PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANLISIS JURDICO

Hacia una Constitucin

extravagante: propietario
violable y tercero inviolable
Nuevamente estudios
de la doctrina y metadoctrina
Gunther GONZALES BARRN*

El autor propone un argumento para defender al propietario de una burda falsificacin:

Tema relevante
la aplicacin del artculo 70 de la Constitucin, precepto que establece que la propie-
dad es inviolable. Adems, sustenta por qu razones la proteccin del tercero no debe
ser inconmovible. As, afirma que la exigencia de la culpa para justificar la prdida de la
propiedad es un criterio de razonabilidad que permite explicar en qu casos el propieta-
rio merece proteccin, o en qu otros debe tutelarse al tercero, segn la evaluacin de los
valores e intereses en juego.

MARCO NORMATIVO fsica, lo que alude a todo aquello que se

Convencin Americana de Derechos Humanos: art. 21.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales: art. 11.1.
Constitucin: arts. 70 y 73.
Cdigo Civil: arts. 906 y 2014.
Ley de oposicin al procedimiento de inscripcin
registral en trmite y cancelacin del asiento registral
por suplantacin de identidad o falsificacin de docu-
mentacin, Ley N 30313 (26/03/2015): art. 5.
Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/2000):
arts. 19.1, 172.2, 208.2 y 214.2a.
I. Doctrina y metadoctrina
La losofa conoce desde la antigedad el
trmino metafsica como antnimo de la
encuentra ms all de lo fsico o de lo sensi-
ble; por lo tanto, la metafsica es lo supra-
sensible, lo ideal. Estas categoras pueden
trasladarse al Derecho, bajo el entendido de
que las razones estrictamente jurdicas y fc-
ticas (doctrina) esconden motivaciones de
distinta ndole (metadoctrina), que van desde
lo ideolgico hasta la corrupcin pura y sim-
ple; lo que vendra a ser lo oculto, lo subya-
cente, pero que tambin es necesario conocer
para aclarar los debates.
La doctrina es lenguaje informativo, pero
fundamentalmente argumentativo, pues
se trata de exponer razones para explicar el
Derecho, proponer soluciones o interpreta-
ciones del sistema legal en conjunto o de

* Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Mster en Dere-
cho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha. Cursa Maestra en Filosofa por la Universidad Antonio Ruiz
de Montoya.

101
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

enunciados normativos concretos; por lo ii) Subjetivos: La doctrina, en algunos

tanto, sus funciones son pedaggicas, refor-
madoras o hermenuticas1.
La doctrina jurdica se sirve, bsicamente, de
fundamentos jurdicos, en cuanto las razo-
nes provienen del mismo mundo del Dere-
cho, sea que el tratadista se basa en normas,
de distinto tipo o jerarqua, que, por s mis-
mas, constituyen, ya, razones para resolver
una controversia (fundamentos normati-
vos), sea que se base en razones lgicas,
sistemticas, valorativas; o de fundamen-
tos fcticos, que apoyan su razonamiento,
cuando el autor se funda en hechos compro-
bados por otras ciencias, como la psicologa,
la economa, la sociologa o la antropologa,
por ejemplo.
No obstante, la doctrina tambin expresa
motivaciones filosficas, ideolgicas o la
preferencia de un determinado inters, clase
social o faccin, los que hemos agrupado en
los siguientes fundamentos:
i) Polticos: La doctrina responde, quirase o
no, a la defensa de ciertos intereses ideol-
gicos, sociales, econmicos, o por la ads-
cripcin a ideas loscas. Es necesario
identicarlos para reconocer el objetivo
nal de cualquier tesis asumida por una
doctrina que quiera hacerse pasar por neu-
tra, objetiva o asptica. Por lo tanto, habr
doctrina liberal, social, comunitaria, eco-
nomicista, conservadora, reformista, pro-
gresista, religiosa, de gnero, ideologi-
zada, fundamentalista, entre otras.
casos, responde a motivaciones que no
tienen relacin con la cuestin contro-
vertida, sino con aspectos tan dismiles
como la corrupcin, la distraccin frente
a los temas relevantes, la defensa de casos
particulares o la emisin de dictmenes
encubiertos con el rtulo de doctrina
objetiva; aunque tambin se origina en
consideraciones ftiles, como la enemis-
tad, la envidia, el complejo de inferiori-
dad o el afn de guracin para colgarse
del saco ajeno, cuando alguien no puede
destacar por s mismo. En general, este es
un problema de la sociedad, que tambin
subyace en este mbito.
II. El problema del fraude inmobiliario
En el Per, hoy, existe un mercado de fal-
sificaciones y laudos arbitrales amaados
en los que terceros de buena fe compran
inmuebles a ro revuelto, con la obtencin
de ganancias extraordinarias, producto del
boom inmobiliario que empuja los precios al
alza2, lo que obviamente incentiva este mer-
cado ilcito, mxime si el fraude es convali-
dado. Es lo mismo que ocurre con los acce-
sorios robados de vehculos, pues en tanto
exista el mercado de cachina, que opera a
vista y paciencia de todos, entonces el resul-
tado inevitable ser que el delito queda esti-
mulado. Los roba-casas, sin dudas, son
agentes econmicos racionales3, pues des-
cubrieron hace tiempo que el fraude produce

1 En cualquier caso, las obras deben ser serias, bien escritas, meditadas y sustentadas: MENEZES CORDEIRO, Antnio.
Tratado de Direito Civil. Tomo I, Edies Almedina, Coimbra, 2012, p. 669.
2 Segn informacin divulgada por el sector construccin, los precios de los inmuebles se han triplicado en los ltimos ocho
aos. As, se indica que: Un informe elaborado por el Banco Central de Reserva del Per (BCR) revela que en los ltimos
aos el precio por metro cuadrado de las viviendas en las reas urbanas de Lima se ha elevado alrededor de 300%. As,
detalla que ha subido de US$ 521 el metro cuadrado, en el ao 2006, a US$ 1,828 durante este ao en promedio. Esto sig-
nica, agrega el ente emisor, un alza pronunciada anual. A pesar de ello, aclara que no se observa evidencia de un desali-
neamiento (sic) respecto de los fundamentos macroeconmicos, es decir, que no ve que los precios estn sobrevalorados:
En: Diario Per 21. Metro cuadrado en Lima ha subido 300%, Lima, 27 de mayo de 2014, p. 10.
3 Sobre el particular se sostiene que: una creciente produccin de literatura emprica sobre el delito ha revelado que los
delincuentes responden a los cambios de los costos de oportunidad, de la probabilidad de la aprehensin, de la severidad
del castigo y de otras variables relevantes como si fueran en efecto los calculadores racionales del modelo econmico:

102
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

la nada, sea por falsicacin, suplantacin,

Comentario relevante
te
del autor
En el Per, hoy, existe un mercado de
falsificaciones y laudos arbitrales ama-
ados en los que terceros de buena
fe compran inmuebles a ro revuelto,
con la obtencin de ganancias extraor-
dinarias, producto del boom inmobi-
liario que empuja los precios al alza,
lo que obviamente incentiva este mer-
cado ilcito, mxime si el fraude es
convalidado.
arbitraje inexistente o prescripcin adquisi-
tiva sin citacin al dueo, por lo tanto, el acto
A-B es puro papel; no obstante, en forma
inmediata se celebra una sucesiva transferen-
cia, mediante el contrato B-C, para constituir
el tercero de buena fe, que busca proteccin
por medio de fe pblica registral, prevista en
el artculo 2014 del Cdigo Civil, concor-
dante con el artculo 5 de la Ley N 30313.
No obstante, la tutela del tercero C implica
la prdida del propietario A, pese a que este
cuenta con un derecho fundamental inviola-
ble, de conformidad con el artculo 70 de la
Constitucin.

Por lo tanto, el problema jurdico del

derechos, sin trabajar, sin esfuerzo; mientras
que el castigo es mnimo, si es que realmente
llega a producirse en algn momento.
Pero, los mecanismos de despojo aumenta-
ron, a tono con la impunidad, por lo cual, la
proteccin del derecho de propiedad, en nues-
tro pas, ha quedado severamente expuesta;
por lo tanto, el sentimiento actual de la ciu-
dadana es de inseguridad frente a los riesgos
de prdida de sus derechos por maniobras o
entuertos legales. Por ello, el Congreso de la
Repblica aprob en junio de 2014 la confor-
macin de una comisin parlamentaria que
investiga el fraude inmobiliario.
III. El problema jurdico implicado en
el fraude inmobiliario: conflicto pro-
pietario/tercero
Los falsarios patentaron un sistema por el
cual se crea un ttulo de propiedad a partir de
fraude inmobiliario se centra en el conicto
propietario/tercero.
1. La proteccin del propietario
La solucin que propone la fe pblica
registral carece de legitimidad, por lo que al
ciudadano comn y corriente le parece una
creacin absurda. Alguien lo duda? Pues,
les propongo un ejercicio muy simple, y
que yo mismo repito en todos los salones de
clase: levante la mano la persona que est
de acuerdo con perder su casa por efecto de
un burdo fraude que permita la adquisicin
de un tercero de buena fe. Hasta la fecha
no conozco a nadie que se muestre a favor,
y en ese momento queda en evidencia que
la norma no puede mantenerse inalterable,
por lo que necesariamente tiene que modi-
carse, ms temprano que tarde, por obra ju-
risprudencial o legislativa4. En tal sentido, es
imposible continuar con una respuesta legal

POSNER, Richard. El Anlisis Econmico del Derecho. Traduccin de Eduardo L. Surez, FCE, Mxico, 2013, p. 350.
Esta conclusin parece acertada en el caso de los delitos econmicos, donde los agentes actan como si estuviesen en un
mercado de produccin de bienes o prestacin de servicios (ilcitos) para obtener lucro; a diferencia de lo que ocurren en
los llamados crmenes pasionales, en los que prima la irracionalidad.
4 Y tngase en cuenta que este principio no tiene la misma naturaleza que le corresponde a los preceptos tributarios, que no
pueden someterse a referndum, pues mientras la fe registral quita un derecho para drselo a otro, por lo cual se trata de
un instituto de Derecho Privado pensado directamente en el inters particular; por el contrario, la disposiciones scales se
justican en el bien comn, pues las exacciones, siempre odiosas, persiguen el mantenimiento de las funciones estatales
que no pueden paralizarse.

103
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

que genera la repulsa ciudadana5, por lo que
se impone, como tarea mnima, su modica-
cin, sino la derogacin.
La cosa es simple: o la propiedad se la
deende o no. Y si es lo primero, entonces no
cabe que un derecho fundamental pueda per-
derse por la intromisin de un falsario. Y si es
lo segundo, entonces renunciemos a la Cons-
titucin y al orden civilizado. Las opciones
estn claramente delimitadas. Por lo tanto,
hay que rechazar en forma enrgica que un
legtimo propietario pierda lo suyo por obra
y gracia de un grupo de delincuentes, por el
simple hecho de que el inmueble pasa a terce-
ros, cuartos o quintos de buena fe.
El artculo 70 de la Constitucin esta-
blece que la propiedad es inviolable; sin
embargo, el artculo 2014 del CC permite
que el legtimo propietario, incluso con ins-
cripcin registral, pueda ser despojado por
efecto de una falsificacin que sirva para
transferir el bien a un tercero, con lo cual, en
la prctica, el derecho de propiedad carece
de proteccin, pues fcilmente resulta vio-
lado, como ha ocurrido con el fenmeno
social del fraude inmobiliario. En tal sentido,
para solucionar este conicto, debe consi-
derarse que la clusula de inviolabilidad de
la propiedad no es un cuadro pintado en la
pared, sino todo lo contrario; pues signica
que el derecho se mantiene inclume en el
patrimonio del titular, por lo que se rechazan
las interferencias o intromisiones de carcter
ilegtimo, entre las que se encuentran funda-
mentalmente las falsicaciones y las suplan-
taciones, que son los actos ms abyectos que
podran realizarse en contra del titular, por lo
que no cabe derivar efecto alguno a partir de
ellos. En suma, es inadmisible que la Cons-
titucin consagre la inviolabilidad de la pro-
piedad, empero, una simple falsicacin el
extremo del acto vil, abusivo y arbitrario
haga que el derecho sea violable.
2. La proteccin del tercero
La proteccin del tercero se funda bsica-
mente en la idea de promover el trco eco-
nmico, aun a costa del propietario, pues
lo que se requiere es otorgar seguridad al
adquirente a travs de la fe pblica registral6.
La consecuencia de tal premisa es que el

5 Los contratos extralegales sobre propiedad sustentan a casi todos los sistemas de propiedad y son parte de la realidad de
todo pas, incluidos los Estados Unidos hoy. Como nos lo ha recordado Richard Posner, la propiedad es una construccin
social. Esto signica que los acuerdos sobre propiedad funcionan mejor cuando las personas han alcanzado un consenso
acerca de cmo ser dueos de activos y sobre las reglas que rigen su uso y su intercambio: DE SOTO. El misterio del capi-
tal. Grupo Editorial Norma, Lima, 2009, p. 152.
6 Habra que preguntarse si realmente los exponentes del registro absolutista han estudiado con alguna profundidad el dere-
cho de propiedad. Es el caso, por ejemplo, de quien sostiene que la mala fe nace del conocimiento, sea registral, sea de un
cartel; por lo tanto, sin cartel no hay mala fe. Lean este imperdible prrafo: siendo este el panorama, sera indispensable
que todo propietario de algn terreno, coloque sobre este, por ejemplo, un cartel mediante el cual indique que dicho bien
es de su propiedad. De esta forma, el propietario del suelo podra demostrar que el tercero invasor tom debido conoci-
miento de la ajenidad del terreno a travs de la informacin contenida en dicho aviso (PASCO ARAUCO, Alan. Edi-
cacin en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. Convirtiendo las presunciones absolutas en presun-
ciones iuris tantum?. En: Actualidad Jurdica. N 183, Lima, febrero de 2009, p. 68). La verdad es que en tal caso no se
necesita colocar cartel alguno, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin ttulo, se le reputa de mala fe, pues carece
de la mnima base jurdica por la cual podra fundar una hipottica buena fe. En efecto, cada uno de nosotros conoce sobre
qu bienes ejercemos dominio o posesin legtima; y de ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el
mundo carecemos de derecho. Esa constatacin social es suciente para fundar la mala fe. Lo contrario llevara a la burda
conclusin de que podemos despojar impunemente la casa de nuestro vecino, por el hecho de que este no haya colocado un
cartel que anuncie su calidad de propietario. En realidad, con cartel o sin cartel, conocemos perfectamente que no tenemos
derecho alguno sobre la casa del vecino, entonces una invasin o construccin siempre ser de mala fe. En otras palabras,
en este tema no se necesita un conocimiento positivo (tener noticias sobre quin es el domino), sino un mero conoci-
miento negativo (tener certeza de que yo no soy el titular; y en consecuencia la propiedad le corresponde a otro). Por tal
motivo, todos los invasores, con cartel o sin l, pues carecen de un ttulo, y en esa situacin, no existe base alguna por la
cual dichos poseedores puedan creer o conar que su estado es legal o legtimo. En efecto, sobre qu elemento objetivo
se asentara la buena fe de un invasor o de un ladrn?

104
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

derecho del propietario es violable, pero el

del tercero, no7, con lo cual, casi sin darnos
cuenta, la Constitucin tiene un nuevo conte-
nido (extravagante).
IV. Anlisis de doctrina: el artculo
70 de la Constitucin es un saludo
a la bandera?
El Sr. Pasco Arauco considera que la protec-
cin del tercero de buena fe es una gura ina-
movible e irreversible, por lo que ni siquiera
cabe discutir la reforma del artculo 2014
del CC. En tal sentido, poco importa que el
artculo 70 de la Constitucin establezca una
clusula de inviolabilidad de la propiedad,
pues lo importante no es el propietario, sino
el tercero que adquiere a non domino.
Vamos por partes.
En primer lugar, cul es el fundamento
de Derecho constitucional que se utiliza
para descartar la norma constitucional y
Comentario relevante
te
del autor
Si se sostiene que el artculo 70 de la
Constitucin no protege al propieta-
rio inscrito que sufre un acto tan vil y
abyecto como la falsificacin, enton-
ces, para qu sirve esa norma?
Cundo se aplica? Nunca? El dog-
matismo tendra que explicar la fun-
cin de la norma constitucional, o tal
vez reconocer que, segn l, tiene
carcter de objeto decorativo.
convertirlo en saludo a la bandera? La res-
puesta es simple: Ningn argumento. Ningn
libro de Derecho Constitucional. Ninguna
cita. Ninguna sentencia. Los argumentos
pueden resumirse en una palabra: nada.
Esto es un debate serio?

Luego de varios aos de esta crtica denitiva, el aludido seala ahora que el cartel es necesario para desvirtuar la buena
fe del constructor que contaba con un ttulo otorgado por no-titular. Sobre el particular, me cabe hacer algunas reexio-
nes: Primero: El solo hecho de aclarar la opinin anterior, cambiando el tenor de lo manifestado, es prueba conclu-
yente de que la crtica es vlida. Por lo tanto, hace falta un poco de humildad para reconocer la existencia de errores gro-
seros. Segundo: Lamentablemente para el autor, la aclaracin no cumple su propsito. En efecto, si un constructor con
ttulo, deviene en actor de mala fe por la simple presencia de un cartel en contrario, entonces ello implicara que su ttulo
era tan dbil que un simple anuncio desbarata su pretendida buena fe. Llevemos esta situacin al plano social: un compra-
dor con escritura pblica, llega al terreno adquirido y advierte la presencia de un cartel que indica que el propietario es un
tercero. El cartel mata su ttulo? Si es as, como sostiene Pasco, entonces su ttulo, desde el principio, carece de sustan-
cia alguna, por lo que siempre fue un poseedor o constructor de mala fe. En este punto hay la necesidad de recordar que la
buena fe requiere dos elementos constitutivos: ttulo y creencia honesta en la legitimidad de la adquisicin (leer: art. 906
del CC); por tanto, no basta el ttulo, en tanto se requiere tambin que las circunstancias del caso permitan suponer que el
poseedor contaba con un ttulo plenamente vlido y ecaz, lo cual signica que la apariencia favoreca al vendedor o ena-
jenante como titular del derecho. Bajo tal premisa, un ttulo con elevada apariencia de legitimidad no puede desvirtuarse
por un cartel, salvo que el ttulo per se no valga nada, por haberse otorgado pese a que vendedor no mostr ttulo alguno de
su supuesto derecho, y el comprador acept celebrar el contrato. En tal caso, desde el origen, y sin necesidad de cartel, el
poseedor o constructor es de mala fe, pues el ttulo no salva el hecho de que este no contaba con apariencia alguna de lega-
lidad, por tanto, la negligencia lleva a la mala fe. La siguiente cita redondea la idea: (la buena fe exige) no solamente que
en el sujeto agente exista la idea equivocada de que acta bien, sino tambin el que haya obrado segn patrones objetivos
de honradez. Esto ltimo lleva la exigencia de que la conducta errnea no est basada en la negligencia; es preciso que se
acte con la diligencia normal, la que la conciencia social exige, a n de que el error sea excusable; no cabe buena fe si el
error es inexcusable (NEZ BOLUDA, Mara de los Desamparados. La accesin en las edificaciones. JM Bosch Edi-
tor, Barcelona, 1994, p. 134). La buena fe es un concepto de raz tica, vinculado con una actuacin honesta y defendible
bajo la lupa social, por tanto, un negligente no tiene buena fe; y si una persona compra un inmueble sin diligencia, con un
ttulo tan dbil que un simple cartel lo pone ya en cuestionamiento, pues en realidad tena mala fe desde el principio, por
error inexcusable. La aclaracin no cambia la severa crtica. Tercero: Probablemente, de aqu a cinco aos seremos tes-
tigos de la aclaracin de la aclaracin del inefable Sr. Pasco.
7 PASCO ARAUCO, Alan. En qu se parece Rodolfo Orellana y la maa que traca los terrenos ajenos al proyecto de ley
que pretende modicar el artculo 2014 CC?. En: Actualidad Jurdica. N 262, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2015,
pp. 54-71.

105
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

No obstante, lo ms curioso es que el Sr.

Pasco dice que nuestra propuesta, en contra
de las falsicaciones, no se encuentra su-
cientemente sustentada, pese a la publica-
cin de un libro sobre el tema8; sin embargo,
su opinin de diez pginas s constituye un
buen sustento, pero con cero libros, cero
citas y cero sentencias de Derecho Consti-
tucional que lo pudiesen apoyar. Sin duda,
una opinin que no pasa de ser un chiste
de mal gusto.
Comentario relevante
te
del autor
Un sector importante de la doctrina ale-
mana considera que la fe registral no
protege los casos de falsificaciones,
precisamente porque el propietario no
tiene culpa, por lo que no puede ser
expoliado en forma sorpresiva.

En segundo lugar, si alguien sostiene que

el artculo 70 de la Constitucin no protege
al propietario inscrito que sufre un acto tan
vil y abyecto como la falsicacin, enton-
ces, para qu sirve esa norma? Cundo se
aplica? Nunca? El dogmatismo tendra que
explicar la funcin de la norma constitucio-
nal, o tal vez reconocer que, segn l, tiene
carcter de objeto decorativo. Sin embargo,
cuando se desconoce la obligatoriedad de los
derechos fundamentales, entonces se retro-
cede al constitucionalismo liberal del siglo
XIX, con meros programas polticos, pero
esa visin trasnochada no se sostiene. En
efecto, el Derecho actual se construye bajo
la premisa de normas vinculantes, naciona-
les o internacionales, proteccin de derechos
humanos y tribunales que los hacen efectivos.
Por lo dems, la desvalorizacin del artculo
70, hasta el punto de convertirlo en frase ret-
rica, tendra como resultado que la propie-
dad, en general, no tuviese proteccin consti-
tucional; por lo tanto, la ley ordinaria podra
regular la materia como mejor le pareciese.
En tal caso, el dogmatismo registral llevara
directamente a su propia destruccin, pues si
el propietario no tiene proteccin, tampoco
podra tenerla el tercero. En conclusin: la
tesis planteada se desmiente a s misma.
En tercer lugar, habra que explicar cmo los
derechos humanos, especcamente los de
propiedad y de vivienda adecuada (art. 21
Convencin Americana de Derechos Huma-
nos, artculo 11.1 Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les) pueden perderse por obra y gracia de
falsificaciones. En tal sentido, cabra pre-
guntarse: los derechos humanos, con su
superior carga valorativa, no valen nada?
En cuarto lugar, el artculo 58 de la Consti-
tucin establece que: la iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economa social
de mercado, lo cual signica que las rela-
ciones econmicas se conforman por la con-
currencia libre entre la oferta (vendedores)
y la demanda (compradores), para el logro
directo del benecio individual, bajo la pre-
misa que cada persona es quien mejor puede
decidir sobre sus intereses, lo que multipli-
cndose en todos los casos, permitir alcan-
zar el bienestar general9. Por lo tanto, la

8 GONZALES BARRN, Gunther. La falsificacin: nuevo modo de adquirir la propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2015,
pp. 9-152.
9 El mercado libre presupone respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie,
por la oferta y demanda, y, por otro lado, el combate a los oligopolios o monopolios (STC Exp. N 00008-2003-AI/TC,
13 f. j.); asimismo: la economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la jus-
ticia, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democr-
tico de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden demo-
crtico garantizado por el Estado (16 f. j.).

106
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

economa de mercado tiene la importante AA/TC), razn por la cual, la conservacin

funcin de resguardar la libertad patrimonial,
otorgando al individuo un mbito de actua-
cin libre frente a las exageradas interferen-
cias de los poderes pblicos y privados10. En
tal sentido, si este rgimen econmico exige
que el Estado no se subrogue en la iniciativa
de los particulares, entonces, cmo podra
hacerlo un falsicador que roba la propiedad
ajena y, con ello, hace circular un bien11?
No hay libre mercado sin que los agentes
econmicos puedan intercambiar volunta-
riamente sus bienes, con pleno respeto a la
libertad contractual (sin falsicaciones que
inventen la voluntad) y a la propiedad (por
lo que no cabe perder el derecho por falsi-
caciones), que son presupuestos de los prin-
cipios de libre iniciativa privada y economa
social de mercado12.
del derecho se encuentra a salvo del solo
querer de terceros o de causas extraas o
anmalas (STC Exp. N 022-2007-AA/TC,
STC Exp. N 5614-2007-AA/TC). La fal-
sicacin no es acaso el solo querer de un
sinvergenza? La doctrina reiterada del Tri-
bunal es vinculante, segn el artculo VI del
ttulo preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional, pero el Sr. Pasco no dice una sola
palabra sobre estas importantes sentencias.
En suma, la conclusin es que no hay un solo
argumento que desmienta la terminante dis-
posicin constitucional; por la cual, la pro-
piedad es inviolable13.
V. Anlisis de doctrina: la proteccin
del tercero es inconmovible?

En quinto lugar, el Tribunal Constitucional El Sr. Pasco ha sacralizado la fe pblica

ha establecido que la propiedad es un dere-
cho que se determina por la voluntad del
titular, pero no por la intromisin de terce-
ros (STC Exp. N 0008-2003-AI/TC); ade-
ms, el Estado garantiza la propiedad frente
al ataque ajeno (STC Exp. N 0043-2007-
registral hasta el punto de convertirla en
dogma de fe; por tanto, segn l, no puede
modicarse, reducirse o siquiera debatirse
alguna propuesta de reforma. Cualquiera
posicin contraria es bautizada como sim-
plista o demaggica.

10 As, (garantiza) la libertad de los privados y su autonoma en el ejercicio del poder econmico respecto al poder pol-
tico, es decir, la negacin de la economa dirigida autoritaria, pero con la armacin simultnea de la prerrogativa estatal
all donde lo impongan necesidades de proteccin que trasciendan al mercado: MAZZAMUTO, Salvatore. Libert con-
trattuale e utilit sociale. En: Cesare Salvi (Dr.). Diritto Civile e Principi Costituzionali Europei e Italiani. Giappichelli
Editore, Turn, 2012, pp. 192-193.
11 Decir que la iniciativa privada es libre es armar que el mercado le pertenece a los particulares y no al Estado. Quiere
decir que no es tarea del Estado la creacin de riqueza, esta funcin se encuentra reservada a los particulares. Nuestra
Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del
libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones econmicas que se maniestan en los contratos.
La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre: GUTIRREZ
CAMACHO, Walter. Comentario al artculo 58. En: d. (Dr.). La Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p. 21.
12 La propiedad privada se ubica en el centro del modelo constitucional econmico porque el legislador ordinario no puede
(y de ah el carcter fundamental del dominio) cambiar su modo de ser propio, abolir el derecho o su objeto, y por otra
parte, desde un punto de vista positivo, tiene el deber tanto de proporcionar a la propiedad privada una situacin ase-
gurada dentro del orden social mediante las garantas materiales y de procedimiento adecuadas (a pesar de todas las
exigencias de inters pblico a que se someta), comprometindose a regular o crear un ncleo de normas que posibiliten la
existencia, capacidad de funcionamiento y utilizacin privada de la propiedad: REY MARTNEZ, Fernando. La propie-
dad privada en la Constitucin espaola. CEC, Madrid, 1994, p. 321.
13 En este punto se me ocurre lanzar una pregunta: qu pasara si a los dogmticos registrales les falsican el ttulo de pro-
piedad de su vivienda? Supongo que de buena gana le entregaran las llaves al tercero de buena fe que les toca la puerta
para anunciarles la buena nueva, e inmediatamente procederan a retirar sus pertenencias y mudarse con su familia al
parque pblico ms cercano. Total, lo que est en juego es la seguridad dinmica, un concepto vaco que, en su desviada
teora, es ms importante que los derechos humanos.

107
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

Pero, cul es su fundamento? Pues, la En segundo lugar, la exigencia de culpa le

opinin de dos dogmticos: uno, alemn
(Westermann), y otro italiano (Mengoni),
quienes escribieron que la proteccin del
tercero no tiene excepciones; por tanto, aun
cuando el propietario legtimo sea despojado
por falsificacin o robo (sin culpa), pues
habr que lamentar su mala suerte y pedirle
resignacin, en tanto su vivienda de muchos
aos, que cost tantos sacrificios, de un
momento a otro, y sin saberlo, ya no le
pertenece.
Es imperativo realizar un anlisis detallado
sobre dicha perspectiva.
En primer lugar, por qu deberamos some-
ternos al criterio cienticista o de coheren-
cia sistemtica de dos dogmticos? El Dere-
cho no es verdad apodctica, sino una tcnica
de control social para lograr una convivencia
ordenada bajo ciertos valores que la propia
sociedad acepta para s misma, dentro de una
compleja interrelacin que busca el dilogo,
el consenso, la comunicacin, en un esfuerzo
siempre inacabado para ir construyendo las
mejores soluciones (vase el captulo I de la
presente obra). Lo contrario, esto es, la sim-
ple negativa, el rechazo por el rechazo, es
fundamentalismo. Y el fundamentalismo no
es propio del Derecho14.
otorga razonabilidad al sistema, pues si el
propietario es causante de la apariencia que
engaa a un tercero (simulacin, vicio de
la voluntad, etc.) entonces la ponderacin
de intereses hace que la solucin del con-
icto se incline a favor del tercero (buena fe
vs. culpa). Por el contrario, la ausencia de
culpa del propietario, como ocurre en las fal-
sicaciones, no permite que la buena fe del
tercero sea el fundamento de la proteccin,
pues ambos tienen buena fe; en tal caso, se
impone la solucin favorable al propietario
como nica medida razonable para evitar los
despojos indenidos, pues si se optase por
la defensa del tercero, entonces nada le ase-
gurara a este que sufra una nueva falsica-
cin. Nada ms absurdo que un instituto jur-
dico, que, como Robin Hood moderno, le
quita a uno para drselo a otro, en un espiral
indenido, pero con la desventaja de que ni
siquiera piensa en los pobres.
En tal sentido, y en contra a la tesis del extre-
mismo, un sector importante de la doctrina
alemana considera que la fe registral no pro-
tege los casos de falsificaciones, precisa-
mente porque el propietario no tiene culpa,
por lo que no puede ser expoliado en forma
sorpresiva. As: la doctrina alemana inter-
preta el pargrafo 892 del BGB (sobre la

14 La ignorancia que surge del fundamentalismo se demuestra con la siguiente opinin de un advenedizo: no es importante
que en Estados Unidos no exista fe pblica registral, pues se trata de realidad diferente con un PBI superior en cinco veces
al Per. Este es un tpico argumento al revs, pues si Estados Unidos es el pas con mayor riqueza en el mundo, sin nece-
sidad de la fe registral (POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Ob. cit., p. 142), entonces se demuestra que
el desarrollo econmico no necesita en lo absoluto de las visiones exageradas del registro, que tambin son rechazadas en
Francia (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, traduccin de Santiago Cunchillos, EJEA - Bosch, Bue-
nos Aires, 1950, p. 286), Italia (PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit. Giuffr Editore, Miln, 2002, pp. 406-407,
que no contiene norma genrica de fe registral, salvo hiptesis particulares como en la simulacin), Portugal (LOPES,
J. de Seabra. Direito dos registos e do notariado. 5 edicin, Almedina, Coimbra, 2009, p. 427, en cuanto el propietario
es preferente por tres aos en los que puede plantear la accin de nulidad), Argentina (DE REINA TARTIRE, Gabriel.
Principios registrales. Estudio del Derecho Registral inmobiliario argentino. Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 63), Bra-
sil (LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Pblicos. Teora y Prctica. 6 edicin, Editora Mtodo, Sao Paulo, 2014,
p. 353), Chile (FLORES DURN, Mara Fernanda y PEA HENRQUEZ, Carlos. Sistema registral inmobiliario chileno.
Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 41), etc., etc., que son pases que tienen mayor PBI que el nuestro. Por lo tanto, la
fe registral no es verdad inconmovible, por lo que la seguridad jurdica puede lograrse en mayor medida con instituciones
jurdicas ms realistas, sin extravagancias irracionales, salvo que en todos los pases mencionados los juristas estn aluci-
nados, menos el extremista nacional. Lo ms lgico es pensar lo contrario.

108
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

fe registral), segn el cual el contenido del

registro vale como exacto para el adqui-
rente de buena fe, en el sentido de que solo
es contenido del registro aquel cuya toma de
razn no contradice la voluntad de la ley y
ha tenido lugar regularmente (Sawitz). Por
lo dems, el artculo 34 habla siempre de una
anulacin o resolucin ocurrida despus de
la adquisicin, y en el caso de falsedad del
ttulo o de la inscripcin, el derecho del otor-
gante no ha existido nunca15.
En tercer lugar, no es tan cierto que los tra-
tadistas alemanes nieguen importancia a la
culpa, pues la doctrina de ese pas conoce
perfectamente el requisito de imputacin
para aplicar el principio de apariencia16,
pero algunos autores de ese pas lo reem-
plazan por el resarcimiento del Estado, es
decir, el sistema germano reconoce que el
propietario inocente (sin culpa) no puede ser
expoliado impunemente, para lo cual opta
por una tcnica de proteccin distinta, de
carcter indemnizatoria17. El problema de los
extremistas registrales es que no se han dado
cuenta del distinto fundamento del regis-
tro alemn, que asume el costo de las pr-
didas cuando triunfa la apariencia en contra
del verus dominus expoliado injustamente18,
Comentario relevante
te
del autor
Si el propietario sufre el robo del
abrigo, entonces debe conservar el
derecho, pues, al margen de los costos
de prevencin, nadie quiere un mer-
cado eficiente de bienes robados, lo
que solo incentivara perversamente la
comisin de delitos. La mejor solucin,
desde el anlisis econmico del dere-
cho que tanta ensoacin causa entre
algunos dogmticos, es la defensa de
la propiedad, y no la del tercero.
sin perjuicio que hay otros autores, tambin
alemanes, que se muestran conformes en
la necesidad de imputarle al propietario la
creacin de la apariencia, lo que, precisa-
mente, no ocurre en la falsicacin. Por lo
tanto, se trata, en el peor de los casos de un
asunto debatible que no est cerrado, como
pretenden apresuradamente los dogmticos
domsticos. No obstante, en nuestro pas se
ha trasplantado una institucin jurdica (fe

15 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Lecciones de Derecho inmobiliario registral. 2 edicin, Civitas-Thomson Reuters, Cizur
Menor, 2011, facsimilar de la edicin de 1957, p. 253.
16 Por ejemplo, es el caso de HUECK, Alfred y CANARIS, Claus Wilhelm. Derecho de los ttulos-valor. Traduccin de Jess
Alfaro, Editorial Ariel, Barcelona, 1988, p. 47: el principio de la apariencia solo puede utilizarse en conexin con el de
imputabilidad. No existe imputabilidad y, en principio, tampoco responsabilidad por apariencia en los casos de vis abso-
luto, representacin sin poder, falsedad, as como en los casos de ausencia o limitacin de capacidad de obrar. Canaris es
reconocido frecuentemente como el mayor especialista en la doctrina de la apariencia. As: DE EIZAGUIRRE, Jos Mara.
Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 230.
17 El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia
registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN,
Harry y otros. Derechos Reales. Tomo II, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Fundacin Cultural del Nota-
riado, Madrid 2007, p. 1064.
18 Este error lo comete hasta un gran jurista, como FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la apariencia. Traduccin de
Leysser Len. En: Revista Derecho. PUCP, Lima, 2006, p. 206, cuando dice que: No es necesario, en particular, que el
error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo; con lo
que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, pero sin explicar por qu se le despoja, y sin enten-
der que la objetivacin de la apariencia, propia del mundo jurdico germano, se justica porque el Estado asume el costo.
Este es el problema de los dogmticos que se encierran en torres de marl y olvidan los fundamentos loscos de las ins-
tituciones jurdicas. Por lo tanto, mientras el sistema alemn se basa en la idea que el Estado reparte la propiedad (regis-
tro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano e italiano, no reconocen ese fundamento, ni
paga indemnizacin efectiva.

109
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

registral), pero solo en parte, pues se acepta

la proteccin del tercero, sin el costo para
el Estado de indemnizar por el despojo. Por
ello no extraa que un sector doctrinal avi-
sado haya denunciado la importacin de un
sistema de expoliacin jurdica, como la
fe pblica registral, de dudosa base constitu-
cional: El llamado principio de publicidad,
entendido de modo absoluto, se enfrenta a
inconsecuencias tcnicas y jurdicas noto-
rias: por qu se priva a un dueo de su pro-
piedad a favor del solo ttulo registral? no
es una expropiacin sin indemnizacin? se
puede privar al propietario real de su pro-
piedad, al que ha posedo y trabajado la tie-
rra quizs por generaciones y sigue poseyn-
dola ahora?19.
Comentario relevante
te
del autor
La buena fe del tercero no es suficiente
argumento para crear derechos a par-
tir de la nada, pues si uno tiene buena
fe, el agraviado de la falsificacin tiene
ms buena fe, pues constituye la ino-
cente vctima de un tinglado ilcito.
Por lo tanto, la tesis correcta es sos-
tener que la proteccin de la confianza
solo opera cuando hay responsabilidad
del obligado o del titular del derecho
(culpa o imputacin), lo que precisa-
mente no ocurre con la falsificacin.

En cuarto lugar, se hace una crtica insustan-

cial cuando el Sr. Pasco dice que la protec-
cin del propietario tambin debera com-
prender la hiptesis del vendedor a quien
le ponen una pistola en la cabeza, pues
efectivamente no tiene culpa en el despojo.
El problema es que ese caso no constituye
un problema social que merezca tratamiento
legislativo. La razn es simple: el regis-
tro inscribe actos que constan en escritura
pblica; por lo tanto, la pistola tambin ten-
dra que habrsela puesto al notario, al fun-
cionario que recibe el ttulo en el registro, al
registrador hasta que inscriba la venta, para
luego transferir el bien a un tercero de buena
fe, sin que nadie reaccione, ni reclame ni
diga nada. Dems est decir que tal hiptesis
es absolutamente irreal. Por lo tanto, se hace
una crtica con un caso de fantasa. Este es el
nivel del debate en el Per20.
La conclusin es que la proteccin del ter-
cero no es verdad inconmovible, por lo que
las sociedades tienen todo el derecho de
darse las normas ms apropiadas a su reali-
dad, conforme a los principios que conside-
ren esenciales. En tal sentido, la exigencia
de culpa para justicar la prdida de la pro-
piedad no es hereja, sino un criterio de razo-
nabilidad para explicar en qu casos el pro-
pietario merece proteccin, o en qu otros
casos, el tercero, segn la evaluacin de los
valores e intereses en juego en las distintas
situaciones conictivas.

19 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3 edicin, Ediciones Legales, Lima, 2012,
p. 566.
20 Por otro lado, tambin se dice que en la lesin no hay culpa del vendedor, pues el comprador se aprovech de su estado
de necesidad para obtener un precio vil. La objecin es incorrecta por lo siguiente: el comprador acta con dolo, es cierto,
pero no puede negarse que el vendedor incurre en culpa levsima, pero culpa al n y al cabo, pues en una economa de mer-
cado existen mltiples opciones para lograr el nanciamiento deseado, sin necesidad de aceptar el abuso, como ocurre con
el crdito bancario, no-bancario, personal, tarjetas de crdito, anticresis, arrendamiento con capitalizacin, opciones con
prima, arras, venta a otro comprador, sin necesidad de llegar al 40% de desequilibrio parmetro legal, sino con un por-
centaje menor de descuento, lo que, adems de mejorar la posicin del vendedor, hace imposible la lesin.

110

VI. Anlisis de doctrina: El vestir
y desvestir de Pasco
El Sr. Pasco Arauco sostiene un curioso
argumento, por el cual, la defensa del propie-
tario conlleva despojar al tercero, por lo que
se viste a uno para desvestir a otro; en con-
secuencia, sostiene que dejemos las cosas
como estn, o sea, que se desvista al propie-
tario para vestir al tercero.
Pronto veremos quin queda desvestido.
En primer lugar, el representante del dog-
matismo no se ha dado cuenta de que su
argumento es un bmeran, pues igualmente
podra preguntrsele cul es el motivo para
tutelar al tercero, pues con ello se desprotege
al propietario. Por lo tanto, no basta decir
que se produce un problema cuando uno
triunfa, mientras el otro pierde, pues ello es
una situacin frecuente en todas las contro-
versias jurdicas. Lo sensato, en tales casos,
no es llorar por el triunfo de uno frente a la
derrota del otro, lo que siempre ocurre, sino
exponer fundamentos, racionales y razona-
bles, que avalen la posicin del que merezca
proteccin.
En segundo lugar, la defensa del propieta-
rio no necesita mucho esfuerzo, pues resulta
inaudito que una persona pierda el esfuerzo
de toda una vida, invertido en la adquisicin
de su vivienda, por efecto de una vil falsica-
cin, mxime cuando el entuerto se produce
por defecto del sistema, y no por culpa suya;
en cambio, la proteccin del tercero es ms
alambicada, en tanto parte del despojo del
legtimo titular, por lo que busca sustentarse
en razones econmicas, tales como las ideas
abstractas de seguridad jurdica del adqui-
rente o seguridad dinmica, con lo cual se
21 Una contundente crtica al extremismo puede leerse en este prrafo: Pretender exagerar la ecacia de la publicidad es
poner las bases para el triunfo de los especuladores y estafadores, la proteccin desmesurada del registro como crdito,
como capital, genera el descontento social: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho inmobiliario registral.
Ob. cit., p. 173.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
promovera la circulacin de los bienes; sin
embargo, el Sr. Pasco y otros dogmticos no
exhiben estudio econmico emprico o razo-
namiento terico de apoyo, por lo que sus
armaciones son meros axiomas que deben
creerse sin ms, y sin posibilidad, siquiera,
de discutir posibles reformas normativas.
Con ellos el tema queda cerrado con un por-
tazo. El Derecho as se convierte en religin.
Por lo tanto, mientras los dogmticos se
basan en meras frases (seguridad del tr-
co); por nuestra parte, formularemos un
estricto planteamiento econmico para resol-
ver el conicto propietario/tercero. As, en el
primer caso, cuando el triunfo le corresponde
al propietario frente al tercero, entonces se
produce un empate de los valores econmi-
cos en juego, esto es, valor cero [1-1= 0],
pues uno triunfa y el otro pierde, pero con
la ventaja de que se respeta la seguridad del
propietario y se deende el orden estable-
cido. Por el contrario, en el segundo caso,
el triunfo del tercero conllevara la prdida
del propietario, pero, bien vistas las cosas,
tambin representara el sacricio del pro-
pio tercero, en tanto este no podra asegurar
su posicin para el futuro, por lo que siempre
quedara expuesto a una falsicacin suce-
siva, originndose as un nuevo tercero, por
lo que la prdida es total, en cuanto todos los
interesados pierden [(-1)-(-1)= -2]. La con-
clusin es que el mercado de falsicaciones
nunca es eciente, no solo porque en reali-
dad no protege a nadie, sino adems porque
incentiva el delito21.
Pues bien, la defensa del tercero no solo
suscribe la frase extravagante: propietario
violable, tercero inviolable (propia de la
inexistente Constitucin que patrocinan los
111
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015
Comentario relevante
te
del autor
El dogmatismo registral se muestra
conforme en proteger a todos estos
terceros de buena fe, sin importarles
demasiado las falsificaciones previas,
pues lo que se encuentra en juego es
la seguridad dinmica. En el mismo
sentido, los falsarios comparten esta
doctrina, pues ellos tambin son
partidarios acrrimos del tercero de
buena fe.
dogmticos), sino con que, adems, postula
algo ms incoherente todos son violables,
pues si la propiedad queda en entredicho,
entonces ocurre lo propio con el tercero, que
tambin es propietario. Sobre el particular,
uno de los ms destacados exponentes nor-
teamericanos del anlisis econmico del
derecho, formula el siguiente razonamiento:
A entrega su abrigo a su agente B para
que lo empee, y B entendiendo mal
las instrucciones, lo vende a C. Siem-
pre que C no sepa o no tenga razn para
saber que B no estaba autorizado para
venderle el abrigo, C adquirir un ttulo
bueno sobre el abrigo. Este es un caso
simple en el que A puede evitar el error
a un costo menor que C. Pero suponga-
mos ahora que B no era agente de A, sino
que se rob el abrigo y lo vendi a C sin
dar a C ninguna razn para sospechar que
estaba comprando mercanca robada. C
no adquirir un ttulo bueno; un ladrn
no puede transferir un ttulo bueno a su
22 POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Ob. cit., p. 142.
23 Es llamativo que los dogmticos registrales, emparentados con el neoliberalismo por su endiosamiento a la seguridad
dinmica, no hayan ledo a uno de sus hroes.
112
comprador: Aunque A podra prevenir la
transferencia errnea a un costo menor
que C, tomando precauciones mayo-
res contra el robo, si se permitiera que
C obtuviera un ttulo bueno se estimula-
ra el robo. Los ladrones obtendran pre-
cios mayores de sus encubridores, porque
los encubridores podran obtener pre-
cios mayores (siempre que tomen medi-
das para alejar al comprador del lugar de
la escena) en el mercado de reventa; la
gente pagar ms por un ttulo seguro que
por uno confuso. No queremos un mer-
cado eciente de bienes robados22.
En buena cuenta, el jurista norteamericano
acepta que cuando el propietario entrega
voluntariamente el abrigo a un depositario
inel, entonces pierde su derecho frente al
tercero de buena fe, pues econmicamente
quien debera asumir las prevenciones a
menor costo es el propietario. En cambio, si
el propietario sufre el robo del abrigo, enton-
ces debe conservar el derecho, pues, al mar-
gen de los costos de prevencin, nadie quiere
un mercado eciente de bienes robados, lo
que solo incentivara perversamente la comi-
sin de delitos.
La mejor solucin, desde el anlisis eco-
nmico del Derecho que tanta ensoa-
cin causa entre algunos dogmticos, es la
defensa de la propiedad, y no la del tercero.
Por lo tanto, el contundente argumento de
Richard Posner desviste a Pasco23.
VII. Anlisis de doctrina: qu pasa si
a usted le falsifican la firma en una
letra de cambio?
Supongamos que a usted o a m nos falsi-
can la rma en una letra de cambio, la que

circula va endoso hasta que la adquiere un
tercero de buena fe. El conicto es exacta-
mente el mismo que sufre el propietario de
un inmueble a quien le falsican el ttulo.
Pues bien, en este caso, quin se perjudica?,
el falsicado o el tercero de buena fe que
adquiri la letra?
En primer lugar, si asumimos la opcin favo-
rable al tercero, basada en la abstracta segu-
ridad jurdica; sin embargo, tendramos una
solucin francamente inaudita, pues cual-
quiera de nosotros quedara obligado al pago
de deudas inventadas por una falsicacin.
Por qu? No hay razn alguna para vali-
dar la intromisin abusiva en la personalidad
ajena, que no solo degradara la libertad del
hombre, sino que afectara su dignidad. Por
lo tanto, la buena fe del tercero no es su-
ciente argumento para crear derechos a par-
tir de la nada, pues si uno tiene buena fe, el
agraviado de la falsicacin tiene ms buena
fe, pues constituye la inocente vctima de un
tinglado ilcito24. Por tanto, la tesis correcta
es sostener que la proteccin de la conanza
solo opera cuando hay responsabilidad del
obligado o del titular del derecho (culpa o
imputacin), lo que precisamente no ocurre
con la falsicacin25.
La doctrina concuerda en rechazar la obli-
gacin cambiaria en los casos de falsedad
de rma, y lo mismo ocurre en las distintas
legislaciones nacionales e internacionales:
De hecho, tambin se requiere un
mnimo contenido volitivo para que
haya imputabilidad, que se reduce a la
24 La exencin de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del acto al sujeto que lo
padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultara perjudicado, si no se combatiese jurdicamente la false-
dad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedara anulado en sus cimientos si no se persiguiese la falsedad:
DE EYZAGUIRRE, Jos Mara. Derecho de los Ttulos Valor. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 258.
25 La apariencia jurdica no es ms que una manifestacin especca del ms amplio principio de la responsabilidad por la
conanza: ZURIMENDI ISLA, Aitor. Los fundamentos civiles del derecho cambiario. Editorial Comares, Granada, 2004,
p. 82.
26 Ibdem, pp. 92-93.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
voluntad de rmar, o ms concretamente,
al hecho de ser consciente de que se est
suscribiendo un ttulo valor, recognos-
cible como tal. Por eso, en los casos
de falta de consciencia, como cuando
se cree que se est firmando un aut-
grafo y no un ttulo, no hay imputacin,
y el vicio de voluntad es oponible erga
omnes, y lo mismo sucede si del aut-
grafo se hace posteriormente una letra,
o si se rma en estado de inconsciencia
(embriaguez, trastorno mental, sonam-
bulismo, etc.). Tampoco en los casos de
violencia o intimidacin absoluta puede
considerarse al suscriptor autntico autor
de la rma, porque no ha actuado libre-
mente, sino obligado por las circunstan-
cias, por lo que estamos tambin aqu
ante un excepcional supuesto de oposi-
cin erga omnes de un vicio de voluntad.
Otros supuestos en los que falta el nexo
de autora son los de falsedad y falta de
representacin26.
La Ley N 27287, de ttulos valores, esta-
blece en su artculo 19.1 que el deman-
dado puede contradecir la demanda de pago,
quienquiera sea el demandante, incluso si
se trata de tercero de buena fe, por false-
dad de la rma que se le atribuye, lo que
obviamente constituye la aplicacin con-
creta del principio la falsicacin no genera
derechos, y que se funda en el hecho de
que la proteccin del tercero de buena fe no
puede sobreponerse a la violacin de princi-
pios constitucionales, como la dignidad del
hombre, la libertad individual y la autonoma
113
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

privada. En otras palabras, por ms buena
fe que existiese, eso no es motivo suciente
para inventar deudas u obligaciones de la
persona que no rm el ttulo27.
En suma, la proteccin del propietario es
un imperativo del sistema, pues si la ley
rechaza en forma expresa que una persona
pueda ser obligada al pago de las deudas
inventadas por falsificacin de firma, aun
cuando haya un tercero de buena fe; enton-
ces, por un mnimo de coherencia valora-
tiva, se exige la misma solucin para el caso
de la propiedad inmobiliaria. En tal sentido,
no es posible aceptar que el ciudadano est
tutelado frente a las invasiones ilegtimas de
su personalidad por deudas de cinco nuevos
soles que nacen de letras de cambio, pero
no lo est cuando se trata de bienes inmue-
bles de inmenso valor, que representan el
asiento material del hogar, la concretizacin
del derecho a la vivienda como seguridad de
su familia, entre otros valores especialmente
protegidos.
Luego de este argumento, no queda nada ms
que discutir en el mbito doctrinal.
VIII. Anlisis de metadoctrina: la filo-
sofa al revs del dogmatismo
registral
El dogmatismo o extremismo registral tiene
como base la idea de un Estado todopode-
roso, que se arroga la potestad de fundar y
reconocer la propiedad por medio de or-
genes ciertos que se materializan en libros
pblicos que contienen la voluntad de los
propietarios expresada a travs de declara-
ciones formales tipicadas, con lo cual se
pretende corregir los problemas de la incerti-
dumbre de la propiedad con la expulsin de
los elementos supuestamente irracionales del
sistema, como la posesin, o las subjetivida-
des, como la buena fe, o los hechos desco-
nocidos, como las nulidades no patentes. La
propiedad no existe sin el Estado (registro
constitutivo) y la propiedad no es prote-
gida sin ese mismo Estado absolutista (ter-
cero registral).
La concepcin del registro extremista o
autosuciente (no hay nada fuera de l)
nace de la mano del conceptualismo for-
malista del siglo XIX, ajeno a los derechos
humanos, en regmenes polticos autoritarios
(Imperio alemn), que construye una teo-
ra jurdica muy del gusto del capitalismo de
la poca, que reconoce las libertades indivi-
duales de propiedad y comercio, pero no las
polticas; por lo tanto, el supuesto individua-
lismo se desva en el tutelaje del Estado que
sirve para originar la propiedad y sancio-
nar las transmisiones. La propiedad queda
as incorporada en libros pblicos que hacen
fe por s mismos, en consecuencia, se crea
una realidad interpuesta, meramente for-
mal, que se impone a cualquier otro hecho
de la vida o inters sustancial, por razones de
seguridad28.

27 No obstante, en el caso de los cheques, el Banco no es responsable por la falsicacin de la rma cuando esta es similar a
la del titular (artculo 214.2.a Ley de Ttulos Valores, a contrario sensu), pero ello tiene una explicacin coherente desde
la teora de la apariencia, pues los cheques se emiten en formularios impresos con signos de identicacin y seguridad
(art. 172.2); por lo tanto, si el talonario de cheques le es entregado al titular, entonces el mal uso que se haga le es perfecta-
mente imputable, pues en caso de prdida bien pudo solicitar la suspensin del pago (art. 208.2). Es decir, si el titular de los
cheques permite que otro los utilice indebidamente, entonces la responsabilidad es suya. Pero, en todos los otros casos de
falsicaciones, en que no se tienen formularios impresos, entonces la falsicacin no produce efecto alguno, pues obvia-
mente no hay forma de imputarle culpa alguna a la vctima.
28 Esta discutible proposicin se refuta con los siguientes trminos: La acusacin de que la propiedad privada de la tierra no
podra existir, sino fuera por la proteccin del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno con
respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos
o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a travs de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo Egipto
como en Asiria, y tambin en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respetaban y se

114
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

En cambio, los regmenes liberales, con

derechos individuales y polticos (Estados
Unidos o Francia, con declaraciones de dere-
chos naturales e inviolables), el registro no
es constitutivo ni se admiten terceros regis-
trales fantasiosos que se crean29, incluso,
luego de las falsicaciones.
Para el modernismo jurdico, las bases teri-
cas se encuentran en el sueo dogmtico de
leyes seguras, inmutables, coherentes, neu-
tras (cdigos inspirados en la razn), y que
deenden la voluntad del propietario capi-
talista; lo que est ideolgicamente vincu-
lado con el liberalismo que pretenda ampa-
rar a las clases burguesas y nancieras en su
camino de apropiarse de la tierra, muchas
veces en desmedro de los cultivadores direc-
tos o poseedores inmemoriales, a quienes se
les tilda de inecientes o atrasados30, por lo
que tal aseguramiento se vincula con una ins-
titucin pblica. Este es el origen ideolgico
del registro, pero los dogmticos insisten en
mantener estas premisas, pese a los cambios
ocurridos en el mundo.
Por tal motivo, en la actualidad posmo-
derna nacida a mediados del siglo XX, el
Comentario relevante
te
del autor
Es totalmente falso que los pobres
estn libres del fraude inmobiliario,
como lo demuestra, entre muchas
otras, una reciente nota periodstica
en la que se informa de una mafia que
opera en el sur chico, dedicada a la
extorsin y falsificacin de documen-
tos en agravio de pequeos agriculto-
res, jubilados y granjeros.
extremismo no puede mantenerse porque sus
bases tericas estn destruidas: no rige el
conceptualismo positivista, no rige el culto
a la ley y a los cdigos, no rige el dogma-
tismo, no rige el voluntarismo, no rigen las
meras libertades tericas frente al Estado,
no rige el legislador nico, no rige el juez
como boca de la ley, no rige la plena sobe-
rana estatal, no rigen los principios absolu-
tos e inmutables, etc. Las ideas subyacentes
del extremismo estn derrotadas, y este con

mantenan seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad de la tierra:
LEFEVRE, Robert. La filosofa de la propiedad. Traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero, Unin Editorial, Madrid,
2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son normalmente liberales,
empero, adoptan en forma contradictoria la idea de la verdad ocial del Estado.
29 Los economicistas de verdad, que tienen coherencia cuando exponen argumentos, reconocen que un puro sistema registral
de la propiedad no sera eciente. As: Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos:
la propiedad de acuerdo solo con un sistema de ttulos de papel, y la propiedad solo por la posesin fsica. Ambos siste-
mas implicaran graves ineciencias. Un sistema universal de ttulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien
y solo permite las transferencias por la transmisin formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil
buscar la adquisicin de propiedades que no tengan dueo, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandona-
das. Tal sistema dejara tambin sin denicin el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de
la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de
derechos de papel. () Por lo tanto, es probable que un rgimen legal de la propiedad eciente sea un sistema mixto,
que combine los derechos de papel con los derechos posesorios: POSNER, Richard. El anlisis econmico del dere-
cho. Ob. cit., p. 144.
30 En el mbito social, el proceso codicador cristalizaba los valores de la burguesa, de all que esta lo postulara como
modelo de legislacin y se reconociera ideolgicamente en l. La expresin tan socorrida que alude al Cdigo de Napolen
como el cdigo de la burguesa no resulta, pues, casual. Los cdigos y la clase social que los sostienen alentaban la imple-
mentacin de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formacin econmica capitalista que poco a
poco se entronizaba, de manera que el cdigo puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requera:
RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.

115
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

aquellas31. En tal sentido, un civilista ita-
liano del talento de Rodolfo Sacco est dis-
puesto a reconocer que la nocin clsica de
Cdigo Civil ha muerto32.
En nuestro pas, que sufre de subdesarrollo
econmico, pero fundamentalmente de atraso
cultural, el dogmatismo registral, nacido en
regmenes polticos autoritarios y proclives a
la exagerada intervencin estatal33; empero,
al mismo tiempo se confiesa neoliberal.
Cmo conciliar esta contradiccin?
en forma pacca y continua; sin embargo, de
un da a otro apareci un tercero de buena fe
que haba adquirido la propiedad por mrito
de un contrato celebrado hace veintids aos
en una remota localidad de Ancash!, y del
cual nadie saba nada, pues el supuesto titular
ni siquiera haba pagado impuestos ni recla-
mado la posesin durante todo ese tiempo.
No obstante, a travs de un oportuno laudo
arbitral, el tercero de buena fe logr el lanza-
miento de la poseedora de muchos aos, que
por supuesto no fue citada en el arbitraje.

IX. Anlisis de metadoctrina: el dogma- Pues bien, el dogmatismo registral se mues-

tismo registral incentiva el fraude
Los casos de fraude inmobiliario, de los que
informa la prensa, continan presentndose
todos los das. Uno de los ms recientes, por
ahora en investigacin, es el de un conocido
personaje que actualmente tiene problemas
con la justicia, luego de producirse un aten-
tado en contra de su camioneta tras regresar
de un viaje de placer. Pues bien, este seor
es tercero de buena fe, segn se deduce de
la posicin de Pasco Arauco. El caso es el
siguiente: la propietaria de una vivienda falle-
ci sin herederos conocidos, pero una posee-
dora ocupaba el inmueble por muchos aos
tra conforme en proteger a todos estos terce-
ros de buena fe, sin importarles demasiado
las falsificaciones previas, pues lo que se
encuentra en juego es la seguridad din-
mica. En el mismo sentido, los falsarios
comparten esta doctrina, pues ellos tam-
bin son partidarios acrrimos del tercero de
buena fe. No obstante, la proteccin legal del
mercado de los bienes robados o falsicados
trae como consecuencia (nefasta) que los pre-
cios suban para los falsicadores y para los
encubridores, que obtienen as mayor lucro
con su accionar ilcito (Richard Posner). El
dogmatismo registral alienta esta conclu-
sin34, en tanto considera que el tercero de

31 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileas, argenti-
nas, espaolas, y prximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguientes
artculos: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta Constitucional. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de
2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurdica del Notariado. Consejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio
de 2011, pp. 297-325). Tambin puede revisarse: El Derecho Registral se debate entre el realismo y el extremismo. En:
La Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con ms deta-
lles: La Constitucin rechaza el Derecho Registral extremista. En: Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2013, pp. 229-272 (luego apareci en: Atitude. Faculda de Dom Bosco de Porto Alegre. Ao VII, N 13, Porto
Alegre, enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versin resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el ttulo de:
El futuro de la publicidad registral: extremismo o realismo?. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. N 67, Lima, 14 de
abril de 2014, pp. 1-15, cuya traduccin al italiano puede verse en: Il futuro della pubblicit del registro nellordinamento
peruviano: estremismo o realismo. En: Le Corti Umbre. Ao II, N 1/2014, Npoles, enero-abril 2014, pp. 61-84.
Muchos de estos artculos pueden consultarse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
32 RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad. Ob. cit., p. 85.
33 Y no se diga que el liberalismo acepta la intervencin del Estado para permitir el trco comercial, pues una cosa es viabi-
lizar los canales de intercambio, y otra cosa, muy distinta, es encerrar los intercambios en un formalismo estatal de carc-
ter imperativo.
34 Pasco Arauco se muestra favorable a la convalidacin de las falsicaciones en manos de los terceros de buena fe, pero su
esfuerzo tambin se gasta en sostener una muy particular tesis, por la cual las mejoras que realizan los poseedores sobre
bienes ajenos, constituyen una hiptesis ms de construccin en suelo ajeno; por lo tanto, cuando alguien hace una mejora,
paradjicamente puede terminar como propietario del bien mejorado. Desde cundo una mejora puede compararse con

116

buena fe se queda con el bien robado a su
propietario legtimo; por lo tanto, como ha
ocurrido en la realidad sociolgica peruana,
los precios siguieron subiendo para benepl-
cito de los delincuentes.
La conclusin irrefutable es que el mercado
ilcito queda incentivado, y eso es lo que
sufrimos todos en la actualidad.
X. Anlisis de metadoctrina: el nega-
cionismo
El negacionismo consiste en la actitud anti-
losca o anticientca de negar la eviden-
cia, sin ms fundamento que la mera nega-
tiva. Por ejemplo: sostener que un hecho no
existi, pese a la comprobacin arqueolgica
e histrica.
Pues bien, hace poco un advenedizo sos-
tuvo la tesis negacionista del fraude inmo-
biliario; esto es, simplemente no se tratara
de un problema. La realidad; sin embargo,
dice otra cosa. El Congreso ha formado una
comisin investigadora, la prensa informa
del tema cotidianamente, la sociedad misma
se encuentra en alarma. Esto es ms o menos
lo mismo que ocurri con un primer minis-
tro que tuvo la infeliz armacin de que la
inseguridad ciudadana es una percepcin.
Negar los hechos es la respuesta natural del
que no tiene fundamentos que oponer.
A su vez, el negacionismo plantea que no
hay de qu preocuparse porque los frau-
des inmobiliarios suceden en inmuebles de
medio milln de dlares hacia arriba, por
tanto los pobres no tienen problemas.
el valor del inmueble mismo? Es llamativo, y seguro es solo una casualidad, que las maas hayan utilizado un argumento
similar para apropiarse ilcitamente de diferentes inmuebles, bajo la modalidad denominada fraude por mejoras, que
consiste en incluir un pacto de mejoras en los contratos de arrendamiento, para nalmente, con una curiosa interpretacin,
hacer que las mejoras valgan tanto como la casa ajena, para nalmente quedarse con la misma, gracias al oportuno laudo
arbitral. Con ms detalles, puede verse: GONZALES BARRN, Gunther. La falsificacin: nuevo modo de adquirir la pro-
piedad. Ob. cit., pp. 93-95.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
En el caso de las adquisiciones a non
domino, la tesis dogmtica se cen-
tra en la idea de que el ordenamiento
jurdico peruano es incongruente por-
que en ciertas normas se acoge el
sistema alemn, sustentado en la
supuesta realidad registral (protec-
cin del tercero frente a las inexacti-
tudes del registro), mientras que en
otras normas se adopta el sistema
italiano.
Sobre el particular, caben varias reexiones.
En primer lugar, el argumento que divide
entre la propiedad de los ricos y la de los
pobres, constituye una falacia popula-
chera, aberrante y discriminatoria (al revs),
en cuanto, ms o menos, nos pretende decir
que la propiedad de un grupo de peruanos
no interesa. Tal sorprendente afirmacin
es incompatible con los derechos humanos
(que, por propia denicin, son universales),
con la decencia (no me importa el otro) y
hasta con el sentido comn (cuando vinie-
ron a buscar a mi vecino, no me import,
pero luego vinieron por m, y ya no pude
hacer nada).
En segundo lugar, esta postura demaggica
implica una bofetada al peruano que quiere
surgir dentro de la economa de mercado,
pues, mientras es pobre, su nulo patrimonio
117
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

est seguro de los delincuentes, pero,
cuando obtiene una posicin relativamente
acomodada, gracias al esfuerzo personal,
entonces su patrimonio queda a la deriva.
Conclusin: mejor quedmonos todos en la
pobreza, y si es extrema, mejor.
En tercer lugar, es totalmente falso que los
pobres estn libres del fraude inmobiliario,
como lo demuestra, entre muchas otras, una
reciente nota periodstica en la que se informa
de una maa que opera en el sur chico, dedi-
cada a la extorsin y falsicacin de docu-
mentos en agravio de pequeos agricultores,
jubilados y granjeros35. El delito, obviamente,
no tiene lmites. Ataca a humildes pensionis-
tas que son despojados de lo poco que tienen.
Ataca a personas acomodadas que sufren el
fraude. Los peruanos debemos unirnos con-
tra la delincuencia. Pero algunos son sus alia-
dos involuntarios o tontos tiles.
Qu ms puede decirse sobre el negacio-
nismo? Nada.
XI. Conclusiones
Primero: el artculo 70 de la Constitucin
afirma que la propiedad es inviolable, lo
que constituye base suficiente para defen-
der la posicin jurdica del propietario; por
lo tanto, los dogmticos deberan explicar, y
hasta ahora no lo hacen, cmo una propiedad
inviolable puede escurrirse tan fcilmente,
como el agua entre las manos, por una burda
falsicacin.
Segundo: la proteccin del tercero no otorga
seguridad alguna, no solo porque el propie-
tario anterior queda despojado por la falsi-
cacin, sino porque el propio tercero puede
quedar sin nada en el futuro por un sucesivo
fraude que d lugar a la defensa del nuevo
tercero. Una solucin de este tipo es irra-
cional, pues la proteccin de la fe pblica
registral dura el mismo da de la adquisicin,
pero al siguiente, cuando el tercero ya es pro-
pietario, queda desprotegido frente a la posi-
bilidad de un nuevo fraude. En conclusin,
nadie est seguro, ni el propietario, ni el ter-
cero. El resultado se encuentra a la vista:
el caos jurdico que padecemos en torno al
derecho de propiedad36.
Tercero: la proteccin de la apariencia, como
ocurre con el tercero de buena fe, no puede
generalizarse, pues en tal caso el circuito
patrimonial no se edicara sobre la base de
honestidad, legalidad y correccin, sino por
medio del fraude, engao o pillaje. La pre-
misa es que las adquisiciones a non domino
(o sea, cuando el enajenante no es el verda-
dero propietario) son excepcionales meca-
nismos de trnsito de la propiedad de una
mano a otra, pues evidentemente el sistema
jurdico se basa en transferencias regulares,
de propietario a nuevo propietario; lo otro es
la excepcin; pues, en caso contrario, para
qu servira ser propietario?, qu clase de
Derecho sera aquel que valida los despojos
y las injusticias? Un sistema jurdico razona-
ble y sano, aplica los principios registrales en
muy pocos casos, pero nunca como situacin

35 En este caso, el agraviado era un agricultor cuyo terreno no alcanza el valor de $ 50,000 dlares. El reportaje dice: (la
banda capta) a malos funcionarios en el Ministerio Pblico, notaras, Polica, Sunarp y el Poder Judicial, con el n de lograr
registrar terrenos despojados a sus legtimos dueos. Usan documentos fraguados a nombre de terceros: Diario La Rep-
blica. Nos das 10 de tus 15 hectreas. T vives tranquilo y todos felices, Lima, 26 de julio de 2015, p. 26.
36 Para tener conciencia de la osada de los delincuentes, junto con la desidia del rgano judicial, invitamos a revisar: GON-
ZALES BARRN, Gunther. Nota crtica a las sentencias, de la Corte Suprema y la Corte Superior, que, simultneamente,
convalidaron tres falsicaciones y privatizaron el dominio pblico. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 22, Lima,
abril de 2015, pp. 149-164, que puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>. Es imprescindible leer los fundamentos de
la sentencia del magistrado Ordez Alcntara, pues en una pgina sustenta cmo un bien de dominio pblico de ms de
4,000 m2 ubicado en el distrito limeo de Surco, puede pasar a manos de un tercero de buena fe que pag apenas 160,000
dlares. Para Ordez, el comprador tendra buena fe. Para el resto de la sociedad, no. Por lo dems, el breve fundamento
no consider los artculos 70 y 73 de la Constitucin.

118
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

generalizada, en tanto ello signicara que el con la idea: todos son sinvergenzas, nadie
orden jurdico no anda bien37, por lo que se es sinvergenza; por lo tanto, no importa
necesitara a cada momento el salvamento a que la propiedad nazca del robo.
los terceros frente a la falsicacin.

En suma, el registro no es verdad ocial, ni XII. Adenda: Respuesta al dogma de

crea realidades de puro papel, y por supuesto,
tampoco inventa legitimaciones para quien
no es propietario. En tal contexto, la concep-
cin adecuada se basa en la premisa de que
el registro busca reejar la realidad38, pero
no crearla; por tanto, su funcin es precons-
tituir un ttulo pblico de propiedad con alto
grado de certidumbre, y que en ciertas oca-
siones, por virtud de una regla de pondera-
cin, sirve para la proteccin de la apariencia
por efecto de esa misma publicidad. De esta
forma, la mecnica de inscripcin y publici-
dad solo se justica dentro del contexto de
un sistema patrimonial sano, honesto, justo
y seguro; en donde la informacin registral
permita conocer los hechos jurdicos, sin
crearlos o sin deformar arbitrariamente la
realidad39, hasta el punto de convalidar las
falsicaciones.
La cancha est marcada: por un lado estn
los que defienden la propiedad, por otro
estn los que defienden las falsificaciones
con el pretexto del tercero de buena fe; no
obstante, estos ltimos pretenden justicarse
pureza de los sistemas alemn e
italiano de proteccin del tercero
El dogmatismo se sustenta en la creencia
de verdades absolutas, que van ms all del
tiempo y del espacio, por lo que el hombre
puede acceder a ese conocimiento mediante
operaciones lgicas de induccin y deduc-
cin, en el que la coherencia es valor
supremo, como sinnimo de racionalidad y
precisin en el uso de los conceptos.
En el caso concreto de las adquisiciones a
non domino, la tesis dogmtica se centra en
la idea que el ordenamiento jurdico peruano
es incongruente porque en ciertas normas se
acoge el sistema alemn, sustentado en la
supuesta realidad registral (proteccin del
tercero frente a las inexactitudes del regis-
tro40), mientras que en otras normas se adopta
el sistema italiano, basado en la supuesta
realidad material (proteccin del tercero
que confa en el contrato supuestamente
vlido41). Lo coherente es elegir entre una
u otra opcin, pero no ambas a la vez42.

37 Nuevamente lo dice la doctrina ms autorizada, como es el caso de la contundente idea de MENEZES CORDEIRO, Ant-
nio. Tratado de direito civil. Ob. cit., Tomo I, p. 969: El reconocimiento general y absoluto de tutela de la conanza lle-
vara a que buena parte de las soluciones conminadas, fuese desviada a favor de aquel en el que, por una razn u otras, las
personas acreditasen; lo que implicara que la ley general dice una cosa, puramente terica, pues la ley especial, inspirada
en la conanza, dira algo distinto. En buena cuenta, el derecho no se fundara en la realidad, sino en meras apariencias.
38 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casacin N 3350-2012-Lima, del 14/10/2013, publi-
cada el 31/3/2014: Dcimo primero: Por otro lado, la inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestio-
nable seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho; sin embargo, la garanta que reviste el ttulo inscrito ser meramente
aparente si no se crean las condiciones razonables y sucientes para que el procedimiento previo a la inscripcin est pro-
visto tambin de la suciente seguridad jurdica, pues de lo que se trata es que el registro sea el reejo de la realidad
jurdica extrarregistral. Lamentablemente, por sentencias posteriores parece que tal adhesin se limit a la mera copia
textual, pero sin asumir las consecuencias que derivan de tal concepto.
39 El Tribunal Constitucional ha sealado, en referencia a la unin de hecho, que la sentencia judicial y la inscripcin registral
se limitan a reconocer la situacin jurdica, pero no la fundan (Exp. N 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica
la realidad jurdica con nes de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ccin.
40 Un ejemplo de norma inspirada en el sistema alemn es el artculo 2014 del CC.
41 Un ejemplo de normas inspiradas en el sistema italiano son los artculos 194 y 948 del CC.
42 MORALES HERVIAS, Rmulo. La fe pblica registral como proteccin intil frente a los contratos invlidos e ineca-
ces. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 200, Lima, mayo de 2015, pp. 267-278.

119
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015
La citada posicin tiene evidente corte fun-
damentalista, pues considera que los concep-
tos jurdicos son absolutos, que estn escri-
tos en el reino de los cielos; por lo tanto,
no sera posible contaminar el sistema ale-
mn con el italiano, pues al igual que las
matemticas, se trata de conceptos qumica-
mente puros, que no pueden combinarse, al
mismo estilo de los nmeros pares e impares,
que en ninguna circunstancia se superponen.
En idntico sentido, la dogmtica jurdica
reconoce conceptos abstrados de las rela-
ciones, sociales y econmicas, de tal suerte
que el ordenamiento jurdico italiano y por-
tugus puede incidir directamente en el nues-
tro, lo que solo se justica si el Derecho es
uno solo, ms all de las fronteras naciona-
les y de las sociedades a las que van dirigi-
das las normas.
El problema de tal doctrina es que adolece
de fallas de origen, tanto desde la perspec-
tiva losca, como en la jurdica, conforme
lo veremos enseguida.
1. Respuesta filosfica43
En este punto tengo que exponer una expe-
riencia personal, que puede ser importante
para otros casos. As, desde hace tiempo,
por pura intuicin, tuve la impresin que el
debate jurdico esconde la lucha de corrien-
tes loscas ms profundas, lo que, lamen-
tablemente, en nuestro medio, no se llega
a comprender por falta de conocimientos y
rigurosidad en el pensamiento. Por lo tanto,
el debate jurdico se centra, casi siempre, en
normas (positivismo) o en conceptos cuya
meta es la sistemtica y la coherencia (dog-
mtica), a los cuales, a veces, se les suma
fundamentos economicistas o de eciencia,
pero sin tener base econmica o emprica,
43 Este es un apunte al tema, pues tengo la rme idea de escribir un libro crtico sobre la dogmtica jurdica, desde una pers-
pectiva losca rigurosa, en el que se denuncie los errores graves a los que conduce la pretensin de convertir el Derecho
en una realidad ontolgica.
120
por lo que tales alegatos, en ese contexto, no
pasan de ser palabrera.
Parafraseando a Kant, que despert de su
sueo dogmtico al leer a Hume, pues, en
mi caso personal, las intuiciones crticas que
ya tena sobre la dogmtica se rearmaron al
cursar una maestra en losofa, que me per-
miti, adems, entender las bases de la lo-
sofa posmoderna.
Sobre el particular, debe indicarse que el
hombre vivi durante mucho tiempo arro-
pado por la cosmovisin religiosa, de tal
suerte que la naturaleza, el orden poltico, el
hombre y el propio Derecho se inspiraban en
libros sagrados o en la revelacin religiosa.
El resultado de tal premisa es el inmovilismo
social y cientco. Por ejemplo, si los sobe-
ranos lo son por derecho divino, entonces
queda justicado el absolutismo. O acaso
puede discutirse lo que Dios ha decidido? Sin
embargo, las guerras de religin en Europa
llevaron a quebrar la relacin entre el Estado
y la Iglesia, con la consiguiente aceptacin
del laicismo, pues se entendi que las convic-
ciones ntimas del hombre, y entre ellas las
religiosas, no pueden ser gobernadas desde
el Estado, por lo que termina imponindose
la tolerancia entre unos y otros, respecto a las
ideas, expresiones u opiniones. Por lo dems,
esta es la base que fundar posteriormente la
sociedad democrtica, en la cual, las ideas
circulan libremente para el debate pblico.
En efecto, si Dios no interviene en la poltica,
entonces tampoco lo hace en el Derecho, por
lo que el jusnaturalismo, como frmula para
comprender el sistema jurdico, decae rpida-
mente; no obstante, deja otando una pregun-
ta: cul es la razn o principio que sirve de
base de los derechos y de la dignidad humana?

Comentario relevante
te
del autor
Los enunciados lingsticos de rea-
lidad registral y realidad material
son fallidos, en tanto la proteccin a
los terceros de buena fe opera, preci-
samente, cuando no hay realidad, sino
mera apariencia; razn por la cual se
exige la buena fe, como ttulo justifi-
cativo para convertir al tercero en pro-
pietario. Si hubiese realidad, es decir,
contratos vlidos, entonces la buena
fe sera innecesaria y superflua. Por
lo tanto, desde el mbito estricto del
lenguaje, lo correcto es referirse a la
apariencia registral y la aparien-
cia de facto.
La primera explicacin viene desde el orden
de la naturaleza, inspirado en la fsica mate-
mtica y en la mecnica cuntica; por lo cual,
el ser humano es un cuerpo que se mueve por
la fuerza de sus apetencias; y por medio de
las cciones del estado de naturaleza y con-
trato social, Thomas Hobbes padre terico
del Estado moderno deduce un orden jur-
dico racional, alcanzado en forma emprica,
con la nalidad de obtener utilidades concre-
tas: seguridad, libertad y propiedad.
Una segunda explicacin, a partir de Kant,
desplaza la argumentacin moral de la feli-
cidad, entendida como maximizacin de
beneficios, por la libertad jurdica, sur-
gida del propio consentimiento. El hombre,
de esta manera, consigue autonoma moral,
que exige el concurso de la razn. As, si
analizamos nuestra conducta, y la pode-
mos universalizar, tenemos el imperativo
categrico, que viene a ser el gran princi-
pio moral del cual se ineren los derechos y
obligaciones.
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
No obstante, ambas tesis se basan en ver-
dades absolutas deducidas por la razn; es
decir, en fundamentos eternos que podran
aplicarse ayer, hoy y maana, ms all del
lugar y del tiempo. Un ejemplo, en tal sen-
tido, es la Declaracin de la Independencia
de los Estados Unidos, o de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
que se sustentan en la naturaleza humana.
No obstante, Marx, Nietzsche y Freud, cada
uno en su campo, socavan las bases de la
racionalidad; el primero, desde las relaciones
econmicas; el segundo, a partir del super-
hombre; y, el tercero, a travs del incons-
ciente, en tanto el hombre es dominado por
oscuras fuerzas irracionales.
En tal contexto, la postmodernidad nace en
la segunda mitad del siglo XX como reac-
cin frente a los problemas del hombre que
no se han solucionado por la racionalidad.
En efecto, los avances del conocimiento,
de la tcnica y de la ciencia, que tanto han
contribuido al crecimiento de la riqueza, al
desarrollo tecnolgico, a las inmensas for-
tunas, a la globalizacin; sin embargo, no ha
logrado la felicidad privada, amenazada por
el consumismo y la angustia; ni la honesti-
dad pblica, aquejada por la corrupcin; ni
la libertad poltica, sojuzgada por las fallas
notorias de la democracia; ni tampoco se ha
logrado la igualdad entre los hombres, soca-
vada por las diferencias entre la clase domi-
nante, que sigue siendo minscula frente a
la masa de desposedos, pues la pobreza se
mantiene frente a una escandalosa riqueza.
En suma, el concepto del Derecho fundado
en verdades absolutas, permitira regresar
al dogmatismo y al extremismo, pues, si ya
conocemos los conceptos revelados, enton-
ces no podran darse nuevos debates en la
democracia, por lo que todo sera imposi-
cin desde alguna autoridad iluminada o de
un grupo. Por lo tanto, es necesario pasar de
la fundamentacin metafsica a la justi-
cacin o prctica del Derecho, por cuya
virtud, se acepta el debate, la necesidad de
121
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

consensos, la interculturalidad, bajo la gua susceptible de interminables ajustes por las

ms moderada de ponderar si una sociedad
horizontal con cultura de derechos es preferi-
ble a otra vertical y autoritaria. No se trata de
destruir la modernidad, sino de debilitar las
estructuras pretenciosas de pensamiento44.
Pues bien, la losofa posmoderna rechaza
la metafsica, las verdades ontolgicas, la
naturaleza de las cosas, las esencias, los
absolutos; sin embargo, la dogmtica jur-
dica tradicional no se ha dado por enterada
que esas ideas se encuentran superadas hace
tiempo. Por ejemplo, la tesis que sostiene
que el sistema alemn de proteccin de
la apariencia no puede contaminarse con el
sistema italiano, por su incoherencia
intrnseca, entonces regresamos, sin ms, a la
verdad absoluta, deducida de la naturaleza;
por lo tanto, de carcter ontolgica. El pro-
blema es que el Derecho no es ontolgico,
ni existe en el cielo como una verdad reve-
lada que debemos ir descubriendo por medio
de operaciones lgicas, pues en realidad se
trata de una tcnica creada por los hombres
para cumplir fines prcticos de conviven-
cia, que va hacindose continuamente por
las propias sociedades, y no dictada por un
ser supremo, por la razn o por dogmas que
van ms all del tiempo. El Derecho no per-
tenece a la naturaleza, no es natural; por
el contrario, se trata de un aparato concep-
tual y prctico, creado por los hombres, pero
necesidades sociales, econmicas y valorati-
vas, siempre cambiantes45. No hay verdades
nicas, ni siquiera en el mbito de los dere-
chos humanos, en donde se habla de justi-
cacin prctica, y no de fundamentacin
metafsica46. Por lo tanto, menos puede haber
verdad ontolgica en la modesta fe pblica
registral, razn por la cual, no cabe utilizar
como argumento la existencia de princi-
pios inmutables, tales como un hipottico
sistema alemn incompatible con el italiano.
Una tesis jurdica que se basa en verdades
que superan la historia, las fronteras, las
sociedades y las propias leyes nacionales,
que se imponen como realidades ontolgi-
cas, que los juristas descubren por una serie
de operaciones lgicas, deductivas, inspira-
das en la coherencia y la sistemtica47, sim-
plemente es contraria al actual pensamiento
losco.
2. Cuidado con la ideologizacin!
En el mismo sentido, debemos estar preve-
nidos contra la ideologizacin, que es una
perversin de la ideologa. Lo explicamos: la
ideologa constituye un esquema conceptual
que trata de explicar los fenmenos humanos
y predecirlos, pero la ideologizacin per-
sigue deformar la realidad con tal de hacerla
pasar por el estrecho aro de los conceptos.

44 dem.
45 El derecho no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de generalidades. Se nutre de la vida humana
social en cuanto cultura. Por eso evoluciona y cambia en y con el tiempo. El derecho es dinmica interaccin entre vida
social vivida, valores y normas jurdicas: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 5 edicin, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 13.
46 RORTY, Richard. Universalidad y Verdad. En: d. Y HABERMAS, Jrgen. Sobre la verdad: validez universal o justi-
ficacin? Traduccin de Patricia Wilson, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 2012, pp. 12-13.
47 No es que el Derecho deba renunciar a la coherencia, sino que esta no puede ser el canon esencial para valorar una solucin
jurdica o un sistema legal. Por lo dems, la coherencia no existe en ningn ordenamiento jurdico, en tanto las normas
son aprobadas por polticos que responden a intereses, lobbies, creencias, afanes demaggicos o tcnicos, entre otros. El
Derecho es una abstraccin, pero creada por el hombre, por lo que no debe olvidarse las investigaciones sociolgicas y de
la ciencia poltica, que sirven para desmiticar el orden jurdico, desdogmatizarlo, y volverlo ms terrenal, pues, muchas
veces, una norma se origina por la simple conciliacin entre dos partidos polticos o la encubierta intencin de favorecer a
un grupo. La coherencia como principio jurdico es una quimera que esconde las componendas, las presiones y los inte-
reses particulares.

122
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Eso es lo que ocurre cuando se habla de un

sistema alemn de proteccin de la apa-
riencia, qumicamente puro, que en realidad
no existe, pues no hay tal divisin radical,
por lo que la realidad normativa es forzada
hasta el punto de llegar a las cciones con el
objetivo de lograr coherencia dogmtica.
Asimismo hay que tener cuidado con la
visin simplicada de las cosas, en donde
la doctrina alemana-italiana-portuguesa es
excelente per se, mientras la espaola-argen-
tina es, de plano, equivocada, lo cual nos lle-
vara a una especie de racismo jurdico, en
el cual la raza o la nacionalidad es estandarte
de superioridad. En el Derecho no hay ver-
dades absolutas, ni ontolgicas, ni sistemas
jurdicos perfectos; por tanto, lo conveniente
es adoptar una actitud losca cuestiona-
dora, con el n de pensar siempre con nues-
tra propia cabeza, en forma vigilante, sin caer
en la ensoacin germano o italianla48.
3. Respuesta estrictamente jurdica
Respecto a los hipotticos sistemas inmacu-
lados alemn e italiano, vale realizar la
siguiente crtica:
En primer lugar, no existe un sistema alemn
incontaminado, sino, un conjunto de normas,
de difcil conciliacin entre s, que apuntan
Comentario relevante
te
del autor
La proteccin de la fe pblica registral,
en caso de las falsificaciones, consti-
tuye un juego de azar, pues el tercero,
que se sobrepuso a una falsificacin
sufrida por el propietario primigenio;
sin embargo, puede sufrir una nueva
falsificacin, con lo cual, la norma que
antes lo ampar, ahora lo perjudica.
As, al saltarse el requisito de la impu-
tacin, la proteccin de la apariencia
se convierte en una ruleta rusa: hoy
ests arriba, cuando te protege como
tercero, pero maana ests abajo,
cuando nace un sucesivo tercero.
simplemente a la proteccin de los terce-
ros de buena fe en distintas hiptesis con-
cretas de intercambio de bienes. As, la pro-
teccin de la apariencia en el ordenamiento
alemn se presenta tambin en los bienes
muebles, con base en la posesin49; o en los
ttulos valores, basndose en el documento50,
sin que en ninguno de esos casos sea rele-
vante el registro, sino la llamada realidad
material; por lo tanto, la conclusin es que

48 Es curioso que el profesor Morales Hervias resalte el supuesto acercamiento que tengo a la doctrina espaola, lo que
demuestra que no conoce mi obra publicada, la que, adems, puede consultarse fcilmente en: <www.gunthergonzalesb.
com>. Por mi parte, es conocida la crtica a un sector de la doctrina espaola, por su extremismo, lo que tambin se replica
en el cuestionamiento al sector dogmtico alemn o italiano. Para todo efecto, puede verse: GONZALES BARRN,
Gunther. Apuntes para una historia ideolgica del Cdigo Civil: auge y cada del Derecho Registral extremista.
En: VV.AA. Estudios crticos sobre el Cdigo Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 185-243. Por lo tanto, el tema no es
cuestin de nacionalidades, sino de pensar por s mismo, bien o mal, pero sin ataduras fundamentalistas.
49 Pargrafo 932 BGB (Cdigo Civil alemn): 1. En virtud de una enajenacin de las previstas en el par. 929 (acuerdo real
y entrega), el adquirente se convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a no ser que, al tiempo
en que debera adquirir la propiedad segn estas disposiciones, l no era de buena fe. En el caso del artculo 929, inciso 2,
esto solo rige, sin embargo, si el adquirente haba obtenido del enajenante la posesin. Dnde est la realidad registral?
Las normas del BGB se han tomado de la traduccin que aparece en el libro de: LAMARCA MARQUS, Alberto (Dr.)
Cdigo Civil alemn. Marcial Pons, Madrid, 2008.
50 Pargrafo 797 del BGB: El emisor est obligado a la prestacin solo contra entrega de la obligacin al portador. Con la
entrega adquiere la propiedad en relacin con el documento, incluso si el portador no tuviera legitimacin para la dispo-
sicin. Dnde est la realidad registral?

123
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015

no existe un principio germnico, exclusiva-

mente sustentado en la realidad registral, en
cuanto tambin se reconoce la apariencia de
facto. Por otro lado, tampoco existe sistema
italiano puro, basado en la realidad mate-
rial, pues ello olvida que en el Norte de Ita-
lia rige el sistema tabular, propio de la legis-
lacin sobreviviente del Imperio Austraco,
al cual estuvo adscrito esa regin del pas,
en donde el registro es constitutivo y con
proteccin al tercero registral. Por lo tanto,
en Italia, hoy, se encuentra vigente el sis-
tema alemn (Real Decreto del 28 de marzo
de 1929, que actualiza la Ley austraca del
25 de julio de 1871, sobre el libro fundia-
rio, que se aplica a la regin de Friuli-Vene-
cia Julia, Trentino-Alto Adigio y la ciudad
de Trieste51). Por lo tanto, no hay purezas.
Lo contrario es incurrir en mera ideologiza-
cin, pues deforma la realidad para hacerla
entrar, como cors, en un aparato conceptual
que ya tiene las ideas preconcebidas.
En segundo lugar, los enunciados lingsti-
cos de realidad registral y realidad mate-
rial son fallidos, en tanto la proteccin a los
terceros de buena fe opera, precisamente,
cuando no hay realidad52, sino mera apa-
riencia, razn por la cual se exige la buena
fe, como ttulo justicativo para convertir
al tercero en propietario. Si hubiese reali-
dad, es decir, contratos vlidos, entonces la
buena fe sera innecesaria y superua. Por lo
tanto, desde el mbito estricto del lenguaje, lo
correcto es referirse a la apariencia registral
y la apariencia de facto. Los propios juris-
tas alemanes expresamente se reeren a la
apariencia registral53, y no a la realidad.
Comentario relevante
te
del autor
La proteccin a los terceros es un pro-
blema que enfrenta dos intereses con-
trapuestos; por lo tanto, la solucin
preferible es evitar el despojo indiscri-
minado de los propietarios legtimos
cuando se trata de terceros sospecho-
sos, anmalos, extraos o dudosos y
para ello la mejor opcin es exigir dili-
gencia para mantener la buena fe.
En tercer lugar, la tesis en comentario seala
que la proteccin de la apariencia no requiere
la imputacin al propietario legtimo, pues
los alemanes as lo dicen. Esta afirma-
cin, claramente dogmtica, trae una con-
secuencia terrible: el propietario que sufre
una falsicacin, y que no es causante de
la apariencia, entonces resultar despojado
impunemente cuando surge un tercero de
buena fe, sin explicar el motivo justifica-
tivo por el cual un titular pierde su derecho,
sin culpa alguna. En tal sentido, la protec-
cin de la fe pblica registral, en caso de las
falsicaciones, constituye un juego de azar,
pues el tercero, que se sobrepuso a una fal-
sicacin sufrida por el propietario primige-
nio; sin embargo, puede sufrir una nueva fal-
sicacin, con lo cual, la norma que antes
lo ampar, ahora lo perjudica. As, al sal-
tarse el requisito de la imputacin, la pro-
teccin de la apariencia se convierte en una

51 En estas provincias rige el sistema tabular austraco de inscripcin constitutiva, con aplicacin de los principios de prio-
ridad, fe pblica registral, calicacin, legitimacin y llevanza por funcionarios judiciales (jueces tabulares): GARCA
GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 378.
52 El primer requisito para que acte el principio de proteccin de la apariencia registral es que la descripcin en el registro
de la situacin jurdico real no sea correcta: WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1065.
53 Los pargrafos 892 y 893 contemplan, dentro del mbito de la proteccin de la buena fe, los principios de la apariencia
jurdica: Ibdem, p. 1064.

124

ruleta rusa: hoy ests arriba, cuando te pro-
tege como tercero, pero maana ests abajo,
cuando nace un sucesivo tercero. No es dif-
cil concluir que el sistema propuesto es inde-
fendible: hoy ganas, maana pierdes! Por el
contrario, la exigencia de imputarle culpa al
propietario en la creacin de la apariencia,
como ocurre en la simulacin de los contra-
tos, tiene la ventaja de darle equilibrio al sis-
tema, pues cuando el hecho es imputable al
titular, este sufre las consecuencias negati-
vas de su propio acto; pero si no le es impu-
table, entonces no hay razn para despojar a
un propietario, por ms buena fe que tenga el
tercero, ya que, en tal caso, ambas vctimas
(propietario y tercero) tienen buena fe, por
lo que el tercero no se encuentra en mejor
condicin, y cuya lgica consecuencia es la
tutela incondicional del propietario.
Por lo dems, el argumento consistente en
que en el sistema alemn no importa la
culpa del propietario, no es cierto, no solo
porque un sector importante de esa doc-
trina descarta que los casos de falsicacio-
nes sean protegidos por la fe registral54, sino
tambin porque el hecho de que no se tenga
en cuenta el hecho (sic) de que al propieta-
rio no le es imputable la prdida de la apa-
riencia registral se basa en que este contar
en todo caso con una pretensin de resarci-
miento frente al Estado55. Es decir, la doc-
trina germana reconoce la importancia de
la imputacin, algunos para descartar la fe
registral, otros, para reemplazar tal requi-
sito por la indemnizacin del Estado. En tal
caso, no hay omisin del requisito, sino sus-
titucin por otro que permitir equilibrar
el sistema desde la perspectiva econmica.
En todo caso, y aun cuando fuese cierto que
54 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Lecciones de Derecho Registral inmobiliario. Ob. cit., p. 253.
55 WESTERMAN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
56 GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica registral. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 149 (nota 318).
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
los alemanes desprecian absolutamente la
imputacin, ello autoriza a que no pense-
mos con nuestra propia cabeza? El dogma-
tismo, por denicin, es fundamentalista, en
cuanto no permite discutir las verdades que
se han revelado as para toda la eternidad,
en este caso, por los alemanes. En la expe-
riencia peruana, el extremismo registral ha
logrado la nalidad contraria que supuesta-
mente pretenda, pues ha terminado por alen-
tar el fraude, potenciar las estafas, legalizar
el delito y generar inseguridad absoluta en el
intercambio de bienes. Por lo tanto, es impe-
rativo rechazar los excesos de la fe registral,
mediante un sistema propio, sin tener que
sujetarnos a conceptos predeterminados por
otros, ajenos a nuestra realidad social.
En cuarto lugar, se dice que el sistema ale-
mn, al basarse en la realidad registral,
no es compatible con la buena fe como con-
ducta diligente destinada a indagar, ms all
del formalismo, la titularidad real del enaje-
nante. Esa armacin no es del todo cierta en
el mismo ordenamiento germnico, como se
aprecia de la lectura del pargrafo 932.2 del
BGB, referido a cosas muebles: el adqui-
rente no es de buena fe si conoce o, debido a
negligencia grave, desconoce que la cosa no
pertenece al enajenante; es decir, no existe
un sistema alemn monoltico en el que sea
irrelevante la diligencia, o falta de negligen-
cia grave. Por lo dems, la jurisprudencia
alemana ha suavizado el rigor de la aparien-
cia registral, en cuanto ha exigido una buena
fe con parmetros de diligencia56. El Derecho
no se agota en la opinin de algunos juris-
tas dogmticos, sean alemanes o italianos.
Por lo tanto, aun cuando fuera cierto, para
ellos, que la buena fe es mera ignorancia,
125
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 29 NOVIEMBRE 2015
Comentario relevante
te
del autor
La perspectiva dogmtica concluye
sealando que el principio de fe pblica
registral favorece a los falsarios, pero
esta conclusin (valorativa) no tiene
relacin alguna con la premisa (con-
ceptos absolutos). Por lo tanto, el dato
de la coherencia que tanto se acenta
por el dogmatismo, ni siquiera se consi-
gue dentro de su propio razonamiento.
sin generar deber alguno, entonces la pre-
gunta obvia es si tal conclusin habra que
tomarla como apodctica, sin posibilidad de
cuestionarla. La respuesta es negativa. As,
la proteccin a los terceros es un problema
que enfrenta dos intereses contrapuestos;
por lo tanto, la solucin preferible es evi-
tar el despojo indiscriminado de los propie-
tarios legtimos cuando se trata de terceros
sospechosos, anmalos, extraos o dudosos,
y para ello la mejor opcin es exigir dili-
gencia para mantener la buena fe57. Por lo
dems, la buena fe es un concepto de raz
tica, que exige conducta honesta, por lo
cual, nadie que omita actuar cuando el buen
sentido impone realizar mayores indagacio-
nes, puede tener buena fe. El descuidado, el
negligente o el aprovechado se encuentran
en el mbito de la culpa (mala fe), aunque no
sea el de la maldad (dolo). Una vez ms, el
dogmatismo no sirve para resolver los dra-
mas humanos, sino para acentuar los proble-
mas. Por lo tanto, es necesario un punto de
57 As lo expresa el profesor Gordillo, que ha examinado los sistemas alemn, francs, italiano y suizo en sus propias lenguas,
por lo que su perspectiva nace de la informacin de primera mano: el registro nunca puede llegar a ser infalible, y que es
indeclinable condicin del honesto actuar la superacin de la duda, mxime cuando se percibe como en las situaciones de
duda suele ocurrir que el mantenerse en ella, siendo posible su esclarecimiento, puede llevar ilcitamente al logro de un
aprovechamiento propio a costa del derecho ajeno (Ibdem, p. 161).
126
vista relativizado de las cosas, sin verdades
absolutas o coherencias ontolgicas, en
las que siempre se pueda discutir justica-
ciones dialgicas, prcticas, conciliadoras de
las posiciones extremas. El dogmatismo es
extremismo, por tanto, no es la va adecuada.
En quinto lugar, la perspectiva dogmtica
concluye sealando que el principio de fe
pblica registral favorece a los falsarios,
pero esta conclusin (valorativa) no tiene
relacin alguna con la premisa (conceptos
absolutos). Por lo tanto, el dato de la cohe-
rencia que tanto se acenta por el dogma-
tismo, ni siquiera se consigue dentro de su
propio razonamiento. Este es el problema
de las visiones reduccionistas del Derecho,
pues, el supuesto descubrimiento de siste-
mas puros de proteccin a los terceros no
soluciona los problemas reales; razn por lo
cual, ante tal vaco, solo queda expresar una
conclusin que no se funda en las premisas,
es decir, que surge de la nada, sacada de la
manga como por arte de magia, sin relacin
de dependencia entre una y otras.
4. Conclusiones
El Derecho no es dogma, ni ontologa que va
ms all del espacio-tiempo; por lo tanto, no
existen sistemas puros de corte alemn, ita-
liano, portugus, espaol o peruano, sino,
una difcil y compleja bsqueda de solucio-
nes, nunca acabada, frente a los problemas
prcticos, lo que exige dilogo y delibera-
cin, bajo la premisa de encontrar justica-
ciones realistas, pero no verdades reveladas,
ni una coherencia ampliamente desmen-
tida por la sociologa y la ciencia poltica.
Parafraseando a un lsofo peruano, no se
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

trata de desmontar la racionalidad, en donde podran deslizarse a una pendiente peligros-

sea necesaria, sino de debilitar las estructu-
ras pretenciosas de pensamiento, como la
dogmtica58.
Nuevamente, hay que recordar la necesidad
de transitar desde la fundamentacin esen-
cialista a la justicacin realista o prctica.
No hay ms verdades puras, que fcilmente
sima, que separe a los impolutos de los con-
taminados, que en forma rpida acerca al
fundamentalismo. En el Derecho, lo mixto,
lo hbrido, lo intercultural, lo dialgico, nor-
malmente es preferible a lo coherente, lo
verdadero o lo natural. La historia de la
humanidad, y de las ideas, as lo demuestra
en forma contundente.

58 No confundir la dogmtica con la deliberacin. Lo primero es un mtodo esencialista para acceder a la supuesta verdad
absoluta; mientras lo segundo es el medio procedimental para ir avanzando hacia las razones justicativas ms plausibles
a travs del dilogo y debate, no para sustentar verdades reveladas.

127