ALFONSO GARCiA FIGUEROA
cepto de Derecho. La visin dei razonarniento jurdico se muestra
esencialmente hartiana, basada en el anlisis del concept de Dere-
cho hartiano o ai menos plenamente compatible con ste".
El positivista habra, pues, de acompariar su teoria descriptiva
dei Derecho con una teoria normativa de la argun -lentacin jurdica
que guie ai operador jurdico en el ejercicio de su discrecin en los
casos difciles.
En todo caso, el cambio de actituci por parte dei positivista no
debera significar una renuncia absoluta a los postulados positivis-
tas, sino ms bien un cambio de hbitos. Una vez que el positivismo
ha conjurado los riesgos dei iusnaturalismo teolgico frente ai que
se alz singularmente, su funcin histrica parece haber perdido
algo de vigor en las sociedades postmetafsicas y ello parece haberlo
debilitado, pero no parece posible pensar una teoria dei Derecho
que no sea en alguna medida positivista. El positivista se concentr
en el ser dei Derecho frente ai iusnaturalismo que lo haba confun-
dido con su deber ser. Hoy en dia esta confusin se halla bajo
control y lo que interesa es, ms all del ser y el deber ser dei
Derecho, estudiar qu puede 'legar a ser el Derecho argumentati-
vamente en los actuales Estados constitucionales. El progreso dei
positivismo jurdico se cifraria entonces en atender a Ias nuevas
necesidades, pero tambin eu mantenerse inclume en ciertos lo-
gros irrenunciables ante los nuevos horizontes que se perfilan en la
filosofia jurdica.
64. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory,
Clarendon, Oxford,
1978, p. xiv.
186
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
Susanna Pozzolo
Este trabajo persigne un nico y modesto objetivo: poner en evi-
dencia la ambigedad que reside en ia tesis neoconstitucionalista de
la interpretacin moral de la Constitucin, ofreciendo argumentos
a favor de la tesis de ia separacin conceptual entre Derecho y
moral y eu favor de la autonomia dei iuspositivismo metodolgico.
Para este fin, el trabajo se articula en cinco pargrafos, respectiva-
mente dedicados a: 1) circunscribir ia nocin de .neoconstituciona-
lismo como teoria dei Derecho dei Estado constitucional; 2) evi-
denciar los diversos sentidos que recoge el trmino moral; 3)
determinar qu tipo de moral est conectada ai Derecho, siempre
que ai menos uno lo este; 4) subrayar el distinto tipo de actividad
desarrollada y el (parcialmente) diferente modelo empleado por los
dos tipos fundamentales de operador jurdico: juristas y jueces'; 5)
argumentar a favor de la tesis de ia autonomia de la metodologia
iuspositivista.
1. Se podra objetar que tambin el legislador es uno de los tipos fundamentales
de operador jurdico. Pero, por un lado, cl legislador puede ser caracterizado sobre
todo como operador poltico (y, como ser aclarado eu seguida, puede ser asimilado ai
juez, eu la medida eu que tambin este ltimo desarrolla una actividad volitiva); por
otro lado, si bien se puede sostener que el legislador aplica la Constitucin, hay que
hacer notar que esta actividad no es aplicativa eu el mismo sentido eu que lo es la dei
juez (por poner un ejemplo, el legislador no debe motivar sus decisiones y sobre todo
no debe hacerlo eu la misina forma eu que lo hace au juez). Adems, ya que se tratar
de interpretar el Derecho positivo existente, y no de crear nuevo Derecho, he elegido
dejar a un lado ai legislador de las consideraciones que siguen, asumiendo que su acti-
vidad no es de interpretacin y aplicacin del Derecho, sino justamente una actividad
poltica dirigida a Ia produccin de nuevo Derecho.
187
 SUSANNA POZZOLO
1. Neoconstitucionalismo es un trmino que lia entrado eu cl
lxico de los juristas hace poco tiempo y que, si hien no tiene nu
significado unvoco, ha logrado una grau aceptacin. Eu Ias pginas
que siguen, el trmino neoconstitucionalismo ser ernpleado para
indicar una precisa prospectiva iusfilosfica que se caracteriza por
ser constitucionalista (o sea, por insertarse en la corriente iusfilos-
fica dedicada a Ia formulacin y predisposicin de los limites jur-
dicos ai poder poltico) y antipositivista. El neoconstitucionalismo
tiene como objeto especfico el anlisis de los modernos ordena-
mientos constitucionales y democrticos de Occidente.
El argumento neoconstitucionalista parte dei dato positivo de
la constitucionalizacin dei bill of rights, o sea, de un catlogo ms
o menos detallado de derechos fundamentales, y de la justiciabili-
dad de la carta fundamental por obra de un rgano para ello espe-
cificamente predispuesto, es decir, por el juez de Ias leyes. A partir
de tal dato positivo, el neoconstitucionalismo propone un cierto
modelo terico para Ia explicacin y descripcin dei Derecho dei
Estado constitucional, caracterizado por negar la tesis iuspositivista
de la separacin conceptual entre Derecho y moral. El neoconstitu-
cionalismo, en fin, propone tambin un modelo axiolgico-norma-
tivo bajo cuyas lineas debera desarrollarse el Derecho real. Este
modelo axiolgico-normativo es peculiar, ya que no requerira la
formulacin de un ideal jurdico independiente (externo y separa-
do) dei Derecho positivo; o sea, no individualizaria el ideal en un
objeto distinto dei Derecho real. AI contrario, pretenderia poder
alcanzar el ideal jurdico a travs de lo que podra llamarse una
proyeccin evolutiva, expansiva y necesaria, dei contenido dei
Derecho constitucional positivo. En particular, el modelo normati-
vo individualizaria el ideal jurdico en el desarrollo de los derechos
. fundamentales, de acuerdo con una lnea que el neoconstitucio-
nalismo parece entender como ya trazada (en este sentido he utili-
zado el trmino necesaria) o inmanente en el misnio contendo de
tales derechos, como si tal direccin evolutiva pudicra ser recabada
de una mera deduccin dei texto constitucional, de la formulacin
textual de los derechos mismos 2.
2. Cf. T. Mazzarese, Appunti dei corso di filosofia (lei diritto, aos 2000/2001,
impartido en Ia Facultad cie Jurisprudencia de la Universit degli Studi di Brescia,
Mazzarese individualiza tres posibles sentidos de neoconstitucionalismo: a) en nu
primer sentido, .neoconstitucionalismo indicaria un rasgo caracterizador de algunos
ordenainientos jurdicos: en particular, el dato positivo por el cosi el ordenamiento
presenta una Constitucin que, adems de contener ias regias de incliviclualizacin y cie
188
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
Aunque, sin embargo, incluso asi delimitado, el trmino neo-
constitucionalismo no posee mi significado unvoco y de l se
pueden hacer diversas lecturas, con tal trmino quiero indicar la
prospectiva iusfilosfica eu el mbito de la cual pueden estar com-
prendidas la obra de Ronald Dworkin, de Carlos S. Nino, de Gus-
tavo Zagrebelsky y de Robert Alexy (por citar casos muy conocidos
y paradigmticos). As identificado, cl neoconstitucionalisrno me
parece que se presta sobre todo a una lectura estrictamente anti-
iuspositivista (o iusnaturalista) 3 . Mi parecer se basa eu algunos da-
tos que se encuentran en la literatura neoconstitucionalista, como
las evidentes criticas que los autores agrupados bajo tal apelativo
dirigen ai iuspos-itivismo. Se me podra objetar que es azaroso eti-
quetar a autores tan distintos bajo la denominacin de neoconsti-
tucionalismo, extraria a grau parte de ellos. En realidad, todos
estos autores se pueden poner en comrin porque critican el positi-
vismo jurdico en tanto que incapaz de dar cuenta dei moderno
Estado constitucional.
La argumentacin anti-iuspositivista dei neoconstitucionalismo,
grosso modo, se apoya en los cambios estructurales que han Nevado
al Estado constitucional a modificar cl Estado de Derecho o, mejor
dicho, ai Estado legalista decimonnico. La arquitectura de este
ltimo ordenamiento, que se caracterizaba por la reduccin de to-
das las fuentes jurdicas a la ley lo que representaba, por un lado,
la expresin de la voluntad del legislador y, por otro, el principio
de legalidad, ha sido modificada con la introduccin de ia carta
constitucional, que ha puesto a la ley en una posicin subordinada
y ha introducido, junto a los criterios de validez formal ya presen-
tes, criterios de validez material capaces de condicionar la actividad
legislativa incluso en sus contenidos y no slo en sus formas. Segn
accin de los rganos principales del Estado, presenta un elenco ms o menos amplio
de derechos fundamentales; b) eis un segundo sentido, neoconstitucionalismo indica-
ria un cierto modelo explicativo del contenido de determinados ordenamientos jurdi-
cos (los indicados eis cl ponto precedente), o sea, el trmino indicaria un cierto paradig-
ma del Derecho, de sus formas de aplicacin y de conocimiento; en este segundo sentido
.neoconstitucionalismo no indica por tanto nada en el mundo, sino que ms bico
representa un modelo terico; c) en on tercer sentido, el trmino <meoconstitucionalis-
mo indicaria no modelo axiolgico-normativo del Derecho, mi modelo ideal ai que cl
Derecho positivo debera tender. Este ideal, sin embargo, no seria ou ,, objeto externo
y separado del Derecho concreto, sino, por el contrario, seria cl mero desarrollo y la
mera concretizacin dei Derecho real, sobre la base de los principios y de los valores
que en este ltimo estn expresamente enunciados,
3. Cf., por eemplo, P. Comanducci, ,Formas de (neo)constitucionalismoi 015
anlisis metaterico, eis este volumcn, supra, pp. 71-94.
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 SUSANNA POZZOLO
1. Neoconstitucionalismo es un trmino que lia entrado eu cl
lxico de los juristas hace poco tiempo y que, si hien no tiene nu
significado unvoco, ha logrado una grau aceptacin. Eu Ias pginas
que siguen, el trmino neoconstitucionalismo ser ernpleado para
indicar una precisa prospectiva iusfilosfica que se caracteriza por
ser constitucionalista (o sea, por insertarse en la corriente iusfilos-
fica dedicada a Ia formulacin y predisposicin de los limites jur-
dicos ai poder poltico) y antipositivista. El neoconstitucionalismo
tiene como objeto especfico el anlisis de los modernos ordena-
mientos constitucionales y democrticos de Occidente.
El argumento neoconstitucionalista parte dei dato positivo de
la constitucionalizacin dei bill of rights, o sea, de un catlogo ms
o menos detallado de derechos fundamentales, y de la justiciabili-
dad de la carta fundamental por obra de un rgano para ello espe-
cificamente predispuesto, es decir, por el juez de Ias leyes. A partir
de tal dato positivo, el neoconstitucionalismo propone un cierto
modelo terico para Ia explicacin y descripcin dei Derecho dei
Estado constitucional, caracterizado por negar la tesis iuspositivista
de la separacin conceptual entre Derecho y moral. El neoconstitu-
cionalismo, en fin, propone tambin un modelo axiolgico-norma-
tivo bajo cuyas lineas debera desarrollarse el Derecho real. Este
modelo axiolgico-normativo es peculiar, ya que no requerira la
formulacin de un ideal jurdico independiente (externo y separa-
do) dei Derecho positivo; o sea, no individualizaria el ideal en un
objeto distinto dei Derecho real. AI contrario, pretenderia poder
alcanzar el ideal jurdico a travs de lo que podra llamarse una
proyeccin evolutiva, expansiva y necesaria, dei contenido dei
Derecho constitucional positivo. En particular, el modelo normati-
vo individualizaria el ideal jurdico en el desarrollo de los derechos
. fundamentales, de acuerdo con una lnea que el neoconstitucio-
nalismo parece entender como ya trazada (en este sentido he utili-
zado el trmino necesaria) o inmanente en el misnio contendo de
tales derechos, como si tal direccin evolutiva pudicra ser recabada
de una mera deduccin dei texto constitucional, de la formulacin
textual de los derechos mismos 2.
2. Cf. T. Mazzarese, Appunti dei corso di filosofia (lei diritto, aos 2000/2001,
impartido en Ia Facultad cie Jurisprudencia de la Universit degli Studi di Brescia,
Mazzarese individualiza tres posibles sentidos de neoconstitucionalismo: a) en nu
primer sentido, .neoconstitucionalismo indicaria un rasgo caracterizador de algunos
ordenainientos jurdicos: en particular, el dato positivo por el cosi el ordenamiento
presenta una Constitucin que, adems de contener ias regias de incliviclualizacin y cie
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UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
Aunque, sin embargo, incluso asi delimitado, el trmino neo-
constitucionalismo no posee mi significado unvoco y de l se
pueden hacer diversas lecturas, con tal trmino quiero indicar la
prospectiva iusfilosfica eu el mbito de la cual pueden estar com-
prendidas la obra de Ronald Dworkin, de Carlos S. Nino, de Gus-
tavo Zagrebelsky y de Robert Alexy (por citar casos muy conocidos
y paradigmticos). As identificado, cl neoconstitucionalisrno me
parece que se presta sobre todo a una lectura estrictamente anti-
iuspositivista (o iusnaturalista) 3 . Mi parecer se basa eu algunos da-
tos que se encuentran en la literatura neoconstitucionalista, como
las evidentes criticas que los autores agrupados bajo tal apelativo
dirigen ai iuspos-itivismo. Se me podra objetar que es azaroso eti-
quetar a autores tan distintos bajo la denominacin de neoconsti-
tucionalismo, extraria a grau parte de ellos. En realidad, todos
estos autores se pueden poner en comrin porque critican el positi-
vismo jurdico en tanto que incapaz de dar cuenta dei moderno
Estado constitucional.
La argumentacin anti-iuspositivista dei neoconstitucionalismo,
grosso modo, se apoya en los cambios estructurales que han Nevado
al Estado constitucional a modificar cl Estado de Derecho o, mejor
dicho, ai Estado legalista decimonnico. La arquitectura de este
ltimo ordenamiento, que se caracterizaba por la reduccin de to-
das las fuentes jurdicas a la ley lo que representaba, por un lado,
la expresin de la voluntad del legislador y, por otro, el principio
de legalidad, ha sido modificada con la introduccin de ia carta
constitucional, que ha puesto a la ley en una posicin subordinada
y ha introducido, junto a los criterios de validez formal ya presen-
tes, criterios de validez material capaces de condicionar la actividad
legislativa incluso en sus contenidos y no slo en sus formas. Segn
accin de los rganos principales del Estado, presenta un elenco ms o menos amplio
de derechos fundamentales; b) eis un segundo sentido, neoconstitucionalismo indica-
ria un cierto modelo explicativo del contenido de determinados ordenamientos jurdi-
cos (los indicados eis cl ponto precedente), o sea, el trmino indicaria un cierto paradig-
ma del Derecho, de sus formas de aplicacin y de conocimiento; en este segundo sentido
.neoconstitucionalismo no indica por tanto nada en el mundo, sino que ms bico
representa un modelo terico; c) en on tercer sentido, el trmino <meoconstitucionalis-
mo indicaria no modelo axiolgico-normativo del Derecho, mi modelo ideal ai que cl
Derecho positivo debera tender. Este ideal, sin embargo, no seria ou ,, objeto externo
y separado del Derecho concreto, sino, por el contrario, seria cl mero desarrollo y la
mera concretizacin dei Derecho real, sobre la base de los principios y de los valores
que en este ltimo estn expresamente enunciados,
3. Cf., por eemplo, P. Comanducci, ,Formas de (neo)constitucionalismoi 015
anlisis metaterico, eis este volumcn, supra, pp. 71-94.
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 SUSANNA POZZOLO
estos crticos, el iuspositivismo se encontraria inescindiblemente
ligado a la arquitectura institucional dei Estado decimonnico-lega-
lista, hasta el punto de revelarse totalmente inaciecuado para dar
cuenta dei nuevo estado de cosas, es decir, dei Derecho dei Estado
constitucional. En suma, cambiado el objeto, tambin el mtodo de
anlisis se habra modificado, ya que est conectado ai primero de
forma necesaria.
Distintas serian ias razones para la superacin de la metodo-
logia iuspositivista. Quiz una de las ms relevantes se refiere a la
nocin de validez jurdica que aqulla presupondria: la que se en-
tiende como estricta o exclusivamente formal, que se revelaria in-
adecuada para ser empleada por el Derecho del Estado constitucio-
nal, cuyas normas seran vlidas, antes que nada, por sarisfacer
criterios materiales, o sea, por su contenido. El Derecho de los or-
denamientos jurdicos occidentales posteriores a la segunda Guerra
Mundial seria un ejernplo concreto de Derecho constitucionaliza-
do, para cuyo estudio el iuspositivismo seria inadecuado. Estos
ordenamientos tienen Constituciones que han recogido, justamen-
te, un gran nmero de -,-,Principios de justicia,,.re derechos funda-
inentales (aderns de los derechOs crelib -e-Ra-cl",--tambin los sociales),
que han impuesto" al'Estado- tareas d-e- inferrvencin en ia sociedad y
erila economia transforin-n-dotorensustandia-Jde arbitro en paga
dor, de modo que el -E-S-a~d -ria-lim-it-arserespeto _ de Ias
liberta es negativas, si deberia asumir___. tareas a_ctivas- para
volverefe-ctivos-los Ilainado-s-derechorpOs-ivos. Todas estas previ-
siones normativas, que en erE-STRIO trgaliSta, si e- Signe _estaban
presentes,r___p
- .e resentaban meras enunciasion:es polticas desprovis-
tas de una efectiva tutela jurisdiccional, en el Estado constitucional
Son jusnciables, son efectivamente jurdicas. Ahora bico, debido_ a
- ejercicio de Ia fuerza no seria uno de sus elementos definitorios, sino
que, sin e G., . 11 -f:T icind-e7a-les principios y de-
rechos ha positivizado estos valores a travs de expresiones vagas,
elsticas, imprecisas, y ya que coo ellas no ha sido positivizado
tambin su concepcin y su peso recproco, estos mismos derechos
o valores para ser interpretados y aplicados tendran necesidad de
una toma de posicin moral destinada a darles concrecin. Esta
funcin de concretizacin seria una de las que la legislacin y Ia
jurisdiccin (en particular el Tribunal Constitucional), pero tam-
bin Ia ciencia jurdica, deberan llevar a cabo.
4. Cf. R. Guastini, "1_2 constitucionalizacin dei orcienamiento jurdico: el caso
italiano, eu este volurnen, 45-69.
190
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
El positivismo, sin embargo, habiendo expulsado de su horizonte
de anlisis los valores ticos, no pociria Ilevar acielante esta funcin.
Sin ese anlisis, afirma el neoconstitucionalismo, el positivismo jur-
dico no alcanzaria ni siquiera a ofrecer una correcta descripcin dei
Derecho positivo, ya que reformulando la distincin hartiana entre
punto de vista externo y punto de vista interno corno aquella entre
participantes y observadores del juego, si es prioritario cl punto de
vista dei participante, que es normativo por definicin, no seria posi-
ble ofrecer ni siquiera una descripcin del Derecho positivo sin tener
en cuenta los valores en juego y las concepciones relativas. De hecho,
debido a que desde cl punto de vista interno las normas seran
nes para la accin, el sistema jurdico debera necesariamente pre-
sentar un contenido moralmente correcto para poder ser considera-
do como Derecho; contenido que debera, justamente, ser recogido
en el anlisis jurdico. La misma nocin descriptiva dei Derecho posi-
tivo se revelaria inadecuada, dado que mostraria un sistema carente
de tales contenidos morales que, sin embargo, no daria efectivamente
cuenta dei Derecho dei Estado constitucional; cuando ms, un siste-
ma jurdico como se podra aportar razones meramente prudencia-
les (por ejemplo fundadas sobre el temor de la sancin prevista), pero
estas ltimas no podrian considerarse como razones para ia accin.
En definitiva, la expulsin de los valores dei campo de investigacin
dei iuspositivismo lo volveria obsoleto para el nuevo paradigma del
Derecho constitucional.
Desde la perspectiva neoconstitucionalista no se podra ni si-
quieta reconstruir el Derecho dei Estado constitucional a travs de
su caracter coercitivo, ya que ese Derecho plagado de valores ten-
dra como fundamental tarea la de desarrollar el hien comun. El
si() un elemento accesorio, determinado por circunstancias contin-
gentes. Lo que permitiria, en ltima instancia, calificar corno jur-
dico un sistema normativo o una norma singular, por tanto, seria el
contenido de justicia que expresaran. Se nota, en todo caso, que cl
neoconstitucionalismo entiende que tal contenido de justicia es in-
terno ai Derecho, es decir, positivizacio: los principios de justicia,
los derechos, de hecho, si bico son desde hace tiempo positivos,
estaban relegados ai limbo de las proclamaciones meramente pol-
ticas, sin incidencia jurdica prcticas, pero coo la conciencia poco
5. G. Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, jzisticia, trad. esp. de M.
Gascn, eplogo de G. Peces-Barba, Trona, Madrid, 1995, '2002, p. 93.
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 SUSANNA POZZOLO
estos crticos, el iuspositivismo se encontraria inescindiblemente
ligado a la arquitectura institucional dei Estado decimonnico-lega-
lista, hasta el punto de revelarse totalmente inaciecuado para dar
cuenta dei nuevo estado de cosas, es decir, dei Derecho dei Estado
constitucional. En suma, cambiado el objeto, tambin el mtodo de
anlisis se habra modificado, ya que est conectado ai primero de
forma necesaria.
Distintas serian ias razones para la superacin de la metodo-
logia iuspositivista. Quiz una de las ms relevantes se refiere a la
nocin de validez jurdica que aqulla presupondria: la que se en-
tiende como estricta o exclusivamente formal, que se revelaria in-
adecuada para ser empleada por el Derecho del Estado constitucio-
nal, cuyas normas seran vlidas, antes que nada, por sarisfacer
criterios materiales, o sea, por su contenido. El Derecho de los or-
denamientos jurdicos occidentales posteriores a la segunda Guerra
Mundial seria un ejernplo concreto de Derecho constitucionaliza-
do, para cuyo estudio el iuspositivismo seria inadecuado. Estos
ordenamientos tienen Constituciones que han recogido, justamen-
te, un gran nmero de -,-,Principios de justicia,,.re derechos funda-
inentales (aderns de los derechOs crelib -e-Ra-cl",--tambin los sociales),
que han impuesto" al'Estado- tareas d-e- inferrvencin en ia sociedad y
erila economia transforin-n-dotorensustandia-Jde arbitro en paga
dor, de modo que el -E-S-a~d -ria-lim-it-arserespeto _ de Ias
liberta es negativas, si deberia asumir___. tareas a_ctivas- para
volverefe-ctivos-los Ilainado-s-derechorpOs-ivos. Todas estas previ-
siones normativas, que en erE-STRIO trgaliSta, si e- Signe _estaban
presentes,r___p
- .e resentaban meras enunciasion:es polticas desprovis-
tas de una efectiva tutela jurisdiccional, en el Estado constitucional
Son jusnciables, son efectivamente jurdicas. Ahora bico, debido_ a
- ejercicio de Ia fuerza no seria uno de sus elementos definitorios, sino
que, sin e G., . 11 -f:T icind-e7a-les principios y de-
rechos ha positivizado estos valores a travs de expresiones vagas,
elsticas, imprecisas, y ya que coo ellas no ha sido positivizado
tambin su concepcin y su peso recproco, estos mismos derechos
o valores para ser interpretados y aplicados tendran necesidad de
una toma de posicin moral destinada a darles concrecin. Esta
funcin de concretizacin seria una de las que la legislacin y Ia
jurisdiccin (en particular el Tribunal Constitucional), pero tam-
bin Ia ciencia jurdica, deberan llevar a cabo.
4. Cf. R. Guastini, "1_2 constitucionalizacin dei orcienamiento jurdico: el caso
italiano, eu este volurnen, 45-69.
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UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
El positivismo, sin embargo, habiendo expulsado de su horizonte
de anlisis los valores ticos, no pociria Ilevar acielante esta funcin.
Sin ese anlisis, afirma el neoconstitucionalismo, el positivismo jur-
dico no alcanzaria ni siquiera a ofrecer una correcta descripcin dei
Derecho positivo, ya que reformulando la distincin hartiana entre
punto de vista externo y punto de vista interno corno aquella entre
participantes y observadores del juego, si es prioritario cl punto de
vista dei participante, que es normativo por definicin, no seria posi-
ble ofrecer ni siquiera una descripcin del Derecho positivo sin tener
en cuenta los valores en juego y las concepciones relativas. De hecho,
debido a que desde cl punto de vista interno las normas seran
nes para la accin, el sistema jurdico debera necesariamente pre-
sentar un contenido moralmente correcto para poder ser considera-
do como Derecho; contenido que debera, justamente, ser recogido
en el anlisis jurdico. La misma nocin descriptiva dei Derecho posi-
tivo se revelaria inadecuada, dado que mostraria un sistema carente
de tales contenidos morales que, sin embargo, no daria efectivamente
cuenta dei Derecho dei Estado constitucional; cuando ms, un siste-
ma jurdico como se podra aportar razones meramente prudencia-
les (por ejemplo fundadas sobre el temor de la sancin prevista), pero
estas ltimas no podrian considerarse como razones para ia accin.
En definitiva, la expulsin de los valores dei campo de investigacin
dei iuspositivismo lo volveria obsoleto para el nuevo paradigma del
Derecho constitucional.
Desde la perspectiva neoconstitucionalista no se podra ni si-
quieta reconstruir el Derecho dei Estado constitucional a travs de
su caracter coercitivo, ya que ese Derecho plagado de valores ten-
dra como fundamental tarea la de desarrollar el hien comun. El
si() un elemento accesorio, determinado por circunstancias contin-
gentes. Lo que permitiria, en ltima instancia, calificar corno jur-
dico un sistema normativo o una norma singular, por tanto, seria el
contenido de justicia que expresaran. Se nota, en todo caso, que cl
neoconstitucionalismo entiende que tal contenido de justicia es in-
terno ai Derecho, es decir, positivizacio: los principios de justicia,
los derechos, de hecho, si bico son desde hace tiempo positivos,
estaban relegados ai limbo de las proclamaciones meramente pol-
ticas, sin incidencia jurdica prcticas, pero coo la conciencia poco
5. G. Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, jzisticia, trad. esp. de M.
Gascn, eplogo de G. Peces-Barba, Trona, Madrid, 1995, '2002, p. 93.
191
 SUSANNA POZZOLO
a poco adquirida se fueron afirmando, enriqueciendo y generalizan-
do hasta convertirse en objetivos a perseguir por los poderes p-
blicos.
Este cambio dei Estado de Derecho habria determinado el reen-
lazamiento dei vinculo entre Derecho y moral, cortado por el posi-
tivismo jurdico, que estructuralmente se pondra en evidencia en ia
posicin subordinada de Ia ley en el sistema de las fuentes. En el
Estado constitucional es ia Constitucin la norma jerrquicamente
ms elevada, no solo formalmente, sino tambin desde un punto de
vista sustancial. La Constitucin, de hecho, no impondria ai legisla-
dor solamente el respeto lgico-formal sobre sus propias decisio-
nes, sino tambin el desarrollo de tales normas constitucionales y
sobre todo su aplicacin. Las Constituciones de que se trata esta-
ran dotadas de una fuerza invasiva general, derivada justamente de
haber constitucionalizado toda una serie de valores que converti-
rian la Constitucin eu un objeto completamente diferente dei
Derecho infraconstitucional: l Constitucin seria un valor en si 6.
El Derecho no constitucional, por otro lado, formado prevalente-
mente (aunque no eu forma exclusiva) por normas, representaria,
grosso modo, el objeto paradigmtico de la metodologia iuspositi-
vista, precisamente pensada para un sistema carente de valores ti-
cos, fundado sobre meros criterios formales de pertenencia: un
Derecho legalista compuesto de normas ligadas entre dias por cri-
terios formales. Sin embargo, una vez que todo el Derecho positivo
ha sido efectivamente constitucionalizado 7, ni siquiera de este
Derecho el iuspositivismo podra dar cuenta, ya que la fuerza inva-
siva de ia Constitucin irnpondria una reformo lacin dei entero
Derecho positivo segn los cnones materiales eu ella contenidos.
El Derecho dei Estado constitucional, en suma, formado (tam-
bin y sobre todo) por principios, no seria apto para Ia aproxima-
cin rgida y poco dctil dei mtodo iuspositivista, que finali-
zaria por desatender Ias exigencias de justicia (sustancial y no
meramente formal) que la realidad prctica dei Derecho Ilevaria
6. Cl. P. Comanducci, .Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
Settecento, en Studi in memoria di Giovanni Tardio 1, Giuff.., Milano, 1990; id.,
,<Interpretazione delia costituzione, en Id., Assaggi di metaetica doe, Giappichelli, To-
rifo, 1998, pp. 97-123; id., .Mocielos e interpretacin de la Constiercin, en M.
Carbonell (comp.), Teoria de Ia Constitucin. Ensayos escogiths, 11J-UNAM/Porra,
Mxico, =2002, pp. 123-154; M. Dogliani, Introcluzione ai elnitto costitozionale, II
I3ologna, 1994; S. Pozzolo,Neocostitiaionalismo e posit .vismogiuridico, Giap-
pichelli, Torino, 2001.
7. Cf. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit.
192
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
eu si mismog. El Derecho por principios, dctil por naturaleza, es
decir, a un tiempo invasivo y flexible, tendria necesidad de una
metodologia interpretativo-aplicativa no severamente deductiva,
como de la subsuncin entendida correcta o incorrectamente co-
mo propia del iuspositivismo, sino de una tcnica ponderativa,
conectada a ia razonabilidad prctica y a instrumentos equitativos'.
Una metodologia, por tanto, dirigida a la ponderacin o ai balan-
cearniento de los principios y de los valores en juego, en cada
ocasin transportados ai caso concreto, que permitiria tener en
cuenta Ias exigencias de justicia que cada vez cada caso, justamen-
te, lleva consigo. El intrprete, en el fondo deber elegir entre ia
,
estricta legalidad 'y la justicia sustancial, adoptando ia solucin
menos traumtica y ms compatible con ia realidad (ocasional) y
coo el sistema jurdico en su conjunto, haciendo asi prevalecer uno
u otro valor contingentemente relevante. Es claro que el intrprete
privilegiado, que de este modo asume tambin la tarea de custodio
dei constitucionalismo moderno, ser el juez de las leyes. Este lti-
mo, ai que le est confiada ia turca de garantizar la Constitucin,
abandonando, si es que alguna vez lo ha ejercido, el papel de legis-
lador negativo, se transforma en legislador concurrente y, coo
una actividad extensa y penetrante, se empuja a remodelar Ia ley
sobre los contenidos de la Constitucin, formulando as, ai mismo
tiempo, la Constitucin-norma, o sea, ia especifica concepcin
(elegida de entre Ias contenidas eu el texto) del significado de ias
normas constitucionales, que se afirma positivamente en el Dere-
cho concreto'''. Desde la prospectiva neoconstitucionalista, sin
embargo, ia actividad que permite el paso de ia Constitucin-
documento a ia Constitucin-norma no se caracteriza corno dis-
crecional, ya que el ideal jurdico ai que se adecua seria interno ai
Derecho positivo misrno y de ese modo tal actividad resultaria com-
pletamente vinculada. Presupuestos estos datos, a ia ley no slo le
quedaria una posicin subordinada ai dictado constitucional, sino
un papel en cierta forma residual, ya que se convertida en mero
instrumento de actuacin (ms concreto) de los principios constitu-
cionales, perdiendo asi su carcter de libre expresin dei poder
poltico. No habr ms espacio para meras political questions,
8. Cl. G. Zagrebelsky, El derecbo dctil, cit., por ejemplo, pp.16 ss.
9. Cf. ibid., por ejemplo, pp. 131 ss.
10. Cl. R. Guastini, Dalle fonti alie nome, Giappichelli, Torino, 1990; 0. Co-
manducci, ,<Interpretazione..., cit.
193
 SUSANNA POZZOLO
a poco adquirida se fueron afirmando, enriqueciendo y generalizan-
do hasta convertirse en objetivos a perseguir por los poderes p-
blicos.
Este cambio dei Estado de Derecho habria determinado el reen-
lazamiento dei vinculo entre Derecho y moral, cortado por el posi-
tivismo jurdico, que estructuralmente se pondra en evidencia en ia
posicin subordinada de Ia ley en el sistema de las fuentes. En el
Estado constitucional es ia Constitucin la norma jerrquicamente
ms elevada, no solo formalmente, sino tambin desde un punto de
vista sustancial. La Constitucin, de hecho, no impondria ai legisla-
dor solamente el respeto lgico-formal sobre sus propias decisio-
nes, sino tambin el desarrollo de tales normas constitucionales y
sobre todo su aplicacin. Las Constituciones de que se trata esta-
ran dotadas de una fuerza invasiva general, derivada justamente de
haber constitucionalizado toda una serie de valores que converti-
rian la Constitucin eu un objeto completamente diferente dei
Derecho infraconstitucional: l Constitucin seria un valor en si 6.
El Derecho no constitucional, por otro lado, formado prevalente-
mente (aunque no eu forma exclusiva) por normas, representaria,
grosso modo, el objeto paradigmtico de la metodologia iuspositi-
vista, precisamente pensada para un sistema carente de valores ti-
cos, fundado sobre meros criterios formales de pertenencia: un
Derecho legalista compuesto de normas ligadas entre dias por cri-
terios formales. Sin embargo, una vez que todo el Derecho positivo
ha sido efectivamente constitucionalizado 7, ni siquiera de este
Derecho el iuspositivismo podra dar cuenta, ya que la fuerza inva-
siva de ia Constitucin irnpondria una reformo lacin dei entero
Derecho positivo segn los cnones materiales eu ella contenidos.
El Derecho dei Estado constitucional, en suma, formado (tam-
bin y sobre todo) por principios, no seria apto para Ia aproxima-
cin rgida y poco dctil dei mtodo iuspositivista, que finali-
zaria por desatender Ias exigencias de justicia (sustancial y no
meramente formal) que la realidad prctica dei Derecho Ilevaria
6. Cl. P. Comanducci, .Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
Settecento, en Studi in memoria di Giovanni Tardio 1, Giuff.., Milano, 1990; id.,
,<Interpretazione delia costituzione, en Id., Assaggi di metaetica doe, Giappichelli, To-
rifo, 1998, pp. 97-123; id., .Mocielos e interpretacin de la Constiercin, en M.
Carbonell (comp.), Teoria de Ia Constitucin. Ensayos escogiths, 11J-UNAM/Porra,
Mxico, =2002, pp. 123-154; M. Dogliani, Introcluzione ai elnitto costitozionale, II
I3ologna, 1994; S. Pozzolo,Neocostitiaionalismo e posit .vismogiuridico, Giap-
pichelli, Torino, 2001.
7. Cf. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit.
192
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
eu si mismog. El Derecho por principios, dctil por naturaleza, es
decir, a un tiempo invasivo y flexible, tendria necesidad de una
metodologia interpretativo-aplicativa no severamente deductiva,
como de la subsuncin entendida correcta o incorrectamente co-
mo propia del iuspositivismo, sino de una tcnica ponderativa,
conectada a ia razonabilidad prctica y a instrumentos equitativos'.
Una metodologia, por tanto, dirigida a la ponderacin o ai balan-
cearniento de los principios y de los valores en juego, en cada
ocasin transportados ai caso concreto, que permitiria tener en
cuenta Ias exigencias de justicia que cada vez cada caso, justamen-
te, lleva consigo. El intrprete, en el fondo deber elegir entre ia
,
estricta legalidad 'y la justicia sustancial, adoptando ia solucin
menos traumtica y ms compatible con ia realidad (ocasional) y
coo el sistema jurdico en su conjunto, haciendo asi prevalecer uno
u otro valor contingentemente relevante. Es claro que el intrprete
privilegiado, que de este modo asume tambin la tarea de custodio
dei constitucionalismo moderno, ser el juez de las leyes. Este lti-
mo, ai que le est confiada ia turca de garantizar la Constitucin,
abandonando, si es que alguna vez lo ha ejercido, el papel de legis-
lador negativo, se transforma en legislador concurrente y, coo
una actividad extensa y penetrante, se empuja a remodelar Ia ley
sobre los contenidos de la Constitucin, formulando as, ai mismo
tiempo, la Constitucin-norma, o sea, ia especifica concepcin
(elegida de entre Ias contenidas eu el texto) del significado de ias
normas constitucionales, que se afirma positivamente en el Dere-
cho concreto'''. Desde la prospectiva neoconstitucionalista, sin
embargo, ia actividad que permite el paso de ia Constitucin-
documento a ia Constitucin-norma no se caracteriza corno dis-
crecional, ya que el ideal jurdico ai que se adecua seria interno ai
Derecho positivo misrno y de ese modo tal actividad resultaria com-
pletamente vinculada. Presupuestos estos datos, a ia ley no slo le
quedaria una posicin subordinada ai dictado constitucional, sino
un papel en cierta forma residual, ya que se convertida en mero
instrumento de actuacin (ms concreto) de los principios constitu-
cionales, perdiendo asi su carcter de libre expresin dei poder
poltico. No habr ms espacio para meras political questions,
8. Cl. G. Zagrebelsky, El derecbo dctil, cit., por ejemplo, pp.16 ss.
9. Cf. ibid., por ejemplo, pp. 131 ss.
10. Cl. R. Guastini, Dalle fonti alie nome, Giappichelli, Torino, 1990; 0. Co-
manducci, ,<Interpretazione..., cit.
193
 SUSANNA POZZOLO
puesto que cada eleccin legislativa, debiendo conformarse ai desa-
rrollo de los valores constitucionalizados, ser necesariamente jus-
ticiable sobre la base de ia Constitucin-norma que se ha afirma-
do como Derecho concreto.
Si bien el neoconstitucionalismo afirma que existe una in-
compatibilidad entre positivismo jurdico y Derecho dei Estado
constitucional, hay que recordar que constitucionalismo y ius-
positivismo presentan fuertes conexiones: por poner solamente
un ejemplo, se ha sostenido que, ai menos en el rea germana, el
positivismo jurdico ha subrrogado ai constitucionalismo liberal,
alli muy dbil". Pero ias razones neoconstitucionalistas de tal in-
compatibilidad pueden ser esquematizadas considerando las si-
guientes oposiciones, construidas sobre ia base de ia triparticin
bobbiana de los sentidos dei positivismo jurdico:
a) Iuspositivismo como ideologia>, versus constitucionalis-
mo. La incompatibilidad entre estos dos objetos seria total y
evidente. El positivismo ideolgico sostiene que el Derecho
positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser
obedecido, en virtud de un deber moral. El constitucionalismo
'parece, por el contrario, la ideologia poltica menos complacien-
te con el poder.
b) Iuspositivismo como teoria versus constitucionalismo. La
incompatibilidad en este caso derivaria sobre todo de ia posicin
soberana que posee la ley ordinaria en la conceptualizacin iuspo-
sitivista. En el Estado constitucional, por el contrario, ia funcin y
la jerarquia de la ley tienen un papel subordinado a ia Constitucin.
Y tal subordinacin no seria solo formal, sino tambin sustancial. El
autor de Ia ley, de hecho, no seria el rgano supremo dei sistema
institucional sino que estaria subordinado a la Constitucin y seria
esta ltima la norma suprema dei ordenamiento. Es justamente
con el Estado constitucional, de hecho, como segn algunos se
alcanzara Ia antigua aspiracin dei gobierno dei Derecho contra-
puesto ai gobierno de los hombres. Sedan, de hecho, los princi-
pios de justicia constitucional los que determinaran la direccin
que debera tomar el Derecho positivo.
11. En el rea alemana, donde no se haba desarrollado un verdadero constitucio-
nalismo liberal, porque las ascendentes fuerzas de la burguesia no haban podido dar
vida a una verdadera teoria dei Estado y no habian sabido imponer una Constitucin
claramente orientada en sentido liberal, es ia ciencia jurdica hispositivista ia que asume
ia tarea de definir Ias caractersticas dei Estado; cf. M. Fioravanti, Giuristi e costituzio-
.ne politica nell'Ottocento tedesco, Giuffr, Milano, 1979, p. 368.
194
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
c) Iuspositivismo como metodologia versus constitucionalis-
mo. La incompatibilidacl, en este caso, derivaria de que el primero
separ el Derecho y la moral, expulsando a sta del horizonte
jurdico. Esta separacin, y la consiguiente afirmacin de que el
Derecho puede ser estudiado simplemente como hecho social por
un observador neutral, determinaria la incompatibilidad, ya que el
Derecho dei Estado constitucional necesitara, para ser estudiado y
comprendido, de una toma de postura moral, requerira una acti-
tud tica. El Derecho constitucional estaria plagado de principias
morales positivizaclos, que habrian reconducido ai interior dei dis-
curso jurdico ias problemticas morales.
Si bien el de neoconstitucionalismo es un trmino no unvo-
co y empleado para indicar objetos diferentes, una vez asumido
como teoria del Derecho dei Estado constitucional contemporneo
no creo que sea una de las posibles reconstrucciones terico-des-
criptivas de los ordenamientos jurdicos constitucionales. Entienclo,
ms bien, que se trata de una teoria normativa de cmo tales orde-
namientos deberan ser (aunque hay que subrayar que podria tam-
bin representar un intento de racionalizar ex post el recorrido que
tales orclenamientos estn de hecho haciendo: en esta medida po-
dria entenderse cl aspecto descriptivo dei neoconstitucionalismo, si
no fuera, corno creo, la expresin de una apologia dei presente). El
aspecto normativo de esta teoria se pone en evidencia inequivoca-
mente en la negacin de la tesis de la separacin entre Derecho y
moral, que termina por reducir lo normativo dei Derecho, justa-
mente, a la moral.
Quiz la expresin ms clara de esta prospectiva terica, ai
menos por lo que 'lace ai argumento que aqui interesa, es la que
Carlos S. Nino ha expuesto en su libro pstumo Derecho, moral y
poltica'''. El autor ha sostenido que la separacin iuspositivista
entre Derecho y moral (y poltica tambin ella conectada a ia
moral) habra de ser abandonada, ya que, una vez que la activi-
dad poltica ha devenido democrtica, el Derecho as producido si
fuera clespolitizado estaria privado de legitimacin ' 3 y resultaria
fundado sobre ia mera autoridad, pero, si as fuera, no podria ofre-
cer razones suficientes para justificar acciones. En particular, este
defecto emergera una vez que se consideraran las necesidades de la
interpretacin y de la justificacin en la aplicacin dei Derecho
12. Cf. C. S. Nino, Derecho, moral y poltica, Anel, Barcelona, 1994.
13. Cf. Ibid., pp. 14 - 15.
195
 SUSANNA POZZOLO
puesto que cada eleccin legislativa, debiendo conformarse ai desa-
rrollo de los valores constitucionalizados, ser necesariamente jus-
ticiable sobre la base de ia Constitucin-norma que se ha afirma-
do como Derecho concreto.
Si bien el neoconstitucionalismo afirma que existe una in-
compatibilidad entre positivismo jurdico y Derecho dei Estado
constitucional, hay que recordar que constitucionalismo y ius-
positivismo presentan fuertes conexiones: por poner solamente
un ejemplo, se ha sostenido que, ai menos en el rea germana, el
positivismo jurdico ha subrrogado ai constitucionalismo liberal,
alli muy dbil". Pero ias razones neoconstitucionalistas de tal in-
compatibilidad pueden ser esquematizadas considerando las si-
guientes oposiciones, construidas sobre ia base de ia triparticin
bobbiana de los sentidos dei positivismo jurdico:
a) Iuspositivismo como ideologia>, versus constitucionalis-
mo. La incompatibilidad entre estos dos objetos seria total y
evidente. El positivismo ideolgico sostiene que el Derecho
positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser
obedecido, en virtud de un deber moral. El constitucionalismo
'parece, por el contrario, la ideologia poltica menos complacien-
te con el poder.
b) Iuspositivismo como teoria versus constitucionalismo. La
incompatibilidad en este caso derivaria sobre todo de ia posicin
soberana que posee la ley ordinaria en la conceptualizacin iuspo-
sitivista. En el Estado constitucional, por el contrario, ia funcin y
la jerarquia de la ley tienen un papel subordinado a ia Constitucin.
Y tal subordinacin no seria solo formal, sino tambin sustancial. El
autor de Ia ley, de hecho, no seria el rgano supremo dei sistema
institucional sino que estaria subordinado a la Constitucin y seria
esta ltima la norma suprema dei ordenamiento. Es justamente
con el Estado constitucional, de hecho, como segn algunos se
alcanzara Ia antigua aspiracin dei gobierno dei Derecho contra-
puesto ai gobierno de los hombres. Sedan, de hecho, los princi-
pios de justicia constitucional los que determinaran la direccin
que debera tomar el Derecho positivo.
11. En el rea alemana, donde no se haba desarrollado un verdadero constitucio-
nalismo liberal, porque las ascendentes fuerzas de la burguesia no haban podido dar
vida a una verdadera teoria dei Estado y no habian sabido imponer una Constitucin
claramente orientada en sentido liberal, es ia ciencia jurdica hispositivista ia que asume
ia tarea de definir Ias caractersticas dei Estado; cf. M. Fioravanti, Giuristi e costituzio-
.ne politica nell'Ottocento tedesco, Giuffr, Milano, 1979, p. 368.
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UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
c) Iuspositivismo como metodologia versus constitucionalis-
mo. La incompatibilidacl, en este caso, derivaria de que el primero
separ el Derecho y la moral, expulsando a sta del horizonte
jurdico. Esta separacin, y la consiguiente afirmacin de que el
Derecho puede ser estudiado simplemente como hecho social por
un observador neutral, determinaria la incompatibilidad, ya que el
Derecho dei Estado constitucional necesitara, para ser estudiado y
comprendido, de una toma de postura moral, requerira una acti-
tud tica. El Derecho constitucional estaria plagado de principias
morales positivizaclos, que habrian reconducido ai interior dei dis-
curso jurdico ias problemticas morales.
Si bien el de neoconstitucionalismo es un trmino no unvo-
co y empleado para indicar objetos diferentes, una vez asumido
como teoria del Derecho dei Estado constitucional contemporneo
no creo que sea una de las posibles reconstrucciones terico-des-
criptivas de los ordenamientos jurdicos constitucionales. Entienclo,
ms bien, que se trata de una teoria normativa de cmo tales orde-
namientos deberan ser (aunque hay que subrayar que podria tam-
bin representar un intento de racionalizar ex post el recorrido que
tales orclenamientos estn de hecho haciendo: en esta medida po-
dria entenderse cl aspecto descriptivo dei neoconstitucionalismo, si
no fuera, corno creo, la expresin de una apologia dei presente). El
aspecto normativo de esta teoria se pone en evidencia inequivoca-
mente en la negacin de la tesis de la separacin entre Derecho y
moral, que termina por reducir lo normativo dei Derecho, justa-
mente, a la moral.
Quiz la expresin ms clara de esta prospectiva terica, ai
menos por lo que 'lace ai argumento que aqui interesa, es la que
Carlos S. Nino ha expuesto en su libro pstumo Derecho, moral y
poltica'''. El autor ha sostenido que la separacin iuspositivista
entre Derecho y moral (y poltica tambin ella conectada a ia
moral) habra de ser abandonada, ya que, una vez que la activi-
dad poltica ha devenido democrtica, el Derecho as producido si
fuera clespolitizado estaria privado de legitimacin ' 3 y resultaria
fundado sobre ia mera autoridad, pero, si as fuera, no podria ofre-
cer razones suficientes para justificar acciones. En particular, este
defecto emergera una vez que se consideraran las necesidades de la
interpretacin y de la justificacin en la aplicacin dei Derecho
12. Cf. C. S. Nino, Derecho, moral y poltica, Anel, Barcelona, 1994.
13. Cf. Ibid., pp. 14 - 15.
195
 SUSANNA POZZOLO,
positivo". Sin embargo, ia posicin neoconstitucionalista eu mi
parecer paradigmtica es ia que ha llevado adelante Gustavo Zagre-
belsky 's.
Este ltimo, quiz ms claramente que otros, se ha adherido a
ia tesis de la especificidad constitucional, sosteniendo que la Cons-
titucin plagada de valores representa un objeto geneticamente
diferente dei Derecho infraconstitucional, por lo cual el aparato
terico y metodolgico iuspositivista no seria adecuado para dar
cuenta de este objeto: una vez modificado el objeto, no slo la
teoria (ligada ai Derecho dei Estado legalista decimonnico), sino
tambin la metodologia, seria modificada (ya que est inescindible-
mente conectada a ia teoria).
Al contrario de cuanto afirma el neoconstitucionalismo, me
parece que es defendible tanto la autonomia de la metodologia
iuspositivista respecto a las teorias dei Estado decimonnico cuanto
la validez dei mtodo positivo como instrumento de anlisis de los
sistemas jurdicos contemporneos, justamente por su tesis de la
separacin conceptual entre Derecho y moral.
2. Presupuesto imprescindible para cualquier tipo de anlisis creo
que es la claridad, por lo que me parece correcto explicitar un
punto que no es de hecho claro en el debate.
Si bien se habla de la conexin entre Derecho y moral dando
por descontado qu es de lo que se est discutiendo, hay que recor-
dar que el trmino moral es polisemico 16 ; ai menos cuatro pue-
den ser sus significados principales.
En un primer sentido, el trmino moral, que convengo en
llamar individual, indica el conjunto de principias referidos ai com-
portamiento humano en relacin a la idea que cada uno tiene de lo
que est bien y de lo que est mal. La moral individual es histrica-
mente determinada y contingente, puede ser reconducida a hechos
y como tal descrita en trminos Valorativamente neutrales. Por otro
lado, se puede dudar de la posibilidad de configurar una moral
puramente individual, de la misma forma en que se puede dudar de
la posibilidad de observar privadamente una regia.
14. Hay que hacer notar que Nino no rechaza la tesis de la separaciOn conceptual
entre Derecho y moral.
15. Cf., para todos, G. Zagrebelsky, El derecho ddctil cit.
,
16. No me detengo en la ambigiiedad que, se me podria hacer notar, afecta tem-
bin a Ia palabra Derecho y asumo cl trmino en cl mero sentido de ,<positiyo ,i, es
decir, Derecho producido por actos humanos.
196
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
En un segundo sentido, el trmino moral, que convengo eu
llamar (y que comnmente se Ilama) positiva, indica un conjunto de
principios referidos ai comportamiento humano en relacin a la
idea, y a la consiguiente prctica efectiva, que un determinado gru-
po social tienen dei bien y dei mal. La moral positiva, como la
individual, es contingente e histricamente determinada: est in-
trinsecamente conectada con una situacin social dada, puede ser
reconducida a hechos descriptibles en modo valorativamente neu-
tral con las metodologas de las ciencias sociales.
Eu un tercer sentido, el trmino moral, que convengo en
llamar concertada, hace referencia a un conjunto de principios refe-
ridos ai compoi=tamiento humano, elaborados a travs de un debate
intersubjetivo conducido segn regias predeterminadas, en relacin
a la idea que los participantes en el debate tienen dei bien y dei mal.
Este tipo de moral podra ser ejemplificada haciendo referencia a
ias innumerables normas ticas extrables de las declaraciones de
derechos humanos que se hayan creado por acuerdo internacional.
Tambin en este caso, me parece, se puede atribuir a esta moral el
carcter de Ia positividad, si bien eu un sentido parcialmente dife-
rente dei atribuido ai segundo tipo de moral. La concertada, de
hecho, puecie Ilamarse positiva, no porque sea efectiva (como la
otra), sino porque es producida por actos humanos y, por tanto,
descriptible segn los mtodos de Ias ciencias sociales, eu modo
avalorativo. La conceptualizacin de este tipo de moral como una
suerte de ideal positivo, por otro lado, puede presentar alguna
dificultad, ya que ia mayor parte de los principios de justicia (si no
todos) tienen una raiz cultural netamente occidental y esto podra
dar lugar a una cierta hegemonia cultural que minaria el requisito
de ia imparcialidad de las culturas' 7.
Podria ser considerada un caso peculiar de moral eu el tercer
sentido tambin la que es con-ninmente llamada crtica, que consiste
eu los juicios ticos que seran expresados en condiciones ideales de
omnisciencia y tranquilidad, sobre la base del principio de univer-
salizacin. Tambin en este caso, de becho, me parece que depen-
deria dei debate intersubjetivo dei grado de correspondencia del
debate coo el ideal hipottico, definible slo eu ia medida eu que
este ltimo muestra su naturaleza contingente e histrica y creo,
17. Cf. L. Baccelli, Diritti fonclamentali: i rischi delruniversalismo, conferencia
(finada eu el curso de Filosofia del Derecho eu la Facultad de Jurisprudencia de la
Universiciad de Estudios de Brescia, aios 2000-2001.
197
 SUSANNA POZZOLO,
positivo". Sin embargo, ia posicin neoconstitucionalista eu mi
parecer paradigmtica es ia que ha llevado adelante Gustavo Zagre-
belsky 's.
Este ltimo, quiz ms claramente que otros, se ha adherido a
ia tesis de la especificidad constitucional, sosteniendo que la Cons-
titucin plagada de valores representa un objeto geneticamente
diferente dei Derecho infraconstitucional, por lo cual el aparato
terico y metodolgico iuspositivista no seria adecuado para dar
cuenta de este objeto: una vez modificado el objeto, no slo la
teoria (ligada ai Derecho dei Estado legalista decimonnico), sino
tambin la metodologia, seria modificada (ya que est inescindible-
mente conectada a ia teoria).
Al contrario de cuanto afirma el neoconstitucionalismo, me
parece que es defendible tanto la autonomia de la metodologia
iuspositivista respecto a las teorias dei Estado decimonnico cuanto
la validez dei mtodo positivo como instrumento de anlisis de los
sistemas jurdicos contemporneos, justamente por su tesis de la
separacin conceptual entre Derecho y moral.
2. Presupuesto imprescindible para cualquier tipo de anlisis creo
que es la claridad, por lo que me parece correcto explicitar un
punto que no es de hecho claro en el debate.
Si bien se habla de la conexin entre Derecho y moral dando
por descontado qu es de lo que se est discutiendo, hay que recor-
dar que el trmino moral es polisemico 16 ; ai menos cuatro pue-
den ser sus significados principales.
En un primer sentido, el trmino moral, que convengo en
llamar individual, indica el conjunto de principias referidos ai com-
portamiento humano en relacin a la idea que cada uno tiene de lo
que est bien y de lo que est mal. La moral individual es histrica-
mente determinada y contingente, puede ser reconducida a hechos
y como tal descrita en trminos Valorativamente neutrales. Por otro
lado, se puede dudar de la posibilidad de configurar una moral
puramente individual, de la misma forma en que se puede dudar de
la posibilidad de observar privadamente una regia.
14. Hay que hacer notar que Nino no rechaza la tesis de la separaciOn conceptual
entre Derecho y moral.
15. Cf., para todos, G. Zagrebelsky, El derecho ddctil cit.
,
16. No me detengo en la ambigiiedad que, se me podria hacer notar, afecta tem-
bin a Ia palabra Derecho y asumo cl trmino en cl mero sentido de ,<positiyo ,i, es
decir, Derecho producido por actos humanos.
196
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
En un segundo sentido, el trmino moral, que convengo eu
llamar (y que comnmente se Ilama) positiva, indica un conjunto de
principios referidos ai comportamiento humano en relacin a la
idea, y a la consiguiente prctica efectiva, que un determinado gru-
po social tienen dei bien y dei mal. La moral positiva, como la
individual, es contingente e histricamente determinada: est in-
trinsecamente conectada con una situacin social dada, puede ser
reconducida a hechos descriptibles en modo valorativamente neu-
tral con las metodologas de las ciencias sociales.
Eu un tercer sentido, el trmino moral, que convengo en
llamar concertada, hace referencia a un conjunto de principios refe-
ridos ai compoi=tamiento humano, elaborados a travs de un debate
intersubjetivo conducido segn regias predeterminadas, en relacin
a la idea que los participantes en el debate tienen dei bien y dei mal.
Este tipo de moral podra ser ejemplificada haciendo referencia a
ias innumerables normas ticas extrables de las declaraciones de
derechos humanos que se hayan creado por acuerdo internacional.
Tambin en este caso, me parece, se puede atribuir a esta moral el
carcter de Ia positividad, si bien eu un sentido parcialmente dife-
rente dei atribuido ai segundo tipo de moral. La concertada, de
hecho, puecie Ilamarse positiva, no porque sea efectiva (como la
otra), sino porque es producida por actos humanos y, por tanto,
descriptible segn los mtodos de Ias ciencias sociales, eu modo
avalorativo. La conceptualizacin de este tipo de moral como una
suerte de ideal positivo, por otro lado, puede presentar alguna
dificultad, ya que ia mayor parte de los principios de justicia (si no
todos) tienen una raiz cultural netamente occidental y esto podra
dar lugar a una cierta hegemonia cultural que minaria el requisito
de ia imparcialidad de las culturas' 7.
Podria ser considerada un caso peculiar de moral eu el tercer
sentido tambin la que es con-ninmente llamada crtica, que consiste
eu los juicios ticos que seran expresados en condiciones ideales de
omnisciencia y tranquilidad, sobre la base del principio de univer-
salizacin. Tambin en este caso, de becho, me parece que depen-
deria dei debate intersubjetivo dei grado de correspondencia del
debate coo el ideal hipottico, definible slo eu ia medida eu que
este ltimo muestra su naturaleza contingente e histrica y creo,
17. Cf. L. Baccelli, Diritti fonclamentali: i rischi delruniversalismo, conferencia
(finada eu el curso de Filosofia del Derecho eu la Facultad de Jurisprudencia de la
Universiciad de Estudios de Brescia, aios 2000-2001.
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 SUSANNA POZZOLO
por tanto, que es histricamente determinada (ya que lo serian, eu
todo caso, los criterios que regulan el debate y, por tanto, su misma
importancia, universalidad, neutralidad), de modo que tambin ella
podra llamarse positiva en el mismo sentido en el que se puede
decir de ia moral concertada. Haciendo abstraccin de las dificulta-
des prcticas que afectan tanto a una como a la otra en este tercer
sentido, se puede imaginar un debate que, tomando eu cuenta to-
das las instancias, pueda conducir a una suerte de uivei mnimo de
acuerdo moral. En definitiva, si bien representan una abstraccin y
quiz, sobre todo, una aspiracin tambin estos tipos de moral,
como ia que se ha enunciado en el segundo sentido, estn siempre
histricamente determinadas y sou contingentes, ligadas ai desa-
rrollo social y al nivel dei debate intersubjetivo. Ambas, por tanto,
pueden Ilamarse positivas en cuanto expresas y, ai menos en el caso
de ia concertada, eu cuanto expresas en documentos jurdicos o
dotados de gran Valor, pero no son necesariamente efectivas. Co-
rresponden ms bien a un modelo normativo que se entiende corno
bueno perseguir.
En un cuarto sentido, el trmino moral indica un objeto
totalmente diferente de los precedentes que convengo en llamar
universal (o bien que se podria Ilamar tambin objetiva). Esta difie-
re profundamente de las otras y consiste en un conjunto de princi-
pios referidos ai comportamiento humano justo en si mismos, sin
alguna relacin con lo que los seres humanos creen que sea el bien
y el mal. La moral universal indicaria lo que es justo y lo que es
equivocado en un sentido a-histrico y a-espacial. Seria indepen-
diente dei desarrollo social y de cualquier debate intersubjetivo. No
seria reducible a hechos y analizable con ias metodologias de Ias
ciencias sociales. En sustancia, seria puro valor.
3. El neoconstitucionalismo, se ha sostenido, rechaza la tesis iuspo-
sitivista de la separacin, y afirma que los documentos constitucio-
nales habrian determinado el reanudamiento dei cortado vnculo
entre Derecho y moral.
. Las Constituciones de que se trata, de hecho, se diferenciaran
dei Derecho infraconstitucional no slo por una cuestion de grado
o de jerarquia normativa, sino por su contenido cualitativo. La
incorporacin de los valores, ahora bajo la forma de derechos
fundamentales, determinaria la inseparabilidad dei valor tico res-
pecto dei contenido meramente jurdico de ia Constitucin, deter-
minando la especificidad de tal documento y requiriendo una in-
terpretacin moral del texto fundamental. Esto, debido a que, para
198
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
atribuir un sentido a Ias disposiciones constitucionales, seria nece-
sario adscribir primero un sentido concreto a los valores y, por
tanto, adoptar una cierta concepcin de los principios y de los
derechos fundamentales''. De este modo, la Constitucin eviden-
ciaria su especificiclad respecto ai resto dei Derecho positivo po-
nindose eu el vrtice dei ordenamiento jurdico no slo y no tanto
por su posicin jerrquica, sino sobre todo por su valor moral, que
pareceria el nico capaz de dar unidad a un sistema que habra
perdido su sistematicidad interna a causa de ia prdida de sentido,
pulverizacin e incoherencia de ia ley y de las otras fuentes dei
Derecho 19.
La ley como escribe Zagrebelsky, un tiempo medida exclusiva
de todas las cosas eu el campo dei Derecho, cede as el paso a ia
Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es
destronada a favor de una instancia ms alta. Y esta instancia ms
alta asume ahora la importantisima funcin de mantener unidas y en
paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales 20.
Una tarea que el neoconsritucionalismo entiende inexistente eu
el pasado legalista dei Estado de Derecho, ya que imagina esa socie-
dad poltica en si misma unida y pacifica; pero en la contempornea
comunidad poltica (diversificada y multicultural) lo que (deberia)
asegurar el logro de esta tarea de unidad seria el principio de cons-
titucionalidad. La constitucionalizacin dei ordenamiento, de he-
cho, no representaria ia mera introduccin de una instancia ms
elevada de soberania dentro dei esquema piramidal dei ordena-
miento, no representaria ia mera sustitucin de ia soberania legisla-
tiva con la soberania abstracta de la Constitucin, sino que determi-
naria una mutacin cualitativa dei Derecho por entero 21 .
Lo que parece dividir a neoconstitucionalistas y positivistas
es ia concepcin de ia Constitucin", documento lleno de valores
18. Eu realidad el neoconstitucionalismo no pareceria pretender ni siquiera una
interpretacin sistemtica de todo el cuerpo de los valores, pero pareceria entender
necesaria la adopcin de una cierta concepcin dei principio o de los principios objeto
de Ia particular interpretacin o de las interpretaciones conectada/as a ellos de alguna
manera.
19. G. Zagrebelsky, El derecho dctil, cit., p. 40.
20. Ibid., 40.
21. Ibid., p. 49.
22. Cf. P. Comanducci, Orcline o norma?..., cit; Id., Interpretazione..., cit.;
S. Pozzolo, Neocostituzioualismo..., cit.
199
 SUSANNA POZZOLO
por tanto, que es histricamente determinada (ya que lo serian, eu
todo caso, los criterios que regulan el debate y, por tanto, su misma
importancia, universalidad, neutralidad), de modo que tambin ella
podra llamarse positiva en el mismo sentido en el que se puede
decir de ia moral concertada. Haciendo abstraccin de las dificulta-
des prcticas que afectan tanto a una como a la otra en este tercer
sentido, se puede imaginar un debate que, tomando eu cuenta to-
das las instancias, pueda conducir a una suerte de uivei mnimo de
acuerdo moral. En definitiva, si bien representan una abstraccin y
quiz, sobre todo, una aspiracin tambin estos tipos de moral,
como ia que se ha enunciado en el segundo sentido, estn siempre
histricamente determinadas y sou contingentes, ligadas ai desa-
rrollo social y al nivel dei debate intersubjetivo. Ambas, por tanto,
pueden Ilamarse positivas en cuanto expresas y, ai menos en el caso
de ia concertada, eu cuanto expresas en documentos jurdicos o
dotados de gran Valor, pero no son necesariamente efectivas. Co-
rresponden ms bien a un modelo normativo que se entiende corno
bueno perseguir.
En un cuarto sentido, el trmino moral indica un objeto
totalmente diferente de los precedentes que convengo en llamar
universal (o bien que se podria Ilamar tambin objetiva). Esta difie-
re profundamente de las otras y consiste en un conjunto de princi-
pios referidos ai comportamiento humano justo en si mismos, sin
alguna relacin con lo que los seres humanos creen que sea el bien
y el mal. La moral universal indicaria lo que es justo y lo que es
equivocado en un sentido a-histrico y a-espacial. Seria indepen-
diente dei desarrollo social y de cualquier debate intersubjetivo. No
seria reducible a hechos y analizable con ias metodologias de Ias
ciencias sociales. En sustancia, seria puro valor.
3. El neoconstitucionalismo, se ha sostenido, rechaza la tesis iuspo-
sitivista de la separacin, y afirma que los documentos constitucio-
nales habrian determinado el reanudamiento dei cortado vnculo
entre Derecho y moral.
. Las Constituciones de que se trata, de hecho, se diferenciaran
dei Derecho infraconstitucional no slo por una cuestion de grado
o de jerarquia normativa, sino por su contenido cualitativo. La
incorporacin de los valores, ahora bajo la forma de derechos
fundamentales, determinaria la inseparabilidad dei valor tico res-
pecto dei contenido meramente jurdico de ia Constitucin, deter-
minando la especificidad de tal documento y requiriendo una in-
terpretacin moral del texto fundamental. Esto, debido a que, para
198
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
atribuir un sentido a Ias disposiciones constitucionales, seria nece-
sario adscribir primero un sentido concreto a los valores y, por
tanto, adoptar una cierta concepcin de los principios y de los
derechos fundamentales''. De este modo, la Constitucin eviden-
ciaria su especificiclad respecto ai resto dei Derecho positivo po-
nindose eu el vrtice dei ordenamiento jurdico no slo y no tanto
por su posicin jerrquica, sino sobre todo por su valor moral, que
pareceria el nico capaz de dar unidad a un sistema que habra
perdido su sistematicidad interna a causa de ia prdida de sentido,
pulverizacin e incoherencia de ia ley y de las otras fuentes dei
Derecho 19.
La ley como escribe Zagrebelsky, un tiempo medida exclusiva
de todas las cosas eu el campo dei Derecho, cede as el paso a ia
Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es
destronada a favor de una instancia ms alta. Y esta instancia ms
alta asume ahora la importantisima funcin de mantener unidas y en
paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales 20.
Una tarea que el neoconsritucionalismo entiende inexistente eu
el pasado legalista dei Estado de Derecho, ya que imagina esa socie-
dad poltica en si misma unida y pacifica; pero en la contempornea
comunidad poltica (diversificada y multicultural) lo que (deberia)
asegurar el logro de esta tarea de unidad seria el principio de cons-
titucionalidad. La constitucionalizacin dei ordenamiento, de he-
cho, no representaria ia mera introduccin de una instancia ms
elevada de soberania dentro dei esquema piramidal dei ordena-
miento, no representaria ia mera sustitucin de ia soberania legisla-
tiva con la soberania abstracta de la Constitucin, sino que determi-
naria una mutacin cualitativa dei Derecho por entero 21 .
Lo que parece dividir a neoconstitucionalistas y positivistas
es ia concepcin de ia Constitucin", documento lleno de valores
18. Eu realidad el neoconstitucionalismo no pareceria pretender ni siquiera una
interpretacin sistemtica de todo el cuerpo de los valores, pero pareceria entender
necesaria la adopcin de una cierta concepcin dei principio o de los principios objeto
de Ia particular interpretacin o de las interpretaciones conectada/as a ellos de alguna
manera.
19. G. Zagrebelsky, El derecho dctil, cit., p. 40.
20. Ibid., 40.
21. Ibid., p. 49.
22. Cf. P. Comanducci, Orcline o norma?..., cit; Id., Interpretazione..., cit.;
S. Pozzolo, Neocostituzioualismo..., cit.
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 SUSANNA POZZOLO
para unos, y documento jurdico para los otros. Pero no es sobre
esto sobre lo que quisiera detenerme en este momento. Quisiera
preguntarme, por el contrario, a que sentido de moral se hace
referencia cuando se afirma o se Mega su conexin con el Derecho
positivo. Sintetizando una de las tesis fundamentales dei neoconsti-
tueionalismo, se podra afirmar que en el Derecho dei Estado cons-
titucional las normas han sido sustituidas por los valores 23 . Esto
explicaria tanto la inadecuacin de un mtodo iuspositivista pensa-
' do para un Derecho compuesto solamente por normas, corno el dei
Estado legalista, corno la incompatibilidad de esa ltima perspecti-
va iusfilosfica con el Derecho dei Estado constitucional que pre-
tenderia un acercamiento dctil y no rigidamente deductivo corno
el propuesto por el iuspositivismo.
Ahora bien, de que moral se trata cuando se afirma su co-
nexin con cl Derecho positivo? Si se hiciera referencia a la moral
positiva no me parece que se diera lugar a alguna diversa ordena-
cin entre normas y valores. Estos ltimos, que (los neoconstitucio-
nalistas as lo sostienen) habran tornado el sitio de Ias normas en el
Derecho dei Estado constitucional, vendrian concretizados hacien-
do referencia a la concepcin de los principios constitucionales
presente en la comunidad poltico-social de referencia. Presumible-
mente se hada un reenvio a la concepcin en torno a la que es
posible lograr un ms amplio consenso. Desde este punto de vista,
la moral seria entonces reductible a hecho y podra ser revelada sin
algn compromiso valorativo, no seria considerada como valor y
no supondra particulares problemas de verificacin. El vnculo
entre Derecho y moral me parece lapalissiano y no creo que sea
negable". Me parece obvio, de hecho, que el contenido de todas ias
23. Cf., por ejemplo, R. Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, en id, El adquiriendo fuerza jurdica y, por tanto, transformndose eu una
. concept y la validez dei derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 159-177. Este ltimo
volumen contiene ia traduccin de Begri ff ttnd Geltung dez Rechts, Alber-Reihe, Mn-
chen, 1992.
24. Este tipo de conexin podria, quiz, y para un cierto tipo de iuspositivismo,
representar un problema, si el jurista-juez debiera justificar ia clecisin remitindose a
una norma de Ia moral positiva, pero sin remitirse a una disposicin jurdica. Este tipo
de justificacin no es, sin embargo, compatible coo el Estado de Derecho (dei que el
Estado constitucional es un tipo) y, en todo caso, si suceciiera de forma generalizada se
determinaria una modificacin en Ia regia cle reconocimiento, por medio de ia cuai el
sistema jurdico no seria ms ou Estado de Derecho como hoy se lo concibe. Esto no
impicle, de todos modos, que cl Derecho asi justificado podria sin embargo ser recon-
clucklo ai menos a los hechos cie su aplicacin y, aun sobre la base de la identificacin
del cdigo moral al que el Derecho deberia corresponder eis el nuevo sistema, podria
ser descrito en modo avalorativo.
200
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
disposiciones que en forma diversa hacen referencia a conceptos
como, por ejemplo, la igualdad, es determinado sobre ia base de ias
creencias compartidas por la comunidad como dei resto de las
creencias depende, por ejemplo, una actividad entendida como ti-
picamente jurdica corno la construccin sistemtica dei Derecho o
de sus partes 25. Pero no es a esta moral a la que el neoconstitucio-
nalismo parece referirse, y esto, en cierto sentido, parece perfecta-
mente comprensible, ya que son tristemente notables las aberracio-
nes a las que la sobreposicin de la moral positiva sobre el Derecho
positivo puede conducir (por ejemplo, ai legalismo tico).
Un discurso parcialmente anlogo se podra hacer si la referen-
cia fuera a la nibral concertada, ya que, en la medida en que, como
ya se ha sostenido, sea considerada positiva, tambin ella puede ser
reconducida a hechos (por ejemplo a los hechos que han Ilevado a
su deliberacin o a los documentos eu los que se encuentra conte-
nida) y as revelada a travs de los mtodos de Ias ciencias sociales.
En realidad, el uso de esta moral (la crtica me parece que presenta
caractersticas anlogas) por parte de los intrpretes constituciona-
les para dar concrecin a los principios cambiaria su naturaleza
transformndola en, se podra decir, doblemente positiva, ya que
seria considerada positiva no solo corno expresin de actos huma-
nos, sino tambin porque se convertira en efectiva en la medida en
que estuviera expresada eu documentos jurdicos dotados de auto-
ridad y por tanto en posibilidad de imponerse a los otros compo-
nentes de ia comunidad. Es decir, si hipoteticamente fuera la moral
seguida por los jueces constitucionales (protagonistas de la inter-
pretacin constitucional), encontraria reconocimiento jurdico en
las sentencias dei juez de ias leyes y seria evidentemente positiva eu
tanto que reconducible a actos humanos. Pero no slo esto, se
convertira tambin eis positiva eu cl sentido de efectiva, ya que
norma jurdica, se impondra a los coasociados, convirtindose eu
una moral positiva en cl segundo sentido enunciado no solo para
aquella parte de la comunidad capaz de imponer la propia interpre-
tacin moral de la Constitucin, sino para todos los miembros de la
comunidad en la medida eu que estn sujetos ai Dereclio. Esta
actividad de aplicacin, eu definitiva, nevaria a la total positiva-
25. Y para tener un simple ejemplo es suficiente analizar ia jurisprudencia italiana
ms reciente sobre el teina dei Derecho de familia que, poco a poco, est cambiando ia
interpretacin sistemtica de las normas ciel Cdigo civil sobre todo eu materia de
tutela de los hijos.
201
 SUSANNA POZZOLO
para unos, y documento jurdico para los otros. Pero no es sobre
esto sobre lo que quisiera detenerme en este momento. Quisiera
preguntarme, por el contrario, a que sentido de moral se hace
referencia cuando se afirma o se Mega su conexin con el Derecho
positivo. Sintetizando una de las tesis fundamentales dei neoconsti-
tueionalismo, se podra afirmar que en el Derecho dei Estado cons-
titucional las normas han sido sustituidas por los valores 23 . Esto
explicaria tanto la inadecuacin de un mtodo iuspositivista pensa-
' do para un Derecho compuesto solamente por normas, corno el dei
Estado legalista, corno la incompatibilidad de esa ltima perspecti-
va iusfilosfica con el Derecho dei Estado constitucional que pre-
tenderia un acercamiento dctil y no rigidamente deductivo corno
el propuesto por el iuspositivismo.
Ahora bien, de que moral se trata cuando se afirma su co-
nexin con cl Derecho positivo? Si se hiciera referencia a la moral
positiva no me parece que se diera lugar a alguna diversa ordena-
cin entre normas y valores. Estos ltimos, que (los neoconstitucio-
nalistas as lo sostienen) habran tornado el sitio de Ias normas en el
Derecho dei Estado constitucional, vendrian concretizados hacien-
do referencia a la concepcin de los principios constitucionales
presente en la comunidad poltico-social de referencia. Presumible-
mente se hada un reenvio a la concepcin en torno a la que es
posible lograr un ms amplio consenso. Desde este punto de vista,
la moral seria entonces reductible a hecho y podra ser revelada sin
algn compromiso valorativo, no seria considerada como valor y
no supondra particulares problemas de verificacin. El vnculo
entre Derecho y moral me parece lapalissiano y no creo que sea
negable". Me parece obvio, de hecho, que el contenido de todas ias
23. Cf., por ejemplo, R. Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, en id, El adquiriendo fuerza jurdica y, por tanto, transformndose eu una
. concept y la validez dei derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 159-177. Este ltimo
volumen contiene ia traduccin de Begri ff ttnd Geltung dez Rechts, Alber-Reihe, Mn-
chen, 1992.
24. Este tipo de conexin podria, quiz, y para un cierto tipo de iuspositivismo,
representar un problema, si el jurista-juez debiera justificar ia clecisin remitindose a
una norma de Ia moral positiva, pero sin remitirse a una disposicin jurdica. Este tipo
de justificacin no es, sin embargo, compatible coo el Estado de Derecho (dei que el
Estado constitucional es un tipo) y, en todo caso, si suceciiera de forma generalizada se
determinaria una modificacin en Ia regia cle reconocimiento, por medio de ia cuai el
sistema jurdico no seria ms ou Estado de Derecho como hoy se lo concibe. Esto no
impicle, de todos modos, que cl Derecho asi justificado podria sin embargo ser recon-
clucklo ai menos a los hechos cie su aplicacin y, aun sobre la base de la identificacin
del cdigo moral al que el Derecho deberia corresponder eis el nuevo sistema, podria
ser descrito en modo avalorativo.
200
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
disposiciones que en forma diversa hacen referencia a conceptos
como, por ejemplo, la igualdad, es determinado sobre ia base de ias
creencias compartidas por la comunidad como dei resto de las
creencias depende, por ejemplo, una actividad entendida como ti-
picamente jurdica corno la construccin sistemtica dei Derecho o
de sus partes 25. Pero no es a esta moral a la que el neoconstitucio-
nalismo parece referirse, y esto, en cierto sentido, parece perfecta-
mente comprensible, ya que son tristemente notables las aberracio-
nes a las que la sobreposicin de la moral positiva sobre el Derecho
positivo puede conducir (por ejemplo, ai legalismo tico).
Un discurso parcialmente anlogo se podra hacer si la referen-
cia fuera a la nibral concertada, ya que, en la medida en que, como
ya se ha sostenido, sea considerada positiva, tambin ella puede ser
reconducida a hechos (por ejemplo a los hechos que han Ilevado a
su deliberacin o a los documentos eu los que se encuentra conte-
nida) y as revelada a travs de los mtodos de Ias ciencias sociales.
En realidad, el uso de esta moral (la crtica me parece que presenta
caractersticas anlogas) por parte de los intrpretes constituciona-
les para dar concrecin a los principios cambiaria su naturaleza
transformndola en, se podra decir, doblemente positiva, ya que
seria considerada positiva no solo corno expresin de actos huma-
nos, sino tambin porque se convertira en efectiva en la medida en
que estuviera expresada eu documentos jurdicos dotados de auto-
ridad y por tanto en posibilidad de imponerse a los otros compo-
nentes de ia comunidad. Es decir, si hipoteticamente fuera la moral
seguida por los jueces constitucionales (protagonistas de la inter-
pretacin constitucional), encontraria reconocimiento jurdico en
las sentencias dei juez de ias leyes y seria evidentemente positiva eu
tanto que reconducible a actos humanos. Pero no slo esto, se
convertira tambin eis positiva eu cl sentido de efectiva, ya que
norma jurdica, se impondra a los coasociados, convirtindose eu
una moral positiva en cl segundo sentido enunciado no solo para
aquella parte de la comunidad capaz de imponer la propia interpre-
tacin moral de la Constitucin, sino para todos los miembros de la
comunidad en la medida eu que estn sujetos ai Dereclio. Esta
actividad de aplicacin, eu definitiva, nevaria a la total positiva-
25. Y para tener un simple ejemplo es suficiente analizar ia jurisprudencia italiana
ms reciente sobre el teina dei Derecho de familia que, poco a poco, est cambiando ia
interpretacin sistemtica de las normas ciel Cdigo civil sobre todo eu materia de
tutela de los hijos.
201
 SUSANNA POZZOLO
cin de la moral concertada, reduciendo as el tercer sentido ai
segundo".
Tanto en el primer sentido como en el segundo, sin embargo,
no encuentro que la metodologia iuspositivista sea inadecuada para
dar cuenta dei vinculo entre Derecho y moral; la moral positiva o
concertada que sea podra ser reconducida, como el Derecho, a
hechos descriptibles con Ias metodologas de las ciencias sociales.
No parece ni siquiera la moral concertada, por tanto, aquella a ia
que el neoconstitucionalismo se refiere, si bien esta ltima me pare-
ce apta para ser asumida eu discursos normativos de tipo constitu-
cionalista.
Si la conexin de que se trata, por un lado, debera aparecer
conforme a la prospectiva normativa dei constitucionalismo (en
cuanto doctrina de los limites dei poder) y, por otro lado, debe ser
alguna cosa que el positivismo jurdico niega, se trata entonces de la
moral universal. Si el reenvio fuera a la moral universal no se po-
dria operar ninguna reduccin fctica, ya que el reenvio no seria a
alguna cosa que pudiera ser empiricamente revelada, sino a alguna
cosa que es justa en si misma siempre: no est contingentemente
determinada. En este caso, el reenvio a ia moral universal pretende-
ria efectivamente su sobreordenacin a las normas jurdicas, que
'encontraria justificacin en su naturaleza de verdad o de justi-
cia universal u objetiva. En este punto, sin embargo, surgiria el
problema de la identificacin de los criterios aptos para individua-
lizar este tipo de moral, ya que en su ausencia el reenvio operado
por el Derecho quedaria como letra muerta.
4. De la breve distincin propuesta me parece que ias fidas eu
torno a la naturaleza de los principios constitucionales han desapa-
recido. Estos, me parece innegable, son positivos. Si bien es cierto
que detrs de una afirmacin de principio, sea o no moral, existe
siempre la pretensin de su universalidad, me parece difcil negar ia
naturaleza contingente e histricamente determinada de los princ-
pios constitucionales. De modo que, si por un lado parece obvio
que la decisin poltica que lleva a la positivizacin de un valor
pretende constitucionalizar un objeto que posee cualidades uni-
versales, me parece tambin cierto que ia conceptualizacin de ese
valor; su significado positivo, est histricamente determinado y
26. No torno en consideracin ia inciral individual, que claramente no es conside-
rada por el neoconstitucionalismo y que, por un lado, reenviaria a ia positiva y, por
otro, podria reenviar a la plena discrecionalidad judicial.
202
UM CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
cambia en cl curso dei tiempo aunque mantenga con frecuencia la
misma denominacin (es emblemtico el caso de la palabra liber-
tad 27). Si as estn las cosas, y cl valor transportado por los princi-
pios constitucionales no puede ser ms que contingente e histri-
camente determinado, me parece importante para un anlisis dei
Derecho del Estado constitucional continuar separando lo que se
aduce a favor de la naturaleza universal de tales principios (argu-
mento normativo y de poltica del Derecho) de cuanto se aduce
para evidenciar la presencia positiva y la funcin que desemperian
en el Derecho. De hecho, una vez constitucionalizado, por ejemplo,
el principio de igualdad, su interpretacin puede dar lugar a dife-
rentes concepCiones, todas perfectamente defendibles dentro dei
Derecho constitucional. Se puede sostener que ia ley, subordinada
a la Constitucin, no debe ser discriminatoria y de esa forma clebe
respetar el principio establecido, o bien se puede sostener que la ley
debe remover las desigualdades para respetar y dar consistencia ai
principio afirmado. Pero no me parece que la eleccin entre una y
otra concepcin dependa del valor o dei principio eu si mismos
considerados, sino de la conceptualizacin de ia igualdad que se
comparte y tambin de la funcin que se atribuye ai Derecho y, por
tanto, dei papel que se quiere hacer jugar ai principio.
En este punto dei discurso me parece importante introducir
otra distincin y/o precisin que con frecuencia parece olvidarse eu
el debate sobre este tema. Tiene que ver con el sujeto de cuyas
actividades se discute. Es distinto, de hecho, cl gnero de actividad
llevado a cabo por el jurista respecto a la actividad dei jurista-juez.
Propongo Ilamar individualizacin del Derecho a la primera e
inclividualizacin dei conteniclo dei Derecho a ia segunda.
La actividad de individualizacin dei Derecho que, por seguir
con el mismo ejemplo, consiste en la individualizacin dei principio
constitucional de igualdad est dirigida a revelar su presencia en cl
texto constitucional y, eventualmente, a revelar las concepciones
vigentes o posibles de tal principio: esta actividad puede ser conclu-
cida con una metodologia inspositivista. Si el operador de que se
trate es no mero jurista, que quiere individualizar el Derecho posi-
tivo, no tiene ninguna necesidad de recurrir a argumentos morales:
podr Ilevar a cabo su propio anlisis de los hechos, ya que podr
tomar en consideracin, adernas de los hechos que han llevado a Ia
creacin dei principio (es decir, las disposiciones), los hechos atri-
27. Cf. M. Barberis, Libert, li Mulino, Bologna, 2000.
03
 SUSANNA POZZOLO
cin de la moral concertada, reduciendo as el tercer sentido ai
segundo".
Tanto en el primer sentido como en el segundo, sin embargo,
no encuentro que la metodologia iuspositivista sea inadecuada para
dar cuenta dei vinculo entre Derecho y moral; la moral positiva o
concertada que sea podra ser reconducida, como el Derecho, a
hechos descriptibles con Ias metodologas de las ciencias sociales.
No parece ni siquiera la moral concertada, por tanto, aquella a ia
que el neoconstitucionalismo se refiere, si bien esta ltima me pare-
ce apta para ser asumida eu discursos normativos de tipo constitu-
cionalista.
Si la conexin de que se trata, por un lado, debera aparecer
conforme a la prospectiva normativa dei constitucionalismo (en
cuanto doctrina de los limites dei poder) y, por otro lado, debe ser
alguna cosa que el positivismo jurdico niega, se trata entonces de la
moral universal. Si el reenvio fuera a la moral universal no se po-
dria operar ninguna reduccin fctica, ya que el reenvio no seria a
alguna cosa que pudiera ser empiricamente revelada, sino a alguna
cosa que es justa en si misma siempre: no est contingentemente
determinada. En este caso, el reenvio a ia moral universal pretende-
ria efectivamente su sobreordenacin a las normas jurdicas, que
'encontraria justificacin en su naturaleza de verdad o de justi-
cia universal u objetiva. En este punto, sin embargo, surgiria el
problema de la identificacin de los criterios aptos para individua-
lizar este tipo de moral, ya que en su ausencia el reenvio operado
por el Derecho quedaria como letra muerta.
4. De la breve distincin propuesta me parece que ias fidas eu
torno a la naturaleza de los principios constitucionales han desapa-
recido. Estos, me parece innegable, son positivos. Si bien es cierto
que detrs de una afirmacin de principio, sea o no moral, existe
siempre la pretensin de su universalidad, me parece difcil negar ia
naturaleza contingente e histricamente determinada de los princ-
pios constitucionales. De modo que, si por un lado parece obvio
que la decisin poltica que lleva a la positivizacin de un valor
pretende constitucionalizar un objeto que posee cualidades uni-
versales, me parece tambin cierto que ia conceptualizacin de ese
valor; su significado positivo, est histricamente determinado y
26. No torno en consideracin ia inciral individual, que claramente no es conside-
rada por el neoconstitucionalismo y que, por un lado, reenviaria a ia positiva y, por
otro, podria reenviar a la plena discrecionalidad judicial.
202
UM CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
cambia en cl curso dei tiempo aunque mantenga con frecuencia la
misma denominacin (es emblemtico el caso de la palabra liber-
tad 27). Si as estn las cosas, y cl valor transportado por los princi-
pios constitucionales no puede ser ms que contingente e histri-
camente determinado, me parece importante para un anlisis dei
Derecho del Estado constitucional continuar separando lo que se
aduce a favor de la naturaleza universal de tales principios (argu-
mento normativo y de poltica del Derecho) de cuanto se aduce
para evidenciar la presencia positiva y la funcin que desemperian
en el Derecho. De hecho, una vez constitucionalizado, por ejemplo,
el principio de igualdad, su interpretacin puede dar lugar a dife-
rentes concepCiones, todas perfectamente defendibles dentro dei
Derecho constitucional. Se puede sostener que ia ley, subordinada
a la Constitucin, no debe ser discriminatoria y de esa forma clebe
respetar el principio establecido, o bien se puede sostener que la ley
debe remover las desigualdades para respetar y dar consistencia ai
principio afirmado. Pero no me parece que la eleccin entre una y
otra concepcin dependa del valor o dei principio eu si mismos
considerados, sino de la conceptualizacin de ia igualdad que se
comparte y tambin de la funcin que se atribuye ai Derecho y, por
tanto, dei papel que se quiere hacer jugar ai principio.
En este punto dei discurso me parece importante introducir
otra distincin y/o precisin que con frecuencia parece olvidarse eu
el debate sobre este tema. Tiene que ver con el sujeto de cuyas
actividades se discute. Es distinto, de hecho, cl gnero de actividad
llevado a cabo por el jurista respecto a la actividad dei jurista-juez.
Propongo Ilamar individualizacin del Derecho a la primera e
inclividualizacin dei conteniclo dei Derecho a ia segunda.
La actividad de individualizacin dei Derecho que, por seguir
con el mismo ejemplo, consiste en la individualizacin dei principio
constitucional de igualdad est dirigida a revelar su presencia en cl
texto constitucional y, eventualmente, a revelar las concepciones
vigentes o posibles de tal principio: esta actividad puede ser conclu-
cida con una metodologia inspositivista. Si el operador de que se
trate es no mero jurista, que quiere individualizar el Derecho posi-
tivo, no tiene ninguna necesidad de recurrir a argumentos morales:
podr Ilevar a cabo su propio anlisis de los hechos, ya que podr
tomar en consideracin, adernas de los hechos que han llevado a Ia
creacin dei principio (es decir, las disposiciones), los hechos atri-
27. Cf. M. Barberis, Libert, li Mulino, Bologna, 2000.
03
 SUSANNA POZZOLO
butivos de sentido (por ejemplo Ias sentencias). Desde este punto
de vista, aun admitiendo ia conexin entre Derecho y (una) moral
positiva, no existiria confusin entre el Derecho real y el Derecho
ideal. Para este tipo de actividad meramente cognitiva no sirven
criterios morales para individualizar el Derecho positivo. Si lo que
se ha afirmado es correcto, entonces no se observan razones por las
que la metodologia iuspositivista sea inadecuada para dar cuenta
dei Derecho dei Estado constitucional.
Distinto es el discurso si se trata de individualizar el contenido
dei Derecho, que (con el mismo ejemplo) consiste eu la individua-
lizacin no en la formulacin dei principio de igualdad, sino eu su
contenido. Esta actividad es tpica dei jurista-juez y no ser condu-
cida solamente con la metodologia iuspositivista, ya que consiste
en operar una eleccin entre los diversos contenidos posibles, o
sea, entre ias diversas concepciones de la igualdad. Esta actividad
no tendr como resultado un producto de conochniento sino una
decisin. Y esta ltima, entre otras caractersticas, presenta aspec-
tos normativos y/o axiolgicos en la medida en que es sobre la base
de un juicio de valor por lo que el juez ha preferido a una eu vez
de la otra: de esta forma se prescrita la idea de correccin no solo
jurdica, sino tambin moral, de ia individualizacin dei contenido
dei Derecho. En la medida en que la individualizacin del conteni-
do dei Derecho no representa ia mera reiteracin de otras interpre-
. taciones, sino que representa la eleccin de una determinada con-
cepcin, y que por tanto no constituye una actividad de mero
conocimiento, sino una actividad volitiva, puede encontrarse vin-
culada a ia moral, la cual, desde el punto de vista de cualquier otro
que no sea el jurista-juez que la asume, podr no ser entendida
como valor, sino que podr entenderse como referida a las creen-
cias ticas de la comunidad de referencia, o a las creencias perso-
nales dei intrprete individual. Con una actitud favorable respecto
a ia eleccin, podr entenderse que trata de la moral universal,
pero, tambin en este ltimo caso, desde el punto de vista externo
ser reconducible ai hecho de su expresin. Es claro que, si bien
puede no ser expreso, como sobreentendido a la eleccin de una
concepcin puede haber, o quiz normalmente hay, un juicio de
correccin sobre la eleccin interpretativa operada. Eu esto se
expresa la conexin entre Derecho y moral positiva de la que se
hablaba antes y que no se pretende negar.
Hay que recordar, sin embargo, que la decisin jurdica estaria
juridicamente justificada aun si el jurista-juez hubiera elegido una
cierta concepcin por mera indolencia o por conformismo o por
204
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
cualquiera otra razn juridicamente compatible, o sea, el argumen-
to de la correccin es contingente y no afecta a ia validez jurdica de
la decisin judicial (ai menos eu el Estado de Derecho y tambin en
el Estado constitucional). Es claro que, por el contrario, no se pue-
de entender como juridicamente justificada (eu el Estado de Dere-
cho y ni siquiera en el Estado constitucional) ninguna decisin que
lo fuera sobre Ia nica base dei argumento de la correccin moral,
sin alguna relacin con el dictado positivo dei Derecho, es decir, la
idea de correccin, adems de ser contingente, est subordinada a
la positivacin dei principio moral cuya especifica concepcin se
entiende como correcta y es adoptada eu la decisin.
Si no me equivoco, entonces, ia contraposicin entre iuspositi-
vismo y neoconstitucionalismo no parece basarse tanto sobre I.a
relevancia de una diferencia estructural dei objeto estudiado, ya sea
el ordenamiento jurdico del Estado legalista o el ordenamiento
jurdico dei Estado constitucional, sino ms bien eu la diferente
teoria dei Derecho y de sus tareas que se entiende corno propia dei
uno y dei otro. Segn el neoconstitucionalismo, eu sustancia, las
tareas meramente descriptivas que el iuspositivismo requiere ai te-
rico no seran escindibles de Ias tareas normativas que el Derecho
dei Estado constitucional pretenderia dei mismo. Pero si esta afir-
.macin puede ser fundada cuando el sujeto que desarrolla la activi-
dad interpretativa (de individualizacin dei contenido dei Derecho)
es el jurista-juez, no lo es por el contrario cuando el que desarrolla
esa actividad de individualizacin dei Derecho es el mero jurista".
Entonces, si es necesario reconocer el mrito dei neoconstitu-
cionalismo por haber llamado Ia atencin sobre este punto, sobre
esta diferencia, obligando ai mismo tiempo ai propio iuspositivisrno
a volver a discutir algunas cuestiones, es necesario tambin confir-
mar que el neoconstitucionalismo se lia equivocado si ia conexin
entre Derecho y moral (positiva) de la que habla est referida a la
actividad dei mero jurista. Dei mis= modo entienclo que se habra
equivocado un iuspositivismo que afirmara que el jurista-juez pue-
de conocer el Derecho, o bien individualizar el contenido del De-
recho, sin recurrir a argumentos extra-jurdicos (es decir, sobre la
nica base de la interpretacin textual); sin embargo, eu Ia medida
en que el neoconstitucionalismo afirme que tales argumentos extra-
jurdicos son necesariamente morales, o que ia idea de correccin
es una necesidad, seria este ltimo el que se habra equivocado.
28. Esta diversificacin de Ia actividad, obviamente, vale tambin respecto ai Es-
tado legalista.
205
 SUSANNA POZZOLO
butivos de sentido (por ejemplo Ias sentencias). Desde este punto
de vista, aun admitiendo ia conexin entre Derecho y (una) moral
positiva, no existiria confusin entre el Derecho real y el Derecho
ideal. Para este tipo de actividad meramente cognitiva no sirven
criterios morales para individualizar el Derecho positivo. Si lo que
se ha afirmado es correcto, entonces no se observan razones por las
que la metodologia iuspositivista sea inadecuada para dar cuenta
dei Derecho dei Estado constitucional.
Distinto es el discurso si se trata de individualizar el contenido
dei Derecho, que (con el mismo ejemplo) consiste eu la individua-
lizacin no en la formulacin dei principio de igualdad, sino eu su
contenido. Esta actividad es tpica dei jurista-juez y no ser condu-
cida solamente con la metodologia iuspositivista, ya que consiste
en operar una eleccin entre los diversos contenidos posibles, o
sea, entre ias diversas concepciones de la igualdad. Esta actividad
no tendr como resultado un producto de conochniento sino una
decisin. Y esta ltima, entre otras caractersticas, presenta aspec-
tos normativos y/o axiolgicos en la medida en que es sobre la base
de un juicio de valor por lo que el juez ha preferido a una eu vez
de la otra: de esta forma se prescrita la idea de correccin no solo
jurdica, sino tambin moral, de ia individualizacin dei contenido
dei Derecho. En la medida en que la individualizacin del conteni-
do dei Derecho no representa ia mera reiteracin de otras interpre-
. taciones, sino que representa la eleccin de una determinada con-
cepcin, y que por tanto no constituye una actividad de mero
conocimiento, sino una actividad volitiva, puede encontrarse vin-
culada a ia moral, la cual, desde el punto de vista de cualquier otro
que no sea el jurista-juez que la asume, podr no ser entendida
como valor, sino que podr entenderse como referida a las creen-
cias ticas de la comunidad de referencia, o a las creencias perso-
nales dei intrprete individual. Con una actitud favorable respecto
a ia eleccin, podr entenderse que trata de la moral universal,
pero, tambin en este ltimo caso, desde el punto de vista externo
ser reconducible ai hecho de su expresin. Es claro que, si bien
puede no ser expreso, como sobreentendido a la eleccin de una
concepcin puede haber, o quiz normalmente hay, un juicio de
correccin sobre la eleccin interpretativa operada. Eu esto se
expresa la conexin entre Derecho y moral positiva de la que se
hablaba antes y que no se pretende negar.
Hay que recordar, sin embargo, que la decisin jurdica estaria
juridicamente justificada aun si el jurista-juez hubiera elegido una
cierta concepcin por mera indolencia o por conformismo o por
204
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
cualquiera otra razn juridicamente compatible, o sea, el argumen-
to de la correccin es contingente y no afecta a ia validez jurdica de
la decisin judicial (ai menos eu el Estado de Derecho y tambin en
el Estado constitucional). Es claro que, por el contrario, no se pue-
de entender como juridicamente justificada (eu el Estado de Dere-
cho y ni siquiera en el Estado constitucional) ninguna decisin que
lo fuera sobre Ia nica base dei argumento de la correccin moral,
sin alguna relacin con el dictado positivo dei Derecho, es decir, la
idea de correccin, adems de ser contingente, est subordinada a
la positivacin dei principio moral cuya especifica concepcin se
entiende como correcta y es adoptada eu la decisin.
Si no me equivoco, entonces, ia contraposicin entre iuspositi-
vismo y neoconstitucionalismo no parece basarse tanto sobre I.a
relevancia de una diferencia estructural dei objeto estudiado, ya sea
el ordenamiento jurdico del Estado legalista o el ordenamiento
jurdico dei Estado constitucional, sino ms bien eu la diferente
teoria dei Derecho y de sus tareas que se entiende corno propia dei
uno y dei otro. Segn el neoconstitucionalismo, eu sustancia, las
tareas meramente descriptivas que el iuspositivismo requiere ai te-
rico no seran escindibles de Ias tareas normativas que el Derecho
dei Estado constitucional pretenderia dei mismo. Pero si esta afir-
.macin puede ser fundada cuando el sujeto que desarrolla la activi-
dad interpretativa (de individualizacin dei contenido dei Derecho)
es el jurista-juez, no lo es por el contrario cuando el que desarrolla
esa actividad de individualizacin dei Derecho es el mero jurista".
Entonces, si es necesario reconocer el mrito dei neoconstitu-
cionalismo por haber llamado Ia atencin sobre este punto, sobre
esta diferencia, obligando ai mismo tiempo ai propio iuspositivisrno
a volver a discutir algunas cuestiones, es necesario tambin confir-
mar que el neoconstitucionalismo se lia equivocado si ia conexin
entre Derecho y moral (positiva) de la que habla est referida a la
actividad dei mero jurista. Dei mis= modo entienclo que se habra
equivocado un iuspositivismo que afirmara que el jurista-juez pue-
de conocer el Derecho, o bien individualizar el contenido del De-
recho, sin recurrir a argumentos extra-jurdicos (es decir, sobre la
nica base de la interpretacin textual); sin embargo, eu Ia medida
en que el neoconstitucionalismo afirme que tales argumentos extra-
jurdicos son necesariamente morales, o que ia idea de correccin
es una necesidad, seria este ltimo el que se habra equivocado.
28. Esta diversificacin de Ia actividad, obviamente, vale tambin respecto ai Es-
tado legalista.
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 SUSANNA POZZOLO
5. Si bien es innegable ia modificacin estructural que ha transforma-
do ai Estado legalista en Estado constitucional, este cambio no re-
quiere el abandono de la metodologia iuspositivista; al contrario, esta
ltima se presenta corno irrenunciable para el desarrollo de ias doctri-
nas de la limitacin jurdica dei poder. Afirmar que ese cambio es-
tructural, si quiere ser significativo, impone ia subalternidad dei legis-
lador a ia Constitucin, ya que aqul no puede entenclerse ms como
libre y autnomo en sus propias elecciones, sino sujeto, justa-
mente, ai dictado constitucional, no cambia los trminos dei discurso.
De hecho, como para cualquier otro principio constitucionalizado,
tambin el de la subalternidad legislativa contiene ms de una con-
cepcin constitucionalmente compatible. El legislador podra enten-
derse subordinado a ia Constitucin en cuanto que limitado por ella
ai respeto de ciertos principios o bien podra estado en tanto que
obligado por ia Constitucin ai logro de determinados objetivos pol-
ticos. Corno en el ejemplo ya enunciado del principio de igualdad,
igual que eu el caso de la subalternidad, la eleccin entre una y ia otra
concepcin no depende dei texto de la Constitucin, no depende de
la Constitucin-documento, sino de la teoria constitucional a la que
. se adhiere y por tanto a la eleccin de ia Constitucin-norma. Eu
sustancia, es slo eu razn de la adopcin de un Cierto contenido signi-
ficativo de la Constitucin (y por tanto de un cierto contenido dei De-
recho) por lo que se defiende una concepcin dei principio de subalter-
nidad y es, por tanto, slo en una prospectiva de poltica dei Derecho
por lo que se puede defender o sugerir una aplicacin determinada.
Es claro, entonces, que esta ltima actividad normativa no po-
dr ser conducida con los instrumentos de la metodologia iusposi-
tivista sin agregar una cierta concepcin poltica o moral. Pero si as
estn las cosas, el neoconstitucionalismo reprochar ai positivismo
jurdico no ser una poltica dei Derecho. Sin embargo, es justamen-
te gracias a su no ser normativo por lo que el iuspositivismo
resulta complementario de la doctrina de la limitacin jurdica dei
poder y, al contrario, es en este ser una poltica dei Derecho, que el
neoconstitucionalismo no puede sustituir el papel dei positivismo
jurdico en el anlisis terico-cientfico dei Derecho.
Es curioso notar cmo anlogas crticas fueron hechas ai positivis-
mo jurdico eu el pasado: hace bastantes mios Nicola Matteucci publi-
caba un ensayo, titulado Positivismo jurdico y constitucionalismo 2",
29. Cf. N. Matteucci, "Positivismo giuridico e costinizionalismo: Rivista Trimes-
trale di Diritto e Pmcedura Civile (1963), pp. 985-1100, abora re.impreso 11 Mu lira),
Bologna, 1995.
206
UN CONSTITUCIONALISMO AMBICUO
eu el que afirmaba, justamente, ia incompatibilidad entre iuspositi-
vismo y constitucionalismo.
Ese trabajo tuvo (y tiene) el mrito de evidenciar, anticipndo-
las, algunas de las cuestiones que estn (todavia) hoy en el centro de
un amplio debate en torno ai positivismo jurdico. Si bien es cierto
que el renovado inters por este tema tuvo su origen, en los afios
ms recientes, en la obra de Ronald Dworkin, seguida entre otras
por Ias de Carlos'S. Nino, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, el
debate que en los afios sesenta tuvo como protagonistas a Norberto
Bobbio y ai propio Nicola Matteucci se revela incluso hoy extrema-
damente interesante y actual. Quisiera concluir esta breve nota vol-
viendo a lo que' Bobbio tuvo ya a bien aclarar.
En una carta dirigida a Matteucci, recientemente publicada por
Costanza Margiotta 3 ", respondiendo a algunas criticas que se le
haban dirigido, Bobbio tuvo ocasin de escribir que probablemen-
te ia crtica constitucionalista entiende que el positivismo jurdico
no se puede desvincular de su abrazo mortal con el estatalismo,
finalmente [...] los tres positivismos no seran tres sino uno, y ese
uno es cl estatalismo 31 , o, de otra manera, que los tres sentidos no
pueden estar desunidos. La observacin de Bobbio es ms que nun-
ca actual y parece poderse dirigir hoy ai neoconstitucionalismo
cuando, justamente, reivindica ia imposibilidad para el mtodo ius-
positivista de comprender y de dar cuenta dei Derecho de! Estado
constitucional, eu la medida eu que est inescindiblemente conecta-
do ai Estado legalista ciecimonnico. Escribindole a Matteucci,
Bobbio afirmaba:
Mi impresin es que usted, dei todo empei-lado eu ia batalla antiposi-
tivista, ha terminado por sacrificar eu el altar de ia teoria estatalista
tambin ai mtodo positivo, como si cambiando la costruccin se
debiera cambiar tambin el mtodon.
Sin agregar una coma, ia observacin se podra dirigir hoy a los
neoconstitucionalistas y, si Bobbio concedia a Matteucci el no saber
si haba tomado un buen cambio, creu que el neoconstitucionalis-
mo (eu cuanto teoria de los limites jurdicos al poder) liaria justa-
30. Cf. C. Margiorta, "Bobbio e Matteucci SLI cosrituzionalismo e positivismo giu-
ridico. Coo una !mera di Norberro Bobbio a Nicola Marteucci,,: Materiali per Wh?
SrOria delia cultura giuridica 2 (2000), pp. 387-415, 416-425, respectivamente.
. 31. "Lettera di Norberro Bobbio a Nicola Matreuek cir., p. 419.
32. Ibid., p. 422.
207
 SUSANNA POZZOLO
5. Si bien es innegable ia modificacin estructural que ha transforma-
do ai Estado legalista en Estado constitucional, este cambio no re-
quiere el abandono de la metodologia iuspositivista; al contrario, esta
ltima se presenta corno irrenunciable para el desarrollo de ias doctri-
nas de la limitacin jurdica dei poder. Afirmar que ese cambio es-
tructural, si quiere ser significativo, impone ia subalternidad dei legis-
lador a ia Constitucin, ya que aqul no puede entenclerse ms como
libre y autnomo en sus propias elecciones, sino sujeto, justa-
mente, ai dictado constitucional, no cambia los trminos dei discurso.
De hecho, como para cualquier otro principio constitucionalizado,
tambin el de la subalternidad legislativa contiene ms de una con-
cepcin constitucionalmente compatible. El legislador podra enten-
derse subordinado a ia Constitucin en cuanto que limitado por ella
ai respeto de ciertos principios o bien podra estado en tanto que
obligado por ia Constitucin ai logro de determinados objetivos pol-
ticos. Corno en el ejemplo ya enunciado del principio de igualdad,
igual que eu el caso de la subalternidad, la eleccin entre una y ia otra
concepcin no depende dei texto de la Constitucin, no depende de
la Constitucin-documento, sino de la teoria constitucional a la que
. se adhiere y por tanto a la eleccin de ia Constitucin-norma. Eu
sustancia, es slo eu razn de la adopcin de un Cierto contenido signi-
ficativo de la Constitucin (y por tanto de un cierto contenido dei De-
recho) por lo que se defiende una concepcin dei principio de subalter-
nidad y es, por tanto, slo en una prospectiva de poltica dei Derecho
por lo que se puede defender o sugerir una aplicacin determinada.
Es claro, entonces, que esta ltima actividad normativa no po-
dr ser conducida con los instrumentos de la metodologia iusposi-
tivista sin agregar una cierta concepcin poltica o moral. Pero si as
estn las cosas, el neoconstitucionalismo reprochar ai positivismo
jurdico no ser una poltica dei Derecho. Sin embargo, es justamen-
te gracias a su no ser normativo por lo que el iuspositivismo
resulta complementario de la doctrina de la limitacin jurdica dei
poder y, al contrario, es en este ser una poltica dei Derecho, que el
neoconstitucionalismo no puede sustituir el papel dei positivismo
jurdico en el anlisis terico-cientfico dei Derecho.
Es curioso notar cmo anlogas crticas fueron hechas ai positivis-
mo jurdico eu el pasado: hace bastantes mios Nicola Matteucci publi-
caba un ensayo, titulado Positivismo jurdico y constitucionalismo 2",
29. Cf. N. Matteucci, "Positivismo giuridico e costinizionalismo: Rivista Trimes-
trale di Diritto e Pmcedura Civile (1963), pp. 985-1100, abora re.impreso 11 Mu lira),
Bologna, 1995.
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UN CONSTITUCIONALISMO AMBICUO
eu el que afirmaba, justamente, ia incompatibilidad entre iuspositi-
vismo y constitucionalismo.
Ese trabajo tuvo (y tiene) el mrito de evidenciar, anticipndo-
las, algunas de las cuestiones que estn (todavia) hoy en el centro de
un amplio debate en torno ai positivismo jurdico. Si bien es cierto
que el renovado inters por este tema tuvo su origen, en los afios
ms recientes, en la obra de Ronald Dworkin, seguida entre otras
por Ias de Carlos'S. Nino, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, el
debate que en los afios sesenta tuvo como protagonistas a Norberto
Bobbio y ai propio Nicola Matteucci se revela incluso hoy extrema-
damente interesante y actual. Quisiera concluir esta breve nota vol-
viendo a lo que' Bobbio tuvo ya a bien aclarar.
En una carta dirigida a Matteucci, recientemente publicada por
Costanza Margiotta 3 ", respondiendo a algunas criticas que se le
haban dirigido, Bobbio tuvo ocasin de escribir que probablemen-
te ia crtica constitucionalista entiende que el positivismo jurdico
no se puede desvincular de su abrazo mortal con el estatalismo,
finalmente [...] los tres positivismos no seran tres sino uno, y ese
uno es cl estatalismo 31 , o, de otra manera, que los tres sentidos no
pueden estar desunidos. La observacin de Bobbio es ms que nun-
ca actual y parece poderse dirigir hoy ai neoconstitucionalismo
cuando, justamente, reivindica ia imposibilidad para el mtodo ius-
positivista de comprender y de dar cuenta dei Derecho de! Estado
constitucional, eu la medida eu que est inescindiblemente conecta-
do ai Estado legalista ciecimonnico. Escribindole a Matteucci,
Bobbio afirmaba:
Mi impresin es que usted, dei todo empei-lado eu ia batalla antiposi-
tivista, ha terminado por sacrificar eu el altar de ia teoria estatalista
tambin ai mtodo positivo, como si cambiando la costruccin se
debiera cambiar tambin el mtodon.
Sin agregar una coma, ia observacin se podra dirigir hoy a los
neoconstitucionalistas y, si Bobbio concedia a Matteucci el no saber
si haba tomado un buen cambio, creu que el neoconstitucionalis-
mo (eu cuanto teoria de los limites jurdicos al poder) liaria justa-
30. Cf. C. Margiorta, "Bobbio e Matteucci SLI cosrituzionalismo e positivismo giu-
ridico. Coo una !mera di Norberro Bobbio a Nicola Marteucci,,: Materiali per Wh?
SrOria delia cultura giuridica 2 (2000), pp. 387-415, 416-425, respectivamente.
. 31. "Lettera di Norberro Bobbio a Nicola Matreuek cir., p. 419.
32. Ibid., p. 422.
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 SUSANNA POZZOLO
mente un mal negocio sacrificando el mtodo positivo sobre el altar
dei legalismo.
El llamamiento de Bobbio en defensa de la autonomia de la
metodologia iuspositivista se aclara ulteriormente cuando, en la
misma carta, sefiala como el abandono de ia neutralidad cientfica
conduce a Ilamar Constituciones solamente a las Constituciones
buenas, y cmo se cae en un error metodolgico, justamente, cuan-
do se termina por creer que el Derecho dei que se habla cuando se
quiere entender una Constitucin buena es algo distinto dei Dere-
cho dei que se habla cuando se hace referencia a una Constitucin
mala.".
Considerada hoy en dia, la reflexin de Bobbio muestra lo
discutible que es la impostacin neoconstitucionalista y anti-positi-
vista dei problema constitucional que, con apoyo en Ia presunta
necesidad de la interpretacin moral, parece distinguir entre ver-
daderas y falsas Constituciones, haciendo pasar una cierta Cons-
titucin-norma por Ia Constitucin-documento y contribuyendo
de este modo a aumentar el poder dispositivo de los intrpretes
constitucionales. El uso no neutral dei trmino Constitucin, tpi-
co dei neoconstitucionalismo, hada notar ya Bobbio, induce a creer
que para estudiar una Constitucin que nos gusta, y que, por tanto,
ser considerada verdadera, se necesita un mtodo diverso dei
que es necesario para estudiar una Constitucin que no nos gusta,
y que, por tanto, ser considerada no verdadera. Pero esto es
errneo, no slo porque casi todos los Estados actualmente tienen
una Constitucin, sino porque los Estados tienen de todos modos
normas fundamentales. Que subjetivamente se pueda preferir una
Constitucin a otra, sin embargo, no impide ver este hecho. Y,
como ya subrayaba Bobbio, usar el trmino Constitucin para
designar Unicamente las Constituciones buenas no es solo una
cuestin lingstica, sino que induce a un error metodolgico.
Discutiendo la impostacin de Matteucci, Bobbio subrayaba
que el anlisis jurdico, si quiere ser teoria y no ideologia, cuan-
do [...] habla de valores jurdicos [... se cleberia] referir a valores
comunes a todos los ordenamientos jurdicos y no solamente a
aquellos a los que va la [... propia] simpatia politica 34 . El neo-
constitucionalismo, por el contrario, mortificando, por ejemplo, la
nocin de validez formal con una acentuacin excesiva de la validez
material, pareceria considerar slo los valores que estn protegidos
33. Ibid., p. 423 .
34. Ibid., p. 422.
208
UM CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
por ordenamientos jurdicos inspirados en ciertas ideologias. De
modo que, si hipoteticamente le preguntramos a cules sistemas
jurdicos se les podra atribuir la calificacin de verdadero sistema
constitucional, las respuestas ofrecidas con una o con la otra ideo-
logia podran ser muy diversas. Considrese el caso dc un sistema
dotado de un bill ofrights justiciable, pero eu el que el principio
de la subalternidad legislativa este configurado como destinado a
pretender de ias decisiones polticas la mera compatibilidad consti-
tucional, sin representar un vnculo para seguir una cierta orienta-
cin poltica. Un ordenamiento jurdico, en suma, en el que estuvie-
ra afirmada una concepcin constitucional (y por tanto tambin
una Constitucin-norma) que confia al Derecho la mera tarea de
arbitrar entre las pretensiones opuestas. Si con Ia metodologia ius-
positivista se podria responder ciertamente en modo afirmativo, no
stoy segura de que lo rnismo ocurriria para el neoconstituciona-
lismo.
Si el neoconstitucionalismo quiere tener sentido eu el mbito
de los ordenamientos justamente constitucionales, no me parece
que baga un buen negocio rescatando esos vagos argumentos ret-
ricos que afirmar', pensando en resolver los problemas, que por
encima clel poder actualmente estaria el Derecho. Aun en la misma
carta Bobbio se preguntaba: qu es (luego) este derecho que los
pudientes han puesto eu el vrtice de la escala dei poder y que
interpretan a su modo, creando verdaderas revueltas eu la poltica
de un pas (como ha hecho eu cl curso de su historia ya secular la
Suprema Corte de los Estados Unidos)? 35. Para este propsito es
significativo cmo Bobbio, afrontando el tema de la presunta con-
fusin entre Derecho y poder, permite subrayar el punto en discu-
sin dei actual neoconstitucionalismo:
[...] la jurisdictio limita el gubemaculum. Pero el derecho de los jue-
ces quin lo puede modificar? Si no lo puede modificar nadie, ni
siquiera otros jueces, quiere decir que el poder de los jueces est por
encima dei Derecho y, entonces, ia diferencia no es entre una Cons-
titucin (la dei modelo iuspositivista) eu la que el poder (legislativo)
est por encima dei Derecho y una otra Constitucin (la del modelo
neoconstitucionalista) eu la que el Derecho (la Constitucin) est
por encima dei poder, sino entre una Constitucin eu la que cl poder
supremo es el dei rey (el legislador) y otra Constitucin eu Ia que el
35. //.'id., pp. 421-422.
209
 SUSANNA POZZOLO
mente un mal negocio sacrificando el mtodo positivo sobre el altar
dei legalismo.
El llamamiento de Bobbio en defensa de la autonomia de la
metodologia iuspositivista se aclara ulteriormente cuando, en la
misma carta, sefiala como el abandono de ia neutralidad cientfica
conduce a Ilamar Constituciones solamente a las Constituciones
buenas, y cmo se cae en un error metodolgico, justamente, cuan-
do se termina por creer que el Derecho dei que se habla cuando se
quiere entender una Constitucin buena es algo distinto dei Dere-
cho dei que se habla cuando se hace referencia a una Constitucin
mala.".
Considerada hoy en dia, la reflexin de Bobbio muestra lo
discutible que es la impostacin neoconstitucionalista y anti-positi-
vista dei problema constitucional que, con apoyo en Ia presunta
necesidad de la interpretacin moral, parece distinguir entre ver-
daderas y falsas Constituciones, haciendo pasar una cierta Cons-
titucin-norma por Ia Constitucin-documento y contribuyendo
de este modo a aumentar el poder dispositivo de los intrpretes
constitucionales. El uso no neutral dei trmino Constitucin, tpi-
co dei neoconstitucionalismo, hada notar ya Bobbio, induce a creer
que para estudiar una Constitucin que nos gusta, y que, por tanto,
ser considerada verdadera, se necesita un mtodo diverso dei
que es necesario para estudiar una Constitucin que no nos gusta,
y que, por tanto, ser considerada no verdadera. Pero esto es
errneo, no slo porque casi todos los Estados actualmente tienen
una Constitucin, sino porque los Estados tienen de todos modos
normas fundamentales. Que subjetivamente se pueda preferir una
Constitucin a otra, sin embargo, no impide ver este hecho. Y,
como ya subrayaba Bobbio, usar el trmino Constitucin para
designar Unicamente las Constituciones buenas no es solo una
cuestin lingstica, sino que induce a un error metodolgico.
Discutiendo la impostacin de Matteucci, Bobbio subrayaba
que el anlisis jurdico, si quiere ser teoria y no ideologia, cuan-
do [...] habla de valores jurdicos [... se cleberia] referir a valores
comunes a todos los ordenamientos jurdicos y no solamente a
aquellos a los que va la [... propia] simpatia politica 34 . El neo-
constitucionalismo, por el contrario, mortificando, por ejemplo, la
nocin de validez formal con una acentuacin excesiva de la validez
material, pareceria considerar slo los valores que estn protegidos
33. Ibid., p. 423 .
34. Ibid., p. 422.
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UM CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
por ordenamientos jurdicos inspirados en ciertas ideologias. De
modo que, si hipoteticamente le preguntramos a cules sistemas
jurdicos se les podra atribuir la calificacin de verdadero sistema
constitucional, las respuestas ofrecidas con una o con la otra ideo-
logia podran ser muy diversas. Considrese el caso dc un sistema
dotado de un bill ofrights justiciable, pero eu el que el principio
de la subalternidad legislativa este configurado como destinado a
pretender de ias decisiones polticas la mera compatibilidad consti-
tucional, sin representar un vnculo para seguir una cierta orienta-
cin poltica. Un ordenamiento jurdico, en suma, en el que estuvie-
ra afirmada una concepcin constitucional (y por tanto tambin
una Constitucin-norma) que confia al Derecho la mera tarea de
arbitrar entre las pretensiones opuestas. Si con Ia metodologia ius-
positivista se podria responder ciertamente en modo afirmativo, no
stoy segura de que lo rnismo ocurriria para el neoconstituciona-
lismo.
Si el neoconstitucionalismo quiere tener sentido eu el mbito
de los ordenamientos justamente constitucionales, no me parece
que baga un buen negocio rescatando esos vagos argumentos ret-
ricos que afirmar', pensando en resolver los problemas, que por
encima clel poder actualmente estaria el Derecho. Aun en la misma
carta Bobbio se preguntaba: qu es (luego) este derecho que los
pudientes han puesto eu el vrtice de la escala dei poder y que
interpretan a su modo, creando verdaderas revueltas eu la poltica
de un pas (como ha hecho eu cl curso de su historia ya secular la
Suprema Corte de los Estados Unidos)? 35. Para este propsito es
significativo cmo Bobbio, afrontando el tema de la presunta con-
fusin entre Derecho y poder, permite subrayar el punto en discu-
sin dei actual neoconstitucionalismo:
[...] la jurisdictio limita el gubemaculum. Pero el derecho de los jue-
ces quin lo puede modificar? Si no lo puede modificar nadie, ni
siquiera otros jueces, quiere decir que el poder de los jueces est por
encima dei Derecho y, entonces, ia diferencia no es entre una Cons-
titucin (la dei modelo iuspositivista) eu la que el poder (legislativo)
est por encima dei Derecho y una otra Constitucin (la del modelo
neoconstitucionalista) eu la que el Derecho (la Constitucin) est
por encima dei poder, sino entre una Constitucin eu la que cl poder
supremo es el dei rey (el legislador) y otra Constitucin eu Ia que el
35. //.'id., pp. 421-422.
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 SUSANNA POZZOLO
poder supremo corresponde a otro rgano (a los jueces constitucio-
nales?) 36.
La polmica entre Bobbio y Matteucci es anticipadora dei deba-
te que hoy en dia enfrenta ai neoconstitucionalismo y ai iuspositi-
vismo. El imperialismo de la moral, tpico dei neoconstitucionalis-
mo, no me parece que baga nada ms que elevar un nuevo rey
por encima dei Derecho, y quien tuviera ia sapiencia para acceder
ai conocimiento moral podria transformarse eu un dspota mu-
cho ms peligroso que la terrena autoridad poltica. La tesis de la
conexin entre Derecho y moral no es necesaria para la teoria si se
muestra daina (o peor) para el neoconstitucionalismo. El recono-
cimiento dei valor jurdico de la Constitucin y sobre todo de sus
principios no necesita, ai menos desde el punto de vista terico, un
englobamiento dei Derecho en ia moral. Y una teoria de los Emites
jurdicos del poder tiene fuerza en la medida en que, separando el
Derecho real dei Derecho ideal, no se disuelve en un mar de
buenos consejos, ya que solo con la separacin conceptual el ideal
jurdico permanece como independiente dei sistema concreto, y la
crtica es entonces posible y provechosa, tanto eu el nivel terico
como eu el nivel poltico. Que, luego, no de crtica sino de justifi-
cacin de cualquier gnero se requiera cuando se argumenta para la
positivizacin de un nuevo derecho, o para argumentar una nueva
concepcin de un derecho ya existente, es un discurso tipicamente
constitucionalista conectado ai aqui expuesto, pero fundado clara-
mente sobre motivos de poltica dei Derecho, dei todo legtimos e
importantes, pero que no tienen nada que ver con el discurso te-
rico propiamente dicho, y del que debe ir separado. Esto, claro,
asumiendo que, como escribia Bobbio, se quiera hacer teoria y no
ideologia. Pero, quiz, el neoconstitucionalismo no ha decidido
todavia si quiere hacer teoria o ideologia, y probablemente quisiera
hacer ambas cosas. Pero esto hace surgir un problema distinto que
contribuye a hacer del neoconstitucionalismo, si no atra cosa, Ull
constitucionalismo ambiguo.
[Traduccin del italiano de Miguel Carbonell]
36. Mid., 424; es mio, obviamente, lo agregado entre parntesis.
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DERECHOS, DEMOCRACIA Y CONSTITUCION"
Juan Carlos Bayn
1. Coto vedado y constitucionalismo
En la filosofia moral y poltica contempornea la idea de derechos
bsicos o fundamentales sucie definirse a partir de la concurrencia
de dos rasgos. Se entiende, eu primer lugar, que los derechos bsi-
cos son limites a ia adopcin de polticas basadas en clculos coste-
beneficio, lo que es tanto como decir que esos derechos atrincheran
ciertos bienes que se considera que deben asegurarse incondicional-
mente para cada individuo, ponindolos a resguardo de eventuales
sacrificios basados en consideraciones agregativas. En segundo lu-
gar, sucie entenderse que los derechos bsicos constituyen limites
infranqueables ai procedimiento de toma de decisiones por mayo-
ria, esto es, que delimitan el permetro de lo que las mayorias no
deben decidir, sirviendo por tanto frente a stas utilizando la ya
clebre expresin de Dworkin como vetos o cartas de triunfo'.
Ciertamente las concepciones de la justicia que asignan un papel
central a la idea de derechos bsicos pueden invocar fundamentos
.muy diversos y postular contenidos dispares; pero todas cilas ten-
dran eu comn ia especfica configuracin estructural resultante de
los rasgos mencionados, que suele resumirse diciendo que los dere-
chos bsicos retiran ciertos temas de la agenda poltica ordinaria
para emplazarlos eu esa esfera intangible a la que Ernesto Garzm
ha llamado el coto vedado [Garn, (19g9) 1993].
Publicado en Discusiones (Uuiversidad Nacional de! Sur, Argentina) 1 (2001),
1. Vid., entre otras mochas referencias posibles, Dworkin, 1977, pp. xi, 91 y
199; Nino, 195'9, $5 ss.; Ferrajoli, 1990, 999-900; Rawls, 1993, 151, n. 16.
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