos prprios
e dos precedentes administrativos, instrumentos de materializao do
dever jurdico de coerncia da Administrao Pblica e, por conse-
guinte, da tutela da confiana legtima dos administrados.
Aps palmilhado esse percurso, ser examinada a proteo da
confiana legitima sob a perspectiva da atuao da Advocacia Pblica
e do Poder Judicirio. Para melhor exposio e sistematizao do
terna, e considerando que o controle a ser feito por cada uma das re-
feridas instituies suscita questes diferentes, ser dedicado um ca-
ptulo para examinar exclusivamente a proteo da confiana legitima
resultante do trabalho desempenhado pela Advocacia Pblica; e outro
para cuidar especificamente da tutela da confiana legtima efetuada
pelo Poder Judicirio.
Diante disso e considerando a 'problemtica ora descrita, cumpre,
em suma, investigar: I) a importncia da confiana na modernidade;
2) se existe um principio de proibio de comportamento contraditrio

24 25
 CAPTULO!
Proibio de Comportamento Contraditrio:
Consideraes Scio-Jurdicas

O exame do tema da proibio de comportamento contraditrio

demanda necessariamente a anlise sobre os fundamentos scio-jur-
dicos que estariam a amparar a incidncia do aludido princpio.
Dessa forma, ser feito, neste tpico, um exame sobre a confiana
elemento componente da proibio de comportamento contraditrio
na modernidade. Logo aps, ser apurada a existncia de um princ-
pio de proibio de comportamento contraditrio em geral (a anlise
do principio aplicado especificamente nas relaes de Direito Pblico
ser feita posteriormente), examinando o atual estgio do ordena-
mento jurdico ptrio a respeito do assunto, os fundamentos que am-
param a aplicao do princpio, bem como a sua instrumentalizao
jurdica.

1.1. Elementos para uma caracterizao da modernidade luz

da teoria de Anthony Giddens

O importante socilogo britnico contemporneo Anthony Gid-

dens dedicou grande parte de sua obra analise institucional da. mo-
dernidade, pretendendo, segundo reconhece o prprio autor, afastar-
se da maior parte das abordagens normalmente realizadas. Giddens se
refere modernidade circunscrevendo-a ao "estilo, costume de vida
ou organizao social que emergiram na Europa a partir do sculo

27
XVII e que ulteriormente se tornaram mais ou menos mundiais em sua
influencia".2
No sendo necessrio aprofundar o tema referente (in)existncia
de urna "ps-modernidade", questo para ns afinal de menor impor-
tncia pois essencialmente terminolgica, aderimos crtica feita por
Giddens segundo a qual no basta inventar novos termos para a com-
preenso dos fenmenos sociais, cabendo ao socilogo lanar olhar
atento para a prpria natureza da modernidade. Para tanto, o estudioso
britnico desenvolve suas concepes em torno do que ele chama de
unia interpretao descontinusta do desenvolvimento social mo-
derno, que compreende que as instituies sociais modernas so, em
alguns aspectos, diferentes de outros tipos da ordem tradicional. Os
modos de vida produzidos pela modernidade nos afastam de todos os
tipos tradicionais da ordem social de uma maneira sem precedentes.
Em virtude da radicalidade dessas transformaes, h uma limitao
de nosso conhecimento de perodos anteriores para interpret-las. Se-
gundo Giddens, o carter descontinusta da modernidade no tem sido
to enfocado, sobretudo, por influencia do evolucionisrno social. Por
essa razo, deve-se deslocar a narrativa evolucionaria ou desconstruir
seu enredo tanto para melhor elucidar a modernidade quanto para al-
terar o enfoque de parte do debate ps-moderno?
As descontinuidades que afastam as instituies sociais modernas
das tradicionais teriam como caractersticas: o ritmo da mudana que
a era da modernidade pe em movimento; o escopo da mudana, pois
as transformaes sociais penetram virtualmente no mundo todo; e a
natureza intrnseca das instituies modernas, algumas delas sem ne-
nhuma correspondncia em perodos histricos anteriores, de que so
exemplos "o sistema poltico do Estado-nao, a dependncia por
2- GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Unesp, 1991, p. II. Giddens examina com maior nfase o tema da globa-
lizao em seu Mundo em Descontrole. O que a globalizao est fazendo de ns.
Traduo de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro/So Paulo: Record, 2003,
em especial pp. 17-30.
3 - GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Unesp, 1991, p. 14-15, Giddens distingue ps-modernidade e ps-moder-
nismo, enfatizando que a primeira expresso pretende designar um novo e diferente
tipo de ordem social, enquanto que o ltimo termo seria mais apropriado para se re-
ferir a estilos ou movimentos na literatura, artes plsticas e arquitetura (ibid., pp. 51-
52)
28
atacado da produo de fontes de energia inanimadas, ou a completa
transformao em mercadoria de produtos e trabalho assalariado".4
Giddens enxerga a modernidade como um fenmeno de dois gu-
mes. As instituies sociais modernas criaram a oportunidade para os
seres humanos desfrutarem de uma vida segura e confortvel. Con-
tudo, a modernidade gerou diversos efeitos indesejveis, tais como: o
trabalho industrial moderno, que, para alm de submeter os homens a
disciplina de um trabalho maante e repetitivo, apresenta um potencial
destrutivo de larga escala em relao ao meio ambiente; os totalitaris-
mos, que pareciam ser pertencentes ao passado mas esto contidos nos
parmetros da modernidade, como demonstram os episdios do Holo-
causto, do fascismo e do stalinismo; a industrializao da guerra, re-
futadora da tese durkheimiana de que o industrialistno geraria uma
ordem industrial pacifica e integrada'. Acrescenta Giddens que os
pensadores sociais tambm no puderam prever a inveno do arma-
mento nuclear.' O mundo moderno , assim, repleto de perigos. Essa
constatao tem contribudo para a perda da crena no progresso e,
por consequncia, para a dissoluo de narrativas da histria.
Giddens destaca que se pode encontrar na Sociologia trs concep-
es que impedem a realizao de uma analise adequada das institui-
es modernas.
Em primeiro lugar, o diagnstico institucional da modernidade:
para os autores influenciados por Marx, a fora que amolda a socie-
dade moderna seria o capitalismo. Segundo Durkheim, a modernidade
seria resultado do industrialismo. J Weber, embora fale de capita-
lismo, sem se referir existncia de uma ordem industrial, tem uma
concepo mais prxima de Durkheim do que de Marx. Examinando
essas concepes, Giddens entende que essas caracterizaes da mo-
dernidade no podem ser compreendidas como mutuamente excluden-
tes, pois a modernidade, no mbito das instituies, seria multidimen-
sional.7
Em segundo lugar, a ideia de sociedade utilizada ordinariamente
pelo pensamento sociolgico, com a qual se deve guardar reservas.
Isso porque os autores que veem a Sociologia como o estudo das so-
ciedades levam em considerao apenas as sociedades modernas e,
4 - G1DDENS, op. cit., p. 16.
5- Ibid., p. 17.
6 - Ibid., p. IS
7 - Ibid., p. 21.
29
entendidas desta forma, as sociedades seriam simplesmente Estados-
nao. Alm disso, frequentemente entende-se que o principal obje-
tivo da Sociologia seria solucionar o problema da ordem, compreen-
dida aqui como a fora que mantm a integrao do sistema em face
das divises de interesses. Para Giddens, o problema da ordem no
deve ser enfocado dessa maneira, mas corno urdproblema de distan-
ciamento tempo-espao, pois as sociedades modernas "so tambm
entrelaadas com conexes que perpassam o sistema sociopolitico do
estado e a ordem cultural da 'nao"' e apresentam um distancia-
mento de tempo-espao muito maior que o das mais desenvolvidas
civilizaes agrrias.
Em terceiro lugar, as conexes entre conhecimento sociolgico e
as caractersticas da modernidade: em vrias formas de pensamento,
a Sociologia tem sido encarada como a cincia produtora de conheci-
mento sobre a vida social moderna, que poderia ser empregada a ser-
vio da previso e do controle. Giddens compreende que essas con-
cepes so insuficientes pois traduzem uma viso de reflexividade
extremamente simples. Para ele, "o conhecimento sociolgico espi-
rala dentro e fora do universo da vida social, reconstituindo tanto este
universo como a si mesmo como unia parte integral deste processo"9,
afastando-se da ideia de que haveria uma relao necessria entre a
acumulao de conhecimento sociolgico e o controle firmemente
mais extensivo do desenvolvimento social.
Giddens afirma ser preciso romper com tais perspectivas sociol-
gicas para dar conta do grande dinamismo e do escopo globalizante
das instituies modernas bem como para compreender a natureza de
suas descontinuidades em relao s culturas tradicionais.
A partir de uma retrospectiva histrica, lembra que todas as cul-
turas pr-modernas tinham suas formas de calcular o tempo. Contudo,
esse clculo de tempo sempre vinculou tempo e lugar. Giddens atribui
separao do tempo do espao o extremo dinamismo da moderni-
dade. A determinao da hora do dia sempre esteve ligada a outros
fatores scio-espaciais. Ele atribui descoberta do relgio mecnico
o fator crucial para a separao entre o tempo e o espao. Essa desco-
8 GIDDENS, op. cit., p. 23.
9 Ibid., p. 24.
30
berta coincidiu com a expanso da modernidade e trouxe, corno efei-
tos, a padronizao em escala mundial dos calendrios e a padroniza-
o do tempo atravs das regies.
Isso que ele define como esvaziamento do tempo seria pr-condi-
o para o esvaziamento do espao, pois "a coordenao atravs do
tempo a base do controle do espao".1 O autor define o espao va-
zio como a separao entre espao e lugar (cenrio fsico da atividade
social). Se para as sociedades pr-modernas havia coincidncia entre
espao e lugar, a modernidade separa o espao do tempo, estimulando
relaes entre "ausentes", distantes de qualquer situao dada. Os lo-
cais passam a ser penetrados e moldados por influncias sociais bem
distantes.
A separao entre tempo e espao crucial para o dinamismo da
modernidade por variadas razes, dentre elas ser condio para o pro-
cesso de desencaixe, termo cunhado por Giddens para designar o
"'deslocamento' das relaes sociais de contextos locais de interao
e sua reestruturao atravs de extenses indefinidas de tempo-es-
pao".11 Ressalta a existncia de dois tipos de mecanismos de desen-
caixe presentes nas instituies modernas: (i). as fichas simblicas,
meios de intercmbio que podem ser circulados sem ter em vista as
caractersticas especificas dos indivduos ou grupos que lidam com
eles em qualquer conjuntura particular. O dinheiro o exemplo mais
significativo desse tipo de mecanismo. Como j afirmava Georg Sim-
mel, "a posio central que o dinheiro assume por meio do cresci-
mento enorme do crculo de objetos alcanveis por ele irradia a sua
influncia em vrios traos caractersticos da vida moderna". Se-
gundo esse socilogo alemo, o dinheiro interpe, entre o homem e os
seus desejos, uma instncia de mediao, um mecanismo facilitador,
abrindo para o homem singular a chance satisfao plena de seus
desejos numa distncia muito mais prxima.' Giddens acrescenta, po-
rm, que as condies de desencaixe proporcionadas pelas economias
modernas so muito mais amplas do que ocorria com as civilizaes
pr-modernas onde j havia dinheiro, pois hoje, o dinheiro independe
de qualquer modo de representao, consistindo numa informao
pura, armazenada como nmeros num computador; e (ii) os sistemas
10 GIDDENS, op. cit., p26.
11 ibid., p.29.
12 SOUZA, Jess c OELZE, Berthold. Si171112Ci eu modero . fade. Braslia: UnB, 1998,
P0 . 23-40.
31
perito, "sistemas de excelncia tcnica ou competncia profissional
que organizam grandes reas dos ambientes material e social em que
vivemos hoje" Os sistemas nos quais est integrado o conhecimento
dos peritos influenciam diversos aspectos do que fazemos continua-
mente. Exemplifica: ao permanecer em casa, tambm estamos envol-
vidos num sistema perito, pois no temos medo de subir as escadas da
moradia mesmo sabendo que em tese a estrutura pode desabar. Eles
seriam um mecanismo de desencaixe porque, do mesmo modo que as
fichas simblicas, retiram as relaes sociais das imediaes do con-
texto.
Para Giddens, todos os mecanismos de desencaixe dependem da
confiana, que se baseia na experincia que estes sistemas geralmente
funcionam conforme as nossas expectativas. Essa temtica ser apro-
fundada no tpico seguinte.
1.2. Confiana e modernidade
Niklas Luhmann, importante socilogo alemo falecido h pouco
mais de uma dcada, procurando aprofundar uma concepo da socie-
dade contempornea atravs de uma perspectiva interdisciplinar, assi-
milou a teoria da autopoiese da Biologia, revendo-a a partir de uma
viso sociolgica sistmica. Procurando fazer um paralelo com a So-
ciologia de Max Weber e Talcot Parsons este ltimo professor de
Luhmann na Universidade de Harvard no inicio da dcada de 1960,
registra Leonel Severo Rocha que "Weber situou a problemtica da
ao, da deciso; Parsons, a problemtica dos sistemas. E Luhmann
vai rever tudo isso e aprofundar uma teoria da sociedade contempo-
rnea" Os estudos de Luhmann deram origem sua teoria dos sis-
temas sociais autopoiticos, cujas premissas tericas se assentam prin-
cipalmente nas ideias de estrutura, sistema, poder, reflexo, ao e
confiana", sendo este ltimo o elemento pertinente ao nosso objeto
de estudo.
13 - G1DDENS, op. cit., p. 35.
14 - ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo:
UNISINOS, 2004, p. 190.
15 - FLORES, Luis Gustavo Gomes; BARRETO, Ricardo Mentia. Sociologia e Di-
reito: um dilogo a partir das teorias de Niklas Luhmann e Anthony Giddens. Revista
da ABRASD Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito, n
1, outubro de 2011, pp. 245-253.
32
Na concepo de Luhmann, confiana resulta de uma necessidade
de reduo da complexidade da vida moderna, permitindo-nos circular
no mundo. O socilogo alemo compreende confiana atravs de trs
dimenses: a primeira subjetiva, de operao reflexiva, isio , de que
preciso ter confiana e confiar nesta confiana; a segunda enfoca as
expectativas compartilhadas reciprocamente entre indivduos; e a ter-
ceira slstmica, transcendendo aspectos psquicos e as relaes in
dividuais: a confiana, aqui, se estrutura em expectativas generaliza-
das em sistemas e organizaes."
Confiana possui necessria relao com a noo de desconfi-
ana: a vida moderna, pela sua prpria complexidade, cria ambiente
favorvel a um grande nvel de desconfiana. A confiana reverte esse
ambiente para uma atmosfera de aparente segurana, necessria para
o irrecusvel enfrentarnento do incerto e do arriscado. atravs da
confiana que as! expectativas de comportamento so generalizadas,
reduzindo "a falta de informaes sobre condutas futuras e o risco
quanto a incertezas" Tem a funo de reduzir a complexidade do
mundo moderno, ampliando suas possibilidades.
Retomando Anthony Giddens, este socilogo britnico cita a de-
finio de confiana feita pelo Oxford English Dictionwy, segundo a
qual seria compreendida como "crena ou crdito em alguma quali-
dade ou atributo de uma pessoa ou coisa, ou a verdade de uma afir-
mao" Tanto crena quanto crdito estariam vinculados de algum
modo ideia de f. O prprio Giddens esclarece que Luhmann distin-
gue f e confiana, ressaltando que esta deve ser compreendida espe-
cificamente em relao ao risco, uni termo originado a partir da poca
moderna. Dessa forma, para Luhmann, a noo de confiana desponta
a partir da compreenso de que as nossas atividades e decises podem
gerar resultados inesperados. O risco, em grande medida, substitui a
ideia de fortuna e est apartado das cosmologias. Embora crena e
confiana se relacionem a expectativas que podem ser frustradas ou
desencorajadas, a confiana pressupe conscincia das circunstncias
de risco. Dessa forma, aquele que considera alternativas estaria numa
16 - LUHMANN, Niklas. Confianza. Mexico: Universidad lberoamericana, 1996, p.
121.
ARAJO. Valter Shuenquener de. O hincipio da Proteo da Confiana. Unia
nova forma de tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p. 12.
GIDDENS, op. cit., p. 38.
33
situao de crena; quem reconhece essas alternativas e tenta calcular
os riscos assim reconhecidos, estaria engajado em co'nfiana.I9
Giddens critica a concepo de Luhmann porque entende que a
confiana geralmente um estado mais contnuo do que a sua teoria
implica. Para Giddens, em condies de modernidade, as atitudes de
confiana so normalmente incorporadaS continuidade das ativida-
des cotidianas e reforadas pelas circunstncias intrnsecas do dia-a-
dia. Nesse sentido, "a confiana, assim, muito menos um salto para
o compromisso do que uma aceitao tcita de circunstncias nas
quais outras alternativas esto amplamente descartadas"?'
Alm disso, Giddens discorda de Luhmann quando ele conclui
que quem se abstm de agir no incorre em risco, pois a inao seria
frequentemente arriscada. Feitas essas objees, Giddens tenta con-
ceituar o que ele entende por confiana, por meio de vrias caracters-
ticas a ela inerentes, dentre as quais destacamos as seguintes: est re-
lacionada ausncia de tempo e espao: no haveria necessidade de
se confiar em algum ou num sistema cujas atividades ou procedimen-
tos fossem plenamente conhecidos e compreendidos; est vinculada
no ao risco, mas contingncia: a confiana resulta da credibilidade
em face de consequncias contingentes, no importando se esses re-
sultados decorram das aes humanas ou das operaes de sistemas;
no se confunde com a f na credibilidade de uma pessoa ou de um
sistema; ela deriya dessa f. Seria unia espcie de elo que liga f e
crena; no se refere f na probidade moral dos outros, mas na f na
correo de princpios dos quais se ignorante.'
Ao tratar da confiana en sistemas abstratos (gnero do qual os
sistemas perito so espcie) na modernidade, o socilogo britnico
toca num ponto sensvel relativo a essa temtica: a confiana no en-
cerra uma escolha, pois a natureza mesma das instituies modernas
est essencialmente vinculada confiana em sistemas peritos. Vale
transcrever sobre o tema as palavras de Giddens que, fazendo uni pa-
ralelo com o que ocorria na pr-modernidade, assinalou:
Um dos significados disto, numa situao em que muitos aspectos
da modernidade tornaram-se globalizados, que ningum pode
optar por sair completamente dos sistemas abstratos envolvidos
GIDDENS, op. cit., p. 39.
Ibid., p. 93.
21 - Ibid.. pp. 40-43.
34
nas instituies modernas. Este mais obviamente o caso de fe-
nmenos tais como o risco de guerra nuclear ou de catstrofe eco-
lgica. Mas ele vale de uma forma mais completa para amplas
extenses da vida cotidiana, tal como ela vivida pela maioria da
populao. Os indivduos em cenrios pr-modernos, em princi-
pio e na prtica, poderiam ignorar os pronunciamentos de sacer-
dotes, sbios e feiticeiros, prosseguindo com as rotinas da ativi-
dade cotidiana. Mas este no o caso no mundo moderno, no que
toca ao conhecimento perito
Seguindo a concepo de Anthony Giddens, a modernidade radi-
calizou-se por meio de mecanismos de desencaixe, de que so exem-
plos as fichas simblicas e os sistemas-perito. Tais mecanismos, ante
sua complexidade, exigem confiana, baseada na experincia que es-
tes sistemas geralmente funcionam conforme as expectativas da socie-
dade.
Niklas Luhmann enxergava confiana como tuna compreenso de
que as nossas atividades e decises podem gerar resultados inespera-
dos, associando-a a ideia de aceitao de um risco calculado. Giddens, ,
todavia, entende que a confiana geralmente um estado mais conti-
nuo, no se cuidando de uma escolha mas de uma irrecusvel resul-
tante da vida moderna. Filiamo-nos, neste particular, ao pensamento
de Anthony Giddens por considerar, como o socilogo britnico, que,
ante a complexidade do mundo moderno, confiana uma atitude j
incorporada continuidade das atividades cotidianas e reforadas pe-
las prprias contingncias dirias, sendo, desse modo, menos um com-
promisso assumido do que unia aceitao tcita dessas nicas circuns-
tncias possveis.
1.3. Confiana c instituies democrticas
Cumpre aludir, ainda, confiana poltica., isto , a depositada
especificamente nas instituies democrticas. Como se sabe, a demo-
cracia nasce justamente da desconfiana no titular do poder, decor-
rendo da a necessidade de serem criados instrumentos para controlar,
22- GIDDENS, op. cit., p. 88.
35
limitar e distribuir o exerccio do poder poltico. Dessa forma, a pr-
pria democracia moderna institucionaliza regras e instituies para as-
segurar um padro civilizado de competio poltica.
Como muito bem enfatizado pelo cientista poltico Jos lvaro
Moiss, "Imjecanismos COMO eleies, representao, liberdade de
expresso e de associao, direito de julgamento justo e imparcial,
separao de poderes e a obrigao de prestao de contas por go-
vernos capacitam os cidados para desafiar as relaes de que des-
confiam"?' Os cidados devem aceitar que tais mecanismos possibi-
litam controlar as circunstncias que geram desconfiana. Com base
na obra do socilogo Piotr Sztompka, Jos lvaro Moiss alude a
cinco prticas democrticas que demandam a confiana para operar
com efetividade, in verbis:
A primeira a comunicao entre os cidados com vistas defi-
nio de objetivos pblicos; a segunda a prtica da tolerncia e
a aceitao do pluralismo; a terceira o consenso mnimo sobre
o funcionamento dos procedimentos democrticos; a quarta a
civilidade requerida pela relao de atores que competem por ob-
jetivo diferentes; e, a ltima, a participao dos cidados seja
em associaes da sociedade civil, seja em organizaes de obje-
tivos polticos. Todas so indispensveis democracia e todas re-
querem graus razoveis de confiana para funcionar.24
No plano poltico, portanto, a confiana necessria para o fun-
cionamento da institucionalizao da desconfiana ou, em outras pa-
lavras, para a prpria atuao dos instrumentos de controle a ser
desempenhado pelas instituies democrticas do exerccio do po-
der poltico.
A seguir, ser feita a anlise das normas jurdicas que, de certa
forma, disciplinam a confiana nas relaes sociais.
23 - MOISS, Jos lvaro. Cidadania, confiana e instituies democrticas. Re-
vista Lua Nova, So Paulo, n. 65, ago. 2005, pp. 85-86.
24- Ibid., p. 86..
36
1.4,0 direito positivo brasileiro e os fundamentos jurdicos do
nenso potes! venire contra fatiam proprium
No h no ordenamento jurdico brasileiro incluindo-se aia vi-
gente Constituio da Repblica dispositivo legal que regule ex-
pressa e especificamente uni princpio geral de proibio de compor-
tamento contraditrio. Com efeito, o Cdigo Civil brasileiro de 1916"
no cuidou do principio, omisso que no foi sanada pela vigente co-
dificao civil." A carncia de grandes inovaes do novo estatuto
civil se deveu, em boa medida, pela falta de atualidade do projeto que
deu origem ao novel diploma. Realmente, por se amparar em projeto
elaborado na dcada de 1970, muito antes, portanto, da nova ordem
constitucional inaugurada em 1988, o vigorante Cdigo Civil nasceu
desatualizado, no tendo se ocupado das grandes conquistas constitu-
cionais da contemporaneidade que tutelam com maior nfase a perso-
nalidade humana e os valores existenciais do que a propriedade e os
valores patrimoniais."
Sem embargo das crticas dirigidas ao vigorante Cdigo Civil",
fato que nenhum outro diploma legal nem mesmo a Constituio
Federal regula expressa e especificamente uni princpio geral de pro-
ibio de comportamento contraditrio. Cabe registrar que, no Direito
Processual, a regra da precluso lgica, consistente na perda de uma
faculdade processual pela prtica de ato incompatvel com a conduta
anterior da mesma parte", muito embora no cuide especificamente
do referido princpio, materializa, no mbito da relao processual, a
25- Lei n3.071, de I de janeiro de 1916.
26 - Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
27- Para maior aprofundamento, v. TEPEDINO, Gustavo. O novo Cdigo Civil: duro
golpe na recente experincia constitucional brasileira. Editorial Revista Trimestral
de Direito Civil, v. 7. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, passim.
28 - A referencia que ora se faz aos Cdigos Civis decorre da circunstncia de que
em tais diplomas legais historicamente constam principalmente em suas partes
gerais as disposies relativas teoria geral do Direito. So inmeros os exemplos
que figuram no vigorante Cdigo Civil: as regras sobre fatos, atos e negcios
juridicos; boa-f objetiva; abuso de direito; prescrio e decadncia etc. Por tal razo,
a sede prpria para se cuidar da proibio de comportamento contraditrio seria no
referido diploma legal.
29 - Prescreve o art. 264 do vigente CPC (Lei n 5869, de 11 de janeiro de 1973),
verbis: "Feita a citao, defeso ao. autor modificar o pedido ou a causa de pedir,
sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies
permitidas por lei. Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em
nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo".
37
incidncia da vedao de entre contra,factum proprium Nesse sen-
tido, a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, verbis
a ningum dado usar as vias recursais para perseguir determi-
nado fim, se o obstculo se originou de ato praticado por aquele
mesmo que pretende impugn-lo; no fluido, trata-se de aspecto
particular do princpio que .proibe o ventre contra factum pr-
prill171, e o impedimento ao recurso, em perspectiva dogmtica,
subsume-se n figura denominada precluso lgica, que consiste,
como sabido, na perda de um direito ou de uma faculdade pro-
cessual pelo fato de se haver realizado atividade incompatvel
com o respectivo exerccio."
Conquanto seja um princpio no regulado expressamente por ne-
nhum diploma normativo vigente em nosso pas, a proibio de com-
portamento contraditrio surge justamente em decorrncia da circuns-
tncia de que as frmulas legais so insuficientes para resolver todos
os conflitos surgidos na sociedade. Essa questo ser examinada com
maior profundidade adiante, quando ser feita a anlise da possibili-
dade de proteo da confiana pelo Poder Judicirio. Por ora, poss-
vel afirmar qiie a ausncia de norma expressa est apenas a exigir unia
investigao mais profunda a respeito da aplicabilidade, em nosso
pais, do princpio da proibio de comportamento contraditrio, com-
petindo ao intrprete e ao aplicador das normas jurdicas se desincum-
birem de tal tarefa. o que ser analisado a seguir.
30 - MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.
V. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 340. Na mesma linha de orientao, j
decidiu o STJ, litteris: "O agravante foi alcanado por sua prpria conduta anterior.
Ventre contra. faclum proprium, como bem definiram os antigos romanos, ao resumir
a vedao juddica s posies contraditrias. Essc principio do Direito Privado e
aplicvel ao Direito Pblico, nuamente ao Direito Processual, que exige a lealdade e
comportamento coerente dos litigantes. Essa privatizao principiolgica do
Direito Pblico, como tem sido defendida na Segunda Turma pelo Min Joo Otavio
de Noronha, atende aos pressupostos da eticidade e da moralidade. 6. No poderia a
agravante, sob o color de urna pericia, desejar o melhor dos dois mundos. Ajuizar
aes e algo que envolve risco (para as partes) c custo (para a Sociedade, que mantm
Poder Judicirio). O processo no h de ser transformado em instrumento de
claudicao e de tergiversao. A escolha pela via judiciria exige de quem postula
a necessria responsabilidade na deduo de seus pedidos". (AgRg no RI-3sp
946499/SP, Segunda Turma, Relator: Ministro Humberto Manias, DJ 05/11/2007 p.
257, REVPRO vol. 154 p. 176).
38
A CRFB/88 elegeu como um dos seus objetivos a solidariedade
social (art. 30, I, ltima parte). Dessa clusula pode-se extrair um dos
fundamentos constitucionais da vedao para agir de maneira contra-
ditria. Com efeito, ao erigi-lo ao patamar constitucional, a vigente
Constituio da Repblica atribuiu ao principio da solidariedade so-
cial no apenas o sentimento de identificao com os problemas de
outrem, que leva as pessoas a se ajudarem mutuamente, mas, especi-
almente, imps a todos o dever de considerao da posio alheia no
universo das relaes jurdicas.
Assim, tendo sido formulado como um meio de se impedir que o
comportamento incoerente fira legitima confiana das pessoas, o
nemo potest ventre contra factum proprium significa instrumento de
densificao do objetivo constitucional de solidariedade social, ha-
vendo "direta vincula o entre a solidariedade social e o principio
de proibio de comportamento contraditrio"?'
Outro fundamento de ndole constitucional do nemo potes! ventre
contra factum proprium o princpio da segurana jurdica', erigida
a princpio e valor constitucional pela vigente Constituio da Rep-
blica, que consagra a inviolabilidade segurana no caput do seu art.
50 (compreendendo, como espcie, indubitavelmente, a segurana nas
relaes jurdicas), e assevera em seu prembulo que a instituio de
um Estado Democrtico se destina tambm a assegur-la'. A proibi-
o de agir contraditoriamente vai ao encontro da exigncia comum
de estabilidade das relaes jurdicas.
31 - Schreiber, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio tutela da
confiana e venire contra factura proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
107.
32 - Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "[t]rata-se, portanto, a segurana
jurdica, de um megaprincipio do Direito, o cimento das civilizaes, que, entre ou-
tras importantes derivaes relevantes para o Direito Administrativo, informa o prin-
cipio da confiana legitima, o principio da boa-f objetiva, o instituto de presuno
de validade dos atos do Poder Pblico e a teoria da evidncia" (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2005, p. 79)
33 - Como j tivemos a oportunidade de assinalar alhures, no destituda de impor-
tncia a incluso da segurana jurdica no prembulo da Constituio, posto que esse
revela os valores que inspiraram o constituinte originrio na elaborao da Lei Fun-
damental. (FACCI, Lucio Picano. Do prazo prescricional para o ajuizainento de
ao civil pblica. Revista da AGU 0020, Braslia-DF, abr./jun. 2009, p. 229). Nesta
pauta, vale repisar lio de Paulino Jacques no sentido de que "o prembulo, como
vimos, no contm normas, regras objetivas de direito, mas, to-somente, princpios,
39
 Alm dos referidos fundamentos constitucionais, a proibio de
comportamento contraditrio tem por fundamento a boa-f objetiva,
instrumento de tutela da confiana legitima, princpio previsto nos ar-
tigos 113 e 422 do vigorante Cdigo Civil. Conforme assevera Valter
Shuenquener de Arajo, o princpio da boa-f objetiva e o princpio
da proteo da confiana "possuem um estreito parentesco".' O C-
digo Civil revogado, na sua parte geral, no aludia uma nica vez
boa-f, nem mesmo como regra de interpretao dos negcios jurdi-
cos. A boa-f era apenas considerada como um preceito tico e por
isso deveria estar aninhada na mente das pessoas e no no texto legal.
A boa-f no era, assim, entendida como um preceito jurdico, mas
apenas como um conceito tico, pertencente ao mundo da moral, e,
portanto, era considerada apenas no seu aspecto subjetivo. No se cui-
dava de uma regra obrigatria de conduta, no consubstanciava um
dever jurdico.
Pelo novel diploma, a interpretao dos negcios jurdicos ser
feita conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (art. 113,
CC/2002), ou seja, a boa-f foi erigida a regra de hermenutica rios
negcios jurdicos. Alm de encenar uma regra de interpretao, a
boa-f objetiva foi alada pelo vigente estatuto civil tambm como
dever jurdico de comportamento das partes (art. 422, CC/2002), se-
gundo a qual em todo e qualquer contrato, e ao longo de toda a sua
execuo, as partes so obrigadas a guardar a mais estreita transparn-
cia e probidade, o que j no constitui regra de hermenutica, mas sim
de conduta, vale dizer, norma de agir, verdadeiro comando aos con-
tratantes. A boa-f passa a ser uma clusula geral implcita de todo e
qualquer negcio jurdico. A terceira e ltima funo atribuida pelo
novel diploma a boa-f objetiva consiste em servir o preceito como
enunciados tericos, de carter poltico, filosfico ou religioso, que integram a Cons-
tituio. Se as normas contidas nos artigos do estatuto supremo constituem, por assim
dizer, o corpo da Constituio, bem de ver que os princpios que se enunciam no
prembulo, silo o seu espirito. 'No unia pea imiti/ ou de mero ornato na consru-
o dela sustentava Joo Barbalho as simples palavras que o constituem, resu-
mem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos que a arquitetaram
(Comentrio Constituio Federal, p. 2)" (JACQUES, Paulino. Curso de Direito
constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1958, pp. 97-98).
34 - ARAJO..Valter Shuenquener de. O Principio da Proteo da Confiana. Uma
nova forma de tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p. 34.
40
limitador dos direitos subjetivos, impedindo o Seu exerccio abusivo.'
Com efeito, a concretizao da teoria do abuso de direito impe a con-
siderao de que os direitos subjetivos so limitados pelo seu fim eco-
nmico ou social, pelos bons costumes e, principalmente, pela boa-f
(art. 187, CC/2002). Nesta pauta, cumpre registrar lio de Helosa
Carpena, in litteris:
[A]o condicionar o seu exerccio a parmetros de boa-f, bons
costumes e finalidade scio-econmica, o legislador submeteu
os direitos individuais e coletivos aos valores sociais que estes
conceitos exprimem. (...) todo e qualquer ato jurdico que des-
respeite tais valores, ainda que no seja ilcito por falta de previ-
so legal, pode ser qualificado como abusivo, ensejando a corres-
pondente responsabilizao."
A relao entre a vedao do comportamento contraditrio e a
boa-f foi reconhecida em 2007 pelo Enunciado n. 362, aprovado na
IV Jornada de Direito Civil, coordenada pelo Conselho da justia Fe-
deral, com a seguinte redao: "[a] vedao do comportamento C017-
traditrio (venire contra factum proprium)funda-se na proteo da
confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil".
Ao apresentar a justificativa para o referido enunciado, o seu autor,
Flavio Tartuce, teve a oportunidade de registrar, in verbis:
O princpio da boa-f objetiva tambm representa uma das mais
festejadas inovaes da nova codificao privada, mantendo re-
lao direta com os deveres anexos ou laterais, que devem ser
respeitados pelas partes em todas as fases contratuais, assim como
prev o Enunciado n. 170, CJF, da 111 Jornada de Direito Civil.
Prev o Enunciado n. 26 da 1 Jornada de Direito Civil que a boa-
f objetiva pode ser utilizada pelo magistrado para suprir e cor-
rigir o contrato, de acordo com o caso concreto. Para essa corre-
35 - Sobre a trplice funo da boa-f objetiva vide Farias, Cristiana Chaves de; Ro-
senvald, Nelson. Direito civil teoria geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 511.
36 - CARPENA, Helosa. "Abuso do Direito no cdigo de 2002. Relativizao de
direitos na tica civil-constitucional". In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte ge-
ral do novo cdigo civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de janeiro:
Renovar, 2002, p. 394.
41
 00 podem entrar em cena conceitos vindos do Direito compa-
rado, caso daqueles magistralmente expostos por Antnio Manoel
da Rocha e Menezes Cordeiro.
Dm desses conceitos justamente a mxima ventre contra.factum
proprium non potest, estudada como sendo um tratamento tpico
de exerccio inadmissvel de uma posio jurdica, a vedao do mento contraditrio, que tenha havido um comportamento inicial,
comportamento contraditrio.
Essa proibio de comportamento contraditrio, relacionada com
a tutela da confiana, est implcita no art. 422 do CC, que traz
justamente a funo integradora da boa-f. Tambm est implcita. servao do sentido objetivo do factum proprium. Para que se conclua
no art. 187, que reconhece como ilcito o abuso de direito (funo
de controle da boa-f objetiva). Assim sendo, a presente proposta
de enunciado visa completar o teor do Enunciado n. 26, CJF.
Tambm completa os Enunciados 25 e 170, que reconhecem a
aplicao da boa-f objetiva em todas as fases contratuais"
1.5. Instrumentalizao jurdica do nemo potes! venire contra
factum proprium: pressupostos gerais para a aplicao do
princpio
A aplicao do principio da vedao ao comportamento contradi-
trio pressupe a ocorrncia cumulativa de quatro eventos: (i) uma
conduta inicial o factum proprium; (ii) a confiana legitima de ou-
trem na preservao do sentido objetivamente extrado do factum pro-
prium; (iii) o comportamento contraditrio em relao ao sentido ob-
jetivo da conduta inicial; (iv) dano efetivo ou potencial."
37 - O enunciado e a sua justificativa foram extrados do sitio eletrnico "Portal da
Justia Federal" atravs do endereo: littp://columbo2.jfjus.br/portal/publica-
cao/download.wsp7tmp.arquivo=2016, pp. 301-302. Acesso em 30/09/2012. Se-
guindo essa orientao, o STJ j decidiu que "C..) 2. Uma das funes da boa -f ATUAR NO MESMO SENTIDO OUTRORA APONTADO. QUEBRA DA CONFI-
objetiva impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o contedo
de manifestao anterior, cuja seriedade o outro pactuante confiou. 3. Celebrado con-
trato de locao de imvel objeto de usufruto, fere a boa-f objetiva a atitude da
locatria que, aps exercer a posse direta do imvel por mais de dois anos, alega que
o locador, por ser o nu-proprietrio do bem, no detem legitimidade para promover a
execuo dos aluguis no adimplidos. 4. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg
no AgRg no Ag 6I0.607/MG, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 25/06/2009, DJe 17/08/2009).
38 - Neste sentido, Schreiber, Anderson. A proibio de comportamento contradit-
rio tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro:
42
Muito embora a doutrina tenha cunhado a expresso factum pro-
prium para se referir conduta inicial, obviamente que a locuo no
quer referir, como induz o primeiro vocbulo, aos fatos jurdicos em
sentido estrito, isto , aos eventos da natureza. O que se exige, para a
instrumentalizao jurdica do principio de proibio de comporta-
oriundo da vontade.
A atuao do principio da proibio de comportamento contradi-
trio pressupe a existncia da confiana legtima de outrem na pre-
pela existncia desse pressuposto, se faz indispensvel aferir se houve
adeso conduta inicial e, portanto, gerada a legtima expectativa de
preservao do sentido desse comportamento. O carter legtimo da
confiana pode ser caracterizado quando da confiana subjetiva re-
sulta a prtica de atos objetivamente verificveis praticados."
Diz-se que a confiana deve ser legitima, isto , deve decorrer
naturalmente, razoavelmente,. da conduta inicial." A contrario sensu,
Renovar, 2007, p. 132. Vatter Shuenquener de Arajo aponta para a exigncia de
quatro condies essenciais para o emprego do "principio da proteo da confiana":
(i) base da confiana; (ii) existncia subjetiva da confiana; (iii) exerccio da confiana
atravs de atos concretos; e (iv) comportamento que frustre a confiana (ARAJO.
Valter Shuenquener de. O Principio da Proteo da Confiana. Uma nova forma de
tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p. 82).
39 - QUINTELA, Guilherme Cainargos. A confiana como base das relaes sociais
ps-modernas: sua indispensabilidade atividade estatal, em especial na seara tri-
butria. O mecanismo subjetivo de proteo da confiana legitima. Revista do
CAAP. Belo Horizonte, jul./dez. 2009. Disponivel em http://sachacal-
mon.com.br/wp-content/uploads/2012/05/Artigo-Revista-CAAP.pdf. Acesso em
10.8.2012, p. 45.
40 - O STJ j teve oportunidade de se manifestar sobre o tema no julgado que segue
abaixo ementado, verbis: "ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GARANTIA CE-
LEBRADO POR PARTES DISTINTAS DAQUELAS QUE AJUSTARAM O CON-
TRATO PRINCIPAL. COMPORTAMENTO INICIAL QUE VINCULOU O
ANA. RESPONSABILIDADE. PROIBIO DE COMPORTAMENTO CON-
TRADITRIO (NEMO POTEST VERME CONTRA FACTUMPROPRIUM). 1. No
merece prosperar a alegao da recorrente quanto apontada contradio no aresto
impugnado, porquanto nota-se que a concluso em favor da sua legitimidade partiu
da anlise, no meramente das partes que formalmente subscreveram a fiana, mas
do que efetivamente consistia o objeto desse negcio jurdico - a garantia quanto ao
fornecimento de microcomputadores na concorrncia pblica que ensejou a contra-
tao entre a recorrida e a IBM WTC. 2. Neste sentido, no h contradio no argu-
mento segundo o qual "no h outra forma, seno atravs da carta de fiana, para
explicar a interveno da IBM BRASIL como garante" e a tese de que carta de fiana
43
nos casos em que ao tempo da prtica da conduta, o agente do com-
portamento enuncia ou objetivamente sugere que poder modific-la,
ou quando, desde a sua realizao, espera-se que a conduta inicial pro-
vavelmente no se confirmar, no haver legtima confiana, po-
dendo haver, isto sim, m-f (ou mesmo ingenuidade excessiva) de
quem alega haver criado fundada expectativa.
A incidncia do nemo potes( venire contra factum proprium pres-
supe, ainda, que ocorra de fato a contrariedade em relao ao sentido
objetivo de uma conduta anterior, geradora de confiana legitima em
outrem. Em outras palavras: deve ser perquirido se houve a ruptura da
confiana em razo do comportamento contraditrio. Segundo Jess
no foi relevante para a prolao do acrdo, pois tal irrelevncia foi observada to
s6 sob o ponto de vista fonnal, isto , apenas sob a tica das partes que subscreveram
a mesma carta.3. Quanto apontada afronta aos arts. 985 e 1.483 do Cdigo Civil,
verifica-se que o arcsto objurgado aparentemente admitiu um contrato de fiana ver-
bal entre a recorrente e a Universidade Federal do Paran, o que, a principio, afron-
taria ao art. 1.483 do Cdigo Civil de 1916. 4. Contudo, o presente caso apresenta
uma peculiaridade que no pode ser ignorada. que, como bem destacado pela Corte
a quo, o ajuste entre a recorrente e o Banco Banorte S.A., tinha exatamente por fim
dar garantia ao acordo entabulado entre a Universidade Federal do Paran e a IBM
WTC para o fornecimento de microcomputadores. 5. Deste modo, entender pela ir-
responsabilidade da IBM BRASIL resultaria em desprover de qualquer eficcia o
contrato celebrado entre esta e a mencionada instituio bancaria. Adotar um enten-
dimento contrrio legitimidade da recorrente levar-nos-ia a uma questo indecifr-
vel, a um verdadeiro paradoxo: para que serviria o contrato de garantia ante o ina-
dimplemento do contrato principal? 6. Deve-se, portanto, atribuir funo econmico-
individual ao ajuste, sobretudo diante da redao do art. 422 e do pargrafo nico do
art. 2.035 do Cdigo Civil de 2002, os quais impe aos negcios jurdicos mesmo
queles constitudos antes da entrada em vigor deste diploma, a obedincia clusula
geral de ordem pblica da boa-f objetiva, a qual, por sua vez, sujeita ambos os con-
tratantes recproca cooperao a fim de alcanar o efeito prtico que justifica a
prpria existncia do contrato. Sobretudo, tambm, porque a ningum dado vir con-
tra o prprio ato, proibindo-se o comportamento contraditrio (nemo potes! venire
contra fadam proprium). 7. De fato, o nemo potest venire contra factum proprium
"veda que algum pratique uma conduta em contradio com sua conduta anterior,
lesando a legitima confiana de quem acreditara na preservao daquele comporta-
mento inicial" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES,
Maria Calina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Rep-
blica. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20) e, na presente hiptese, o com-
portamento inicial da recorrente (celebrao do contrato de garantia quanto no cum-
primento do contratado de fornecimento de microcomputadores) gerou a expectativa
justificada da recorrida de que aquela prosseguiria atuando na direo outrora apon-
tada. 8. Recurso especial conhecido e no provido". (STJ, REsp n 1.217.951 PR,
Relator: Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17 de fevereiro
de 2011, Dle: 10/03/2011)
44
Gonzalez Perez, a contradio com a conduta anterior se situa dentro
da idia de incompatibilidade, definida de acordo com o critrio im-
perante na conscincia social.' O exame deve ser objetivo, desconsi-
derando a inteno do agente das condutas: desde que a incompatibi-
lidade gere a quebra da confiana legtima, estar atendido o pressu-
posto do comportamento contraditrio para efeitos de aplicao do
nemo potest venire contra factum proprium. O objeto da tutela do
principio, assim, no propriamente a coerncia entre os comporta-
mentos, mas, sim, a confiana que a conduta inicial provocou, preser-
vando-se a lealdade entre o agente e o destinatrio da conduta. Eluci-
dativo, neste sentido, o magistrio de Judith Martins-Costa, verbis:
Na proibio do venire incorre quem exerce posio jurdica em
contradio com o comportamento exercido anteriormente, veri-
ficando-se a ocorrncia de dois comportamentos de unia mesma
pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (ofactuns propritun)
contrariado pelo segundo. Consiste, pois, numa vedao genrica
deslealdade.'
Alm da conduta inicial, da confiana legitima e do comporta-
mento contraditrio, mais um pressuposto deve ser atendido para ope-
rar a incidncia do nemo potes! venire contra factum propilam: o dano
efetivo ou potencial em decorrncia da quebra da confiana. Sem dano
latente, no h o que se impedir; sem prejuzo concreto, nada haver
a ser reparado. Assim, a incompatibilidade entre comportamentos e a
ruptura da confiana s justificam a atuao do princpio se houver
dano ou ameaa de dano a outrem imputvel ao comportamento con-
traditrio. Compreendem-se na idia de dano tanto a leso patrimo-
nial, decorrente da reduo na esfera patrimonial, quanto a moral, isto
, imaterial e psicolgica, derivada da violao dignidade humana.
4! - PEREZ, Jess Gonzalez. El principio general de la buena fe en cl Derecho Ad-
ministrativo. 3. ed. Madrid: Civitas, 1999, pp. 207-208.
42 - MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de
um direito: o renascer do venire contra factum proprium. Revista Forense n. 376. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 110.
45
 CAPTULO 2
Paradigmas do Direito Administrativo na
contemporaneidade

Analisado o princpio de proibio de comportamento contradi-

trio de maneira geral, do ponto de vista sociolgico e jurdico, ser
feito o exame, no presente captulo, do papel, foco e limites de atuao
da Administrao Pblica na contemporaneidade a partir da redefini-
o dos paradigmas do Direito Administrativ imposta pela ordem
constitucional vigorante.
Isso porque a anlise sobre os princpios informadores do Direito
Administrativo questo prejudicial essencial ao exame da possibili-
dade de incidncia da vedao de comportamento contraditrio espe-
cificamente na esfera das relaes de Direito Pblico, a ser feito em
captulo posterior. Com efeito, no seria possvel concluir se o princi-
pio de proibio de comportamento contraditrio oponvel ao Podcr
Pblico sem, antes, compreender a relao jurdico-administrativa na
atualidade. o que ser analisado neste capitulo.

2.1. A redefinio dos paradigmas do Direito Administrativo

Thomas Kuhn, ao publicar seu famoso estudo sobre a forma como

evolui a cincia, formulou a proposio terica segundo a qual o co-
nhecimento no progride evolutiva e pacificamente mas, sim, por rup-
turas, por grandes saltos, por profundas alteraes de paradigmas, en-
tendidos estes ltimos como pr-compreenses que integram o pano-

47
 de-fundo da linguagem." Tal pano-de-fundo decorre de prticas que
a sociedade realiza cotidianamente sem se aperceber delas e que con-
formam o modo prprio de olhar, de crer. com a mudana das con-
dies paradigmticas tradicionais que ocorrem as revolues cient-
ficas e, consequentemente, o progresso da cincia.
No campo do Direito Administrativo, a nova interpretao decor-
rente dos princpios constitucionais consagrados pela Constituio Fe-
deral de 1988 representou importante ruptura com as antigas concep-
es tericas aplicadas a esse ramo da cincia jurdica, at ento im-
pregnadas de formulaes mais comprometidas com a preservao da
autoridade da Administrao Pblica do que com a realizao plena
do Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a evoluo histrica
do Direito Administrativo resulta da tenso dialtica entre a lgica da
autoridade (poder) e a lgica da liberdade (direitos individuais)."
A vigorante Constituio, ao firmar como fundamento da Rep-
blica a dignidade humana, enunciar extenso rol registre-se: no ta-
xativo ( 2 do art. 5, CRFB/88) de princpios e garantias funda-
mentais e dedicar diversas normas disciplina da Administrao P-
blica, imps uma releitura das antigas categorias jurdicas at ento
fadadas para afirmar, por exemplo, a supremacia do interesse pblico
sobre o privado, a restrita vinculao positiva do administrador s leis
infraconstitucionais e a impossibilidade de controle judicial do mrito
administrativo. Nesse sentido a assertiva de Luis Roberto Barroso,
verbis:
Por fim, mais decisivo que tudo para a constaucionalizao do
direito administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos prin-
cpios constitucionais no apenas os especficos, mas sobretudo
os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema jurdico.
Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da
preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das
43 - KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientificas. 10. ed. So Paulo: Pers-
pectiva, 2011, passim.
44 - No sentido do texto, B1NENBOJM, Gustavo. "A constitucionalizao do Direito
Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos". In: BARROSO,
Lus Roberto (org.). A Reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 500-501.
48
relaes entre Administrao e administrado, com a superao ou
reformulao de paradigmas tradicionais."
A doutrina administrativista clssica reiteradamente refere su-
premacia do interesse pblico sobre o interesse particular como "ver-
dadeiro axioma reconhecvel no Direito Pblico"", "objetivo prima-
cial da Administrao"' e "grande principio informativo do Direito
Pblicea. A concepo a respeito do princpio parte da premissa de
que o interesse pblico no se confundiria com os interesses pessoais
dos integrantes da sociedade, sendo que o primeiro estaria necessaria-
mente identificado com a ideia de bem comum, coletivo, devendo pre-
valecer sobre o interesse individual, particular, egostico.
Todavia, com o processo de constitucionalizao do Direito Ad-
ministrativo experimentado, a rigor, por todos os ramos do Direito"
, que imps o respeito e cumprimento pela Administrao Pblica
dos valores erigidos a mandamentos constitucionais tais como digni-
dade humana, justia material, segurana, isonomia, bem-estar social
etc., a realizao do interesse pblico, muitas vezes, consistir exata-
mente na tutela de interesses privados, de forma que esse amlgama
conceituai formado pelo que se supe ser interesse pblico, coletivo
ou privado impede que se possa cogitar de uma supremacia a priori
de um sobre o outro." Neste sentido, adverte Fernando Gama de Mi-
randa Netto sobre o cuidado que deve ser observado para a adequada
aplicao do art. 2" da Lei 9.784/99, que alude expressamente ao "in-
teresse pblico" como princpio da Administrao Pblica. Para o
45 - BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2009, pp. 374-375.
46 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 41.
47 - ME1RELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 43.
48 - GASPARINI, Diegenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 20. No mesmo sentido, v. Crettella Junior, Jos. Tratado de Direito adira-
sitrativo, v. 10, Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 39.
49- A esse respeito, v., por todos, BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Cons-
titucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 360-394.
50 - BINENBalM, Gustavo. Unia Teoria do Direito Administrativo: direitos finda-
mentais, democracia e constaucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
pp. 308-311.
49
eminente Professor, a expresso "encerra conceito jurdico indeter-
minado"
No perfilhamos da ideia de que exista, no ordenamento, princ-
pio que estabelea a supremacia incondicional e apriorstica de um
valor, princpio ou direito sobre outros. Com efeito, partindo da pre-
missa terica de Ronald Dworlcin, segundo a qual h apenas uma nica
deciso correta para cada caso", Administrao Pblica incumbe,
consideradas todas as circunstncias de fato, o dever de extrair qual o
"interesse" a ser tutelado na hiptese enfrentada, considerando no
apenas a inequvoca unicidade e irrepetibilidade de cada caso mas,
sobretudo, a complexidade do ordenamento jurdico, composto de
princpios e regras, de forma que a ordem jurdica deve ser reconstru-
da de todas as perspectivas possveis com o propsito de alcanar a
norma adequada capaz de produzir justia material em cada caso es-
pecifico.
Alm disso, a adoo de uma prevalncia a priori de um interesse
sobre outro, tende a gerar uma restrio arbitrria de direitos funda-
mentais, conforme oportunamente assinala Paulo Ricardo Schier, ver-
bis:
a assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o pri-
vado como clusula geral de restrio de direitos fundamentais
tem possibilitado a emergncia de uma poltica autoritria de re-
alizao constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias
fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclames do Es-
tado que, qual Midas, transforma em interesse pblico tudo aquilo
que tocado."
Alm disso, no se pode olvidar que o direito igualdade (art. 50,
caput e inciso I, CRFB/88) incide tambm sobre as relaes entre a
51 - MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Cus da prova no Direito Processual
Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 124.
52 - As formulaes tericas do autor, nesse sentido, podem ser encontradas em suas
obras Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010 c Uma
questo de principio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
53 - SCHIER, Paulo Ricardo. "Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre
privado e o regime juridico dos direitos fundamentais" In: SARMENTO, Daniel
(org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 218-219.
50
Administrao Pblica e os particulares. No se pode, assim, favore-
cer um grupo em detrimento de um grupo menor ou de apenas um
indivduo simplesmente sob o vago argumento do bem comum. A iso-
nomia densifica o valor da dignidade da pessoa humana,' alado pela
vigorante Constituio Federal a fundamento da Repblica (artigo 10,
inciso III)."
Sobre a ausncia de uma supremacia a priori do interesse pblico
sobre o privado, cumpre transcrever as contundentes palavras de Le-
onardo Greco, ia litteris:
Interesses particulares so de interesse de certos sujeitos dentre
eles, o prprio Estado que podem se contrapor aos de outros
sujeitos e sobre os quais a jurisdio deve exercer uma tutela im-
pessoal cru que no cabe ao juiz pender para o lado do interesse
pblico, a pretexto de que se trata de um interesse de todos, em
detrimento do interesse de poucos. A tutela jurisdicional se exerce
em favor do interesse tutelado pelo Direito, seja ele de um, de
poucos ou de todos os cidados. O juiz h de ser sempre um ter-
ceiro alheio e equidistante dos interesses em conflito, que no ,
exerce o seu mister em beneficio do Estado, mas daquele que tem
razo luz do ordenamento jurdico. Obviamente, no exerccio
da jurisdio, existe sempre uma reflexa tutela do interesse p-
blico, que a busca da paz pblica, da paz social; mas esse um
interesse remoto e secundrio.
A jurisdio no deve ser exercida com a finalidade de fazer pre-
valecer o interesse pblico. Se, num processo judicial, se estabele-
cer um conflito entre o interesse publico e um interesse particular,
juiz tem de fazer prevalecer aquele que merecer a tutela jurisdi-
cional de acordo com a lei ou com o ordenamento jurdico. Logo,
54 - Diversos dispositivos constitucionais materializam o principio da dignidade da
pessoa humana, de que so exemplos, alem da regra da igualdade, os direitos de
acesso educao, justia, a proibio de confisco, a vedao prtica de tortura,
dentre muitos outros. Nesta pauta, cabe ressaltar que os direitos sociais consagrados
no texto constitucional, tambm materializadores da dignidade humana, impem
prestaes positivas ao Poder Pblico com vistas sua plena realizao, sendo que,
dentre eles, o direito fundamental sade se destaca pela especial relevncia e gra-
vidade: pressuposto essencial para o pleno gozo e obteno dos demais direitos
fundamentais.
51
 no se pode dizer aprioristicamente que nesse conflito sempre
prevalecer o interesse pblico.
A democracia social, engendrada pelo chamado Estado-Providn-
cia, subsequente Primeira Guerra Mundial foi estruturada sob o
absoluto primado do interesse pblico sobre o interesse parti-
cular. Contudo, esse no mais o Estado Democrtico do nosso
tempo, pois, sob o pretexto da supremacia sistemtica do interesse
pblico, aquele modelo de Estado propiciou o surgimento de re-
gimes autoritrios, que violaram sistematicamente direitos c ga-
rantias individuais, instituindo truculentas ditaduras, tal como o
fizeram os regimes nazista e fascista e algumas ditaduras milita-
res na Amrica Latina.
No Estado de Direito contemporneo, vivemos sob a gide do pri-
mado dos direitos fundamentais (Constituio, prembulo e art.
1), sem olvidar-se, contudo, do necessrio equilbrio que deve
haver entre o interesse pblico e o interesse privado. Mas, se o
ncleo duro de um direito fundamental individual estiver em jogo
e esse direito for tutelado pela lei, o juiz no pode afast-lo para
agasalhar um suposto interesse pblico."
A constitucionalizao do Direito Administrativo imps, ainda,
uma reformulao do princpio da legalidade estrita, passando a sig-
nificar tal formulao que o administrador no est apenas positiva-
mente vinculado s leis infraconstitucionais mas, tambm e principal-
mente, aos princpios e regras constitucionais. A legalidade adminis-
trativa, assim, consiste em mais um principio inserido no mbito dos
princpios e regras constitucionais, dos quais, inegavelmente, tambm
destinatrio o administrador pblico, competindo-lhe o dever de,
mesmo na ausncia de regra legal especfica tendo em vista a fora
normativa dos princpios constitucionais , materializar as normas
constitucionais no caso concreto, em ordem a atender aos postulados
de cidadania, solidariedade e, principalmente, justia material, objeti-
vos perseguidos, por mandamento constitucional, pela vigorante Re-
pblica Federativa do Brasil. Por essa razo, o princpio da legalidade
estrita no pode ser invocado como um obstculo, por exemplo, in-
cidncia do princpio da proteo da confiana, "mesmo quando se
55 - GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, vol 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, .pp. 70-71.
52
trata de preservao de condutas ou seus efeitos invlidas"." Esse
fenmeno tem levado parcela da doutrina a aludir a um princpio da
constitucionalidade ou da juri d icidade.57 Como esclarece Maria Sylvia
Zanella Di Pieira, in verbis:
hoje, falar em princpio da legalidade significa abranger no s a
lei, em sentido formal, mas todos os valores e princpios contidos
implcita ou explicitamente no ordenamento jurdico. Esta unia
ideia inerente ao prprio conceito de Estado Democrtico de Di-
reito, adotado no ordenamento jurdico brasileiro a partir do
Prembulo da Constituio e em seu art. 10."
At mesmo o princpio da eficincia, introduzido pela Emenda
Constitucional n 19/1998 no capta do art. 37 da vigente Constituio
modificou a ideia de legalidade adotada no antigo modelo burocrtico
segundo a qual a legalidade era o parmetro definitivo acerca da vali-
dade de um ato da Administrao Pblica, restando em segundo plano
a efetividade, isto , o resultado prtico de tal ao. O novo modelo
de Estado deixa de controlar o procedimento legal em favor da quali-
dade dos resultados efetivamente obtidos pela conduta do Poder P-
blico. Nesse sentido a elucidativa lio de Diogo de Figueiredo Mo-
reira Neto, litteris:
Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos da administra-
o pblica gerencial, que revelam grande influncia do pragma-
tismo do direito pblico anglo-saxnico, passou-se a reconhecer
no ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam ap-
tos a produzir os resultados dele esperados, o que atenderia ao
conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais, que esses atos de-
vam ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia,
56 - MAFFIN1, Rafael. Principio da proteo substancial da confiana no Direito
Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Ju.ridico, 2006, p. 223.
57 - Por todos, v. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional con-
temporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 375-376; c B1NENBOJM, Gustavo. Unta
Teoria do Direito Administrativo: direitos fundantenta, democracia e constitucio-
nalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008., pp. 311-313.
58 - PIETRO, Maria Sylvia Zatiella Di. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 486.
53
 que possibilitem logra-se o mel/vir atendimento possvel dasjina-
/idades para ele previstas em lei."
A nova ordem constitucional imps; ainda, releitura da decantada
regra da impossibilidade de controle judicial do mrito administrativo,
eis que seria esse privativo da prpria Administrao Pblica e no se
submeteria interferncia do Poder Judicirio." Ser aprofundado o
ponto oportunamedtc, em tpico prprio. Por ora, pode-se afirmar
que, com a constitucionalizao do Direito Administrativo, no se
concebe mais a existncia de liberdade decisria da Administrao
Pblica infensa ou mesmo livre da incidncia das regras e princpios
constitucionais
Essas transformaes vivenciadas pelo Direito Administrativo
que no se limitam aos fenmenos referidos neste tpico decorrem
do reconhecimento da fora normativa das normas constitucionais,
cujos valores, princpios e regras se irradiam por todo o ordenamento
juridico. A Constituio, assim, "outrora um documento meramente
simblico e desprovido de fora normativa, veio a se materializar e
tornar-se operativa'', impondo a redefinio dos paradigmas at en-
to isoladamente construidos pelos diversos ramos do Direito.
59 - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 106, grifos no original.
60 - Essa clssica concepo terica encontrada, v.g., em Carvalho Filho, Jose dos
Santos. Manual de Direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 749.
61 - Segue-se, aqui, posio defendida em BINENBOJM, Gustavo. Unia Teoria do
Direito Administrativo: direitos fiaidamentais, democracia e constitucionalizao. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 314-316. No mesmo local, assevera o autor
que existem graus de vinculao Ajuridicidadc, dai decorrendo que o grau de contro-
labilidade judicial dos atos administrativos dever ser proporcional ao grau de vin-
culao da Administrao Pblica juridicidade.
62 - MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
180.
54
2.2. O cidado-administrado como foco principal do Direito
Administrativo brasileiro contemporneo
A inequvoca modificao dos pressupostos tericos 'do Direito
Administrativo pela Constituio Federal de 1988 promoveu uma mu-
dana do foco principal da atuao da Administrao Pblica, antes
calcada no melhor interesse do Estado e agora direcionada realiza-
o plena da cidadania, alada pela vigente Constituio Federal a
fundamento da Repblica (art. 1 0, inciso II, CRFB/88).
Com essa mudana de perspectiva, o Direito Administrativo
deixa de conferir maior ateno aos poderes unilaterais do Estado e
aos' atributos do ato administrativo para direcionar o seu campo de
estudo, principalmente, incidncia dos princpios constitucionais nas
relaes jurdico-administrativas e ao dever de observncia pelo Poder
Pblico dos direitos fundamentais do cidado-administrado. A partir
da nova ordem constitucional, o objeto de investigao do Direito Ad-
ministrativo contemporneo passa a ser fundamentalmente a relao
entre a Administrao Pblica e os administrados.
Sobre a mudana de perspectiva do Direito Administrativo im-
posta pela vigente Constituio, cumpre registrar inspirada sntese da
publicista Patrcia Baptista, in verbis:
Com efeito, de um direito administrativo calcado sobre as premis-
sas da unilateralidade, da imperatividade e da supremacia de um
interesse publico ditado essencialmente pela prpria Administra-
o, evoluiu-se pois, inequivocamente, tratou-se de uma evolu-
o para um direito administrativo mareado pela ascenso do
cidado-administrado condio de objeto central dos cuidados
da disciplina e submisso aos princpios e direitos fundamentais.
A. Administrao cedeu sua vez ao cidado como foco principal
das preocupaes do direito administrativo.'
63 - BAPTISTA, Patricia. "Os limites constitucionais autotutela administrativa: o
&verde observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da anulao de um ato
administrativo ilegal e seus parmetros". In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A re-
construo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pp. 547-548. Recentemente assinalou o Supremo Tribunal Federal que "todo agente
pblico est sob permanente vigilia da cidadania. E quando o agente estatal no prima
por todas as aparncias de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra
si mais fortes suspeitas de um comportamento antijuridico francamente sindicvel
55
 Esse novo enfoque, no plano terico, do Direito Administrativo
corresponde, no plano prtico, ao efetivo respeito pelo Estado dos di-
reitos dos cidados, apoiando-se sempre no pressuposto de que o ser
humano um fim em si mesmo e nunca mero meio para atingir obje-
tivos coletivos ou outros individuais. Assim, deve o Poder Pblico
materializar, nas relaes jurdico-administrativas, valores como de-
mocracia, moralidade, dignidade humana, consagrados pelo texto
constitucional.
Corno decorrncia do dever de observncia de tais imperativos
constitucionais pela Administrao Pblica, exsurge o principio da ci-
dadania como afirmao do cidado-administrado como o "protago-
nista poltico e jurdico do Estado"", significando que ao cidado
cumpre no apenas exercer o papel de definir os fins, meios e limites
das aes do Poder Pblico corno, principalmente, ser o destinatrio
imediato dessas aes. Nessa direo, o constitucionalismo contem-
porneo reclama a democracia como exigncia de efetiva participao
dos sujeitos constitucionais, que passam a ocupar cumulativamente e
de forma mais concreta os papis de criadores e beneficirios das nor-
mas jurdicas.65
2.3. Limites constitucionais autotutela administrativa
Os novos paradigmas do Direito Administrativo impuseram,
ainda, urna releitura dos parmetros para o legtimo exerccio pelo Po-
der Pblico de anular os seu prprios atos ilegais e revogar os incon-
venientes ou inoportunos, independentemente de prvia autorizao
pelo Poder Judicirio. No presente tpico, sero abordados os novos
limites substanciais e processuais para a autotutela administrativa bem
pelos cidados" ADPF 130/0F, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Britto,
Fonte: file-06-11-2009.
64 - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 79.
65 - Cumpre, nesta pauta, registrar asseniva de Jrgen Habermas, para quem "a co-
originaricdade da autonomia privada e pblica somente se mostra quando consegui-
mos decifrar o modelo da autolegislao atravs da teoria do discurso, que ensina
serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus direitos" (HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Traduo de
Flvio Beno Siebcneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 139).
56
corno a possibilidade de convalidao pela Administrao Pblica dos
atos administrativos invlidos.
2.3.1. A releitura das smulas 346 e 473 do STF e os novos limites
para a autotutela administrativa
O poder de autotutela do Poder Pblico est consagrado nas s-
mulas de n346 e 473 da jurisprudncia dominante do STF', as quais,
em sntese, afirmam que a Administrao Pblica pode anular os seus
prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, ou re-
vog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judi-
cial.
Considerando que tais enunciados foram editados pela Suprema
Corte brasileira antes da Constituio Federal de 1988, atualmente se
reconhece que no apenas os direitos adquiridos, atos jurdicos perfei-
tos ou coisa julgada (art. 50, XXVI, CRFB/88) encerram limites do
exerccio da autotutela administrativa, sendo certo que a nova ordem
constitucional imps ao Poder Pblico novos parmetros para o de-
sempenho vlido dessa prerrogativa, tais como os princpios da mora-
lidade administrativa (art. 37, caput, CRF8/88), da tutela confiana
legitima (art. 5, caput, CR.FB/88), da motivao dos atos administra-
tivos (art. 93, X, CRFB/88), entre outros. Nesse sentido a lio de
Almiro do Couto e Silva, litteris:
interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da
trajetria est na opinio amplamente divulgada na literatura ju-
rdica de expresso alem do incio do sculo (sc. XX) de que,
embora inexistente, na rbita da Administrao Pblica, o princi-
pio da resjudicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular
66 Smula 346: "A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios
atos". Data da aprovao: Sesso Plenria de 13/12/1963. Fonte: Smula da Jurispnr-
dncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno.
Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 151. Smula 473: "A Administrao Pblica
pode anular seus prprios ator, quando eivados de vicios que os tornam ilegais, por-
que deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial". Data da aprovao: Sesso Plenria de 03/12/1969. Fonte: 131
de 10/12/1969, p5929; 131 de 11/12/1969, p5945; al de 12/12/1969, p5993.
57
 seus prprios atos tem limite no apenas nos direitos subjetivos
regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a
boa-f e a confiana (Treue und Gtauben) dos administrados.
C..)
Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior
interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudncia,
para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi
substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em homena-
gem boa-f e segurana jurdica. Informa ainda que a preva-
lncia do principio da legalidade sobre o da proteo da confiana
s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios
ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedi-
mento que gera sua responsabilidade. Nesses casos, no se pode
falar em proteo confiana do favorecido
Alm desses limites de carter substanciais, h limites de natureza
processual para o exerccio da autotutela pelo Poder Pblico no m-
bito do processo administrativo: os princpios da publicidade dos atos
administrativos (art. 37, CRFB/88) e do devido processo legal (art. 50,
LIV, CRFB/88). Como corolrios do devido processo legal, erigidos
ao patamar de garantias constitucionais, a vigente Constituio imps
Administrao Pblica o dever de assegurar efetivamente a ampla
defesa e o contraditrio aos litigantes em processo administrativo (art.
50, LV, CRFB/8865). Na feliz sntese de Humberto vila, o essencial
que a deciso a respeito da reviso do ato administrativo decorra de
um procedimento regular e no de mera suposio antecipada da au-
toridade revisora." Como adverte Fernando Gama de Miranda Netto,
"o Direito Administrativo, hoje, passa por mudanas profundas em
suas formulaes tericas. Isto se deve ao fato de que, nos pases de-
mocrticos se espera uma Administrao que permita a participao
67 - SILVA, Almiro do Couto e. Os princpios da legalidade da administrao p-
blica e da segurana jurdica no Estado de Direito- contemporneo. Revista da Pro-
curadoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n46. Porto Alegre: Instituto
de Informtica Jurdica do Estado do Rio Grande do Sul, 1988, pp.11-29.
68 - Tais direitos foram tambm expressamente assegurados pela Lei 9.784/99, que
rege as regras do processo administrativo no mbito federal.
69- AVILA. Humberto. Benficios,flscais invlidos e a legitima expectativa dos con-
tribuintes. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Insti-
tuto de Direito Pblico da Bahia, if 04, nov/dez/2005, jan 2006. Internet: www.di-
reiFodoestado.com.br. Acesso em 20/02/2008, p. 6.
58
dos cidados e que estes sejanz ouvidos, e no uma Administrao
autoritria".7 Significa que a lei deve instituir os meios para a parti-
cipao dos litigantes no processo administrativo, devendo o adminis-
trador pblico franquear esses meios, viabilizando, pelas partes inte-
ressadas, o exerccio pleno de defesa e de influir eficazmente na deci-
so a ser prolatada no caso concreto.'
Com efeito, sabe-se que uma das principais funes dos direitos
fundamentais a de dar garantia ao indivduo contra a invaso inde-
vida do Estado em sua esfera de liberdade. A Consiituio vigente,
fundamento mximo de validade de toda a ordem jurdica, impe va-
lores e princpios de inafastvel aplicao pelo Estado em qualquer
uma de suas funes seja no desempenho de atividade legislativa,
jurisdicional e, assim, tambm pela Administrao Pblica. Assim, no
que tange ao poder de anular e revisar seus prprios atos, o respeito
aos princpios constitucionais acima enunciados impede que a Admi-
nistrao Pblica promova a reviso dos prprios atos sem considerar
os efeitos nocivos da decorrentes e principalmente quando se trate
de ato favorvel ao cidado sem respeitar os limites constitucionais
de prdteo ao administrado.
Portanto, o desfazimento de um ato administrativo supostamente
defeituoso reclama a observncia do devido processo legal. Vale di-
zer: no h espao, na ordem constitucional democrtica republicana
consagrada na CRFB/88, para a recusa da Administrao Pblica em
ouvir previamente o interessado, franquear-lhe os meios para o exer-
ccio da ampla defesa e o contraditrio e levar em considerao os
seus argumentos ao decidir. Como corretamente adverte Maral Jus-
ten Filho, incorreto considerar que o ato poderia ser desfeito sem
observncia do devido processo legal porque nulo. Tal assertiva en-
cerra uma petio de principio. Isso porque s possvel qualificar
70 - MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Notas sobre a influncia do direito
material sobre a tcnica processual no contencioso judicial admintrativo..Revista
Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume IV, jul-dez. 2009, p. 121.
71 - Conforme j assinalou Leonardo Greco, "ningum deve ser atingido na sua esfera
de interesses por um ato de autoridade sem ter tido a oportunidade de influir na ela-
borao dessa deciso" (GRECO, Leonardo. Busca da verdade e a paridade de armas
na jurisdio administrativa. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII,
N9, dezembro de 2006, p. 121).
59
juridicamente o ato administrativo como invlido aps concludo o
processo administrativo."
2.3.2. Convalidao de atos administrativos ilegais
Ainda que o ato administrativo apresente defeito de legalidade, a
Administrao Pblica poder, em alguns casos, convalid-lo de
modo a tom-lo vlido e eficaz." A vigente lei que disciplina o pro-
cesso administrativo na esfera federal (Lei n 9.784/99) prev expres-
samente em seu art. 55 que quando no se evidenciar leso ao "inte-
resse pblico" nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem de-
feitos sanveis podero ser convalidados pela Administrao.
A convalidao poder decorrer diretamente da manifestao da
prpria Administrao Pblica. Nesta hiptese, poder ocorrer, por
exemplo, a correo de vcio de competncia (ratificao); o aprovei-
tamento da parte vlida do ato, expungindo-se a viciada (reforma); ou
mesmo a articulao dos elementos vlidos do ato administrativo vi-
72 - JUSTEN FILHO, Maral. Curro de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 272.0 ST1 j registrou que "Mia aplicao das Smulas 346 e 473 do STF,
tanto a Suprema Corte quanto este ST1 tm adotado com cautela a orientao juris-
prudencial inserida nos seus enunciados, fimiandt entendimento no sentido de que o
Poder da Administrao Pblica anular ou revogar os seus prprios atos no to ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 216-217.
absoluto, como s vezes se supe, eis que, em determinadas hipteses, ho de ser
inevitavelmente observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do con-
traditrio. Isso para que no se venha a fomentar a prtica de ato arbitrrio ou a per-
mitir o desfazimento de situaes regulamiente constitudas, sem a observncia do
devido processo legal ou do processo administrativo, quando cabvel" (ST1, ROMS
10.673/121, l' Turma, Rel. Min. Francisco Falco, j. 23.5.2000, RST.1 v. 137, p. 111).
73 - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 215.0 referido adrninistrativista prefere usar o
vocbulo "sanatrio" ao invs de convalidao, e conceitua esse fenmeno jurdico nica hiptese de discricionariedade da Administrao Pblica em convalidar ou no
como "a utilizao de instrumentos jurdicos destinados a salvar da nulidade atos
viciados" (Ibid., p. 216). As categorias so sinnimas e preferimos aqui usar "conva-
lidao": alm dessa nomenclatura ter sido adotada expressamente na Lei 9,784/99,
art. 55, tambm consagrada na doutrina, cf., por .todos, MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p.
478; e GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2007,p. 116. .
60
ciado com um ato novo, com a mesma finalida& (converso). Em to-
das essas modalidades, a convalidao tem natureza declaratria, re-
troagindo, assim, data de origem do ato.'
A Lei 9.784/99 no clara se a convalidao pela prpria Admi-
nistrao Pblica trata-se de um dever ou mera faculdade do adminis-
trador. Isso porque, embora o referido diploma legal, em seu art. 55,
preceitue que os atos defeituosos "podero ser convalidados" pelo
Poder Pblico, no determina se trata de um poder-dever ou um poder-
faculdade." Perfilhamos entendimento segundo o qual no h opo
livre entre invalidar ou convalidar atos administrativos viciados: se a
Administrao Pblica estiver diante de ato suscetvel da convalida-
o, estar na obrigao de convalid-los. Do mesmo modo, se o Po-
der Pblico est diante de um ato insuscetvel de convalidao, ter o
dever de invalid-lo." No h discrio aberta ao administrador p-
blico para decidir pela restaurao da legalidade ou no. A observn-
cia ao princpio da segurana jurdica e mesmo a necessidade de evitar
gravames aos administrados de boa-f impem Administrao P-
blica o dever de preservar a juridicidade do ato convalidvel. Com
efeito, jurid ic idade corresponde no apenas rgida vinculao da Ad-
ministrao Pblica lei, mas tambm aos princpios constitucionais,
dentre os quais sobressai o dever de proteo da segurana jurdica,
"entendida como tutela da legitima confiana depositada pelos admi-
nistrados nas condutas da Administrao"?'
74 - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.
75 - Em nota de atualizao clssica obra de Miguel Seabra Fagundes, Gustavo
Binenbojm registra que doutrina especializada tambm no uniforme quanto ao
tetna: "[ri]a verdade, as opinies nem sempre so claras c parecem, muitas vezes,
contraditrias" (FAGUNDES, Miguel Soabra. O controle dos atos administrativos
pelo Poder Judicirio. 8. ed. Atualizao de Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 68).
76 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed.
So Paulo: Malhciros, 2011, pp. 479-481. No mesmo local, o autor, ressalva que a
o ato seria no caso de vicio de competncia em ato de contedo discricionrio. Isso
porque, sendo discricionno o contedo do ato, quem no o praticou no poderia
ficar compelido a pratic-lo para fins de convalidao.
77 -BINEM:SOIM, Gustavo. Unta Teoria do Direito Administrativo: direitos finda-
mentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
194. O tema da preservao da boa-f dos administrados nas relaes jurdico-admi-
nistrativas ser abordado com maior profundidade no capitulo seguinte.
62
 A convalidao poder resultar tambm do decurso do tempo.
Trata-se de limite ao poder-dever da Administrao Pblica em anular
os atos administrativos ilcitos inconvalidveis imposto pela estabili-
zao da situao jurdica viciada. Podem ocorrer em dois casos: (i)
quando escoado o prazo prescricional para a Administrao Pblica
invalidar o ato; ou (ii) ainda que antes de esgotado o prazo prescrici-
onal, o longo decurso do tempo ter ensejado relaes jurdicas para
sujeitos de boa-f de tal maneira que o desfazimento do ato viciado
acarretaria gravames maiores aos interessados protegidos pelo Direito
do que os decorrentes do ato ilegal:78A seguir, ser analisado cada um
desses casos especfica e separadamente.
2.3.2.1. Prescrio no mbito da Administrao Pblica
A prescrio instituto de ordem pblica que con-esponde ex-
tino de uma pretenso em virtude da inrcia de seu titular durante
determinado lapso de tempo, fixado pela norma. Tal como a preclu-
so, a coisa julgada, a decadncia, o respeito ao direito adquirido e ao
ato jurdico perfeito, a prescrio igualmente visa atender a uma exi-
gncia comum de estabilidade das relaes jurdicas.
O instituto tem previso em leis variadas, sendo seu regime jur-
dico disciplinado atualmente pelo CC/2002, em seus artigos 189 e se-
guintes. Esse diploma normativo, registre-se, teve a oportunidade de
desfazer algumas impropriedades constantes do CC/1916, que identi-
ficava como de prescrio hipteses que se afiguravam, na verdade,
como de decadncia. A propsito, sendo a prescrio instituto de di-
reito material, passou-se a usar o vocbulo "pretenso" (art. 189), fi-
gura jurdica prpria do campo do direito materia1,80 indicando-se que
78 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed.
So Paulo: Malheiros, 2011, pp. 480.
79 - Cf., por todos, GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p498.
80 - A respeito do tema, antes mesmo da vigncia do novo diploma civil, o eminente
Ministro Jos Carlos Moreira Alves, civilista responsvel pela elaborao da parte
geral do ento projeto de novo Cdigo Civil, j afirmava, no Supremo Tribunal Fe-
deral, que: "a prescrio se situa no mbito do direito material e no no direito pro-
cessual, O que prescreve no o direito subjetivo pblico de ao, mas a pretenso
que decorre da violao do direito subjetivo". (AI 139.004-3 1 a Turma, Relator
Ministro Moreira Alves, unnime, Dl 02.02.1996, p. 853).
62
a prescrio se inicia no momento em que h a violao ao direito,
isto , a partir do instante em que nasce a pretenso para o seu titular
Registre-se que, em decorrncia de alterao promovida pela Lei
11.280/06,0 CPC expressamente consagra a possibilidade do magis-
trado pronunciar de oficio a prescrio (art. 219, 5, CPC), estando
revogada a antiga regra constante do art. 194 do vigente Cdigo Civil,
que exigia a alegao da parte interessada e limitava a possibilidade
de apreciao da prescrio de oficio apenas aos incapazes. Por ex-
pressa dico legal (e como decorrncia lgica da autorizao de aco-
lhimento da prescrio de oficio pelo magistrado), a prescrio pode
ser suscitada em qualquer grau de jurisdio'.
Em virtude da relevncia dos fundamentos normativos que a in-
formam, relacionados ao princpio constitucional da segurana jur-
dica, a prescrio constitui a regra em nosso ordenamento, sendo a
imprescritibilidade a exceo. Assim, conforme j anotou Luis Ro-
81 - Na lio de Caio Mrio da Silva Pereira; "[g]eralmente, confunde-se o termo
inicial da prescrio com uma leso ao direito. Mais corretamente dir-se- que ela .
tem inicio quando se erige uma situao de fato contrria ao direito". Instituies de
Direito Civil, v. I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 444. No mesmo sentido,
afirma Jos dos Santos Carvalho Filho que a prescrio inicia-se "em relao aos
atos, no momento em que se tornam eficazes, ou seja, no exato momento em que
passam a ter idoneidade de proporcionar situao jurdica contrria quela defendida
pelo titular do direito". A prescrio judicial das aes contra o:Estado no que con-
cerne a condutas comissivas e omissivas. Revista do Ministrio Pblico, n 6,
jul./dez., 1997,p. 117.
82- Dispe o artigo 303 do Cdigo de Processo Civil: "Depois da contestao, s
lcito deduzir novas alegaes quando: (...) III - por expressa autorizao legal, pu-
derem ser formuladas em qualquer tempo e juizo". Autoriza em seu art. 193 o vigente
Cdigo Civil: "A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela
parte a quem aproveita. O revogado Cdigo Civil (Lei 3.071/1916) tambm continha
dispositivo no mesmo sentido: "art. 162. A prescrio pode ser alegada, em qualquer
instncia, pela parte a quem aproveita". A respeito, assentou o C. Superior Tribunal
de Justia, litteris: "1. A prescrio, quer da ao, quer da execuo, pode ser arguida
a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio. No h impedimento sua veicu-
lao em sede de agravo de instrumento, monnente em hipteses como a vertente,
em que o objeto do inconformismo ausncia de regular intimao, porquanto so-
bressai como a primeira oportunidade em que coube patte falar nos autos. 2. O
Agravo de Instrumento, conquanto recurso incidental, constitui-se em desdobra-
mento da mesma demanda da qual ele se origina, constituindo via adequada ao reco-
nhecimento da prescrio. 3. Recurso Especial provido, determinando-se a remessa
dos autos a instncia a quo a fim de que delibere acerca da prescrio argida." (STJ
l' Turma, REsp 554132 / MG, rel. Ministro Luiz Fax, julgado em 18/03/2004,
DIU 10.05.2004, p. 185).
63
berto Barroso, "se o principio a prescritibilidade, a imprescritibi-
lidade que depende de norma expressa, e no o inverso"". Neste sen-
tido, a CRFB/88 expressamente especifica quais pretenses so im-
prescritveis", preservando, como regra geral, a sua extino em razo
do decurso do tempo e em prol da estabilidade das situaes jurdicas.
Dessa forma, nas hipteses de ausncia de fixao de prazo prescrici-
onal, competir ao aplicador da lei integrar a lacuna legal. Registre-se
que a analogia s inaplicvel nas hipteses de disposies excepcio-
nais. Como a imprescritibilidade configura a exceo, no se admite a
criao de novas pretenses imprescritveis pelo caminho da analogia,
mas "a prescritibilidade, ao contrrio, sendo a regra, admite a inte-
grao". 85
No mbito da Administrao Pblica, h normas especficas rela- da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo processo que visava
tivas prescrio, restando, portanto e a principio, inoponiveis ao Es-
tado os prazos prescricionais previstos no Cdigo Civil, face regra
da especialidade". A prescrio atinente aos interesses da Adminis-
trao Pblica disciplinada pelo antigo Decreto n 20.910, de
6.1.1932, recepcionado com fora de lei pela Constituio Federais'.
83 - BARROSO, Luis Roberto. "A prescrio administrativa no direito brasileiro an-
tes e depois da Lei n9.873/99". In: Temas de Dirego constitucional. Tomo 1. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 501.
84 - O texto constitucional consagra a imprescritibilidade nas hipteses de crime de
racismo (art. 50, XLII), dc ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado democrtico (art. 50, XLV), c as pretenses de ressarci-
mento ao Errio em razo de prtica ilcita cometida por agente, servidor ou no (art.
37, 5).
85 - BARROSO, Lus Roberto. "A prescrio administrativa no direito brasileiro an-
tes e depois da Lei n9.873/99". In: Temas de Direito constitucional. Tomo I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, 501, nota 9.
86 - Art. 2, 2, LICC. Cumpre registrar, porm, que, no tocante as aes reais tiva pelo Executivo Nacional. Abrangncia, como de cedio reputar, para toda e qual-
contra a Administrao, o prazo prescricional tem sido considerado pelos Tribunais,
inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, corno sendo o comum de 10 anos, sob o
fundamento de que no se pode estabelecer um prazo menor de usucapio em favor
dos entes pblicos, posto que tal medida importaria na criao de um novo meio de
adquirir, no admitido por lei. o que atestam os seguintes julgados do STF: RI'
91/401, 99/338; RT 116/792; no mesmo sentido a jurisprudncia do STJ, REsp
591948 / SP Relator: Ministro Luiz Fux rgo Julgador: Primeira Turma data
do julgamento: 07/10/2004 DJ 29.11.2004, p. 237.
87 - O art. 1 do referido diploma normativo dispe que "[a]s dividas passivas da
Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, pres-
crevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". A
respeito das razes justificadoras da recepo do aludido Decreto ditatorial com fora
64
O aludido diploma foi complementado pelo Decreto-lei n 4.597, de
19.8.1942, que estendeu a sua aplicao s dividas passivas das autar-
quias e, ainda, s entidades de direito privado vinculadas ao Estado,
componentes da Administrao indireta. Importante assinalar que, na
verdade, o prazo de cinco anos previsto em tais regras no ser neces-
sariamente de prescrio, podendo tambm consubstanciar prazo de-
cadenciai."
O referido Decreto n 4.597/42 imps, ainda, ao regime da pres-
crio das pretenses relativas Administrao Pblica a regra se-
gundo a qual os prazos prescricionais referentes s dvidas, direitos,
aes a que se refere o Decreto n 20.910/32 s podem ser interrom-
pidos uma nica vez, recomeando a correr pela metade do prazo,
interrupo (art. 3). Este dispositivo foi corroborado pela jurispru-
dncia do Supremo Tribunal Federal, que ressalvou, contudo, no fi-
car reduzido o prazo prescricional em favor da Fazenda Pblica aqum
de cinco anos, ainda que o titular do direito tenha o interrompido du-
rante a primeira metade do prazo (Smula n 383, STF).
de lei pela vigente Constituio, confira-se aresto prolatado pelo TJRJ: "Responsabi-
lidade Civil do Estado. Reintegrao de Posse. Danos Causados por Ato Judicial.
Prescrio Quinquenal. Extino do Processo. Recurso Prejudicado. (...) Tendo o fato
que originou a lide acontecido em julho de 1993, quando o mandado reintegratrio
do Juizo Cvel foi cumprido pelo Meirinho, e tendo sido a Inicial da demanda vertente
protocolada em outubro de 1999, verificou-se deveras a prescrio quinquenal gizada
no Decreto 20.910/32 c no Decreto-lei n4.597/42. Ausentes fatores de suspenso e
interrupo. Plena recepo do normado poca pelo Governo Provisrio aps a Re-
voluo de 1930 pela Constituio Federal vigente, como tambm pelas Cartas pre-
tritas. Decreto que teve fora de lei dado o exerccio cumulativo da funo legisla-
quer ao, de qualquer natureza, a ser intentada em desfavor da Fazenda Pblica
corno um todo. Apelao que se conhece. Prescrio quinquenal que se reconhece,
por suscitao ministerial. Extino do Processo que se procede, com julgamento do
mrito". (TJRJ, Apelao Cvel n 2001.001.15874. Data de Registro: 23/05/2002;
rgo Julgador: Terceira Cmara Cvel; Relator: Desembargador Luiz Felipe Had-
dad. Julgado em 12/03/2002, gritos nossos).
88 - Cf. CUNHA, Leonardo jos Carneiro da Cunha. Inovaes sobre a prescrio e
suas repercusses nos processos que envolvem a Fazenda Pblica. Revista Dialtica
de Direito Processual, n31, outubro/2005, pp.72/75.
89 - Ctunpre registrar que o CC/2002 estabelece em seu art. 202 que a interrupo da
fluncia dos prazos prescricionais somente poder ocorrer urna nica vez, ao contr-
rio do antigo estatuto civil, que no continha dispositivo semelhante e permitia, por-
tanto, a interrupo sucessiva da prescrio.
65
 Alm desses importantssimos comandos normativos, que consa-
gram a prescrio referente s pretenses deduzidas contra a Admi-
nistrao Pblica, outros diplomas legais, igualmente ligados ao inte-
resse pblico, preveem prazos prescricionais de cinco anos, seja em
favor, seja contra a Administrao Pblica, de que so exemplos a Lei
8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 23; a Lei
9.636/98 (dispe sobre a regularizao, administrao, aforamento e
alienao de bens imveis de domnio da Unio), no inciso II do seu
artigo 47; o art. 54 da Lei 9.784/99 (reguladora do processo adminis-
trativo na esfera federal); a Lei 9.873/99 (cuida da prescrio admi-
nistrativa punitiva), em seu art. 1 etc."
A prescrio incide tambm sobre os atos administrativos invli-
dos porquanto o interesse pblico que decorre do principio da estabi-
lidade das relaes jurdicas to relevante quanto a necessidade de
restabelecimento da legalidade dos atos administrativos, de forma que
deve o ato permanecer seja qual for o vicio de que esteja inquinado.'
90- A respeito da homogeneidade concernente fixao do prazo prescricional quin-
quenal quando esto em jogo interesses pblicos, j observou Celso Antnio Ban-
deira Mello: "[v]eise, pois, que este prazo de cinco anos uma constante nas dispo-
sies gerais' estatuidas em regras de Direito Pblico, quer quando reportadas ao
prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administra-
o fulminar seus prprios atos. Ademais,salvo disposio legal explicita, no have- Civil e Administrativo. Ao Civil Pblica Visando Anulao de Nomeao de Ser-
ria razo prestante para distinguir entre Administrao e administrados no que con-
cerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem
aes" (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 13.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 211). Neste sentido, j assinalou Luis Roberto
Barroso que "o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o prazo m-
ximo de prescrio de 5 (cinco) anos, tanto em favor da Administrao, como contra
ela. a constatao indvitavel que se extrai do exame: (i) da legislao administra-
tiva, (ii) da doutrina, (iU) da jurisprudncia, (iv) do comportamento da prpria Ad-
ministrao". O eminente autor arrola diversos exemplos legislativos (como, v.g.,
artigos 168, 173 e 174 do Cdigo Tributrio Nacional; art. 28 da Lei n8.884/94 (Lei
do CADE); art. 1 da Lei n6.838/80, dentre outros), assim corno posies da juris-
prudncia e da doutrina administrativista para comprovar seu argumento (BAR-
ROSO, Luis Roberto. "A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e de-
pois da Lei n9.873/99''. In: Temas de Direito constitucional, Tomo I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, pp. 506-510).
91 - Na doutrina, c, por todos, CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de
Direito Administrativo, 10. edt Rio de Janeiro: LIIMCII Juris, 2003, p. 134. A posio
jurisprudencial tambm tranquila quanto ao ponto, como atesta acrdo prolatado
pelo Tribunal Regional Federal da 2' Regio, na Apelao Cvel 290351, relatada
pelo Juiz Antnio Cruz Netto, "Administrativo. Ao Visando Anulao de
Ato Administrativo. Prescrio Quinquenal. Decreto n20.910/32. Recurso Adesivo
Prejudicado. Litigai-leia de M-Fe. Inocorrncia. 1-) Segundo a jurisprudncia do STF
66
Dessa forma, na hiptese de ausncia legal de prazo prescricional
para a propositura de demanda contra ou em favor da Administrao
Pblica, deve ser aplicado, corno regra, o prazo quinquenal e o regime
jurdico de prescrio previstos nos diversos diplomas administrativos
(acima indicados), tendo em vista que a regra a prescritibilidade.
Esse tem sido o entendimento esposado pela nossa melhor doutrina
publicista, merecendo registro o esclio de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, que assevera, ver-bis:
Ficamos com a posio dos que, corno Hely Lopes Meirelles, en-
tendem que, no silncio da lei, a prescrio administrativa ocorre
em cinco anos, nos termos do Decreto n. 20.910/32. Quando se
trata de direito oponvel Administrao, no se aplicam os pra-
zos do direito comum, mas esse prazo especfico aplicvel Fa-
zenda Pblica; apenas em se tratando de direitos de natureza real
que prevalecem os prazos previstos no Cdigo Civil, conforme
entendimento da jurisprudncia."
e STJ o ato administrativo, quer seja nulo, quer seja anulvel, sujeita-se prescrio
quinquenal prevista no Decreto n 20.910/32 (STF-RE 107.503-MG, Rel. MM. Ot-
vio Galloti, STJ-MS 7.226/DF, Rel. MM. Jorge Seartezzini) (Segunda Turma Pro-
cesso: 200202010251009 / RJ, DJU data: 17.02.2003 p. 131). E ainda: Processual
vidor. Legitimidade Ativa. Prescrio Quinquenal. Decreto n20.910/32. Ocorrncia.
1. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor aes civis pblicas com o fito
de proteger o patrimnio pblico c a moralidade administrativa, inclusive quando o
provimento jurisdicional almejado consista na anulao de atos lesivos ao errio. Pre-
cedentes do STF. 2. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores unnime do sentido
de que o ato administrativo, quer seja nulo, quer seja anulvel, sujeita-se prescrio
quinquenal prevista no Decreto n20.910/32. Ressalvado o entendimento do Relator.
3. As Portarias atacadas foram formalizadas em 22.12.1988 e a ao civil pblica s
veio a ser ajuizada em 10.05.1996, quando j decorrido o lustro prescriciona I. 4. Ape-
laes providas para promulgar a prescrio quinquenal da pretenso anulatoria do
Ministrio Pblico Federal. (TRF - Quinta Regio - Apelao Cvel n303863 Pro-
cesso: 200205000238131/PB. rgo Julgador: Primeira Turma. Relator: Desembar-
gador Federal' Francisco Wildo. Fonte. Data da deciso: 01/04/2004 Documento:
TRF500083459. DJ - Data: 19/05/2004 p. 1083 n95. unnime. Data da publicao:
19/05/2004).
92 - PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 634. Assim tambm, dentre vrios outros autores, se posiciona Celso
Antnio Bandeira de Mello, que acentua: "Isto posto, estamos em que, faltando regra
especifica que disponha de modo diverso, o prazo para a Administrao proceder
judicialmente contra os administrados , como regra, de cinco anos, quer se trate de
atos nulos, quer se trate anulveis" (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 211).
67
 Com efeito, em se tratando de interesses administrativos, so ina-
plicveis os prazos previstos no Cdigo Civil, sob pena de violao
regra da especialidade, posto que h normas prprias, de Direito Ad-
ministrativo, que regem as relaes travadas com a Administrao P-
blica. Alis, como acentua Celso Antnio Bandeira de Mello, sendo
to profundamente distintas as razes que informam o Direito Civil
das que inspiram o Direito Pblico, "nem mesmo em tema de prescri-
o caberia buscar inspirao em tal fonte", mas, ao contrrio, im-
pe-se indagar qual o tratamento atribudo ao tema prescricional ou
decadencial em regras genricas de Direito Pblico.'
2.3.2.2. A teoria do fato consumado
O longo decurso do tempo, ainda que sem esgotamento do prazo
prescricional, pode ensejar relaes jurdicas para sujeitos de boa-f
de tal maneira que o desfazimento do ato viciado acarretaria gravames
maiores aos interessados protegidos pelo Direito do que os decorren-
tes do ato ilegal. neste contexto que se compreende a criao juris-
prudencial da teoria do fato consumado, de forma a justificar a manu-
teno de unia situao de fato constituda pelo deferimento de urna
tutela de urgncia e consolidada em virtude do extenso lapso temporal
entre o deferimento da liminar e a deciso final." Por meio da aplica-
o da teoria do fato consumado ocorre a solidificao da situao
ilegal de maneira a evitar maiores prejuzos ao beneficirio da deciso
liminar vigorante durante toda a longa tramitao do processo judicial.
93 - MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 13. ed.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 210. Luis Roberto Barroso acentua que "quando se
afirma a autonomia do direito administrativo, isto significa que ele no direito ex-
cepcional ou estrito relativamente a qualquer outro ramo do direito, mas apresenta
institutos e instnimentos prprios, bem como princpios c regras que lhe so peculi-
ares. Da por que a interpretao de suas disposies ser orientada por seus prprios
princpios e a integrao de suas lacunas dever efetivar-se por normas que perten-
am ao seu domnio, salvo se inexistentes." (BARROSO, Lus Roberto. "A prescri-
o administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n 9.873/99". In: Temas
de Direito constitucional. Tomo!. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 505).
94 - Neste sentido, j assentou o ST] que a teoria do fato consumado seria "uma
situao ilegal consolidada no tempo, em decorrncia da concesso de liminar" (STJ,
REsp. 441.064/RS, Quinta Tunna, Rel. o MM. Felix Fischer, j. 21.10.2003, Dl
24/11/2003 p..345).
68
H precedentes oriundos do STJ em acolhimento teoria do fato
consumado. Em maro de 2011, por exemplo, aquela Corte manteve
uma aluna em instituio de ensino superior, tendo em vista que a
mesma j havia concludo trs anos do curso, muito embora seu in-
gresso naquela instituio tenha ocorrido por fora de deciso judicial
concedida em mandado de segurana. No precedente citado, regis-
trou-se que o STJ, em casos semelhantes, no exige a demonstrao
de concluso do curso, bastando que o administrado esteja prestes a
conclu-lo para que seja aplicada a teoria do fato consumado."
Em outro precedente, o STJ aplicou a teoria do fato consumado
ao caso de um agente de Polcia Federal no Esprito Santo que assumiu
o cargo de forma precria, em maro de 2002. O Tribunal entendeu
que a situao do agente se consolidou no tempo, razo pela qual a
deciso que permitiu a nomeao deveria prevalecer. No referido
caso, entre a nomeao do candidato e o julgamento da apelao pelo
TRF2 passaram-se quase oito anos, sem que nenhuma deciso contr-
ria a seu ingresso na funo fosse proferida. Fazendo ressalva a parte
da jurisprudncia do prprio STJ que recusa a aplicao da teoria do
fato consumado a casos semelhantes, o relator do caso enfatizou que
a situao do policial reunia peculiaridades que afastaram os pre-
cedentes aplicados pela Corte. Na hiptese, a deciso liminar e pos-
teriormente a sentena possibilitaram a realizao de uma segunda
chamada na prova de aptido fisica, o que permitiu ao agente lograr
xito no curso de formao para o exerccio da funo para a qual foi
aprovado. Para o relator, o fato consumado no protege decises pre-
crias, como as obtidas por medida liminar, mas entendeu que a situa-
o do agente, entretanto, ganhou solidez aps tantos anos no exerc-
cio do cargo e, alm disso, com o respaldo do Poder Judicirio.96
Todavia, a jurisprudncia est longe de ser uniforme quanto ao
assunto. Com efeito, o STF pouco avanou no tema, havendo frequen-
temente rechaado a aplicao da teoria do fato consumado. Em pre-
cedente antigo, de 1987, o Ministro Moreira Alves j asseverava que
a aplicao da teoria restaria por premiar aquele que no possui qual-
quer direito pelo simples fato da demora injustificada do julgamento
definitivo do mandado de segurana no qual houve a concesso prvia
95 - STJ, REsp 1172643/SC, Segunda Turma, Rel. o MM. Mauro Campbell Marques,
j. 17/03/2011, ale 29.03.2011.
96- STJ, REsp 1200904, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 7.12.2010,
Dl 10.12.2010:
69
de medida liminar, que por si s possui carter precrio. Tambm ex-
plicou que no h possibilidade de direito adquirido nesses casos
quando sequer existir o direito invocado." Em 2001, o STF reafirmou
em outro caso, que decises de carter provisrio, como o caso da
medida liminar em mandado de segurana, no se revestem da imuta-
bilidade, caracterstica prpria das decises definitivas de mrito, co-
bertas pelo manto da coisa julgada, pelo que no se aplica a teoria do
fato consumado, especialmente para manter situaes que confiitem
com o ordenamento constitucional." A Suprema Corte, em um caso
recente, de 2011, chegou a 'assinalar que a teoria do fato consumado CPITULO 3
no poderia ser invocada para concesso de direito inexistente sob a Aplicao do Principio de Proibio de Comportamento
alegao de consolidao da situao flica pelo decurso do tempo." Contraditrio no mbito da Administrao Pblica
D anlise da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, possvel
afirmar que o STF oferece forte resistncia aplicao da teoria do
fato consumado. O STJ, por sua vez, tem aplicado a teoria de maneira
casustica. O prprio STJ j reconheceu que a teoria no poderia ser A partir do estudo sobre a proibio de comportamento contradi-
aplicada indiscriminadamente sem uma anlise sobre as particularida- trio em geral, como decorrncia do papel da confiana na moderni-
des de cada caso, podendo ocorrer situaes em que a falta de boa-f dade e do ordenamento jurdico vigente, bem como da anlise do pa-
objetiva impe o seu afastamento, no podendo se considerar conso- pel da Administrao Pblica face ordem constitucional vigente,
lidada uma situao de fato resultante, por exemplo, de conduta anti- possvel, no presente momento, passar-se ao exame da incidncia de
jurdica premeditada. O Direito no pode premiar a torpeza, o com- proibio de comportamento contraditrio especificamente no espao
portamento de quem se valeu de meios esprios para forar a sedi- das relaes jurdico-administrativas.
mentao de urna situao de fato, com o fim de obter, posteriormente, Assim, ser feita a anlise, neste capitulo, da teoria das autolimi-
o beneficio da aplicao da teoria do fato consumado.1' A aplicao taes administrativas, dos pressupostos especficos para a oponibili-
da teoria pelo STJ, portanto, exige principalmente a demonstrao da dade do princpio ao Poder Pblico, bem como das subteorias dos atos
boa-f objetiva por parte do beneficirio, o que, naquela Corte, deve prprios e dos precedentes administrativos, instrumentos de materia-
ser analisado de acordo com as particularidades de cada caso. lizao do dever jurdico de coerncia da Administrao Pblica e,
por conseguinte, da tutela da confiana legitima dos administrados.

97 - STF, Al 120893 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min, Moreira Alves, j.
9.10.1987, 13.1 11.12.87, p. 28277.
98 - STF, RMS 23544 AgR/DF, Segunda Turma, Rel. o Min. Celso de Mello, j.
13.11.2001, DJ 21.06.2002, pp. 00120.
99- STF, RE 609748 AgR, Primeira Turma, Relator o Mio. Luiz Fux, j. 23/08/2011,
DJe-175. Na ementa, consta expresso que esse o entendimento consolidado por
ambas as turmas do STF. No mesmo sentido; os seguintes julgados, lodos oriundos
do STF: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Grade, Segunda Turma, Dl 11.10.2001; RMS
23.593-DF, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 02/02/01; e RMS
23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002.
100 - STJ, REsp 1130985/PR, Segunda Turma, Rel. Min, Humberto Martins j.
17.12.2009, ale 19.2.2010.
3.1. Fundamentos de juridicidade da oponibilidade do princpio
de proibio de comportamento contraditrio ao Poder
Pblico
Verificados os fundamentos normativos do nem potes! ventre
contra ,factutn proprium identificados, principalmente, nos princ-
pios da solidariedade social, segurana jurdica e boa-f objetiva e
definido o atual papel da Administrao Pblica ante os novos para-
digmas do Direito Administrativo, cujo principal foco o respeito ao

70 71
 cidado-administrado, pode-se responder positivamente questo so-
bre a possibilidade de aplicao do princpio de proibio de compor-
tamento contraditrio na esfera das relaes de Direito Pblico.
O problema pode ser encontrado em diversos aspectos das rela-
es jurdico-administrativas, como ocorre nas situaes, por exem-
plo, em que mais de um rgo ou mesmo entidade da Administrao
Pblica possua competncia para fiscalizar determinada conduta le-
vada a efeito por um particular, ensejando a possibilidade de serem
praticados atos administrativos conflituosos. Ou ainda nos casos em
que a Administrao, alterando sua interpretao, pratica ato incom-
patvel com o anterior sem que tenha havido modificao no plano
ftico. Como esclarece David Blanquer, a proteo da confiana legi-
tima, nessas hipteses, entra em jogo apenas quando a aparncia ge-
rada pelo comportamento da Administrao Pblica cria uma situao
favorvel ou vantajosa para o cidado, carecendo de sentido quando a
situao for lesiva ou desfavorvel.'
Em casos como esses, referidos apenas a ttulo de exemplo,
aplica-se a teoria das autolimitaes administrativas'', que consubs-
tancia a incidncia do nemo potes! venire contra factum proprium no
mbito da Administrao Pblica, impedindo que o Poder Pblico,
ante os mesmos elementos de fato, adote entendimentos contraditrios
ou em desacordo com os precedentes anteriormente firmados em sede
administrativa.
Com efeito, ainda que, por hiptese, se pretenda restringir a apli-
cabilidade da boa-f objetiva s relaes privadas, sob o argumento
de que tal princpio normativamente tratado pelo vigorante Cdigo
Civil (arts. 113, 187, e 422) entendimento que usamos apenas como
recurso argumentativo, pois pensamos que o princpio da boa-f obje-
tiva rege todas as relaes jurdicas, como expresso dos deveres de
cooperao, respeito e lealdade que se impem s partes de qualquer
101 - BLANQUER, David. Hechosficciones, pruebas ypresunciones en el Derecho
Administrativo "taking fiteis seriously". Valencia: Tirant lo blanch, 2006, p. 382.
102 - Por todos, v. ARAGO, Alexandre Santos. Teoria das autolimitaes adminis-
trativas: atos prprios, confiana legitima e contradio entre rgos administrati-
vos. Revista de Direito do Estado n 4. Rio de Janeiro: Renovar, outubro/dezembro
de 2006, pp..231-244.
72
relao contratual, seja ela privada ou administrativa" deve-se ad-
mitir a aplicao do principio de vedao ao comportamento contra-
ditrio tambm nas relaes jurdico-administrativas como decorrn-
cia da aplicao dos valores constitucionais da solidariedade social e
da segurana jurdica, bem como da observncia dos princpios cons-
103 - Sobre o tema da utilizao de modelos do Direito Civil para a Administrao
Pblica, Gustavo Tepedino assevera que "prevalece nessa tendncia a saudvel pers-
pectiva finalistica na gesto aduri nistrativa, perseguindo-se a simplicidade e a trans-
parncia peculiares do Direito Privado, cuja importao para o Direito Administra-
tivo pressgio de maior preocupao tica no trato da coisa pblica". Para o aludido
civilista, este intercmbio conceituai, longe de representar Uma "civilizao do Di-
reito Administrativo", representa, na realidade, uma "saudvel circulao de modelos
jungidos sempre pela mesma tbua de valores, a confirmar, ainda uma vez, a pers-
pectiva unitria do ordenamento" (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 435-437). Este entendimento refor-
ado por Flvio Tartuce, para quem Icjonstata-se, em muitos manuais de Direito
Administrativo, a falta de meno boa-f como principio a ser aplicado aos contra-
tos administrativos. Demonstrando urna diversidade de tratamento, pode ser encon-
trada, na doutrina clssica administrativista, afimiao de que os contratos adminis-
trativos so regidos por normas e principios prprios, tendo o Direito Privado mero
carter supletivo em relao matria. (...) O que se observa a construo de uma
teoria geral do contrato administrativo paia a proteo unilateral do Estado de forma
exagerada. A justificativa estaria na supremacia do interesse pblico mas, eia ver-
dade, tal posio dispare deu lugar a situaes de completa injustia em nosso Pais,
fundadas muitas vezes nas normas de Direito Pblico, O Direito Administrativo Bra-
sileiro, tal como foi construido, seguiu a malfadada trilha denunciada por Carr de
Malberg, estribando-se no mais puro legalismo. A Lei n. 8.666/1993, conhecida Como
Lei de Licitaes e dos Contratos Administrativos, o pice desse apego exagerado
proteo estatal. De inicio, merece ser criticado o art. 54 da referida norma, pelo
qual os contratos administrativos regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos
de Direito Pblico, aplicando-lhes apenas supletivamente os princpios da teoria geral
dos contratos e as disposies de Direito Privado. Ora, o presente trabalho pretende
concluir que a boa-f objetiva, tratada pelo Cdigo Civil de 2002, tem aplicao ime-
diata aos contratos administrativos como deve ocorrer em qualquer negcio jurdico
, e no apenas subsidiria, ou supletivamente. Destaque-se que, muito alm de qual-
quer previso legal, a boa-f fundamento de todo o sistema juridico. Do mesmo
modo, no se justifica mais a possibilidade de modificao unilateral ou mesmo de
resciso unilateral dos contratos administrativos por parte do ente estatal, conforme
consta do art. 58 da referida norma. Alm de se violar a boa-f, despreza-se a con-
servao contratual, conceito anexo ao principio da funo social do contrato (art.
421 do Cdigo Civil). curioso verificar que no h qualquer meno boa-f como
princpio ou regramento bsico dos contratos administrativos na lei estudada". (TAR-
TUCE, Flvio. Estado de Direito e Estado de Legalidade. A aplicao da boa-f
objetiva aos contratos administrativos. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n.
54, abr.-jun. 2011, pp. 81/82)
73
titucionais dirigidos Administrao Pblica, em especial a morali-
dade administrativa (art. 37, caput, CRFB/88).104 fesfis Gonzles P-
rez informa que a ligao entre os princpios da boa-f e da proteo
da confiana legtima to estreita que, antes mesmo da sua previso
pelo ordenamento jurdico espanhol, a proteo da confiana dos par-
ticulares j era materializada pelos Tribunais espanhis atravs da
aplicao do princpio da boa-f, verbis
Antes de! que se recibiera en nuestro Ordenamiento jurdico el
principio de la confianza legtima, las situaciones jurdicas que
ste trata de proteger haban quedado protegidas en general por la
jurisprudencia aplicando el principio general de la buena fe. Y
cuando acoge el principio da confianza legtima va a hacerlo y
sigue hacindolo invocando conjuntamente uno y otro.'"
O principio da moralidade administrativa, tambm consagrado
pela Lei 9.784/99 como dever do Poder Pblico de "atuao segundo
padres ticos de probidade, decoro e boa-f" (art. 2, pargrafo
nico, IV), constitui pressuposto de juridicidade de todo e qualquer
ato da Administrao Pblica. Amparando-se em lio de Maurice
Hauriou, o mestre Hely Lopes Meirelles leciona que esse principio
impe ao agente pblico um dever tico de honestidade e lisura na sua
conduta, no se limitando a "decidir somente entre o legal e o ilegal,
o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto".' Na mesma
direo, Paulo Modesto assevera que a moralidade administrativa
104 - Vale transcrever, neste particular, as palavras de Anderson Sehreiber que, ao
cuidar da incidncia da vedao de ventre colara factum proprium no mbito da Ad-
ministrao Pblica, esclarece que "mesmo aqueles que restringem a aplicabilidade
da boa-f objetiva s relaes privadas devem admitir a incidncia do principio de
proibio do comportamento contraditrio em relaes de direito pblico, seja como
expresso de institutos verdadeiramente publicisticos (como a moralidade adminis-
trativa e a igualdade dos administrados em face da Administrao Pblica) ou como
resultado da direta aplicao do valor constitucional da solidariedade social. A an-
lise dc casos mostra que a tudo isto se conforma a nossa jurisprudncia" (Schreiber,
Anderson. A proibio de comportamento contraditrio tutela da confiana e venire
contra fanem propilam. 2. ed. Rio de .faneiro: Renovar, 2007, p. 212).
105 - PEREZ, Jesus Gonzalez. El principio general de la buena /e en el Derecho
Aninistrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004, p. 64.
106 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 83.
74
abriga o princpio d boa-f, vedando-se, nas relaes administrativas,
todo comportamento contrrio conduta reta, normal e honesta que
se espera no trfego jurdico. 07
Ressalte-se que a conduta inquinada de imoralidade'est expres-
samente sujeita ao popular (art. 50 , LXXIII, CRFB/88 e Lei n
4.717/65), cuja legitimao ativa conferida a qualquer cidado.
Muito embora respeitvel doutrina processual impute o mau uso deste
instrumento processual ausncia de condies tcnicas do cidado
para, em juzo, promover a efetiva proteo do direito violado em face
da Administrao Pblica ou de grandes sociedades empresrias m, a
ao popular representa instrumental de inegvel importncia para a
realizao plena do Estado Democrtico de Direito, ao conferir efeti-
vidade democracia participativa como exerccio da soberania popu-
lar (artigos 1 e 14 da Constituio da Repblica).'" Neste sentido, o
STJ, no julgamento de um recurso especial em sede de ao popular,
assinalou que o cumprimento do princpio da moralidade, alm de se
constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito
subjetivo de cada administrado. No referido caso, se questionava a
insero no edital de um procedimento licitatorio de clusulas restri-
tivas do carter competitivo do certame e estabelecimento de clusu-
las que permitiram preferncias e distines injustificadas. Alm
disso, aquela licitao seguia a modalidade 'tomada de preos' no lu-
gar de "concorrncia pblica". Para alm de entender que houve, no
caso, desvirtuamento do principio da igualdade entre os licitantes, a
deciso do STJ tambm se baseou no dever de observncia da mora-
lidade administrativa, cabendo ao administrador publico a vontade de
fazer justia para os cidados sendo eficiente para com a prpria ad-
ministrao, e no a de beneficiar-se.' Nessa direo, vale registrar
a oportuna lio de Emerson Garcia, in litteris:
107 - MODESTO. Paulo. Controle jurdico do comportamento tico da Administra-
o Pblica 170 Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Sal-
vador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 10, jun/jul/ago/2007, Internet:
www.direitodoestado.combr. Acesso em 10.3.2008, p. 7.
108 - Cf MARINONI, Luiz Guilherme; ARENIIART, Srgio Cruz. Matinal do pro-
cesso de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 786.
109 - Tivemos a oportunidade de cuidar do tema tambm em FACC1, Lucio Picano.
Do prazo prescricional para o ajuizamento de ao civil pblica Revista da AGU
n20. Braslia-DF, abr./jun. 2009, p. 221.
110- STJ, RESP 579541/SP, l' Turma, Rel. Min. Jos Delgado, Dl 19.04.2004.
75
 O princpio da legalidade exige a adequao do ato lei, enquanto
o da moralidade torna obrigatrio que o mvel do agente e o ob-
jetivo pretendido estejam em harmonia com o dever de bem ad-
ministrar. Ainda que os contornos do ato estejam superpostos
lei, ser ele invlido se resultar de caprichos pessoais do adminis-
trador, afastando-se do dever de bem administrar e da consecuo
do bem comum.'"
A vedao de venire contra factum proprium por parte da Admi-
nistrao Pblica decorre tambm do princpio constitucional da
igualdade (art. 30, IV, e art. 5, capta e inciso I, CRFB/88) conside-
rando que a exigncia de que sejam perpetradas as mesmas condutas
ante as mesmas circunstncias vai ao encontro da isonomia, que impe
igual tratamento a situaes iguais, no sendo lcito Administrao
agir de outra forma quando presentes os mesmos elementos fticos ou
em situaes jurdicas que contenham a mesma ratio."'Nessa pauta,
pode-se afirmar que o principio da impessoalidade administrativa (art.
37, capta, CRFB/88), como projeo da isonomia, tambm se encarta
como fundamento normativo para a aplicao do princpio de vedao
ao comportamento contraditrio nas relaes de Direito Pblico.
Ressalte-se que a incidncia dos aludidos princpios constitucio-
nais no mbito das relaes jurdico-administrativas bem como o ina-
fastvel dever de respeito pela Administrao Pblica dos direitos e
garantias fundamentais dos cidados-administrados impedem que o
Poder Pblico deixe de cumprir tais mandamentos constitucionais ao
argumento da proteo do errio.' 3 Nas precisas palavras de Leonardo
Greco, "Rd Administrao Pblica, niais do que qualquer outro su-
jeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da ver-
dade, pois o Estado no tem interesse em punir inocentes ou arreca-
dar tributos sobre fatos inexisientes".114
111 - GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificao. Revista
de Direito Constitucional c Internacional. So Paulo. Ano 11, n. 43, abr./jun. 2003,
p. 122.
112 - No mesmo sentido, PEREZ, Jesus Gonzalez. El principio general de la buena
fc eu el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1983, p. 122.
113 - SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 605. O ponto ser analisado com maior profundidade adiante,
quando do exame do controle da coerncia administrativa pela Advocacia Pblica.
114- GRECO, Leonardo. Busca da verdade co paridade de armas na jurisdio
administrativa. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, n9, dezembro
de 2006, p. 140.
76
exatamente em virtude do novo papel da Administrao Pblica
que se afirma positivamente aplicao da proibio de comporta-
mento contraditrio no mbito das relaes jurdico-administrativas:
a incidncia do princpio na esfera pblica densifica os princpios con-
sagrados pela nova ordem constitucional e cumpre o dever de respeito
aos direitos e garantias fundamentais. Como observa Rafael Carvalho
Rezende Oliveira, a importncia do princpio decorre, "em ceda me-
dida, do processo de constitucionalizao do direito, com a centra/i-
dade dos direitos fundamentais, pois no se pode conceber como v-
lida a atuao estatal que frustra a confiana dos administrados".'
Os Tribunais Superiores compartilham deste entendimento, tendo
em vrias oportunidades aplicado os princpios da segurana jurdica
e da proteo confiana legitima como limitadores da autotutela ad-
min i strativa.116
115 - OLIVEIRA. Rafael Carvalho Rezende. O principio da proteo da confiana
legitima no Direito Administrativo Brasileiro. Revista Carioca de Direito v. 1 n. 1.
Rio de Janeiro: PGM, jan-jun. 2010, p. 102.
116 - Sobre a aproximao entre os principios da segurana jurdica e a tutela da
confiana legitima, esclarece Rafael Carvalho Rezende Oliveira que lelin relao
ao principio da segurana jurdica, licito afirmar que este principio possui conota-
o ampla que abrange a ideia de confiana legitima. Isto porque o principio da se-
gurana jurdica pode ser compreendido a partir de dois aspectos: a) objetivo: estabi-
lizao do ordenamento jurdico (certeza do direito), tendo em vista a necessidade de
se respeitarem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito c a coisa julgada (art. 5,
XXXVI, da CRFB); b) subjetivo: proteo da confiana das pessoas em relao as
expectativas geradas por promessas c atos estatais. No obstante o principio da pro-
teo da confiana esteja relacionado com o aspecto subjetivo do principio da segu-
rana jurdica, a sua i mportiincia gerou a necessidade de consagr-lo como princpio
autnomo, dotado de peculiaridades prprias" (OLIVEIRA. Rafael Carvalho Re-
zende. O principio da proteo da confiana legitima no Direito Administrativo Bra-
sileiro. Revista Carioca de Direito v. 1 n. 1. Rio de Janeiro: PGM, jan-jun. 2010, p.
89). A respeito da impreciso tenninolgica adotada pela jurisprudncia para aferir a
incidncia do principio da vedao de comportamento contraditrio bem como a tu-
tela da confiana legitima, registrou Rafael Maffini que lainalisando-se a jurispru-
dncia do STF e do STJ, possvel encontrar vrias decises que deram concreo
ao principio da proteo substancial da confiana, mesino que no se o referisse ex-
plicitamente. Relegando-se a questo terminolgica a um plano secundrio, poss-
vel encontrar decises exaradas com base na proteo da confiana ora sob a desig-
nao da boa-f, ora com referncia segurana jurdica" (MAFFINI, Rafael. Prin-
cipio da proteo substancial da confiana no Direito Administrativo brasileiro.
Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, pp. 224-225). Como analisado no primeiro cap-
tulo, segurana jurdica, boa-f e confiana legitima, no so expresses sinnimas:
consubstanciam categorias jurdicas com significado prprio no (iniba do Direito,
muito embora todas elas tenham em comum, dentre outros aspectos, constiturem
77
 Com efeito, o STF, em um mandado de segurana, determinou o
restabelecimento de penso especial que havia sido anulada pelo
TCU. Naquele precedente, a penso havia sido concedida h vinte
anos. Nas razes de decidir, a Suprema Corte assinalou que a possibi-
lidade de revogao de atos administrativos no se pode estender in-
definidamente, ante. a necessidade de estabilidade das situaes cria-
das administrativamente. O STF, no caso citado, fez expressa refern-
cia ao principio da confiana e possibilidade de sua aplicao no
mbito das relaes jurdicas de direito pblico.'"
No julgamento de outro mandado de segurana, o STF assentou a
validade de antigas contrataes de empregados pblicos, atravs de
processo seletivo sem concurso pblico, feitas pela INFRAERO. En-
tendeu a Suprema Corte que as contrataes haviam sido realizadas
em conformidade com a legislao vigente poca e que as admisses
haviam sido validadas por deciso administrativa e acrdo anterior
do TCU. Alm disso, naquele mandado de segurana, havia sido con-
cedida deciso liminar h mais de dez anos e as circunstncias do caso
revelavam a boa-f dos impetrantes, ir realizao de processo seletivo
fundamento pata a incidncia do principio de proibio de comportamento contradi-
trio.
117 - "EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo
Tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento
jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa -ampliado
com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos,
judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao
no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que en-
volve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver dade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo
Mis argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio
e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os procedimen-
tos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de
alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser
ouvido tambm em matria jurdica. 7. Aplicao do principio da segurana jurdica, es criadas administrativamente. 6. Principio da confiana como elemento do prin-
enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos ad-
ministrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a
prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativa-
mente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do inte-
ressado e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garan-
tia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo admi-
nistrativo. 9. Principio da confiana como elemento do principio da segurana jur-
dica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das con-
de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar observncia
do principio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 0 LV) (STF, Processo MS
24.268/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 05.02.2004).
'78
rigoroso, a observncia do regulamento da INFRAERO vigente
poca da realizao do processo seletivo, bem como a existncia de
controvrsia jurdica, poca das contrataes, em relao ao dever
de observncia regra do concurso pblico no mbito das empresas
pblicas e sociedades de economia mista. O STF, no precedente ci-
tado, mais uma vez referiu expressamente necessidade de estabili-
dade das situaes criadas administrativamente e possibilidade de
incidncia do principio da confiana nas relaes jurdico-administra-
tivas.'
O STJ, tambm em sede de recurso em mandado de segurana,
teve oportunidade de enfrentar o tema. Na espcie, se discutia a vali-
dade dos atos que efetivaram servidores pblicos da Assembleia Le-
gislativa da Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e
aps a vigncia da norma prevista no art. 37, II, da Constituio Fe-
deral. Embora o STJ tenha entendido que as efetivaes ocorreram ao
arrepio da lei, o transcurso de quase vinte anos tornou a situao irre-
versvel, convalidando os seus efeitos, em observncia ao princpio da
segurana jurdica. Naquele caso, alguns dos nomeados j haviam at
se aposentado, tendo sido os atos respectivos aprovados pelo Tribunal
de Contas da Paraba. O STJ, neste precedente, assegurou, assim, o
direito dos servidores de permanecerem nos seus respectivos cargos
118 - Mandado de Segurana. 2. "Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao
de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Em-
prego Pblico. Regularizao dc admisses. 3. Contrataes realizadas em conformi-
sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do
TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado
de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia de; principio da segurana jurdica
enquanto subprincipio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situa-
cipio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jllri dica e sua apli-
cao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especi-
ficas e excepcionais que revelam: a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo
seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da rea-
lizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes,
quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no
mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstancias que,
trataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido (STF, MS n.
22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, Dl 05/11/04, p. 6 (Informativo cie lu-
rispnidncia do STF, n. 349)).
79
nos quadros da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba e dc pre-
servarem as suas aposentadorias.'9
dencirio para contrato de consumo, diante do permissivo do artigo 197 da Consti-
Alm dos precedentes acima aludidos, possvel encontrar in- tuio da Repblica que dispe sobre a possibilidade da prestao de sade direta-
meros julgados, inclusive oriundos dos Tribunais de Justia, que de- mente pelo Estado ou atravs de terceiros. "So de relevncia pblica as aes e ser-
terminam a preservao da boa-f objetiva e da vedao de venire vios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regu-
contra factum proprium nas relaes com a Administrao Pblica.'" lamentao, fiscalizao c controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fisica ou juridica de direito privado." Con-
tinuidade na prestao do servio. Artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O
rompimento da relao juridica de forma abrupta pelo Municpio, no pode encontrar
119 - "C..) 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assem- amparo no ato normativo que sem qualquer aviso anterior provocou a descontinui-
bleia Legislativa da Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a dade do servio de natureza essencial. "...no plano eficacial a boa-f (superposta
vigncia da norma prevista no art. 37, 11, da Constituio Federal, induvidosamente "confiana legitima"), atuando como "baliza da I icitude" indicar as variadas possi-
ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tomou a situao irreversvel, bilidades tcnicas de coibio do exerccio de direitos e poderes formativos (dimen-
convalidando os seus efeitos, em apreo ao postulado da segurana jurdica, mxime so negativa) quando violadores de uma confiana legitimamente suscitada. Essa vi-
se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados at j se aposentaram olao importar em ilicitude por exerccio inadmissvel (abuso) como ocorre, por
(4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Cone de Contas Paraibana. 7. A exemplo, nas situaes em que vedado ventre contra facium proprium: ou nos casos
singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impe a prevalncia do de paralisao do exerccio de direito subjetivo em formas atpicas, aproximativas da
princpio da segurana jurdica na ponderao dos valores em questo (legalidade vs precluso ou decaimento que podem levar supresso e ressurreio de direitos
segurana), no se podendo fechar os olhos realidade e aplicar a norma juridica (supressio c surrecno); e ainda, na coibio dos casos de contraditoriedade de con-
como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade. 8. Recurso Ordinrio pro- dutas agnmados sob a rubrica ai quo que para alm dos casos cm que a boa-f veda a
vido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos alegao de nulidades formais, quando as nulidades no atingem a substncia do ato,
cargos nos quadros da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba e de preservarem sendo conhecidas pela contraparte, que as tolera." (Judith Martins-Costa, "Os avata-
as suas aposentadorias (STI, RMS n. 25.652/PB, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia res do Abuso do direito e o rumo indicado pela Boa-F" - littp://www.fd.ul.pt/Por-
Filho, Quinta Turma, ale 13/10/08 (Informativo de Jurisprudncia do ST1, n. 368)). tals/O/Does/Institutos/ICJ/LusCommune/Costaludith.pdf.). Condenao do primeiro
120 - Neste sentido, vale transcrever as seguintes ementas, ambas oriundas do TJRJ: apelado na prestao atendimento mdico integral apelante em razo dos problemas
"Direito Previdencirio. Ao de obrigao de fazer cumulada com restituio de cardacos e mastolgicos at o final tratamento, devendo, ainda, restituir todas as
despesas. Pedido de condenao na obrigao de fazer consistente na manuteno do despesas feitas pela apelante em razo da negativa no atendimento at o dia
atendimento com indicao periodo de transio, bem como condenao dos rus no 31/12/2010. Critrio de equidade. Artigo 944 do Cdigo Civil. Por fim, no h que
ressarcimento das despesas realizadas para o tratamento. Municpio de So Gonalo. se falar em inaplicabilidade do ato normativo, para fins de infrao ao disposto na
Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores Municipais IPASG. Contri- Smula Vinculantc n10, pois, considerando que a natureza jurdica da relao entre
buio de assistncia mdica. Decreto Municipal n 315/2006 que determinou a ces- os servidores e o Municpio de So Gonalo restou transmudada, no h que se faiar
sao dos descontos a partir de 1 de janeiro d 2007. Necessidade de tratamento da em afronta ao Decreto Municipal, que, na verdade, nessa parte, possui cunho de na-
apelante que se surpreendeu com a ausncia de cobertura. Doenas anteriores a ces- tureza contratual. Provimento ao recurso. (TJRJ, Apelao n 0005412-
sao dos descontos. Sentena de improcedncia. Demanda pleiteando a manuteno 51.307.8.19.0004, Relator: Desembargador Nagib Slaibi Filho, Sexta Cmara Cvel,
da cobertura para prosseguimento no tratamento mdico com a restituio dos valores julgado em 19/05/2010, DJ 14/06/2010). E ainda: "A Administrao Pblica regida,
pagos. Direito sade. No que pertine ao Mu nicipio no h que se falar na negativa dentre outros, pelos principios da moralidade e legalidade (art. 37, caput, da Consti-
de atendimento mdico vez que tal dever decorre do disposto no art. 196 da Consti- tuio da Repblica) e no pode surpreender o administrado com medidas arbitrrias
tuio da Repblica, que atribui a todos os entes federativos o dever de promover o e contraditrias. Efetivamente, ao negar a nomeao e posse, a conduta adotada pela
atendimento mdico. Manuteno da relao jurdica. Transmudao da natureza ju- Administrao feriu a boa f que deve permear as relaes entre a Administrao e
rdica da relao entre a servidora e o Municpio, de Direito Previdencirio para con- Administrado, consistindo na figura do ventre contra facnun proprium, aplicvel s
trato de consumo. O Municpio continuou a efetuar os descontos diretamente da folha relaes com a Administrao Pblica e, alm dos principios supra referidos, os da
de pagamento dos seus servidores por mais 3 (trs) anos, at o advento do Decreto transparncia, finalidade,. legalidade, raioabilidade, proporcionalidade e, especial-
Municipal que data de 27/12/2006, determinando a cessao dos descontos da con- mente, o da proteo da confiana legtima, dentre outros. patente o direito liquido
tribuio a partir de 10/01/2007, ou seja, apenas 5 (cinco) dias depois. O longo de- c certo da Impetrante a que a Administrao reconhea que at o final do prazo de
curso do prazo pela Administrao Pblica criou para a servidora a confiana de que 180 dias, que lhe fora concedido, estava mantida a possibilidade de ingresso no ser-
teria atendimento mdico integral coberto em razo da contribuio, que lhe era des- vio pblico, uma vez cumprida a exigncia naquele prazo, o que induvidosnmente
contada. A continuidade na efetivao dos descontos, mesmo aps o advento da EC ocorreu. Segurana concedida. (TJRJ, Apelao n 0036428-30.2010.8.19.0000, Re-
n 41/2003 conferiu aos servidores de So Gonalo a continuidade da prestao do lator: Desembargador Jos C. Figueiredo, Dcima Primeira Cmara Cvel, julgado
servio, com a mudana da relao entre o servidor e o Municpio, de Direito Previ- em 17/11/2010, DJ 10/01/2011).

80 81
 3.2. Pressupostos especficos para a aplicao do principio s
relaes jurdico-administrativas
Para que o principio incida no mbito das relaes juridico-admi-
. nistrativas, deve ser apurada, em especial, a ocorrncia dos requisitos
da identidade subjetiva e objetiva.
Pelo requisito da identidade subjetiva, exige-se que o emissor do
ato anterior e do ato posterior seja a mesma Administrao Pblica.
Com efeito, para a incidncia do principio de proibio de comporta-
mento contraditrio, todos os rgos integrantes da mesma pessoa ju-
rdica devem atuar de forma coordenada, pelo que estar atendido o
requisito da identidade subjetiva caso o ato administrativo praticado
por um rgo contrarie precedente oriundo de outro da mesma Admi-
nistrao. Cumpre registrar a advertncia feita pelo publicista Alexan-
dre Arago, para quem mesmo se tratando de incoerncia entre atos
praticados por entidades e no apenas rgos, desprovidos de perso-
nalidade jurdica da mesma esfera,da Federao, "no h de ser des-
cartada a priori a aplicao da teoria, a depender do regime auton-
mico prprio e da vincula o ministerial da entidade".121
Assim, ainda que os atos contraditrios emanem de rgos com
competncias diferentes, o critrio para aferir a ocorrncia do requi-
sito da identidade subjetiva continuar sendo o da mesma Administra-
o Publica, cuja unidade no deixa de existir em virtude da sua divi-
so interna organizacional. Sabe-se que, por meio da criao de rgos
administrativos, o fenmeno da desconcentrao tem como escopo
apenas propiciar melhoria no desempenho das funes administrati-
vas, preservando a unidade da pessoa jurdica de Direito Pblico da
qual fazem parte.
Na mesma direo a jurisprudncia do str. Aquela Corte j se
deparou com um caso, por exemplo., no qual a Unio pretendia des-
qualificar o particular como produtor de sementes de forma a lhe reti-
rar o beneficio da alquota reduzida de que trata o art. 278 do RIR
(Decreto n. 85.450/80). Na espcie, entretanto, o particular j se en-
contrava registrado no Ministrio da Agricultura como "produtor de
sementes." Tendo sido obtido o registro no rgo de fiscalizao com-
121 - ARAGO, Alexandre Santos. Teoria das autolimitaes administrativas: atos
prprios, confiana legitima e contradio entre orgitos administrativos. Revista de
Direito do Estado n4. Rio de Janeiro: Renovar, outubro/dezembro de 2006, p. 235.
82
petente, decidiu o STJ, ento, que no cabia Unio indagar ou des-
classificar essa situao jurdica sem o procedimento adequado, sob
pena de ferimento ao princpio de proibio ao comportamento con-
traditrio.122
Quanto ao requisito da identidade objetiva, preciso que sejam
similares as circunstncias determinantes em que foram praticados os
atos administrativos tidos por incoerentes. Segundo Luis Filipe Co-
lao Antunes, a anlise da incompatibilidade entre o ato administra-
tivo anterior e o comportamento posterior da Administrao Pblica
deve ser orientada pelo principio da boa-f, de maneira a revelar uma
122 - "TRIBUTRIO AO ANULATORI DE DBITO FISCAL - PRODU-
TORA DE SEMENTES - ALIQUOTA REDUZIDA - ART. 278 DO RIR - ART. 30
DO DECRETO N. 81.877/78, QUE REGULAMENTA A LEI N. 6.507/77. I. fato
incontroverso nos autos que a recorrida encontra-se registrada no Ministrio da Agri-
cultura como "produtora de sementes," o prprio art. 30 do Decretou. 81.877/78
que conceitua produtor de semente como "toda pessoa fsica ou jurdica devidamente
credenciada pela entidade fiscalizadora, de acordo com as normas em vigor". Tendo
a recorrida obtido o registro competente, no cabia Unio indagar ou desclassificar
essa situao jurdica sem o procedimento adequado, a fim de excetua-la da aliquota
reduzida descrita no art. 278 do RIR (Decretou. 85.450/80). 2. Ademais, ao assim
pretender fazer, esta a Unio inserida em patente comportamento contraditrio, ve-
dado pelo ordenamento jurdico ptrio, pois a ningum dado venire contra factum
proprium, tudo em razo da caracterizao do abuso de direito. Assim, diante da es-
pecificidade do caso, sem razo a recorrente em seu especial, pois o registro no
rgo de fiscalizao competente, diante do reconhecimento da prpria Unio do
cumprimento dos requisitos legais, que faz com que a pessoa juridica ora recorrida
seja qualificada como produtora de sementes. 3. Agravo regimental irnprovido (STJ,
AgRg no REsp 396489/PR, Segunda Turma, Relator: Ministro Flumberto Martins,
Fonte: flle 26/03/2008). No mesmo sentido j decidiu o MJ, litteris: "Revogada
licena concedida em razo de o laudo de vistoria tcnica realizado no imvel cons-
tatar possibilidade de dano ao meio ambiente pela ocorrncia do aterro. O autor so-
mente iniciou o processo de construo no bem em razo da licena concedida nos
termos do memorial descritivo do projeto aprovado pelo rgo competente munici-
pal. Confiou porque respaldado em ato proferido pela autoridade administrativa com-
petente para tanto. A revogao do ato administrativo violou a confiana legitima do
administrado no ato praticado pelo Poder Pblico, frustrando expectativas c interes-
ses depositados na realizao do projeto. Sabe-se que a desapropriao indireta
ocorre quando a Administrao Pblica retira a propriedade sem a observncia do
devido processo legal expropriatrio. Conforme anteriormente assinalado, a revoga-
o da licena concedida teve como consequncia a reprovao do projeto apresen-
tado. Isto no significa que o autor esteja impedido de exercer os poderes inerentes
propriedade do bem, no restando comprovada a alegada supresso. Parcial provi-
mento ao primeiro recurso e improvimento ao segundo" (TIRI, Apelao n0013040-
44.2000,8.19.0002 (2008.001.57879), Dcima Stima Cmara Cvel, Relator: Des.
Edson Vasconcelos, j. em 18.3.2009. Fonte: Ementrio: 18/2009 - o. 17- 14/05/2009,
Revista de Direito do TJRJ, v. 79, p. 289).
83
real identidade entre os objetos sobre os quais incide a conduta con-
traditria.' Dez-Picazo esclarece que a identidade objetiva ser
identificada a partir do exame da causa das condutas administrativas,
devendo haver similitude entre os elementos fticos que ensejaram as
atuaes administrativas.'' Se as circunstncias determinantes so as
mesmas e a Administrao decide de forma diferente, o ato incoerente
invlido por vulnerar os princpios que a teoria das autolimitaes
administrativas visa preservar. Nesse sentido, cumpre transcrever elu-
cidativa ementa relativa a recente julgado oriundo do TRF2, litteris:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
CIVIL COMUM FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DIS-
CIPLINAR. ABANDONO DE CARGO E FALTAS AO SERVIO.
ARQUIVAMENTO A PARTIR DE CONVENCIMENTO DOS AR-
GUMENTOS DESENVOLVIDOS POR AQUELE. REALIZAO
DE DESCONTOS EM SUA REMUNERAO A TTULO DE REPO-
SIO AO ERRIO. AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA. PRINCPIO
DA VEDAO DA ASSUNO DE COMPORTAMENTOS CON-
TRADITRIOS ENTRE SI.
I. Tendo em vista que o abandono de cargo (assim como ocorre
com a inassiduidade habitual, nos termos do art. 139 da Lei n.
8.112/1990) se revela como um grau (e, mais precisamente, o
grau mximo) de faltas ao servio, a eliso de tal situao jur-
dica, por parte da prpria R, ao realizar arquivamento de PAD
processo administrativo disciplinar para se apurar tudo isso
convencendo-se dos argumentos desenvolvidos pela Autora sobre
a forma de justificao de motivo de faltas ao servio adotada por
ela, c, por conseguinte, declarou a inexistncia de responsabili-
dade administrativa da Autora pela suposta pratica da indigitada
conduta , deixa de justificar a realizao de descontos na remu-
nerao da Autora a ttulo de reposio ao errio de vencimentos
percebidos nos respectivos dias, com fundamento no art. 44, ca-
put, II, dessa Lei, j que simplesmente no se reconhece a exis-
tncia de uma causa que produza este efeito jurdico genrico.
123 - ANTUNES, Luis Filipe Colao. A teoria do acto e a justia administrativa. O
novo contrato natural. Coimbra: Almedina, 2006, p. 116.
124- DiEZ-PICAZO, LUIS. M'. El precedente administrativo, Revista de Adminis-
tracin Pblica, Madrid, n. 98, mayo-agosto de 1982, p. 99.
84
Il. Mesmo que assim no fosse, em aplicao do princpio da ve-
dao da assuno de comportamentos contraditrios entre si (ex-
presso atravs da mxima nemo potest ventre contra facho,' pro-
priuni), no tolervel, por parte da R, ou seja, da mesma enti-
dade pblica, na mesma conjuntura, diante de uma mesma con-
duta praticada pela Autora, reconhecer a licitude da forma de jus-
tificao de motivo de faltas ao servio adotada por ela e, pari
passu, realizar desconto em sua remunerao a ttulo de reposio
ao errio de vencimentos percebidos nos respectivos dias."
3.3. Instrumentos de materializao do principio na esfera da
Administrao Pblica: as subteorias dos atos prprios e dos
precedentes administrativos
Partindo da premissa objeto de anlise do captulo anterior de
que a nova ordem constitucional imps novos paradigmas ao Direito
Administrativo, que repercutem sobre a atuao da Administrao P-
blica e a intensidade do controle dos seus atos, pode-se afirmar que a
teoria das autolimitaes administrativas encerra um conjunto de ins-
trumentos complementares cujo escopo o de assegurar a coerncia e
a isonomia no tratamento conferido pelo Poder Pblico aos cidados-
administrados.
Com efeito, no se admitindo mais a antiga ideia de que a Admi-
nistrao Pblica possuiria espaos decisrios inteiramente imunes a
qualquer tipo de controle, a teoria das autolimitaes administrativas,
projeo do princpio de proibio de comportamento contraditrio no
mbito das relaes jurdico-administrativas, impe que a Adminis-
trao Pblica, no desempenho de suas inmeras funes, se autovin-
cule aos atos por ela praticados criadores de legtimas expectativas,
devendo respeitar suas consequncias.'26
Dessa forma, ao dever de obedincia aos atos administrativos an-
teriormente praticados corresponde a proibio de exerccio arbitrrio,
125 - TRF2, Apelao Cvel 420402, Stima Tunna Especializada, Relator Desem-
bargador Federal Sergio Schwaitzer, Fonte: DJU - Data: 09/12/2008, p. 238, grifos
nossos.
126 - MORDEGLIA, Roberto Mano. "Comportamientos de Ia Administracin y sus
efectos juridicos tributarias". In: CASSAGNE, Juan Carlos (dir.). Derecho procesal
administrativo. Ilomenaje a Jess Gonzalez Prez. v. 2. Buenos Aires: Hammurabi,
2004, p. 1462.
85
incoerente e desigual por parte do Poder Pblico. A autolimitao ad-
ministrativa visa resguardar a segurana jurdica, ao garantir a vign-
cia dos atos anteriormente praticados pela Administrao Pblica, ge-
radores da confiana legitima. Sobre a importncia da estabilidade das
relaes jurdicas, transcrevemos lio preciosa de Celso Antnio
Bandeira de Mello, litteris:
sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde a um qua-
dro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam
se orientar, sabendo pois, de antemo, o que devem ou o que po-
dem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis
a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade,
um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado
princpio da 'segurana jurdica', o qual, bem por isto, se no o
mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, ,
indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os insti-
tutos da prescrio, da decadncia, da precluso (lia esfera pro-
cessual), do usucapio, da irretroatividade da lei, do direito ad-
quirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda
aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Tanto
mais porque inmeras dentre as relaes compostas pelos sujeitos
de direito constituem-se em vista do porvir e no apenas da ime-
diatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um
ordenado convvio social, livre de abalos repentinos ou surpresas
desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situaes
destarte constituidas.127
Como instrumentos de concretizao da teoria das autolimitaes
administrativas, foram construdas as subteorias dos atos prprios e
dos precedentes administrativos.' A primeira pode ser arguida den-
tro da mesma relao jurdica, aplicada, assim, mesma pessoa em
favor da qual fora praticado o ato administrativo anterior, gerador da
confiana legitima no seu beneficirio de que a Administrao Pblica
no ir agir de modo contrrio ao comportamento anterior. A teoria
dos precedentes administrativos, por seu turno, incide sobre relaes
127- MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 94.
128 - Por todos, v. Diez-Pic.azo, Luis M". El precedente administrativo, Revista de
Administracin Pblica, Madrid, n. 98, mayo-agosto de 1982, passim.
86
jurdicas distintas, invocada por pessoa diversa da alcanada pelo en-
tendimento administrativo anterior.
A teoria dos atos prprios j foi expressamente referida pelo STJ.
No caso, discutia-se a possibilidade da Administrao Pblica", aps
firmar diversas promessas de compra e venda de lotes referentes a uma
gleba de sua propriedade, promover a anulao dos aludidos contratos
ao argumento de que o parcelamento no estava regularizado por falta
de registro. Aquela Corte de Justia concluiu pela falta de amparo ju-
rdico pretendida anulao contratual justamente em virtude do ca-
rter contraditrio dos atos levados a efeito pelo Poder Pblico, proi-
bindo o comportamento contraditrio com base na teoria dos atos pr-
prios, /17 verbis:
LOTEAMENTO. MUNICIPIO. PRETENSO DE ANULAO DO
CONTRATO. BOA-FE. ATOS PROPRIOS.
- TENDO O MUNICIPIO CELEBRADO CONTRATO DE PRO-
MESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE LOCALIZADO EM
1MOVEL DE SUA PROPRIEDADE, DESCABE O PEDIDO DE ANU-
LAO DOS ATOS, SE POSSIVEL A REGULARIZAO DO LO-
TEAMENTO QUE ELE MESMO ESTA PROMOVENDO. ART. 40
DA LEI 6.766/79.
- A TEORIA DOS ATOS PROPRIOS IMPEDE QUE A ADMINIS-
TRAO PBLICA RETORNE SOBRE OS PROPRIOS PASSOS,
PREJUDICANDO OS TERCEIROS QUE CONFIARAM NA REGU-
LARIDADE DE SEU PROCEDIMENTO.
RECURSO NO CONHECIDO."
Diversos outros julgados, ainda que no aludam expressamente
teoria dos atos prprios, impedem que a Administrao Pblica leve a
efeito ato incoerente ao comportamento anterior praticado no mbito
de unia mesma relao jurdica)"
129 - Naquele caso, o Municpio de Limeira, situado no Estado de So Paulo.
130 -Ementa relativa ao REsp I41.879/SP, Relatou Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, julgado em 17.03.1998, DJ 22.06.1998 p. 90, grifos nossos
131 - Neste sentido, verbis: "1. Tem direito lquido e certo de permanecer no exerc-
cio do cargo pblico de Policial Federal, o Servidor coneursado, nomeado e efetivado
por fora de apostilamento administrativo (Portaria 2.148/06-MJ), no lhe atingindo
a situao consolidada a posterior revogao desse ato administrativo, mxime
quando a sua edio foi condicionada desistncia de feitos judiciais por parte do
seu beneficirio. 2. A preservao da integridade dos efeitos dos atos administrativos
87
 Sobre a aplicao da teoria dos precedentes administrativos, vale
transcrever elucidativa lio de Paulo Modesto lanada em estudo es-
pecifico sobre a autovinculao administrativa, verbis:
ulteriormente revogados pela Administrao atende ao preceito tico da boa f obje-
tiva e encontra respaldo nos princpios gerais do Direito Pblico contemporilneo, cuja
exegese se orienta tambm pelo respeito as situaes jurdicas consolidadas no
tempo; neste caso, o impetrante exerce o cargo de Policial Federal h mais de 12 anos
e o aposti lamento que o efetivou j conta com mais de 3 anos, vencido o seu estgio
probatrio e no registrando o Servidor qualquer nota desabonadora de sua conduta
funcional. 3. Ordem de segurana concedida de acordo com o parecer do douto MPF.
Agravo Regimental prejudicado (ST.I, MS 13669 / DF, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em 22.09.2010 ale 30.09.2010). E ainda:
"I. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acrdo de segundo grau assim
ementado (fi. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRA-
TIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART.
87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANA. RAZOABILIDADE. I . Cuida-
se de mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou
a penalidade de suspenso temporria de participao em licitao devido ao atraso
no cumprimento da prestao de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da
Lei n8.666/93, no estabelece critrios claros e objetivos acerca das sanes decor-
rentes do descumprimento do contrato, mas por bvio existe uma gradao acerca
das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemp ora-
neidade, os valores e princpios constitucionais relacionados igualdade substancial,
justia social e solidariedade, fundamentam mudanas de paradigmas antigos em ma-
tria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo,
sem perder suas caractersticas e atributos do perodo anterior, passa a ser informado
pela noo de boa-f objetiva, transparncia e razoabilidade no campo pr-contratual,
durante o contrato e ps-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questo referente
possvel penalidade aplicada no contratado pela Administrao Pblica, e desse
modo, o art. 87, da Lei n8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razo-
abilidade, adotando, entre outros critrios, a prpria gravidade do descumprimento
do contrato, a noo de adimplemento substancial, e a proporcionalidade. 5. Apelao
e Remessa necessria conhecidas e improvidas. 2. Aplicao do principio da razoa-
bilidade. Inexistncia de demonstrao de prejuzo para a Administrao pelo atraso
na entrega do objeto contratado. 3. Aceitao implcita da Administrao Pblica ao
receber parte da mercadoria com atraso, sem lanar nenhum protesto. 4. Contrato
para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$ 46.080,00 com entrega
prevista em 30 dias. Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e
150 dias, com informao prvia Administrao Pblica das dificuldades enfrenta-
das em face de problemas de mercado. 5. Nenhuma demonstrao de insatisfao e
de prejuzo por parte da Administrao. 6. Recurso especial no-provido, confir-
mando-se o acrdo que afastou a pena de suspenso temporria de participao em
licitao c impedimentos de contratar com o Ministrio da Marinha, pelo prazo de 6
(seis) meses (ST1, REsp 914087/RJ, Relator: Ministro Jos Delgado, Primeira Tulipa,
julgado em 94.10.2007, Di 29/10/2007 p. 190).
88
A teoria nasceu de uma nova abordagem sobre a situao rio ad-
ministrado (cidado ou pessoa jurdica) que observa a Adminis-
trao Pblica adotar reiteradanzente unia determinada forma de
agir, decidir ou interpretar disposies jurdicas, em casos CCM-
cretos, ao longo do tempo, fixando um padro decisrio que sus-
cita confiana.Ao provocar a Administrao, no entanto, diante
do novo caso concreto, o interessado assiste o Poder Pblico
abandonar o padro decisrio reiteradamente adotado no passado
sem fundamentao ou motivao especial acerca das razes da
mudana de critrio. .
A doutrina firme em que, nestes casos, em face do princpio
da igualdade, da boa-f e da segurana jurdica, a reiterao de
um mesmo modo de decidir em casos concretos impe que o
mesmo padro seja adotado nas demandas futuras de mesma na-
tureza, salvo motivao especial, fundada em alterao das cir-
cunstncias e na necessidade de reformar o atendimento anterior
em face do interesse pblico.
A Administrao Pblica, como regra, portanto, mesmo diante de
competncia aparentemente discricionria, deve considerar-se
"autovinculada ao precedente", isto , predeterminada na escolha
de uma deciso dentre as possveis no exerccio de competncia
discricionria em razo da reiterada adoo por ela mesma de
um mesmo padro decisrio.'
Com efeito, se a Administrao Pblica adotou determinada in-
terpretao como a correta, aplicando-a a casos concretos, no pode,
aps, anular os atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram
praticados com base em interpretao incorreta. Como corretamente
apontou Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao relacionar o principio da
segurana jurdica ideia de boa-f objetiva do mesmo modo que a
lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, tambm no se admite que o administrado tenha seus direitos
flutuando ao sabor das interpretaes jurdicas variveis no tempo,
sob pena de violao ao princpio da segurana jurdica.'" A previso
132- MODESTO. Paulo. Autovineulao da Administrao Pblica. Revista Eletr-
nica de Direito de Estado n 24. Salvador, out./dez.2010. Disponvel em:
http://www.academia.edu/1035236/AUTOVINCULACAO_DA_ADMINISTRA -
CAO PUBLICA. Acesso cm 10.8.2012, p. 2, grifos nossos.
133 TPIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 12. cd. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 85. No mesmo sentido, Humberto vila assinala sobre o tema que
89
 de certeza no garantida apenas pelo princpio da legalidade, isto ,
pela previso abstrata e objetiva da lei, devendo ser levada tambm
em considerao a dimenso subjetiva, extrada das expectativas leg-
timas resultantes da interpretao conferida norma ao longo do
tempo na sua aplicao 'pelo Poder Pblico aos casos concretos. u4
A jurisprudncia tambm no indiferente aplicao da teoria
dos precedentes administrativos, de que exemplo o julgado que se-
gue abaixo ementado:
Poder Pblico, consistente no dever de observar no Mimo a conduta
esperada a partir dos atos administrativos anteriores, realizando, as-
sim, os fundamentos normativos do princpio da proteo da confi-
ana no mbito da Administrao Pblica: solidariedade social, boa-
f, segurana jurdica, igualdade e moralidade administrativa.

Tributrio. Imposto de Renda. Documentao Fiscal Parcial-

mente Destruda. Enchente. Arbitramento.
As decises administrativas devem guardar um mnimo de co-
eteneia, no se admitindo, por isso, tratamento diferenciado para
hipteses rigorosamente idnticas. Se duas empresas, da mesma
localidade, sofreram a inutilizao parcial de sua documentao
em decorrncia de uma inundao, no licito ao Fisco, isentando
uma, servir-se. do arbitramento de lucro para outra com base na
prpria declarao de rendimento apresentada.
Incidncia da Smula n 76, do TRF.
Apelao parcialmente provida para reduzir o percentual da
verba de patrocnio.
Remessa improvida.115

Conquanto a diviso da teoria das autolimitaes administrativas

em duas nomenclaturas tenha alguma relevncia para a cincia do Di-
reito, o fato que tanto a subteoria dos atos prprios quanto a dos
precedentes administrativos visam preservar a coerncia por parte do

"Ielssa proteo decorre do fato de que, embora sem uma manifestao pontual ine-
quvoca, o conjunto de atos administrativos vai, ao longo do tempo, consolidando um
entendimento administrativo acerca de determinado assunto. Esse entendimento,
ainda que exteriorizado de forma diferente, tambm serve de base da confiana e,
como tal, pode presentes os requisitos j mencionados ensejar a proteo do prin-
cipio da segurana jurdica'' (AVILA, Humberto, Segurana Jurdica. Entre perma-
nencia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2. cd. So Paulo: Malheiros,
2012, p. 459).
. 134 - RIBEIRO, Ricardo Lodi.,"0 principio da proteo confiana legitima no Di-
.reito Tributrio". In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BI-
NENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 849.
135 - TRFI, Apelao Oval n91011669]0, Rei. juiz Fernando Gonalves, Terceira
Turma, DJ p. 38.220, 19.11.1992, grifamos.

91
90
 CAPTULO 4
Proteo da Confiana Legitima pela Atuao da
Advocacia Pblica

Nos captulos antecedentes, procuramos examinar basicamente a

existncia de um princpio de proibio de comportamento contradi-
trio da Administrao Pblica. Para tanto, foi necessrio lanar uni
olhar sobre a importncia da confiana na modernidade, analisar o ar-
cabouo normativo relacionado ao assunto, compreender a relao ju-
rdico-administrativa a partir do entendimento sobre o papel, finali-
dade e limites de atuao do administrador pblico, bcm como inves-
tigar os elementos da vedao de comportamento contraditrio no es-
pao pblico.
Aps palmilhado esse percurso, e partindo agora da ideia de que
a Administrao Pblica deve observar a coerncia entre seus atos em
respeito confiana legtima neles depositada pelos cidados-admi-
nistrados, ser feito o exame das possibilidades institucionais de pro-
teo da confiana legitima sob a perspectiva da atuao da Advocacia
Pblica e da interveno do Poder Judicirio.
Para melhor exposio e sistematizao do tema, e considerando
que o controle a ser feito por cada uma das referidas instituies sus-
cita questes diferentes, o presente captulo ser dedicado exclusiva-
mente ao exame da proteo da confiana resultante do oficio desem-
penhado pela Advocacia Pblica. No captulo seguinte, ser analisada
a tutela da confiana legitima efetuada especificamente pelo Poder Ju-
dicirio.

93
4J. Advocacia Pblica na contemporaneidade e seus
instrumentos para o controle da coerncia administrativa
Pautados na premissa terica sustentada ao longo deste trabalho
segundo a qual o Direito Administrativo experimenta importante
ruptura com as frmulas at ento invocadas neste ramo jurdico para
justificar, por exemplo, a supremacia do interesse pblico sobre o pri-
vado, a restrita vinculao positiva do administrador s leis infracons-
titucionais e a impossibilidade de controle judicial do mrito adminis-
trativo, ser neste momento analisado o papel da Advocacia Pblica
na conternporaneidade de forma a procurar compreender se e como
essa instituio poder materializar o princpio de proibio de com-
portamento contraditrio por parte da Administrao Pblica.
A nova perspectiva de atuao da Administrao Pblica corres-
ponde, no plano prtico, ao dever de efetivo respeito pelo Estado dos
direitos dos cidados, isto : dever de considerao do ser humano
como fim em si mesmo e nunca mero meio para atingir objetivos co-
letivos ou outros individuais. Tais consideraes so indispensveis
para a compreenso do atual papel desempenhado pela Advocacia P-
blica, responsvel pelas funes de assessoramento e representao
juridica do Estado (art. 131, CRFB/88). Essa instituio, antes identi-
ficada to-somente com a defesa dos interesses patrimoniais do Poder
Pblico, passa a ter que pautar o cumprimento de seu munas em con-
sonncia com os deveres impostos ao Estado pelas normas constituci-
onais, em especial a observncia da moralidade administrativa, o res-
peito aos direitos fundamentais e ao exerccio pleno da cidadania."
Diante da misso constitucional confiada Advocacia Pblica na
conternporaneidade, discordamos da antiga viso de que a essa insti-
tuio cumpriria apenas salvaguardar interesses pblicos secundrios,
identificados nos interesses meramente fazendrios, de arrecadao e
proteo do patrimnio pblico, em contraposio aos interesses p-
blicos primrios, identificados no interesse da sociedade'''. Pensamos
que essa classificao, embora adotada com certa frequncia inclusive
136- Em sentido semelhante, BINENBOJM, Gustavo. "Advocacia Pblica tem um
compromisso democrtico, voltado preservao da legitimidade poltica e da go-.
vernabil idade". Entrevista publicada no Informativo UNAFE Unio dos Advogados
Pblicos Federais do Brasil. Braslia/DF. Ano II, Edio 3, maio/2010, p. 4.
137 - Essa classificao, como se sabe, oriunda de doutrina italiana, encontrada em
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale dei divino annninistratitivo italiano. 3. ed.,
Milo, Giuffre, 1960,p. 197.
94
pelos Tribunais brasileiros", no encerra critrio para determinar a
esfera de atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica'. O
rol dos legitimados para a propositura. da ao civil pblica exemplo
elucidativo neste sentido: alm do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica e das associaes, o art. 50 da Lei 7.347/85 tambm conferiu
legitimao ativa aos entes federativos e s entidades da administra-
o indireta para postular a tutela dos bens constantes do art. 1 do
referido diploma normativo, dentre os quais se incluem o meio ambi-
ente e os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico.'"
Nesta linha de inteleco, vale registrar as palavras de Jos
Afonso da Silva, ia litteris:
A Advocacia Pblica assume, no Estado Democrtico de Direito,
mais do que uma funo jurdica de defesa dos direitos patrimo-
niais da Fazenda Pblica, mais at mesmo do que a defesa do
princpio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente, e ve-
ementemente, a defesa da moralidade pblica que se tornou um
valor autnomo constitucionalmente garantido. No que essa
defesa lhe espaasse antes do regime constitucional vigente. Mas,
ento, o principio da moralidade tinha uma dimenso estritamente
administrativa, quase como simples dimenso da legalidade, li-
gada aos problemas dos desvios de finalidade. Agora no, porque
a Constituio lhe deu sentido prprio e extensivo, e abrangente
da tica pblica.'
Com efeito, sendo o cidado-administrado o foco principal de
atuao da Administrao Pblica e, portanto, o fim das aes admi-
nistrativas, no o meio para obteno de outros fins, Advocacia P-
blica, como rgo de representao e assessoramento jurdico do Es-
tado, incumbe no apenas promover a defesa do patrimnio pblico
138 - v.g., STJ. MS 11308, 19/05/2008; e TER5. AC 410516, 01/07/2009.
139 - Distino encontrada, por exemplo, em BARROSO, Luis Roberto. CUIR O de
Direito Constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 375.
140 - Tecemos maiores consideraes sobre a legitimao ativa e o objeto da tutela
da ao civil pblica em artigo publicado alhures: FACCI, Lucio Picano. Do prazo
prescricional para o ajuizamento de ao civil pblica. Revista da AGI.) n 20. Bra-
silia-DF, abr./jun. 2009, pp. 217/244.
141 - SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextua! Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 605.
95
mas, principalmente e com maior vigor, considerar como finalidade
principal do Estado o pleno respeito aos direitos inerentes pessoa
humana, pautando a sua atuao sempre em prol do exerccio pleno
da cidadania.
O papel da Advocacia Pblica na contemporaneidade no se li-
mita, portanto, apenas a maximizar arrecadao e minimizar despesas,
em contraposio ao que seriam os interesses da sociedade. Alm
disso, os Procuradores de Estado no so Procuradores de Governo,
sua previso constitucional consta no captulo dedicado s funes es-
senciais Justia, no ttulo da organizao dos Poderes e no no cap-
tulo dedicado ao Poder Executivo ou mesmo Administrao P-
blica." Isso demonstra que a Constituio Federal reconhece a Ad-
vocacia Pblica como agente essencial Justia: juntamente com o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Advocacia Privada, "em
uma misso de zeladoria de valores, busca a concretizao de uma
justia em sentido amplo, que objetivo de todo Estado Democrtico
de Direito".143
Por tais razes, pensamos ser incompleta a expresso "Fazenda
Pblica" para designar a presena do Estado na relao processual.
Muito embora seja de uso corrente na doutrina' e no discurso judici-
rio" e referida em vrios dispositivos do vigorante Cdigo de Pro-
cesso Civil", a expresso "Fazenda Pblica" encerra apenas a ideia
de que os encargos patrimoniais decorrentes da demanda sero supor-
tados pelo errio. A atuao do Estado no processo judicial, entretanto
no se limita defesa dos cofres pblicos. E isso ocorre no somente
pelo fato de que a processualstica moderna privilegia a tutela inibit-
ria, a execuo especfica e a concreta satisfao dos interesses em
142 SOUTO, Marcos Juruena Villela. O Papel da Advocacia Pblica no controle
da legalidade da administrao. Revista da PGT: Procuradoria-Geral do Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro, n. I, nov. 2005, p. 36.
143 - SANTOS, Valkiria Silva. "Advocacia-Geral da Unio: perspectivas, atribui-
es e proteo de direitos fundamentais". In: GUEDES, Jefferson Canis; NEIVA,
Juliana Sahione Mayrink (coord.). Publicaes da Escola da AGU: ps-graduao
em direito pblico PUC-MG: coletnea de artigos. Braslia: Advocacia-Geral da
Unio, 2010, p. 353.
144 - Leonardo Cunha esclarece que "o uso frequente do tenno Fazenda Pblica fez
com que se passasse a adot-lo num sentido mais lato, traduzindo a atuao do Estado
em juzo" (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6. ed.
So Paulo: Dialtica, 2008, p. 15).
145- Por todos, v. STJ, REsp 1245487/SC, 2 Turma, me 30/05/2011
146 - De que so exemplos os arts. 27, 188, 277, 1.002 e 1.007, CPC.
96
detrimento da tutela ressarcitria e repressiva, de utilizao subsidi-
ria. A principal razo para evitar a expresso considerar que o Estado
atua em juzo tambm e com maior nfase para, dentre outros de-
veres, preservar a ordem jurdica, cumprir a principiologia constitu-
cional, observar os direitos fundamentais, respeitar a cidadania, ma-
terializar a moralidade administrativa, contribuir para o aperfeioa-
mento das instituies democrticas, de que exemplo o aprimora-
mento da prestao jurisdicional. 147
Nesta direo, Gustavo Binenbojm aponta as principais caracte-
rsticas de atuao da Advocacia Pblica face ordem jurdica vigo-
rante, que a tornam uma funo de Estado nica, peculiar e singular.
Em primeiro lugar, ressalta a possibilidade e a perspectiva de atuao
prvia: nenhuma outra carreira jurdica tem a possibilidade de atuar
previamente configurao das polticas pblicas, cabendo ao advo-
gado pblico se antecipar formulao das polticas de forma que elas
se mantenham dentro do quadro da juridicidade. Em segundo lugar,
destaca a possibilidade e a perspectiva de atuao sistmica: o advo-
gado pblico tem a possibilidade de conhecer os limites sistmicos em
relao ao oramento, quadro de pessoal, estrutura material, possveis
efeitos colaterais de uma poltica pblica etc. Deve, assim, contribuir
para a elaborao de polticas mais efetivas e mais eficientes. Para
Binenbojm, a atuao singular do magistrado, dos membros do Minis-
trio Pblico e dos advogados particulares diante do quadro concreto
"coloca-os na condio de algum que v a rvore sem ver a floresta".
A Advocacia Pblica, por sua vez, deve ter a perspectiva geral dos
rgos de governo, para que possa melhor desempenhar a sua misso
constitucional. Em terceiro e ltimo lugar, aponta para a possibilidade
e a perspectiva de atuao proativa do Advogado Pblico: ao passo
que o Poder Judicirio inerte, a Advocacia Pblica pode e deve ser
proativa no sentido de prevenir litgios, aconselhar medidas e reco-
mendar solues consensuais no lugar de solues litigiosas.'
Diante disso, ser analisado doravante como a Advocacia Pblica
poder efetuar o controle da coerncia dos atos administrativos, de
forma a preservar a confiana legtima :depositada pelo administrado
147 - Sobre esta funo da Advocacia Pblica, v., por todos, SILVA, Jos Afonso da.
Comentrio contextuo/ ri COPISlifili00. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 606.
' 148- HINENBOJM, Gustavo. A Advocacia Pblica e o Estado democrtico de Di-
reito. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo
Horizonte, ano .1,0. 1, jan./dez. 2011, pp. 223-224.
97
no comportamento da Administrao Pblica. Para tanto, a Advocacia
Pblica dispe de dois importantes instrumentos: seja no desempenho
de sua funo consultiva (controle interno prvio, por meio de asses-
soramento jurdico), seja atravs de sua atuao no processo judicial
(controle interno ulterior, por meio de representao jurdica).
4.2. Controle interno prvio: assessoramento jurdico para
preservao da coerncia administrativa
O texto constitucional vigorante expressamente atribui Advoca-
cia Pblica a funo de assessoramento jurdico do Estado (art. 131,
primeira parte, CRFB/88). No desempenho dessa atividade, deve o
advogado pblico utilizar no apenas as regras infralegais corno par-
metro de juridicidade do.ato administrativo mas, tambm e principal-
mente, as normas constitucionais, considerando que a constitucional-
zao do Direito Administrativo imps a incidncia das regras e prin-
cpios constitucionais sobre todos os atos da Administrao P-
blica.' Neste sentido, vale transcrever as palavras de Fefferson Gue-
des e Mauro Hauschild a respeito da funo de assessorarnente jur-
dico do Estado, realizada pela Advocacia Pblica, in verbis:
Em relao consultoria jurdica, encarregada do controle pre-
ventivo de legalidade e legitimidade, pode-se dizer que no se en-
contra vinculada aos interesses poltico-partidrios adotados pelo
Governo. Nesse mister, objetivo da instituio zelar pelo cum-
primento dos princpios constitucionais e dos dispositivos de lei
de forma ampla, independentemente da vontade e dos interesses
daqueles que estejam, momentaneamente, na chefia do Poder
Executivo Federal.'
Consectariamente, dever sempre ser considerado como parme-
tro de validade do ato administrativo examinado a conduta anterior
levada a efeito pela prpria Administrao Pblica, pois a teoria das
149 - BINEN130JM, Gustavo, Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fim-
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
(lamentais, democracia e constitucionalizao.
pp. 314-316.
150- GUEDES, Jefferson Cars; HAUSCHILD, Mauro Luciano. Nos limites da his-
tria: a construo da Advocacia-Geral da Unio: livro comemorativo aos 15 anos.
Braslia, UNIP, UNAFE, 2009, pp. 88-89.
98
autolirnitaes administrativas, projeo do principio de proibio de
comportamento contraditrio no mbito das relaes jurdico-admi-
nistrativas, impe que a Administrao Pblica, no desempenho de
suas inmeras fimes, se autovincule aos atos por ela praticados.15'
Atenta ao novo papel do Estado na contemporaneidade e em cum-
primento sua misso constitucional de preservar a confiana legtima
dos administrados, a Advocacia-Geral da Unio, por exemplo, tem
reiteradamente editado Smulas que reconhecem direitos aos cida-
dos, cabendo transcrever, no particular, a Smula de n 34, que enun-
cia que "no esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f
pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada in-
terpretao da lei por parte da Administrao Pblica".' Esse ver-
bete reconhece a incidncia do nemo potest venire contra factum pro-
prium no espao das relaes de Direito Pblico.
Essa postura da Advocacia-Geral da Unio aferida no apenas
nas smulas editadas pelo Advogado-Geral da Unio, podendo ser
atualmente encontrada nas diversas manifestaes de seus membros,
afinados com a misso constitucional do Estado de preservar direitos
fundamentais, atravs de suas peas e pareceres jurdicos.' A titulo
de exemplo, transcrevemos ementa referente a parecer gentilmente ce-
dido pelo seu autor, o Procurador Federal Diego da Fonseca Flermes
Ornellas de Gusmo, em que se reconhece o dever da Administrao
Pblica de respeitar a confiana legitima dos administrados, in verbis:
EMENTA: PROCESSO PARALISADO INTERRUPO DO
PRAZO PRESCRICIONAL PELO RECONHECIMENTO DO DI-
REITO DO REQUERENTE NO OCORRNCIA DA SUSPENSAO
DO PRAZO EM RAZO DE PARALISAO INDEVIDA DO PRO-
CESSO INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO DO
ART. 5' DO DECRETO 20.910/31 PRINCPIO DA EFICINCIA-
151 - ARAGO, Alexandre Santos. Teoria das autolimitaes administrativas: atos
prprios, confiana legitima e contradio entre rgos admini.strativos. Revista de
Direito do Estado n4. Rio de janeiro: Renovar, outubro/dezembro de 2006, pp. 231-
244.
152 - Editada em 16 de setembro de 2008. Publicada no DOU, Seo I, de 17/09;
18/09 e 19/09/2008.
153- Sobre a atual postura da Advocacia-Geral da Unio, v. FACCI, Luci() Picano.
Conciliao no Direito Processual pblico: novos paradigmas e a CVCrinCia "e-
Gente da Advocacia-Geral da Unio. Revista Dialtica de Direito Processual, v. 106,
2012, em especial pp. 93-97.
99
 PROIBIO DE CONDUTA CONTRADITRIA DA ADMINIS-
TRAO PBLICA.
A estabilidade das relaes sociais e a segurana jurdica com-
pem o fundamento da prescrio, uma vez que o instituto visa a
impedir que o exerccio de uma pretenso fique pendente de urna
forma indefinida. Estabelece-se um lapso temporal para que a
pretenso seja exercida. Transcorrido esse prazo sem qualquer di-
ligncia por parte de seu titular, o prprio ordenamento jurdico,
que tutela a pretenso, concede aquele que suporta a pretenso
a possibilidade de obstrui-la, em nome da estabilidade das rela-
es sociais (of Gustavo Tepedino et alli, in Cdigo Civil Inter-
pretado, Vol. I, p. 189, 1 Edio. Renovar)
A Administrao agiu, com todas as vnias, de maneira abusiva
ao no dar o devido andamento ao presente procedimento admi-
nistrativo, violando, assim, o principio da eficincia administra-
tiva, includo no art. 37 caput da Constituio da Repblica pela
EC 19/98.
Boa-f objetiva cooperao e respeito, conduta esperada e leal, a confiana legitima do cidado-recorrente em no ser surpreendido
tutelada em todas as relaes sociais, onde os deveres anexos so
verdadeiras obrigaes acessrias de conduta sendo vedado o
comportamento contraditrio (nemo potest vetara contra factum
proprio), por violar o principio da boa-f objetiva e a tutela da
confiana.
imperioso reconhecer que foi por ato omissivo exclusivo da Ad-
ministrao que gerou a demora no reconhecimento do direito da
postulante, devendo o art. 5 do Dec. 20910/32 ser interpretado
no sentido de que a no suspenso do prazo prescricional ocorrer
por negligncia do titular do direito, e no por ineficiente atitude
da Administrao, sendo necessrio a devida filtragem constitu-
cional do referido dispositivo, para interpret-lo luz dos princi-
pios do Direito Administrativo, previstos principalmente no art.
37 da Constituio da Repblica.'"
Outro exemplo de postura da Advocacia Pblica destinada a efe-
tuar o controle interno preventivo para, por meio de assessoramento'
jurdico, tutelar a coerncia administrativa se refere ao tema da im-
possibilidade de refortnatio in pejas no mbito administrativo. A
154 - Parecer lanado no Processo administrativo autuado sob o n
35318.000439/2005-66, Procuradoria Seccional Federal de Niteri/RI
100
questo problematizada especialmente pela regra contida no par-
grafo nico do art. 64 da Lei 9.784/99, cuja redao admite o agrava-
mento da situao do cidado-recorrente na esfera administrativa.'"
Embora parcela da doutrina e jurisprudncia se filie interpretao
literal deste dispositivo para autorizar a reforma para pior do recurso
do cidado contra a Administrao Pblical56, estamos com os estudio-
sos que enxergam a refortnatio in pejus administrativa como medida
inconstitucional.
Com efeito, para alm das razes expostas ao longo deste trabalho
justificadoras, por exemplo, da ausncia de uma supremacia a priori
do interesse pblico sobre o privado e da existncia de novos limites
para o exerccio da autotutela administrativa a piora da situao do
recorrente pela prpria Administrao Pblica (ao mesmo tempo, re-
corrido e julgador do recurso) viola no apenas o princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais protetivas de direitos funda-
mentais (dentre os quais sobressaem, no caso, os do devido processo
legal, ampla defesa e contraditrio'") como vulnera, principalmente,
pela Administrao Pblica com tese que no tenha sido invocada em
seu recurso.'"
155 - Prev o referido dispositivo da Lei 9.784/99: "Art. 64. O rgo competente para
decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcial-
mente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se
da aplicao do dispositivo neste artigo puder decorrer gravame situao do recor-
rente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso".
Ein caso de reviso, o art. 65 do aludido diploma legal expresso ao no permitir o
agravamento da sano.
Por todos, cf. na doutrina VICIE, Bruno de Souza. "Do recurso administrativo
e da reviso". In: FIGUEIREDO, Lcia Valle (coord.). Comentrios Lei Federal
de processo administrativo (Lei n 9.784/99). Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 257;
na jurisprudncia, v. ROMS 200302183076, Rel. Min. Francisco Peanha Martins,
Segunda Turma, j. 18.8.2005, DJ 26.9.2005, em cuja ementa consta expressamente
assinalado que "[n]c) mbito do processo administrativo, a autoridade superior pode
aplicar pena mais gravosa do que a imposta pela autoridade inferior".
No mbito do processo administrativo federal, o art. 57 da Lei 110 9.784 prev
expressamente que "[o] recurso administrativo tramitar no mximo por trs instn-
cias administrativas, salvo disposio legal diversa".
Neste sentido, cf., por todos, FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So
Paulo: Malheiros, 2001., pp. 130-133; c ERLING, Mantos Lopes Cedinho. A vedao
da reformatio in pejas no iimbitodo processo administrativo sancionador e a incons-
tinicionalidade da aplicao do pargrafo nico do arr. 64 da Lei n9.784, de 1999.
Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, n I, junho de 2009, em espe-
cial pp. 154-155.
101
 Sobre o tema, a titulo de exemplo e para elucidr melhor como a
Advocacia Pblica pode contribuir para tutelar interna e preventiva-
mente a confiana do administrado no Poder Pblico, cumpre trans-
crever concluso do parecer lanado pelo Procurador da Fazenda Na-
cional Gnio Sabbad Guedes em processo administrativo sancionador
no qual fora proferida urna deciso reformadora in pejus pelo Conse-
lho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, verbis:
inconstitucional sim, em sede de processo administrativo san-
cionatorio, aplicar-se a reforma para pior. Caso fosse aplicada, o
administrado estaria sendo limitado, ou violado, em vrios de
seus direitos, a saber: de no ser surpreendido. De no ver-se con-
frontado com teses que no suscitou em seu recurso. De poder
fazer uso do duplo grau, e das competncias naturalmente fixadas,
sendo sua defesa examinada por todas as instncias a que tem di-
reito algum j reparou no art. 57 da Lei n9.784/99? De poder
usar todos os meios de que dispe, para sua defesa, desde a pri-
meira instncia. De defender-se daquilo que, originariamente, lhe
foi objeto de acusao e deciso de frisar-se, aqui, o principio
da congruncia entre acusao e deciso.'"
O Procurador do Banco Central Marcel Mascarenhas dos Santos,
ao analisar o caso em tela em sede doutrinria, adere s concluses
lanadas no parecer acima ao ressaltar a "incorreo da deciso,
ainda que proferida em tese, do CRSFN, que abriu a possibilidade de
reformatio in pejus no julgamento de recurso exclusivo do adminis-
trado contra sano imposta pelo rgo a quo". O referido advogado
pblico federal registra que, no caso, a inconstitucionalidade ainda
mais evidente tendo em vista que o Colegiado decidira que a anlise
sobre a possibilidade de agravamento deveria ser feita em questo de
ordem, isto , antes da deliberao do plenrio, "afim de que o inte-
ressado possa desistir do seu recurso. Inibio ao devido processo
legal, ampla defesa e ao contraditrio. Constrangimento maior no
poderia haver".160
159 - SANTOS, Marcel Mascarenhas dos. Reformatio in pejus 110 processo adminis,
lectivo sancionador: o caso do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacio-
nal. Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, v. 3, n 1, junho de 2009, p.
136.
160- Ibid., p. 137.
102
4.3. Controle interno ulterior: a conciliao no direito processual
pblico
O presente tpico ser dedicado anlise da possibilidade de con-
trole interno (insista-se: pela prpria Administrao Pblica, atravs
da advocacia pblica) da coerncia administrativa quando j ajuizada
demanda judicial pelo prejudicado pela conduta administrativa incoe-
rente. O controle, nestes casos, poder ser feito pelo advogado pblico
atuante no processo judicial atravs da utilizao da conciliao no
mbito do Direito Processual Pblico.
Conciliao neste estudo considerada genericamente, isto ,
como meio de soluo de processos mediante concesses mtuas entre
as partes litigantes (transao), renncia da pretenso, desistncia da
ao, reconhecimento da procedncia do pedido e renncia ou desis-
tncia do recurso interposto.' No sero abordados outros meios al-
ternativos de soluo de controvrsias como, por exemplo, a media-
o'''. Por Direito Processual Pblico, compreende-se como o ramo
do Direito Processual alusivo s relaes processuais nas quais figure
161 - Conforme adverte Alexandre Freitas Cmara, conciliao "no deve ser con-
fundida com transao, a qual , em verdade, apenas uni dos possiveis resultados do
conciliao. Obtida esta, pode-se ter verdadeira transao (quando houver, de parte a
parte, concesses mtuas), bem assim renncia pretenso (por parte do deman-
dante) ou reconhecimento da procedencia do pedido (por parte do demandado), sendo
certo que todos estes resultados levaro extino do processo com resoluo do
mrito. Pode ainda ocorrer de a conciliao ser alcanaria e produzir, como resultado,
a desistoncia da ao, mantendo-se intacta a pretenso do autor, unia vez que no se
tocar na res in judiciam deducta. Nesta hiptese, a conciliao acarretar a extino
do processo sem resoluo do mrito" (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Di-
reito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Ris, 2006, p. 370).
162- Compreendida como o instrumento por meio do qual "unia terceira pessoa o
mediador auxilia os participantes na resoluo de uma disputa. O acordo final trata
o problema com uma proposta mutuamente aceitvel e ser estruturado de modo a
manter a continuidade das relaes das pessoas envolvidas no conflito" (HAY N ES,
John M; MARODINT, Marilene. Fundamentos da mediao familiar. Traduo de Eni
Assumpo e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: Artes Mdicas. 1996, p. 11).
Sobre a distino entre conciliao c mediao, v. ALMEIDA, Tnia. "Mediao e
conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas diversas". In: CASELLA, Paulo
Borba; SOUZA, Luciano M. de. Mediao de conflitos. Belo Horizonte: Frum,
2009, pp. 93-102, passim.
103
corno parte pessoa jurdica de direito pblico e que no abranjam pre-
tenses de direito material privado ou penal, excludas, ainda, as ques-
tes de Direito Processual Constitucional:63
Ser feita, aqui, portanto, a anlise da utilizao pela Administra-
o Pblica da conciliao como um instrumento do processo civil
cuja finalidade a de alcanar urna resoluo pacfica da controvrsia,
em especial para impedir e/ou reparar os efeitos nocivos de condutas
contraditrias perpetradas pela Administrao Pblica. Pois, como
oportunamente assinalou Gustavo Binenbojm, verbis:
Em relao representao judicial, a defesa judicial da presun-
o da legitimidade dos atos do Poder Pblico deve ceder diante
das situaes em que a prpria Advocacia Pblica entenda que
essa presuno foi elidida.
papel da Advocacia Pblica reconhecer quando os limites da
juridicidade foram ultrapassados e opinar, com efeito vinculante,
no sentido da confisso a direitos postulados pelos paniculares,
da desistncia de aes, da realizao de transao e da uniformi-
zao de entendimentos administrativos que abreviem esses lit-
gios e contribuam para a reduo da pletora de demandas que as-
sola o Poder Judicirio do pas.'
Com esse propsito, ser analisado inicialmente o instituto da
conciliao sob o ponto de vista do modelo vigente e do projeto de
novo Cdigo de Processo Civil. Aps, examinar-se- a atuao da Ad-
vocacia Pblica em favor de uma cultura da pacificao no processo,
apresentando prticas recentes adotadas pela Advocacia-Geral da
Unio nessa direo.
4.3.1. O modelo atual e o "em expectativa"
Acesso justia, conforme advertncia de Rodolfo Mancuso, no
significa que o Poder Judicirio deve ser a primeira porta mas, sim,
163 - MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da prova no Direito Processual
Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 30-33.
164 - BINENBOJM, Gustavo. A Advocacia Pblica e o Estado democrtico de Di-
reito. Revista da Procuradoria-Geral do Municipio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo
Horizonte, ano 1, n. I, jan./dez. 2011, p. 222.
104
corresponde a uma garantia residual: os conflitos a serem levados ao
Judicirio devem ser aqueles os quais (i) foram tentados os demais
meios de resoluo de conflitos (homo ou hcterocomposio), (ii) a
transao no era possvel ou (HO o prprio ordenamento determina
sua submisso aos rgo jurisdicionais (aes necessrias). Assim, a
Justia deve funcionar como urna vlvula de segurana, o que se cons-
tata pela prpria noo de interesse de agir (necessidade e utilidade do
acesso ao Judicirio). Entendimento diverso resulta na sobrecarga de
processos na medida em que inflama o esprito demandista. Alm
disso, possibilita a existncia de "pescadores de guas turvas", aque-
les que tiram proveito da morosidade para no cumprir a sua obriga-
o.'"
Pode-se dizer que o Cdigo de Processo Civil vigente no se
ocupa com maior intensidade do instituto da conciliao. O modelo
brasileiro ainda vocacionado resoluo dos conflitos pelo critrio
da legalidade estrita e s excepcionalmente por equidade (art. 127,
CPC). O CPC limita-se, basicamente, a impor ao magistrado o dever
de tentar, a qualquer momento, conciliar as partes (art. 125, IV) e a
prever a conciliao como mera etapa inicial de audincias judiciais.
No rito sumrio, por exemplo, o art. 278 dispe expressamente que,
acaso no obtida a conciliao, devera o ru, na prpria audincia,
oferecer resposta escrita ou oral, dentre outras providncias.
No rito ordinrio, a audincia preliminar prevista no art. 331, por
sua vez, tem trplice funo: conciliao, saneamento e organizao
da instruo:66 Alis, a expresso "audincia preliminar" foi cunhada
pela Lei n 10,444/02 em substituio a at ento denominada "audi-
ncia de conciliao", justamente em virtude da circunstncia de que
o ato a que referia no se limitava autocomposio: o CPC impe-
rativo em determinar o prosseguimento da audincia em direo ao
saneamento do processo e organizao da instruo, acaso no ob-
tida a conciliao (2 do art. 331). Ainda no rito Ordinrio, os arts.
447-449 tambm preveem a conciliao como etapa prvia instruo
e julgamento, sendo esta ltima regulada em oito dispositivos (arts.
450-457).
165 - MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo
grau de jurisdio do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel apli-
cao aos feitos de interesse da Fazenda Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais,
ano 93, v. 820, fev. 2004, pp. 13-16.
166 - Neste sentido, CARNEIRO, Alhos Gusmo. Audincia de instruo e julga-
mento e audincias preliminares. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 107.
105
 No criticamos opo do legislador em buscar a maior concen-
trao de atos processuais no menor espao de tempo possvel, medida
que concorre em favor da economia, celeridade e efetividade proces-
suais. O que procuramos enfatizar o rarefeito tratamento constante
do atual CPC composio amigvel do litgio pelas prprias partes.
A mera leitura do art. 331 bastante elucidativa a esse respeito: para
regular uni ato processual cuja finalidade primeira a conciliao, o
dispositivo se ocupou basicamente de referir s causas que no sero
objeto de conciliao (3 e, a contrario sensu, caput) bem como s
providncias que devero ser tomadas pelo magistrado acaso a conci-
liao seja obtida( 1) ou frustrada ( 2).
O vigente CPC no tratou da conciliao em si mesma, isto , no
cuidou dos meios de que poderia o Judicirio se utilizar para fomentar
o entendimento entre as prprias partes e, desse modo, contribuir para
a soluo amigvel da controvrsia posta em juzo. Alm disso, o mo-
delo vigorante estimula o litgio ao prever expressamente a dispensa
da audincia preliminar quando a causa versar sobre direitos que su-
postamente no admitam transao ou quando o juiz verificar de an-
temo ser improvvel a conciliao (3, art. 331). Trata-se de duas
fortes e, a nosso juzo, desnecessrias restries possibilidade de au-
tocomposio em juizo. EM primeiro lugar, temerrio carrear ao ma-
gistrado a definio prvia quanto diSponibilidade ou no dos direi-
tos deduzidos em juzo. Seria prudente, para se dizer o minimo, ouvir
a esse respeito as partes interessadas nos direitos em litgio. Ademais,
mesmo que, por hiptese, seja possvel definir com preciso sobre a
indisponibilidade de direitos considerados em si mesmos, no h in-
disponibilidade quanto ao modo dos mesmos serem regulados' 67 , nada
impedindo, dessa maneira, que a conciliao seja levada a efeito para
esse propsito.
No mesmo caminho, Fernando Gama de Miranda Netto e Delton
IVIeirelles ensinam que direito indisponvel pode ser definido como
aquele direito que irrenuncivel mas que pode admitir eventual tran-
sao, dependendo do grau de indisponibilidade: absoluta (irrenunci-
vel, insuscetvel de transao e de persecuo processual obrigatria),
relativa (irrenuncivel, suscetvel de transao, mas de persecuo
processual obrigatria) ou limitada (irrenuncivel, suscetvel de tran-
167 - GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. v. E. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011,1). 77.
106
sao e de persecuo processual facultativa). Para os referidos pro-
cessualistas, apenas as hipteses de indisponibilidade absoluta obstam
a transao entre particular e pessoa jurdica de Direito Pblico.'
Por sua vez, a dispensa aberta pela lei para os casos em que o juiz
verificar de antemo a improbabilidade de conciliao tem suscitado,
na prtica, o esvaziamento da audincia preliminar, pois o que se ob-
serva no cotidiano o proferimento de mero despacho pelo juiz inda-
gando s partes se tm interesse na realizao da audincia e, com a
manifestao contrria dos advogados, a incontinenti aplicao do 3
do art. 331, CPC)69 Nesse caso, a conciliao ser frustrada antes
mesmo de ser efetivamente tentada a autocomposio pelas partes
atravs do dilogo entre elas e com o magistrado.
As leis alusivas aos Juizados Especiais (9.099/1995, 10.259/2001
e 12.153/2009) promoveram alguns avanos em direo conciliao.
A Lei n. 12.153/2009 expressa em aludir, em seu art. 1 0, a um "sis-
tema dos Juizados Especiais". A lei prev ainda, em seu art. 27, que
se aplique subsidiariamente a suas disposies o CPC, a Lei 11.
9099/95 (que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais) e a
Lei n. 10.259/01 (instituidora dos JEFs). Como os Juizados formam
uma unidade institucional, as normas do CPC possuem aplicao nos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica estadual e municipal apenas
quando no existirem comandos normativos pertinentes ao microssis-
tema dos Juizados Especiais.'" Tais diplomas fazem expressa refe-
rncia figura do conciliador e do juiz leigo como agentes estimula-
dores da composio do litgio entre as partes envolvidas. No caberia
no presente estudo empreender anlise exaustiva dos referidos diplo-
Mas normativos a esse respeito, mas cumpre registrar que, conquanto
seja evidente a preocupao do legislador em caracterizar os juizados
especiais como espao que privilegia a conciliao (enunciada expres-
168 - MEIRELLES, Delton R. S.; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Meios
alternativos de Resoluo de Conflitos envolvendo a Administrao Pblica, in:
XVIII Encontro Nacional do CONPEDI Maring, Santa Catarina: Fundao Boi-
teux, 2009, p. 6396.
169 - CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 15. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, P. 379.
170- MADUREIRA, Claudio Penedo; RAMALHO, Livio Oliveira. Particularidades
da celebrao de acordos pelo poder pblico nos Juizados Especiais disciplinados
pela Lei n. 12.153/09, ia: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Espirito Santo,
I Semestre de 2010, pp. 98-104.
107
samente como principio norteado]: da atividade desses rgos jurisdi-
cionais), observa-se nas referidas leis, muito embora em menor grau,
mesmo dficit que marca o vigente CPC: no cuida dos meios ade-
quados de atuao do Judicirio na sua misso de pacificao do lit- sentir, algumas imperfeies no tratamento da conciliao judicial
gio.
Esses diplomas legais estipulam uma audincia para a realizao
da conciliao, enfatizam que a mesma dever ser tentada e poder
ocorrer a qualquer tempo no processo, aludem ao conciliador e ao juiz
leigo, mas no se ocupam de regular a sua atividade em direo au-
tocomposio. O art. 15 da recente Lei n 12.153/2009 (que dispe
sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito dos Esta-
dos, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios), por exem-
plo, ao tratar das figuras do conciliador e do juiz leigo, limita-se a
afirmar que sero recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os
bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de
dois anos de experincia (1), o que est inclusive a denotar, pelo
menos, a impropriedade da expresso "juiz leigo", eis que a lei alude
a pessoa letrada em Direito e, mais que isso, exige atividade jurdica
prvia. Na realidade, ao invs de estimular da pacificao do litgio
por meio de pessoas da prpria comunidade, com a aplicao do "di-
reito" presente no cotidiano local (o que seria mais condizente com a
expresso adotada), optou-se pela conduo da conciliao por apren-
dizes de juzes togados. O art. 16 revelador dessa opo legislativa:
aproxima o conciliador ao juiz togado (caput) e exige que sua atuao
na conciliao seja marcadamente semelhante conduo da instru-
o pelo magistrado (1).
O tratamento da conciliao judicial foi significativamente apro-
fundado pelo projeto de novo CPC (PLS n 166/2010 do Senado Fe-
deral e PL n8.046/2010 da Cmara dos Deputados): alm de prever
que o juiz ir prioritariamente compor amigavelmente as partes, pre-
ferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais, o
projeto inclui entre os auxiliares da justia o mediador e o conciliador
judicial, dedicando uma seo especfica para definir sua forma de
atuao; cria audincia exclusivamente dedicada autocomposio,
retomando a revogada expresso "audincia de conciliao" (muito
embora o ato se destine tambm mediao), dispondo o projeto que
poder haver mais de uma sesso destinada mediao e concilia- 171 - WATANABE, Kazuo. "Cultura da sentena e cultura da pacificao". In:
o, se necessrias composio das partes; e autoriza a produo
108
antecipada da prova suscetvel de viabilizar a tentativa de conciliao
ou de evitar o ajuizamento de demanda.
Muito embora o projeto de novo CPC tambm contenha, a nosso
(como,.por exemplo, a manuteno da possibilidade de cancelamento
da audincia destinada autocomposio no caso das partes manifes-
tarem previamente seu desinteresse na composio amigvel, o que
poder ensejar, na prtica, o esvaziamento da audincia, tal como
ocorre atualmente com a audincia preliminar), inegvel que o texto
avana consideravelmente no tratamento do assunto, caminhando para
reconhecimento da pacificao como escopo da jurisdio, que no
se destina apenas a fazer atuar concretamente o ordenamento jurdico
ao caso concreto. A maior preocupao do legislador com o tema no
projeto de CPC parece privilegiar uma cultura da pacificao em de-
trimento da cultura da sentena to presente hoje no modelo proces-
sual brasileiro vigorante '7' e que tem conferido maior nfase neces-
sidade de uma deciso jurisdicional para a resoluo do litgio In e
imposto diversas barreiras para a soluo pacifica da controvrsia.
Por fim, importante notar que, assim como no CPC vigente, o
projeto de novo CPC no confere tratamento especial conciliao
pelo Poder Pblico. Tanto o Cdigo vigente quanto o projetado, Muito
embora no faam qualquer restrio propositura de acordo pelo Es-
tado em juzo, no regularam temas como, por exemplo, a margem de
liberdade do advogado pblico para desistir da demanda, reconhecer
a procedncia do pedido, transigir, renunciar ou desistir do recurso,
considerando o valor da causa ou mesmo a complexidade da demanda;
e o procedimento a ser adotado nos casos de conflito de interesses
entre rgos ou entidades jurdicas componentes da mesma Adminis-
trao Pblica. Tais matrias continuam, dessa forma, a serem regu-
ladas isoladamente pelos entes federativos e respectivas Procuradorias
de Estado, com a inevitvel disparidade de tratamento decorrente da
multiplicidade de orientaes emanadas por essas unidades de atua-
o.
YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoide de (org.) Estudo em home-
nagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, pp. 684-690.
172 - PINHO, Humberto Dalla Bemardina de (coord.). Teoria geral da mediao.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 248.
109
 4.3.2. Conciliao pela Advocacia Pblica: a experincia recente
. da Advocacia-Geral da Unio
Neste contexto, sero destacadas algumas medidas adotadas re-
centemente pela Advocacia-Geral da Unio em busca da pacificao
dos conflitos existentes entre a Unio e as suas autarquias e entre elas
e os cidados.
Cabe registrar, inicialmente, que a AGU tem frequentemente edi-
tado smulas para a uniformizao de 'entendimentos sobre questes
jurdicas controvertidas, principalmente orientadas para temas que es-
tejam a acarretar alto indice de postulaes judiciais. Sempre que ine-
quvoco o direito do cidado nessas questes, tais enunciados orien-
tam seus membros a no insistirem no prolongamento das demandas,'
seja para reconhecer a procedncia do pedido, renunciar ou desistir do
recurso interposto.
Alm disso, a conciliae tem merecido importante ateno da
AGU, sobretudo no tocante s matrias previdencirias, que so noto-
riamente responsveis pela maioria das demandas atualmente ajuiza-
das em face da Unio e suas autarquias. Neste sentido, em artigo re-
centemente publicado na Revista Jurdica da Presidncia da Rep-
blica, o atual Advogado-Geral da Unio se refere conciliao como
"uni novo horizonte Advocacia Pblica" e uma "inovao j incor-
porada nova estrutura organizacional da AGU".173
. No mbito dos Juizados Especiais, a possibilidade de propositura
de acordo pelo advogado pblico federal encontra previso na Lei n
.1.0.259101. Todavia, para os demais casos, a autorizao decorre de
atos expedidos internamente, tendo em vista a ausncia de previso
legal exaustiva quanto ao tema. Neste contexto, o art. 3" da Portaria
AGU n 109/07 estipula os casos em que pode ser realizada a:transa-
o ou no interposio ou a desistncia de recurso: quando houver
. erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou,
quando verificvel pela simples anlise das provas e dos documentos
que instruem a ao, pelo advogado ou procurador que atua no feito,
mediante motivao adequada (inc. I); e quando inexistir controvrsia
quanto ao fato e ao direito aplicado-(inc. II).
A Portaria n 915/2009 da Procuradoria-Geral Federal, por sua
vez, estabelece os limites financeiros para os acordos em seu art. 1,
173 - ADAMS, Luis Incio Lucena. O caminho evolutivo da Advocacia Pblica Fe-
deral. Rcviata Juridica da Presidncia Braslia v. 13 n100 Jul/Set. 2011, p. 198.
110
autorizando expressamente aos seus rgos de execuo a realiz-los
em juzo nas causas de valor at R$1.000.000,00, observados os se-
guintes limites de alada: I at 60 salrios mnimos, pelos Procura-
dores Federais que atuam diretamente na causa; II at R$160.000,00,
mediante prvia e expressa autorizao dos Procuradores Seccionais
e dos Chefes de Escritrio de Representao; III at R$500.000,00,
mediante prvia e expressa autorizao dos Procuradores-Chefes das
Procuradorias Federais nos Estados; IV at R$1.000.000,00, medi-
ante prvia e expressa autorizao dos Procuradores Regionais Fede-
rais.'"
Com vistas a evitar o temor de responsabilizao do advogado
pblico federal erh propor a conciliao, a Concluso n. 47 da 1 Reu-
nio de Servio dos Juizados Especiais Federais, realizada pela Pro-
curadoria Federal Especializada INSS, entre os dias 15 e 18 de se-
tenibro de 2003, em Florianpolis/SC (3' e 4" Regies), e entre 22 e
25 de setembro daquele ano, em Recife/PE (1", 2a e 53 Regies), prev
expressamente que, ainda que em estgio probatrio, o procurador fe-
deral no poder ser responsabilizado 'pela realizao de acordos,
salvo atuao com erro grosseiro ou dolo.
Conforme noticiada em seu sitio eletrnico, a AGU conseguiu re-
alizar, apenas em matria previdenciria, mais de 12 mil acordos so-
mente nos meses de maio e junho de 2011, realizados em 23 Estados
da 'Federao.'
Alm disso, com o fim de inibir a judicializiao das controvrsias
administrativas, a Procuradoria-Geral Federal, por meio da atuao da
PFE/1NSS, instituiu o ndice de Concesses Judiciais (ICJ), apurado
a partir da proporo entre o volume de benefcios concedidos men-
salmente por ordem judicial e o volume total mensal de benefcios
concedidos administrativamente, permitindo assim auxiliar na identi-
ficao de solues para causas geradoras de litgios judiciais atravs
174 - A referida podaria prev, ainda, que nas causas de valor superior ao limite
estabelecido no caput, caber ao Adjunto de Contencioso da Proturadoria-Geral Fe-
deral autorizar previa c expressamente a celebrao do acordo ou transao (11 0); e
nas causas de valor superior a R$500.000,00, o acordo ou a transao, sob pena de
nulidade, depender ainda de prvia e expressa autorizao do Ministro de Estado ou
do titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja rea de competncia esti-
ver afeto o assunto, ou, ainda, daquele a quem tiver sido delegada esta competncia
( 2).
175 - V. Intp://www.agu.gov.brisisternas/site/TemplatelmagemTexto.aspx?idCon-
teuclo=1640068zid_site=3
 da anlise das prticas de gesto desenvolvidas pelas unidades melhor
avaliadas. 76
Por fim, cumpre referir Cmara de Conciliao e Arbitragem da
Administrao Federal CCAF, rgo da Consultoria-Geral da Unio
(CGU) da AGU, cujo objetivo resolver administrativamente os lit-
gios entre os rgos e entidades federais, evitando, assim, a judiciali-
zao desses conflitos. O art. 40 da Lei Complementar n 73/93 (Lei
Orgnica da AGU), dispe competir ao Advogado-Geral da Unio
prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos integrantes da Ad-
ministrao Pblica (inc. XI). A Medida Provisria n 2.180-35/2001 CAPTULO 5
conferiu Advocacia-Geral da Unio a incumbncia de adotar medi- Proteo da Confiana Legitima pelo Poder Judicirio
das na esfera administrativa para a soluo de controvrsias entre en-
tes da Administrao indireta, e entre aqueles e a Unio (art. II, pa-
rgrafo nico). O art. 8-C da Lei 9.028/95, introduzido pela referida
MP, autorizou ao Advogado-Geral da Unio avocar, coordenar ou in-
tegrar a atividade exercida extra e judicialmente de empresa pblica Conforme adiantamos ao inicio do captulo anterior, no qual foi
ou sociedade de economia mista, quando houver interesse da Unio e feito o exame do controle interno da coerncia administrativa pela Ad-
houver possibilidade de se trazer conseqncias econmicas ao errio vocacia Pblica, no presente captulo ser enfrentado o tema do con-
federal, estendendo o poder conciliatrio tambm quanto s empresas trole externo da coerncia administrativa pelo Poder Judicirio.
pblicas e sociedades de economia mista. A CCAF j realizou 99 acor- Nesta pauta, ser abordado o problema da ausncia de dispositivo
dos, sendo que, apenas nos 7 primeiros meses de 2011, foram feitas legal expresso a respeito da proibio de comportamento contraditrio
22 conciliaes.'77 da Administrao Pblica c, por conseguinte, da (im)possibilidade de
Para finalizar o presente captulo, vale registrar as palavras de controle jurisdicional da coerncia administrativa ante a lacuna legal.
Delton Meirelles e Fernando Gama de Miranda Netto que, em subs- Alm disso, o tema do controle jurisdicional da coerncia admi-
tancioso estudo cientfico a respeito dos meios alternativos de resolu- nistrativa forosamente suscita questes atinentes (in)sindicabili-
o de conflitos envolvendo a Administrao Pblica, concluram que dade do mrito administrativo e (in)viabilidade jurdica de reduo
Vai garantia da tutela jurisdicional efetiva afasta os argumentos fa- da discricionariedade administrativa.
zendrios contrrios tutela diferenciada". Os referidos autores ates- Ser sobre tais temas o objeto de nossa anlise no presente capi-
tam que a Advocacia-Geral da Unio passa a admitir a transao judi- tulo.
cial e mesmo a extrajudicial, sendo certo que "[alie mesmo o dogma
da indisponibilidade dos bens pblicos vem se relativizando, como se
verificou na arbitragem".178
5.1. Ausncia de lei expressa e a questo da "discricionariedade"
judicial
176 - V. littp://www.agu.gov.brisistemas/site/TemplateTexto.aspz?idCon-
teudo=82965&id_site=1106 Antes mesmo de ser examinada a viabilidade e. o alcance do con-
177 - Segundo o Procurador Federal Diretor da CCAF, esse no um montante pe- trole judicial da coerncia administrativa, uma questo prejudicial se
queno, tendo em vista o trabalho para alcanar o consenso em tais casos, sendo fre-
quentemente necessrias mais de uma dezena de reunies para obter a conciliao impe. Com efeito, tendo em conta a ausncia de texto de lei expresso
(http://www.agu.gov.hr/sisicmasisiterremplateltio.aspx?idConteudo=164057& id site=3).
178 - MEIRELLES, Delton R. S.; MIRANDA NETTO, Fernando Gama cie. Meios XVIII Encontro Nacional do CONPEDI Maring, Santa Catarina: Fundao Boi-
alternativos de Resoluo de Conflitos envolvendo a Administrao Pblica, in: teux, 2009, p. 6401.

112 113
no direito positivo brasileiro que regule, expressa e especificamente,
os casos de comportamentos contraditrios praticados pela Adminis-
trao Pblica, preciso inicialmente analisar se o Poder Judicirio,
diante de uma ao judicial que no possa ser resolvida por uma regra
formal de direito clara, estabelecida de antemo, teria "poder discricio-
nrio" para decidir o caso de uma maneira ou de outra.
Para tanto, sero dedicadas algumas linhas a respeito do modelo
positivista, apresentando seus traos caractersticos a partir dos estu-
dos realizados por alguns dos mais expressivos representantes dessa
escola do pensamento jurdico: Hans Kelsen e Herbert Hart. Aps,
buscando entabular uma critica a tais modelos, sero abordados alguns
aspectos do pensamento de Ronald Dworkin no sentido de propor uma
superao das solues fortemente afinadas com o positivismo jur-
dico para o problema das incompatibilidades ou lacunas legais.
5.1.1. Deciso Judicial sob a tica do positivismo jurdico
Como se sabe, ao final da Idade Mdia, no incio do sculo XVI,
que surge o Estado moderno. Atribui-se a Nicolau Maquiavel a utili-
zao do vocbulo com essa acepo pela primeira vez em seu famoso
O prncipe, em 1513.179 Neste.processo, o poder poltico paulatina-
mente descola-se da Igreja, que conferia legitimidade a uma funda-
mentao dos direitos atravs de eosmovises metafsicas ou religio-
sas, imunes crtica e reflexo.'" Com as Revolues Francesa e
Inglesa, a soberania desloca seu centro de gravidade do monarca para
o povo, retirando o poder do rei e o atribuindo lei, e promovendo a
transio histrica que superou o absolutismo pelo legalismo, identi-
ficado no primado na lei como premissa fundamental do Direito.
O advento e ampla influncia do Cdigo Civil de Napoleo pas-
sam a conferir plena afirmao ao direito positivo. Esse diploma pre-
tendeu fundar o direito em bases seguras e unitrias!, livre do caos nor-
mativo do Antigo Regime e inspirado nos ideais racionalizadores do
179- DALLAR1, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. cd. So
Paulo: Saraiva, 1998, p. 51.
180 - HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vo-
lume 1. Traduo de Flvio Beno Siebencichler. 2. cd. Rio de Janeiro: Tempo Brasi-
leiro, 2010, p. 131.
114
huminismo, gestados por uma suposta razo universal.' No por ou-
tra razo, surge na Frana por volta do sculo XIX a chamada Escola
da Exegese, justamente em decorrncia do fascnio em relao lei e,
em especial, ao Cdigo Civil francs de 1804. Para essa Escola, o mo-
noplio da revelao do Direito (juspositivismo) competia unica-
mente ao legislador, reduzindo o Direito estritamente lei escrita,
"no cabendo ao intrprete buscar a soluo do caso em outras fon-
tes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, a anlise gramati-
cal" .1"
A partir da identificao plena do direito com a lei escrita, do po-
sitivismo jurdico decorrem, principalmente, o apego excessivo ao
formalismo jurdico e a completa dissociao entre Direito, Moral e
tica. A seguir, com vistas a acentuar as principais caractersticas do
positivismo jurdico, sero destacados alguns aspectos do pensamento
de Hans Kelsen e Herbert Hart, dois importantes tericos do Direito
representantes desse modelo jurdico.
5.1.1.1. O carter poltico da interpretao judicial na teoria pura do
Direito de Hans Kelsen
Pode-se afirmar que a principal finalidade da obra de Hans Kelsen
foi conferir cientiflcidade ao Direito. Para tanto, seria preciso delimi-
tar o campo jurdico, prevenindo-o de valoraes de ndole moral,
tica ou poltica que, tendo em vista seu carter controvertido, colo-
cariam em risco a afirmao do Direito como cincia.
Para Kelsen, a cincia do Direito deveria ter um objeto formal
autnomo e independente, livre de qualquer interferncia extrajuri-
dica. A sua teoria pura do Direito, como o prprio nome sugere, busca
eliminar elementos alheios matria prpria de uma teoria dos fen-
menos jurdicos especficos de um sistema de. Direito, tais como os
trazidos das cincias naturais, da Sociologia, da tica, da Psicologia e
da Teoria Poltica.
Neste sentido, afirma o mestre vienense logo ao incio da sua fa-
mosa obra:
181 - SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen lutas 2008, pp. 67-68.
182 - VELOSO, Zeno. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil arts. I a
6. 2. ed. Belm: Unama, 2006, p. 91.
115
 Quando a si prpria se designa como "pura teoria do Direito, isto
significa que ela prope garantir um conhecimento apenas diri-
gido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no per-
tena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, de-
terminar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a
cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse
o seu princpio metodolgico fundamentalin
Para alcanar a pureza do Direito pretendida, Kelsen sustentava
inicialmente uma radical separao entre o ser e o dever ser, represen-
tando a excluso do campo da cincia do Direito de todo e qualquer
elemento oriundo das cincias naturais. Essa ciso resultou na total
desconsiderao da causa do domnio normativo do Direito: ao enun-
ciar o que deve ocorrer, a norma no seria decorrncia ou a explicao
de fatos mas apenas sua provocao.
Outrossim, para o jurista austraco deveria ser eliminado da Teo-
ria do Direito no somente o momento causal mas ainda o teleolgico,
isto , para a validade da norma seria indiferente a realizao do seu
fim. Para alm disso: o sentido mesmo da norma s existiria enquanto
houvesse a possibilidade de que no ocorresse o que ela manda, sob
pena de transformar-se numa lei natural explicativa.
Para Kelsen, portanto, o jurista deve considerar os fatos apenas
sob o ngulo da sua coincidncia ou no com o contedo da norma,
devendo desconsiderar sua sucesso causal ou mesmo sua nsita fina-
lidade. Nas suas palavras, "a cincia jurdica, com efeito, no pre-
tende, com as proposies jurdicas-por ela formuladas, mostrar a
conexo causal, mas a conexo de imputao, entre os elementos do
seu objeto".'"
Com a dissociao feita entre o Direito e a Moral, Kelsen alude a
norma fundamental (Grunchiorm) como fundamento pressuposto de
validade da Constituio, ltima norma jurdica positiva. Kelsen su-
gere que a Constituio seja suposta como vlida em virtude dessa
norma fundamental pressuposta, em razo da qual os legisladores
183 - KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
6. cd. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 1.
184- p. 100.
116
constituintes foram investidos do poder legtinio de editar a Constitui-
o. Assim, as normas constitucionais deveriam ser consideradas v-
lidas pelo s fato de constarem da Constituioiss
Tais concepes promovem unia leitura do Direito no como
norma mas como ordenamento, como sistema, a saber: como conjunto
de normas formalmente coordenadas e conectadas entre si. Pela tica
kelseniana, seria impossvel descobrir a natureza do direito a partir do
exame de uma norma jurdica atomizada, eis que a caracterstica fun-
damental do sistema jurdico a coerncia, o carter completo e a uni-
dade do fundamento de validade.
Kelsen v o Direito como um ordenamento de tipo dinmico, cu-
jas normas no esto conectadas em virtude de seu contedo, como
ocorre com as normas morais, de tipo esttico.'" As normas juridicas
se consideram vlidas se editadas por uma autoridade competente de
acordo com uma norma superior. O Direito, assim, dotado de estru-
tura hierrquica e regula sua prpria criao.
A partir da 2" edio do seu Teoria Pura do Direito, em 1960,
Kelsen passa a cuidar do tema da interpretao, fazendo distino en-
tre a autntica e a cientificais' Enquanto esta ltima se refere s pro-
posies, isto , s interpretaes dos doutrinadores, a primeira, nica
dotada de validade e eminentemente poltica, seria a dada pelo juiz o
criar a norma individual para o caso.
Com/efeito, Kelsen enxerga a deciso judicial apenas como a con-
tinuao do processo de criao jurdica, conferindo-lhe carter nor-
mativo: a norma individual (sentena) vale na medida em que se ajusta
a nor'ma superior criadora dos rgos encarregados de concretizar o
ordenamento. A validade da norma individual no depende de sua
conformidade com o contedo de uma norma geral superior e, acaso
no extirpada do universo jurdico pelo meio indicado pelo ordena-
mento, plenamente vlida e pode ser cumprida e aplicada.
Assinala Kelsen, litteris:
Mas autntica, isto , criadora' de Direito -o a interpretao feita
atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria Di-
reito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo
185 - KELSEN Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 1.
186 - Ibid., p. 219.
187- Ibid., p. 387.
117
 apenas crie uma norma individual ou execute uma sano. A pro-
psito importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer
dizer, da interpretao de urna norma pelo rgo jurdico que a
tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades re-
veladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como
tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente
fora da moldura que a norma a aplicar representai"
Para o modelo kelseniano, portanto, a validade de uma deciso
judicial se assenta to-somente no fato de haver sido proferida por
quem detinha competncia segundo o ordenamento jurdico. A inter-
pretao estaria, dessa maneira, fora da cincia do Direito pois corres-
ponderia a um ato poltico do juiz, alheio ao campo cientfico do Di-
reito e pertencente ao mundo da prtica jurdica. Nas palavras de Kel-
sen:
A interpretao jurdico-cientifica no pode fazer outra coisa se-
no estabelecer as possveis significaes de urna norma jurdica.
Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer
deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem
de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica,
competente para aplicar o Direito. Um advogado que, no interesse
do seu constituinte, prope ao tribunal apenas uma das vrias in-
terpretaes possveis da norma jurdica a aplicar a certo caso, e
um escritor que, num comentrio, elege uma interpretao deter-
minada, de entre as vrias interpretaes possveis, como a nica
"acertada", no realizam uma funo jurdico-cientfica mas uma
funo jurdico-poltica (de poltica jurdica). Eles procuram
exercer influncia sobre a criao do Direito. Isto no lhes pode,
evidentemente, ser proibido. Mas no o podem fazer em nome da
cincia jurdica, como frequentemente fazem"
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 1.
395-396.
118
5.1.1.2. "Discricionar edade" judicial no conceito de Direito de
Herbert Hart
Herbert Hart, jurisfilsofo britnico tambm de vertente positi-
vista,. promove uma distino entre regra e hbito, ressaltando a im-
portncia do ponto de vista "interno" para caracterizar a primeira: ao
passo que o hbito expressa apenas uma conduta regular, uniforme,
que o observador pode registrar do ponto de vista externo, a condio
de existncia das regras a sua viso pelo grupo social como pautas
ou critrios gerais de comportamento e da sua violao como ato cen-
survel.
Assinala o famoso terico do Direito que, como existem concei-
tos jurdicos sem definio precisa, as normas jurdicas so integradas
por termos que, junto a um ncleo de significado suficientemente
claro, carregam urna zona de indeterminao e incerteza sua inter-
pretao.
Como demonstra Genaro Carri, jurisfiloso argentino estudioso
da obra de Hart, o ordenamento jurdico na viso hartiana constitui
um sistema aberto de normas, recusando a tese da plenitude hermtica
ou finitude lgica da ordem jurdica. Nessa linha, afirma Hart o carter
criativo e construtivo da atividade jurisdicional ante os chamados "ca-
sos dificeis", repudiando a tese da funo meramente declarativa da
jurisdio. Noutras palavras: a teoria analtica hartiana admite que o
ordenamento jurdico lacunoso e que os juizes dispem de poder
para criar o Direito.'"
Hart marca a distino entre normas primrias (impositivas de
condutas) e secundrias (de instituies centralizadas para criar e apli-
car as normas primrias). Partindo de uma hipottica sociedade primi-
tiva, conclui o pensador britnico que, eventual ausncia de normas
secundrias acarretaria graves distores, decorrentes principalmente
de trs causas fundamentais: (i) insuficiente presso social tendente
ao cumprimento das normas impositivas de conduta, ante a ausncia
de rgos especficos a esse fim; (ii) estaticidade do sistema, resul-
tante da ausncia de alterao e adaptao das normas s modificaes
190 - CARRI, Genaro. lgunas palavras sobre las palabras de la ley. Buenos Ai-
res: Abolado-Perro!, 1971, "'assim.
119
ocorridas no plano fatie, social; (iii) incerteza quanto ao sentido e
alcance das normas primrias vigentes no sistema.191
Hart aponta, portanto, para a necessidade de complementao das
regras primrias pelas secundrias, de forma a conferir ao regime de
regras um carter de sistema. Na sua viso, o Direito pode ser carac-
terizado como uma unio de regras primrias de obrigao com regras
secundrias institucionais.
Ao contrrio das normas primrias, as normas secundrias no
criam obrigaes, mas atribuem poderes. Na tica badiana, existem
trs tipos de normas secundrias: (i) de julgamento, disciplinadoras do
processo e identificao dos rgos e pessoas que devem julgar; (ii)
de alterao, que confere poder a um indivduo ou corpo de indivduos
para introduzir novas regras primrias disciplinadoras da vida social;
e (iii) de reconhecimento, que serve para estabelecer critrios dotados
de autoridade para identificar as regras vlidas do ordenamento jur-
dico.'" Quanto s normas secundrias de reconhecimento (rale of re-
cognition), Hart assinala que a sua existncia no expressaria seno
uma questo de fato, ia litteris:
Uma tal questo no pode ser posta quanto validade da prpria
regra de reconhecimento que faculta os critrios; esta no pode
ser vlida ou invlida, mas simplesmente aceita como apro-
priada para tal utilizao. Expressar este simples fato dizendo de
forma pouco clara que a sua validade 'suposta, mas no pode
ser demonstrada', como dizer que supomos, mas no podemos
demonstrar, que a bana do metro-padro em Paris, que o teste
ltimo da correo de toda medida mtrica, cia prpria cor-
reta.'"
Assim, possvel identificar distino entre a Grundnorm de Kel-
sen e a rale of recognition de Hart: enquanto a existncia ou validade
da primeira deveria ser objeto de pressuposio, esta ltima no v-
lida nem invlida expressa unia existncia ftica, isto , um fato efe-
tivo referente forma pela qual so identificadas as regras de uni sis-
tema eficaz.
191 - HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo Armindo Ribeiro Men-
des. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986, pp. 102-106.
Ibid., pp. 104-106.
Ibid., p. 120.
120
5.1.2. Deciso judicial e a teoria dos princpios
5.1.2.1. Para alm do texto: a superao do modelo positivista na
contemporaneidade
Muito embora dotada de alto grau de generalidade, considerando
que sob sua rubrica podem ser includas mltiplas escolas do pensa-
mento jurdico que guardam importantes distines tericas entre si,
certo que a expresso "ps-positivismo" 94 ou mesmo "neopositi-
vismo" 95 tem sido atualmente utilizada para designar modelos que re-
presentam uma ruptura com o positivismo jurdico, principalmente no
que se refere rgida separao entre o Direito, a Moral e a Poltica.
Com efeito, o fim da Segunda Guerra Mundial, com a derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha e a perplexidade plane-
tria com as desumanidades praticadas sob o amparo da legalidade (de
que so exemplos histricos marcantes e notoriamente conhecidos o
campo de concentrao de Treblinka e a exploso das bombas atmi-
cas em Hiroshima e Nagazaki), imps uma releitura das concepes
tericas que concebiam o ordenamento jurdico como algo indiferente
a valores ticos. Passa-se a repensar as regras jurdicas sob a perspec-
tiva de sua relao com os princpios e os valores, quadra em que se
encontra o Direito contemporneo.
A dissociao do Direito para a Moral era sustentada pelo positi-
vismo jurdico como resultante de uma concepo do Direito como
um sistema que deveria ser neutro. Todavia, por ser insuficiente para
garantir o efetivo controle dos abusos praticados pelo prprio Estado,
o princpio da legalidade formal no se mostrou capaz de impedir o
uso totalitrio e antidemocrtico do poder, podendo transformar "o
delito em direito supremo".196
Sobre a relao entre Direito e Moral, cumpre registrar lio con-
tundente de Jos Fernando de Castro Farias, ia verbis:
Por todos, v. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional con-
temporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 242.
CAMB1, Eduardo. Neoconstitucionalistno e neoprocessualistno direitos fim-
damentais, polticas pblicos e protagonismojudicirio. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 2009, p. 78.
196 - ZAGREBELSKY, Gustavo. A Lei, o Direito e a Constituio. Disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.ptitc/textos030101.1ninl. Publicado em 28 de no-
vembro de 2003. Acesso em 02/02/2011
121
 No podemos voltar tica grega na qual o direito e a tica
estavam intimamente ligados , mas tambm no podemos admi-
tir a distino que comumente feita pela filosofia do sujeito en-
tre a moral referindo-se s relaes sociais que caem sob a res-
ponsabilidade pessoal e o direito e a justia politica como m-
bito das relaes que so mediadas institucionalmente.
Devemos rejeitar a tese da neutralidade e da suposio de um sis-
tema jurdico fechado, contestar a ideia de uma legitimao do
direito atravs da simples legalidade do procedimento que nor-
matiza o direito, a fim de vislumbrar o principio hermenutico de
modo reconstrutivo. Neste sentido, fundamental a articulao
entre o direito e a moral. O direito e a moral se cruzam constan-
temente. A moral no estranha ao direito, pois a regra de direito
precisamente o reconhecimento pela massa das conscincias in-
dividuais da necessidade da aplicao de certos valores ticos e
morais numa sociedade. Ao lado dos aspectos fatie e normativo,
o aspecto axiolgico consubstanciado nos valores que funda-
mentam o direito um elemento constitutivo da experincia ju-
rdica.
O direito no est subordinado moral 130 sentido de uma hierar-
quia de normas, mas existe uma "relao de complementariedade
reciproca" entre o direito e a moral. Os principios morais e as
finalidades polticas devem ser traduzidos para a linguagem do
direito e engatadas no cdigo jurdico porque, como afirma Ha-
bermas, "em sociedades complexas, a moral s obtm efetividade
em domnios vizinhos, quando traduzida para cdigo do di-
reito". Por trs do direito positivo existe um complexo sentido de
validade do direito legitimo mas, sobretudo em decises sobre
princpios, os argumentos de ordem extralegal, consideraes de
tipo pragmtico, tico e moral, devem traduzir-se em argumentos
jurdicos.'"
Sobre o tema, afirmam Antonio Carlos Diniz e Antnio Carlos
Cavalcanti Maia que "[s]uprimida a rgida clivagem entre direito e
moral, baluarte do positivismo jurdico ale a obra de Hart, caminha-
197 - FARIAS, Jos Fernando de Castro. tica. Poltica e Direito. Rio de Janeiro:
Lumen'Juris, 2004, pp. 281-282.
122
mos a passos largos rumo a uma Teoria do Direito normativa, forte-
mente conectada com a Filosofia poltica e a Filosofia Inovar:198 Os
aludidos autores destacam cinco aspectos do modelo ps-positivista:
a) incluso de temas como os princpios gerais do Direito, 'a argumen-
tao jurdica e a reflexo sobre o papel da hermenutica jurdica; b)
a importncia dos casos difceis; c) o abrandamento da dicotomia des-
crio/prescrio; d) a busca de uni lugar terico para alm do jusna-
turalismo e do positivismo juridico; e) o papel dos princpios na reso-
luo dos casos dificeis.199
Ser abordado a seguir especificamente o ltimo desses aspectos,
tendo em vista sua maior aproximao com a questo da discriciona-
riedade judicial, objeto do presente estudo, e por representar o tema
no qual Ronald Dworkin expe uni mtodo de aplicao dos princ-
pios para os casos dificeis e, com isso, formula urna critica e prope
uma superao da proposta positivista para a soluo dos problemas
que no encontram resposta clara diretamente a partir dos textos le-
gais.
5.1.2.2. O papel do julgador na teoria do Direito de Ronald Dworkin
Ao tratar dos casos difceis, artigo originariamente publicado na
Revista da Faculdade de Direito de Harvard, em 1975 e posterior-
mente publicado como capitulo do seu livro Levando os direitos a s-
rio% o jurisfilsofo norte-americano Ronald Dworkin formula uma
critica concepo positivista segundo a qual os juizes seriam possui-
dores de um "poder discricionrio" para decidir casos que no encon-
travam soluo direta pela simples leitura dos diplomas normativos.
Para Dworkin, assim agindo, os juizes estariam a legislar novos direi-
tos jurdicos, aplicando-os retroativamente ao caso em questo. Dwor-
kin entende que essa teoria da deciso judicial totalmente inade-
quada e defende uma outra teoria. Para esse estudioso americano,
mesmo nos casos dificeis o juiz deve descobrir quais so os direitos
das partes e no criar novos direitos, in litteris:
DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antnio Carlos Cavalcanti. "Ps-positivismo".
In: BARRETO, Vicente (org.). Dicionrio de . filosofia do Direito. Rio de Janeiro-
So Leopoldo: Renovar/Unisinos, 2006, pp. 650-651.
Ibid., loc. cit.
200 - DWORK1N, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo do Nelson Boeira,
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 127-203.
123
 Em minha argumentao, afirmarei que, mesmo quando nenhuma
regra regula ocaso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito
de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos ca-
sos dificeis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de
inventar novos direitos retroativamente. J devo adiantar, porm,
que essa teoria no pressupe a existncia de nenhum procedi-
mento mecnico para demonstrar quais so os direitos das partes
nos casos dificeis. Ao contrrio, o argumento pressupe que os
juristas e juzes sensatos iro divergir frequentemente sobre os
direitos jurdicos, assim como os cidados e os homens de Estado
divergem sobre os direitos polticos. Este captulo descreve as
questes que juzes e juristas tm que enfrentar, sem garantir que
todos eles dem a mesma resposta a essas questes."'.
Sustenta Dworkin que os juzes no deveriam ser e no so legis-
ladores delegados. Para justificar sua posio, estabelece uma distin-
o fundamental entre argumentos de princpio e argumentos de pol-
tica: embora ambos justifiquem uma deciso poltica, os ltimos mos-
tram que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da co-
munidade como um todo (v.g., argumento em favor de um subsdio
para a indstria aeronutica, que apregoa que tal subveno ir prote-
ger a defesa nacional), ao passo que os argumentos de princpio mos-
tram que a deciso respeita ou garante um direito de um indivduo ou
de um grupo (v.g., o argumento em favor das leis contra a discrimina-
o, aquele segundo o qual uma minoria tem direito igualdade de
considerao e respeito).202
Para Dworkin, no foge competncia do Poder Legislativo ade-
rir a argumentos de poltica. Mas as decises judiciais no originais
devero sempre serjustificadas pelos argumentos de princpio, mesmo
que a lei em si tenha sido gerada por uma poltica. Passa a problema-
tizar essa afirmao com a ideia de caso difcil: "se ocaso em questo
for um caso difcil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma de-
ciso em qualquer direo, pode parecer que uma deciso apropriada
201 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 127.
202- Ibid., p. 129.
124
possa ser gerada seja por princpios seja por polticas." Para, em se-
guida, concluir que as decises judiciais nos casos civis, mesmo em
casos difceis devem ser geradas por princpios e no por polticas."'
Esclarece o pensador norte-americano que dois argumentos se
combinam para sustentar o ideal de que a deciso judicial deve ser o
menos original possvel: (i) uma comunidade deve ser governada por
pessoas eleitas pela maioria e responsveis perante ela, como ocorre
com os legisladores e no ocaso dos juzes, o que o impede de criar
leis; 00 se um juiz criar uma nova lei a aplic-la retroativamente ao
caso concreto, a parte perdedora ser punida por ter violado um novo
dever, criado pelo juiz aps o fato. Para Dworkin, essas duas objees
so muito fortes se oferecidas contra decises judiciais geradas por
polticas. No constituem objeo a decises geradas por princpio.
Isso porque, quanto alegada falta de legitimidade dos juzes, os ar-
gumentos de princpios no se fundamentam em pressupostos sobre
os interesses e necessidades da comunidade; a objeo quanto veda-
o de originalidade judicial tambm no tem fora contra as decises
que aplicam princpios, baseadas no conjunto normativo existente e
no criados judicialmente.
O referido jurisfilsofo critica a ideia de que o direito costumeiro
reduziria a rea do poder discricionrio de um juiz mas no eliminaria
inteiramente essa rea. Para ele, essa tese insatisfatria por dois mo-
tivos: (i) no elucida se alguma moralidade acha-se assentada no con-
junto de decises proferidas por outros juzes no passado; e (ii) os
juzes no decidem os casos dificeis em duas etapas, avaliando pri-
meiramente os limites das restries institucionais para, s depois, re-
solver as coisas a seu modo. Para Dworkin, a tese dos direitos oferece
resposta melhor e menos metafrica para a questo da interao entre
a moralidade pessoal (do juiz) e a moralidade institucional (preceden-
tes), in verbis:
A tese dos direitos, segundo a qual as decises judiciais tornam
efetivos os direitos polticos existentes, sugere Unia explicao
mais satisfatria do ponto de vista dessas duas exigncias. Se essa
tese vlida, a histria institucional age no como uma restrio
do juzo poltico dos juzes, mas corno um componente de tal ju-
izo, pois a histria institucional faz parte do pano de fundo que
203 - DWORK1N, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Marfins Fontes, 2010, pp. 131-132.
125
 qualquer juizo plausvel sobre os direitos de um indivduo deve
levar em considerao. (...) Desse modo, desaparece a alegada
tenso entre originalidade judicial e histria institucional: os jul.:
zes devem fazer novos julgamentos sobre os direitos das partes
que a eles se apresentam, mas esses direitos polticos antes refle-
tem as decises polticas tomadas no' passado do que a elas se
ope. Quando um juiz opta entre a regra estabelecida por um pre-
cedente e uma nova regra que se considera mais justa, ele no est
fazendo uma escolha entre a histria . e a justia. Em vez disso, faz
um julgamento que requer uma certa conciliao entre considera-
es que em geral se combinam em qualquer clculo de direitos
polticos, mas que aqui competem urna com a outra. (...) Portanto,
a tese dos direitos oferece uma explicao mais satisfatria a res-
peito do modo como os juzes utilizam o precedente nos casos
difceis, uma explicao melhor do que a oferecida por qualquer
teoria que atribua um lugar mais proeminente poltica.'
Logo a seguir, Dworkin afirma'que os juizes se sujeitam, assim
como qualquer autoridade poltica, ao princpio da responsabilidade
poltica. Isso implica no dever de justificao da sua deciso parti-
cular, atravs de um dever de coerncia na forma de urna "consistn-
cia articulada".'
Dworkin ir tentar definir direitos institucionais a partir de uma
analogia com o jogo de xadrez. Para ele, os direitos institucionais po-
dem ser encontrados em vrios tipos de instituies e, assim como um
jogador de xadrez tem um direito enxadristico de ganhar um ponto em
um torneio sempre que der um xeque-mate em seu adversrio, em urna
democracia um cidado tem o direito legislativo de ver cumpridas as
leis que protegem sua liberdade de expresso. O pensador norte-ame-
ricano aprofunda essa ideia e a usa para reafirmar sua crtica tese
positivista da discricionariedade judicial, conforme abaixo transcrito:
Temos, ento, no caso do rbitro da partida de xadrez, um exem-
plo de uma autoridade cujas decises sobre os direitos institucio-
nais so consideradas como regidas por restries institucionais,
204 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Doe ra.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 20 I 0,.p. 136.
205- Ibid., p. 138.
126
mesmo quando a fora de tais restries no for clara. No acha-
mos que ele seja livre para legislar, de modo intersticial, em um
contexto de "textura aberta" de regras imprecisas. Se uma inter-
pretao da regra que prev a aplicao de urna penalidade pro-
tege a natureza do jogo e se unia outra no, os participantes tm
uni direito primeira interpretao. Podemos encontrar, nesse
caso relativamente simples, alguma caracterstica geral dos direi-
tos institucionais nos casos dificeis, que ser relevante para a de-
ciso de um juiz em um caso jurdico dificil..2"
Conclui Dworkin que as partes tm direito ao melhor juizo do
magistrado sobre a verdadeira natureza de seus direitos, ainda que as
regras no sejam exaustivas e suficientemente claras, tratando-se de
uma afirmao sobre as responsabilidades dos julgadores e das partes.
Enfatiza a importncia de dois conceitos: o de inteno ou propsito
detma determinada lei e o de princpios implcitos s regras positivas
do direito ou que neles esto inscritos. Afirma que, juntos, esses con-
ceitos definem os direitos jurdicos corno uma funo dos direitos po-
lticos. Partindo de tais conceitos, o Dworkin ir inventar seu famoso
juiz filsofo, ia litteris:
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filsofo pode-
ria desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a
inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem. Descobri-
remos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um
rbitro filosfico construiria as caractersticas de um jogo. Para
esse fim, eu inventei uni jurista de capacidade, sabedoria, pacin-
cia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules.
Eu suponho que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio norte-
americana representativa. Considero que ele aceita as principais
regras no controversas que constituem e regem o direito em sua
jurisdio. Em outras palavras, ele aceita que as leis tm o poder
geral de criar e extinguir direitos jurdicos e que os juzes tm o
dever geral de seguir as decises de seu tribunal ou dos tribunais
206 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 160.
127
 superiores cujo fundamento racional (rationale), corno dizem os
juristas, aplica-se ao caso em juzo.207
Dworkin ir sustentar que Hrcules, juiz de capacidade sobre-hu-
manas por ele idealizado, deve desenvolver urna teoria da Constitui-
o, procurando entender as regras que ela contm, as interpretaes
anteriores, e a filosofia poltica que embasa os direitos ali dispostos.
Alm disso, Hrcules procurar a interpretao que vincula de modo
mais satisfatrio o disposto pelo Legislativo a partir das leis promul-
gadas e suas responsabilidades como juiz. Se perguntar qual argu-
mento de princpio e de poltica convenceria o Poder Legislativo a
promulgar a lei sob estudo. Hrcules tambm utilizar uma teoria po-
ltica para interpretar a lei, para descobrir o seu fim.
Dworkin desenvolve, ainda, o passo seguinte na busca de Hr-
cules pela melhor resposta ao caso concreto, consistente na anlise
dos precedentes, especialmente quando o problema a ele submetido
no seja regulado por nenhuma lei. Ao analisar os precedentes, Hr-
cules levar em conta os argumentos de princpio e no de poltica
que o embasaram. Refere a uni dado que deve ser considerado por
Hrcules: a fora gravitacional dos precedentes:
No obstante, os juzes parecem concordar que as decises ante-
riores realmente contribuem na formulao de regras novas e con-
trovertidas de uma maneira distinta do que no caso da interpreta-
o. Eles aceitam, por unanimidade, que as decises anteriores
tm fora gravitacional, mesmo quando divergem sobre o qu
essa fora. muito comum que o legislador se preocupe apenas
com questes fundamentais de moralidade ou de poltica funda-
mental ao decidir como vai votar alguma questo especifica. Ele
no precisa mostrar que seu voto coerente com os votos de seus
colegas do poder legislativo, ou com os de legislaturas passadas.
Uni juiz, porm, s muito raramente ir mostrar este tipo de inde-
pendncia. Tentar, sempre, associar a justificao que ele for-
nece para uma deciso original s decises que outros juzes ou
funcionrios tomaram no passado.'
207 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 165.
208 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Roei ra.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 175.
128
A fora gravitacional de uni precedente, fiara Dworkin, deve re-
pousar na equidade: os casos semelhantes devem ser tratados do
mesmo modo. Sustenta que, para definir a fora gravitacional de um
precedente, Hrcules s levar em considerao os argumentos de
princpio que justificam esse precedente. Essas ideias esto bem sin-
tetizadas no trecho abaixo transcrito:
Hrcules concluir que sua doutrina da equidade oferece a nica
explicao adequada da prtica do precedente em sua totalidade.
Extrair alguma outras concluses sobre suas prprias responsa-
bilidades quando da deciso de casos difceis. A mais importante
delas determina que ele deve limitar a fora gravitacional das de-
cises anteriores extenso dos argumentos de princpio neces-
srios para justificar tais decises. Se se considerasse que uma
deciso anterior estivesse totalmente justificada por algum argu-
mento de poltica, ela no teria fora gravitacional alguma.'
Assim, Hrcules construir uma cadeia de princpios que funda-
mentam o direito costumeiro, a partir das justificaes dadas nas de-
cises pretritas. Esses princpios devem ser capazes de justificar de
maneira coerente porqu determinadas decises foram tomadas.
Dworkin ir dizer que o direito pode at no ser uma trama inconsinil,
mas o demandante tem o direito de pedir a Hrcules que o trate como
se fosse, isto , como se o ordenamento fosse como algo inteirio, sem
emendas.
Mesmo seguindo todo esse caminho, Hrcules sabe da possibili-
dade de encontrar decises incoerentes. Por isso precisa tambm de
uma teoria sobre os erros. Ele construir a primeira parte de sua teoria
dos erros por meio de dois conjuntos de distines, in verbis:
Em primeiro lugar, distinguir entre, de um lado, a autoridade es-
pecfica de qualquer evento institucional, que corresponde ao seu
poder de produzir, enquanto ato institucional, exatamente aquelas
consequncias institucionais que descreve e, Na- outro lado, sua
fora gravitacional. Se Hrcules classificar algum evento como
erro, ele no negar sua autoridade especifica, mas estar negando
sua fora gravitacional, e no pode ento, de modo consistente,
209- Ibid., p. 177.
129
 apelar para essa fora em outros argumentos. Ele tambm distin-
guir entre erros enraizados e erros passveis de correo; os
meiros so aqueles cuja autoridade especfica acha-se estabele-
cida de tal maneira que ela sobrevive perda de sua fora gravi-
tacional; os segundos so aqueles cuja autoridade especfica de-
pende da fora gravitacional, de modo que ele no pode sobrevi-
ver perda dela.'
A segunda parte da sua teoria deve demonstrar que melhor que
exista uma teoria dos erros do que o setrno reconhecimento. Hrcules
utilizar duas ordens de argumentos para demonstrar que unia deter-
minada corrente jurisprudencial est errada. Ir se valer de argumen-
tos histricos ou de uma percepo geral da comunidade, para mostrar
que um determinado princpio que j foi historicamente importante,
hoje no mais, no exerce fora suficiente para gerar uma deciso
jurdica. Tambm utilizar argumentos de moralidade poltica, de-
monstrando que tal deciso ou principio fere a equidade?'
Dworkin responde ainda a uma eventual objeo, a que ele chama
de "poltica", segundo a qual Hrcules decidiria com base em suas
prprias convices e preferncias, o que pareceria injusto, contrrio
democraciae ofensivo ao principio geral de direito. A esse respeito,
assinala:
Trata-se, na verdade, de urna objeo ao fato de ele (e aqui ele se
refere ao juiz Hrcules) confiar na solidez de algumas de suas
convices; esta objeo sustenta que ele deve acatar certos jui-
zos emitidos por outros ainda que, em sua opinio, tais juzos es-
tejam errados. difcil, contudo, ver quais de seus juzos a obje-
o supe que ele deva submeter aos outros. No teramos este
tipo de problema se Hrcules tivesse aceito, em vez de recusar,
uma teoria corrente da deciso judicial.'
Aqui, se refere tese positivista segundo a qual os juizes devem
primeiro procurar a resposta no direito explicito e; se o mesmo no
210- DWORK1N, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 189.
211 - ibid., pp. 190-192.
212- DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 194.
130
solucione o caso, teria o juiz poder 'discricionrio para decidi-los li-
vremente. Para ilustrar este tipo de pensamento, Dworkin cria outro
juiz, a que ele d o nome de Herbert. A diferena entre ,o modo de
decidir adotado por Herbert (juiz positivista) e por Hrcules (juiz que
adota a "tese dos direitos") tratada por Dworkin na seguinte passa-
gem, litteris:
Em todo caso, porm, estes argumentos que parecem feitos sob
medida para Herbert, causam perplexidade enquanto argumentos
contra Hrcules. Hrcules no encontra, primeiro, os limites do
direito, para s ento mobilizar suas prprias convices polticas
de modo que complemente o que o direito exige. Utiliza seu pr-
prio juzo para determinar que direitos tm as partes que a ele se
apresentam. Quando esse juzo emitido, nada resta que se possa
submeter a suas convices ou opinio pblica.
Esses casos hipteticos demonstram que a objeo concebida
contra Herbert tem muito pouco valor enquanto objeo contra
Hrcules. A teoria da deciso judicial de Hrcules no configura, ..
em momento algum, nenhuma escolha entre suas prprias con-
vices polticas e aquelas que ele considera como as convics
polticas do conjunto da comunidade. Ao contrrio, sua teoria
identifica uma concepo particular de moralidade comunitria
corno um fator decisivo para os problemas jurdicos; essa concep-
o sustenta que a moralidade comunitria a moralidade poltica
que as leis e as instituies da comunidade pressupem. Ele deve,
por certo, basear-se em seu prprio juizo para determinar que
princpios de moralidade so estes, mas essa forma de apoio a
segunda daquelas que distinguimos, uma forma que inevitvel
em qualquer nive1.213
O trecho acima transcrito revela de forma muito clara a postura
crtica de Dworkin em relao ao positivismo jurdico, escola terica
caracterizada por pretender carrear ao Direito mxima objetividade
cientfica, equipando-o lei e promovendo o seu afastamento, da filo-
213 - DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 196-197.
131
sofia e de novas reflexes, tendo exercido forte influncia sobre o pen-
samento jurdico da primeira metade do sculo XX, principalmente a
partir da edio da teoria pura do direito de Hans Kelsen e do conceito
de Direito de Herbert Fina Ambos os pensadores conferiam ao ma-
gistrado ampla margem de liberdade para decidir os casos concretos:
pela perspectiva kelseniana, a validade de uma deciso judicial de-
corre apenas do fato de ter sido proferida por quem detinha competn-
cia segundo o ordenamento jurdico e corresponde a um ato poltico
do juiz, alheio ao campo cientfico do Direito e pertencente ao inundo
da prtica jurdica; pelo ngulo da teoria analtica badiana, o ordena-
mento jurdico lacunoso e os juzes dispem de poder para criar o
Direito, devendo ser reconhecido o carter criativo e construtivo da
atividade jurisdicional ante os chamados "casos difceis" e repudiada
a tese da funo meramente declarativa da jurisdio.
Ao sustentar Dworkin, por exemplo, que as decises judiciais no
devem se amparar em argumentos de poltica, mas de princpios, e
que, mesmo nos casos difceis, o juiz deve descobrir quais so os di-
reitos das partes e no criar novos direitos, o jurisfilsofo norte-ame-
ricano marca sua distino terica bem como formula uma proposta
de superao das frmulas positivistas a respeito do papel do julgador
na teoria do Direito.
5.2. Controle jurisdicional da coerncia administrativa e o
problema da (in)sindicabilidade do mrito administrativo
Ultrapassada a questo atinente ao papel do julgador ante a pr-
tica de atos incoerentes pela Administrao Pblica e a ausncia de lei
sobre o assunto, o tema do controle jurisdicional da coerncia admi-
nistrativa envolve, ainda, um antigo e ainda tormentoso problema: a
(in)tangibilidade dos atos praticados pela Administrao Pblica no
exerccio da sua denominada discricionariedade.
Com o proposito.de enfrentar essa questo, procuraremos inicial-
mente compreender as razes que colocam a Administrao Pblica
atualmente como na maior protagonista dos processos judiciais que
tramitam na Justia brasileira. Aps, apresentaremos um breve hist-
rico relativo ao equacionamento pela doutrina e jurisprudncia a res-
peito do problema da (in)sindicabilidade pelo Poder Judicirio do m-
rito administrativo. Seguindo, faremos uma abordagem critica a essa
132
concepo: considerando que, sobre o tema, maior parte da doutrina e
da jurisprudncia nacionais procuram utilizar ou mesmo criar.um mo-
delo terico-abstrato, o assunto ser aqui abordado sob uma perspec-
tiva descolada de uma mera teoria normativa. Para tanto, e tendo em
conta que o tema conduz a uma questo essencial, relativa ao papel do
Judicirio em determinado contexto, ser apresentada e utilizada a de-
finio de ativismo judicial do historiador norte-americano Craig
Green que, em estudo recentemente publicado, traa um panorama das
decises judiciais rotuladas como ativistas, critica as concepes te-
ricas sobre o assunto e expe sua concepo no normativa a respeito
do problema.
5.2.1. Judicializao e litigiosidade das relaes jurdico-
administrativas
notrio que o Estado figura hoje como o maior litigante do pas.
Somente o setor pblico federal responde por 38% das aes nas es-
feras trabalhista, estadual e federal, seja como autor ou ru.214 Para
ficarmos apenas com um exemplo, somente no ano de 2010 foram
distribudas aos Juizados Especiais Federais 1.211.833 novas deman-
das, o que resulta numa mdia mensal superior a 100.000 novas de-
mandas's, fato que tem preocupado em especial a Justia Federal e
seus rgos de controle, conforme amplamente noticiado.2'
Tais dados resultam, principalmente, de dois fatores. Em primeiro
lugar, a ausncia de uma cultura administrativa de soluo dos confli-
tos internamente, sem a necessidade da interveno jurisdicional, o
que tem estimulado uma tendncia de judicializao das controvrsias
envolvendo a Administrao Pblica. Em segundo lugar, a intransi-
gncia do Estado em Juzo, deflagradora de alta litigiosidade nas cau-
sas de Direito Pblico com pouca probabilidade de consenso e fomen-
tadora de uma cultura da sentena para a soluo dos conflitos que
envolvam a Administrao Pblica.
214 - De acordo com levantamento divulgado em maro do ano de 2011 pelo Conse-
lho Nacional de Justia (CNJ), conforme noticiado pelo peridico Valor Econmico
em 03/08/2011.
215 - Segundo informaes constantes do sitio eletrnico do Conselho da Justia Fe-
deral (CIF) - http://daleth.cjijus.briallas/Intemet/JuizadosTABELA.htm.
216 - V. "CJF c CNJ querem resolver gargalos dos juizados" -
http://www.jtjus.br/cjUnoticias-do-cjf/cjf-c-enj-querem-resolver-gargalos-dos-juizados.
133
 No que se refere judicializao das relaes jurdico-adminis-
trativas, seus efeitos perniciosos no se limitam ao aumento da carga
de servio dos juzes e dos percentuais de processos nos quais o Es-
tado figure como parte: alm de reforar a descrena da populao na
capacidade das instncias administrativas em resolverem seus proble-
mas, o repasse contnuo das controvrsias administrativas ao Judici-
rio como instncia decisria tambm contribui para que a Administra-
o se torne cada vez mais ineficiente. Isso porque, no lugar de esti-
mular a melhoria e ampliao dos servios pela prpria Administrao
Pblica, as solues dos conflitos entre o Estado e o cidado tm sido
reiteradamente construdas dentro do espao judicial.
Alm disso; esse fenmeno tem estimulado a populao a postu-
lar o reconhecimento de seu direito diretamente ao Judicirio, isto ,
sem sequer formular requerimento administrativo prvio. Essa postura
tem preocupado rgos jurisdicionais e a Advocacia Pblica.' A Ad-
vocacia-Pblica da Unio, por exemplo, tem sistematicamente invo-
cado em suas manifestaes a falta de interesse de agir pela ausncia
de pretenso resistida pela Unio e suas autarquias em tais casos. A
tese da exigncia de requerimento administrativo como condio para
o exerccio da ao tem tido grande acolhida nos Juizados Especiais
Federais, ressalvados os casos de cancelamento de beneficio previ-
dencirio, de pedido de reviso de beneficio e quando h contestao
do INSS especifica para o caso.m Pensamos que-o pedido de soluo
sobre controvrsia existente entre o cidado e o Estado, quando diri-
gido diretamente ao Judicirio, contribui para agravar o quadro de ex-
cesso de demandas judiciais, alm de subtrair dos rgos administra-
tivos o poder-dever de analisar o caso concreto, de apreciar os fatos
apresentados pelo administrado e, assim, cumprir suas finalidades ins-
titucionais.
217 - A Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais na Justia Federal da 2' Re-
gio, por exemplo, editou em 2002 o Provimento n II, cujo 4' de seu art. 8' prev
a obrigatoriedade da apresentao do protocolo de prvio pleito na via administrativa
nas demandas em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ou da Caixa
Econmica Federal. No mesmo sentido, o Frum Nacional dos Juizados Especiais
Federais (FONAJEF), publicou enunciado de n 77 dispondo que "o ajuizamento da
ao de concesso de beneficio da seguridade social reclama prvio requerimento
administrativo".
218- CL Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais
Federais. PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE INTERPRETAO DE LEI n
2006.72.95.01.5544-2. Relatora Juiza Joana Carolina Lins Pereira, julgado, por mai-
oria, em 16.2.2009.
134
Quanto litigiosidade do Estado em Juizo, essa postura decorre,
principalmente, do receio dos advogados pblicos em serem respon-
sabilizados pela no apresentao de defesa nos casos concretos. Isso
porque a independncia funcional tal como vigora no regim jurdico
da Magistratura e do Ministrio Pblico no expressamente reco-
nhecida aos membros da Advocacia Pblica.219 Alm disso, a margem
de autonomia do advogado na esfera pblica muito menor que a de-
sempenhada no mbito privado. Neste sentido, cumpre registrar
ementa relativa a julgado oriundo do TJRJ, verbis:
Mandado de Segurana. Funcionrio pblico. Procurador muni-
cipal. Ato de procurador geral do municpio para propositura de
demanda decorrente de infrao de postura edilcia. No atuao
por parte do subordinado. Alegao de direito lquido e certo do
advogado de se portar segundo seu livre convencimento. Denega-
o da ordem. Apelo do impetrante.
S se reconhece negativa vlida de cumprimento de ordem supe-
rior em casos de ilegalidade ou abuso de poder por parte da auto-
ridade ordenadora. Mas se ato contestado no se revela ilegal e
nem ilegtimo, assim como se no h demonstrao prvia e per-
feita de abuso ou desvio de poder, no h como se prestigiar con-
duta de insubordinao por parte do recorrente.
Impossibilidade, ademais, de se confundir a atividade do profis-
sional em advocacia, em exerccio autnomo da mesma, com a
conduta funcional que se espera do funcionrio pblico, dentro
do correto regramento funcional.
Inexistncia de direito liquido e certo a ser amparado por man-
dado de segurana. Sentena que se mantm. Desprovimento do
219 - A esse propsito, cumpre transcrever as palavras de Leonardo Greco que, ao
discorrer sobre a possibilidade de cancelamento prvio da audincia preliminar (3
do art. 331. CPC), chegou a afirmar que "tal dispositivo aplica-se primordialmente
s causas em que forem partes as pessoas jurdicas de direito pblico, que dificil-
mente promovem acordos no mbito judicial. Isso porque, para tanto, exige-se dema-
siada burocracia ou muitas providncias dos seus procuradores, que, cientes. dessas
inmeras dificuldades, preferem litigar sem cogitar da possibilidade de transigirem.
Sob o argumento da indispombilidade do interesse pblico, muitas vezes o Estado
mascara a desconfiana que tem nos seus prprios agentes, neste caso, nos seus pro-
curadores" (GRECO, Leonardo. Instituies de processo ciiil. v. IL 2. cd..Rio de
Janeiro: Forense, 2011, p. 78).
135
 apelo. Ressalva quanto posio deste Relator que entendia ne-
cessria a remessa de peas ao MP para apurao de adequao
da conduta do Impetrante ao ordenamento penal existente?"
Gustavo Binenbojm, crtico da falta de independncia dos Advo-
gados Pblicos, expe as razes que concorrem em favor do fortale-
cimento institucional da Advocacia Pblica e da ampliao da auto-
nomia dos seus membros, litteris:
Corno funo de Estado, a Advocacia Pblica deve ser uma insti-
tuio capaz de se organizar e se estruturar em carreiras. Carreiras
profissionais e permanentes aptas a realizar de forma imparcial
esse papel. O engajamento do Advogado Pblico na realizao de
polticas pblicas no um engajamento poltico partidrio. um
engajamento institucional. E para que ele possa realizar as polti-
cas pblicas, de uni lado, e mant-las dentro do quadro da juridi-
cidade, de outro, preciso que ele tenha garantias institucionais e
garantias funcionais. Com isto, o Advogado Pblico no ser re-
duzido ao papel de mero Advogado do governo.
Essas garantias envolvem, por exemplo, alm da instituio per-
manente do corpo profissional qualificado e concursado, uma re-
lao de isonomia que pressupe no apenas a equiparao ven-
cimental com as demais carreiras jurdicas do Estado, mas, sobre-
tudo, urna equiparao no seu status funcional em relao ao Mi-
nistrio Pblico, Magistratura e s demais carreiras de Estado.
Esse status deve levar a Advocacia Pblica a ter autonomia fun-
cional, autonomia administrativa e oramentria como o Poder
Judicirio, como o Tribunal de Contas e como hoje o Ministrio '
Pblico j detm. Ningum consegue exercer a Advocacia P-
blica responsavelmente negociando de joelhos com o governo. S
possvel ser Advogado Pblico plenamente se a Advocacia P-
blica for compreendida como uma funo do Estado e como uma
instituio de Estado, e no como um rgo intestino prpria
estrutura do governo.
Essas garantias funcionais vo alm. da mera autonomia funcio-
nal, administrativa e oramentaria e devem alcanar garantias
220- TJRJ, Apelao Chiei n. 0017505-90.2007.8.19.0054, Sexta Cmara Cvel, Re-
lator: Desembargador Pedro Raguenet, j. 21.3.2012, D.1 16.4.2012.
136
funcionais contra perseguies e contra responsabilizaes fora
das hipteses de dolo ou fraude, aquelas hipteses em que Juzes
e membros do Ministrio Pblico podem ser responsabilizados."'
Para encerrar o presente tpico, cabe ressaltar que a crescente ju-
dicializao das questes administrativas e a intransigncia do Estado
em juzo, para alm de representarem as principais causas dos expres-
sivos ndices de participao do Poder Pblico nos processos em tra-
mitao na Justia brasileira, consubstanciam, naturalmente, impor-
tantes fatores para a morosidade da prestao jurisdicional e para a
falta de efetividade do processo na atualidade. diante de tal pano-
rama que o Presidente da Comisso encarregada da elaborao do pro-
jeto de um novo Cdigo de Processo Civil afirmou que os principais
objetivos daquela Comisso seriam os de "resgatar a crena no Judi-
cirio e tornar realidade a promessa constitucional de unia justia
pronta e clere"?' De fato, fenmeno observado atualmente na maior
221 - B1NENBOJM, Gustavo. A Advocacia Pblica e o Estado democrtico de Di-
reito. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF. Belo
Horizonte, ano 1, n. 1, jan./dez. 2011, pp. 224-225.
222 - Palavras proferidas pelo Ministro Luiz Fux. Fonte: http://www.se-
nado.gov.br/noticias/senado-lanea-anteprojeto-do-novo-codigo-civil-licitacoes-con-
tratos-e-catalogo-de-obras-de-arte-na-bienal-de-sp.aspx. Acesso em: 13/06/2011. De
acordo com informaes da Fundao Getlio Vargas, "o ndice de Confiana da
Justia (1CJBrasil), feito pela Faculdade de Direito de So Paulo da referida institui-
o, caiu nos primeiros trs meses de 2010. A queda algo recorrente, no ltimo
trimestre do ano passado, foi registrado um indice de 4,2 enquanto que no trimestre
anterior era de 4,4. O 1CJBrasil ocorre desde o ano de 2009 e para que seu clculo
seja feito, variando em uma escala que vai de O a 10 pontos, foram entrevistados um
contingente de 1.570 cidados na Bahia e nos estados de Minas Gerais, Pernam-
buco, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, So Paulo e no Distrito Federal. Enquanto
Minas Gerais apresentou o maior ndice (4,4), Pernambuco foi o mais descrente na
Justia (4,1). De todas as pessoas que foram entrevistas, 46% j recorreram Justia
ou mora com algum que o fez. O mais prcocupante que 64% afirmaram achar o
judicirio pouco ou nada honesto. Enquanto 59% acreditam que a influncia poltica
domina o judicirio, 78% disseram que o acesso Justia algo caro". Fonte:
http://www.bahianoticias.com.br/justica/noticias/2011/03/03/40940,conlianca-da-
populacao-na-justica-tem-caido.html. Acesso em 13/06/2011.
137
parte do mundo e tambm no Brasil', a lentido da Justia segura-
mente consubstancia fator de degradao da prpria legitimao do
Poder Judicirio perante a sociedade contempornea."
5.2.2. Ingfastabilidade do controle jurisdicional vs.
discricionariedade administrativa
No mbito do Direito Administrativo, dificil imaginarmos uma
questo cuja compreenso tenha sido mais tormentosa para no dizer
imprecisa que a ideia de discricionariedade administrativa. Sua ori-
gem geralmente identificada no antigo Estado europeu dis sculos
XVI a XVII como mera expresso da vontade do soberano absoluto
poca do Estado de polcia, no qual havia plena identidade entre a
vontade do monarca e a ordem jurdica.' O vocbulo, pode-se afir-
mar, nasceu sob o signo da arbitrariedade. Mais recentemente como
j notara ainda em meados da dcada de 1960 o jurisfilsofo portugus
Antnio Castanheira Neves , a discricionariedade da Administrao
Pblica era concebida como poder poltico poca em que o espao
do Direito coincidia com a campo da legalidade; depois, passou a ser
compreendida como uma esfera de autonomia pblica, como a essn-
cia da funo pblica administrativa; e aps, passa a significar uma
modalidade de aplicao ou execuo da lei", isto , de materializa-
o da norma jurdica.
Atualmente, a discricionariedade administrativa, ainda encerra
instituto de nebulosa definio e objeto de diversos estudos que pro-
curam lhe atribuir nova concepo". O ponto ser aprofundado adi-
ante. Por ora, cumpre registrar que, a despeito das novas reflexes a
223 - ALBUQUERQUE, Mario Pimentel. O rgo jurisdicional e a sua funo. Es-
tudos sobre a ideologia, aspectos criticas, e o controle do Poder judicirio. So
Paulo: Malbeiros, 1997, pp. 82-85.
224- DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 141.
225.- COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controlejurisdicional da Administrao
Pblica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 40.
226 - NEVES, Antnio Castanheira, Questo de facto questo de Direito ou o pro-
blema metodolgico da juridiciclarle (ensaio de uma reposio critica). Coimbra: Al-
medina, 1967, p. 375.
227 - A respeito do tema, cumpre destacar, na doutrina nacional, os trabalhos de MO-
RAES, Germana de Oliveira. Controle juisdicional da Administrao Pblica. 2.
ed. So Paulo: Dialtica, 2004, em especial pp. 33-61; e de BINENBOTM, Gustavo.
138
respeito do tema, a discricionariedade administrativa Segue sendo tra-
dicionalmente vista pela doutrina e jurisprudncia nacionais como um
impedimento para a sindicabilidade pelo Poder Judicirio dos atos da
Administrao Pblica.222 Aos adeptos dessa linha de pensamento,
no seria razovel permitir o controle jurisdicional do mrito adminis-
trativo, isto , dos critrios de oportunidade e convenincia do admi-
nistrador para a escolha de uma deciso administrativa entre duas ou
mais que seriam permitidas pela ordem jurdica, "sob pena de aceitar
que ojuiz, no caso concreto, tambm seja autoridade competente para
prtica de atos administrativos" 229 , deslocando, assim, para o Poder
Judicirio. o desempenho de funo que seria inerente Administrao
Pblica.2"
Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fimdamentais, democracia e consti-
tucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp.195-242.
228 - bastante expressiva a quantidade de trabalhos nos quais veiculada essa con-
cepo, seja em manuais de Direito Administrativo (e.g., Carvalho Filho, Jos dos
Santos, Manual de Direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.,
p. 749), seja em artigos juridicos especficos sobre o assunto (por todos, SEFERIAN,
Tatiana Robles. "O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio", In: PIE-
TRO, Maria Sylvia Zanella Di; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves. SlirC7110Cia do
interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 303).
229 - FALDINI, Cristiana Corra. "A constitucionalizao do Direito Administra-
tivo" In: PIETRO, Maria Sylvia Zanclla Di; RIBEIRO, Carlos Vinicius Alves. Su-
premacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo.
So Paulo: Atlas, 2010, p. 272.
230- Esta concepo tradicional comumente proclamada pelos tribunais brasileiros,
inclusive pelos Tribunais Superiores, de que so exemplos as seguintes ementas: "O
art. 10 da Lei n4.870/65, que previa a fixao do preo da cana-de-acar, foi alte-
rado pelo art. 30,111, da Lei n8.178/91, que deixou a critrio do Ministro da Fazenda,
responsvel pela execuo da politica econmica do Governo, a liberao, total ou
parcial, dos preos de qualquer setor, o que foi concretizado pela referida autoridade
por meio do ato impugnado, em face do manifesto descabimento da exigncia de lei,
ou de decreto, para fixao ou liberao de preos. No h falar-se, portanto, em
ofensa aos princpios constitucionais sob enfoque. No que concerne ao mrito do ato
impugnado, fora de dvida que se trata de matria submetida a critrios de Couve-
nincia e oportunidade, insuscetveis, por isso, de controle pelo Poder Judicirio.
(Recurso desprovido STF, rgo Julgador: Primeira Turma, RMS 23543/DF. Rola-
tor(a): Min. limar Gaivo, j. 27.6.2000, DJ 13.10.2000 PP-00021). 3. Os atos discri-
cionrios legitimam espao de liberdade para o administrador, insindicvel pelo Po-
der Judicirio, porquanto nessas hipteses interditada a interveno no mrito do
ato administrativo. 4. cedio na doutrina que: "C..) J se tem reiteradamente obser-
vado, com inteira procedncia, que no h ato propriamente discricionrio, mas ape-
nas discricionariedade por ocasio da prtica de certos atos. Isto porque nenhum ato
totalmente discricionrio, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, ser
139
 Estudos recentes apontam para urna necessidade de releitura da
decantada regra da impossibilidade de controle judicial do mrito ad-
ministrativo. Apoiam-se basicamente na ideia de que, com a constitu-
cionalizao do Direito Administrativo, no se concebe mais a exis-
tncia de liberdade decisria da Administrao Pblica infensa ou
mesmo livre da incidncia das regras e princpios constitucionais.
Gustavo Binenbojm, um dos representantes dessa corrente, sustenta a
existncia de graus de vinculao juridicidade, conforme sejam os
atos administrativos vinculados por regra (vinculao maior), por con-
ceitos jurdicos indeterminados (vinculao intermediria) ou direta-
mente por princpios (vinculao menor). Da decorre que o grau de
controlabilidade judicial dos atos administrativos dever ser propor-
cional ao grau de vinculao da Administrao Pblica juridicidade.
Alm disso, nas hipteses em que, pela alta complexidade e especifi-
cidade da matria, carea o Poder Judicirio de parmetros seguros e
sempre vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos. Com efeito, a lei
sempre indica, de modo objetivo, quem competente com relao prtica do ato -
e ai haveria inevitavelmente vinculao. Do mesmo modo, a finalidade do ato sem-
pre e obrigatoriamente um interesse pblico, donde afirmarem os doutrinadores que
existe vinculao tambm com respeito a este aspecto. (...) Em suma: discricionarie-
dade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como:
'A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra
o dever de integrar com sua vontade ou juizo a norma jurdica, diante do caso con-
creto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos con-
sagrados no sistema legal'. (...) Nada h de surpreendente , ento, em que o controle
judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrio,
se estenda necessria c insuperavelmente investigao dos motivos, da finalidade e
da causa do ato. Nenhum empeo existe a tal proceder, pois meio - c, de resto
fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmao do direito.
(...) Assim como ao Judicirio compete fulminar todo o comportamento ilegtimo da
Administrao que aparea como frontal violao da ordem jurdica, compete-lhe,
igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de
exercer apreciao ou deciso discricionria, ultrapassar as fronteiras dela, isto ,
desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os dita-
mes normativos que assinalam os confins da liberdade discricionria." (Celso Ant-
nio Bandeira de Mello acerca dos atos discricionrios e seu controle, in Curso de
Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15 Edio, pginas 395/396 - 836/837).
Precedentes desta Corte: RMS 18151/RJ, DJ 09.02.2005; RIEsp 239222/DF/ DJ
29.10.2001.(...) 7. Recurso Ordinrio desprovido (STJ, Primeira Turma. ROMS
200501059107, Relator: Min. Luiz Fux. Me 6.8.2009).
140
objetivos para aferir a juridicidade do ato administrativo, menor de-
ver ser o controle exercido.'
O referido autor registra que o Direito Administrativo experi-
menta urna importante releitura das antigas concepes tericas infor-
madoras dessa disciplina, at ento mais comprometidas com a pre-
servao da autoridade da Administrao Pblica do que com a reali-
zao plena do Estado Democrtico de Direito.' A crise paradigm-
tica do Direito Administrativo consiste na atual ruptura com as fr-
mulas at ento invocadas neste ramo jurdico para justificar, por
exemplo, a supremacia do interesse pblico sobre o privado, a restrita
vinculao positiva do administrador s leis infraconstitucionais e as-
sim tambm a tese da impossibilidade de controle judicial do mrito
administrativo. Tais proposies tericas passaram a sofrer presso
decorrente da sua reinterpretao, agora luz das normas constitucio-
nais.
Esse fenmeno contemporneo, tambm experimentado pelos de-
mais ramos da cincia jurdica, imps o irrecusvel reconhecimento
pelo Poder Pblico do primado da principiologia constitucional, que
consagra ai,centralidade do sistema de direitos fundamentais (v.g., art.
1, III, e 5, CRFB/88), recusa a supremacia a priori de um interesse
do Estado sobre o cidado e rejeita a inviabilizao do controle das
atividades administrativas "por meio de solues opacas e destitudas
de transparncia, tais como 'discricionariedade administrativa',
'convenincia e opodunidade' e 'interesse pblico ".233 Para a mesma
direo, apontam as palavras de Odete Medauar, litteris:
A simples meno de que o poder discricionrio atua de acordo
com o princpio da legalidade vem substituda pela afirmao da
necessria observncia da Constituio, da lei, dos princpios ge-
rais de direito (...)
231 - B1NENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Adininisirativo: direitos fim-
darnentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
pp. 314-316.
232- Ibid., pp. 9-45.
233 - JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 14.
141
 Nessa linha coloca-se a tendncia ampliao do controle juris-
dicional a aspectos que roam a convenincia e oportunidade dos
atos administrativos."'
Com a alterao dos princpios informadores do Direito Adniinis-
trativo pela CRFB/88, o foco principal da atuao da Administrao
Pblica passa a se direcionar para a realizao plena da cidadania (art.
1', II, CRFB/88), a partir da considerao de que o cidadOo ape-
nas mais um ator da vida democrtica do Estado, mas a su principal
finalidade. Assim, a partir da nova ordem constitucional, o objeto de
investigao do Direito Administrativo contemporneo passa a ser es-
sencialmente a relao entre a Administrao Pblica e os administra-
dos."'
Algumas decises judiciais recentes, inclusive oriundas dos Tri-
bunais Superiores, tm acompanhado essa nova leitura da regra da im-
possibilidade de controle judicial do mrito administrativo. O STF,
por exemplo, em agosto de 2011, julgou um caso no qual se discutia
se o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de
vagas teria direito subjetivo nomeao. Na espcie, a Suprema Corte
entendeu que, dentro do prazo de validade do concurso pblico, a Ad-
ministrao Pblica poderia escolher o momento no qual ge realizar
a nomeao, mas no teria liberdade para dispor sobre a prpria no-
meao, a qual, de acordo com as normas editalicias, passa a constituir
um direito do candidato aprovado e, assim, encerra um dever imposto
ao Poder Pblico. A deciso fundamentou-se no dever de boa-f do
administrador pblico, que exige a observncia s regras do edital,
inclusive no tocante ao nmero de vagas do concurso pblico. Ampa-
rou-se, ainda, no necessrio respeito ao principio da segurana jur-
dica e da proteo confiana. Dessa forma, entendeu o STF que a
recusa em nomear candidato aprovado dentro do nmero de vagas
234 - MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, pp. 198-199.
235 - BAPTISTA, Patricia. "Os limites constitucionais autotutela administrativa: o
dever de observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da anulao de um ato
administrativo ilegal c seus parmetros". In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A re-
construo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pp. 547-548.
142
deve ser devidamente motivada e, assim, passvel de controle jurisdi-
cional."
O STJ tem proferido, recentemente, algumas decises na mesma
direo, de que exemplo o julgado abaixo ementado, ia verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO AO ART. 535
DO CPC. INOCORRNC1A. IPI. ALIQUOTA ZERO. NECESSI-
DADE DE COMPROVAO DA COMPOSIO QUMICA DA
MATRIA-PRIMA UTILIZADA NA INDUSTRIALIZAO DE
PRODUTOS. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL NO PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEFERIMENTO OU INDE-
FERIMENTO. PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO
PBLICA. ART. 18 DO DECRETO N. 70.235/72. POSSIBILIDADE
DE CONTROLE PELO JUDICIRIO.
G.)
Hoje em dia, parte da doutrina e da jurisprudncia j admite
que o Poder Judicirio possa controlar o mrito do ato adminis-
trativo (convenincia e oportunidade) sempre que, no uso da dis-
cricionariedade admitida legalmente, a Administrao Pblica
agir contrariamente ao principio da razoabilidade. Lies doutri-
nrias.
Isso se d porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a
Administrao acaba violando a prpria legalidade, que, por sua
vez, deve pautar a atuao do Poder Pblico, segundo ditames
constitucionais (notadamente do art. 37, caput).
236- STF. Plenrio, RE 598.099/MS, Relator MM Gilmar Mendes, 10/08/2011.
DJe 03/10/2011, grifamos. O STF, em precedente igualmente recente, assentou que:
"(...) [e]mbora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de forinular e executar politicas pblicas, revela-se possi-
yd., no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar,
especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio,
sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por desclim-
prirem os encargos politico-juridieos que sobre eles incidem em carter impositivo,
vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos so-
ciais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A interveno do Poder
Judicirio, em tema de implementao de polticas governamentais previstas e deter-
minadas no texto constitucional, notadamente na rea da educao infantil (REI
199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados
pela omisso estatal, nada mais traduzem seno inaceitvel insulto a direitos bsicos
que a prpria Constituio da Repblica assegura generalidade das pessoas. Prece-
dentes (STF. Segunda Turma. ARE 639337 AgR/SP, Relator Min. Celso de Mello,
j. 23.8.2011. are 15.9.2011)
143
 (...) 8. Recurso especial no provido.237
5.2.3. Repensando o problema a partir de uma concepo no
normativa sobre ativismo judicial
Da exposio acima apresentada sobre a possibilidade de controle
jurisdicional do mrito administrativo no Brasil, nota-se a preocupa-
o da doutrina e da jurisprudncia em utilizar ou mesmo criar um
modelo terico, pronto e formatado, a respeito do assunto. Nos dois
ltimos julgados citados no tpico anterior, por exemplo, possvel
perceber a utilizao do vocbulo "sempre", empregado com a preten-
so de enunciar uma suposta frmula a respeito da questons. Na dou-
trina, o cenrio no diferente: mesmo os estudiosos que procuram
lanar novo olhar sobre o problema tm por objetivo fundar um mo-
delo, uma soluo "ideal". Gustavo Binenbojm chega a asseverar, in
verbis:
O desafio final deste capitulo o de erigir um sistema de critrios
ou standards, fundado em consideraes materiais (baseadas no
contedo do ato), procedimentais (ligadas ao iter percorrido antes
da prtica do ato) e funcionais (decorrentes da especifica funo
tcnica, poltica ou jurdica da autoridade que praticou o ato) ca-
paz a servir de norte para o controle judicial dos atos adminis-
trativos em geral.239
O tema esta ainda espera de unia reflexo descolada de urna
mera teoria normativa, aqui considerada como uma deciso terica
afastada da descrio de termos objetivos e que no busca realizar a
necessria inferncia entre eles, isto , no procura relacionar dados e
concluso. Vale dizer: assim como, por exemplo, fez Richard Posner
logo no incio de seu estudo sobre como decidem os juizes em casos
237 - STJ, Segunda Turma, RESp 778648, Relator MM. Mauro Cainpbell Marques,
fie 1.12.2008, grifos nossos.
238 - O referido adverbio dc tempo consta mareado, exemplificativamente, em itlico
na ementa transcrita na nota 236 bem como na ltima ementa constante do tpico
anterior.
239 - BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos Jim-
(lamentais, democracia e constitucionaliza o. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 225, grifamos.
144
no rotineiros', o tema do controle jurisdicional do mrito adminis-
trativo no Brasil demanda uma anlise descritiva, preocupada em afe-
rir como nosso Judicirio atua concretamente quando lhe so subme-
tidos processos nos quais se discute atos administrativos (ao menos,
supostamente) discricionrios e quais seriam os limites de atuao ju-
risdicional nestes casos.
Esse tipo de abordagem conduz a uma questo essencial, apresen-
tada pelo historiador norte-americano Craig Green em estudo recen-
temente publicado, no qual procura apresentar um histrico bem como
uma nova concepo sobre ativismo judicia1241: qual o papel do Poder
Judicirio desejado em um determinado contexto cultural? A questo
relativa ao ativismo judicial tem estreita ligao com o problema do
controle jurisdicional do mrito administrativo, a medida em que per-
guntam qual o campo, o limite de atuao do Poder Judicirio. Green
procura traar um panorama das decises judiciais rotuladas como ati-
vistas, critica as concepes tericas sobre o assunto e procura forne-
cer uma definio no normativa do tema. Pois, como advertem Mar-
cos Nobre e Jos Rodrigo Rodriguez, "a viso por demais normativa
de poltica que sustenta as ideias gmeas de Judicializao da pol-
tica' e de 'ativismo judicial' carrega consigo uma compreenso limi-
tada do cdigo prprio do direito'''. E prosseguem os referidos au-
tores: "aqui est justamente o normativismo dessa viso do Judici-
rio: o ideal se transforma em uma definio a-histrica e descontex-
tualizada do significado das instituies"?'
Embora muito utilizada para criticar o comportamento dos juzes,
a expresso ativismo judicial tem um significado bastante obscuro e
sua origem tem sido desconhecida. Em consequncia, no h uni m-
todo para identificar se uma deciso judicial ou no ativista. A
discusso sobre ativismo judicial importante pois se relaciona com
240 - POSNER, Richard A. Hoiv judges think. Cambridge, Massachusetts: Harvard
University Press, 2008, p. 19.
241 - GREEN, Craig. An intellectual hisupy of judicial activism, 2009. Disponvel
em: http://www.law.emory.eduffileadmin/joumals/elj/58/58.5/Green.pdf. Acesso em
25/03/2012.
242 - NOBRE, Marcos; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. "A judicializao da politica':
dficits explicativos e bloqueios normativistas". in: Novos Estudos CEBRAP, n91,
novembro, 2011, p. 12. Sobre judicializao da poltica, v. o estudo de TATE, C.
Ncal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York:
New York University Prcss, 1995, em especial o captulo 2.
243- NOBRE; RODRIGUEZ, op. cit., p. 13.
145
 Poder Judicirio, no entanto, so muito mais antigas, sendo certo que
desempenho de um poder (judicial) que no supervisionado pelos
as bases da ideia do ativismo judicial existiam, historicamente, h
demais poderes.
muito mais tempo.
Craig Green enfatiza que os significados ate ento atribudos para
Passa, ento, a apresentar sua definio sobre o ativismo judicial. v
ativismo judicial tanto pelo senso comum quanto pelos estudiosos do
Afirma que sua definio heterodoxa por 2 razes: (i) ativismo no
direito so equivocados. Discorda, assim, das ideias de que ativismq
est identificado em promover necessariamente uma ideologia pro-
-judicial representaria (i) qualquer erro judicial srio; (ii) qualquer re-
gressiva ou direitos individuais; (ii) nem tampouco depende de um
sultado controvertido ou no desejado; (iii) qualquer deciso que
inadequado respeito a outro poder poltico.'
anule um. ato normativo; (iv) mistura das anteriores. Para o aludido Ativismo judicial, para o referido autor, ocorre quando o judici-
historiador, ativismo judicial significa "abuso do poder no supervi- rio est se desviando de Seu papel apropriado. Aqui, enfatiza a impor-
sionado que exercido fora dos limites do papel judicial".244
tncia do debate sobre ativismo judicial: um debate sobre qual o pa-
Para Green, h um mtodo para determinar quais decises judici-
pel do Poder Judicirio.
ais em particular so ativistas. Para tanto, divide o desenvolvimento Green ainda oferece um mtodo para identificar quais decises
do seu estudo em trs partes: inicialmente, expe uma histria sobre
judiciais seriam ou no seriam ativistas. Critica tratamento te-
tema. Aps, apresenta sua definio sobre o ativismo judicial. Por
rico/abstrato dado ao tema, pois os arigos relativos ao assunto pos-
fim, oferece um mtodo para identificar quais decises judiciais se-
suem ' uma tendncia de generalizao e no cuidam de questes insti-
riam ativistas. tucionais como a relao das decises judiciais com as tomadas pelos
Green examina o artigo de Arthur Schlesinger, publicado na re-
demais ,poderes, qual o peso uma deciso judicial deve cantgar etc.
vista Fortune em 1947 e que teria popularizado a expresso." Lana
Por isso, critica a viso excessivamente abstrata de Ronald Dviiorkin e
crticas ao artigo principalmente pela sua brevidade (somente 14 p-
Antonin Scalia, este ltimo, juiz da Suprema Corte americana, refe-
ginas), tratamento da questo em local inapropriado (revista no es-
rido pelo prprio Green como o principal analista vivo do papel do
pecializada, ao lado de anncios de whisky e loo ps-barba), carter
Judicirio.'
personalista dado ao tema (se preocupa em rotular quais juzes da Su- Segundo Green, Dworkin pretende criar uma teoria transcendente
prema Corte seriam ativistas, conservadores ou indecisos), no assu-
e atemporal sobre a lei e, assim, oferece ajuda muito limitada a res-
mir uma posio sobre o assunto (no diz se ativismo bom ou mal;
peito do papel judicial. Critica tambm Scalia, analisando seu trabalho
ora defende ora ataca decises consideradas ativistas), e, afinal, no
no como juiz mas como terico da atividade jurisdicional. Green cri-
explica o que significa ativismo judicial. tica a ideia de Scalia segundo a qual o papel do Judicirio dependeria
A popularidade da expresso foi fomentada pelo fato de que Sch-
de uma viso sobre a teoria democrtica e princpios ao invs de usar
lesinger obteve um Prmio Pulitzer. Alm disso, sete anos depois, em
exemplos histricos.
1954, foi derrubada a segregao racial na educao em Brown vs.
Para Green, o papel do Judicirio e, assim, a questo relativa ao
Board of Education, sendo que, desde ento, o ativismo da Corte Fe-
ativismo judicial dependem do contexto, de particularidades culturais,
deral americana em promover questes sociais tem sido, constante-
de tempo, geogrficas. Ativismo judicial deve ser compreendido a
mente, urna preocupao dominante. Registra, ainda, que os principais
partir das "normas culturais" (histria + princpios) sobre o papel do
juizes referidos por Schlesinger permaneceram por muito tempo na
Suprema Corte e com participao bastante expressiva. Ora, corno o Estado continua sendo o maior usurio do sistema
Green analisa o ativismo judicial antes do artigo de Schlesin-
de prestao jurisdicional do pais, o Poder Judicirio constantemente
ger246, demonstrando atravs de exemplos histricos que as criticas ao

Ibid., pp. 1226-1227.

244- GREEN, op. cit., p. 1217, traduo livre. GREEN, op. cit., p. 1254.
245 - Ibid., p. 1201. Ibid., pp. 1260-1261.
246- GREEN, op. cit., p. 1209.
147
146
chamado a decidir causas nas quais o objeto impugnado um ato pra-
ticado pela Administrao Pblica. Ainda assim, a questo relativa
possibilidade e/ou extenso do controle judicial do mrito administra-
tivo continua sendo bastante tormentosa e dividindo doutrina e juris-
prudncia.
A maior parte dos trabalhos cientficos e das decises judiciais
atinentes ao tema da interferncia do Poder judicirio em decises to-
madas no mbito da discricionariedade administrativa procura se
apoiar em modelos abstratos ou mesmo criar formulaes tericas
para o equacionamento do problema. Todavia, considerando que a
questo envolve necessariamente aferir quais os limites do papel do
Poder Judicirio, pensamos que o assunto est a demandar uma abor-
dagem menos normativa e mais afinada com contexto e as particula-
ridades culturais, de tempo c geogrficas, tal como procedeu Craig
Green ao apresentar o histrico e expor uma nova concepo sobre o
ativismo judicial.
Ser analisado, no tpico seguinte, corno o controle dos atos ad-
ministrativos discricionrios efetuado concretamente de maneira a
proteger a confiana legtima dos administrados.
5.2.4. Discricionariedade administrativa e as formas de tutela
jurisdicional da confiana legitima
Considerando que tanto o dano potencial isto , o dano latente,
que se encontra na iminncia de ocorrer quanto o efetivo ensejam a
incidncia do principio de proibio de comportamento contraditrio,
pode-se dizer que duas so as formas da tutela operada pelo principio
sob esse ngulo: preventiva ou repressiva.
Indubitavelmente que a forma preventiva, decorrente da aplica-
o do principio ante a ameaa de dano, a mais eficaz, tendo em
vista que, nesse caso, no ter ocorrido concretamente qualquer pre-
juzo. Aqui, o nemo potest venire contra facturn proprium ir incidir
para impedir que o comportamento contraditrio seja praticado. Essa
espcie de tutela se funda, portanto, na ameaa ao direito. Processual-
mente, essa modalidade de pretenso poder ser deduzida por meio de
aes inibitrias especficas, previstas pelo ordenamento jurdico (de
que exemplo o mandado de segurana preventivo), nada impedindo
148
a utilizao de ao inibitria genrica, fundada no art. 50, XXXV,
CRFB/88 3"
Questo tormentosa para a efetivao da tutela inibitria isto ,
nas demandas cujo objeto seja prevenir a futura leso relativa
prova da demonstrao da probabilidade de ocorrncia do dano ou
mesmo do ato contrrio ao direito. Nesta hiptese, ser necessria a
comprovao de urna conduta concreta que esteja a pr em risco o
direito do autor. Usando os mesmos critrios utilizados por Caio T-
cito para a utilizao do mandado de segurana preventivo, pode-se
afirmar que a probabilidade de ocorrncia do dano demonstra-se a par-
tir de "atos preparatrios ou indcios razoveis, a tendncia de prati-
car atos, ou omitir-se afaz-lo, de ta forma que, a conservar-se este
propsito, a leso de direito se torne efetiva"?' Jos dos Santos Car-
valho Filho, ao tambm cuidar dos critrios objetivos para a admissi-
bilidade do mandado de segurana na modalidade preventiva, fixa di-
retrizes que podem seguramente ser utilizadas para aferir se a prtica
do comportamento contraditrio deve ou no ser impedida. Nas pala-
vras do ilustre administrativa:
o primeiro deles o da realidade, pelo qual o impetrante demons-
tra realmente que o ato vai ser produzido; o outro o da objetivi-
dade, segundo o qual a ameaa de leso deve ser sria, no se
fundando em meras suposies; o ltimo o da atualidade, que
indica que a ameaa iminente e deve estar presente no momento
da ao, no servindo, pois, ameaas pretritas e j ultrapassa-
das."'
250 - Cf., por todos, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Ma-
nual do processo de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004, p. 343. Em obra especifica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni enfatiza
que "a tutela inibitria pode ser postulada diante de qualquer tipo de direito, e no
apenas em face de situaes de direito nuiterial expressamente previstas em lei" (MA-
RENON], Luiz Guilherme. Tutela inibitria individual e coletiva. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 39).
251 - TCITO, Caio. Mandado de segurana preventivo. Revista de direito adminis-
trativo, v. 61. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1960, p. 220.
; 252 - Carvalho Filho, Jos dos Santos, Manual de Direito adndnistrativo. 9. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 815, grifos no original. Em se tratando de mandado
de segurana, j houve polmica acerca da hiptese em que, impetrado o competente
mandado de segurana preventivo, a autoridade, ainda assim, praticasse o ato que se
visava impedir. Havia, nestes casos, quem defendesse ter perdido a impetrao seu
objeto com a simples prtica do ato pelo Poder Pblico. O impetrante, de acordo com
este entendimento, deveria modificar a modalidade da garantia impetrada, ajuizando,
149
 A tutela repressiVa ser necessria nas hipteses em que a conduta
contraditria houver provocado o dano efetivo, nada havendo a se im-
pedir. No direito contemporneo, que privilegia a execuo especfica
e a concreta satisfao dos interesses, a tutela repressiva deve ser uti-
lizada subsidiariamente, apenas nos casos em que a forma preventiva
no tenha mais utilidade, isto , quando a inibio ou o desfazimento
da conduta que se pretendeu impedir no seja mais vivel ou tome
impossvel o retorno ao status quo ante.253
No Direito comparado . e mesmo no Brasil, a tutela jurisdicional
da confiana legtima tem sido amplamente permitida para vrias fi-
nalidades, dentre as quais sobressaem a garantia de tratamento ison-
mi co entre os administrados; limitao ao exerccio da autotutela ad-
ministrativa; e o dever de ressarcir decorrente da frustrao da expec-
.tativa legitima pelo Poder Pblico.'
Neste sentido, seria possvel ordenar os efeitos extrados da apli-
cao da proteo da confiana legitima em dois grupos: (i) negativos,
nos casos em que a Administrao Pblica deve se abster de praticar
portanto, novo mandado de segurana, na espcie repressiva. A jurisprudncia atual,
no entanto, atendendo lgica c aos postulados do Direito processual brasileiro, no-
tadamente aos princpios da efetividade, da instmmentalidade e da economia proces-
sual, considera que o mandado no ficar prejudicado caso praticado o ato que se visa
impedir, "devendo este ser anulado e desconstituido na hiptese de concesso da
segurana". (MEIRELLES, Mandado de segurana, ao popular, ao civil p- messa que o obriga o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o numero
blica, mandado de ia/uno, habeas data, ao direta de inconstitucionaliclade, ao de vagas".
declaratria de consfitucionalidade e argio de desczunprimento de preceito fun-
damental. 23" ed. atual, por Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 24). Hely Lopes Meirelles ainda relaciona julgados do Superior
Tribunal de Justia no sentido do texto (RMS 5.051-3-RJ, Relator o Ministro Ari
Pargendler, RSTJ 75/165; RIVIS 6.130-RJ, Relator o Ministro dson Vidigal, RSTJ
119/566). Tratamos do tema em FACCI, Lucio Picano. Mandado de segurana coei-
Ira atos jurisdicionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 42-44. Obviamente
que a mesma soluo deve ser observada nos casos de aplicao do principio de pro-
ibio de comportamento contraditrio na modalidade preventiva em que, posterior-
mente, seja concretamente praticada a conduta que se procurou impedir.
253 - Por todos, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria individual e cole-
tiva. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, passim; e FUX, Luiz. Curso de
Direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 78.
254 - Na doutrina estrangeira, v., por todos, PEREZ, Jesus Gonzalez. El principio
general dela buena fe eu cl Derecho Administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004,
pp. 74-81; no Brasil, cf. SILVA, Almiro do Couto e. O principio da segurana ~-
dica nyteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da Alninistra- Segunda Turma, DJ 03/05/04, p. 126.
o Pblica de anular seles atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da
Lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito Admi-
nistrativo, Rio de Janeiro, n. 237, jul./set. 2004, pp. 277-278.
150
atos restritivos ou ablativos como a revogao ou anulao de ato fa-
vorvel ao administrado ou a imposio de uma sano administra-
tiva; e (ii) positivos, hipteses em que o Poder Pblico tem o dever de
levar a efeito atos administrativos benficos de reconhecimento ou
ampliao dos direitos do administrado, de que seriam exemplos: de-
ver de nomeao em concurso pblico dos aprovados dentro do n-
mero de vagas previsto no edital"; dever de ressarcir os administra-
dos que tiveram a confiana violada, como no caso de revogao de
permisso de uso condicionada antes do prazo determinado"; respon-
sabilidade civil da Administrao Pblica em decorrncia dos atos
praticados por agente pblico de fato putativo"; dever de pagamento
dos valores decorrentes de contratos administrativos verbais'; dever
de conceder autorizao para exerccio de certas atividades quando o
beneficirio se encontra na mesma situao ftico-jurdica dos demais
autorizatios etc."
Em todos os casos acima mencionados, a tutela jurisdicional da
confiana legtima funciona como um instrumento de reduo (parcial
Sn, MS n. 10381/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 24/04/09,
em cuja ementa se l que o "concurso representa uma promessa do Estado, mas pro-
V. TRF2, AMS 200551010083839, Rel, Des. Federal Fernando Marques, Sexta
Turma Especializada, DJLI: 28.2.2007, p. 118, julgado no qual se assentou, dentre
outras consideraes, que "a permisso, embora, via de regra, inteiramente discrici-
onria, pode ser condicionada, quando o prprio Poder Publico estabelece limitaes,
caso em que a discricionaricdade administrativa sofrer mitigao, pois a liber-
dade de atuao do administrador estar a esbarrar nas condies que ele prprio
estabeleceu".
257 - Agentes pblicos de fato putativos so definidos pela doutrina administrativista
como aqueles que desempenham atividade publica como se houvesse legitimidade
sem que tenha havido investidura de acordo com o procedimento legal. Os atos pra-
ticados por essa espcie de agente devem ser convalidados em proteo boa-f do
administrado (ex: agente sem investidura que tenha recebido tributos; nesse caso, a
quitao firmada pelo agente de fato deve ser, a principio, convalidada). Por todos,
neste sentido, v. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito adminis-
trativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 490-491.
258 - Neste sentido, v. STJ, REsp n. 317.463/SP, Rel. Min, Joo Otvio de Noronha,
259- OLIVEIRA. Rafael Carvalho Rezende. O principio da proteo da confiana
legitima no Direito Administrativo Brasileiro. Revista Carioca de Direito v. 1 .n. I .
Rio de Janeiro: PGM, jan-jun. 2010, p. 92.
151
ou at mesmo integral) da discricionariedade administrativa.260 Nesta
pauta, vale transcrever as palavras de Rafael Carvalho Rezende de
Oliveira, verbis:

O STJ, em decises reiteradas, afirmou que os candidatos apro-

vados dentro do nmero de vagas previsto no edital do concurso
teriam direito nomeao e posse.
Isto porque a veiculao (promessa legtima), em edital, do n-
mero de vagas faz com que a nomeao e a posse, que, em prin-
cipio, seriam atos discricionrios, transformem-se em atos vincu-
lados, gerando, em consequncia, direito subjetivo para o candi-
dato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital.
Na hiptese acima, o STJ, apesar de no ter feito meno ex-
pressa, utilizou-se da confiana legitima para limitar a discriciona-
riedade do administrador, transformando-a em atuao vinculada.
Em consequncia, a confiana legtima pode ser utilizada como
importante fator de 'efetivao do princpio da igualdade nas hi-
pteses em que a atuao do Poder Pblico gerar confiana legi-
tima aos administrados que se beneficiaro de determinados atos
administrativos.
Imagine, por exemplo, a hiptese em que o Poder Pblico pro-
mete dedues fiscais e autorizaes de funcionamento para em-
presas que atuam em determinado segmento empresarial com o
objetivo de desenvolver a regio. Confiante na promessa slida
do Poder Pblico, uma empresa faz investimentos importantes na
regio e requer os benefcios prometidos. No poderia o Poder
Pblico se negar a conceder tais beneficios, sob o argumento de
que desistiu de desenvolver a regio, pois esta conduta contraria
a confiana legtima."'
Com efeito, em todas as hipteses referidas neste tpico, a tutela
da confiana legtima do administrado (gerada pelo comportamento
inicial da prpria Administrao Pblica) consubstancia um impor-
tante fator de limitao da discricionariedade administrativa, ao ponto
de, em alguns casos, transform-la em atividade vinculada do admi-
nistrador pblico.
260 - Sobre a reduo integral da discricionariedade administrativa, v. MORAES,
Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed. So
Paulo: Dialtica, 2004, pp. 169-170.
261 - OLIVEIRA, op. cit., p. 93.
CONCLUSO
Ao longo dos cinco captulos desta obra, nossa investigao pro-
curou responder s seguintes indagaes: I) qual a importncia da
confiana na modernidade; 2) se existe um princpio de proibio de
comportamento contraditrio na ordem jurdica brasileira; 3) se o
princpio de proibio de comportamento contraditrio oponvel
Administrao Pblica; 4) quais os instrumentos de realizao da pro-
ibio de comportamento contraditrio na esfera das relaes jurdicas
de Direito Pblico; 5) de que modo a atuao da Advocacia Pblica
pode contribuir para a proteo da confiana legitima dos administra-
dos; 6) em que medida o Poder Judicirio pode conferir tutela jurdica
confiana legtima no espao das relaes jurdico-administrativas.
A modernidade radicalizou-se por meio de mecanismos de desen-
caixe, de que so exemplos as fichas simblicas e os sistemas-perito.
Tais mecanismos, ante sua complexidade, exigem confiana, baseada
na experincia que estes sistemas geralmente funcionam conforme as
expectativas da sociedade. A confiana geralmente um estado mais
continuo, se cuidando menos de uma aceitao de um risco calculado
do que de unia irrecusvel resultante da vida moderna: ante a comple-
xidade do mundo moderno, confiana uma atitude j incorporada
continuidade das atividades cotidianas e reforadas pelas prprias
contingncias dirias, sendo, desse modo, menos um compromisso as-
sumido do que uma aceitao tcita dessas nicas circunstncias pos-
sveis.
No que tange confiana poltica, depositada especificamente nas
instituies democrticas, decorre da necessidade de serem criados

152 153
instrumentos para controlar, limitar e distribuir o exerccio do poder
poltico. Dessa forma, a prpria democracia moderna institucionaliza
regras, instituies, mecanismo para possibilitar o controle das cir-
cunstncias que geram desconfiana. No plano poltico, portanto, a
confiana necessria para o funcionamento da institucionalizao da
desconfiana, isto , para a prpria atuao dos instrumentos de con-
trole a ser desempenhado pelas instituies democrticas do exer-
ccio do poder poltico.
Muito embora no esteja regulado expressamente por nenhum di-
ploma normativo vigente em nosso pas, a falta de lei no induz con-
cluso da inexistncia do princpio de proibio de comportamento
contraditrio, tendo em vista as novas reflexes no campo do Direito,
onde se incluem a atribuio de normatividade aos princpios e a de-
finio de sua relao com os valores e regras.
Dessa forma, cabe ao intrprete e aplicador das normas jurdicas
seja o magistrado, seja o administrador pblico , tendo em vista a
fora normativa dos princpios, fazer incidir o princpio em ordem a
densificar os fundamentos que lhe conferem juridicidade: solidarie-
dade social, segurana juridica, boa-f objetiva e tutela da confiana
legitima.
A aplicao do principio da vedao ao comportamento contradi-
trio pressupe a ocorrncia cumulativa de quatro eventos: (i) uma
conduta inicial b. factlinz propriwn; (ii) a confiana legitima de ou-
trem na preservao do sentido objetivamente extrado do,factuni pro-
prium; (iii) o comportamento contraditrio em relao ao sentido ob-
jetivo da conduta inicial; (iv) dano efetivo ou potencial.
O objeto da tutela do princpio no precisamente a coerncia
entre os comportamentos, mas, sim, a confiana que a conduta inicial
provocou, preservando-se a lealdade entre o agente e o destinatrio da
conduta.
No campo do Direito Administrativo, a nova interpretao decor-
rente dos princpios constitucionais consagrados pela Constituio Fe-
deral de 1988 representou importante ruptura com as antigas concep-
es tericas aplicadas a esse ramo da cincia jurdica, at ento im-
pregnadas de formulaes mais comprometidas com a preservao da
autoridade da Administrao Pblica do que com a realizao plena
do Estado Democrtico de Direito.
154
Assim, o princpio de proibio de comportamento contraditrio
incide tambm na esfera das relaes de Direito Pblico, instrumen-
talizado pela teoria das autolimitaes administrativas, que veda ao
Poder Pblico adotar, ante os mesmos elementos de fato, entendimen-
tos contraditrios ou em desacordo com os precedentes anteriormente
firmados em sede administrativa. A aplicao do princpio de vedao
ao comportamento contraditrio nas relaes jurdico-administrativas
decorrncia lgica do cumprimento do dever estatal de respeito aos
direitos e garantias fundamentais, da aplicao dos valores constituci-
onais da solidariedade social e segurana jurdica, assim como da ob-
servncia dos princpios constitucionais dirigidos especificamente
Administrao Pblica, em especial a moralidade e a impessoalidade
administrativa, essa ltima como projeo do principio da isonomia.
Para que o principio incida no mbito das relaes jurdico-admi-
nistrativas, alm dos seus pressupostos gerais, deve ser apurada, em
especial, a ocorrncia dos requisitos da identidade subjetiva e obje-
tiva. Assim que se exige que o emissor do ato anterior e do ato pos-
terior seja a mesma Administrao Pblica (identidade subjetiva) e
que sejam similares as circunstncias determinantes em que foram
praticados os atos administrativos tido por incoerentes, devendo haver
similitude entre os elementos fticos que ensejaram as atuaes admi-
nistrativas (identidade objetiva). Se as circunstncias determinantes
so as mesmas e a mesma Administrao decide de forma diferente, o
ato incoerente invlido por vulnerar todos os princpios que a teoria
das autolimitaes administrativas visa preservar.
Como instrumentos de concretizao da teoria das autolimitaes
administrativas, foram criadas as subteorias dos atos prprios e dos
precedentes administrativos. A primeira pode ser arguida dentro da
mesma relao jurdica, aplicada, assim, mesma pessoa em favor da
qual fora praticado o ato administrativo anterior, gerador da confiana
legtima no seu beneficirio de que a Administrao Pblica no ir
agir de modo contrrio ao comportamento anterior. A teoria dos pre-
cedentes administrativos, por seu turno, incide sobre relaes jurdi-
cas distintas, invocada por pessoa diversa da alcanada pelo entendi-
mento administrativo anterior.
Conquanto a diviso da teoria das autolimitaes administrativas
possua valor cientifico, as subteorias dos atos prprios e dos prece-
dentes administrativos visam igualmente preservar a coerncia por
parte do Poder Pblico, impondo-lhe o dever de observar no futuro a
155
conduta esperada a partir dos atos anteriores, realizando, assim, os atua em juzo tambm e com maior nfase para, dentre outros de-
fundamentos normativos da proibio de comportamento contradit- veres, preservar a ordem jurdica, cumprir a principiologia constitucio-
rio no espao das relaes de Direito Pblico: solidariedade social, nal, observar os direitos fundamentais, respeitar a cidadania, materia-
boa-f, segurana jurdica, igualdade e moralidade administrativa. lizar a moralidade administrativa, contribuir para o aperfeioamento
O controle jurdico da coerncia administrativa pode ser desem- das instituies democrticas, de que exemplo o aprimoramento da
penhado no mbito interno pela Advocacia Pblica e, externamente, prestao jurisdicional. Alm disso, os Procuradores de Estado no
pelo Poder Judicirio. so Procuradores de Governo, sua previso constitucional consta no
A Advocacia Pblica dispe de dois importantes instrumentos captulo dedicado s funes essenciais Justia, no ttulo da organi-
para efetuar o controle da coerncia dos atos administrativos: seja no zao dos Poderes e no no captulo dedicado ao Poder Executivo ou
desempenho de sua funo consultiva (controle interno prvio, por mesmo Administrao Pblica.
meio de assessoramento jurdico), seja atravs de sua atuao no pro- No que toca proteo da confiana legtima a ser efetuada pelo
cesso judicial (controle interno ulterior, por meio de representao ju- Poder Judicirio, a ausncia de texto de lei expresso quanto vedao
rdica). de comportamento contraditrio da Administrao Pblica no im-
No controle prvio, o advogado pblico, em seus pareceres jur- pede a tutela jurisdicional da confiana legtima dos administrados.
dicos, dever considerar como parmetro de validade do ato adminis- Ainda que no possua rigor cientfico, tendo em vista seu alto grau de
trativo examinado a conduta anterior levada a efeito pela prpria Ad- generalidade, a expresso "ps-positivismo" ou "neopositivismo" pre-
ministrao Pblica (no mbito da mesma relao jurdica ou em ca- tende designar os modelos que representam uma ruptura com o posi-
sos semelhantes), pois a teoria das autolimitaes administrativas, tivismo jurdico, principalmente no que se refere rgida separao
projeo do princpio de proibio de comportamento contraditrio no entre o Direito, a Moral e a Poltica. O ocaso do positivismo jurdico
mbito das relaes jurdico-administrativas, impe que a Adminis- associado derrota dos regimes autoritrios (fascismo e nazismo)
trao Pblica, no desempenho de suas inmeras funes, se autovin- bem como s desumanidades praticadas na 2 Guerra Mundial sob o
cule aos atos por ela praticados. No controle ulterior, o advogado p- amparo da legalidade formal. Aps esse momento histrico, as refle-
blico poder atuar em direo conciliao no processo judicial, atra- xes sobre eticidade e a incidncia dos valores e princpios passam a
vs da transao, renncia da pretenso, desistncia da ao, reconhe- ocupar com maior nfase o pensamento jurdico, abrindo-se espao
cimento da procedncia do pedido e renncia ou desistncia do re- para novas reflexes no campo do Direito, onde se incluem a atribui-
curso interposto. o de normatividade aos princpios e a definio de sua relao com
Com efeito, sendo o cidado-administrado o foco principal de os valores e regras. Dentre as teorias crticas ao positivismo jurdico,
atuao da Administrao Pblica e, portanto, o fim das aes admi- Ronald Dworkin, ao formular uma proposta de superao das frmu-
nistrativas, no o meio para obteno de outros fins, Advocacia P- las positivistas a respeito do papel do julgador na teoria do Direito,
blica, como rgo de representao assessoramento jurdico do Es- sustenta que as decises judiciais no devem se amparar em argumen-
tado, incumbe no apenas promover a defesa do patrimnio pblico tos de poltica, mas de princpios, e que, mesmo nos casos difceis, o
mas, principalmente e com maior vigor, considerar como finalidade juiz deve descobrir quais so os direitos das partes e no criar novos
principal do Estado o Acho respeito aos direitos inerentes pessoa direitos.
humana, pautando a sua atuao sempre em prol do exerccio pleno A atuao do Poder Judicirio ser ainda possvel para controlar
da cidadania. atos violadores da confiana legtima perpetrados pela Administrao
O papel da Advocacia Pblica na contemporaneidade no se li- Pblica no mbito da discricionariedade administrativa. A maior parte
mita, portanto, apenas maximizar arrecadao e minimizar despesas, dos trabalhos cientficos atinentes ao tema da interferncia do Poder
em contraposio ao que seriam os interesses da sociedade. O Estado Judicirio em atos administrativos discricionrios procura se apoiar
em modelos abstratos ou mesmo criar formulaes tericas para o

156 157
equacionamento do problema. Todavia, considerando que a questo
envolve necessariamente aferir quais os limites de atuao do Poder
Judicirio, pensamos que o assunto est a demandar uma abordagem
menos normativa e mais afinada com contexto e as particularidades
culturais, de tempo e geogrficas, tal como procedeu Craig Green ao
apresentar o histrico e expor unia nova concepo sobre o ativismo
judicial.
Assim, analisando como o controle jurisdicional dos atos admi-
nistrativos discricionrios incoerentes efetuado concretamente,
nota-se que a incidncia do princpio da confiana legtima tem sido
amplamente permitida para vrias finalidades, dentre as quais sobres-
saem a garantia de tratamento isonmico entre os administrados; limi-
tao ao exerccio da autotutela administrativa; e o dever de ressarcir
decorrente da frustrao da expectativa legitima pelo Poder Pblico.
Duas so as formas da tutela instrumentalizada pelo principio de pro-
ibio de comportamento contraditrio: repressiva ou preventiva,
tendo em conta que tanto o dano potencial isto , o dano latente, que
se encontra na iminncia de ocorrer quanto o efetivo ensejam a in-
cidncia do principio. Os efeitos decorrentes da aplicao da proteo
da confiana legtima podem ser divididos em dois grupos: (i) negati-
vos,.nos casos em que a Administrao Pblica deve se abster de pra-
ticar atos restritivos ou ablativos ,como a revogao ou anulao de
ato favorvel ao administrado ou a imposio de uma sano adminis- ALMEIDA, Tnia. "Mediao e conciliao: dois paradigmas distin-
trativa; e (ii) positivos, hipteses em que o Poder Pblico tem o dever
de levar a efeito atos administrativos benficos de reconhecimento ou
ampliao dos direitos do administrado.
Com efeito, em todas as hipteses referidas neste tpico, a tutela
da confiana legtima do administrado (gerada pelo comportamento
inicial da prpria Administrao Publica) consubstancia uni impor-
tante fator de reduo (parcial ou at mesmo integral) da discriciona-
riedade administrativa, ao ponto de, em alguns casos, transform-la
em atividade vinculada do administrador pblico.
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