UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO COMERCIAL I

LECCION VII

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

7.1 CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

No es materia propia del derecho comercial tratar de la teora

general de las fuentes del derecho, pero no puede prescindirse de
hacer referencia a ella, pues sirve para asegurar el sentido, el alcance y
el orden de aplicacin de las normas jurdicas.

De una manera general se entiende por fuentes del derecho el

punto de origen de la norma objetiva.

Pero, puede tambin entenderse como los medios materiales

con los que se pone de manifiesto la gnesis de la norma o como las
fuerzas sociales que provocan su creacin, estatuyndolas, es decir,
determinando su contenido, atribuyndoles obligatoriedad y
otorgndoles certeza. En este ltimo sentido las fuentes jurdicas son
los medios de que se vale el derecho objetivo para manifestarse
exteriormente.

En el derecho comercial, la voluntad del Estado expresada en la

ley y los usos y costumbres, o sea, las prcticas consuetudinarias
como expresin de la conciencia social no mencionada por el
legislador, son las fuentes in discutidas de esta disciplina.

La ley debe ser entendida, en su sentido amplio, como forma de

expresin de voluntad del Estado por medio de su rgano competente,
es decir; el Poder Legislativo, o en virtud de delegacin conferida por
ste, o mediante la facultad de reglamentacin, que corresponde al
Poder Ejecutivo dentro de la esfera de su competencia.

Desde el punto de vista obligatorio no hay diferencia entre la ley

y la costumbre en el derecho mercantil y en algunas otras disciplinas
jurdicas, pero s en su contenido, vale decir, en las relaciones que
regulan y en las necesidades que satisfacen.

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7.2 LA LEY MERCANTIL

En relacin con la ley mercantil, hay que hacer referencia a la

sistematizacin a que est sujeta, que no es igual en todos los pases.
Los sistemas legislativos pueden clasificarse como: a) el de las
leyes especiales; b) el de compilacin; y, c) el de codificacin.

El sistema de las leyes especiales considera que stas se expiden

sin conexin orgnica para regular determinadas situaciones aisladas
que van presentndose constantemente. Tiene la ventaja de favorecer
la reforma del derecho, sin romper una unidad orgnica. Es el caso de
Inglaterra y de los pases sajones en los que slo existen los statutes y
el common law.

El sistema de compilacin es el de reunin material de leyes sin

unidad orgnica. Es una simple agregacin o yuxtaposicin de
diversas normas. Como ejemplos pueden citarse las medioevales
Nueva y Novsima Recopilacin.

El sistema de la codificacin supone un cuerpo de normas

orgnicamente dispuestas sobre determinadas relaciones
intersubjetivas, que responde a una tcnica y sistemtica propias. Este
sistema no es excluyente del de leyes especiales, dado el dinamismo
del derecho comercial y su carcter progresivo, que originan la
aparicin constante de nuevas leyes que van integrando la legislacin
mercantil contenida en los Cdigos.

La ley mercantil ms importante es el Cdigo de Comercio,

aliado del cual existe un conjunto de leyes que han suplido las
deficiencias y llenado los vacos que se han ido advirtiendo, debido
principalmente a la aparicin de nuevas formas de relaciones creadas
por el trfico mercantil en su incesante actividad, o por el
desenvolvimiento de algunas instituciones consideradas en el Cdigo,
pero que se ha hecho necesario revisar y corregir mediante leyes
especiales.

La Ley N 26595, publicada el 20 de abril de 1996, deleg

facultades al Poder Ejecutivo para elaborar y promulgar el Cdigo de
Comercio, posteriormente este encargo se ha desviado hacia la
elaboracin de un Cdigo de la Empresa.

Si bien los Cdigos son tambin leyes y desde el punto de vista

de la fuerza imperativa (formal) no tienen mayor alcance que una ley
singular, en cambio tienen mayor extensin que stas (carcter

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cuantitativo) y, sobre todo mayor organicidad e importancia en su

contenido (carcter sustancia!), en cuanto regulan un conjunto de
materias que se coordinan y sub sumen en torno a determinados
principios comunes fundamentales.
De acuerdo a su objeto y dentro del sistema de separacin de la
legislacin mercantil, las normas mercantiles contenidas en los
preceptos del Cdigo de Comercio y en las leyes especiales pueden
dividirse en dos grandes grupos: las que recaen sobre materias
exclusivamente reguladas por la legislacin mercantil (letra de cambio,
cheque, seguros, sociedades annimas), y las que recaen sobre
materias que regula tambin el Cdigo Civil (compraventa, mandato,
depsito, prstamo, fianza, prenda, etc.). En este ltimo grupo se hace
necesario determinar el carcter civil o mercantil del acto objeto de la
regulacin.

7.3 LA LEGISLACIN CIVIL

Dado el origen del derecho comercial, que aparece inicialmente

como un derecho de excepcin subordinado al derecho civil, para
convertirse despus en un derecho especial, autnomo, con sus
propias normas y su cuerpo de doctrina, se reputa que el derecho civil
es una de las fuentes del derecho mercantil.

Para Ascarelli, por el contrario el derecho civil es la ltima de las

fuentes en orden de jerarqua para los efectos interpretativos, salvo
que existan normas que dispongan otra cosa.

Nuestro C. de C. contiene la disposicin del art. 2, que

establece que los actos de comercio se rigen en primer lugar por las
disposiciones del Cdigo, en su defecto por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por
las del derecho comn.

Empero, tratndose de los contratos de comercio, el art 50 del

C. de C. dispona que en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin y a la
capacidad de los contratantes, se regirn en todo lo que no se halle
expresamente establecido en el Cdigo o en las leyes especiales, por
las reglas generales del derecho comn.

No falt quienes han advertido una contradiccin entre ambas

disposiciones, olvidando, en primer trmino, la diferencia entre acto y

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contrato y, en segundo lugar, que el art. 50Q alude a la interpretacin

de los contratos, lo que permite en este campo dar lugar a la
aplicacin de los usos comerciales.
En la actualidad las normas del Cdigo de Comercio referidas a
las disposiciones generales de los contratos no se aplican desde la
vigencia del artculo 1353 del Cdigo Civil que dispone que las
normas relativas a las disposiciones generales de contratacin
contenidas en el Cdigo Civil se aplican a todos los contratos de
derecho privado, incluso a los innominados; por lo que siendo los
contratos mercantiles normas de derecho privado, y en aplicacin del
artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, han quedado
derogadas las normas del Cdigo de Comercio relativas a las
disposiciones generales de contratacin contenidas en los artculos
50 a 63 de dicho cuerpo de leyes. La salvedad para la no aplicacin
de las normas generales de contratacin del Cdigo Civil, se da
cuando esas reglas generales de contratacin resultan incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato, o no cubran los
supuestos contenidos en el Cdigo de Comercio. En tal supuesto se
aplica las reglas particulares mercantiles.

7.4 LOS USOS Y COSTUMBRES COMERCIALES

Los usos ocupan histricamente el primer lugar entre las fuentes

del derecho mercantil.

Los Estatutos de las Corporaciones y las Colecciones locales o

generales que regan en la Edad Media eran recopilaciones de usos.
Posteriormente, la legislacin mercantil fue recopilacin y revisin de
usos.

La importancia del uso como fuente del derecho mercantil se

explica desde que esta disciplina comenz a destacar con propios
caracteres, que la fueron separando del derecho civil. En los casos en
que la ley civil no se adaptaba a las exigencias propias del trfico
mercantil, los comerciantes se apresuraban a aplicar los usos extra
legem, adecuados a sus especiales finalidades econmicas.

La celeridad de las operaciones mercantiles rea con la lentitud

que significaba la modificacin de las leyes civiles y exiga, por lo
tanto, un derecho flexible que se amoldase a las necesidades
cambiantes de las relaciones comerciales.

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Tratndose del uso, es necesario precisar cul es el fundamento

de su fuerza obligatoria, teniendo en cuenta que en la vida de relacin
existen usos de los que no derivan consecuencias jurdicas. De ah que
deban excluirse del concepto jurdico de uso las prcticas que no
trascienden a la vida jurdica. Tales son, por ejemplo, las formas de
realizar ciertas operaciones mercantiles del trfico (embalaje de
mercaderas, carga y descarga, etc.).

Los usos mercantiles representan la ley comercial en perenne

formacin. La convivencia econmica y los negocios mercantiles los
sealan como el elemento dinmico de la legislacin comercial, que se
mueve entre los elementos estticos del derecho privado: la ley
comercial y la ley civil.

Puede afirmarse que los usos son una ley no escrita, pero con
eficacia vinculativa con ella en la funcin de integrada, que les es
propia.

Como se ha expresado, las primeras manifestaciones de la regla

referentes a la actividad mercantil no son sino recopilaciones de usos
y prcticas vigentes en zonas territoriales ms o menos vastas.
Posteriormente, la intervencin del Estado, mediante la dacin de
Cdigos y leyes, no ha podido cubrir todo el campo de la materia
mercantil, que se manifiesta en mltiples prcticas consuetudinarias
cuya incorporacin en normas legales resulta imposible, debido a su
gran nmero y variedad. De ah que en el campo del derecho mercantil
el uso tenga una importancia mayor que en otras disciplinas jurdicas
no slo dentro de cada pas sino tambin en las relaciones
internacionales.

Lo importante al respecto es determinar cundo los usos estn

respaldados por la autoridad del Estado, o sea, cmo debe
confrontarse la funcin y fuerza del uso en relacin con la ley. Para
ello es necesario tener presente algunas consideraciones de carcter
general.

No existe dificultad cuando se hace referencia a los usos segn

ley porque en este caso la fuerza del uso radica en el vigor que la
forma escrita le concede. El uso llamado praeter legem, o sea, cuando

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el uso tiene valor por s mismo como fuente autnoma del derecho,
con dignidad propia, es distinto. Su vigencia no deriva de la fuerza
obligatoria que el Estado le imprime especficamente, sino del hecho
de vincular al uso efectos jurdicos.
El uso contra legem, no puede admitirse, de un modo general,
que se sobrepase a la norma escrita. Sin embargo, en ciertos casos se
admite su vigencia contra la ley, cuando se opone a una ley supletoria
o dispositiva, o a una de las llamadas leyes imperfectas o sea, aquellas
que carecen de sancin. Se argumenta en apoyo de este punto de vista
que si la voluntad de un individuo puede derogar esas normas, lo
propio puede hacer el uso, que disciplina de un modo diverso la
materia regulada por ellas. En cambio, el uso contra legem, entendido
como uso ilcito, carece de eficacia por ser precisamente ilcito,
prescindiendo de su relacin con la norma escrita.

El uso secundum legem, o sea, aquel al que la ley se remite para

el efecto de la integracin del contenido de la norma escrita, la cual en
parte presenta claros, configura el caso de recepcin del uso por la
ley. En este supuesto, el uso presta a la norma escrita su propio
contenido y, a su vez, al quedar incorporado a la norma, adquiere
fuerza igual a la de sta.

Son muchos los casos en que la ley hace referencia al uso con
finalidad integrativa. As ocurre con los arts. 2, 298, segundo
prrafo, 476, 479 Y 792 del C. de C. peruano.

El uso tiene; adems, una funcin ulterior respecto a las

materias que no estn contempladas en forma alguna en la norma
escrita y que, por lo tanto, l las disciplina de manera nica. Es el uso
praeter legem, a que se ha hecho referencia, el cual cumple la funcin
de colmar los vacos que presenta el derecho escrito. A diferencia del
uso secundum legem, el uso praeter legem tiene vigor independiente-
mente de referencias singulares. Para ello, en este caso, el uso es
fuente autnoma del derecho y al mismo tiempo nico porque no
puede hallarse en contraste con la ley o los reglamentos. Entre otras
materias confiadas al uso praeter legem, estn los negocios de banca
y bolsa.

A los usos contra la ley, la escuela filosfica no les otorga

validez por considerarlos una "insurreccin inadmisible". La escuela
histrica los admite cuando no contraran las normas fundamentales

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en que reposa la organizacin poltica, las disposiciones de carcter

penal o de carcter procesal.

La prueba del uso hace referencia a dos aspectos: a) el de su

existencia; b) el de su contenido.

Por ser el uso la repeticin de hechos de determinadas

caractersticas (reiteracin, uniformidad, publicidad, etc.) puede
resultar difcil la prueba respe cto de l, ya que est confiado a la
percepcin y a la memoria de las personas. Carece, as, de la certeza
que caracteriza a la norma escrita.

Entre nosotros, la prueba del uso est confiada a la certificacin

que otorgan las Cmaras de Comercio en virtud de los decretos
supremos aprobatorios de sus estatutos, o por disposicin de stos, lo
que suscita el problema referente a la comprobacin de los usos
generales, puesto que la Cmara de Comercio de cada lugar puede
certificar sobre los usos locales.

En el campo de la contratacin mercantil el uso nace como una

prctica que se ha desarrollado por el ejercicio de determinados actos
de comercio y es observado como norma legal en el silencio del
contrato y de la ley comercial.

Es un elemento tpico de los contratos de la misma especie la

condensacin y el sedimento de clusulas originariamente pactadas,
por lo que cabe distinguir diversas fases en sus gnesis.

En la primera fase se trata de la repeticin de una clusula en

una misma clase de contratos, favorecida por la tipicidad de las
operaciones mercantiles. Estas clusulas adquieren su carcter
distintivo, dada la frecuencia con que ellas aparecen en los numerosos
contratos que se celebran.

En la segunda fase, la clusula muchas veces repetida acaba por

sobreentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un
pequeo nmero de personas dedicadas al mismo gnero de
comercio, adquiriendo as los caracteres de las llamadas clusulas de
estilo.

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Finalmente, la clusula adquiere generalizacin que alcanza a la

voluntad de todos los particulares que no la excluyan expresamente
de sus contratos. En esta forma la clusula se hace objetiva en forma
general y se convierte en norma de derecho, aislada y superior a la
voluntad de las partes.

Resulta as que lo que fue inicialmente clusula contractual se

convierte en norma general.

Para que las prcticas adquieran obligatoriedad es preciso que

presenten determinadas caractersticas, a las que se ha hecho
mencin. En primer trmino, deben ser prcticas generales, constantes
y duraderas y no meramente individuales, o transitorias; deben ser
uniformes, es decir, presentarse siempre en forma igual, con los
mismos efectos y modalidades, deben ser pblicas y notorias y deben
practicarse como cosa debida y obligatoria y no como simple acto de
liberalidad.

La vigencia de los usos plantea el de la jerarqua entre los de

distinta clase, es decir, locales, generales o especiales.

Como se trata de la aplicacin de normas con carcter

imperativo, hay que recurrir a los mismos principios que se aplican a
las leyes generales o especiales. As, habra que admitir que el uso
particular debe ser preferido al uso general; entre dos usos
particulares, deben tener prevalencia los del lugar de ejecucin del
contrato.

Desde el punto de vista de la posicin de los usos frente al

derecho objetivo, se clasifican en usos interpretativos y usos
normativos.

Los usos interpretativos son los convencionales, recogidos de

las prcticas profesionales que sirven para completar la voluntad de
las partes, sobreentendindose tcitamente en los contratos. Resultan
as, un medio de interpretacin. Como reglas de conducta contractual
de que se presumen queridas por los contratantes, se admite la
posibilidad de que stos prueben ante el juez que no conocan el uso,
o no queran aplicado.

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Los usos normativos representan reglas de derecho objetivo que

se imponen, como tales, a la voluntad de las partes,
independientemente del querer de stas. Su validez es reconocida por
todos y no necesitara ser probado ante el juez porque ste estara
obligado a conocer el derecho objetivo. El Cdigo Civil suizo, de 10 de
diciembre de 1907, establece que, en los casos no previstos por la ley,
el juez decide segn la costumbre.

En el campo del comercio internacional los usos tienen especial

significacin. Entre ellos son de mencionar las llamadas reglas de York
y Amberes, referentes al contrato de compraventa y embarque.

Los llamados contratos C.LF. y F.O.B., derivados los primeros de

las letras iniciales de las palabras inglesas Cost, Insurance, Freight,
que significa "costo, seguro y flete", suponen que el vendedor contrata
el seguro y el flete de la mercadera que vende; de modo que lo que el
comprador debe abonarle es el importe del precio del artculo que
incluye el seguro y el flete.

En cuanto a la venta denominada F.O.B., derivada de las letras

iniciales de tres palabras inglesas, Free on Board, que significa "libre a
bordo", o sea, que el vendedor slo est obligado a poner la
mercadera a bordo del buque, es al comprador a quien corresponde
contratar el flete y el seguro.

Distintos acuerdos de carcter internacional han tratado como

uno de los temas principales el de unificar las reglas referentes a estos
contratos, as como a los trminos comerciales.

Al Iado de las dos modalidades expresadas, existen otras, como

son las de contratar el transporte ferroviario que sea indispensable
para poner las mercaderas a bordo del buque, o slo al costado del
buque, o slo sobre los vagones del ferrocarril. De acuerdo al caso, las
obligaciones del vendedor sern ms o menos extensas y la suma a
pagar por el comprador ser mayor o menor.

Los usos contractuales se suponen implcitamente queridos por

las partes respecto a determinados negocios o en determinados

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territorios en que ellos son observados. No derivan de la ley, que los

asimila a normas legislativas. De all que dichas clusulas cesan de
tener valor cuando se demuestra que uno de los contratantes no las ha
querido y, asimismo, cuando se demuestra que no los conoca,
porque, como dice Scialoja, no se puede querer lo que no se conoce.

Los usos contractuales, como clusulas del contrato, pueden

derogar las normas dispositivas de la ley, o sea, aquellas normas
carentes de imperatividad. Pueden tambin dar origen a los usos
legislativos si alcanzan difusin y se convierten, de prcticas seguidas
por algunos comerciantes, en una prctica general, siempre que,
desde luego, tengan un contenido normativo. Finalmente, la prctica
debe recaer sobre materia regulada por el derecho y tambin sobre
materia de comercio.

Por su extensin territorial, el uso puede ser local o general,

segn se aplique en determinada plaza comercial, o en un pas
determinado, o en zonas territoriales ms vastas.

En razn de la materia, el uso puede ser general o especial. Los

primeros, aplicables a todo gnero de comerciantes; los segundos,
slo a algunos.

7.5 LA EQUIDAD

Adems del uso, es fuente de derecho la equidad, pero slo en

aquellos casos en que, no existiendo norma jurdica preestablecida, se
encarga al juez que recurra a ella. No se trata, entonces, de la equidad
para el efecto de la aplicacin de la norma sino en reemplazo de sta.

Por la razn expresada del dinamismo constante del derecho

mercantil, que crea continuamente nuevas normas jurdicas con un
ritmo de mayor celeridad que otras disciplinas, hay muchas relaciones
jurdicas mercantiles no reguladas por normas escritas, dejndose, as,
un campo bastante extenso a la equidad.

La jurisprudencia tuvo un lugar importante en la elaboracin del

derecho comercial, sobre todo cuando la jurisdiccin estaba en manos
de los comerciantes, quienes, al resolver las cuestiones que a ella se
sometan, no se limitaban a aplicar los textos.

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Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, en aquellos pases

donde existe una jurisdiccin de primer grado encargada a los
comerciantes. En otros pases, como aquellos en que los antecedentes
jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento, como los
angloamericanos, la jurisprudencia juega un rol de primera im-
portancia.

Tratndose de una rama del derecho como el derecho comercial,

en el que muchas instituciones no son reguladas por textos legales, el
rol de la jurisprudencia adquiere en ciertos aspectos mayor
importancia por tratarse de decisiones emanadas de un Poder del
Estado, que convienen tomar en cuenta en casos similares.

7.6 LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia tubo un lugar importante en la elaboracin del

derecho comercial, sobre todo cuando la jurisdiccin estaba en manos
de los comerciantes, quienes, al resolver las cuestiones que a ella se
sometan, no se limitaban a aplicar los textos.

Lo mismo ocurre aun que en menor medida, en aquellos pases

donde existe una jurisdiccin de primer grado encargada a los
comerciantes. En otros pases, como aquellos en que loa antecedentes
jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento como los
angloamericanos, la jurisprudencia juega un rol de primera
importancia.

Tratndose de una rama del derecho, como el derecho comercia,

en el que muchas instituciones no so reguladas por textos legales, el
rolde la jurisprudencia adquiere en ciertos aspectos mayor importancia
por tratarse de decisiones emanadas de un poder del estado, que
convienes tomar en cuenta en caso similares.

7.7 LA DOCTRINA MERCANTILISTA

Las caractersticas similares con que se presentan las

instituciones jurdico mercantiles en los diversos pases al regular
relaciones derivadas de una misma forma de organizacin econmica,
otorgan una mayor autoridad a la opinin de los tratadistas que en
otras esferas del derecho.

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Las instituciones mercantiles, como la letra de cambio, las

operaciones de cambio y bolsa, los negocios de banca, de transporte,
de seguros, de sociedades, presentan caracteres semejantes en los
diversos pases.
La doctrina extranjera resulta de este modo de mucho valor para
fijar los alcances de las reglas del derecho mercantil.

7.8 JERARQUA DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Al tratar de la jerarqua de las fuentes del derecho comercial,

debe mencionarse que se hace referencia a las fuentes formales, o
sea, el modo de manifestarse el derecho positivo, y no a las fuentes
materiales, vale decir, a las que constituyen a la formacin del
derecho, como son los factores morales, econmicos, polticos, la
tradicin, la naturaleza de las cosas, etc.

Como fuente formal, la ley escrita ocupa el primer lugar en el

derecho mercantil en los pases de abolengo romanista que siguieron
el ejemplo de la codificacin napolenica, rompiendo con la tradicin
de esta disciplina jurdica, a la que se reconoce un carcter
fundamentalmente consuetudinario, que se expresaba en las
reglamentaciones pertinentes.

A partir de la codificacin, los usos y costumbres pasaron a ser

fuentes de rango inferior a la ley, pero ocupando el lugar inmediato a
sta.

En los pases del common law, la ley escrita ocupa el segundo

lugar despus de la jurisprudencia, que es la fuente de mayor
jerarqua. Las decisiones judiciales constituyen la regla general, en
tanto que la leyes la excepcin destinada a introducir modificaciones o
adiciones al derecho jurisprudencia!.

En los pases socialistas y en particular en aquellos de la ex

Unin Sovitica, la ley escrita es con mayor vigor la fuente principal del
derecho. La costumbre tiene una funcin muy restringida, estando
totalmente excluidas la jurisprudencia y la doctrina.

Los usos y costumbres comerciales, que fueron la principal

fuente del derecho mercantil en las primeras etapas de su aparicin y
que se impusieron como una reaccin de los comerciantes contra las
reglas del derecho civil poco adaptable s a las necesidades del trfico
comercial, mantienen su importancia, pero debajo de la ley.

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En el sistema del common law, la costumbre es fuente de

derecho cuando es inmemorial, reputndose como tal a la que es
continua, universalmente reconocida, razonable y considerada como
obligatoria.

CUESTIONARIO

1. Que entiende Usted por Fuentes del Derecho Comercial?

2. Cuales son las Fuentes del Derecho Comercial?

3. Desde el punto de vista obligatorio existe diferencia entre la ley y la

Costumbre del Derecho Comercial?

4. Desde un sentido amplio como debe ser entendida la ley?

5. Que concepcin tiene de la Ley Mercantil?

6. Cual es la Clasificacin de los Sistemas Legislativos?

7. Cul es la diferencia de los puntos en los que se clasifica los Sistemas

Legislativos?

8. En que consiste la Equidad?

9. En que radica la importancia de la Legislacin Civil?

10. Qu es la Jurisprudencia?

11. Cmo esta establecida la Jerarqua de las Fuentes del Derecho

Comercial?

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