PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN:

DERECHO APLICABLE

CONCEPTO:

Corresponde cuando la norma indirecta establece cual es el derecho que resuelve el

tema. El elemento extranjero ostensible u oculto conecta diversos rdenes
legislativos, su temtica incluye el anlisis y la solucin de la cuestin relativa a la
aplicacin del derecho extranjero. La misin de la norma de conflicto mediante su
punto de conexin tiene la finalidad de indicar el ordenamiento jurdico del cual se
desprende la solucin de la cuestin presente en la relacin jurdica internacional y
segn sea el lugar, motivara la aplicacin del propio derecho o del extranjero.

ASPECTOS:

1) Naturaleza del derecho extranjero: Saber si el mismo es un derecho o es un

hecho
2) Tratamiento procesal del derecho extranjero: es decir, si corresponde su
aplicacin de oficio, o si solo debe ser aplicado cuando ha sido alegado y
debidamente probado por las partes.

TEORAS:

TEORAS NORMATIVISTAS O JURIDICAS: ES DE DERECHO

Consideran que el derecho extranjero es un conjunto normativo.; se distinguen dos

vertientes:

(i) el derecho extranjero se debe aplicar como tal, es decir, como derecho y
como extranjero ya que la norma jurdica no pierde su naturaleza al
traspasar las fronteras del Estado que la dict.
(ii) Para su aplicacin extraterritorial se debe acudir a los recursos de
la incorporacin, nacionalizacin o apropiacin del derecho extranjero.
Se aplica derecho nacional.

TEORAS REALISTAS:
Conciben al derecho extranjero como un hecho y fundamentan su aplicacin
extraterritorial en la cortesa internacional o en la teora del uso jurdico; como todo
hecho, tendr que alegarse y probarse.

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Luego existe una postura intermedia elaborada por GOLDSCHMIDT, quien dice:
El derecho extranjero es un HECHO NOTORIO no es necesario probarlo.
i) Tesis de Cortesa Internacional
ii) Tesis del uso jurdico: La norma del DIPR seala como hecho decisivo la
sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictara el juez
extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hiptesis de que
le hubiera tocado resolverlo.

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO:

Habr que resolver si declarado competente el derecho extranjero por la norma del
DIPR el juez debe esperar que se le pida la aplicacin y luego que se le apruebe su
texto y vigencia o en cambio est obligado a investigarla y aplicarla de oficio. Se
distinguen, entonces, dos criterios:

(i) Aplicacin a instancia de parte interesada: es la consecuencia de considerar que

el Estado (y sus jueces) no est obligado a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden
hacerlo es por cortesa internacional o la recproca utilidad que con ello persiguen.
La Ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, ya
que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el
Juez.
(ii) Aplicacin de oficio ( Savigny): Sea que el juez aplique sus propias reglas, o las
de un pas extranjero, realiza siempre la funcin comparada con la solucin de un
silogismo, en el cual la norma acta como premisa mayor y los hechos que estima
probados como premisa menor. Lo contrario implicara desnaturalizar la sentencia
judicial que carecera del esencial presupuesto de validez de estar fundada en
derecho.

SOLUCIONES DEL SISTEMA DE DIPR ARG.

Fuente Interna:
ART: 2595: Inc. A. Este obliga a aplicar tal como lo hara el juez extranjero. Las
partes pueden pedirlo y probarlo pero si no lo hace, el juez debe aplicarlo (Teora del
uso jurdico)
Si no lo puede establecer, el juez aplicara el derecho argentino.

ART 3 de La ley de contrato de Trabajo: establece la facultad de los jueces de

aplicar aun de oficio la ley extranjera- obligatoriedad de tal aplicacin.

Cd. Procesal Art 377: 3 prr.: Si la ley extranjera invocada por alguna de las
partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la
relacin jurdica materia del litigio.
Fuente convencional:
Protocolo adicional/ Trat. De Montevideo 1889 y 1940

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Estos establecen que las leyes de los Estados contratantes en lo que respecta a su
aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
CIDIP II: ART 2 y 4.-

ANTECEDENTES: Jurisprudencia:
Hechos del caso: Juan Adano ingreso a trabajar a las rdenes de Dresser Atlas
Argentina en Enero de 1996 como tcnico en telecomunicaciones. Ocupe diversos
cargos en Capital Federal y en el Interior. Fue transferido en 1957 a la filial
venezolana del grupo Dresser. En 1976 fue transferido a Argelia y en 1978 paso a
depender de la filiar britnica para la cual trabajo en Tunez.
El 1979 fue despedido sin causa. Ninguna filial le pago indemnizacin. Se solicita la
aplicacin de la ley britnica.
El actor reclamo las indemnizaciones por despido prevista en la ley de Contrato de
Trabajo ms daos y perjuicios. La demandada admite la relacin laboral hasta el
30 de Noviembre de 1975, negando toda la vinculacin con las restantes empresas,
deduciendo la inexistencia de fraude o conduccin temeraria.
Decisin de primera Instancia: Se tuvo por acreditado que la empresa demandada y
las restantes empresas para las cuales el actor prest servicios formaban parte de un
grupo econmico. Se considero aplicable el derecho extranjero como derecho del
lugar de ejecucin del contrato. Sin embargo el magistrado rechazo la demanda
porque el derecho extranjero no fue probado. El actor apela la sentencia.
Segunda Instancia confirma:

Que el verdadero empleador fue el grupo econmico en su totalidad,

funciona como nica empresa adoptando diversas personalidades jurdicas
segn en el pas que se radica. En definitiva, el juez concluye en que
respecta a este punto que el actor y su empleador Dresser, estuvieron
vinculados por un solo contrato de trabajo que se prolongo por 15 aos. En
consecuencia cada una de las filiales es responsable por las deudas de otra
o de todo el grupo.-

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 TEMA REENVIO

CONCEPTO:

Toda norma jurdica contiene una hiptesis y una disposicin. A fin de regular
conductas, el Derecho formula juicios hipotticos originando consecuencias, esto se
denomina tipo legal que determina la consecuencia jurdica, o sea, la segunda parte
de la norma. Se la llama indirecta porque no regula directamente la relacin jurdica,
hace necesario la aplicacin del derecho extranjero

TEORAS:

1) TEORA DE LA REFERENCIA MNIMA: Tiene que ver con la parte que va

a considerar. Se rechaza el reenvi. La jurisprudencia Italiana rechaza el
reenvo para mantener inalterable el principio de nacionalidad.
2) TEORA DE LA REFERENCIA MEDIA O DESISTIMIENTO: Sostiene que
cuando la norma indirecta remite como aplicable un derecho extranjero por
derecho extranjero voy a entender el derecho sustancial, solo si el DIPR
extranjero la acepta. Es decir, voy al derecho de fondo pero antes tengo que
verificar que el derecho internacional privado extranjero se declare aplicable.
La regla de DIPR del juez se refiere al DIPR extranjero y al derecho material
extranjero, pero es necesario que la ley extranjera acepte la remisin y admita
la aplicacin de su derecho sustancial. Si por el contrario adopta otro sistema
de Derecho Internacional la regla extranjera declara inaplicable su propio
derecho interno, se dice que ha desistido y por tanto no puede imponer la
aplicacin de ese derecho que no quiere ser aplicado.
3) TEORA DE LA REFERENCIA MXIMA: En estos casos se da casos de
reenvo:
Reenvo de 1 grado: La norma del DIP del juez que como aplicable la
norma del DIP extranjero y la norma del DIP extranjero reenva al derecho
del juez y entiende que el reenvo es al derecho sustancial. El juez que
entiende en la causa ( lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero,
el que le es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto
extranjera que reenva a la aplicacin del derecho del juez, quien decide
aplicar su propio derecho sustancial
Reenvo de segundo grado: cuando la ley extranjera reenva no a la
legislacin del juez, sino a la de un tercer Estado.
Doble reenvo: El DIPR extranjero reenva al derecho del juez y este indica
como aplicable el derecho Civil extranjero, o sea, el derecho substancial).

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ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVIO- FUNDAMENTOS:
a) ARGUMENTO HISTORICO: Remisin Integral: todo el sistema de
una legislacin nacional compuesta de leyes de fondo y reglas de
conflicto forman un conjunto inseparable, dictado para ser aplicado en su
totalidad
Critica: Objecin de la raqueta: admitiendo la indivisibilidad del derecho
extranjero debemos sostener que el tambin remite a un derecho indivisible
que incluye sus normas de conflicto, cayendo en un crculo vicioso.
Objecin de la naturaleza de las reglas: las reglas y leyes difieren en su
carcter.
b) No hay que ser ms exigentes que la ley extranjera misma. La ley
extranjera es competente en virtud de un principio de derecho pero no
significa que deba aplicrsela aun en contra de lo que ella dispone
c) Eficacia internacional de la sentencia: el reenvo contribuye a asegurar la
uniformidad de la solucin de los conflictos y la ejecucin internacional
de las sentencias.
d) Coordinacin de las reglas de conflicto: cuando la ley extranjera
designada por nuestra regla es de un pas donde la legislacin no est
unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla de
conflicto interno extranjero.

CLAUSULA DE EXCEPCIN
Art. 2597: excepcionalmente el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razn del conjunto de
circunstancias de hecho del caso resulta manifiesto que la situacin tiene
lazos pocos relevantes con ese derecho y en cambio, presenta vinculo muy
estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y
bajo cuyas reglas la relacin se ha establecido vlidamente. Esta disposicin
no es aplicada cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
El reenvo no interviene cuando por ser imposible la coordinacin se forma
un crculo vicioso. Otras limitaciones:
La primera concierne a primera concierne a la autonoma de la voluntad y la
segunda la regla locus regit actum que da una solucin anloga, su sentido es
que un acto ser vlido en cuanto a la forma, si se ha respectado la ley del
lugar donde se realizo.

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ANTECEDENTES:
Caso Forgo:
Forgo era un bvaro que fue llevado de nio a Pau, donde muri a los 68 aos
sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. En
primer lugar se resolvi que pese a la larga estada Forgo no tena all su
domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen y por esa razn,
segn la ley francesa, era aplicable a este derecho, o sea, el domicilio del
causante. Pero el derecho bvaro declaraba aplicable a los bienes muebles la
lex situs y a la ley de sucesiones la ley del domicilio efectivo del de cujus. El
fisco sostuvo la aplicacin de esta norma de DIPR de la ley bvara, que
remita a la legislacin francesa. De esta forma el fisco recoga los bienes.
SOLUCIONES:
Fuente interna:
Art. 2596 C:C y C de la Nacin: se refiere al reenvo- se introduce el reenvo
de primer grado, es decir, cuando la norma indirecta del foro indica como
aplicable el derecho extranjero.
En la ltima parte del articulo se establece una excepcin a travs de la que se
rechaza el reenvo cuando en virtud del ejercicio de la autonoma de la
voluntad de las partes eligen el derecho aplicable de un determinado Estado.
Fuente Convencional:
Convencin de La Haya sobre ley aplicable en materia de compraventa
internacional de mercaderas. Art 15.

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 TEMA: CALIFICACIONES

CONCEPTO:

Calificar es definir los trminos empleados en la norma de DIPR de acuerdo a un

determinado ordenamiento jurdico, fijando su alcance y extensin. Las
calificaciones se dan en el DIPR como consecuencia de la aplicacin simultanea de
ms de un ordenamiento jurdico que puede utilizar los mismos trminos con
diferente significado o encuadrar una institucin en diferentes partes del
ordenamiento jurdico.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIAL:

CASO ANTN C/ BARTHOLO (viuda maltesa): Fallado por la Corte de Casacin.

Dos anglo malteses contraen matrimonio y fijan su primer domicilio en Malta
quedando sometidos al rgimen de la comunidad de bienes del Matrimonio. Luego,
se trasladan a Argelia (Francia) donde el marido adquiere bienes inmuebles y
posteriormente, fallece sin dejar testamento. La viuda se presenta reclamando el
usufructo del cuarto de los bienes del marido, derecho que le acordaban los artculo
17 y 18 del Cdigo de Rohan. Segn el Derecho Internacional Privado francs, el
rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio comn
(Malta) pero la sucesin de los inmuebles situados en Francia se rigen por la ley
francesa (que desconoca el derecho pretendido por la viuda en caso de concurrencia
con herederos sucesibles).
Corresponda calificar si el usufructo de los bienes del marido era una institucin
del rgimen patrimonial del matrimonio o del rgimen sucesorio.
La Corte de Casacin de Argelia la defini como perteneciente al rgimen del
matrimonio calificando conforme la lex causae ya que la ley de Malta deca que se
rega por el ltimo domicilio real y ese corresponda a Francia.

TEORAS:

Teoras: La doctrina propone tres soluciones al problema de las calificaciones.

a) Lex Fori: el juez debe calificar de acuerdo a su propia ley. Si la norma de

derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, se debe
decidir cul es el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme al
ordenamiento jurdico. Es decir, la lex fori determina la extensin de las
categoras que utiliza.
Los puntos de conexin son inexorablemente calificados de acuerdo a la
lex fori para evitar entrar en un crculo vicioso: si no calificamos el punto
de conexin conforme a la ley del tribunal, no vamos a saber cul es la lex
causae.

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 La excepcin a este principio lo constituye el punto de conexin
nacionalidad que es calificado por la ley de derecho pblico del estado
de que se trate: ningn tribunal extranjero puede indicar quien ha de ser
considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de
su soberana.

b) Lex causae: el Juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la

cuestin. Cuando el legislador ordena aplica una ley extranjera a una
determinada relacin desea que sa ley extranjera sea aplicada en cuanto
organiza y regula dicha relacin.
Los partidarias de esta doctrina sostienen que debe existir unidad entre la
ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar
contradicciones. Goldschmidt sostiene que mientras el punto de conexin
debe ser calificado de acuerdo a la lex fori, el caso debe ser calificado
segn la lex causae.
c) Autrquica emprica: se debe comparar distintas legislaciones buscando la
concepcin funcional mediante la ratio iuris de la norma de colisin.
d) Autrquica Apriorstica: Ante la imposibilidad de armar una definicin
tipo, se debe jerarquizar las calificaciones en dos categoras: Personales
(referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho
de flia, derecho sucesorio y donacin) y territoriales (lexfori, lexlociactus,
lexreisitae). Debe calificarse primero conforme la ley personal y despus
por la territorial.
e) Teora de la coordinacin: la calificacin de los trminos de la norma de
derecho internacional privado se efecta por la lexfori y la calificacin del
derecho sustancial se realiza por la lexcausae.

Fuentes:
Fuente Interna: No contiene norma alguna que solucione en forma gral el problema
de las calificaciones.
Calificaciones autrquicas:
Art. 957: se refiere al contrato y el consentimiento de las partes para crear, regular,
modificar y extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.
Art 1092 Relacin de consumo. Vinculo jurdico entre un proveedor y un
consumidor.
Art. 1109: Lugar de cumplimiento de los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales a distancia y con uso de medios electrnicos o
similares. Ese lugar fija la jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados del
contrato
Art. 2613: domicilio y residencia de la persona humana
Art. 2663: Calificacin: La calidad del bien inmueble se determina por la ley del
lugar de su situacin.

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Fuente Convencional: Los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones
autrquicas o autnomas de puntos de conexin, tales como los artculos 6 a 9, 34
del Tratado de 1889; los artculos 5 y 38 del Tratado de 1940; a saber:
Art. 5 del TdM de 1889: El lugar en el cual resida la persona determina las
condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Art. 5 del TdM de 1940: En aquellos casos que no se encuentren especialmente
previstos en el presente Tratado, el domicilio que atae a las relaciones jurdicas
internacionales, ser determinado en su orden, por las circunstancias que a
continuacin se enumeran
1- La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l;
2- A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo
familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge
con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva;
3- el lugar del centro principal de sus negocios;
4- en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la
simple residencia.

La adaptacinla otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una calificacin

bien hecha evita la necesidad de adaptacin. Dentro de un ordenamiento jurdico las
normas estn adaptadas unas a otras y evitan la superposicin o lagunas legislativas.
Pero en los casos con elementos extranjeros las normas indirectas pueden remitir
simultneamente a normas de ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre
ellas. La adaptacin tiene como fin evitar estas contradicciones.

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 TEMA: Fraude a la ley

Concepto:

La nocin de fraude a la ley a la ley en DIPR es un remedio indispensable, que

permite al juez sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los
individuos, en vista de escapar a aquella se colocan fraudulentamente bajo el
imperio de otra que no lo establece.

La diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales, pueden provocar en el

campo del Derecho Internacional Privado, que las personas fsicas o jurdicas
procuren sustraerse a la aplicacin de la ley normalmente competente para regir la
relacin jurdica internacional, colocndose bajo otra que estimen ms favorable o
conveniente a sus intereses.

Comprende la realizacin de una seria de actos que, si bien aisladamente son lcitos,
en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley
imperativa.

TEORAS:

Teoras afirmatorias: Es una figura que adems de autnoma, resulta necesaria dado
que el principio de autonoma de la voluntad no es absoluto. Para Feldstein de
Cardenas debe admitrselo como principio gral del DIPR y extender su alcance a la
totalidad de las materias

Teoras negatorias: niegan la existencia del fraude como una cuestin autnoma y
propia del DIPR. Privilegian la autonoma de la voluntad y lo consideran una
aplicacin particular del orden pblico.

Elementos:

Es la conjuncin del elemento material o corpus (Actos tendientes a sustraerse de

la ley imperativa) y el intencional o animus (la intencin de burlar la ley), sin
perjuicio de que la ley presuponga este ltimo.

Solucin: La sancin genrica del fraude es someter actos realizados al imperio de la

ley que se ha intentado evadir. La finalidad es el restablecimiento del carcter
imperativo de la ley, impidiendo la transformacin de la ley facultativa.

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La aplicacin del fraude a la ley presupone probar la intencin fraudulenta y ello
implica entrar en la esfera privada de los hombres, exenta de la autoridad de los
magistrados. En el caso Mandel tanto se puede interpretar que el causante
intentaba eludir la aplicacin de la ley argentina como que volva a su lugar de
origen al enfermar para morir con los suyos.

Este instituto presupone el cambio voluntario del punto de conexin para eludir
la ley que sera aplicable al caso. La demostracin del elemento intencional es
necesaria.

Debemos diferenciar el fraude a la ley del frum shopping en el cual se altera el

punto de conexin para modificar la competencia normal y no la ley aplicable.
Sin embargo, el frum shopping en los pases del commonlaw equivale al
fraude a la ley en pases continentales, por cuanto elegido el tribunal
competente, ste, de acuerdo con su territorialismo, aplica su propio derecho.
El fin ltimo del frum shopping no es otro que modificar la ley aplicable al
caso.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES:

La condesa de Caraman-Chimay se haba casado con el prncipe de Beaufremont.

En 1874, la esposa obtiene la separacin de los cuerpos y se dirige a Alemania,
donde logra la naturalizacin y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en
Berlin con el prncipe Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia.Su
primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulacin de la naturalizacin
y el divorcio vincular y el segundo matrimonio.

En sentencia, la Corte de Casacin francesa rechaza el primer pedido formulado por

considerarlo una cuestin reservada a la soberana de los Estados, manteniendo
entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos ltimas
peticiones formuladas fundndose en la intencin de la condesa de burlar la ley
francesa, es decir, ante la existencia del fraude a la ley

Fuentes

Fuente interna:

CCyCN: En el cdigo se prohbe la realizacin de contratos destinados a violar las

leyes extranjeras o las argentinas, a saber:

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 - Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica,
son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos
en el lugar en que se hubiesen celebrado.
- Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de
una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.

Art. 159 de la ley 23.515: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los
contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l
rigen. Rechaza el fraude expresamente.

Ley de sociedades 19.550: Art. 124: La sociedad constituida en el extranjero que

tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la
misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Fuente convencional: Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no incorporaron

una teora general del fraude a la ley, sin embargo esta nocin puede verse en ambos
textos. Los artculos 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889 someten el
rgimen matrimonial patrimonial a la ley del domicilio conyugal que los
contribuyentes hubieran fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del M o, en
su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del mismo.

Tratado de derecho civil Internacional de Montevideo de 1889:

Art.41: En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan

previsto y en todo lo que no ste prohibido por la ley del lugar de situacin de los
bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del
domicilio conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo, antes de la celebracin
del M.
Art. 42: Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin
del M.

Tratado de derecho civil Internacional de Montevideo de 1940:

Art. 16 sujeta el rgimen matrimonial patrimonial a la ley del primer domicilio

conyugal: las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo

12
que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de
situacin de los bienes.

Convencin Interamericana sobre Normas Generales C.I.D.I.P II (Ley 22.921):

Art 6.--> No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.

Cdigo Espaol de 1974: Art. 14: se considera como fraude a la ley la utilizacin
de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa espaola.

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 TEMA: Cuestin previa:

Este tema plantea saber cul es el derecho aplicable a la cuestin previa o

preliminar. Ante una cuestin de derecho internacional privado se pueden presentar
relacionada, cuestiones principales y previas (o preliminares). Al encontrarnos en
presencia de una relacin jurdica internacional, y para la resolucin de la cuestin
principal debemos resolver inicialmente una cuestin previa o preliminar.
Ej. Podra ocurrir que en una sucesin en la que tiene vocacin hereditaria el
cnyuge (Cuestin principal), deba resolverse con anticipacin la validez del
vnculo matrimonial (cuestin previa).

Goldschmidt nos resume la cuestin previa explicando que la ptica del problema de
la CP consiste en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no
resueltos, pero no en la presentacin del ltimo eslabn de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legtimas por las que
intervienen en el problema siguiente.

Teoras: Existen diferentes criterios sobre qu derecho debe aplicarse para resolver
la cuestin previa:

La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestin previa

segn el derecho internacional privado del juez (lexfori) que entiende en el caso; y
los partidarios en resolver la cuestin previa de acuerdo con el derecho internacional
privado del ordenamiento que debe resolver la cuestin principal (lexcausae).

- De acuerdo a la lexfori favorece la armona interna de soluciones: la validez

del M del causante o la de la adopcin deber ser decididas de acuerdo con el
derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con
prescindencia de la sc brindada por el ordenamiento jurdico extranjero.
- De acuerdo a lexcausae favorecera la armona internacional de soluciones
ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es
aplicable a la cuestin principal.

Para Crdenas la cuestin principal lo es solo desde el punto de vista procesal, y

debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestin principal, correspondiendo
aplicar el derecho ms conforme con la naturaleza de la relacin jurdica
internacional, vale decir por aplicacin de la regla de conflicto fori.

Antecedente jurisprudencia: Corte de Casacin francesa (1931) Caso:

Pannoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle

14
Una familia inglesa originaria de la India donde habitaba tena varios hijos
legtimos y un adoptivo, Soccalingam. La adopcin se haba realizado conforme a la
ley de India. El padre adoptivo posea bienes muebles e inmuebles en la
Cochinchina (Vidnam), sometida a la ley francesa. EL hijo adoptivo se cas, y tuvo
un hijo legtimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925, fallece su padre
adoptivo dejando un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias
francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado
por la madre, actora en el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa
otorga el derecho a la sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de
representacin de su padre premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnacin
con fundamento en que bien la adopcin era vlida conforme a la ley hind, les
aplicable por ser la ley personal de adoptante y adoptado, ello no resulta vlido
segn el derecho francs que regula la sucesin, pues el cdigo civil francs
establece que la adopcin realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos es
invlida. Se resolvi la cuestin previa por la ley sustancia que regia la cuestin
principal, desconociendo la validez de la adopcin, siendo que sta era considerada
vlida tanto en la legislacin hind como en la inglesa.

Caso Grimaldi

El seor Miguel Angel Grimaldi, italiano, falleci en Italia el 3 de Febreo de 1943,

con ltimo domicilio en aquel pas, dejando como nica y universal heredera su hija
adoptiva: la cuestin llega a la justicia Argentina por presentacin de la hija
adoptiva para recibir los bienes relictos (el causante posea bienes en el pas y un
depsito bancario).

Sentencia: La hija adoptiva a pesar de tener vocacin hereditaria, no puede hacerla

valer en el pas con respecto al bien inmueble en la sucesin por aplicacin del ART
10 del C.C, que impone a los inmuebles situados en la Repblica la aplicacin de la
lex situs, desconociendo la ley nacional el instituto de la adopcin al momento en
que se produce el deceso. Confirma en este aspecto, la sentencia de primera
instancia, pero la revoca respecto al depsito bancario, declarando que le
corresponde a la hija adoptiva como sucesora del causante, por aplicacin de la ley
de ltimo domicilio del causante. Sujeta a la cuestin previa, en este caso la
adopcin al mismo derecho que rige la cuestin principal, la sucesin.-

Soluciones: Fuente Interna: No contiene ninguna disposicin que regule y de

solucin de alcance general al problema de la cuestin previa en el derecho
internacional privado argentino.

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Fuente convencional: CIDIPII

Art 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con
motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo
con la ley que regula esta ltima.

16
 TEMA: LIMITACION A LA APLICACIN DEL DERECHO
EXTRANJERO:

ORDEN PBLICO INTERNACIONAL:

El problema del orden pblico se plantea cuando el derecho extranjero indicado por
la norma de conflicto para solucionar la cuestin de DIPR est en pugna con
principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende la causa.

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento

jurdico, aplicamos ste en tanto no atente contra nuestro orden pblico.
Cuando en el orden interno de nuestro pas; el ordenamiento jurdico admite la
autonoma de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convencin de las
partes en tanto no atente contra nuestro orden pblico.

Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el

derecho del juez y as justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla
de conflicto.

El lmite a la aplicacin del derecho extranjero se debe buscar en el respecto de

aquellos principios inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se
pueden encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias.

El orden pblico internacional acta a posteriori desplazando la norma extranjera

declarada aplicable al caso, cuando el tribunal considera afectados principios bsicos
de su comunidad.

Efectos;

Negativos: produce la inaplicabilidad de la ley extranjera

Positivo: produce la aplicabilidad del derecho nacional

APORTES DOCTRINARIOS:

BARTOLO: Estableca que los estatutos odiosos no podan tener efector

extraterritoriales, debiendo ser aplicados exclusivamente dentro de los lmites de la
ciudad que lo haba dictado.

SAVIGNY: fundamente en la comunidad jurdica de los Estados la obligatoriedad

para el juez de aplicar el derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial
de la relacin jurdica, ya sea ese derecho nacional o extranjero.

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Este autor clasifica las normas en permisivas (autonoma de la voluntad de las
partes), e imperativas que no pueden ser dejadas de lado por la autonoma de la
voluntad pero s por la aplicacin del derecho extranjero. La norma rigurosamente
obligatoria no puede ser desplazada ni por la voluntad de las partes, ni por el
derecho extranjero.

MANCINI: divide al derecho en la parte necesaria que est regida por el principio
de nacionalidad y la parte voluntaria del derecho regido por la libertad o autonoma
de la voluntad de las partes. El juez debe obligatoriamente resolver aplicando el
derecho determinado por el principio de la libertad o nacionalidad en las areas
respectivas, al menos que se conculque la soberana que es el principio superior y
rector de todo el orden jurdico.

El orden pblico tiene como efecto la inaplicabilidad de la ley extranjera

competente.

Distintas concepciones:

- Concepcin a priori: corresponde al legislador concebir apriorsticamente las

cuestiones que inculcan los principios fundamentales de ese ordenamiento,
detallando los supuestos considerados dentro de este concepto. Es tarea del
legislador declarar que una ley es o no de orden publico
- Concepcin a posteriori: lo cual significa que planteado el caso concreto, el
juez, previo anlisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto,
resuelve si est o no en presencia del orden pblico, descartando la aplicacin
de la ley extranjera total o parcialmente segn el caso
UNIDAD Y PLURALIDAD DEL ORDEN PBLICO
- Concepcin de la pluralidad: Establece la existencia de dos rdenes pblicos.
Uno interno, que funciona como lmite a la autonoma de la voluntad de las
partes, y otro, que funciona como una limitacin a la aplicacin del derecho
extranjero: orden pblico internacional.
- Concepcin de la unidad: El concepto de orden pblico funcionaria tanto
como lmite a la autonoma de las partes como a la aplicacin del derecho
extranjero.

SOLUCIONES: Fuente interna:

C. c y c de la Nacin:Art. 2600: Orden Pblico- esta disposicin se refiere a la

inaplicacin del derecho extranjero cuando conduce a soluciones incompatibles con
los principios fundamentales de orden publico que inspiran el ordenamiento jurdico

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argentino. El legislador deja librada a la decisin de los aplicadores del derecho la
tarea de integrar este vaco legislativo, ya sea aplicando el derecho local o el propio
derecho extranjero si ofrecer una respuesta basada en los principios aceptables para
la legislacin Argentina

Art. 2599: Introduce las llamadas normas imperativas, normas de polica, normas de
aplicacin inmediata de extensin, estas extienden la aplicacin de la normas
internas previstas para la situaciones domesticas, llevndolas a las relaciones
jurdicas internacionales, en resguardo de las polticas pblicas estatales
consideradas de inters en un momento determinado.

El legislador argentino obliga al juez a aplicar las normas internacionalmente

imperativas del foro, mientras que cuando se trata de las normas internacionalmente
imperativas extranjeras lo faculta a tenerlas en cuenta siempre que su derecho
presente vinculados estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Fuente convencional: El protocolo adiciones a los Tratados de Montevideo de 1889

y 1940 establece en su artculo 4 que las leyes de los dems Estados jams sern
aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas
costumbres del lugar del proceso.

CIDIP II: en su artculo 3 y 5 de la presente ley. Un estado parte podr negarse a

aplicar la ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos anlogos.

Art. 5: La ley podr no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

Jurisprudencia:

Jorge Vicente Sola

Separado judicialmente en Argentina en 1979, en virtud del art 67 bis, contrajo un

nuevo matrimonio el 30 de julio de 1980 en Paraguay. En 1989 obtiene la
conversin de la separacin en divorcio vincular. Fallece en 1994 con ltimo
domicilio en Argentina, y su segunda esposa inicia trmite de sucesin en el pas.

La corte interpreto que Argentina puede reconocer o desconocer la validez del

segundo matrimonio contrado en el territorio de otro Estado parte, segn sus
principios de orden pblico internacional, este es un concepto variable y no existe
inters actual de desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.

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