PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES AyT FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y TRIBUTARIO Juz6.: 04 ‘Avenida de Mayo 654 are CEDULA DE NOTIFICACION SALA: Nombre: MASSENZIO FLAVIA (MAGHAIN JOSE EDUARDO) Calle: AV. DE MAYO Numero: 881 Piso:2 Dpto: J TorrelEsc/Cuerpo: Otro: Tipo domicilio: CONSTITUIDO Cardcter: URGENTE Y CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES Observaciones: ‘EXP/EJF/RCD | Zona “Secretaria | ADJUNTOS | Personal | si ‘suNO 35 4 Hago saber a Ud. que en el Exp. caratulado MACHAIN JOSE EDUARDO C/ GCBA SOBRE AMPARO que se tramita por ante este Tribunal, se ha dictado resolucién con fecha 01/10/2013, Se deja constancia que se adjunta copia de la citada resolucion en un total de S.fs. QUEDA UD. NOTIFI al Buenos Aires, 01 de octubre dé 2013. L |AUTOS: MACHAIN, José Eduardo contra GCBA Sobre AMPARO” Ciudad de Buenos Aires, 01 de octubre de 2013. Y VISTOS: Los autos sefialados en el epigrafe venidos a despacho para resolver la medida cautelar solicitada, y CONSIDERANDO: Que, se presenta José Eduardo Machain en su cardcter de Consejero por Ia Legislatura en el Consejo de Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires y promueve la presente accién de amparo contra ei Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Impugnando el acto administrative que consta en la Nota N° NO- 2013-04647106-SSGECP, de fecha 19 de septiembre de 2013, emanada de la Subsecretaria de Gestién Educativa y Coordinacién Pedagégica del Ministerio de Educaron de la Ciudad de Buenos Aires, Prof. Ana Maria Ravaglia, al ctor General de Educacién Gestién Estatal del Ministerio de Educacién de la Ciudad de Buenos Aires, Sr. Maximiliano Gulmanelli, y al Director General de Educacién Superior del Ministerio de Educacién de la Ciudad de Buenos Aires, Sr Ratil Domingo Motta, que segtin se expone en el escrito de inicio, opera como sancién contra “todos/as” los/as alumnos/as de escuela “en situacién de toma”. Sefiala que dicha norma viola de forma manifiestamente ilegal y arbitraria de los art. 18, 14 y 20 de la Constitucién Nacional y los arts. 11, 13, 23, 24 y 39 de la Constitucién de la Ciudad de Buenos Aires, Ley Nacional de Proteccién Integral de los Derechos de las Nifias, Nifios y Adolescentes N° 26.061, Ley N° 223 (Sistema Escolar de Convivencia) y Ley de Proteccién Integral de los Derechos de Nios, Nifias y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires N° 114. Dicha sancién se efectivizé mediante la Nota NO NO-2013- 04647109-SSGECP, de fecha 19-de septiembre de 2013, por la cual la Subsecretaria de Gestién Educativa y Coordinacién Pedagégica del Ministerio de Educacién de ia Ciudad de Buenos Aires, Prof. Ana MariaRavaglia, ordené al Director General de Educacién Gestién Estatal del Ministerio de Educacién de la Ciudad de Buenos Aires y al Director General de Educacién Superior del Ministerio de Educacién de la Ciudad de Buenos Aires, que “..informe via jerdrquica a las conducciones de las escuelas en “situacién de toma” que los alumnos pertenecientes a dichas escuelas no podrén participar de actividades extraescolares como campamentos, torneos, competencias, congresos, encuentros, salidas, viajes de investigacién, u otros. Asimismo, se debe hacer saber la medida a los organizadores de los torneos, competencias o de las actividades enunciadas precedentemente que involucren a alunos pertenecientes a escuelas en situacién de toma”. ‘Como medida cautelar solicita que se suspenda la aplicacin de la “sancién” impuesta mediante la Nota N° NO-2013-04647109-SSGECP del Ministerio de Educacién de la Ciudad, y cualquier otra sancién de similares caracteristicas por el conflicto expuesto, hasta tanto se dicte una sentencia de fondo en el presente proceso. Del mismo modo y por encontrarse afectado el derecho a la Educacion, requiere también una medida cautelar de no innovar con respecto a la curricula, hasta tanto se resuelva el conflicto, por haber sido esta cuestién a que le dio origen. Funda en Derecho los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora y ofrece prueba. IL- En primer término, corresponde precisar que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accién promovida (conf. art. 177, segundo pérrafo, del Cédigo Contencioso Administrativo y Tributario) Los supuestos de admisibilidad en cuanto a la verosimilitud y peligro en la demora deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderacién -por el érgano jurisdiccional- jueguen cierta relacién entre si y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoracién del perjuicio Inminente o irreparable; la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora.Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditacién de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustracién del interés puiblico y contracautela/ Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nacién tiene dicho que "Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSIN, 16-7-96, “Lineas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pag. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSIN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional"; id., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Accién declarativa de inconstitucionalidad”"; id., 16-7-96, “Frigorifico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaraci6n de certeza”, op. cit., pag. 405). Por otra parte, se ha sefialado que, en tanto el dictado de una medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demds improcedente el anilisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensién han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. ‘Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [auténomaj”, del 16/03/01; con cita del precedente CNCivComFed, Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional ~Secretaria de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable - Administracién de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo", del 24/02/2000]. En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aqui pretendida "se encuentran enderezadas a evitar la produccién de perjuicios que se podrian producir 0 podrian tornarse de muy dificultosa o imposible reparacién en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633), pauta para la valoracién de la procedencia de la tutela cautelar que se entronca con el principio -recogidopor el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razén no debe convertirse en un dafio para el que tiene la raz6n” (Garcia de Enterria, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, pags. 120/121). Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, al ani ar el periculum in mora, es necesario “una apreciacién atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lieguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” ( 11/7/96 “in re” Milano Daniel ¢/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, y en igual sentido sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 -DJ,1999-3-903). A dichos requisitos de verosimilitud y peligro en la demora, se agregan la posibilidad de un daiio irreparable y la consabida ponderacién del interés publico. Por su parte, el interés publico constituye la medida y el limite con que estas providencias han de ser decretadas. “El interés publico no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en un cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad” (conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, “Las Medidas Cautelares contra la Administracién Publica”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pagina 58) y en el presente caso, ninguna duda puede haber en identificar ese interés publico en los derechos de expresién y asociacién de los alumnos, nifios segun el articuio 1 de la Ley 23849 - aprobatoria de la Convencién sobre los Derechos del Nifio, en el afio 1990 y que establece que a los efectos de esa ley, “se entiende por nifio todo ser humano menor de dieciocho afios de edad...salvo que haya alcanzado antes la mayoria de edad” “..el derecho contemporéneo no programa solamente sus formas de produccién a través de normas de procedimiento sobre la formacién de las leyes y demés disposiciones. Programa ademas sus contenidos sustanciales, vinculandolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantiacuya elaboracién es tarea y responsabilidad de la cultura juridica (modelo garantista vs. modelo paleopositivista)” (Derechos y Garantias -La Ley del Més Débil- Luigi FERRAJOLI, Editorial Trotta, Madrid, afio 1999, pagina 22). Esa tarea de garantia esté a cargo, en este momento, de quien suscribe debiendo en consecuencia ante la peticién cautelar actuar/ con eficacia segtin se lo impone el articulo 54 de la Constitucién portefia| que Prescribe en la parte pertinente que todos fos poderes “..deben propender...a la mayor transparencia y eficacia de la gestién”. El articulo 3° de la Ley 23849 dispone que todas las medidas. concernientes a los nifios que tomen las instituciones publicas, las autoridades administrativas 0 los érganos legislativos, deben tener una consideracién primordial a que se atenderé serd el interés superior del nifio 0 adolescente, como en el caso en andlisis. El articulo 13 a su vez dispone que el nifio tendra derecho a la libertad de expresién; ese derecho incluird la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito 0 impresas, en forma artistica o por cualquier otro medio elegido por el nifio, derecho que segiin el inciso 2 podré estar sujeto a ciertas restricciones, que seran Gnicamente las que la ley prevea y sean necesarias (el respeto de los derechos 0 Ia reputacién de los demas 0 la proteccién de la seguridad nacional o el orden piblico 0 para proteger Ia salud o la moral publicas). El articulo 14 establece la obligacién de los Estados Partes de respetar el derecho del nifio a Ia libertad de pensamiento y de reconocerlos la libertad de asociacién:y de celebrar reuniones pacificas. El articulo 15 inciso 2 sienta el criterio general en cuanto a que las restricciones de los derechos del nifio que no sean otras distintas que las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democratica. La Constitucién de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires en el articulo 39 reconoce a los nifios, nifias y adolescentes como “sujetos activos de sus derechos” estableciendo la obligacién de las autoridades administrativas a consultarlos y escucharlos. Pues bien, en la Nota N° NO-2013-04647109/SSGECP se advierte répidamente como todas estas obligaciones a cargo de las altas autoridades educativas se encuentran incumplidas y por el contrario, se adoptan “criterios de accién” que no condicen con una sociedad democraticay republicana plasmados en la Constitucién de los portefios, tales como consultar y escuchar a los alumnos a la hora de los confiictos. La instruccién ministerial que se impugna peca de exceso y falta de proporcionalidad para comenzar ya que adolece también de todos los vicios que establece el D. 1510 en relacién al acto administrativo. Por empezar esté referido al universo de los alumnos pertenecientes a las escuelas “en situacién de toma" sin distinguir, en todo caso, a quienes efectivamente llevaron adelante esa situacién sin que esto signifique que quien suscribe propende a su identificacién 0 a la adopcién de medidas punitivas. Ello porque considero que los conflictos ameritan el didlogo y la participacién de los estudiantes en la toma de decisién que conciernen a la calidad del servicio educativo. Disponer como lo hace la Subsecretaria educativa que los alumnos de esos establecimientos no podrén participar de actividades extraescolares, tiende por cierto 2 agravar la situacién de crisis generada por las actitudes estudiantiles al efectuar la “toma” de su coleg afiade nafta al incendio. Y ello no es un proceder que precisamente se haga cargo de que esta Ciudad propende a la Democracia y los valores que ella implica alejada de métodos de castigo, no previstos en la reglamentacién o en Ia ley, con relacién a un colectivo de personas que por su edad, al ser . En suma, adolescentes, son destinatarios de una tutela juridica especial. Ninguna duda cabe atin desde el sentido comin que la Administracién al prohibir la participacién en una actividad deportiva o de estudio investigacién, esté afectando de modo grave el proceso pedagégico de los destinatarios de tan singular decisién punitiva. Y més atin, llega al colmo de que esa arbitraria, infundada y desproporcionada decision alcance a los alumnos que eventualmente no han participado de las tomas, con lo cual légicamente esté creando una afectacién a derechos adicional en cabeza de esos adolescentes que no acompafiaron la toma y que se los discrimina, en relacién al universo de esos torneos, competencias, congresos y encuentros solo por el solo hecho de pertenecer a los establecimientos educativos y ser compafieros de estudios de los que si activamente procedieron a la toma. La sancién impuesta por la Nota antes mencionada se aparta de toda norma aplicable y por lo pronto, de las formas que el Decreto 1510de Procedimiento Administrative vigente en esta Ciudad establece como expresién vélida de la voluntad administrativa = En efecto, el acto administrative a través de sus eleyfentos esenciales como la causa de hecho y de derecho, la expresién de los fundamentos en los considerandos, la intervencién del servicia, juridico Permanente que debe dictaminar cuando la decisién vaya a) afectar derechos fundamentales, constituyen dentro del concepto de forma delacto administrativo, las vias que hacen posible luego la defensa del administrado afectado, el sefialamiento de los vicios que lo tornan nulo o anulable, en suma la concrecién del derecho constitucional de defensa tanto en lo adjetivo como en lo sustancial segtin jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién. "En derecho administrativo, las formas cumplen una funcién de garantia" (Hutchinson, op.cit, pagina 49). Ante la inexistencia de actos administrativos que cumplan con los requisitos de forma en cuanto a la expresidn de la voluntad de la Administracién, y por ende de garantia, segtin la doctrina administrativista citada, se ha concretado una grave afectacién en los derechos de los alumnos que resulten alcanzados por la punicién ministerial. En cuanto al peligro en la demora, la medida aqui solicitada aparece como la Unica posibilidad de evitar el dafio actual a todos los derechos que antes se enumeraron y que surgen de textos constitucionales y legales siendo intolerable la imposicién de una sancién que importa una agravante mas al conflicto que vive el proceso educativo en esta Ciudad. “Aceptada genéricamente la existencia de la potestad sancionadora de la Administracién, doctrina y jurisprudencia se han puesto de acuerdo en la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potestad sancionadora de la Administracién forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un “ius puniendi” superior del Estado” (Alejandro Nieto, Derecho Administrative Sancionador, Editorial Tecnos, 4ta edicién, Madrid, 2005, pagina 26) “El bloque temético central del Derecho Administrative Sancionador se encuentra indudablemente en los principios de legalidad (con sus dos elementos o corolarios: la reserva legal y el mandato de tipificacién, de culpabilidad y de “non bis in idem”. El principio de legalidadno es algo propio del Derecho Penal que se traslada al Derecho Administrative Sancionador, sino un elemento constitucional que se aplica directamente ~es decir, sin intermeciacién alguna del Derecho Penal - a las infracciones y sanciones administrativas” (Nieto, op.cit., p. 27). En efecto, la Constitucién portefia establece en el articulo 10 que rigen en esta Ciudad todos los derechos, declaraciones y garantias de la Constitucién Nacional. Y en el articulo 13 consagra el principio de legalidad y de proporcionalidad siendo nulos los actos que vulneren garantias procesales. En el presente caso, no existe ley previa que contemple el castigo que la autoridad educativa ha creado para la situacién. Siendo que se encuentra vedado por principios constitucionales la creacién de infracciones y sanciones. Eso significa 10 que el autor alude como reserva legal. En el caso, se trata simplemente de una instruccién por memorandum. Ese principio de legitimidad, 0 de ley previa se halla en la Constitucién nacional cuyo articulo 18 establece que Nacién puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. O sea que quedan descartadas de plano atribuciones que \gtin habitante de la permitan a la autoridad crear a posteriori la sancién que elige pertinente. Estamos asi ante un caso de gravedad institucional por el cual una autoridad de inferior rango jerérquico pretende sancionar inventando la sancién de “no participacién en eventos, torneos, competencias”, etc “Las autoridades sancionadoras tienen ef limite en la “lex previa” que también debe ser “lex certa” en el sentido de que sea precisa en la tipificacién de la falta a castigar ya que si con la lex previa se cercend la facultad de crear sanciones e infracciones, con la ley cierta se trata de evitar que las autoridades pudiesen operar con excesivo margen personal en la aplicacién de la norma ya que cuanto mas precisa es una ley, de menos margen dispone el intérprete y el operador juridico. Asi se llega al mandato de tipificacién; una formula técnica que acumula las condiciones de previsién y certeza de la norma de punicién. Las infracciones y las sanciones no sélo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisién tal que priven al operador juridico de cualquier veleidadcreativa, analégica 0 simplemente desviadora de la letra de la ley” (Nieto, op.cit. p. 202) fii De modo pues que nos hemos encontrado aqui /con una n veleidosa al decir del maestro espafiol. “A ello se aftadié un elemento, que en rigor no coincide con lo anterior, a saber: la exigencia de que esa norma previa y cierta tenga el deci: rango de ley”. Con esto se cierra asi toda posibilidad siquiera de subsanar el acto que se impugna ya que la decisién sancionatoria de no\dejar participar a los alumnos (tomadores 0 no de establecimientos educativos) Proviene de un funcionario administrativo incompetente, sin asidero en norma previa, clerta y emanada del érgano legislador correspondiente. Por lo expuesto, encontrando reunidos los requisitos de verosimilitud y peligro en la demora en grado palmario, RESUELVO: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y disponer, en consecuencia, la suspensién de la aplicacién de la sancién impuesta mediante la Nota NO NO-2013-04647109-SSGECP del Ministerio de Educacién de la Ciudad, y cualquier otra sancién de similares caracteristicas Por el conflicto expuesto, hasta tanto se dicte una sentencia de fondo en el presente proceso. La presente medida se decreta sin caucién juratoria atento la investidura del actor como Legislador de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires. Registrese y notifiquese al actor y Iibrese cédula a la Procuracién General de la Ciudad de Buenos Aires. ELENA AMANDA LIBERATOR! "UEZA Ccoxrenco90 AomnsTRATWOY TABUTARG "Guano ATONeNA DE DUNOS AES