CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA

SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE ENRIQUE GIL BOTERO

25000-23-26-000-1994-00492-
NMERO DE RADICADO
01(18294)

REFERENCIA ACCIN CONTRACTUAL

Problema Jurdico

El problema jurdico en la sentencia es establecer; en primer lugar, si el contrato

realizado por las partes presenta nulidad absoluta, cuando este se rige por el
DECRETO LEY 222 de 1983, el cual dispone que los contratos que tengan un
valor como el sealado en el proceso -$382000.000- en cuanto un
establecimiento pblico requieren la "Aprobacin del consejo de Ministros" y la
"revisin de legalidad del consejo de Estado". De manera residual determina si el
demandado realiza un incumplimiento contractual, cuyo objeto en el contrato es el
"servicio de promocin por correo"; que consiste en la entrega de publicidad
perteneciente a las empresas participantes a travs de los medios de distribucin
de correspondencia que tena ADPOSTAL.

Razones de la Decisin

El consejo de Estado dentro de sus facultades valora y adems aclara que; El

contrato celebrado entre las partes presenta nulidad absoluta, debido que para la
poca los contratos que se efecten con establecimientos pblicos tenan como
requisito, segn lo estipulado en el Artculo 80 del Decreto 222 de 1983, i) el
concepto del Consejo de Ministros, ii) la aprobacin del Ministro al cual est
vinculada la entidad y iii) la revisin de legalidad del Consejo de Estado.

Respecto a lo anterior el demandante argumenta que los requisitos presentados

en el Artculo 80 del Decreto 222 de 1983, no son necesarios ya que el contrato
era atpico, y adems, su precio era indeterminado. Ante estos argumentos, que
sealan la inexistencia de los tres requisitos mencionados y de la carencia del
proceso de licitacin, el consejo de Estado realiza una interpretacin integral del
Decreto 222 de 1983 en relacin con el artculo 80 y desestima los argumentos
de la parte demandante; seala que es til para catalogar los contratos como
tpicos o atpicos, sin embargo, no para identificar si los contratos eran regidos
por las dems normas establecidas en el decreto o no. La sala sustenta que en el
Artculo 25 del Decreto 222/1983 se reza con claridad que "salvo disposicin legal
en contrario, la celebracin de contratos escritos, administrativos y de derecho
privado de la administracin, se someter a los siguientes requisitos: (...)" y
agrega que la norma no amerita mayores explicaciones. Establece de manera
directa que los requisitos son aplicables a los contratos administrativos y a los
que pertenecen al derecho de privado de la administracin.

Por otra parte, la sala tampoco acept el argumento de la parte demandante

sobre el precio del contrato para no cumplir los requisitos del Decreto 222/1983,
ya que fue sealado por esta misma como indeterminado, Argumentando que la
clusula segunda del contrato define el valor del mismo, por ende, el valor de este
s era preciso. Entonces no es posible la negacin de una clusula que estableci
el precio de manera concreta. Cabe sealar que, para conocer el monto final se
debe multiplicar el nmero de volantes repartidos por el valor de cada uno, no
significa que las partes desconocan el precio preciso o cunto podra aumentar.

Opinin

En primer lugar segn mi opinin, la decisin tomada por el consejo de Estado se

encuentra ajustada a la jurisprudencia vigente de la poca en que el contrato fue
firmado. En primera instancia est facultada legalmente para hacerlo mediante el
pargrafo del artculo 78 del Decreto 222: "Las causales aqu previstas pueden
alegarse por el Ministerio Pblico en inters del orden jurdico o ser declaradas
oficiosamente, cuando estn plenamente comprobadas. No se sanean por
ratificacin de las partes".

En segundo lugar, el artculo 15 del Decreto 222/1983 menciona que el requisito

del objeto lcito se regir por la jurisprudencia que sobre la materia establece el
Cdigo Civil y las normas complementarias. Se concluye que el contrato adolece
de ilicitud segn el artculo 1.519 del Estatuto Civil dispone que "hay un objeto
ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin", adems, el
artculo 1.741 seala que "la nulidad producida por un objeto o causa ilcita..."
constituyendo entonces nulidad absoluta. Necesario resaltar que, el artculo 16
menciona que: "No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres".
Si se aplican las disposiciones del Cdigo de Comercio, ya que una de las partes
tiene calidad de comerciante, se llega a la misma conclusin. El artculo 899 en
sus numerales 1 y 2 disponen como causales de nulidad absoluta de los negocios
jurdicos la violacin de normas imperativas y la ilicitud en el objeto.

Por ltimo, el consejo de Estado mantiene una posicin que ciertamente para
declararse la nulidad de oficio esta debe elaborarse dentro de los veinte (20) aos
siguientes despus de su nacimiento. La sala sostiene que; el juez no se ve
impedido a pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, bien de oficio o bien por
solicitud de parte o de un tercero, por el transcurso del tiempo.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCIN TERCERA
ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE ALIER EDUARDO HERNANDEZ

ENRIQUEZ
NMERO DE RADICADO 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

ACCIN DE CONTROVERSIAS
REFERENCIA
CONTRACTUALES (SENTENCIA)

Problema Jurdico

En primer lugar, el problema jurdico consiste en la definicin del contrato

mencionado, Si este es un contrato de consultora o un contrato de prestacin de
servicios; Por ende la posibilidad o no de establecer clusulas exorbitantes en el
contrato. En segundo lugar, determinar si las obligaciones contractuales
establecidas por el contratista se llevaron a cabalidad y deben ser remuneradas.

Razones de la Decisin

La sala compara en primer lugar los contratos sealados, de consultora y de

prestacin de servicios, buscando definir sus diferencias y mencionar frente a qu
tipo de contrato estamos. Establece que el contrato de consultora es
bsicamente para la realizacin de estudios, diseos; asesora tcnica al control y
supervisin de proyectos; tambin en la interventora; y en la gerencia direccin
de obras o proyectos. Lo sealado recoge una variedad muy amplia de
actividades que tienen un factor en comn de carcter tcnico y especializada en
la realizacin de este tipo de contratos

En cambio, el contrato de prestacin de servicios contiene unas especificaciones

ms amplias; La ley 80 establece, de manera general, que el contrato de
prestacin de servicios tiene como objeto el desarrollo de ... actividades
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Es posible
incluir actividades de carcter tcnico y de igual manera, de carcter no tcnico,
tambin pueden darse actividades profesionales o no, ya que, lo que determina
este tipo de contratos son sus obligaciones, que estn relacionadas con la
administracin y/o el funcionamiento de la entidad.

Adems, para la celebracin de este tipo de contratos, con personas naturales, es

necesario que la entidad pblica no tenga en su disposicin personal de plata
para realizar las actividades o dado el caso se requieren conocimientos
especializados. La sala, de manera concluyente en su comparacin menciona
que: Todos los contratos que se encuadren en la descripcin legal sobre lo que
es una consultora corresponder a dicho tipo legal; los dems sern contratos de
prestacin de servicios."

La sala decide que este negocio es un tpico contrato de prestacin de servicios,

ya que las actividades establecidas en el contrato no refieren a la elaboracin de
estudios sobre obras, diseos o supervisin, programas o proyectos; en cambio
se estableci una asesora profesional para recibir el pago de deudas en favor de
la entidad. Esto, constituye la realizacin de una actividad que puede ser
ejecutada con el personal de planta que tiene la entidad y con ocasin del
funcionamiento y la administracin de esta.
En segundo lugar, la sala se encarga de esclarecer la posibilidad o no de
clusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993; dispone que la realidad del contrato
debe prevalecer sobre la calificacin que hayan otorgado las partes de este
mismo. El numeral 2, inciso 2, del artculo 14 de la ley 80 dispone que las
entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y
de prestacin de servicios", por ende la Sala seala que nada imposibilita la
inclusin que se hizo de las clusulas exorbitantes.

El segundo problema jurdico mencionado sobre el cumplimiento de las

obligaciones a cargo del contratista, en contraste con la revisin y anlisis de las
pruebas sobre el cumplimiento del contrato. El consejo de Estado concluy que
algunas actividades por parte del contratista fueron realizadas antes de la
celebracin del contrato, en otras palabras, puede resolverse a favor suyo
algunos trabajos que no tienen relacin con el cumplimiento de las obligaciones
contractuales que no haba contrado. Adems, el artculo 254 del CPC pide
como requisito, para efectos que deben ser tenidos en cuenta, que se manejan en
el proceso en original o en copia autntica. La gestin mencionada no podra ser
aceptada por el consejo de Estado; ya que, los documentos con los que se busca
acreditar se encuentran en copia informal, por ende no es permitido que sean
valorados en el proceso.

Adems, el artculo 254 del CPC pide como requisito, para efectos que deben ser
tenidos en cuenta, que se manejan en el proceso en original o en copia autntica.
La gestin mencionada no podra ser aceptada por el consejo de Estado; ya que,
los documentos con los que se busca acreditar se encuentran en copia informal,
por ende no es permitido que sean valorados en el proceso. La sala seala que
solo se puede valorar un formato de emplazamiento que el contratista proporcion
al Municipio, para efectos de que el municipio hiciera las notificaciones necesarias
a los deudores del impuesto1. Sin embargo, la actividad mencionada no es

1
Se debe aclarar que en el expediente obra copia autntica del contrato y de las
resoluciones que impusieron la caducidad, lo mismo de que de la solicitud de revocatoria directa,
de la cuenta de cobro entregada al municipio, entre otros documentos. No obstante, esta
informacin no se analiza en este apartado, pues lo que se debe estudiar, en trminos del recurso de
apelacin, es si en el proceso se acredit el cumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo
suficiente para argumentar el pago de ms de tres mil millones de pesos al actor,
ya que, el trabajo al que el actor est comprometido es mucho ms complejo que
la elaboracin de un formato de emplazamiento.

Opinin

Bajo mi punto de vista, la corte es precisa en decidir que estamos frente a un

tpico contrato de prestacin de servicios siempre que, segn la sentencia
estudiada, se exponga lo siguiente: "(...) las actividades que se comprometi a
realizar el actor no consistieron en la elaboracin de estudios que se refieran a
obras, programas o proyectos, ni tampoco a diseos o supervisin de los mismos,
sino que se trata de una asesora profesional para obtener el pago de deudas en
favor de la entidad, lo que constituye la realizacin de una actividad que, por su
naturaleza, usualmente se ejecuta con el personal de planta y con ocasin de la
administracin y funcionamiento de la misma."

Luego que la sala aclarara que estamos frente a un contrato de prestacin de

servicios, define la procedencia de las clusulas exorbitantes, segn la ley 80 en
su artculo 14, numeral 2, dispone que las entidades estatales podrn pactar
estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. De
manera consecuente, est aprobada la facultada de manera legal otorgada por la
ley antes citada, de la entidad para establecer en el contrato clusulas
exorbitantes.

En ltimo lugar refiriendo a las obligaciones ejecutadas y la pretensin de la

remuneracin monetaria de la parte actora, y el desarrollo del proceso que se
bas en los documentos entregados al proceso que forman el argumento para el
consejo de Estado decida que, El actor cumpliera las obligaciones encargadas,
pues de esta manera y solamente se acredite haber efectuado actividades
mnimas que pudieron justificar la declaratoria de caducidad del contrato.

del actor, de tal manera que se hubiera desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos que
declararon la caducidad del contrato.
 CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO

CONSEJERO PONENTE
BARRERA

23001-23-31-000-1998-08976-
NMERO DE RADICADO
01(26140)

ACCIN DE NULIDAD Y
REFERENCIA
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Problema Jurdico

El problema jurdico radica en establecer si la resolucin del Acto Administrativo

realizado por la gobernacin del departamento de Crdoba y representado, en la
Resolucin 0004265 de Agosto 22/97, mediante la cual, se revoca unilateralmente
una orden de prestacin de servicios al demandante con el nmero de
identificacin #000074, sealando que segn el procedimiento que se establece
se continuar cancelando el cuarenta por ciento (40%) de lo que se recauda
mensualmente, siendo especficos en cuanto a la vigencia de la norma, esta
orden sera nada ms por un (1) ao a partir de la fecha mencionada. La Sala
deber establecer si este estuvo sujeto a la normatividad vigente de la poca en
que ocurrieron los hechos.

Razones de la Decisin

El consejo de Estado valor en primer lugar que el objeto de la revocatoria directa

no era un acto administrativo que expresara la voluntad unilateral de la
administracin, con la pretensin de producir efectos jurdicos, respecto a un
suceso jurdica de carcter laboral, ya que se trata de una orden de prestacin de
servicios constitutiva de un verdadero contrato estatal sin formalidades plenas, de
aquellos previstos por el pargrafo final del artculo 39 de la Ley 80 de 1993
(derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007). Actualmente los contratos
que carezcan de formalidades plenas no estn contemplados por la legislacin
nacional debido a que el pargrafo del artculo 39 de la Ley 80 de 1993 fue
derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Se les ha denominado como contratos de mnima cuanta y estn regulados por

los artculos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 y por el
captulo V del Decreto 734 de 2012; sin embargo, la denominacin que reciban,
los contratos de mnima cuanta estn desligados de algunas formalidades, por
ejemplo, la instrumentacin por escrito del acto contractual, por ende, el
tratamiento es muy similar al recibido por los contratos que han sido denominados
como contratos sin formalidades plenas; no obstante, sealar que en el proceso
en el proceso de formacin del consentimiento en los contratos denominados de
mnima cuanta, la persona que presenta la oferta es el que pretende contratar
con la entidad estatal; Esta ltima, acepta la oferta, de manera expresa e
incondicional, presentada por el particular. Sin que en estos casos pueda darse el
perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tcito de los intervinientes,
contrario a lo que suceda en los contratos sin formalidades plenas.
Segundamente la sala expresa que la demandante en realidad pretenda obtener
la declaracin de la existencia de una relacin laboral con el soporte en la orden
de prestacin de servicios 000074 del 16 de enero de 1997, debi provocar la
pronunciacin de la administracin pblica en relacin con el reconocimiento de la
situacin jurdica. Se hallaban causados, para que el Departamento realice un
acto administrativo definiendo la situacin jurdica mencionada. La Sala seal
que solo si se negaban los requerimientos establecidos el administrado tuviera la
facultad de ejercer el derecho de accin, as el juez puede decidir respecto a la
legalidad de dicho acto administrativo; se pronunciar respecto al
restablecimiento del derecho de orden laboral y la indemnizacin de los prejuicios
que segn la demandante tena que ser reparados.
En esta situacin la demandante no agot la actuacin administrativa
mencionada, simplemente decidi discrepar de la legalidad del acto administrativo
a travs del que la administracin departamental "revoc" de manera directa la
orden de prestacin de servicios 000074 del 16 de enero de 1997, por ende, en
una correcta estructuracin del caso la declaracin de nulidad de la Resolucin
0004265 del 22 de agosto de 1997 conducira, principalmente, a que surgiera la
posibilidad de obtener la indemnizacin de los perjuicios causados por el
incumplimiento del contrato sin formalidades plenas de la administracin pblica.
No obstante, la demanda no realiz ninguna pretensin orientada a que el
demandante obtuviera una declaracin de incumplimiento de la relacin negocial,
consiguiente la declaracin de nulidad del acto administrativo y solo solicit la
indemnizacin de los perjuicios causados por la expedicin. No precisando la
manera que se concret, consecuentemente las pretensiones de indemnizacin
estn condenadas al fracaso.
En ltimo lugar la sala procedi a mencionar la nulidad absoluta del acto
administrativo contentivo del contrato sin formalidades plenas que se estableci
con la orden de prestacin de servicios objetando la recaudacin de las rentas
departamentales correspondientes a los impuestos de degello de ganado mayor,
transporte de pieles, peso departamental y placa de control, ya que la realizacin
de esa funcin administrativa no estaba permitida en esa poca y est
expresamente prohibida por la Ley.
 Opinin

La decisin tomada anteriormente, segn mi opinin, se encuentra totalmente

ajustada. En primer lugar el gobernador del Departamento de Crdoba de manera
ilegal revoca por medio de el acto administrativo cuestionado en la demanda, en
un contrato estatal, a pesar de que no tena la competencia para ello, ya que no
hay norma en el ordenamiento jurdico que le de la facultada a la administracin
pblica de revocar directamente los contratos estatales. Estos contratos a
trminos de los artculos 32 de la Ley 80 de 1993 y 1495 del Cdigo Civil,
emergen por el concurso de voluntades de las partes con el objeto de dar, hacer
o no hacer una cosa y dentro de esta categora estn entendidos los contratos sin
formalidades plenas que constituyen o constituan una verdadera fuente de
obligaciones; Lo anteriormente mencionado en virtud que de revocatoria directa,
generalmente, es la figura a travs por la que la administracin pblica retira de
manera definitiva el ordenamiento jurdico un acto administrativo que le
pertenece. Luego, a travs de otro acto administrativo en sentido contrario. De
todo lo dicho se afirma que la definicin se divisa en que la revocatoria directa
slo es procedente respecto de los actos administrativos ms no de otro tipo de
actos jurdicos, como los contratos segn lo vigente para la poca del contrato.
En segundo lugar con respecto a las pretensiones de la demandante la sala de
manera acertada advierte que esta solo se limit a declarar la existencia de una
relacin laboral ejercida por ella en beneficio del departamento en virtud de la
vinculacin reglamentaria emanada por este y no solicito en si la nulidad del
mismo solo se limit a solicitar las indemnizaciones en ocasin al incumplimiento
del mismo por lo tanto estas estn destinadas a no prosperar.
Por ltimo la sala advirti el acto administrativo mediante el cual se faculta al
demandante, siendo este un particular ajeno a la gerencia. El Gobernador
Departamental careca de facultad para suscribir contratos, expedir rdenes de
prestacin de servicios, celebrar convenios o cualquier tipo de negocio jurdico
con particulares para tal fin. Pues las autoridades pblicas se rigen por el principio
de legalidad. Lo anterior en concordancia con lo estipulado en el numeral 11 del
artculo 305 de la Constitucin Poltica consagra, que una de las atribuciones del
gobernador departamental es Velar por la exacta recaudacin de las rentas
departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de
transferencias por la Nacin (subraya fuera del texto). Dicha funcin, que se halla
radicada en el representante legal de la entidad territorial y jefe de la
administracin seccional, constituye propiamente una funcin de carcter pblico.
En la medida en que est concebida como un instrumento para el cumplimiento
de los fines del Estado. Y ms puntualmente encarna el ejercicio de una funcin
burcrata, por cuanto est directamente relacionada con el funcionamiento de la
administracin seccional. Adems, constituye una funcin que envuelve una tpica
gestin fiscal: Los dineros de los impuestos, una vez son objeto de recaudo, se
consideran dineros pblicos; por tal razn, la funcin de recaudacin de rentas
departamentales debe ser ejercida por los respectivos servidores pblicos del
departamento. (As lo ha sostenido tambin la Seccin Cuarta de esta Corporacin Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta,
sentencia del 2 de agosto de 2006, expo. 14.197.)

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA
NMERO DE RADICADO 76001-23-31-000-2003-01754-
01(35268)
ACCION DE CONTROVERSIAS
REFERENCIA CONTRACTUALES (APELACION
SENTENCIA)
Problema Jurdico
El problema jurdico nico de la sentencia en referencia es en establecer si el
demandante tena derecho al no reconocimiento de la comisin de xito2 por
concepto de "resultados concretos de ahorro en la nmina" siendo determinante
para que los actos administrativos adolecieran de ilegalidad, y se hubiera
incumplido el contrato de prestacin de servicios suscrito entre la demandante y
el Departamento del Valle del Cauca Secretara de Desarrollo Institucional-.
Razones de la Decisin
La sala estimo y aclaro que analizando los elementos materiales probatorios
allegados al proceso no es posible dar de ninguna manera impresin de certeza y
seguridad del cumplimiento de la condicin prevista para el pago de la comisin
de xito acordada en el contrato lo anterior en concordancia al artculo 1530 del
Cdigo Civil, cuando se trata de una obligacin sujeta a condicin se hace
referencia a aquella que depende para su concrecin de un acontecimiento futuro
e incierto, que puede producirse, suceder o acaecer o no. Por lo tanto, cuando la
obligacin se forma en el marco de un acuerdo o convencin y se subordina a un

2
PARGRAFO I: Se pagar una comisin de xito de acuerdo a los trminos de la propuesta, equivalente
al 50% ahorro mes, y por una sola vez, cuando los ahorros mensuales sean superiores a doscientos treinta
millones de pesos ($230.000.000,00), situacin sta que empezar a operar una vez terminado el contrato, y
sean entregados los resultados concretos que le permitan a la Administracin Departamental, tener la certeza
jurdica de la recuperacin de dichos ingresos. PRAGRAFO II: Queda claro que en el valor del presente
contrato se harn previa presentacin de los soportes respectivos. PRAGRAFO III: Se entiende que en el
valor del presente contrato, estn incluidos todos los honorarios del CONTRATISTA y los dems costos para
la realizacin y ejecucin del mismo.
acontecimiento de la naturaleza enunciada, permanecer en suspenso hasta que
el mismo se realice, o se resolver segn se materialice o no el acontecimiento.
Opinin

La anterior decisin en mi opinin est totalmente ajustada a derecho puesto que

la demandante en ningn momento la parte actora logro probar la concrecin de
la condicin suspensiva, puesto que segun lo dispuesto en el Cdigo Civil en su
Artculo 1542 dice que este tipo de condiciones no generan obligaciones hasta
que acontezca el hecho estipulado como condicin, por lo tanto, si esta falla, se
considera que no habr obligaciones exigibles por la no concrecin de la misma;
En el caso que nos ocupa el clausulado que contena la Comisin de xito y era
que se consiguiera un ahorro en favor de la entidad contratante y se entenda si y
solo si se lograra la recuperacin de dichos ingresos como resultado de las
gestiones realizadas en virtud del contrato de prestacin de servicios
profesionales ejecutados por el demandante y como este supuesto de hecho no
se dio carece de sustento jurdico para la exigibilidad de la misma.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO
CONSEJERO PONENTE BARRERA

NMERO DE RADICADO 85001-23-31-000-2000-00239-

01(21130)
ACCION DE CONTROVERSIAS
REFERENCIA CONTRACTUALES (APELACION
SENTENCIA)
Problema Jurdico
El problema jurdico de la sentencia en referencia es en establecer si existi o no
en virtud de los elementos materiales probatorios allegados un contrato de
prestacin de servicios profesionales entre Luz Marina Prez Barrera -
Demandante- y Departamento de Casanare -Demandado-entre las partes del
proceso y declarara o no la existencia del mismo. El segundo problema es
determinar cual es el medio de control pertinente para este tipo de reclamaciones
si lo es la Accin Contractual o la Actio in rem verso.
Razones de la Decisin
La sala en su fundamentacin de la decisin esboza que No hay prueba, o por lo
menos no fue allegada al proceso, de que el Departamento de Casanare hubiera
solicitado a Luz Marina Prez Barrera una propuesta para la prestacin de sus
servicios profesionales y tampoco fue probado que la propuesta elaborada por la
demandante hubiera sido entregada al Departamento, pues no se observa en el
documento constancia alguna en tal sentido. Lo anterior descarta de plano la
posibilidad de obtener la declaracin de existencia del contrato de prestacin de
servicios, pues no existe el menor elemento de juicio que permita deducir que las
partes recorrieron un camino tendiente a definir el negocio jurdico y, en ese
sentido, para la Sala resulta claro que no surgi el contrato que, segn la
demanda, las partes aspiraron celebrar, de suerte que la ausencia de la totalidad
de los trmites necesarios para la formalizacin escrita del contrato y su posterior
perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurdico es inexistente, ms
an cuando se trata de un contrato que deba constar por escrito, con todas las
formalidades que establecen los artculos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, por ser el
Departamento de Casanare una de las entidades sujetas a dicha ley, segn lo
dispone el artculo 2 de la misma, Es de anotar que, si bien las pruebas aportadas
al proceso indican que la gestin profesional adelantada por la demandante
permiti que el Ministerio de Minas y Energa liquidara a favor del Departamento
de Casanare la suma de $2.887307.306.oo, tal circunstancia, por s sola, no es
suficiente para acceder al reconocimiento de honorarios a favor de la
demandante, pues la cuanta de los mismos debi ser objeto de acuerdo entre las
partes, a travs de un contrato que, en este caso, se estima inexistente. En
segundo lugar la sala estima que si bien en virtud del principio iura novit curia, el
juez puede interpretar la demanda y analizar los pedimentos a la luz de los
supuestos de derecho que resulten aplicables, en este caso particular se
considera que las splicas de la demanda, de indudable estirpe contractual, no
eran susceptibles de ser analizadas a travs de la actio in rem verso (accin de
devolucin de la cosa), porque sta slo tiene naturaleza compensatoria y
subsidiaria es decir que la aplicacin de la figura del enriquecimiento sin causa,
como fuente de obligaciones, no conduce a la indemnizacin de un dao, sino al
restablecimiento de un detrimento patrimonial injustificado o que no tiene causa
jurdica.
Opinin

Estimando los elementos materiales probatorios la Sala erra al considerar que no

era procedente el reconocimiento econmico efectuado en primera instancia esta
determinacin no la comparto puesto que analizando lo detallado en la
jurisprudencia se podra inferir de manera razonable y con probabilidad de
certeza que si existi un contrato de prestacin de servicio entre las partes y por
tanto este debi ser reconocido por la Sala. Con respecto a las diferenciaciones
doctrinales acerta la sala en decir que la ganancia que esperaba conseguir con la
ejecucin de un servicio, slo puede ser el resultado de una indemnizacin
derivada del incumplimiento de un vnculo contractual, en virtud del cual, se
originaba el derecho de percibir la contraprestacin en la cuanta reclamada en la
cual la via mas expedita era la accion contractual en la cual se deba declarar la
existencia del contrato y el incumplimiento del mismo por concepto del pago;
mientras que por la la actio in rem verso slo se puede obtener, eventualmente y
de manera excepcional, la compensacin de los gastos o las erogaciones
efectuadas con ocasin de la prestacin del servicio profesional a favor del
Departamento de Casanare, mas no la indemnizacin de perjuicio alguno.
Otro aspecto a resaltar en la cual la Sala tambien maneja de manera acertada es
que determinando que el fallo del Tribunal slo fue recurrido por la parte actora,
razn por la que, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la condena
impuesta en primera instancia se mantendr inclume y en esta instancia slo se
actualizar el valor de la misma para mantener el poder adquisitivo que se ha
perdido con el paso de los aos.
 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO
CONSEJERO PONENTE MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO
NMERO DE RADICADO 85001-23-31-000-2007-00116-
02(46185)
ACCION DE CONTROVERSIAS
REFERENCIA CONTRACTUALES (APELACION
SENTENCIA)
Problema Jurdico
Entre el demandante y demandado se celebro un primer contrato entre E.S.E.
Hospital de Yopal y la sociedad Ruiz Amezquita & Ca. S. en C. contrato de
suministro el cual se ejecuto y liquido, el cual el demandante como primer
problema jurdico provedo por esta sentencia pretende mediante la accin de
controversias contractuales reclamar el pago de dineros pendientes segun la
demandante producto de la ejecucin del contrato ya terminado y debidamente
liquidado. En un segundo contrato tambin de suministro el cual se liquido de
manera prematura por el agotamiento del presupuesto estipulado el cual las
partes procedieron a terminar y liquidar declarndose a paz y salvo, el segundo
problema jurdico versa en virtud a que con posterioridad a su culminacin, dada
la necesidad de continuar de manera ininterrumpida con el suministro de
medicamentos lo que se determin en parte por la gran demanda de atencin de
los usuarios en la zona debido a la epidemia de dengue hemorrgico que se
present para esa fecha, la gerencia del Hospital le solicit verbalmente al
contratista que siguiera entregando los medicamentos requeridos, mientras se
suscriba un nuevo contrato, para lo cual deban apropiarse los recursos
necesarios. Como consecuencia de lo anterior nace el tercer problema jurdico
puesto que con el nimo de determinar si las prestaciones ejecutadas por el
contratista durante el lapso que constituye la materia de la pretensin, en realidad
se habran de identificar con el tipo contractual del suministro o compraventa.
Dada las circunstancias del desarrollo del contrato anterior surge el cuarto
problema jurdico el cual pretende determinar si la ausencia de apropiacin, la
disponibilidad y el registro presupuestal en el caso de las Empresas Sociales del
Estado como requisito de existencia de los contratos.
***OJO NO MODIFICAR***

Razones de la Decisin
En primer lugar la Sala determina que mediante jurisprudencia pacifica y reiterada
ha considerado que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las
partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los
extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la
instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algn vicio
del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la
existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que all
se consigna Atendiendo a esa lgica, el ejercicio de la accin contractual se
encuentra circunscrito a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos
aspectos o temas en relacin con los cuales el accionante hubiere manifestado
expresamente su disconformidad en el acto de la liquidacin final del contrato por
mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiera
guardado silencio. En segundo lugar la Sala encontr probada segn las pruebas
allegadas al proceso que existi un Segundo Contrato de No. 064 al que
denominaron de suministro el cual se termino y liquido por agotamiento del
presupuesto estipulado para este, pero que ante el evento de una epidemia de
dengue hemorrgico en la zona se le solicito de manera verbal al contratista
suministrar los medicinas requeridas para contener dicha epidemia mientras se
suscriba un nuevo contrato, para la Sala est claro que existi una tercera
relacin contractual entre las partes que si bien no fue revestido por las
solemnidades acostumbrada, record que los mismos no deben sujetarse a los
rigorismos que consagra en la Ley 80 de 1993, puesto que esta misma les
permita en pro de dinamizar y flexibilizar en su existencia y perfeccionamiento de
estos, ser regidas por normas de derecho privado la cual solo requiere la con
sensualidad del las partes como requisito de validez y eficacia. En tercer lugar y
como consecuencia de la anterior decisin la Sala determino que si bien estamos
inmersos en un contrato plenamente valido haba que estudiar el tipo de contrato
fue el estipulado para la ejecucin del mismo y concluye que las prestaciones
ejecutadas por la sociedad Ruiz Amezquita & Ca S. en C., entre el 1 de
noviembre de 2005 y el 4 de diciembre del mismo ao, consistentes en la entrega
de los medicamentos POS, no POS y de control especial solicitados de manera
sucesiva por el Hospital, en orden a cubrir el servicio de salud prestado a los
usuarios, ciertamente habra de cobijarse bajo el manto de un contrato de
suministro. Y por ultimo la sala se pronuncio al respecto que el registro
presupuestal en el mbito de cobertura del Estatuto de Contratacin Estatal,
habida consideracin de que su implementacin constituye una exigencia para la
ejecucin del contrato y no para su existencia.
Opinin

En mi opinin frente al primer problema jurdico y las razones de la Sala

acertadamente en pro de dirimir la controversia, al sealar que el acta de
liquidacin final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan
sus cuentas, que decidan en qu estado queda despus de cumplida la ejecucin
de aqul; que all se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la
ejecucin del contrato, y por esa razn es ese el momento en que se pueden
formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidacin finiquita
la relacin entre las partes del negocio jurdico, por ende no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento La
anterior regla encuentra su soporte jurdico en la doctrina de los actos propios,
con sujecin a la cual a nadie le es lcito venir contra sus propios actos, la cual
encuentra slido sustento en el principio de la buena fe que debe imperar en las
relaciones jurdicas. En la segunda cuestin que nos ocupa en la sentencia la
Sala en mi opinin se ajusta a las dinmicas flexibles que para este tipo de
negocio jurdicos se necesita dictamino que realmente existi una relacin
contractual en virtud del cual el hospital dado la epidemia que aquejaba la zona y
aunque el contrato de suministro fuere terminado y liquidado por agotamiento del
presupuesto destinado para la ejecucin de un contrato previo a este, le solicito al
contratista segur suministrando los tratamientos mdicos requeridos para
contener tal epidemia. Como consecuencia de la problemtica anterior y su
decisin nace la tercera cuestin en la cual la sala concepta que el contrato
consensual celebrado por las partes era de suministro la anterio afirmacion
fundamentada jurdicamente en el Cdigo de Comercio, en su artculo 968 se
encarg de definir el contrato de suministro como aquel por el cual una parte se
obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios"; La
anterior definicin se ajusta clara mente a la forma de ejecucin del contrato
convenido de manera consensual por las partes. Y por ltimo la cuarta cuestin la
sala falla ajustada a los estipulado por la ley en materia presupuestal puesto que
el hecho de no contar con la apropiacin, disponibilidad o el registro presupuestal,
no es presupuesto de nulidad ni requisito para el nacimiento del contrato.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO
HERNAN ANDRADE RINCON
CONSEJERO PONENTE

NMERO DE RADICADO 25000-23-26-000-1998-02814-

01(26939)
ACCION DE CONTROVERSIAS
REFERENCIA CONTRACTUALES (APELACION
SENTENCIA)
Problema Jurdico
El primer problema jurdico que consiste si el contrato suscrito entre la
sociedad Productora de Carnes Ubat Ltda., y el municipio de Ubat celebraron
el contrato de arrendamiento, cuyo objeto consisti en el arrendamiento de las
instalaciones, equipos y edificaciones del Nuevo Matadero del Municipio de
Ubat; Fue celebrado conforme a los requisitos legales estipulados por la Ley 80
de 1993 y si este se trataba de un contrato de arrendamiento o de concesin y
que, en ese entendido, se habra vulnerado el principio de seleccin objetiva.
Por otro lado La sala debe determinar si la terminacin unilateral que el Municipio
de Ubat aplico al contrato suscrito con la sociedad Productora de Carnes Ubat
Ltda se ajusto a las normativas legales vigentes para el momento de la actuacin.
 Razones de la Decisin
La sala concluye que el contrato que celebraron el municipio de Ubat y la
sociedad Productora de Carnes Ubat Ltda., el 23 de diciembre de 1997,
corresponde ciertamente a un contrato de concesin y no a uno de arrendamiento
puesto que analizando de manera juiciosa el clausulado del contrato se da el
entendido que la sociedad contratista asumi la obligacin de llevar a cabo y
conseguir la financiacin para la adecuacin, complementacin y explotacin del
matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del
compromiso que adquiri consistente en realizar las respectivas inversiones en el
matadero con dineros propios, as como de la obligacin que asumi relativa a la
administracin, operacin y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto
del contrato por su propia cuenta y riesgo, comoquiera que el riesgo de conseguir
financiacin para adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para
ejecutar el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotacin del
matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el
presente asunto se configur el primer elemento esencial del contrato de
concesin, al que con anterioridad se ha hecho referencia. As mismo, encuentra
la Sala que en el asunto que ahora se examina tambin se configur otro
elemento del contrato de concesin, este es el relacionado con la reversin de los
bienes destinados al objeto de la concesin, el cual fue expresamente pactado
por las partes. Otro elemento que devela la voluntad de realizar un contrato de
concesion es el elemento de la vigilancia y control puesto que estos deben ser
ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecucin de la obra o
del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado y
la demandante se comprometi a colaborar y a permitir la vigilancia de las
autoridades sanitarias que ejercan el control en el matadero municipal. Otro
elemento diciente es que las partes pactaron en el contrato que con el producido
de la explotacin del bien, recuperara el Contratista las sumas de dinero
invertidas, remuneracin que corresponde a una de las previstas por el numeral
4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 para la retribucin del concesionario,
configurndose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de
concesin. La sala concluye que ms all de la denominacin que las partes le
dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con
las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de
identificar el tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los
cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente y para la
Sala los elementos del contrato celebrado entre el municipio de Ubat y la
sociedad Productora de Carnes Ubat Ltda., son los propios de un contrato de
concesin; Y por consiguiente no hay duda de que el negocio jurdico que
celebraron el Municipio de Ubat y la sociedad Productora de Carnes Ubat
Ltda., rene todos los elementos de un contrato de concesin de bien pblico de
dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se encuentra en cabeza del
municipio de Ubat entidad concedente-, el cual ejerce la inspeccin y vigilancia
respecto de las obras y actividades asumidas por el concesionario, mismas que
tras la expiracin del plazo contractual se habran de revertir al Municipio, a lo que
se agrega que la remuneracin para el concesionario provendra de los recursos
por l obtenidos como consecuencia de la explotacin del matadero municipal.

Por otro lado y disipando la segunda problema jurdico que provee esta
providencia es establecer si la facultad otorgada por la Ley 80 de 1992 a la
administracin publica de terminacin unilateral del contrato estatal fue ejercida
en concordancia a los preceptos legales vigentes al momento de su actuacin; La
sala concluye que la terminacin unilateral slo debe ser declarada por el jefe o
representante legal de la entidad contratante en aquellos eventos en los cuales,
despus de haber celebrado el contrato, encontrndose ste vigente, concurra
alguna de las tres causales de nulidad absoluta; Pero De acuerdo con la
jurisprudencia citada por la sala expresa que () sin embargo, no podr ejercer
esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la
legalidad del contrato, cuando la situacin irregular no corresponda a alguno de
los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente
porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros
eventos la nica opcin que tendra la entidad sera la de demandar judicialmente
la declaratoria de nulidad del contrato. ().

Lo anterior expone que el principio de legalidad inviste de competencia a cada

uno de los rganos y autoridades de la Administracin Pblica deben encontrarse
asignadas por la Constitucin Poltica o la ley de manera expresa, tal como lo
ordena la Carta en sus artculos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda
actuacin de dichos rganos se encuentre sometida al imperio del derecho,
presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos. Por esto
La actividad contractual de la Administracin no del principio mencionado, toda
vez que en este mbito sus actuaciones tambin deben someterse a claras y
precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden
pblico y de obligatorio cumplimiento, mxime cuando se trata del ejercicio de
prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; as pues, las facultades
que por atribucin legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan
con los particulares, mediante la contratacin, requieren definicin legal previa y
expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los lmites a la
autonoma de la voluntad. Es por ello que la terminacin unilateral a cuya
aplicacin obliga el artculo 45 de la Ley 80, mal podra ejercerse en casos
distintos a los expresamente previstos en esa norma legal.

Opinin

La decisin de la corte estuvo altamente ajustada a derecho puesto que en primer

lugar se logra probar que el contrato que celebraron el municipio de Ubat y la
sociedad Productora de Carnes Ubat Ltda., corresponda a un contrato de
concesin y no a uno de arrendamiento, razn por la cual, y de conformidad con
dispuesto en el numeral 1 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 vigente para la
poca de celebracin del contrato por cuya terminacin unilateral se demanda, la
seleccin del contratista debi haberse efectuado a travs de licitacin pblica.
Si bien es cierto que no le era posible a la alcaldesa del municipio de Ubat dar
por terminado unilateralmente el contrato por fuerza de la mencionada
circunstancia, la actuacin de la alcaldesa no se encontraba enmarcada en los
presupuesto que estipula la ley que segn la motivacin de los textos
demandados se dieron contemplando la causal 2 del artculo 44 de la ley 80 de
1993 Se celebren contra expresa prohibicin legal -, que, segn se expuso en el
texto de los actos demandados, se habra configurado al adelantarse la seleccin
del contratista sin acatar el procedimiento administrativo de licitacin pblica
exigido para la celebracin de un contrato de concesin, Al actuar de esa manera
la actuacin de la administracin se encuentra inmersa en un abuso de poder
puesto que no tena competencia -usurpando al juez del contrato quien es el
unico facultado para eso- para dar por terminado el contrato, bajo el supuesto de
haberse eludido el procedimiento de seleccin objetiva impuesto por la ley.

Pero la sala precisa que nada impide que, en aquellos casos en los cuales se
demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad absoluta del
contrato, el juez, de oficio, proceda a declararla. La sala examina de manera
juiciosa si el en la celebracin del ya mencionado contrato se eludi, o no, el
procedimiento de licitacin pblica previsto para la escogencia del contratista y,
en consecuencia, si en efecto se incurri en alguna de las causales de nulidad
absoluta atrs anotadas. De dicho examen concluye que el contrato por cuya
terminacin unilateral se demanda, se celebr con un sujeto procesal distinto a
aquel al que se le adjudic el contrato, respecto del cual, se reitera, ni siquiera se
cuenta con prueba acerca de que hubiese participado en el procedimiento
administrativo de seleccin, circunstancia que claramente evidencia que el
procedimiento administrativo de seleccin del contratista que adelant el
Municipio en ese entonces, se apart completamente de la finalidad y propsito
de la licitacin pblica, que no es otro que los interesados en contratar con el
Estado puedan presentar en igualdad de oportunidades sus ofertas y se
seleccione entre ellas la ms favorable para la entidad; Por tanto al omitirse las
reglas del procedimiento administrativo de licitacin pblica que la ley artculo 30
de la ley 80 de 1993- impona para la seleccin del contratista, razonable resulta
concluir que dicha circunstancia da lugar a que se configure la causal de nulidad
prevista en el artculo 6 del Cdigo Civil - incorporada en el Estatuto Contractual -,
consistente en la vulneracin de normas legales de orden pblico, en este caso,
de las que condicionan el procedimiento de formacin del contrato. En ese orden
de ideas, habida cuenta de que se halla demostrado que el contrato que
suscribieron las partes de la referencia se encuentra viciado de nulidad absoluta,
la Sala proceder a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa.
 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
CONSEJERO PONENTE
GAMBOA

NMERO DE RADICADO 68001-23-31-000-2000-01934-

01(47925)
REFERENCIA ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES (SENTENCIA)
Problema Jurdico
El primer problema jurdico que ocupa esta sentencia es Primero examinar la
vigencia de la clausula arbitral a la luz de lo pactado en el contrato, y
subsidiariamente de encontrarse probado lo anteror el posible incumplimiento de
las obligaciones contractuales por esto la ruptura del la ecuacin financiera y por
lo tanto el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato por eventos tanto
internos -Falta de planeacin y por consiguiente mayor permanencia en la obra-
como exgenos -Incremento del IVA-; lo anterior en virtud de lo pactado entre
entre Sociedad Impregilo S.P.A. Sucursal de Colombia y el Instituto Nacional de
Vas, cuyo objeto era la rehabilitacin del Sector Oiba Socorro San Gil, de la
Carretera Barbosa Oiba Bucaramanga.
Razones de la Decisin
La Sala en primera medida entra a analizar los efectos que conlleva que el
contrato en disputa tenga en su clausulado un clausula compromisoria que
manifieste la decisin de las partes de someter las distintas diferencias que
puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin,
desarrollo, terminacin o liquidacin al conocimiento de rbitros y de ser posible
la delimitacin material de los asuntos que se someteran a conocimiento de ellos,
esta de manera contundente se sustrae por carecer de competencia para ello y
apegndose al material probatorio allegado que permita inferir que las partes
expresamente renunciaron o derogaron la clusula compromisoria entre ellas
pactada, consecuencia de lo cual el juez entiende que el pacto arbitral contina
vigente y no puede ser desconocido; por tanto y como conclusin no puede
pronunciarse sobre el incumplimiento alegado por el demandante, en
consecuencia de ello ordena remitir el expediente al Centro de Arbitraje y
Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot para que se adelante el
correspondiente procedimiento arbitral.
Opinin

La decisin de la corte estuvo altamente ajustada a derecho pero critico

tajantemente la espera de los usuarios de la justicia tener que pasar diecisis
aos para recibir un fallo que inhibe fallar de fondo del asunto, es penoso y
desdice mucho de la capacidad de la justicia en sus instancias inferiores de haber
inobservado esta clara disposicin legal, pero tambin es culpa de la cambiante
jurisprudencia del Consejo de Estado que crea una inseguridad jurdica que da
como resultados el fallo que en este caso nos ocupa su estudio en trminos
eminentemente legales la Sala acierta en seguir fiel a su providencia del 18 de
abril de 20133 modific y unific la tesis jurisprudencial que se vena aplicando la
cual expresa lo siguiente:"Continuar aceptando la tesis de la renuncia tcita a la
aplicacin de la clusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada
no formule la excepcin correspondiente, equivaldra a dejar al arbitrio de cada
parte la escogencia de la jurisdiccin que va a decidir el conflicto entre ellas
presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes,
que sus diferencias iran al conocimiento de la justicia arbitral, e implicara admitir,
tambin, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia
para solucionarlo, a pesar de que slo una de ellas pueden conocer y decidir
sobre el particular". Por tanto la nica forma de "modificar, alterar o derogar" de
manera acertada la clusula de compromiso pactada entre las partes en el
contrato es un pacto posterior entre ellas por escrito expresando tal voluntad4.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA
NMERO DE RADICADO 76001-23-31-000-2003-01754-
01(35268)
REFERENCIA ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Problema Jurdico

3
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto
Zambrano Barrera.
4
Consejo de Estado Seccin Tercera Subseccin A, sentencia de 12 de agosto de 2013, Exp. 28.730, M.P.
Mauricio Fajardo Gmez. Al respecto ver sentencias de 29 de julio de 2015, Exps. 41.578 y 41.986, M.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
El problema jurdico nico de la sentencia en referencia es en establecer si el
demandante tena derecho al no reconocimiento de la comisin de xito5 por
concepto de "resultados concretos de ahorro en la nmina" siendo determinante
para que los actos administrativos adolecieran de ilegalidad, y se hubiera
incumplido el contrato de prestacin de servicios suscrito entre la demandante y
el Departamento del Valle del Cauca Secretara de Desarrollo Institucional-.
Razones de la Decisin
La sala estimo y aclaro que analizando los elementos materiales probatorios
allegados al proceso no es posible dar de ninguna manera impresin de certeza y
seguridad del cumplimiento de la condicin prevista para el pago de la comisin
de xito acordada en el contrato lo anterior en concordancia al artculo 1530 del
Cdigo Civil, cuando se trata de una obligacin sujeta a condicin se hace
referencia a aquella que depende para su concrecin de un acontecimiento futuro
e incierto, que puede producirse, suceder o acaecer o no. Por lo tanto, cuando la
obligacin se forma en el marco de un acuerdo o convencin y se subordina a un
acontecimiento de la naturaleza enunciada, permanecer en suspenso hasta que
el mismo se realice, o se resolver segn se materialice o no el acontecimiento.
Opinin

La anterior decisin en mi opinin est totalmente ajustada a derecho puesto que

la demandante en ningn momento la parte actora logro probar la concrecin de
la condicin suspensiva, puesto que segun lo dispuesto en el Cdigo Civil en su
Artculo 1542 dice que este tipo de condiciones no generan obligaciones hasta
que acontezca el hecho estipulado como condicin, por lo tanto, si esta falla, se
considera que no habr obligaciones exigibles por la no concrecin de la misma;
En el caso que nos ocupa el clausulado que contena la Comisin de xito y era

5
PARGRAFO I: Se pagar una comisin de xito de acuerdo a los trminos de la propuesta, equivalente
al 50% ahorro mes, y por una sola vez, cuando los ahorros mensuales sean superiores a doscientos treinta
millones de pesos ($230.000.000,00), situacin sta que empezar a operar una vez terminado el contrato, y
sean entregados los resultados concretos que le permitan a la Administracin Departamental, tener la certeza
jurdica de la recuperacin de dichos ingresos. PRAGRAFO II: Queda claro que en el valor del presente
contrato se harn previa presentacin de los soportes respectivos. PRAGRAFO III: Se entiende que en el
valor del presente contrato, estn incluidos todos los honorarios del CONTRATISTA y los dems costos para
la realizacin y ejecucin del mismo.
que se consiguiera un ahorro en favor de la entidad contratante y se entenda si y
solo si se lograra la recuperacin de dichos ingresos como resultado de las
gestiones realizadas en virtud del contrato de prestacin de servicios
profesionales ejecutados por el demandante y como este supuesto de hecho no
se dio carece de sustento jurdico para la exigibilidad de la misma.
 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO SECCION TERCERA
ADMINISTRATIVO
CONSEJERO PONENTE HERNAN ANDRADE RINCON

NMERO DE RADICADO 25000-23-26-000-2006-00580-

01(35008)
REFERENCIA ACCION CONTRACTUAL
(APELACION)
Problema Jurdico
El problema jurdico en cuestin se basa en el cuestionamiento de la legalidad
del acto administrativo contenido en la Resolucin No. 730 del 28 de junio de
2005, por medio de la cual el Distrito Capital Departamento Administrativo de
Bienestar Social adjudic el grupo 4 de la Licitacin No. 005 de 2005 a la Caja
de Compensacin Familiar CAFAM y sobre la nulidad del contrato de suministro
producto XXXXXXXXXXXXXXX por dos cuestiones: La primera es si las
actividades de mercadeo objeto del contrato estatal son compatibles son las
actos de comercio consignados en el objeto social de Caja de Compensacin
Familiar CAFAM, y Segundo el hecho que su representante legal se encuentre
limitado en sus facultades para comprometerla.
Razones de la Decisin
Las razones de la decisin expuesta por la Seccin Tercera del Consejo de
Estado, con respecto al primer problema jurdico la Sala realizando un examen
normativo, jurisprudencial y reglamentario el concepto de actividades de
mercadeo, puesto que est plenamente facultada legalmente, la cual otorga que
realice este tipo de actividades con la "finalidad el aprovechamiento de las pocas
de cosecha, abastecimiento y abundancia de productos bsicos para expandir su
distribucin, as como estimular y desarrollar la produccin de pequeos
productores, agricultores o cooperativas del sector agropecuario.". Tambin
seala que " el servicio de mercadeo de la Caja de Compensacin Familiar,
desarrollado normalmente y por regla general a travs de sus supermercados,
bien puede llevarse a cabo mediante el suministro oneroso de alimentos bsicos
a determinado sector, para lo cual la Caja podr ofrecer sus servicios dentro de
un procedimiento de seleccin, como en efecto ocurri en el caso concreto, cuyo
objeto, para el evento del grupo 4 de la Licitacin No. 005 que se encuentra en
discusin, consisti en la contratacin para el suministro y distribucin de
alimentos perecederos (frutas, verduras tubrculos y pltanos) para el consumo
de los Centros de Desarrollo Social e Infantil de la entidad demandada, sin que
con ello se desnaturalice en modo alguno la funcin de mercadeo que est
cumpliendo la Caja de Compensacin Familiar y que bien puede dirigirse a un
sector de la poblacin diferente a las empresas afiliadas. "Por tanto la sala
concluye que el objeto de la Licitacin No. 005 de 2005, concretado en el
seleccin del contratista para el suministro y distribucin de alimentos
perecederos, semiperecederos y preparados, podra encuadrarse dentro de las
actividades de mercadeo, para cuyo ejercicio el ordenamiento jurdico facult a la
Caja de Compensacin Familiar.
En segundo lugar la Sala realizo un examen juicioso sobre la capacidad jurdica
de CAFAM para participar en la Licitacin No. 005 y celebrar el contrato
resultante de la misma, la primera subproblematica de este punto versaba si el
Director Administrativo de Cafam requera, o no, autorizacin del Consejo
Directivo para presentar la propuesta dentro de la Licitacin No. 005 y celebrar el
correspondiente contrato se pudo constatar que si bien el Director Administrativo
de Cafam tena un lmite econmico para contratar con terceros, en esta segn lo
plasmado en la Asamblea General Ordinaria de Afiliados de CAFAM, De esta
autorizacin se exceptuaran los contratos que genere la operacin de Mercadeo,
que se harn de acuerdo con los presupuestos y programas de la Subdireccin
de Mercadeo. El Segundo Subproblema data sobre la ausencia de capacidad
legal o aptitud jurdica de Cafam para presentar la oferta y celebrar el contrato,
por no aportar oportunamente el certificado del revisor fiscal que diera cuenta de
las cuantas de los presupuestos de la Subdireccin de Mercadeo, la Sala
resolvi que son distintos los efectos que se derivan del hecho de que una
persona no tenga capacidad al momento de presentar la propuesta dentro
determinado proceso de seleccin en el mbito de la contratacin estatal, a los
que se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en
sus facultades para comprometerla; pueso que para el primer supuesto , la falta
de capacidad del proponente es un defecto de carcter insubsanable, en tanto se
trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de seleccin, que
debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de
la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el
representante legal tenga alguna limitacin para contratar, la autorizacin del
rgano competente para comprometer a la sociedad en la presentacin de
propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente
convocatoria pblica, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta.
Opinin

En mi sentir la sentencia se ajusta de manera excelsa a derecho puesto que la

Sala para el Primer Problema Jurdico logra determinar que la Caja de
Compensacin Familiar CAFAM si estaba facultada normativamente para
desarrollar el objeto del contrato sobre el cual versa la controversia analizada por
esta puesto que en la Ley 21 de 1982 por la cual se modific el rgimen de
subsidio familiar y se dictaron otras disposiciones, en su artculo 62 se incluyeron
obras y programas sociales para atender el pago del subsidio familiar en los
siguientes campos y orden: "7. Mercadeo de productos diferentes a los
enunciados en el ordinal 2. El cual se har de acuerdo con la reglamentacin que
expida posteriormente el Gobierno Nacional." Adems el artculo 89 establece la
posibilidad de que los servicios de mercadeo y recreacin social por parte de la
Caja se brinden a sectores distintos a los empleados de las empresas afiliadas, al
contemplar que Los servicios sociales de las Cajas, distintos de los de mercadeo
y recreacin social, que se organicen a partir de la vigencia de esta Ley, debern
destinarse en forma exclusiva ya los trabajadores de las empresas afiliadas." A su
vez, el Decreto No. 784 de 1989, reglamentario de la anterior normativa, en su
artculo 24,que en resumen dicen que Los programas de nutricin y mercadeo
social que desarrollen las cajas de compensacin familiar estarn orientados a "
Aprovechar las pocas de cosecha, abastecimiento y abundancia de productos
bsicos para expandir su distribucin. y Estimular y desarrollar la produccin de
pequeos productores, agricultores o cooperativas del sector agropecuario."
Con respecto al Segundo Problema Jurdico sobre la capacidad jurdica de
CAFAM para participar en la Licitacin No. 005 y celebrar el contrato resultante
de la misma, la Sala acierta al fallar que la capacidad del Director Administrativo
para celebrarlos no estaba sujeta a cuantas en trminos de salarios mnimos, ni
a autorizacin previa del Consejo Directivo, sino que solamente debera estar
ajustada a los presupuestos y programas de la Subdireccin de Mercadeo de la
Caja que para este caso estaban determinados en cuanto a su monto en la
propuesta presentada. Adems esta circunstancia fue evidentemente superada al
allegar el revisor fiscal de manera posterior la certificacin donde se constaba que
el representante de CAFAM gozaba de plenas facultades y no se encontraba
limitado ni carente de capacidad para obligar a la entidad proponente en el
procedimiento licitatorio.