Direito Constitucional

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ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
Sumrio ........................................................................................................................... 1
1. Teoria da Constituio ................................................................................................ 2
1.1 Constitucionalismo ................................................................................................ 2
1.1.1 Evoluo Histrica ....................................................................................... 2
1.1.1.1 Constitucionalismo Antigo ...................................................................... 2
1.1.1.2 Constitucionalismo Medieval ................................................................. 3
1.1.1.3 Constitucionalismo Moderno .............................................................. 4
1.1.1.4 Constitucionalismo Contemporneo ...................................................... 7
1.1.1.5 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir............................................ 8
1.1.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................... 9
1.1.3 Transconstitucionalismo ................................................................................ 9
1.1.4 Interconstitucionalismo................................................................................ 10
1.1.5 Constitucionalismo Latino-Americano ......................................................... 10
1.2 Concepes das Constituies ............................................................................ 12
1.2.1 Concepo Jurdica (Hans Kelsen). ............................................................... 12

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Principais temas cobrados em provas:

Controle de constitucionalidade, processo legislativo, interpretao constitucional,
repartio de competncias.
Bibliografia:
- Direito Constitucional Esquematizado - Pedro Lenza.
- Curso de Direito Constitucional Gilmar Ferreira Mendes.
- Curso de Direito Constitucional - Ingo W. Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero.
- Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro Lus Roberto Barroso.

1. Teoria da Constituio
1.1 Constitucionalismo
1.1.1 Evoluo Histrica
1.1.1.1 Constitucionalismo Antigo
Nesta fase, ainda no h um documento formal jurdico denominado Constituio.
So valores, pensamentos que contribuiro posteriormente para o aparecimento das
Constituies.
H as seguintes influncias:
- Judaico Crist, a qual pregava a valorizao do ser humano. Ideia do imago dei,
segundo a qual o homem criado imagem e semelhana de Deus. Por conseguinte, seria
dotado de dignidade diferenciada em relao ao restante da criao. Esta viso influenciou o
humanismo, o iluminismo e a formao dos prprios direitos humanos fundamentais.
Karl Loewenstein, eminente constitucionalista de origem judaica, afirma que na
histria do povo de Israel surgiu o embrio do controle de constitucionalidade.
Naquele contexto, havia a Lei Divina (Dez Mandamentos), que servia de arcabouo
norteador dos atos do rei. Caso houvesse incongruncia entre ato do rei e Lei Divina,
prevaleciam as disposies da lei. Alm disso, havia tambm a figura dos profetas,
responsveis por denunciar qualquer ato do rei que violasse a lei divina.
Conforme possvel verificar, havia uma lei superior de observncia obrigatria pelas
instituies (rei), cuja violao poderia ser denunciada por outro rgo (profetas). O
paralelo com o controle de constitucionalidade atual perceptvel.

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- Grega, notadamente por meio da filosofia e da democracia ateniense, que

propagava que o homem poderia ser governado pelo prprio homem.
certo que a filosofia grega influenciou diversos setores de pensamento e o
comportamento humano em geral.
Em relao ao tema constitucional, tem-se a especial participao de Protgoras, cuja
mxima O homem a medida de todas as coisas: das que so enquanto so, das que no
so enquanto no so, influenciou profundamente o Iluminismo.
Definir o ser e o no ser demanda um critrio de anlise. Para Protgoras, este
critrio era o prprio homem, ou seja, o homem era o critrio de aferio de todas as coisas,
o centro de tudo.
Sculos mais tarde, esta ideia vai gerar a viso Antropocntrica do Iluminismo, que
a base filosfica para o surgimento do Constitucionalismo Moderno.
- Romana, a maior contribuio o prprio Direito propriamente dito (leis, cdigos).
No direito romano havia a Lex Regia, que disciplinava o prprio poder do Imperador,
importante influncia para o desenvolvimento das Constituies.
1.1.1.2 Constitucionalismo Medieval
A anlise se concentra na figura dos pactos, que eram acordos entre rei e nobreza. O
rei adquiria o apoio (financeiro, blico, recursos humanos) dos nobres em troca do
reconhecimento de certos direitos. Tais direitos no abrangiam os sditos, somente a
nobreza e o clero.
Em virtude disto, alguns afirmam que no seriam propriamente direitos, e sim
privilgios estamentais. Em que pese tal crtica, o reconhecimento destes direitos aos nobres
e ao clero era feito em um documento escrito chamado de Carta, e terminavam por limitar o
poder do rei.
Esta ideia de limitao do Poder Poltico por meio de direitos a espinha dorsal do
Constitucionalismo Moderno.
Exemplo: Magna Carta de 1215 (Inglaterra). Acordo celebrado entre o Rei Joo Sem
Terra e os bares ingleses, no contexto de uma guerra contra a Frana.
Vrios princpios da Magna Carta ainda vigem na Inglaterra. Trs pontos de seu
contedo merecem destaque:
The law of the land: ningum poderia ser processado e julgado seno de acordo
com a lei da terra. Traz uma ideia de anterioridade, ou seja, o indivduo no
pode responder por ato que no era considerado infrao no momento em que
fora praticado. A lei da terra no necessariamente o direito escrito, pois na

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Inglaterra os costumes tem valor jurdico. Nos EUA, este princpio incorporado
com o nome de Due Process of Law, segundo o qual ningum pode ser privado de
sua vida, liberdade e propriedade sem o devido processo legal.
No taxation without representation: no pode haver tributao sem que antes os
tributos sejam aprovados pelos representantes. Nesta poca, a representao era
da nobreza, e no do povo como um todo.
Proporcionalidade: a nomenclatura histrica no era esta, mas a ideia de
proporcionalidade j existia. Ningum poderia ser punido seno na medida
(proporcionalidade) da gravidade da infrao.
1.1.1.3 Constitucionalismo Moderno
Neste momento que surgem as constituies, tais como conhecidas na atualidade, ou
seja, documento jurdico dotado de superioridade.
Para Canotilho, o constitucionalismo moderno uma tcnica especfica de limitao
do poder com fins garantsticos/garantidores. Em outras palavras, o Poder Poltico limitado
com finalidade ltima de proteo das liberdades individuais. Este o argumento terico
que para a formao do constitucionalismo moderno.
A formao do constitucionalismo moderno se d a partir de dois fatos histricos: o
processo de Independncia dos EUA e a Revoluo Francesa.
Embora os contextos sejam diferentes, h elementos tericos que aproximam os
dois acontecimentos histricos. Ambos so respostas a uma opresso advinda do Poder
Poltico. A partir disso, surge uma base terica, filosfica e jurdica para limitar o poder.
Independncia dos EUA
A independncia ocorre em 1776 e tem os seguintes antecedentes histricos:
No comeo da ocupao, como a metrpole (Inglaterra) estava voltada para sua
prpria crise interna que envolvia nobreza x monarquia, a colnia acabou ficando
em segundo plano, o que a proporcionava maior liberdade e autonomia.
A ocupao inicial dos EUA foi feita por uma minoria protestante que havia sado
da Inglaterra. Estes colonos buscavam propriedade e a liberdade religiosa.
A crise na Inglaterra se encerra em 1689 com a chamada Revoluo Gloriosa.
Finda a Revoluo, a nobreza passa a ter maior relevncia do que a monarquia,
firmando-se uma monarquia parlamentarista.
A partir de ento, como forma de recuperar sua economia abalada por anos de
conflitos, a Inglaterra passa a se voltar para a explorao mais intensa de suas
colnias. Para a realizao de tal fim, elabora diversas leis que aumentavam a
carga tributria sobre as colnias.
Irresignados com tais medidas, os colonos iniciam o processo de independncia.

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Em 12/06/1776, editada a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, que

considerada a primeira declarao moderna de direitos.
Em 04/07/1776, elaborada a Declarao de Independncia.
Em 1787, elaborada a Constituio Americana, em vigor at os dias de hoje.
Trata-se da primeira constituio moderna.
A Constituio Americana utiliza a concepo clssica de separao de poderes
elaborada por Montesquieu (diviso em Executivo, Legislativo e Judicirio).
A elaborao de poderes e organizao do Estado no contexto da constituio
americana diametralmente oposta ao modelo ingls.
Na Inglaterra, o Estado unitrio, e o poder se manifesta por uma monarquia
parlamentarista, com proeminncia do Legislativo sobre o Executivo. Esta proeminncia se
consubstancia no fato de que o Primeiro Ministro (chefe do Executivo) est sujeito
aprovao do Parlamento.
Por outro lado, os EUA instituram um governo republicano dentro de uma
federao. A ideia era que nenhum poder se sobrepusesse aos demais, deveriam ser
independentes e harmnicos entre si. Alm disso, era necessrio estabelecer mecanismos de
controle entre os poderes (checks and balances/ freios e contrapesos).
Observao: Esta necessidade de evitar a sobreposio de um poder sobre os demais
se origina da experincia tida com o Parlamento ingls, que se utilizando de sua fora em
relao aos demais poderes na Inglaterra, passou a criar leis mais restritivas direcionadas
colnia (conforme explicitado, um dos motivos da ecloso do movimento pela
independncia).
O modelo elaborado pelos EUA buscou afastar a submisso do Chefe do Executivo ao
Congresso. Para tanto, institui-se que a figura central do Poder Executivo (Presidente) seria
eleita pelo povo, e no pelo poder Legislativo.
Da dizer-se que o Presidencialismo uma inveno dos EUA, enquanto que o
Parlamentarismo uma formulao inglesa.
Naquele momento histrico, havia uma desconfiana dos EUA em relao ao Poder
Legislativo. Tanto que alguns anos aps a promulgao da Constituio, a Suprema Corte
Americana criou a figura do controle de constitucionalidade judicial, ou seja, a possibilidade
do juiz analisar a validade de uma lei luz da Constituio, e se fosse o caso, declarar sua
invalidade.
A despeito de todos esses avanos perpetuados pela Constituio Americana, em seu
texto originrio no h nenhum rol de direitos individuais. A mencionada omisso somente
suprida em 1791, com a ratificao das Dez Primeiras Emendas Constituio Americana. O
conjunto dessas Dez Emendas foi denominado de Bill of Rights. Atualmente, o Bill of Rights
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engloba as Dez Primeiras Emendas, bem como as subsequentes que trataram de direitos
individuais.
Observao: preciso ficar atento expresso Bill of Rights, pois j em 1689, na
Inglaterra, no contexto da Revoluo Gloriosa, foi elaborado um documento que tambm
era chamado de Bill of Rights. Hoje o termo Bill of Rights universalizado, e traduzido para
o portugus como Declarao de Direitos.
Revoluo Francesa
No contexto pr-Revoluo, a Frana era governada por uma monarquia absolutista,
a qual relegava ao povo condies de vida miserveis, enquanto concedia privilgios
nobreza e ao clero.
A revolta do povo com tais condies faz eclodir a Revoluo, o que posteriormente
provoca a queda da monarquia e busca pelo estabelecimento de um Estado de Direito.
Em 1789, elaborada a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado.
Ao contrrio dos EUA antes da independncia, a Frana j era um Estado Soberano. O
que a Revoluo Francesa propunha era a mudana de governo. Nos EUA, buscava-se ainda
a formao de um Estado Soberano, eis que se tratava de uma colnia.
Embora ambas as revolues tivessem como cerne o combate opresso sofrida,
preciso diferenciar, uma vez que o descontentamento dos EUA era relativo ao Parlamento
ingls, enquanto que na Frana o objeto de revolta eram a Monarquia e nobreza.
O Parlamento era visto na Frana como sede da representao popular, da
democracia. Em virtude disso, finda Revoluo, instaura-se uma Repblica Parlamentarista
na Frana.
Como consequncia de tal viso, durante muitos anos o Judicirio foi impedido de
fazer controle de constitucionalidade na Frana. Afirmava-se que os juzes no dispunham da
mesma legitimidade dos parlamentares, eis que no eram eleitos pelo povo. Por
conseguinte, no poderiam anular atos dos parlamentares. Trata-se de modelo totalmente
oposto ao que se concebeu nos EUA.
Observao: Em suas origens, o Judicirio francs era composto majoritariamente
pela nobreza, por isso a desconfiana do povo.
Em 1791, foi elaborada a Constituio Francesa.
Nos EUA, primeiro foi elaborada a Constituio, e depois foi feita uma Declarao de
Direitos. Na Frana, o procedimento foi inverso, primeiro a Declarao de Direitos e depois a
Constituio. A despeito das diferenas, h alguns pontos de aproximao entre ambos os
processos, eis que o Bill of Rights dos EUA foi elaborado em 1791, dois aps a Declarao

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dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, sendo fortemente influenciado pelo texto
francs.
Na Frana, outras constituies foram editadas aps 1791, no entanto, a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado jamais deixou de estar em vigor. Para Canotilho, isto
corrobora a fora supraconstitucional da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
na Frana.
Limitao do Poder
Em anlise preliminar, tem-se que a limitao do poder um dos cernes do
constitucionalismo moderno.
Em termos histricos, trs institutos jurdicos fundamentam esta limitao de poder:
Direitos individuais.
Configuram verdadeiras esferas de autonomia, livres da ingerncia estatal. Se o
Estado no pode intervir, o seu poder est automaticamente limitado.
Separao de Poderes.
O poder uno e indivisvel, o que se separa so as funes que exerce. Portanto, a
separao de poderes forma de diviso funcional do poder.
Assim, existe apenas um poder, mas que exerce funo executiva, legislativa e
jurisdicional. Cada funo desempenhada por um conjunto especfico de rgos, que
recebem os nomes de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio.
Esta diviso funcional tem como objetivo evitar a concentrao de poder nas mos
de uma nica pessoa ou rgo.
Federalismo.
uma diviso espacial do poder. H um poder central, exercido pela Unio, e os
poderes locais, exercidos pelos estados membros.
Tambm evita a concentrao do poder em nica pessoa ou rgo.
A Frana adota os direitos individuais e a separao de poderes, mas no
federalista. J os EUA, adotam as trs formas de limitao.
1.1.1.4 Constitucionalismo Contemporneo
Seu surgimento remete Segunda Guerra Mundial.
Caractersticas
Constituies extremamente detalhistas.

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Constituies que visam incorporar certos valores sociais. Problema: algumas

constituies estipularam valores totalmente utpicos, impossveis de serem
alcanados.
Estipulao de promessas irrealizveis.
Realizaes sociais dependem da existncia de uma economia fortalecida. Ocorre
que, nem sempre, os Estados conseguem atingir o patamar econmico necessrio para
garantir os direitos sociais plasmados na Constituio. A consequncia lgica ser o
descrdito constitucional frente ao povo, a perda do sentimento constitucional. Na viso de
Pablo Verd, o sentimento constitucional seria a convico interior da bondade e da justia
intrnsecas Constituio. Em ltima anlise, a perda do sentimento constitucional leva
inefetividade da constituio.
1.1.1.5 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir
Para Jos Roberto Dromi, o constitucionalismo se encaminha para um modelo com as
seguintes caractersticas:
Veracidade.
A constituio s pode estabelecer o que verdadeiro. O que se pretende a
superao daquelas promessas irrealizveis do constitucionalismo contemporneo.
Continuidade.
Manuteno das conquistas efetivadas at ento, com avano para novas conquistas
sociais.
Solidariedade dos povos.
As relaes entre os diversos povos dos Estados no se daro apenas com finalidades
econmicas/comerciais, mas tambm envolvero ajuda recproca entre os povos com fins
sociais.
Integracionalidade
Significa a integrao de Estados em entidades supranacionais.
Exemplo: Mercosul, Unio Europeia.
Maior participao popular nas atividades do Estado.
Superao da ideia de uma democracia meramente representativa, na qual o povo
apenas escolhe os representantes que tomaro as decises em seu nome. Insero de
mecanismos de participao direta do povo nos negcios pblicos.
Universalidade dos direitos humanos
Entendimento dos direitos humanos como valores universais indisponveis.

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1.1.2 Neoconstitucionalismo
Em uma primeira perspectiva, a abertura do constitucionalismo aos influxos da
moralidade crtica. Trata-se de uma reaproximao entre direito e moral. A moralidade
influencia tanto a formao quanto a interpretao do direito.
A meno a uma moralidade crtica pretende afastar a ideia de uma moral setorizada,
permeada por conceitos ideolgicos ou religiosos. A moralidade crtica orientada por
critrios racionais que permeiam a sociedade em questo.
Em outra perspectiva, o neoconstitucionalismo representa a passagem do Estado
Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito.
Esta ideia ganha fora aps a Segunda Guerra Mundial. certo que o fenmeno
constitucional j existia, eis que o constitucionalismo moderno surgiu no final do sculo
XVIII. No entanto, at a 2 Guerra Mundial, a Constituio nem sempre gozava da
efetividade necessria em todos os Estados. Em muitos casos, a Constituio era vista
apenas como uma orientao poltica/valorativa, e no como norma jurdica principal,
condicionante das demais normas.
Na prtica, a Constituio no estava no centro do sistema jurdico, pois a ordem
jurdica era norteada pelas leis, notadamente a lei civil (cdigo civil). O fenmeno reportado
recebeu a nomenclatura de Estado Legicntrico.
Posteriormente, com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Constituio passa a
efetivamente integrar o ponto de maior destaque do sistema jurdico, fazendo com que
todas as demais leis passassem a ser orientadas por seus preceitos.
Paulo Bonavides tem uma frase emblemtica sobre o tema: ontem, o Cdigo Civil,
hoje, as Constituies.
Esta mudana de paradigmas permite o surgimento do fenmeno da
constitucionalizao do direito.
1.1.3 Transconstitucionalismo
Expresso cunhada pelo autor brasileiro Marcelo Neves.
O transconstitucionalismo seria a existncia de determinados problemas jurdico-
constitucionais, com repercusso em ordens jurdicas distintas.
Exemplo: Violaes de direitos humanos. A repercusso se dar tanto no direito
interno quanto na esfera internacional, na chamada justia internacional dos direitos
humanos.
No Brasil, o STF analisou a compatibilidade da Lei de Anistia com o texto da
CRFB/1988, isto , se foi ou no recepcionada. A mesma Lei de Anistia foi analisada pela

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Corte Interamericana de Direitos Humanos luz dos tratados internacionais que formam
sistema interamericano de direitos humanos, notadamente o Pacto de So Jos da Costa
Rica.
Trata-se de uma mesma questo analisada por jurisdies distintas. O problema
ocorre quando os sistemas produzem decises antagnicas. Este problema ocorreu inclusive
com a Lei de Anistia, pois o STF entendeu por sua recepo pela CRFB/88, mas a Corte
Interamericana a considerou incompatvel com o sistema de direitos humanos.
A soluo defendida por Marcelo Neves para tal problema basicamente a seguinte:
devem ser estabelecidas entre as diversas instncias relaes dialgicas institucionalizadas,
para que sejam empreendidas solues comuns, evitando-se contradies.
1.1.4 Interconstitucionalismo
Expresso cunhada por Canotilho.
Trata-se de uma rede de constituies coexistindo no mesmo espao poltico.
Isto ocorre dentro de dois cenrios distintos:
a) No mbito de uma Federao
Na Federao, duas constituies coexistem: a da Federao e a do estado membro.
Eventuais conflitos so sempre solucionados pelo critrio hierrquico: a Constituio Federal
hierarquicamente superior Constituio Estadual.
b) Nas entidades supranacionais
As entidades supranacionais se caracterizam pela integrao de vrios Estados em
um mesmo espao.
Exemplo: Unio Europeia. Verifica-se a coexistncia das Constituies dos diversos
Estados pertencentes entidade.
Diferente do que ocorre na federao, no h relao hierrquica entre as
Constituies dos diversos pases que integram a entidade. Neste caso, ser preciso buscar
outros critrios de harmonizao entre as diversas ordens jurdicas.
1.1.5 Constitucionalismo Latino-Americano
Tambm denominado Novo Constitucionalismo Democrtico Latino-
Americano/Constitucionalismo Andino/Constitucionalismo Pluralista/Constitucionalismo
Bolivariano.
Antecedentes Histricos
O contexto latino-americano concentra os povos primitivos, os colonizadores e os
escravos africanos.

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Em uma primeira fase, as constituies latinas adotaram a figura do

multiculturalismo, isto , o reconhecimento de formaes culturais distintas, que devem
gozar de proteo jurdica como condio de sobrevivncia. Entendeu-se que estas
formaes culturais representavam a prpria histria do povo, portanto, mereciam
salvaguarda.
Observao: A tendncia que culturas insulares/isoladas sejam suplantadas ao
longo do tempo pelo grupo/cultura dominante. O que se pretende evitar a extino de tais
culturas.
A Constituio Brasileira nitidamente multicultural, pois reconhece formaes
culturais distintas, basicamente as comunidades indgenas e remanescentes quilombolas.
Exemplo: As terras tradicionalmente ocupadas por ndios so bens da Unio, com
usufruto para as tribos. Por outro lado, as terras ocupadas pelos quilombolas pertencem
prpria comunidade, no so bens da Unio.
Atualidade
Com o avano do multiculturalismo, alguns Estados passaram a reconhecer que as
formulaes normativas emanadas destas comunidades tm valor jurdico. o que se chama
de pluralismo jurdico, isto , reconhecimento de ordenamentos jurdicos emanados de
fontes normativas distintas e coexistentes.
Exemplo: Normalmente, estas comunidades tm lngua, ritos, religio e regras de
convivncia prprias. O que se pretendeu foi reconhecer fora jurdica a estas formulaes.
o que ocorre em pases como Bolvia e Equador. No caso especfico da Bolvia, coexistem
duas justias: uma indgena e outra comum estatal. Na justia indgena, somente as
normas emanadas das comunidades so aplicadas. A harmonizao de eventuais conflitos
entre as esferas feita pelo Tribunal Constitucional Plurinacional.
O Brasil no adota pluralismo jurdico, pois entende que a nica fonte formal de
normas jurdicas o Estado. No admite que regras de comunidades tradicionais possam se
sobrepor ao ordenamento jurdico oficial.
Observao: No contexto da formao do Estado Moderno, a palavra nao era
praticamente um sinnimo de Estado. No obstante, o conceito tcnico de nao aponta
para a ideia de grupo dotado de formao cultural e histrica idntica. Com o passar dos
sculos, percebeu-se que dentro de um mesmo Estado (entidade poltica) poderiam coexistir
grupos dotados de caractersticas culturais e lnguas distintas. Assim, de acordo com a
acepo sociolgica do conceito de nao, cada um desses grupos constituiria uma nao
diferente. Por esta linha de raciocnio, o Estado Brasileiro e os demais Estados Latinos seriam
plurinacionais, eis que concentram dentro de seus territrios grupos com
identidades/formaes culturais e lingusticas distintas.

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Cumpre destacar que a acepo poltica do conceito de nao totalmente distinta,

pois a enxerga como sinnimo de Estado (organizao poltica).
No Brasil, a ideia de plurinacionalidade somente alcana questes culturais, de
preservao de comunidades. Nos demais pases latino-americanos, a plurinacionalidade
tem desdobramentos mais profundos, eis que se reconhece, alm de um pluralismo cultural,
um pluralismo jurdico.
Em linhas gerais, o constitucionalismo latino americano propugna por uma maior
participao popular nos negcios polticos. Alm da escolha de seus representantes, o povo
dispe de outros meios institucionais de participao no Poder.
Exemplo: No Equador, alm dos trs poderes clssicos, existe ainda o Poder Eleitoral
(semelhante a uma Justia Eleitoral) e o Poder Cidado.
Observao: Em 2014, foi editado Decreto Presidencial n 8.243/2014, que cria uma
poltica nacional de participao social no Brasil. O decreto elenca mecanismos para que
movimentos sociais possam, de forma institucionalizada, compor rgos/discusses
juntamente com o Poder Pblico para a tomada de decises polticas. Este decreto se
coaduna com o que se denomina de Socialismo Latino - Americano/Bolivariano. Este
decreto presidencial tem por fundamento o art. 84, VI, a CRFB:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32,
de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)

Inobstante, j h movimentao no Congresso Nacional para sustar este decreto

presidencial. A regra que, quando um decreto regulamentar exceder os poderes de
regulamentao, poder ser sustado pelo Congresso Nacional via Decreto Legislativo. O
argumento principal para a sustao que este decreto presidencial introduz mudanas
substanciais na administrao pblica, que no poderiam ser feitas sem aprovao do Poder
Legislativo.

1.2 Concepes das Constituies

1.2.1 Concepo Jurdica (Hans Kelsen).
Por esta concepo, a Constituio a lei fundamental do Estado.
o que se denomina de concepo formal, pois no se concentra no contedo
constitucional ou em qual deveria ser este contedo. Esta concepo no apresenta

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diferena ontolgica entre lei e Constituio, ou seja, os diplomas seriam iguais em sua
essncia/natureza/matria.
A diferena entre Constituio e lei seria formal/hierrquica, e no de contedo.
Desta forma, a norma Constitucional seria uma norma jurdica como qualquer outra,
contudo, hierarquicamente superior.
Trata-se de uma concepo positivista de direito.
O positivismo entende o direito enquanto cincia, cujo objeto de estudo a norma
jurdica.
Por esta viso, o direito estaria reduzido norma, consequentemente, no seria
possvel transpor valores externos (morais, ticos, polticos, filosficos) para o seu estudo.
Em outras palavras, no caberia ao intrprete valorar a norma, pois isto implicaria na
utilizao de valores externos.
O intrprete poderia somente verificar a validade da norma luz do prprio direito.
Teoria do Escalonamento da Ordem Jurdica
Entende que a validade de uma norma se fundamenta na sua compatibilidade com
outra norma hierarquicamente superior. Trata-se da conhecida Pirmide de Kelsen.
Exemplo1: Norma 1 s vlida se compatvel com a Norma 2, que por sua vez s
vlida se compatvel com a Constituio.
Exemplo2: Constituio Lei Decreto Regulamentar. O Decreto somente ser vlido
se compatvel com lei, e a lei s ser vlida se compatvel com a Constituio.
Quando alguma coisa avaliada dentro dela prpria, usa-se a expresso autopoieses.
Assim, a validade da norma verificada a partir do prprio ordenamento jurdico.
Neste contexto, haveria alguma norma jurdica superior na qual a Constituio busca
fundamento?
R: Sim, o que o positivismo denomina de Norma Hipottica Fundamental. Pela
literalidade do conceito, por ser hipottica, no se trata de norma positivada. No direito
posto, e sim direito pressuposto, que parte de uma pressuposio lgica. fundamental por
servir de base para a Constituio e, por conseguinte, para toda a ordem jurdica.
Na viso positivista, a norma hipottica fundamental no se traduz na dignidade
humana, direitos fundamentais etc, pois isto implicaria na transposio de valores externos
para o direito. O significado de norma hipottica fundamental seria uma ordem: cumpra-se a
Constituio (e todas as demais normas que da Constituio retiram sua validade).

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 Direito Constitucional
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Problema: o contedo Constitucional pode ser abusivo, pode violar direitos humanos.
Pela viso positivista, estas determinaes devem ser cumpridas independente de seu
contedo, eis que expressas na Constituio.
Este argumento positivista de cumprimento de normas foi utilizado pelos criminosos
Nazistas na 2 Guerra Mundial. Alegavam que seus atos de extermnio tinham previso em
lei/Constituio, portanto, no haveria crime.
Virada/Revoluo Kantiana do Direito
Embrio do neoconstitucionalismo. Abertura do direito para valores morais.
Para Kant, o Estado no um fim em si mesmo. O homem que seria um fim em si
mesmo.
Transpondo tal ideia para o mbito das normas, tem-se que o direito no um fim
em si mesmo, portanto, no legitimado por ele prprio.
O fim do direito seria o homem, portanto, o direito estabelecido contra o homem
no pode ser legtimo, ainda que previsto na Constituio.
A traduo jurdica de tal pensamento o princpio da dignidade da pessoa humana.
Neste contexto ps-positivista, o princpio da dignidade da pessoa humana
colocado logo no prembulo da Declarao dos Direitos do Homem de 1948, editada logo
aps o fim da 2 Guerra Mundial.
Observao: o ps-positivismo no foi um movimento coeso, de uma s vertente. Na
verdade, reunia diversas correntes de pensamento que tinham como ponto comum a
introduo de conceitos morais no direito, superando a viso puramente legalista do
positivismo.

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