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PARTE GENERALE

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LA NATURA DEI FATTI COME FONTE DI DIRITTO*

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*Pubblicato negli Atti della Societ Italiana per il Progresso delle Scienze,
Xl Riunione, Trieste, ottobre 1921 e in Archivio Giuridico, 1921, IV Serie,
Volume II.
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SOMMARIO: 1. La natura dei fatti come elemento di integrazione dette fonti


formali di diritto: opinioni al riguardo nella dottrina. - 2. La natura dei
fatti nell'interpretazione e nell'applicazione e delle norme giuridiche. - 3,
Le lacune nell'ordinamento legale. - 4. Concetto della natura dei fatti
come fonte di diritto: riferimento alla coscienza collettiva del luogo e del
tempo dove i fatti avvengono. - 5. Fondamento giuridico della natura
dei fatti come fonte sussidiaria di diritto. - 6. La funzione del giudice.

1. - Nella nostra dottrina privatistica il solo accenno alla natura


dei fatti come elemento di integrazione delle fonti formali di diritto
contenuta nel trattato di diritto commerciale del VIVANTE. Ne riporto il
passo: Talora la regola emerge immediatamente dalla natura dei fatti e
deve dirigere la sentenza dei giudici, bench non sia configurata n
in una legge n in una consuetudine. Queste lacune sono frequenti negli
affari commerciali, che pigliano continuamente nuove forme non previste
dal diritto positivo ed compito della pratica forense di fissare la re-
gola giuridica, che conforme alla loro natura. Quando il giudice con-
vinto per una fitta serie . di osservazioni desunte dai fatti e dalla loro
funzione sociale ed economica, che una regola conforme alla natura
dell'Istituto non ancora disciplinato dal diritto positivo, esso dovr ap-
plicarla, perch" gli elementi essenziali e connaturali di un istituto non
abbisognano di una esplicita dichiarazione convenzionale o legale per
essere riconosciuti (1 ).
La dottrina dominante si dichiarata per bocca di autorevoli scrit-
tori esplicitamente contraria a seguire il V1v~NTE in tali concetti. Cito

(1) VIVANTE, Trait., I, n. 25.


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- 7-
l'lntc~m1.lonc del sh,tmn lcgnt~ ntntn 111c110 <r(1(111tn e Il rlcorno 11ll11
fonte rl~lnnrln <klln nnturn del fnttl, thwc Il tiltllcmn delle fonti kit11II
non nrrlva, stnto qun~I ~1Hmtl\11co (I).
Orn lo ml propongo di cs111111tum., 111rtlln11t 11n'llulnHl11c dll' 11cl
breve cenno citato del VlVANTI! (n dHdto, f\C In 111c111.l01111t11 dlvl'r~ltft
di prcsuppm,tl lcgl~lntlvl rrn Il nn:,;trn ordh111111c11to ~lurldlco l' q11L'llt1
gennnnlco, ~lustlflchl veramente Il dlvcr~o orlc11tn111L'lllo dclln 11ot-1trn
dottrlnn e di quclln germnnlcn nelln ftt1CRtlo11c pr<rnpcttntn. li rifiorire
degli studi gcncrnll sul1n tcorln tielle fonti ml oHrc 111 mntcrlt\ prczlotlo
mnterlalc di riflessione e ml permette di riferirmi lnrJ,tnmcntc n rh~11ltnll
di ricerche nltrul, contenendo l'c:,;nmc tlclln q11cst1011e In tcrml11I q111111to
pi possibile sobri e rl~trcttl.

2. - Non m'Indugio sull'lmportnnzn che In nntum delle cose lin 11cl-


l'intcrprcta:io11c e ncll'applitaiiom delle norme Rlurldlche, dove quc:,;tc
sono gi poste dnll'ordlnnmento leRnlc. Soprntutto perchl! nel rlco110-
sccre tale lmportnnzn tutti sono d'nccorclo.
L'intcrprctazio11c della normn Implica l11fnttl sempre In rlco::.truzlonc
della volont contenuta nella normn, e quindi lmpllcn l'ldcntlflcnzlo11c
di quegli elementi mnterin11 (ruz/urn d,I fatti), dn cui In 11or111n viene
tratta (2). Mn evidentemente dn questo nspctto la natura del falli viene
In cnusa non come fonte immediata di diritto, mn come ~cmpllcc fonte
mediata. E ci vale tanto nell'lnterprctnzlonc semplice, come nell'In-
terpretazione nnnloglcn delln legge, tenuto solo conto che 11cll'l11tcqm.'-
tazlonc nnaloglcn si hn rlgunrdo, 11011 nlln consnpcvolc volont:) dnl lcgl

(I) Anche nel Code Clvii mnncn, come noto, un nrtkolo corrlRpo111h.'ntc
nl nostro nrtlcolo 3, E nnchc In ctottrlnn frnncc!lc sullo orme della dottrina
gcrmnnlcn, si propostn Il prohlcmn tkll'lntCRrnzlonc tkl !ll!ltcmn k~nk llh'
dlnntc Il ricorso nlln nnturn del fatti. Velli per tutti le thtc foml:u11c11t:1II opl'rt'
del OENY: Mthodt! 1I' irtt1r1,rt't11tlo11 et sounos t'II clroll prlvt! 11oslllf, 1" e~" cli.,
e Scicnce et t cmlquc ,.,, cirnfl pr/\'c1 pvsill/,
(2) Polch cstrnncn allo ~copo di quc!lto nrtlcolo, evito di cntrnrc, n11ch(
per lncldenzn, nella qucgtlonc foltltnml)ntnlc ln tcmn lii /r11tr1>rt'lo:lc!11t llalh\
legge: se cio l'lntcrprctnzlonc dchhn rlcl~nnrc In volont:\ llclln k~~l' ne/ mo-
mento in cui la iL'gJ:c si t~ formata (metodo tr:ullzlo1111k) oppure ne/ mcw1111/11
in cui In 1cswc viene crppl/cat,1 (c. d, metodo ~tork1\C\'olutlvo). Vt'ctl In hlhllCI
grnfln In DONATI, Il prohl. dt'lk la(llllt', Hl7, noti\ l : Un l~llOOtmo, J.-:t., I, 117
e scg.; FERRAr~A. Trait., I, 238; CARNHl.UTTI, l c:lo11t cli cliritlo ,,r,1cn,s11crlc ri-
iilc. P,1dovn, 1920, pn~. :il6 e SC!l, (,\ddt: l\\llt.LHl{EHZIIACll, \'t1hl11 /ilhrl dir'
/11tc.:rcss1.n Jurlsprmtcnz', Tl\bhtRCn, 19321 .


-8-
slatore affermata nelle norme particolari
.
del legislatore, . , ma alla in
che si .pu ricavare daa pr' . . consapevoJ
rnc1p1 pi e v01
mente contenuti nelle norme particolari. u generali Poten~nt
Quanto ali' applicazione della norma giurad iai.
. 1 ica al caso
1mp 1ca sempre l'accertamento che il caso co concreto
ncreto rient . , essa
posto della norma ed implica quindi sempre l''d . . n neJ Pres
tura det. fatti. nel caso concreto per accerta 1 enbf1ca h

zione della
up.
. . . re c e essi . na.
a quella prevista dalla norma. Ma evidentement d corrispondano
natura de1 f att1 viene causa non come 'onte d'e d'a .questo
m aspetto la
1
tena d'1 d'1nt to. I n questo senso va inteso J1
1 f mtto' ma e0 me ma.
. . . 1 requente ri h'
nostri C?d1c1 alla natura dei fatti come elemento d'' e iamo dei
' t . - mterpretazio
anc he d m egraz1one della dichiarazione di volont pr' t . ne e
'd' ) . iva a (negozio .
n tco agh effetti dell'applicazione di particolari norme (e . giu.
1133, 1173, 1205 cod. civ. ; 4, 36, 69, 357 cod. comm s)emNp1llart. 1127,
senso s1 nch1ama
la legge spesso all'equit, col solo scopo d'e odstesso
I' app1tcazwne
delle norme generali a tutti gli elementi di fattoI aneleguare cas0
concreto (I).
La tesi che eleva la natura dei fatti alla funzione di elemento
di integrazione delle fonti formali di diritto ha un significato diverso
che deve essere ben precisato a scanso di equivoci. Essa si rife-
risce ai casi non regolabili mediante il ricorso diretto o analogico
alla legge e afferma che per questi casi l'interprete deve diretta-
mente ricavare la norma dalla natura del rapporto, che deve essere
regolato, senza appoggio in altre fonti formali. L'accoglimento di tale
tesi dipende quindi dall'accertamento di questi tre punti: t) che l'or-
dinamento legale (ed eventualmente consuetudinario) non sia suffi-
ciente a. regolare tutti i casi . della vita pratica, cio contenga delle
lacune ; 2) che la natura dei fatti possa tecnicamente servire come fonte
sussidiaria di diritto per riempire queste lacune e in quale senso; 3)
J

(1) V. per tutti: DE RUGGERO, /st., I, pag. 3:; ~E~~AR~, Tratt.~ P:f~::.
I,
CALAMANDREl, // significato costituzionale delle gwnsd1z1onz di eqULt, 1, ttro
g iur. IV serie I pag. 243, 244 e dottrina citata, pag. 244, nota J. Per a 20
concetto ' di equit
' ' come fonte autonoma d1 diritto,
vedI appresso. pag.nso -'
, , t l pnmo se ,
nota 2. solo dubbio quando la legge si richiama alJ equi ne ugior
t ere che la mai,
e quando nel secondo. lo propenderei, per .esempio, a n en , 1118)
24 1652
parte dei richiami del codice civile all'eqmt (es.: art. ? , 1'd'ri to. Al
78 11
sJ riferiscano all'equit, solo come criterio di applicazione de
. . i . h. nvece certamen
t:
l'art. 463
l'equit come fonte autonoma di diritto s rie 1ama 1
cod. civ.
9-
che il ricorso alla natura dei fatti sia giustificato secondo il nostro ordi-
namento giuridico positivo.

3. A) Le lacune nell'ordinamento legale. -- Nessuno afferma; come


noto che il legislatore possa prevedere con norme particolari tutti i
casi possibili; ma, riconosciuta l'csiste.nza di casi non regolati da norme
particolari, il problema di sapere se dette lacune possano totalmente
chiudersi <? no in via automatica mediante l'applicazione al sistema di
determinati processi logici - estensione analogica e argomentazione a
contrario - opportunamente applicati.
.La dottrina tradizionale d al problema una risposta positiva, rite-
nendo che per ogni caso possibile si possa ricavare una norma par-
ticolare applicando, secondo la regola dell'art. 3 disp. prel. cod. civ.,
il procedimento dell'estensione analogica fino alla applicazione dei prin-
cipi generali del sistema; salvi i casi stabiliti dall'art. 4 disp. prel.,
in cui va applicata l'argomentazione a contrario (1). Ma questa dot-
trina riposa sopra un mito giustamente rimproverato (2). Essa presup-
pone la sufficienza del metodo analogico per regolare qualunque caso

f possibile, e non si cura di dimostrarla. E invero una tale dimostra-


zione, difficile in via di esperienza, non appare assolutamente possi-
bile in via di logica astratta. Perch, come noto, l'applicazione ana-
),, . logica della legge subordinata a una condizione infrangibile: la
condizione che si possa ricavare dal sistema una norma o un princi-
pio, che abbia l'eadem ratio di quella che insita al rapporto da re-
golare. Ma come si fa a dimostrare che questa possibilit indefinita?
sarebbe come dire che l' eadem ratio consiste semplicemente nella mi-
nore differenza che vi sia tra il caso da regolare X e un altro caso
qualunque regolato A di quella che vi sia tra il caso X e un altro caso
qualunque regolato B. Nella quale ipotesi solamente basterebbero nel-
l'ordinamento legale due norme per poter regolare analogicamenre un

(1) Per una minuta analisi del metodo della cosidetta costruzione logico-
giuridica, largamente usato prima che dai civilisti, dai pandettisti, special-
mente sotto l'impero del diritto comune in Germania, vedi Gr'IY, Science et
tecnique cit., I, pag. 113 e seg. .
(2) Vedi: 'JONATI, Il probi. de/L~ lac~ne c1t., 133 e seg. ; P~CCHIONt, po-f
teri creativi della giurisprudenza, R1v. dir. comm. , 1919, I, 42, BRUGI, Lana
/oaia
0
del diritto e il cosidetto giudice legislatore (Estr. Dir. comm., 1916), pag. 8
e seg.; DEL VECCHIO; Sui principi generali del diritto (Estr. Modena, 1921)
pag. 13 e seg., e aut. cit., pag. 16, nota 1.
- 10 -

qualsiasi caso nuovo (1). Ma difficile sostener f100


conseguenze un simile paradosso. e alle estrein
Con ci non s'intende certo diminuire l'import . e
. . t I . . anza dei Prin .
nera I1, espnmen I o sptrLlo della legislazione che . cipi ge.
, per via d'
z10ne 1og1ca, sulla base delle norme particolari del . t _ 1 costru.
. f t I s1s ema la .
con m a reato avoro ha costruito, dando loro una f ~ scienza
m l af I'tud"me ampia quanto ampia la vita sociale Morza dt pro
. tezione
. a non brsog
ment1care . che per la soluzione di molte questioni concrete i na . di.
..
generali non bastano, perch quanto pi aumenta la loro I t:tI . Pnncip1
pm d1mmu1sce
Ia Ioro forza di penetrazione in pro~ondit a udine . .tant
.0
d . rt . . 'J' 11
ne a d1sc1phn
e1 rappo I sociali. A che cosa pu servire per esempio 1-1 . . a
] h . ' , principio
" genera e c e riconosce forza vincolante ad ogni volont contr
purch abbia dati requisiti, , per regolare nel merito le nuove t1gure attuale'.
di
contratto, che
la
vita produce

? A che cosa pu servire il princip
IO ge..
nerale che 11 debitore d1 una prestaz10ne tenuto alle prestazioni ac-
cessorie, quando si tratta di sapere nelle diverse figure di contratto quali
sono le prestazioni principali e quali le prestazioni accessorie? A che
(1) Il disputato problema dell'essenza dell'analogia stato posto in '
termini molto originali dal CARNELUTTI : e La simiglianza (fra due rapporti
a cui si riferisce l'art. 3) vi dunque quando il caso non regolato sia
differente dal caso regolato meno di quanto siano differenti i casi, rispetto
ai quali non si pu invocare l'eadem ratio. Questa analisi di meccanismo con-
sueto dell'analogia mostra cos che la simiglianza del caso previsto al caso
non previsto una conseguenza, non una premessa della applicazione di una
norma per analogia e che la formula dell'art. 3, cos deve essere per le esi-
genze logiche della interpretazione notevolmente rettificata: non si applica
una norma in linea di analogia perch un caso previsto simile al caso pre-
visto, ma un caso non previsto simile al caso previsto perch o in quant_o
la norma si applichi per analogia. Ci che costituisce l'essenza del procedi-
mento di analogia e la disposizione concludente dell'art. 3 questo: che una
norma giuridica stabilisce non solo sui casi che rientrano nella sua e~pr~s:
sione formale, nta anche su quelli che sono compresi nell'ambito di principi
l generali inespressi, che in quella sua espressione formale la norm~ pr~s~p-
pone. Casi simili o materie analoghe sono precisamente tutti questi u11~ n;
1 1
1
!
(Lezioni dir. proc. civ. cit., pag. 369-370) - Malgrado la novit~ della_ P05_~ ~on
del problema il pensiero del CARNELUTTI non ammette pero , equivoci.
' A a un caso
vi possibilit di estensione analogica di una norma da un caso 0 aenera
le
B se nella norma non vi potenzialmente compreso un principi I> 8 on
' . A 1 caso n
capace di abbracciare anche il caso B, se cto ti caso e 1 0 ani
hanno l'eadem ratio - Ma anche il CARNELUTTI poi preSuppone che pe;on~e-
un caso diverso
caso nuovo si possa trovare una n~r~a d etta ta_ per . 356).
nente un principio generale sotto cm ncoverare ti caso nuovo (pag.
11

vale il principio generale del rispetto alla vita umana, quando si tratta
di sapere se vi sia una speciale responsabilit contrattuale del mc;dico
o del vettore di persone per infortuni subiti dal cliente in occasione
della prestazione d'opera? (1). Si pu bens mascherare (per una spe-
cie di rispetto di fronte ai metodi giuridici tradizionali) col nome di in-
terpretazione e di svolgimento dei principi generali di diritto positivo la
soluzione di dette questioni o altre simili ; ma in realt la soluzione
viene ricavata con ben altro che con semplici procedimenti logici sulla
base dei testi di legge; viene ricavata dall'osservazione diretta delle
esigenze economiche dei fatti.
Consapevole del difetto della dottrina tradizionale, un'altra dottrina
pi elaborata affronta il problema delle lacune per un'altra via. Essa
afferma che, giunti al limite dell'espansione logica del sistema mediante
il metodo analogico, vi una norma complementare generale, la quale
abbraccia tutti i casi, che eventualmente restino fuori dal sistema. Una
norma di carattere negativo, secondo lo ZITELMANN (2), cio una norma
dichiarante che non ci sono limitazioni giuridiche oltre quelle contem-
plate dalla legge; una norma di carattere esclusivo, secondo il nostro
DONATI (3), cio una norma diretta ad escludere che _vi possano essere
altre limitazioni oltre quelle contemplate dalla legge.
Accettato il punto_di vista generale di questa dottrina, darei certa-
mente la preferenza alla seconda piuttosto che alla prima concezione
della postulata norma complementare. Perch, come ha bene osservato
il DONATI (4), la pretesa norma c9mplementare negativa, in sostanz&,
si ridurrebbe ad asserire che le sole limitazioni volute dal legislatore
sono quelle poste dalla legge per i casi particolarmente considerati,
cio si esaurirebbe in una tautologia e confermerebbe, non negherebbe
l'esistenza di lacune nell'ordinamento legale. Mentre invece, dato alla
norma complementare il significato di una norma esclusiva, essa avrebbe

(1) Vedi per un altro caso molto interessante (se la ricerca di stato spetti
agli eredi e discendenti del figlio naturale) la penetrante critica alla comune
fiducia nella onnipotenza dei principi generali nello scritto di RUGGERO Luz-
ZATTO, Saggi di interpretazione nef!ativo, Cremona, 1911, dove la tecnica del
metodo analogico, con le sue virt e le sue deficienze, sviscerata a fondo.
(2) Lilcken in Recht, 1903. pag. 19 seg. Per l'esposizione dettagliata di
questa teoria e delle applicazioni fatte al diritto costituzionale dall'ANSCHTliZ
vedi DONATI, op. cit., pag. 37 e seg. ; 63 e seg.
(3) Op. cii., spec. 41, 44.
(4) Op. cii., pag. 3839.
- 12 -
l
un reale contenuto n,101,0 , pcrclt:'\e, nnendo
. mento o
n spett~ all'intero sistema, sanc irebbe > come nrgo
regolati dal sistema, effetti criurid . . , Irari cr i cnsi non co 111 ro,,1,0,10
ste (1) ~ ,c, cont n rls111
Pi11tn
tn1111 r11c111c
ma e raggiungerebbe effe ttiva men te quel li
Voluto di /lnl s1.
le lacune dell'ordinamento legale (2) J\\ ~o scopo
sura delle lacune dell'ordinamenl 1egnlae s1 pu acquctnrsl n hl11dcrc
, o che nvv una ('hl
V bb d. ' ' enga per Qucst n 111.
orre. e tre porre nelle mani del giud
simo. Chi ha misurato e chi pu r . ice uno strumento perle Iv a?
si arriverebbe ? msurnre le conseguenze inln o Osls.
.,uc i\ CUI
lnf .
ath, come stato gi osservato (3) I
raie esclusiva, che verrebbe ricono,sciut'l, a bcbosl dcttn nonna gene
. " snre e dcstltrnt ..
. Stat o d ' n iH1 opera re
non nei rapporti fra cittadino e ' , ove, secondo la 1erna con.
la rego la della d'f ' rnot
cez1one dell o Stato, impe ra
bert del cittadino di fronte 'allo Stat o d1 csn dclln sfcr:i l li-
. .. ' , mn ove provvede I,cn pii,
energicamente l'art . 4 disp. prel cod civ . .
., imponendo nll'intcrprc1e di
argomentare a contrario non dal siste ' ma' dall ma
, e norme espre sse di
I tt d li e quel le che restr irwo no ,, /'b
egge, so raen o le leggi pena 0 , ero escr-
,. d d1r1 t Il' estensio
.
ne anal ogic a. Al cont rnrio la norm a gene-
Cl-1 0 ez Il a

il FERRARA ( Trait., ,,
... {I) Di ques to, mi pare non tenga sufficiente conto
ZITELMANN e del DONATI
2~::,, n. J) quan do, accomunando le teorie dello
norma generale nega~
\ ~ice che ess~, attra vers o l'inutile superfetazione della
che cio i casi 11011 regolati dalla
uva o esclu siva , affermano una cosa ovvi a:
ta critica va bene per
legg e sono fuori dall' orbi ta del dovere giuri dico . Ques
pcrch la funzione
la teor ia dello ZITELMANN, non per quella del DONATI,
della norm a esclu siva del DONATI non
gi quella di negare l'avvcrnrsl di
, ma bensl di ilffcrmare
effetti giuridici fuori dai casi contemplnti dnlla legge
quelli risultanti dnl si
per tali casi l'avv erars i di effetti giuridici contrari a
stern a.
(2) Poic h non voglio indugiarmi nei detta gli, accen
no appena allil que
casi 11011 previsti dnlla
stione, se, esclu se per ipote si le lacune nell'ambito dei
isti dalla legge, nel
legg e poss ano esist ere lacune neWamblto dei casi prev
taluni dementi di que
sen s; che le norm e regolatrici lasci no inde term inati
osciu to, com ' noto , dallo ZITI!l .MAN N (op. et.,
t 27 e scg.J sa.
sti casi. Ci ricon 1
ndere che la pr~ ere
Ma il DONATJ ,op. cii., 65 e seg., ha facile ~loco a rispo
enti del rappor te 0
indeterm inate zza di sing ole norme circa particolari clem 1t1Cll
Pliclt:1ttc
e, perc h in realt la norm a es (usi
gola ti per lo piit solo appa rent Ind Ire aie 1;
a fonti
tacit ame nte rinv ia per Ja sua ulteriore determinazione fosse re, '
ecc.) . Che se l'ind etcrm hrntc zza aso non
equi t , volo nt delle parti , b 111. ealt un e
e r
norm a sare bbe inapplicabile, e il caso re~o lnto sare lJ
rego lato.
(3) DEL VECCHIO, op. cii., pag. 31 e seg.
- 1~3 -
trn I Hl11goll,
rak C$duslvn ~arcbhc dc~tlnntn ml opernru nl'i rnppo rll
Ho110 pl1 r fc1-
do\'e, di fronte.! nl diritto , le sfcrt' di llhcrtt ) In to11trn~to
tamcn tc t'qulv aknti e do\'c quind i l'nrgomc11tnzio11c a conlra
rlo dnl ~1-
stema per stabil ire quali sono i n '('ipro cl tlnvcr l t' diritti
dclll~ p:1111,
,orrc bhc dire introd urre un criter io ficc-o di gltullzlo, tll'~ll1
1:1lo 11 ~:,crl-
nhhln r-
ficarc a cnso l'una o Paltra pnrk, secondo ('hc Il llgl~lntorc
golnt o dettagliatamente pluttm~to l'uno o !'nitro n~pctto
del rnppo rlo.
Hl normn g"l'
Bisog nereb be rassegnarsi n simili co11cluslo11I se In prclc:
ma c~i,11 In-
nernle esclu siva avesse unn qunlchc snnzionc lcgl~l ntlvn;
lnhllc, {'hl'
vece non ne ha alcuna. Il postnlntn, come vedremo iH'('Ct
11or11111 J~c-
nel sistema dell'o rdina mento giurid ico vi tlehhn essere una
gc11cr:1lc
nerale di chiusura, non gustificn nnco rn che questa norma
debb a essere concepita nel senso nffermnto dnl DONA TI.
Il probl ema delle lac,mr fini sce cosl fatnlmcntc collo spingere n gu:u-
nelln natura
dar fuori daWordinnmento legale, per cercare dlrcttnmenlc
dclln mente
dei fatti la fonte susslctinrin regola trice. I llmltn tl mezzi
umana non sanno indicare altra via di uscltn.

4. A) Concetto della natura lft'i fatti come fonte di diritto. -


l\la,
del ratti
a quest o punto , si presenta anzitu tto una domandn. In nnturn
tecnicamente idonea a servire come fonte sussidiarla per colmare le 1;1-
cune dell'o rdina mento legate ?
lettera, si
Certo , se il concetto di natura del fatti si prendesse alla
come fonte
potre bbe seriamente dubitare sulla sua idoneit a servir e
Inerte, In-
di diritto , perch la nntura dei fatti per se stcssn muta,
tale pu
differ ente. Essa la mnterin a cui il diritto va npplic nto; come
divcrsi tl\
impor re bensl qualche limite nlln norma (es. requisito delle
la capacit
di sesso per il matrim onio ; requisito di un'et minima per
nel suo con-
di agire ) . Ma come pretendere che essa riveli la norma
de decisiva-
tenut o comp leto? A qucstn pregi udizln lc per si rispon
diritto si usa
ment e: quando si pnrln di rwtura dei fatti come fonte di
una espressione elittic a per indicare In rappn sc11ta1/onc cit'lla
1
fwuiom
sociale ed economica del fatti nella coscic11za umana. In ()Uest o senso
; solo in
la natur a dei fatti per il legislatore fonte mnterialc di diritto
fonte for-
quest o senso la natura dei fatti pu essere per l'inter prete
male di diritto .
In rappre-
Non basta per. A quale coscienza w,uma deve riferir si
sentazione della funzione sociale cd economica del fatti ?
Le molte ri-
nti tre: I)
sposte che sono stnte avanzate si posso no ridurr e alle segue
- 14 -
.

ll'interprete senz a alcu
alla coscienza de . n vincolo .' 2) aJJa cose
,.
<.IeIl mterprete vmcoJat
a dai sommi idearI d'I gL.Usfizia h ienza
1 f . uman . . e e sarebb
scienza
immu t ab1 1 m ondo d1 ogni co ti avvengonao, 3L) alJ~ coscienza collett~ro
del luogo e del tempo dove i
fat
a pnma nsp 1va
e osta queJJ
d eJla cosiddetta scuola del diritto libero , ch , come noto 811. a
. ne l co mp letam en to d 11 ' Tiili criteri
b
vorre be applJcare no n so lo
ie de1 Ja legge dat (I)eLae lac une della legge
ma an ch e ne JJ' int erp ret az ior a sec osta ,
on. da nsp
.
que JJ a data. dalle .div erse tendenze deJJa scuoi a raz1onaJ ,sta .
e pm
.
as so lut a se co nd o la quale I tt : s1s~ tes,a nella
sua concezion mu tab ile d u o il ma del
11o sarebbe un dato or igi na rio e
d rrr im e11 a rag ione umana,
Il . moderna second o la q
sia ne a sua concezione pi ' ua1e i1 sistema deI
a co nti nu am t
..
d1n tto sareb. be bensi una formazione storic en e evoJve.ntes1'
. 1 . . aicum. precetti fondamentali immutabilmente rad'1a h~ ~
ma . nei 1m1h d1 ella pre ferita dalla dott rm . .
ana (2). La ter za ris po sta qu a 1sp,.
ragwne um d an

ica , pe r cu i nu lla vi ha di

ell a sc uo la sto ric a ge rm
ra a a1 _prrnc1p1
t
te forman.
ne l sis tem a de l dir itto , iJ quale verrebbe continuamen
assoluto
lont collettiva (3).
,, dosi come espressione della vo
se ma ssi mi pr eg i di og ni ord inamento giuridico devono es.
Orbene, su a armonia, e se d'altronde,
a, Ja su a un ifo rm it , la
ere la sua certezz tafisica,
inc ola to il me tod o giu rid ico di ogni pregiudiziale me
si vuole sv

AR A, Trait., I, pag. 231 e seg


.; DONATI,
(l) V. pe r la bib lio gra fia : FE RR
ta l; NEUKAMP, Die Freirecht
sbewegung und
17 8, no ta 3, 180 , no
op. cii., pag. tswissenschaft u. Volkwirtscha/tslehr
e>,
er in BI. f. ver gle ich . Re ch
ihre Anhiing

1912, 203-224. esa da l GNY, Mthode d'interprta


lion
tes i ten ac em en te dif
(2) questa la tec niq ue cit., II, pag. 389 e seg. 419,
3 e se g.; Scr enc e et
dt ., l ed., pag. 47
sv olg imenti della dottrina del diritto na-
os izi on e de i su cc ess ivi
con ampia esp i; pe r opera specialmente della scu
ola
o J va ri sis tem i filo so fic
turale second ce et tecnique, ~ol. Il)
, KO HL ER , KATHREIN, ecc.) (Scien
di questa corrente di pen-
germanica (ST AM ML ER
il pi au tor ev ole as se rto re
Nella dottrina italiana pe r tut ti FERRARA, Traff., I, pag. 30 ser
. Co ntr a ve di
sie ro il DE L VECCHIO cit ati ret ro pa g. 2, note 7-1 J. Si ac~tlosna-a
(3) Vedi in gene re gli au tor i torzque et dro ce
. (ve di spec. coI e h1s
LE ILL ES
moJto a questa tendenza rJ SA e_gU r~c~~'~;ea
trim . de dr oit civ il , 1902. I08), in quanto _a~che
ture/, e Rev.
rid ica co lle ttiv a il me zzo pre minente di nvel~zton~ ,e gano
neJJa coscienza giu ch e i1 giu dice _ha_diritt? di far~tdl ~trive-
r , pu r as se ren do
del giusto. Il S., pe rre bb e che _ egh s1 ser~t~se d~! nt:rpreta
ica co lle ttiv a, vo
deJJa coscienza giurid ttiv a so lo come idee direttra_ci per 'iora ver
a
za giu rid ica co lle
lati dalla scien tal e interpretazione nonhdivi en ta ta ncetti si
tes ti di leg ge . Ma un a du e co
zione dei de ve co nfe ssare e e
S. ste sso
integrazione della legge ? Il
equivalgono (pag. 102).

l
come ~ ronr ornw Hl \!Hrt\th'w 1hI IHltllt o ou ll1111111t111lo ul111id 11 10 Hl
deve scnrtnr l\ ln llrlmn tlO tll ,r. I""' I IH'rt'h( l't\tt/1 tllllll' ltWt\ tHl ll ~U 111111 1,1'111,1

l'nrhltr lo del ghullcu 1wt dt'hru ,11111111 h 110111H l'11u .. , 1lovn1lll111rn 1 01 1

rh~pomlcrc nlln 11 nt11rn th'I fnttl, No11 111 p111'i Ill,111111t' lrn11q11lll11111,, lu rw
conlln goluzlonc, pcrl'I,~ In 1:11pnl'llt1 1h1ll11 r11nl111w 11111111111 111 11ttp1l11111111
dn g~ l gommi principi glttrhlld, 11111111 1111 11r/11s 1lt\1wll11 111 111oiulo 1h11
fnttl cRtcrnl, ~ 1111'lpohn1, tkg1111 thl 11111111111110 11t11wtto, 11111 111111111141 111111
lpotcgl mctnflglcn. RcHtn q11l11tll 111 hri.11 t1ol11~.ltuu d111 111 1l f1111tw 11 111111
rnpprcgc11tnzlo11c tlcll11 1111t11m (lt:I rutti 111t111v1 rno 111 ft1sl'/;i,1lt1 ,,,,11111111,
del tempo e del luogo 111 cui I r11111 11vvt'IIH0110,
Q11cgtn gol11zlo11c hn tH! 11011 111trn Il ,,nulo lii tt1t1(i w, rrn 111t111 11,
nitre, In pii, ohlcttlvn. lnfnttl In cot\(:hmi.n co1111111( ~ 1111 po' q11 111111 fO"'
scienza media, goclnlc, n cui 1wr 1110111 nitri flui (tm, ti, hru1l1111 ~.111 111, dul
concetto di colpa) nel montlo <lei diritto fll ll 1101 11 rnr rl(~on,o, 1ot rt,
essere nuche In coscle111.n co1111111c ,11vcrn11 dn htol{n n 11101-fO ,, 1111 h11111o
n tempo, mn eh'> non vuol ,llrc che t'tHln 11011 t1l11 urrmrnhllt PN u11 1l11lo
luogo e per un cinto tempo.
Col ripetersi e moltlpllcnrnl <lei rnpporll 11ocl11ll 11lt11lll lnlt ,:or11'1111i.11
comune pu cstcrlorlzznrnl In 1111 corrlopo11dc11hl e tlurnvolt c <H11po1 t11111,11-
to prntlco dcgll lntcressntl, e In co11Rc~1w111.n tlur 1110:o 11 111111 to11,Hul111ll11,
in senso tecnico. Mn nuche Rcnzn Il for11111rnl ,11 1111n co11t111tllulh11 , o
1

prima del formnr ~I di eR~11, Il ghull1.lo uoclnlc Ht1ltc oo lgl'll7.l' tll'I mp


porti socinll non mnncn (I). Po~Ro110 trn nitro nlutnrn n twoprlrt' llllt ~l11-
dizio soclnlc In ghtrlsprudcnzn e In doltrl11n, che, pur 11011 v111tH1tlo 011-
novcrate per se stesse trn le fonti fommll di diritto, ,llvt11go110 ('Orli

(1) Con ci sono lunJ<I lini rltornnr o 11ll'ldnlntrln dt 1111 rosrlr1w1 >:1111 /1114'11
comune, secondo le primitiv e co11cc1.lo11I tlolln Hc11ol11 Ntorlcn tml~tH'lt (l'tt<'ll'l' A.
THOEL ), quando qucstn volcvn rl1l11no 1111chu In c11mw1111,ll111' nl CO lll'\'tlO
rllll
rituale di mm pura convinzione ulurhllc n co111u1u.i. ""'r,"
11110 tlnlln n1111 ,11h
rlorlzza zlone In un corrh1po11dc11tc co111port11111u11to prntlco th,nll l11h'rt~t1N11tl,
Ma non ml sento neppure di ntlcrlru nll'u11trn11111 rn11:,.lo11u toutro In l'011ct11,l n1u,
1
della scuola storlcn dn pnrtc dclln tlottrh111 11vv<1rnnrl11 (V. 11ur tutti 1 1\IUMtU
.
Trai/., f, pag. 128 e scg,). Fcrmn roHl1111d11, clrn\ In rouol11, du,.1 lll lln ",m,r-
chla delle fonti, l' ussolutn prccc,lc111.11 i1 rlHurvntn nll11 vnlonlft ,t,
ll11 Clltlt'll,111,11
sociale esteriorizzata nclln tcuuo o 1101111 co11H11ot11,ll1m (In q111111to In h'Ull'' ttl
richiam i ad cssn), ml ll111lt0 n conco,t urn 11ll11 cu11c lm11.11 Huclnh, 111111 rnr1in nor-
mativa diretta, /11 via s11ssltll11rl", 11cll'11ttro11111 lpoh'ttl l'lm 11111 nll t Nttn 111t111tntu
1

11 modo O II tempo per


cRtcrlorlu:nrt1I In 111111 "'"uu
o In 111111 coi11111t,1111ll11,1
legalme nte obbllgn torln.
- 16 -
prezioso mezzo d.i on.cutarncnto ,,

la no rm a d Il pe r I interprete 'Iic dcub
direttamen te ' e
' a ao natura,. deJ fatti (I) . a ucsuni
' La giur isp ru denz a no n ot ' amentc co
idian ere
pe ra qu
, .
d i. onentamento quando n questo
, ce rc a di affcr lla rapprese t Processo
n f ie nz a co llc tr ra re , da
. e_ atta la cosc _1 va, le pe cu llari funzioni n azioneche se
istituti, che pur so no ig no t
1 ll nostri di ci come il co tccono miche di
co
curaz1one, il contratto d'1 abb onamento ,,1 11 e c:isscttc fortin d' ratto u1 rass;..

d' . stod' li
contratto di apertura di' ere 1to banc ario, .,1 contratto di 1t cu . ,a,
tto di s d' . .
persone, il contra pe . ~ io ne, , co ntratti di borsa a prerasporto di
in modo da tra rre J . . mio e
e norme ftprche . re goIatn_c , per supplire le ab bon cc.'.
lacune che le no rm e en er ali
su , contratti e sulle obbllgazioni
v~~:~
scerebbero aperte? (2).g
nderatamente
. !I ~unto da esaminare po
natura de i fa tt .
1, come fonte sus 'd'
soJo questC'\: se e come
ti nnv10 alla . , s,_ rana di diritto, intesa
st~ pr ec isa to , sia fo nd nt o
nel senso te I f e ;irmonizzato nel sistema del
nostro diritto po sitivo. ci
pr op os t~ .1e orma la ter za ed ultima parte del-
l'indagine che mi sono

ai nent o gi ur id ic o de lla na tura dei falli come fonte sussl-


di a~ ~ C)_ F?~d qu esto problema l'interprete del di-
. d~ drrrtto . - N ell'esam e di
.
1 , co m e ho gi de tto prec edentemente (n. I), si trova a
~1tto ta1Jano da quello su cui opera l'inter-
diverso
overe_ operare su un terreno ..
al G NY , il qu ale rit ien e una difficolt e quasi Insor-
(1) Si risponde cosl sta to de lla coscienza comune su una data
en to de llo
m on ta bi le. . l'accertam Ja ed ., 46 3, Sc ience et tecnlque, Il, 50). L'altra
(M lh od e,
qu es tio ne di diritto pin ion e co mu ne non ha alcun titolo per poter
G NY , , ch e l'o
ob ie zi on e poi del ve rit de lle cose, evidentemente leg
ata nl
pp re se nt ar e la
pr et en de re di ra de lle cose obiettivamente acc
ertabile dalla
vi sia un a ve rit
pr ec on ce tto ch e
ete se nz a rif eri me nto alla valutazione che ne fa
ragione del sin go lo Interpr e preconcetto di natura filo so fica, e si Invece
tal
la coscienza comune. Ma id ica vu ole us ar e metodi che slcno per quanto
za gi ur
gi de tto che la scien sti fll os of lci , pur seri e rlspettabfll, limi
da pr es up po
po ss ib ile indipendenti e gi ur isp ru de nza spesse volte si Illudono di
La
(2) vero, ch e do ttr in a offctll
te ad in ter pr eta re la vo lont delle parti caso per cas mo
ta rs i semplicem en gli e
nt de lle pa rti , di re tta a determinare caso per caso
pr es un ta vo lo
di co nt ra tto , pe r il pii , delle volte solo un~ conon
tipici de lle nuove figure de gli eff ett i tip ici dei contratti, quan ~'fma
az io ne
da finzione. La determin ge , op er a de lla coscienza colletti va i aperto
rm e di leg
si a gi fis sa ta in no qu ale si forma nello specchio sempre
ra de JJe co se
gine della na tu
della coscienza colJettiva
- 17 -

prete del diritto germanico. La teoria delle fonti e della loro intcr-
pretazione nel diritto germanico non vincolata da norme legislative
categorich~ ed _ rimessa alla scienza, la quale, come ha largo gioco
nel de~ermi~are 11 campo della consuetudine accanto alla legge, cosl
ha facile gioco nel riconoscere come fonte formale sussidiaria di di-
ritto, dove la legge e la consuetudine non arrivano, la natura dei fatti.
Appare invero del tutto naturale alla dottrina germanica che come la
n~tura dei fatti fonte materiale di diritto per il legislatore,'cosl essa
.. sia fonte formale di diritto per l'interprete, dove il legislatore non ha
dato i mezzi per provvedere altrimenti (1).
L'interprete del diritto italiano si trova in condizioni diverse, per-
ch prima di annoverare la natura dei fatti tra le fonti formali di di-
ritto, egli deve superare l'articolo 3 disp. prel. cod. civ., il quale,
dando i criteri per svolgere tutta la forza regolatrice contenuta nel si-
sterna delle norme legali mediante il procedimento analogico fino alla
. determinazione dei principi generali, non sembra lasciare aperta la via
per ricorrere ad altre fonti sussidiarie di diritto (2).
Si potrebbe bens essere tentati a non darsi carico di una dispo-
sizione come quella dell'art. 3, considerando che il diritto, sprigionan-
dosi dal corpo sociale per forza propria, si forma da s le sue vie di
manifestazione esteriore e quindi ciascuna fonte formale di diritto non
avrebbe la forza di porre dei limiti alle fontr parallele, che devono con-
siderarsi di pari grado. Come secondo molti scrittori (3) non avrebbero
forza vincolante le norme legali limitatrici della consuetudine, perch
questa potrebbe divorare la legge che pretendesse disciplinarla, cosi
non avrebbero forza vincolante le norme legali, che si illudessero di
proibire alla natura dei fatti la forza di esprimere da s le norme rego-
latrici nella mancanza di altre fonti legali o consuetudinarie. Ma un si-

(1) Vedi esplicitamente OERNBUR0, Das Burg. Rechi, I. 85, e in genere


gli
autori citati retro note 7-11, pag. 2. Alcuni autori poi vedono addirit tura il
fondamento della forza regolatrice della natura dei fatti in un principio con-
suetud inario, Es. ENNECERUS, Lehrbuch cit., I, 121.
(2) Nel breve cenno soprac itato del_ ~IVANTE, questo ~spett? della que-
f one non esaminato. Il VtVANTE leg1thma la natura det fatti come fonte
:.1
1
diritto colla considerazione che gli elementi essenziali e connaturnli di
. . azione .
tt to non abbiso gnano di una esplicita . dichiar
convenzionale
t t
o
un 1s ,u o,
legale per essere riconosciu_ti . Ma questo prmc1p10, come viene presen a
appar e evidentemente gratuito. . .
(3) GNY, M thode cit., t ed., pag. 300 e seg. e aut. iv, citati.

ASQUIN I, Scritti giuridici.


- 18 -
mile punto di vista troppo ardito e trop
po 1n contr
essenziale dello Stato moderno della supc . nsto coi e
. . , nor1t gcrn I nnctt
scritta su ogm altra fonte formale di diritt 're llcn uc11~ lr;
valermi o, pcrch~ lo lntc,1,1 ' 1e~~e
un di '
. L'ostacolo dell'art. 3 disposizioni preliminari non t ii~
g1to, ma deve essere superato. PU essere sf
. b' ug.
, D1co su 1to per che non sento di lasci
. h . arm 1 allettare d Il
via c e m1 sarebbe aperta dall'interpretazione dcli' t a a facile
. . ar . 3 disp P
cond o Ia d ottrma gmsnaturalistica di GtOROIO DEL V re,,1 se.
1 D V . . . . , ECCIIJO(I) S
1 EL ECCHIO I pnnc1p1 generali del diritto non sa bb econdo
. . 1 d . re ero gi l .
c1p1 genera 1 el sistema ricavabili per successiva gene li Pnn.
. I . .
smgo e norme positive, come dottrina e giurisprudenza
ra zzazlonc dal!
e
'f' t . Orma1 quasi Pa
c1 1camen e intendono (2) e come io nelle pagine precedenti ho
Posto , ma sarebb ero 1 . . . . d' d' . prcsup.
prmc1p1 1 1ntto naturale quale una t d' .
. ' ra 1zrone
pm volte secolare, che ha le sue radici nel diritto romano, ci ha tra.
mandato, principi in parte immutabili, perch rispondenti ad esigenze
immutabili dello spirito e della ragione umana, in parte mutabili in quanto
rispondenti alle esigenze sociali di carattere storico e relativo (n. 4).
Ora, poich tra i principi di diritto naturale fondamentale quello della
non arbitrariet del diritto, cio dell'esistenza di un necessario rap-
porto fra la sostanza intrinseca delle cose e le rispettive regole del di-
ritto - nei limiti di certe supreme idealit immutabili di giustizia -
cosl si avrebbe senz'altro in questo principio il rinvio della legge alla
natura dei fatti, intesa in senso giusnaturalistico, come a fonte rego
latrice sussidiaria dove le particolari disposizioni della legge non arrivano.
La concezione certamente seducente ; ma ha il torto di non avere
altro fondamento che qualche frase sparsa nei lavori preparatori d~I
1
codice civile (3) e di essere invece in sostanziate c~ntr_as~o. ~0~ ~
0
Co ncetto del diritto che sta alla base degli ordinamenti gtuflcitct
' . 'f che non
derni e del nostro in particolare, concetto stonco-po51 ~vo, hi
comporta postulati metafisici, anche se questi si vogliano ndurre a poc
Principi ideali generalissimi di giustizia
.
assoluta. . bbero
e che denvere
Non sarebbero d'altronde tenm le conseguenz . d' principi
dall'assunzione dei principi di ragion natural_e aJJa_ fu~z1~~;or~it delle
generali del diritto. Naturalmente non nella ipotesi d1 e

(I) Sui principi 1;enerali del diritio cit. J J nota 3.


(2) V. per la bibliografia, DEL VECCHIO cit., pag. '
(3) DEL VECCHIO, cit., pag. 8 e seg.
- 19 -

norme positive ai principi di ragion naturale, perch in tal caso questi


non sarebbero nulla di diverso dai principi che si possono ricavare per
generalizzazione dalle norme positive, secondo l'opinione dominante.
Ma bensl nell'ipotesi di conflitto fra le norme positive e i principi di
ragion naturale. Perch in tal caso le norme positive dovrebbero sen-
z'altro considerarsi norme eccezionali, e, secondo il canone generale
di interpretazione sancita dall'art. 4 disp. prel. cod. civ. non potreb-
bero essere estese per analogia (1), il che darebbe facilmente modo a
un interprete, ogni po' ardito, dei principi di ragion naturale di scon-
volgere non poche delle costruzioni giuridiche, che la giurisprudenza e
la dottrina, lavorando pazientemente sul diritto positivo, hanno elaborato.
Resta dunque da vedere se non si possa arrivare alla natura delle
cose, come fonte sussidiaria di diritto, senza rovesciare la teoria do-
minante positiva sui principi generali di diritto, ma limitandosi ad in-
tegrarla, col postulato di un principio generale di chiusura del sistema.
La giustificazione di tale postulato gi stata data dal DONAT l (2)
e sta in ci: che l'ordinamento giuridico deve dar modo al giudice di
giudicare in ogni caso possibile secondo una norma giuridica e deve
quindi contenere i mezzi diretti o indiretti per chiudere ogni possibiie
lacuna. Io mi stacco dal DONAT I in questo: che in lu.ogo di configu-
rare il principio generale di chiusura dell'ordinamento giuridico, come un
principio esclusivo, desunto per argomentazione a contrario dal sistema
- teoria di cui ho sopra segnalato i pericoli - ritengo di poter con-
, figurare tale principio generale di chiusura come un principio generale
di rinvio alla natura dei fatti, intesa questa nel senso sopra precisato
(n. 4) (3).

(1) Su questo punto il DEL VECCHIO non forse abbastanza esplicito. Per
il, caso di conflitto fra le norme positive e i principi di ragione naturale, egli
si preoccupa pi che altro di insistere sul punto, che l'interprete deve atte-
nersi alle leggi cosi come sono, e non quali ~econdo i principi generali do-
vrebbero essere per non confondere a ogni tratto il ius conditum col con-
dendum e la funzione del giudice con quella del legislatore (op. cii., 50). 11
che pu parere anche ovvio. Al contrario il DEL VECCHIO sottace la pi si-
gnificativa conseguenza della sua teoria, che cJo le norme positive, dove sono
in conflitto con i principi di ragion naturale, potrebbero valere solo pei casi
espressi, non per i casi simili.
(2) DONATI , op. cit., spec., pag. 166 e seg.
(3) fn una breve nota del citato articolo del BRUOI (l'analo gia di diritto
ecc.) forse contenuto lo stesso pensiero. Dovendo cercare un altro prlncl.
pio che completi i principi generali di diritto per me quello di una specie
- 20 -

Ml. sembrano decisive in proposito le seguent1 osservazi .


emergono dal precedente ragionamento ; 0 n1 cJ
a) 11 principio di rinvio alla natura dei fatti risponde a
sit dell'ordinamento giuridico, se questo deve avere in sta nece,
1
per chiudere ogni possibile lacuna. . rnez:
b) un principio sufficiente, perch attraverso l'interpretazio
coscienza collettiva, possibile, con minore o maggiore difficolt ".~ del]
. I I
m ogni. rappor to socia
.
e a sua f unzrone
.
cara tteristica,
. . .cio Ja sua
' nleevar1
e) un principio in armonia col concetto storico-relativo pi ~e
0
dosso del diritto, perch si veduto come il concetto di natura dei fa~~
possa essere liberato da ogni residuo di concetti assoluti razionalistic'L
d) un principio che non pu in alcun caso intaccare il sistem a
. del diritto positivo, n le sue norme particolari, n i suoi principi
generali desunti per .generalizza~ione ~alle norme particolari e non pu
quindi ostacolare in alcun modo la normale espansione logica delle nonne
positfve mediante il metodo analogico ; perch esso chiamato ad ope-
rare solo nei vuoti del sistema positivo, dove le norme particolari non
dispongono e i principi generali non arrivano muniti di una forza rego
latrice sufficientemente determinata (I).
e) infine un principio che risponde al migliore concetto di equit (2).
6. - Che cosa si deve provare di pi ? Se i principi generali acui
si riferisce l'art. 3 disp. prel. cod. civile, devono chiudere l'ordinamento

di delegazione del legislatore al giudice, una specie di interpretazion: ~ucto:


rifate principis. Come il legislatore avrebbe trovato un principio cui neon
durre ogni caso, cos deve fare il giudice> (Estr. pag. 6, nota 3). . ro
(1) Non appare quindi giustificato il timore del DONATI (pag. 202Hrhivio
proposto poi nella critica a questo scritto da GANGI e ASCARELLI, A~cf tti,
giuridico 1923, 137 e seg.; 1925, 236 e seg.], che il rinvio alla natura dei -~eri
come fonte sussidiaria di diritto possa portare a decisioni ispirate a cn
contrari a quelli accolti dal legislatore o desumibili del sistema. do la
(2) Anzi ritengo si possa dire col DEL VECCHIO, eh~ giJ_dicare_s:c~:a solo
natura dei fatti e giudicare secondo equit sono concetti e~m~alent_i ( :ali con
riserva per gli elementi giusnaturali che il DEL VECCHIO _insinua 1;, richiamo
cetti e da cui io, come ho ins istito nel testo, intendo prescindere) f perci
generico all'equit, dove manchi una precisa norma di legge, n~n t:Cma nel
che affermare quell'esigenza (dell'adeguamento della realt ali atura del
diritto) e invitare a trovare il criterio giuridico rispondente alla ngiunO'e re
. o soa i,
caso in questione (op. ci!., pag. 49, nota 3). E appena necessari . 0 usato 1n
che qui 1I concetto di equit - fonte autonoma d', dlft . tto - viene
- 21 -
g.im.idico ; se a ci possono riuscire insufficienti i principi generali quali
81 ncava~10 per generalizzazione delle norme particolari; se quindi
nccessnno postulare tra i principi generali l'inclusione di un principio
gcnernlc di chiusura ; se nella determinazione di tale principio non si
pu irretirsi in una rigida argomentazione logica a contrario che con-
durrebbe talora ciecamente verso risultati iniqui ; se, concepito invece
tnlc principio come un principio di rinvio alla natura dei fatti, esso porta
n conseguenze eque e in armonia col sistema, la conclusione pi tran-
quillante di attenersi al principio cosl formulato.
Nessun turbamento della gerarchia delle fonti ordinarie vi ha in
ci, nessuna minaccia all'impalcatura positiva dell'ordinamento giuri-
dico, nessuna infiltrazione di elementi assoluti di origine giusnatura-
listica. Si apporta bensl un'elevazione nella normale funzione del giu-
dice, perch in estrema ipotesi, ove d'ordinam~nto legale sia muto e
ove manchi la possibilit legale di ricorrere a un uso, o l'uso non si
sia formato, si riconosce al giudice la possibilit di attingere alla natura
delle cose non solo i criteri per l'applicazione e l'interpretazione delle
norme date dal sistema, ma anche le norme stesse di diritto, senza
appoggio in altre fonti formali.
Ma neppure in tali casi la funzione del giudice meno severa
e rigorosa, perch gli s'impone di trarre la norma giuridica, dalla ob-
biettiva osservazione della realt riflessa e rivelata nella coscienza
giuridica collettiva, prescindendo solamente dali'esigere che la rivela-
zione si sia materializzata in un uso.
Dal concetto dato di natura dei fatti come fonte di diritto, - incon-
fondibile col concetto di potere discrezionale del giudice - deriva come
logica conseguenza l'ammissibilit del ricorso in Cassazione anche per
violazione e falsa interpretazione #di una norma desunta dalla natura
dei fatti. Anzi, precisament~ in vista di questa conseguenza, in pratica
interessa contare su una norma di diritto desunta dalla natura dei fatti,
piuttosto che, per esempio, su una norma contrattuale, desunt~ dalla
tacita volont delle parti (1).
senso diverso di quello che abbiamo precedent.emente (n. 2) preso in consi-
(c'io '> come criterio di applicazione di una norma gi posta dal le-
d erazaone
t
~ . . lt 1 t
) Un concetto di equit, come fonte di daratto, mo o piu a o e pro-
g1s 1a ore verso viene invece dato dal CALAMANDREI (op. e,-1., 245 e no ta
fondamen e 1 t d , r d 1 d'
), il quale fa dell'equit. un e~uivalente. del potere ~ltscrezzona e e gau tee,
3
nel senso dell'art. t codice svizzero.
(1) Conforme VtVANTE, Tr., 5 ed., J, pag. 93, nota 3.
--
') )

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B . . . ...
a,;,, ,~)\:, ,\~:
,,
lll{1\11 ;
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'
.,

'
CODICE DI COMMERCIO, CODICE DEI . COMMERCIANTI
O CODICE UNICO DI DIRITTO PRIVATO?*

* Pubblicato nella Rivista di Diritto Commerciale 1927, 1, 507 seg.


1t
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lI'
I !

'
pro get to 1025 di un codice
SOMMAIHO: l. Posizione tlcll n <lottrlnn sul tcmn e c
di commercio pro fess iona le: opln lori
tJI commercio. - i. resi del cot.llcc ra-
rlc:,; b) ragione cconomlcn; e)
del MOSSA. - :i. Cri tica : a) ragione Htu
. - 4. Tesi dcll'unlflcazlonc del diri tto
~lonc tecn ica; d) rn1,tlo11c Rlstcmntlc:i
5. Crit ico: linea di separazione fra
priv ato : opin ione del IWTONl>I. -
e l'economia agr aria .
l'cconomln commcrclnlc e Industriale
progetto di rifo rma del Cod ice di
1. - Fra gli studi crit ici npparsl sul
nzione due scr itti, uno di MO SSA
Commercio meritano particolare atte
(Saggio critico sul progello del nuovo codice di commercio, in An-
l'al tro di ROTONDI (l'a n-
rwario <li dirillo comparalo, Rom a 1927) e
della Commissione Reale
torwmia del Codice di Commercio nei lavori
alla memoria di ZANZUCClfl,
per la riforma dei codici, in Studi dedicali diri tto
blema della autonomia del
Mil ano 1927), che affrontano il pro
commerciale.
atto dalla Commissione Reale,
Il progetto del codice di commercio red
mente la posizione sistematica del
come noto, non modifica sostanzial
codice vigente. l.!_Eodice di com-
diri tto commerciale, quale risulta dal ,,
e se~ondo Il codice vigente, la
mercio resta, secondo Il progetto com
le In senso obi etti vo, dis tint n e
legge speciale della atti vit commercia
alla legge civ ile regolatrice della
gerarchicamente subordinata rispetto
a cio accolta n la tesi del cos id-
atti vit privnta in generale. Non stat
per cui si sarebbe dov uto fondere
detto codice unico delle obb liga zio ni,
legge generale civi le foggiando
la legge speciale commerclale con la
l'economia agraria, come del l'ec o-
una legge unica regolatrice cosl del
nomia commerciale e ind ust rial e; n
stato seguito l'esempio del codice
l'at tivi t commerciale in
<!l, commercio germanico, regolatore non pi del
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(:l) l'ro11""" 1u,r 1111m,vo to,11c1.1 ti/ r,0111111,,,cto, vn 1' 11' ,o~m,
~-, .......
11>1} J'tA
29 -

Anche ln terminologia presa dalla dottrina germanica. MOSSA'non


parla di diritto e codice dei commercianti ma di diritto e codice delle
impr~$C; m questo senso precisamente si ' esprimono i commentatori del
collie~
_ ucrm'\tlico
~ (1) L''111novaz1one
per essenzialmente verbale:
intatti commerciante, secondo la tradizionale definizione chi esercita
prok$Sionnlmentc un'attivit mercantile; l'esercizio profes;ionale di un'at-
tivit mercantile richiede sempre l'organizzazione di mezzi - capitale e
lavoro, proprio od altrui o proprio ed altrui - per realizzare a proprio
rischio operazioni di scambio o di produzione e di scambio di cose o
servizi; cio richiede sempre l'organizzazione di un'impresa in senso
economico; quindi si pu dire che ogni commerciante il centro di
un' impresa. Solo il concetto di impresa viene qui usato in senso diverso
da quello tradizionale usato nella nostra scienza, la quale da una parte
limita il concetto d'impresa alle sole imprese industriali e non alle im-
prese strettamente mercantili, d'altra parte comprende nel concetto di
impresa oltre le imprese professionali, anche le imprese occasionali.
vero che secondo MOSSA la sostituzione del concetto di impresa
n quello di commerciante dovrebbe tendere a limitare il campo del di-
ritto commerciale all'alto commercio, con esclusione dei piccoli com-
mercianti. l\la la conseguenza non logica ; perch se vero che a
certi effetti il concetto di impresa usato solo in senso restrittivo, cio
solo con riguardo alle grandi e medie imprese, dove la funzione diret-
tiva dell'imprenditore distinta da quella del personale ausiliario pre-
statore d'opera (cosi tipicamente nella legislazione del lavoro), non
meno vero che in rigoroso senso economico impresa anche la piccola . /
impresa, dove l'imprenditore ~ che principale ~e_~ garLE,ntco presta-
tore d'opera. ra in questo senso anche il piccolo commerciante, quan-
t; nque unisca in s le funzioni direttive e? ~se~utive della s.ua azienda,
certamente imprenditore. Comunque la hm1taz10ne voluta da MOSSA
non conforme al diritto germanico, a cui MOSSA atti.ng~, perch nel
sistema del -codice germanico ( 4) i piccoli co~me:c1anh sono ben~l
. dao-li obblighi professionali dei commerc1antt, ma la loro ath-
esen t at1 . b h.
vit parimenti regolata dal diritto commerciale tranne poc 1Ss1me
1
norme (2), precisamente come proposto nell art. 8 del Progetto . ~
italiano.
andelsrecht1 I pag. 126-158, PISKO nel trattato
( 1) Vedi spec. W IELAND, H
195 e seg. e in Lehrbuch des Oest. Handelsrechls, pag. 3.
'
.
dt EHRENBERO, 11, pag. 920 I t a 76 n 28
Kommentar zum H. O. B., 1 , ' ' P g. '
(2) eons. STAUB, .
,.
- 30 -
vro d' altra parte che J\1ossA vorrebbe dar
cummerciale un significato prevalentemente forme la1concetto di irn
zata in forma. commerciale. Ma in realt la forma e ' irnpresa orgPre.8a
. , . . a comme . an1
gamzzazionc dJpende essenzialmen te dall'oggetto d , ~craJe deu, 2
, ,,. d Il'
prti a : c,o~ a eserc1.z10 .
professionale di que r ell attivit
. or.
dell'ill).
consi'cJ era att'J d'J commerc10. Quindi la nozione eco I
g afti. che Ia legg
- - . nom1ca d'1 . e
commc:rc,ale VJene a cornspondere proprio alla trad . impresa
. 'd'JCa d'J comm .
giun. Jz1onate noz1one
.
erciante.
Con ci non si nega che vi possano essere anche dell .
ma/1. d.1 commerc1an . t . h .
e, cwe e e m talune ipotesi la forma e. f1 gure. 11'o'
alla sostanza. Ma deve trattarsi di forme ben definite e nons1 sostituis . ca
t aI I. per J1 proge tto deJ nuovo codice le societ equivoch
che indipend t e
dal l oro ogg:tto, assumo_no !a ' en emente
forma di societ per azioni (art. ).
87
,\1a non
. SJ pu costruire m generale la figura di commerciante
elemen t I puramente formali, se non si vuole cadere nel nebuloso 50psera
O
non si vuol accettare la proposta semplicistica di MOSSA di far dipen-
dere la qualit di commerciante dall'iscrizione nel registro di commer-
cio, cosicch qualunque impresa, anche agricola, possa a sua volont
scegliersi come legge regolatrice la legge commerciale.
L'insegnamento del codice germanico non comporta affatto una
simile artificiale ed eccessiva soluzione: perch il codice germanico
( 2) sensatamente attribuisce alla facoltativa iscrizione nel registro di
commercio forza costitutiva deJla qualit di commerciante, solo per le
imprese che per la loro natura e la loro entit richiedono oggettiva
mente un ordinamento commerciale (I).
Concludendo, dunque, il tipo di codice delle imprese vagheg~iat.o
da ,\1ossA non sarebbe n pi n meno che un codice dei commercianti,
nel senso tradizionale del concetto di commerciante.
- . trasformare
3. - Ci premesso, vediamo quali ragioni militerebbero per bb'amo
il codice del commercio in codice dei commercianti. Se non a 1
male inteso queste ragioni si possono cosi riassumere : r1tor
,. '
a) il diritto commerciale rientrando ne 11 ,aIvco profcsslona1e
nerebbe alla sua funzione originaria; e nell'econo111la
b) solo un diritto commerciale professionale nvrcbb . Inie viene
moderna una struttura realistica, perch oggi l'attivit commcrc
esercitata prevalentemente in forma professlonnlc;
3, s~g.
v
(1) Cons. STAUB, n.omm., 1, 1, pag, 55 , f!tlrtllNU BHO, Il, png,
- 31 -

~) anche se esiste un'attivit commerciale marginale di natura


occasionale, quest'attivit respingerebbe una disciplina giuridica unifor-
me con quella che deve reggere l'attivit commerciale professionale;
d) sopratutto l'essenza unitaria del diritto commerciale non si po-
trebbe cogliere fino a che esso regoli insieme l'atto di commercio oc-
casionale e il commercio professionale ; il diritto commerciale ritrove-
rebbe la sua essenza unitaria, solo in quanto esso si concentri a rego-
lare il commercio professionale, cio in quanto esso si appoggi rigoro-
samente sul concetto d'impresa.
Esaminiamo queste ragioni.
a) Ragione storica. La suggestione storica di un ritorno alle ori-
gm1 fondata su un equivoco. pacifico che il diritto commerciale
-
sorse come diritto professionale dei commercianti. Nell'ordinamento
- -
corporativo medioevale, chiusa l'attivit mercantile come ogni altra atti-
vit nel monopolio delle corporazioni, il traffico commerciale non poteva
interessare che la classe dei mercanti inscritti nella matricola delle cor-
porazioni.
Oli usi popolari, che sgorgarono dalla rinascenza dei traffici e che
generarono la superba pianta del moderno diritto commerciale, potevano
divenir legge solo per le magistrature delle corporazioni che dovevano
render giustizia ai loro affiliati. Sono state le corporazioni a codificare
questi usi nei loro statuti ; sono state esse che forti della loro posizione
politica nel nesso del Comune, imposero poi la loro legge anche ai
privati estranei alle corporazioni, quando divenivano clienti dei loro
affiliati.
J\t\a man mano che il monopolio delJe antiche corporazioni and atte-
nuandos i, man mano che l'esercizio del commercio and cessa~do_dal-
l'essere il privilegio di una classe, anche il carattere professionale origi-:-
narlo del diritto commerciale and prdendosi e si inizi quel processo di
obiettivazione del diritto commerciale, che, cadute le corporazioni me- \
dioevali, ebbe la sua consacrazione definitiva nel Code de commerce,
di partenza di tutti i codici di commercio del secolo scorso: !I .
1; unto (

diritto commerciale cess d'essere il diritto _dei commercianti per dive-


ulrc il diritto degli atti di commercio comunque compiuti, professional-
mcutc od occnsionalmente. E ci per forza naturale delle cose.
lnfnttl il diritto commerciale originario era bensl sorto per opera
del mcrcnnti, n favore dei mercanti, ma in quanto solo ad essi la atti-
vltl\ ,ucrcnntlle cm riservata. La forza intima per _che lo creava erano
lu rcaltl\ i bisogni peculiari della funzione mercantile, che solo casual-
'"''lift' ''1\l11dth1v11110 ,n11 HII l11f(,14 N'11 Il
1 I 1111/1 d 11l11 ('I
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I h1l i lo tkl Hl't:olo tH'Ol'NO co11 111 l'011c111INf1 I I I, f "''''" rc/1,1 I
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e e
zu III te le ldtolo,-:lr CHtrcmc dl'f 111 rlvol111.1t,,,,. tr,
<:011111,c:rc:Jo

i . ' , , lllCC~f.:, Hfo I1 ~
r soigcndo 1111 nuovo orclhu1111c11to corpor11flvo clclla ,. , ~n~I
mod \ t . 80"1e1,, ccono111/c~
crnn MOprn ,utto come ttfrumcuto cli 111111 1111 ov11 or,.r11 ,,
polf ticn. Mn U nuovo ordlm1111c11to corporntlvo mm f'>CC" , :1.,Lz/ont
d Il
1
t 1 ,,, ti(:1I)/o

. e n Hbcrtll delle, funzione mcrcnutllc, principio <111 cuJ ~ cJcrlvl,to
11
processo di oblcttlvn1.lonc del dlrlHo commcrclfllc moderno; disc/.
plf nn In llbcrh\ della funzione mcrctmUlc, come ul ORnl nUrn tu 11 z/ont
economica, mn non In sopprime. Comunque l:1 nuovra dlsclpll,w corpo.
rntlvn tende nd nthmrsl di preferenza mcdlnutc accordi Rlmfocali di ca-
rattere normativo, che rcsf'l1no fuori dal codici, e di fronte al quali Il
bisogno di una legge comrncrclnlc ohlettJva, come pilino rcgolntore di
coordinamento diventa nnzl pi sentito ( J).
b) Ra!,!lo11e eco11ornlca. SI rlncnlz11 dalla critica avversarla oucr
vando che a parte ogni ragione storica, ~ un fatto economico lnsopprl
mibile Il prcvtllcrc della attivit commcrclalc professionale sull'atllvll
commerciale occt1slonalc. Ci nessuno pu contestare. SI possono sop
prlmere I monopolJ lcgLlll delle corporazioni rncrcantlll, non si pu sop
prlmerc la prevalenza del cornmcrcfantc di professione nello svolg/~e~::
dcll'attlvlt mcrcnnUlc Ci dipende dn unn sempllcc ragione tecnlc
, lt de11a
necessit per l'nttlvlt'll mcrc1111tllc, come per ogni altra att v ' er
spec/allzzaz/one. Quanto pii'! In compless/tll e I rischi de/l~tl/~:::sa-
cantlle aumentano tnnto pi questa t:Jpeclnllzzazlone 81 ren e clalc
e ' J' mia commer i
ria. Per essere pi precisi, si pu anzi dire che eco no erclale
moderna l! contrnRRcg,wta dul concentrnmcnto dcll'attlvlth comm
- - --
(I) Vedi 11u ci lo scrllto ecaiucutc: L '1111/M <ltl Jlr/1 co
I
mmerclale , I"''
der11/ orle11/amc11tl corporal/11/, In questo volume png. !SI.
33 -

In grandi imprese e quindi dal prevalere dell'alto commercio professio -


nale SUI piccolo commercio professionale. Certe attivit commerciali poi
sono nece~saria~1e~te legate all'impresa per esigenze tecniche, cosi per
es. le ass1curaz1ont.
Ma se ci vero, non meno vero che il fenomeno dell'esercizio
occasionale dell'attivit commerciale non affatto scomparso o destinato
a scomparire. Per quanto ridotto, il fenomeno sopravvive ed bene
che sopravviva come valvola di sicurezza contro ogni risorgente ten-
denza a monopoli di classe, quasi sempre dannosi nel campo economico.
La realt che nel nuovo regime di libert disciplinata l'attivit com-
merciale si svolge nella massima variet di forme: grande mpresa,
media impresa, piccola impresa, atto occasionale, per quanto la grande
e la media impresa abbiano quantitativamente il sopravvento.
Se questo lo stato di fatto, il legislatore che voglia essere ade-
rente alla realt ha bensl il dovere di preoccuparsi dei problemi speci-
fici relativi all'organizzazione del commercio professionale, ma non
per ci pu trascurare i pi generali problemi obiettivi del commercio,
anche per segnare i limiti all'attivit contrattuale delle organizzazioni
professionali.
c) Ragione tecnica. Ma a questo punto ci si obietta ex adverso
che l'attivit commerciale occasionale respinge una disciplina comune
con l'attivit commerciale professionale e viceversa. E in proposito si
osserva che i codici a tipo obiettivo nelle loro norme regolatrici sono
in realt modellati sul metro del commercio professionale ; sono codici
formalmente oggettivi, ma sostanzialmente soggettivi, e coll'affermare
il loro dominio sull'atto di commercio invece che sul commerciante, a
cui sostanzialmente si dirigono, ottengono solo il risultato di imporre
al commercio occasionale una disciplina che non gli si attaglia. Questo
difetto di struttura sarebbe, secondo MOSSA, aggravato nel progetto pe~
il nuovo codice di commercio. Secondo Mc,ssA ogni tentativo di fare
una legge commerciale valevole sia per il commercio professio nale, sia
per il commercio occasionale, sarebbe una fatica di Sisifo, che mette-
rebbe capo a una legge non idonea, n per questo, n per quello.
Questa rappresentazione delle cose sp~cio~a, ma in~o~da_ta_. .
In quanto essa afferma che vi una ~ene d1 pro~l.em1 gm_nd_1c1 spe-
cifici al commercio professionale, enuncia un~ venta lapahss1ana. I~
. obiettivazione del diritto commerciale non .ha preteso mai
processo di .
di ignorare e non ha ignorato questi problemi; non ha ignorato 11 com-
merciante.
3
ASQUINI, Scritti giuridici.
- 34 -
Tutti i codici a sistema oggettivo .
10
misto: obiettivo e subiettivo. Regola sonbo , realt coctic
. . no ens1 l' tt t a S'
senso obiettivo (1), non professionale . . a o di co 1ste~a
, . . , ma regolano tnrnerc1
c1{fico l organizzazione interna dell'im anche in 0 in
profili l'attivit esterna dell'impresa c presa ~ommerciale e : ottdo spe.
ehe cosa altro sono se non normeommerciale ,
o ce.1
~
su11 organ1zz
le norme sullo stato del commerciante e li . azione dell'irn
su e societ Presa
progetto del nuovo codice ai problemi dell' . commerciali?
. . . . organizzazio Il
commerciale dedica ben due libri il primo dect ne dell'irnpres
' . , 1cato al e0 a
aIl azienda commerciale e alla sua difesa nell rnmercianie
Iian. deI commerciante;
. .
11 secondo dediato ali
a concorrenza 11 ,
. , com ' ag ausi.
e soc1eta .
e da questo punto di vista, a parte l'apprezzamento h . m~rciali;
su I mento d eIl e singole
norme esso realizza con I e esivogliafare
' a sua completezza
grande progresso, sul codice vigente mentre con la ctiscr . . un
. . . . ' tmmaz1one dei
p1ccoh dai grandi commercianti ottiene un'aderenza alla realt' h .
. t a e e 11
,I
co d ice v1gen e non conosce.
Anche per 9uanto riguarda l'attivit esterna delle imprese commer-
ciali, tutti i codici a sistema obiettivo hanno sempre sentito la necessit
di porre un c_erto numero di norme con destinazione limitata all'eser-
cizio professionale del commercio.
Talune di queste norme sono anzi espressamente limitate a rappor!i
aventi carattere professionale per ambedue le parti (prova mediantelibri
di commercio, art. 48) ; altre norme riguardano rapporti in cui la pro-
fessionalit solo unilaterale (art. 339, 351 , ecc.). .
Ci avviene anche nel nuovo progetto del codice, dove anzi taluni
,. resa:
contratti sono organicamente regolati solo nel loro nesso a un 1~P de
contratto di assicurazione, deposito bancario, apertura di credito, .0
. t tf non v1
posito in magazzini generali, ecc. e anche per altri con ra 1, t im
colati a un'impresa, sono poste norme spec1a 1I-
quan do l'elemen
tt da un

presa interviene : es. proposta e accettazione con ra t ttuale fa a
t l'azienda
commerciante (art. 299); prova dei contratti ave~ti ~er o;ge~:bliche iffl
(art 316) ' vendita dell'azienda (art. 349); obbhghi dell P )
, d (art 494 1
prese di trasporto (art. 440-449); pegno dell azien a obiettiva d~
N con ci si pone in alcuna contraddizione colla base
. della
. . t grante
elemento an e rna111co
(1) Se pure l'elemento professionale non divien;. di comercio ger. i del
commercialit di certi atti, come per il vecchio co ic:atuni atti obietti\'
del 1861, e come talora stato sostenuto anche per
nostro codice (art. 3, n. 21, ecc.).
- ~5 -
S$tema_, pcrch~ qucstn b!lse oNdtint nNt h~\ nrni ,olutn dire.' l' m,n ptn\
"~~e~ dir~ che n()n. s d~ht,n d!lh.' un po$tn ndc.'~u:,tn n~II 1:-tltutl ~tW
~111 ~_1 ~iel commer~10 prOk$$Ott:lk : 11~ l'O n th\ $i prc.'~lmikn ln nutln
l atuY1t commerc1ale OCl"n$ionnle, p~rd,~ lt:, nornw di ,' :tr:lttt'fl' t'$prt~-
samente professonnk l'ntti\'t rommc.'f\'i:,k "'~"'n$h)n:th' non pu~\ c.'$$t'rt'
toccata.
Ln crtcn nl S$kma og~tt\'n d~l lirtto l'CHHl\h.'n'li,h. t\\'nhlw rn-
gone solo se foss~ \'ero che ncrnnto :,~H i:-tituti $pt','itkl tkl l'nm-
mercio professionale non ,i sin mm 1:-tr~a :on:, lii 1:-tltuti l' di rnp-
port commerciati suscrttt>li di un l'l'~olmn~nto unHormt'. tnnh, $c.' ~l
riferiscano al commercio prokssiotmlc, qu:mto se si rHr$l.' :rn(, al com-
mercio occnsonnle.
Ci 1\\0SSA asserisce, mn non hn affotto ttinW$trnto. 11 $\IO \Wll$il'rn
in sostanza che anch~ doYe coesistono k llu~ fMm~ <li l'()tHl\\l'ri:h,
profession:ile e orr:isonnlc, solo l primo per In $u:, $Chincl'innh' ~upl'-
riorit mrebbe un peso decisho sin ndln form:u:ion~ dl'gll u:-i l'l'I\\IHl'r-
ciali1 sia nelln codificazione legisl:it,n, CO$CCh~ allorqu:uuto :-i t'$kn-
dono al commercio occnsonnle le nonne del con\lnt.rcio prok$Slon!lk
s sacrifica quello a questo. '
L'argomento di quelli che hnnno l diktto cti provnr~ trnppn.
Uscendo da ogni astrattezza, s pu con\'enrc che mlln fomwti0m
degli usi e delle leggi commerciali hnnno un peso dominnnk i cnmmr-
cianti di professione. 1\\a se si do,csse trnrrc nornrn solo da cl prr
indicare i confini del diritto commerciale si ctoncbb~ csclmkr l\skn-
sione del diritto commerciale non solo nl commercl' occns~)n:,lt.', ma
anche a tutti i rapporti dei commercianti con con:mmator, e lmlt:\r~
la sfera di dominio del diritto commcrcinlc ni $Oli rnpporti hHntrnl-
mente professionali. Perch certo i consumatori non pes:rno nclln for-
mazione degli usi e delle leggi commerciali pi di quello chl' prsnin,
coloro che compiono atti di commercio occasionnl. Eppur~ ncss,mo ha
ancora proposto seriamente d sopprimere l'nrt. 5-t Cod. Comm.
La verit che il legislatore sin nel rconosc~r~ In forin nomt~1ti,a
degli usi, sia nel codificare questi usi nelln lcgg~ commrrti:lk. dc~ti-
nata a valere anche di fronte a non commcrcnntl, sn che, per qunnto
nella formazione degli usi e delle leggi commcrcinll pOS$nno infhtlro ~H
interessi particolari delle classi mercnntli, in rcnltn sono le kg~l c~ono-
miche , sotto il controllo della concorrenza nnzionntc e inkmndon:lle,
che dettano usi e leggi secondo le esigenze tecniche obicttl\'c lk ,nri
istituti commerciali.

- 36 -

Quindi nell'estendere l'efficacia della legge O d . .



sia a1 consuma ton che vengono m rapporto coi comme egh usi _commerciai
commercio occasionale, dove questo pu esiste rc,anti si '
. . . re coliate ' a a1
commercio professionale, s1 consacra un'uniformit h ralrnente
da alcun artificio, ma dalla natura delle cose. e e suggerita no~
Del resto MOSSA il primo a riconoscere che vi 0 t' .
1
cui il carattere professionale del vigente diritto comme ". Ptco carnpo in
.b. rc1a1enon
m ile : ed quello delJa vendita dove il diritto delle . soste.
imprese d'
nuto per effetto degli usi estesi a ogni ramo sociale e del! . ive.
li raccolgono diritto generale per tutti i contraenti, Non e_ leggi che
. e, pare eh
sia poco. . La vendita il tessuto connettivo dell'attivit comm . e
erc,a1eed
la matrice di quasi tutte queHe norme che sono divenute le
- norme
generali sui contratti commerciali.
- Adattarsi a una disciplina oggettiva della vendita commerciale ene.
gare una disciplina oggettiva generale dei contratti commerciali ci
sembra profondamente contradditorio. Non si pu pertanto rimproverare
di incoerenza il progetto del codice di commercio, se come ha impresso
un carattere obiettivo al regolamento della vendita commerciale, cosi l1a
accentuato il carattere obiettivo delle norme generali sulle obbligazioni
e sui contratti commerciali.
Taluna delle critiche di MOSSA contro il carattere obiettivo di certe
norme contenute nel progetto pu anche essere meritevole di attenzio~e
(cosi per es. per l'art. 309 in materia di luogo di adempimento delle obbh
gazioni pecuniarie per gli l'art. 319-321 sul diritto di ritenzione): maanch~
d I portata d,
. ' .. .
accogliendo taluna delle sue critiche, cio restrmgen
.
. . f
a
affatto il pre o
d
qualche norma al campo professionale, non s1 in 1rma . . sui
minante carattere obiettivo delle norme generali sulle obbliga:iondt ~pi
. l'd et. ina eu,
contratti commerciali ( conclusione dei contrath ; so 1 an ' . delle
mento dei contratti bilaterali ; pagamenti in valuta estera; regime
prove, ecc.). . . . 1 cui comrner
* Lo stesso si dica per i numerosi contratti speciall,. a d'1 un'impre
cialit non tecnicamente condizionata alla partecipaz1one ogetto non
sa : si potr discutere se qualche part1co 1
are norma che nel profess1011a . 1e
. carattere pr o);
ha carattere professionale debba invece avere tto di pegn .
del contra tratti
( es. art. 293 circa la diminuzione della garanzia . ngoli con ' 1.
. . . erciale de s1 . 11<10,
ma non si r,u negare che la d1sc1phna comm to se I s1 ='
1 nte bene tan quant~
speciali si adatta nel suo complesso ugua me . 'impresa,
contratti sono connessi all'attivit professionale di un. nale.
se essi siano connessi a un'attivit commerciale occasio
Qunl\h\ lul'l1h, H" nk\11\l lH Ohl\ 11111 1111,, ~111111111111 ~\(Hli1\ l1i1t ttl1l11111111\'II
1
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l'"'H'1tt\\ 111\11 11v111,, 111111"111111,1111 Il pt Iti 111111111
<lclln l'Oiwl~1;h,,", di ,,,11t1 ntll 111 h11t\\l li 1111 111111111 I 11 Il pt111111'11111 d11I
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prohkmn di diritto l'OIH11w1\'111h 1 , 111,11111,, Il 11111 111111111 t, 1111 p1111ll1111111 1111


ncrnk lll lllrltto l'lh' lm,1nh1 l'utllvltt\ 111 11u11l 1111111 111111 1 \111111p1111,11 1111111
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prC~l! ngrnrll' t' h l'fnh~lll\\l\l llh,1rnt1 ( I), (\111 IHII 11111111111 tll\111111111 111 PIIII
elusione llel l'Outrnttl 11wdl1111h1 fn1111111111 I d11 p111111 d11ll11 1111111 Ptll' 1111111
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tcrchhc ~olo ,Il ln:wlir,' ""' ,1Hll1,1111,111111111111111n 111111 1111111111 p111h'!Hllnu,1l11
di ph't, In QUO\c ('t'rto 11011 hnt\h'n1hlH1 Il ll lltWt1llll1'1 ,, 111 1111 1111 ' 111111 1'1111
scmpr rltlH\IW 1wr Il n 1~oln11wnto 11,,1111 t't1111ll1 t\lt111t1 ,11,1 1111111111111 110111
mcrclnll in ~cn~o ohllttl\'o,
1 codici n ~l~huu, nhh1 ltl\'o. l'l1wtlt11110, 111111 l11h1111ln11u 111 11111111 ,, 111111
ncgnno un posto 1ukg11ntn 11lln llhwlpll11n t\lHWlfl, 11 ,11,1 t 11111111111 11 l11 p111 -.
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spcclficn dl'l COllllllNCIO proft'N:\IOl\llh1 111 1111 pii', \111tH n Hl t1 ti111111 ll1!11nn Il
dnrc nl co111mcrclo, ('Ome tnh, 1111n dlt1l'ipl11111 ohlcjlllv11, li 1111ov11 p1111111tl11
del codice come Il cmllt'l' vlg\.'t1h1 ~ rrnul11tn tH I q1111r,tn ~'OtH1,,1111 , r111lv11
q11nlchc ~postnmc11to <klln lltH'll lii tk111fH't't11,l1Hw lrn dl t11'1 pll1111 p111hq, .,
sionnlc e di~clpllnn o~~cttlvn dl1 1l'11ttlvllh 101111mn1l11ll1, t\11\111 lt 11111111 111

( t) Il prohlrmn 111 ttol'tltulrn 11I IH'ln\'11,ln ,h1ll11 1111lpn 111111110 1h111hwlll11


profcsslonnl come fontlnml'nto ,h lln n1t1p1111t111 hllll1\ 1h1ll'lt11p1111111 v111t111 I 1111'1
1111 prohlemn che non p1u'1 , t1t1,w,, 11llrn11t111n tt11111-11 t\111111' \11111111 1111111 1 11111vl
rlpcrcus~lonl che In rlformn m1, hlrn t111I 1m1'1i1I 1h11 hl'III p1 rnl11111 11111111
Imprese.
(2) Ln fornmln prop(Hltn 1l11 Mo:ittr\ tH11 t1hh11 111 1111u111 111h1 1 11111111 11111111 111111,
te clnusolu tlcl contrnttlforn111l11rlo diti 1111101111 111 1111Hl11 l111111lt111t1 11 111111111 l11
buonn fette ~li lnhrtl'I HI 1kllo Hl mrnll1 1\ thil ,,wtrn,11111. N1111 1111111111111111 1111111
menti per l11ti.1ut rt l'hlJ qm1:1 t11 " 111111 fm11111l11 111101111 tH1l11 11111 l'l ,111111, 111111
per rlsolvrl! l q11ct1tl onl . M11 noi 11011 tn11ll111111\ 11,11111111 ,, 11111,~lhll\1 Il nv11111
un'a ltra form11l11 ~c11crnh1 d111rn ~lll11l1 u n q1wll 11 pr,11Hrn l111111 MrniM , Il 11111\11\.11111,
prospcttnto <In Mo~g" 1111111utt11, 11 1111t1lru p11111n1, 110\11 tHl11,l1111I h1 ul"l111lv,,
llmltntc nl dlvcrNI tipi tll co111rnt1n: 11t1t1l111rn~ln111\ l11u111111l11, 1w111111, v111111t111 1
ccc., co me ne <1h11110 t'tl{ 111plo lll "'"lrtl111111111 t1 lt 1111li1 r1 1 " 11 11111,1111 11111111'lt11 1w11
11 nuovo codice ,Il con11mrdo. 111 vin ~,11wrnh1 111111 ,,1111,, hll t11 1 1111t11 1111 ~l1Hll111 u
solo 11 prohlomn <lolla vnlltllth tll l't1 r11, 1lt1111inh1 llw~lh1 11 11111 11111 111,11111111111 111
beni di prima ll 1.! CIJ:\!ilth (t ~. d1111:tnl1 1111I l'llll ll'lllll 111 fn11111111'11111t,t11'11 1,1 111111 ,,111
si lnlbl~cc nl co11~11111ntoru di :h rvlr:1I 1u11 ttt\ll 111lr11 ll1111r1 11w),
- 36 -
. Q_uindi nell'estendere l'efficacia della le
sia a1 consumatori che vengono . gge O degli usi
commercio occasionale dove q 111 t rapporto coi commercto~lllercia]j
commercio professionae . ues o pu esistere collat anti, sia a1
d , s1 consacra un'unf . eratrnent
a alcun artificio, ma dalla natura delle I orm1t che suggeri e a1
Del resto MOSSA il primo . cose. ta non
. .1 a riconoscere che
c~1. I carattere professionale del vigente diritto v1 un_ tipico carnpo .
mb1le : ed quello della vend'tI d . commerc1 non in
t a ove 11 diritto dell ale . soste.
nu o per effetto degli usi estesi a ogni . e imprese div
li ra I ramo sociale e d Il e.
eco gono diritto generale per tutti i cont t e e leggi che
sia L raen 1 Non
poco . . a ~end1ta il tessuto connettivo dell'atti~i t c c1 pa~e che
~ la_ matnce dt quasi tutte quelle norme eh . ommerc1ale ed
. . e sono divenute 1
genera1I sui contratti commerciali. e nonne
Adattarsi a u na disciplina oggettiva della vendita co .
. . . mmerc1ale en
gare una d1sc1plma oggettiva generale dei contratti e .. e.
sem bra pro fondamente contradditorio. Non si pu pertantoommerc1ah
e'1
d1. mcoeren
.
za Il. progetto del codice di commerc io se
nmproverare
. , come ha impresso
un carattere ob1ett1vo al regolamento della vendita commerciale, cos ha
accentuato il carattere obiettivo delle norme generali sulle obbligazioni
e sui contratti commerciali.
Taluna delle critiche di MOSSA contro il carattere obiettivo di certe
norme CO!)tenute nel progetto pu anche essere meritevole di attenzione
(cos per es. per l'art. 309 in materia di luogo di adempimento delle obbli
gazioni pecuniarie; per gli l'art. 319-321 sul diritto di ritenzione): ma anche
accogliendo taluna delle sue critiche, cio restringendo la portata di
qualche norma al campo professionale, non si infirma affatto il predo
minante carattere obiettivo delle norme generali sulle obbligazioni e s~i
contratti commerciali (conclusione dei contratti ; solidariet ; inadempt
mento dei cont~atti biJa~erali ; pagamenti in valuta estera; regime delle
prove, ecc.). . . . i commer-
.. Lo stesso si dica per i numerosi contratti speciali, la cu .
ciali t non tecnicamente condizionata alla partec1paz e di un'1mpre-
10n tto non
sa : si potr discutere se qualche parttco are nor. 1 ma che nel proge
fessionate
ha carattere professionale deb a invece b avere carattere pro
. t tto di pegno)'.
( es. art. 293 circa la diminuzio~e _de!la garanzia ~eiec~;i r:ingoli contra~
ma non si 19u negare che la d1sc1phna commercia t to se i singolt
I so ugualmen te bene an
speciali si adatta nel suo comp es . d' n'impresa, quanto
contratti sono connessi all'attivit profess10n_a1e t u onate.
se essi siano connessi a un ,a tttvt . t ommerc1ale occasi
c
- 37 -

Qu:rnto infine ad alcuni problemi che secondo MOSSA sarebbe grave


colpa dei redattori del progetto 11011 avere considerato - il problema
(~ella_conclusione di contratti in base a formulnri e il problemn del
n sclno professionale - solo il primo ci sembra poter riguardnrsi come
problema di diritto commerciale, mentre il secondo 1111 problema ge-
nerale di diritto che investe l'attivit di ogni impresa, comprese le im-
J prese agrarie e le professio ni liberali (1). Orn per qunnto rigunrdn In con-
clusione dei contratti mediante formulari da pnrte delle imprese com-
merciali, anche ammesso che si potesse in proposi to trovnre 1111n for-
mula legislativa soddisfacente, ci che fortemente dubitiamo (2), si trat-
terebbe solo di inserire nel codice di commercio una norma professionale
di pi, la quale certo non basterebbe n nascondere la lnrga zona che
sempre rimane per il regolamento della conclusione dei contratti com-
merciali in senso obiettivo.
I codici a sistema obiettivo, ripetiamo, non intendono negare e non
negano un posto adeguato nlla disciplina specifica del commercio pro-
fessionale, ma si caratterizzano per ci che essi inquadrano la disciplina
specifica del commercio professionale in un pi vasto sistema inteso a
dare al commercio, come tale, una disciplinn obiettiva. Il nuovo progetto
del codice come il codice vigente fondato su questo concetto, salvo
qualche spostamento della linea di demarcazione tra disciplina profes-
sionale e disciplina oggettiva dell'attivi t commerciale. Sulla traccia di
....
(t) Il problema di sostituire al principio della colpa quello del rischio
professionale come fondamento della responsabilit dell'impre sa verso i terzi
un problema che non pu essere affrontato senza tener conto delle gravi
-
ripercussioni che la riforma avrebbe sui prezzi dei beni prodotti dalle
imprese.
(2) La formula proposta da MO!-SA sarebbe la seguente: sono nulle tutte
Je . clausole dei contratti-formulario che ledono in modo inusitato e contro la
buona fede gli interessi delle generalit dei contrncnti. Non occorrono com-
menti per intendere che questa una formula buona solo per creare, non
per risolvere le questioni. Ma noi non crediamo neppure possibile trovare
un'altra formula generale da sostituire a quella proposta da MOSSA. Il problema
prospettato da MOSSA ammette, a nostro parere, solo soluzioni legislative
limitate ai diversi tipi di contratto: assicurazione, trasporto, pegno, vendita,
ecc., come ne dnno esempio le legislazioni straniere e il nostro progetto per
il nuovo codice di commercio . In via generale potrebbe forse essere studiato
solo il prolema della validit di certe clausole rivolte a creare monopoli di
beni di prima necessit (es. clausole! nei contratti di fornitura elettrica con cui
si inibisce al consumatore di servirsi presso altre imprese).
- 38 -
questa liriea di demarcazione sempre possibile dis t
a che il progetto non sar legge. Ma ogni discussio~u e_re Ufilrnente f'
non vuol dire condanna del sistema obiettivo. itnJJli'c e in questo sen'no
scimento della sua aderenza alla realta. e quindi '
della
a anzi . so
un nco00
d) Ragione sistematica. Resta il problema dell'u:~~ bont.
del diritto commerciale su cui MOSSA insiste con particotoncettua1e
Egli dice in sostanza che il cosidetto sistema obiettivo del da.r~ calore.
ie essen do in
rea lt'a un ,.mtersecaz
mercia 1one di due sistemi rnttoco. rn.
e obiettiv o, non permette di cogliere l'unit concettuale l'e's subrettivo
taria del diritto commerciale. Questa essenza unitaria non , senza un1
si u
gliere - secondo MOSSA - se non si libera il diritto commerci~le dco.
superstruttura del cosi detto ordinamento obiettivo del commercio ealla
non si ricostruisce il diritto commerciale come disciplint professiona~e
del commercio, se non si ncora - per usare le parole di MOSSA ~
il diritto commerciale al concetto di impresa commerciale.
Nella questione cosi posta_ non ci sembrano n giustificate le pre-
messe, n accettabili le conclusioni.
vero che il cosidetto sistema obiettivo del diritto commerciale
un sistema misto, obiettivo e subiettivo insieme, nel senso in cui ab-
biamo sopra spiegato. Ma questa commistione di profili non artificiale
e non toglie al diritto commerciale la sua essenza unitaria.
Il sistema vigente del diritto commerciale non il prodotto arbitra-
rio della fantasia di alcun filosofo, ma un prodotto storico imposto
dalla realt economica, nella quale l'attivit commerciale professionale
e l'attivit commerciale occasionale si intersecano effettivamente, sia pure
in proporzioni quantitativamente diverse.
Il sistema vigente del diritto commerciale tanto un prodotto st0 ~
rico, che esso comprende istituti, che per quanto sorti come stru~enh
del commercio e nel grembo del commercio sviluppati, si sono poi ge-
neralizzati ad ogni forma di econom ia, fuori non solo dal campo ~e~
commercio professionale, ma fuori anche dal campo del commercio.
tali la cambiale, gli istituti marittimi, le operazioni di borsa a term;-
ne, ecc. Pu essere comodo dire che questi istituti, appunto p~r /
conseguita generalizzazio ne, non fanno pi parte del diritto commerc.ia1j'
sta il fatto che la loro formazione storica avvenuta e la loro principa e
applicazione pratica attuale avviene nel campo del commercio . fino a
clu
che un sistema autonomo di diritto commerciale esiste, la loro es .
sione dal sistema del diritto commerciale, non la loro conservazio ne 10
1 , 1\'11~, 1liwkr,1, l'n111t)110111l11
tkl t1l-
,,a, ('h lw n1 lllk l;\l \'. 1

qu\':\h) tll:1kurn, l11rn d1, 1111 pro -


1fl h,l,1 \\ 1111 Ili ,Hlntln titmh'o, p1
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In l'rl tkn n\lV t.'r~ :trln, clt l' Il sl~kmn del dlr ltlo rom mc
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m:t11chl' di 1111:1 nn lnqundrnto smcntlsrono
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tnl prc111l':-~:1. A per le.!
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J\\n no truire Il
n cu i ~S n vo rre bb e mr lvn rl'. E~II vorrchl>c ricos
conscg11c11 zc itto elette hnprcsc co111111crcln
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lnlc un lc: un cn tc co me dir
diritto commcrc
lc del commercio.
cio come diritto prnfcsslonn In nstrntto, sotto In su~~c-
no n ptu ) C$ SC rc vn lut atn
unn tc~I elle me hnsc di
nc de lla 11o vll1 ) dc ll'lm plc go tll concetto d'lmprcsn co
~estlo wtlutnt:l di
tem a teo ric o di dir itto co1 11111crclnlc. Ln tesi deve essNc
un sis crcl:11.
clln che In fns c sto rlc n rnl-!gl1111t:1 dnl dir itto co111m
fronte n qu com-
p11 11lo tll vls tn In tes i ck lln rlcostru1.lo11e del diritto
Da quc~to sa
dlr ltlo pro fcs ~lo nn lc de l commcrcl:rntl pu es~crc lnlc
mcrclntc come
e 1111n duplice portntn.
con un duplice slgnlficnto sslmnt\ln-
res trin ge Il dir itto co mn u~rclnle n quello che nppro
O si lo, cd
gl ~ l'o rdl nn mc nto sp ec ific o proksslonnlc del com111erc
mcntc o~ nH-
lc In ter mi ni nn co r ph ris tretti (cosl per esempio se l'o
cvcnl11nl111c11 c
so clc tn co mm crc lnl l in ge nere vcnl~sc ~cncrnllzznto nll
ne111cnto delle ello che ~ oggi l'o rd !nn-
nd o di po ter es ten de re qu
soclct civili), ritene cconomln,
ob iet tiv o de l co mm erc io or<llnnrlo nd ogni forma di
mcnto ; mn nllorn
c n~ so rl> lm cn to di tnl c ord lnnmento nel diritto comune
medl:111t
1le d,~11 atl l ,11 torrwurcla,
Ril'. ,tir. romm.,
( 1) Sag,:lo di 111111 tcor/11 gt11rrc ,
r,,111111,rcfol,'t p:t~. 16l> e s~R
H.llt3, I, 81 ; Prl11cfpi ,il dir li/o
- 40-
. .

si fa il codice unico delle obbligazioni .


st
le. L' ord'1namento commerciale profes e. mutila' ti dirtt
eta
stonale che o c0111
sarebbe forse neppure sufficiente per dare I sopravviver ~e1.
. d. tt l' d'
d1 1n o ; or 1namento professionale uogo a. . sistema aebbenon
un
' . commerc1ale st. utono
essere un esile appendice del codice civile. rdurrebb ~o
la soluzione di cui fautore ROTONDI . ea~
. ' e SU CUt
ne Ila parte seconda dt questo scritto. Ma non ci esprima
.M certo questa I mo
a cui OSSA pensa, perch tranne la materia dei ft . a soluzione
commerciale debba 1 011d di credt10(1),
MossA non nr.iene ehe 11 diritto
suoi istituti ti piei al diritto civile. ce ere alcuno dei
Oppure si vuole ricostruire il diritto commerciale su b
. d' una ase no0
meno ampia 1 quello che il campo tradizionale del diritto e .
. .
(tranne qualche istituto da passare al codice civile) trasformando ommerc1ale

11 pro f'l 1 o d't t utt1 g 11 1s


tt
1 utI e d'1 tutte le norme commerciali che 011 per
hanno carattere obiettivo, in modo da dare a questi istituti e a que~fe
norme in blocco un carattere professionale.
questa evidentemente la tesi di MOSSA, che corrisponde del resto
al precedente del codice di commercio germanico. Secondo MOSSA do-
vrebbero essere disciplinati dalla legge commerciale come istituti profes-
sionali non solo quegliistituti commerciali che sono professionali per ra-
~ ni tecniche, come le assicurazioni, i contratti bancari, il conto cor
rente ; iii~ anche.. ttti quegli altri istituti commerciali che tecnicamente
- to
possono e non possono avere carattere professionale: non solo'1. np_or '
il trasporto, la commissione, il pegno, l'associazione in partecipazione'.
ma in tesi estrema anche la vendita e correlativamente anche quasi
' ' 1 he finora hanQO
tutte quelle norme generali sui contratti commercia 1, e .. ti
' bito di questi is
avuto carattere obiettivo. Con ci, dovunque ne Il am ofes
tuti si svolga un'attivit . . commerciale le invece che pr
occas10na ommer
sionale quest'attivit non potrebbe pi beneficiare della Jeggd~cec civile,
ciale ma '
dovrebbe accontentarsi delle norme generaI'1 del
CO I
a ud1car1a.
Enunciare questa tesi vuol dire, a nostro parere, 0 1
'
e processo
1
Storicamente si verrebbe non solo ad arrestare il. sedc_o.~~ conuner-
di espansione del diritto .commercia 1
e, ma a eontrarre 11 lfl
di
t r
1
parl:ir
. vorrebbe sen . dottri
(l) Osserviamo, tra parentesi, che ~OSSA non olo d e ll'evC'll11z1_011c m~nt~
titoli di credito nominativi, andando a rttros~
d
5
i titoli d1 ere
"?"
dito a cui n1entatn 1,.11i
, tra cro1uz 10 ,1e \.:'
nate e giurisprudenziale della teoria e
CESARE VIVANTE lega il suo nome, ma anche della nos '
slativa.
41 -
commer-
ciale nl campo del commercio professionale, sottraendo al diritto
ciale ogni domi nio sul commercio occasionale.
del
Logicamente 11011 si vede perch si deve creare tra ordinamento
ionale una
commercio profe ssionale e ordinamento del commercio occas
venuto for-
fronti era nrtific ialc, anche in quel vasto campo dove si era
commercio
mando un diritto obiet tivo del commercio adeguato sia al
professionale sia al commercio occasionate.
ere
Politicamente l'estendere a tutto il diritto commerciale il caratt
raffor zare
professionale che oggi hanno solo limita ti istitut i non pu che
di classe,
nel diritto commerciale quella impronta di diritto unilaterale
quindi a
che oggi taluni gi gli rimproverano, e non pu che portare
he del
un maggior isolamento del diritto commerciale dalle altre branc
diritto .
ercio
Praticamente si otterrebbe il risultato di sacrificare il comm
, che,
occasionale, respingendolo sotto il dominio della legge civile
are degli
finch esiste un diritto commerciale autonomo, si pu occup
insuffi-
istitu ti commerciali solo sotto il profilo generale con evidente
cienza.
ro che
Da qualunque punto si guardi, dunque, questa marcia indiet
MOSS A vorrebbe far fare al diritto commerciale, ricost
ruendolo su basi
te accorta;
puramente professionali, non si giustifica : non politicamen
processo
non fondata su alcuna esigenza logica ; non conforme al
storico di espansione del diritto commerciale.

Critica alla tesi dell'unlflcazione del diritto priva to.


nel
4. - Se il ritorno a un codice di commercio professionalt>, inteso
stori~o di
senso sovraesposto, sarebbe in aperto contrasto col processo
commer-
espansione del diritto commerciale, 1: unificazione del diritto
processo
ciale in un solo sistema rappresenterebbe l ' esaurimento del
gi osser -
storic o di espansione del diritto commerciale. Come si
sionale
vato, anche se dovesse sopravvivere un esile ordinamento profes
luogo a un
del commercio, questo non avrebbe base sufficiente per dar
sistema autonomo di diritto . .
ROTO NDI si dichiara precisamente fautor e dell'u nificazione del diritto
_nelle
priva to in questo senso . L'interesse _del suo scritto n?n s:a t~~to
caz1one,
ragio ni gt!nerali che egli fa valere 111 favore della test dell u111f1
nel par-
che sono ragioni note e illustrate da una ricca letteratura ; ma
- 42 -
ticolare rjesame della questione che egli f .
co d,ce . d. .
1 commercio preparato dalla Co a tn relaz1
. one al P
EgI I. oss erv a 1n.
sostanza che in questo mm 1ssi one rogett
d l real e. cr dei
s1one e 1ntt o commerciale cosi ava pro
d"
t gett o il
. ,
e ingombrante I esistenza autonoma del cod nza o da renctProcesso d.I esp
i ct ere onnai su an..
A nz1t utto - egli osserv ce ' com me ..
a - la sfera di do . . rc10 Perflua
secondo il progetto risulta cos allargata da dar mm1O del ct u
commercio . ..
un s1gn1f1cato convenzionale che ha d o d'1
e
a 1 con cett

in commerci
aie
-
t atto col suo significat per uto qu s. mate ria d'
o tecnico. Conducono a que st . a , ogni c
1
_
00
comprensiva enumerazion e deg li atti di com t nsultati . )
m rcio ob tt . a 1a P
cond ens at1. 1n . .
ampie ed elastiche categorie maggiormte tiv1 fond am t
1 enali
svi uppo attraverso il processo analogico ; b) il en e suscettib11
. . 1 I . . confer;me t ct T di
g1or nsa to a la cat ego na degh atti accessori n o i un mag
obie ttivi (ra
collaterale a quella degh. atti. accesson. . soggettivi)

z10na1mente
, nella quale possono
trovar posto tutte le operazioni ausiliarie connes
se agli atti di commercio
fondamentali ; e) l'estensione del dominio della
legge commerciale anche
a certe forme di attivit, che non si vuole conferi
scano tuttavia lo stato di
commerciante a chi professionalmente le esercita,
con applicazione spe-
cifica di questo principio alla vendita diretta dei
prodotti del proprio
fondo fatta dal coltivatore, quando la vendita abb
ia luogo in spacci aperti
al pub bli co; d) la soggezione integrale alla legge
commerciale (compreso
il fallimento) di ogni attivit in forma sociale
, quando si tratti di societ
che assumono la forma di societ per azioni, qua
lunque ne sia l'oggetto,
anche se quindi si tratti di societ agrarie.
.
In secondo luogo la disciplina data dal progett r1 . n
o ag is u . t'I ti comu m
sia al diritto commerciale sia al d1n .. . 1 (
tto c1v1 e rappresentanza )socie
a,
cosi
. z1o. n1,.
norme generali sulle obbltga ven d't i a, mandato ' trasporto ccanto
diffusa e comprende cosi numerose norme d.t d' tto comune, a
in . destinata a
alle norme speciali di diritto commerciale, da
a~panre I e a ser-
sostituirsi come legge generale al diritto civile,
pmttosto e1
vire ai peculiari bisogni del commercio . . .
. di istituti di caratter~
Infine il progetto si appropria l'intera d1sc1plm a
appunto per ti
generale - come i titoli 'di cre dito - che d~v
reb~e-~~
loro carattere generale trovare sede nel cod1ced
c1v1 .come )gge ~pt~
Mentre al contrario il progetto s1 isar I d ma a s , r ,s 1-
i proprio queg i er-
ciale del commercio, abbandonando ad altre egg
co abbisognano ~oni
tuti che per il loro carattere spiccatam, nte tecm
empio le operati
tam'ente di una disciplina speciale : non solo per
es
e gli istltntl clclln l'O~hlt'ttn ,rn 'l 11
fuori dnt si~kmn <kl l'CHlil'l' ~ti \H t: ' ludttt1ll'l11ll1, l'hti Hlt, oirnl tH11111
gli istituti d~l cllrltto m , lttl l'01n1twrdo1 11111 1111t'lw 111 hllwt11 111111
Rl "' ' , mo t' l lrnn1Hut1 fl,rrnvlml
\; nssumc1uto1 il })rngttn <kt l'O Il' Il ,
pi che un proRetto (ti <'O<lll'l' li \t U' \' . ~'011111\l~t'tl!O lll)l)lll't '" l~O'l'ONI H,
1
codice ctdtc ohbll~nzlo U)lllllh Il In, 1111 P1'0Ht1tlo tll 1111 t1t1co11d11
1 1
vnto ~encrn\c ( km~t~ t~o: nn~. 'di "" .~Wl'Ou~lo l'tHlil't' tll dlrltlo pl'l-
in e~s 0 0 l ht. non ,mio 111ppnrt1 ohhllH11lorl t111110
. .., . . 0 rcbolnti), prn~ctto che ~ q11l1Htl trio tll l11lt rfcr 111.l' tnl rodh'l'
1

C~\'11~ e pnrticolnnncnk col tllH)\'O prnHdlo tll cotlln' tk,11 ollhll 11


z1onI prcpnrnto ctnttn Commi~, ~.1Oll 111 1~ti\ lt11lo-lr1111l't'llt',
. ~ "
~ .. t' t!o111t' t11ll' dt-
..,t_u~nto nct essere pi lngo111hrnntc che 11tllt' 11ttt'opcr11 di Hh1lc1111n~lrnw tt,I
diritto ~ri\lnto. Ci ctovrchhe ~"~~crlrc 111 l~gl~ln torc, tlt(o11t10 l(crroNIII,
1~ soluz1onc pit semplice e ph'l rnctkntc: npproflttnru ,lclln ('Onh_ ,111 porn 11 ~11
nformn del codice civile e ctcl codice di CfH11111crclo IH!I' r11n.i 11 11 l'Otlil',
unico di diritto prvnto.
Nella criticn che ROTONDI fn nt pro~ctto hl~o~1u, cll~tlt1gucn~ 111111
parte formnlc e unn pnrl so~tnnzlntc.
d nnturn mcrnmcnte formnle ll rlmprovcrQ che HOTONDt rn nl
progetto d nvcre lnvnso notevoli zone lici diritto com1111c, t11chuk11do 111
occnsione della disciplinn commcrclnle di ntcunl l~tlt11tt 11or111c (Il tllrlllo
comune, cio norme dcstlnntc n vnlcn.! Cll\Chc oltre In t11'crn ddl11 ,0111-
mercinlt d t:tli istituti (norme sulln rnpprcsc11tnn1.11; nlcunc 11<Ht11~ gl\
nerali sulle ol>hlignzioni ; ntcune norme s11l vnri co11trnttl ~pcl'lnll : \lt'II
dita, mnndnto, trasporto, ccc.).
Ci rnpprcscntn certo un difetto gi~tcmntlco <lei progetto, 11m In
linea politica legislutvn un suo merito e un merito conl'ormc nlln trndl
zione secolare della codlficnzionc commcrclnlc, che ~c111prc ~tutn Il
veicolo della rinnovnzonc del diritto conu111c. Le rlfomh! del diritto dvlll'
s saggiano sul terreno commcrclnlc e poi si c~tcndonn n tutto Il diritto
privato.
Certo In contcmpornncn ri[ormn In corso del Codice clvltc e dt. 1 Co-
1

dice d commercio unn fortunntn occnslonc, tllfflcllml'lltc cl~tlnnln n


ripetersi, la qunle potrebbe permettere dl fnr nvvnntngglnrc cllrctt:11\\l'l\t\l
la riforma del Codice ci vile dcltn for1.n proput~lvn cli rlmnwnmcnto dl'l
diritto commcrcinlc, scevcrnndo nel progetto d ril'ormn dl'l Codll'C dl
commercio tutte quelle che sono nonne di diritto com1llll' per n~~lH'hlrll'
nel sisdma ctcl Codice civile, Il che dnl punto cli vl~ta ~l~kmntko ~,a.
rebl>c certamente la soln ~01111.ionc rnzlonnlc.
- 44

Anzi se ci non gi avvenuto, ci
dip
esterion ; la d'1vers1't d eg 11 organi che
. . hanno eso s010 da circ
riforma del codice dt commercio e del cod . preparato . ostan
ice civi . 1 Prorret.
le
il codice di commercio fu preparato non era i e e il f tt t) h d '
. . . . no anc a O che qu 1
la riforma del codice c1v1le, specialmente ora matu . . ando
del diritto n I lavori
.d t
aff1 a 1 a11a comm1s s1o
ne m1s ta ItaIo- fran
cese. Ma nell dell f e Obb1 Perni
. tgazio
lavori legista tivi , il coordinamento tra la
riforma del a ads~ definitiva dei
riforma del codice di commercio, nel sen co
so auspicato da ice Ror
ci 1
v, e ela
vrebbe, anche a parere dello scrivente,
. certamente avve . ONoi, do.
altresl d1 natura formale il rimprover ntre.
o che ROTON
progetto dt avere abbandotiato a leggi DI muove I
. I spe cial i cert i istituti co .a_
part1co armente t ecm.c1,. che pm ..
servono a giustificare l'esistenza ct mme rc1ah
autonomo diri tto commerciale : come il
diritto marittimo e il diritto' fu~
roviario, il diri tto della propriet industrial
e, il diritto delle borse er
L'esclusione di queste branche dell'attivi , ecc.
t commerciale dal codice di
commercio, dovuta a ragioni esteriori di
economia e di tecnica legisla-
tiva, non toglie certo che esse restino a
far parte del sistema della legge
commerciale e quindi soggette ai princip
i generali del codice di com-
mercio. Anche se talune branche - com
e il diritto privato marittimo(t)
- per la sua importanza ormai des
tinato a entrare nel codice di
diritto marittimo, esse restano sempre par
te del quadro pi generale del
sistema del diritto commerciale, a cui vanno
gerarchicamente subordinato.
Dove la critica di ROTONDI investe sos
tanzialmente il progetto,
dove egli si fa sostenitore della generalizzazio
ne in blocco a tutto il campo
civile di quello che -il contenuto tipicam
ente commerciale del progetto,
cio dr tutte le norme e di tutti gli istituti
che sono destinati a regolare
tipicamente la materia di commercio, per
ch questa precisamente la
tesi dell'unificazione del diri tto privato e
della soppressione dell'auto-
nomia del diritto commerciale.
RoroNoI osserva anzi che questa unifica . gi
zione dovrebbe ntener~ _
automaticamente avvenuta per tutti gli isti 001
tuti che hann~ _natur;egisla-
merciale assoluta, sia per ragioni storiche
sia per dispo~tzi?nd~ tto ma-
tiva, come la cambiale, le operazioni di
borsa, gl1. 1s . nut
1 i dt Jfl
rittimo. natura
Ma ci non mi pare esatto, perch. anche 0
gli istituti eh~ ~~nncon11ner-
commerciale assoluta sono restati finora
nel sistema del dmt 0

( 1) Cf r. app res so: l'au ton


om ia del dir/ Ilo mat1I. 1,m
o png. 83,
' '
45 -

cinte non per mcrn forzn di inerzia, ma per avvantaggiarsi dei princ1p1
gen ~rali che inquadrano Il sistema del diritto commerciale (es. forza
normatrice degli usi). Solo quando si sopprima il sistema autonomo
del diritto conuncr~iale, coi suoi principi generali, anche gli istituti
commerciali assoluti possono indifferentemente passare nel sistema del
diritto civile.
Quindi per tutti gli istituti commerciali - assoluti e relativi - vi
il solo noto problema di principio : quello della opportunit o meno
di conservare per essi un regolamento autonomo, distinto dall'ordina-
mento generale di diritto privato, improntato a propri. principi generali
secondo quelle che sono le esigenze speciali del commercio.
Sul quale problema troppo stato scritto, perch sia possibile scri-
vere ancora senza ripetere cose note (1).
Ci lin,itiamo a dichiarare il nostro consenso con ROTONDI, quando
egli osserva che quelle ragioni, che al pi .autorvole assertore dell'uni-
ficazione del diritto privato sono sembrate decisive per convertirsi alla
tesi opposta (2), non sarebbero in realt sufficienti alla conservazione
dell'autonomia del diritto commerciale: tali la pi spiccata tendenza al-
l'uniformit internazionale del diritto commercial, la -maggior velocit
di evoluzione deg!!_istituti commerciali, l'eccessivo tradizionalismo domi-
nante nelle riforme del codice civile.
La prima di queste ragioni invero molto discutibile, perch la ten-
denza all'uniformit degli strumenti giuridici, nei limiti in cui essa utile
all'economia nazionale, si avvera non solo per il diritto commerciale,
ma anche per il diritto privato in generale, come lo dimostra il progetto
di un codice unico delle obbligazioni italo-francese (3).
Quanto alle altre due ragioni addotte da VIVANTE contro l'unifica-
zione esse sono di natura meramente esteriore. La maggior velocit di
evolu~ione degli istituti commerciali, ove l'unificazione del diritto p_ri."
vato fosse un fatto compiuto, potrebbe portare solo alla necessita
d"1 qua.Iche 'parziale riforma pi frequente per talune materie
. . 1. che per
altre
'uni"t del sistema E l'eccessivo trad1z10na 1smo nmpro-
senza tur bare l .
verato alle riforme del codice civile potrebbe essere al massimo una

Principi di dirlto commerciale, pag. 64 e seg., e l'am-


(1) Cfr. ROCCO A., r t
pia bibliografia diligentemente citata da ROTONDI, op. ci .
il Riv dir. comm., 1925, I, 572.
(2) VtVANTE, 0/1 \ ., R ~CO l'unit delle leggi, Gerarchia, 1927; ARCAN-
(3) Cfr. in propos1 o, o. ' . Riv dir. comm., 1926, I, 34.
OELI, Verso la nuova cod/jicazwne, lit
-
nwlonc dn tc11cr presente nella formazione d
"'
dlllulo In que ste voce adeguata anche a coloer11e com .
missioni .
c~lgcnzc tecniche della vita dei traffici. 0 1
che meg lio Peneg,slative
etran0 '
5. - La verit che il problema dell'unificaz le
.
p:i1 che un prohlcma tecnico, un problema polirione deJctintto .
Priv
grosso mo,Io 111. t
qucs I tcrmm1. . ico, che si d ato
: opportuno conse eve Po
t . .
pt111 to - tIuc sas cm , gmn.d.1c1. d.1versi per
.
l'economiarvardie -. e f"tno achrre
e
ritto civile) e l'altro per l'economia di tipo commercial: 3 13
po ? rio(di-
(dlritto commerciale)?
e Industriate
Non che il codice civile non abbia anche un'altra prem
quella di fissare i capisaldi dell'ordinamento giuridico
p:i::~te funzione:
generali destinate a valere in qualunque campo deJl
'econo;,i le ~orme
compreso quc 11 o de11 e pro fess1.om. 11.bera11.. Ma m.
ques a Pnvata
1e non s1 con trapp to camp o il ct. ,
c1v1 one, ma s1 sovrappone al diritto comm mtto
dnndo luogo a una sostanziale unit di sistema. erc1.a1e
'
Ln contrapposizione tra diritto civile e commerciale com
e due sistemi
distinti soprattutto nel campo delle obbligazioni, sorg
e solo in quanto
in quello si sono assestati gli istituti e le norme spec
'ali dell'economia
agraria, in questo si sono assestat : gli istituti e le
norm e tipiche del-
l'economia commerciale e industriale.
Fenomeno che avvenuto per le esigenze diverse dei
due tipi di
economia (diversit tecnica degli strumenti, diversa
durata dei cicli di
produzione, natura diversa delle alee ricorrenti nel proc
esso produttivo)
e che ha conferito al diritto commerciale rispetto al
diritto civile quei
caratteri speciali che la dottrina ha chiaramente indi
viduato: maggior
libert di prove, pi rigorosa tutela del creditore, pi
spedita circola-
zione dei crediti, rafforzamento delle sanzioni per
le inademp ienze,
maggiore brevit di termini, ccc. Ora il problema legi
slativo ques_to :
pu da ci dedursi che tra economia agraria ed econ
omia commerciale
e industriale esista una barriera insormontabile ed inso
ppr!mibile?
Nessuno oserebb ~ affermarlo, perch le inte .
rferenze t ra 1--.... due,. forme
f it
di economia vanno sempre pi aum entando in dipende
nza di un in in di
di cause: demografich e, politiche, economiche, e que
sto procts~odu
a vviclnamento tra economia agraria ed economia com 1
. . . . merciale ed ."tto
striale s1 manifesta precisamente nel processo d1. espa 510
. n . ne del rn di
commerciale, sia mediante l'allargamento dei conf'1m. d Ila matena
e . e ori
commercio, sia mediante la generalizzazione di istituti
e di norrn
ginarlamentc commerciali a tutto il campo del diritto_
privato.

47 -

Come ROTONDI ha giustament~ rilevato, il nuovo progetto dt 1 co-


dice di commercio intende segnare una nuova tappa avanti in questo
senso. Perci esso ha esteso il concetto di materia di commercio aprendo
espressamente nuove porte di penetrazione del diritto commerciale nel-
l'economia agraria (commercialit della vendita diretta di prodotti agri-
coli m~diante spacci aperti al pubblico; commercialit di tutte le socitt
che assumono la forma di societ per azioni); perci esso ha trasfor-
mato in norme di diritto comune molte norme sulle obbligazioni che
finora avevano avuto carattere solo commerciale.
Chi ha redatto il progetto ha saputo per fin dove voleva arrivare
per questa v;a si fermato dov~ ha ritenuto prudente fermarsi. Le
ragioni dt Ila soluz_ione accolta sono spiegate nella relazione che accom-
pagna il progetto.
MOSSA ha giudicato, come si visto, questa soluzione gi eccess iva;
RoTONDl la giudica troppo prudente e vorrebbe incoraggiare a percor
-
rere ancora la non troppa lunga strada che resta da percorrere per arri-
vare all'unificazione de~ diritto privato.
Chi scrive pensa che date I:! condizioni peculiari dell'economia ita-
liana, che non ha raggiunto in tutte le ragioni della penisola lo stesso
grado di sviluppo, la soluzione intermedia - progressiva, ma mode-
rata - adottata dal progetto sia politicamente la pi opportuna.
bensi vero che nel recente ordinamento del lavoro, con un atto
coraggioso e illuminato di volont legislativa, si potuto imporre un
ordinamento uniform e sia per l'economia agraria, sia per l'economia
commerciale e industriale. Ma la suggestione dell'esempio sarebbe fal-
lace, perch il recente ordinamento legislativo del lavoro prevalente-
mente un ordinamento strumentale, cio un ordinamento legislativo in-
diretto dei rapporti di lavoro attraverso il contratto collettivo, il quale
rappresenta uno strumento ormai indispensabile per adattare il regola-
mento salariale alle diverse condizioni di tempo, di luogo e di modo del
lavoro. La legge commerciale deve invece conservare, almeno in certi
limiti, un contenuto normativo diretto, se lo Stato non vuole abdicare
il controllo dell'economia nelle mani delle organizzazioni di categoria,
portatrici di interessi pa~icolari. Tenuto conto di ci l'estensione in
blocco della legge commerciale all'economia agraria, se fatta in un
momento prematuro, ~ato lo stadio di sviluppo dell'economia agraria
in molte regioni d'Italia, potrebbe portare un dannoso turbamento allo
sviluppo di questa stessa economia.
- 4B --
r1111 1,, 1 1,
Per nucfftC rni:10111, e t1olo per ,111c1Jtc ,... 11 ' 1 t:IIII R11 11,., t',~1,~
'I
unico di diritto prlvnto 11011 vn cer i o 11hh1111do11111,11 1111111 111011CM,
,
nf 11 11c 110n con ti ll'''' "'' '1i:,,11,,
di <'hl scrive, 11011 p110 CARcrc rcnllzz """ '1H1ve ,,11 t11,,~ .
1.l0111 ponderntc e grnduoll.
L'c sse111.lnlc l! di 11011 perdere In forf1
11rnl11 occrrnlonc fl1:II ,1 CfJn!11
codice cli co 111111 crcl,> Ptr f,
11

l>or :rnca riforma del cod ice civile e: del


11c, co111c chi l111 rcd,illo 11 Jl mv.,-.1H
dclt'uutc cn111111l110 In quc sfn dlrc1.lo 1,
;J;
ha ccrcnt o di rnrc; l'c1rnc111.ff llc ti,<,pmtui i
del cod ice di co11 1111crclo 0
,111
sl 11tfrnrrc cl11ll'c11 01fco mJ,,' 11r,r,
11011 fare del J>:tssl Indietro llrncl1111clo ,11
f) (1I
c~n.
co, cl clic 11v rchh c l'crr cu,,
un codice profcs slonnlc tipo gcr111nnl
re e crls fnll fzz nre nel cnm po ciel co111111crclo profctH1lo11 :tlc 11111,, ,111,.11~
trnr
che oggi l! J'ordl11n111c11to ohlcttlvo
del co111111crcl o e cl,c con S{rnd u:,1~
proces so pu divenire l'ordlrrnmc11t
o giuridico ~,c11crnlc dcll'ccfJ"'""I~
privato.
\ ~ ' \ \ ~ \ \ ' H' \\ \ '''\\' ~' t\\ r
' l 'H' ~\'\ ,u ~\" \'\\),\\\\\'\

_ ___
_____,_,........
SOM.MARIO: I. La pratica del contratti-tipo e la formazione di 1111 nuovo
diritto contrattuale corporativo. - 2. La pratica del contratti-tipo e la
formazione degli usi commerciali. Usi giuridici e usi d'affari. L' Interpre-
tazione dei contratti-tipo. - 3. La pratica degli accordi sindacali di ca-
tegoria: contratti di coalizione o di cartello e contratti collettivi commer-
ciali. Non dnno luogo a usi imperativi. - 4. La pratica del contratti-tipo
di fronte al nostro ordinamento corporativo. Portata dell'art. 12 c. L. 20
marzo 1930 n. 209. La figura del contratto collettivo commerciale sul
piano di questa legge. Il diritto codificato e il diritto contrattuale cor-
porativo.

1. - La pratica sempre pi diffusa dei contratti-tipo nella disciplina


dei rapporti commerciai i di massa interessanti te categorie pi organiz-
zate della produzione ha fatto affiorare nella scienza del diritto com-
merciale, specialmente all'estero, certe tendenze orientate all'emancipa-
zione del nuovo diritto contrattuale di categoria dal diritto commerciale
codificato, che meritano di essere attentamente considerate.
Che il contratto-tipo sia un'espressione necessaria della moderna
economia commerciale fuori di discussione. Un'economia che ha Im-
prescindibile bisogno sia per ragioni tecniche (impieghi di mezzi mec-
canici), sia per ragioni economiche (riduzione dei costi) di organizzare
la produzione e Io scambio dei beni e dei servigi In massa, e cio in
serie standardizzate, ha anche imprescindibile bisogno di servirsi nelle
relazioni giuridiche di tipi-contrattuali quanto pi possibile standardiz-
zati, a cui i codici non potrebbero provvedere anche se avessero un
carattere meno individualistico dei codici vigenti (rispondenti a una fase
economica certamente superata) ; perch i tipi legali dei contratti non
possono essere di regola che tipi molto generali e molto elastici.
52
Che le nuove potenti organizzaz .
1on1 prof .
questo secolo vide sorgere in ogni . essionau i e t
. 1 . campo dell' . a cg r'
spec1a mente m quelli dove pi op attivit cc 0 1a, clic
( commercio . . era Ia con onom
dei grani della seta dell corrcnza intn ica, e
. ' , a canapa \.rna21
loro precisa funzione economica provved d , ccc.), assolva 0na1c
. , en o con . no ~n
vanno d al semplice consiglio alla conclus . mezzi diversi a
. ione d1 ace d' - clic
e~tegona - a perfezionare e diffondere in qu t or i obbligatori d'
fipo ctI categoria altrettanto fuori di discussioan . Poss'b'I 1 1
e l contraui.
1

dei contratti-tipo, quando non se ne abusi pe ne' perch la diffusione


I at .1v1. e per cnstalltzzare
. .
la tecnica produttiva
r creare monop OI'I
spccu.
Il . . , rappresenta un
z10ne a a disc1plma anche nei rapporti econom . h a educa.
. ic1, e e non pu
servire agli interessi generali. non
Che infine i vari contratti-tipo, direttamente o indircttam 1
lati. dati e organizzazioni
f . .
pro ess1onah vadano tessendo un 1..
en e contro!.
. . ' ncc 11ss1mo
materiale contrattuale d1 carattere corporativo, di cui chiunque vo lia
conoscere la disciplina giuridica dei diversi rami del commercio d!vc
tenere il massimo conto, pure canone evidente; perch il diritto 1100
solo quello che sta scritto freddamente nei codici, ma anche il diritto
vivente che sorge dai fatti; principio questo che vate per tutte le branche
del diritto, ma che vale particolarmente per il diritto commerciale, di
ritto rifuggente da ogni cristallizzazione di dogmi e perennemente evol-
ventesi secondo la natura delle cose.
Ma queste doverose e ovvie premesse non dovrebbero tuttavia far
perdere di vista la infrangibile subordinazione del nuovo diritto con
trattuale corporativo al diritto codificato dallo Stato. . ..
Invece non raramente le imprese commerciali e industriali, pm 0
meno strettamente inquadrate nelle orgamzzaz10m professional ' attra
. .
. . t I ..1stituti arb1lril1I
verso- i loro contratti-tipo - e la creazione d1 par 1co ari
. d soprattutto a
per l'applicazione dei medesi~i - mostrano d1 . ten ere chiuso
tagliare i ponti col diritto codificato, accusato d1 essere troppo gc
agli interessi di categoria; e recenti. correnti dottrtna r1, sotto la sug il
. salutano gi,11
stione di questi orientamenti pratici del commercw, f .ante un
.
sorgere del nuovo diritto commerctale corpora ivo_...
t. come orrn
. LAMBERT,
sistema separato e autonomo rispetto al diritto codificat~ (es/.d /avente
.
nella prefazione a ISHIZAKJ., Le drott corpora I m e
tif . t rnaftona IAN e
Della
de soies, Pris, 1928 ; ISHIZAKI, ib. Il, 352; vedi anche CAN~onc'1usionl
nuova legislazione di diritto privato, Parma 1928 , 40,. ci fosse
queste che non possono fare seriamente me dI are,
t perch se
aie cofllC
I d' tt commerc1,
. .
vero, ci vorrebbe dire la disintegraz10ne de tr1
-- 53 -
tllntc11111 1111ll11rlo e 1111 1,roron (I0 t 11rlv1111cnto Il' .. .
t I t I <I1Vl'l'!11 l11lcrc11fll di c,tc"orl ' ne cqu1llbno della tutela
1 h ,l a vantaggio d 11 .
11Ht1tc org1111lzzutc conic crt . ' e e categorie pi forte-
! '
11111 11 del diritto commcrclnlc es
' prcc1sa111cntc t
avvenu o nella fase origi-
('11111111, di cui RI lodano l)IL't s cprcs~o dalle antiche corporazioni mer-
i> sso I mc 'fI ,1
dl110 le dcvlnzlonl. n ul quello che non si ricor-

Pur rlco11o scc11do nulndl


1 la
, .
ncccss1t'1 di r'n
1 d'
diritto co111111crclnlc con lo studio dei nu ' . . vcr 1r~ la scienza del
co111mcrclo, che si mnnlfcstano s tt ov1 oncntament1 corporativi del
trnttl-tlpo, verso I quali s;rchbe opra -~tto attraverso la pratica dei con-
... assuruo e vano irreti
zlonc contrnrln, come ranno alct . . rsi m una preven-
" " autori (es BONNECASE r t.
llll
tiro/I co111111crcial maritimc, 1923, pa 131) un . . . .. ' 'raz e de
estreme conclusioni a cui tali orienta;c nt1 po t re
abvb1g1le critica su
ero portare certe
altret
tnn t o <Iovcrosa e. necessaria .' particolarm en t e d overosa e necessaria-
per no I In relnz1onc al nostro ordinamento corporativo, che non ,
come
S gli ordinamenti sindacali liberi deg11 altri Paes1,. f uon. dallo
tnto, ma ~ esso stesso parte integrante dello Stato e quindi unt
1
per eccellenza. ' ano

2. - Sul terreno del diritto materiale (non posso occuparmi in


questa sce dell' aspetto non meno interessante della questione sul
terreno del diritto processuale, in relazione all' istituto dell'arbitrato
commerciale specialmente nel commercio internazionale) la tendenza
che merita di essere soprattutto controllata quella che rivolta ad
elevare il contratto-tipo da strumento della tecnica contrattuale a fonte
di diritto oggettivo, come espressione dell'uso commerciale.
noto che il contratto.tipo, - sia esso di iniziativa unilaterale o
bilaterale, di iniziativa di singole aziende o di gruppi di aziende o di
organizzazioni professionali - per s stesso solo uno schema con-
trattuale predisposto per servire da modello a una serie di futuri con-
tratti uniformi. Ma, appunto perch tale, non pu divenire obbligatorio
nei rapporti individuali se non in forza del consenso manifestato. caso
per cctso dai contraenti che al contratto-tipo si richiamano. Non credo
riusciti i tentativi di ricondurre a regole fisse il processo di formazione
di questo consenso per adesione, (cfr. recentemente il t~ntativo . di SA-
LANDRA V., / contratti di adesione, in Riv. dir. comm., 1928, I, 408 e
scg.), pcrch il processo diverso nei diversi tipi di contratto; ma,
qualunque sia il processo seguito, ovvio che . non si pu parlare di
consenso se non in quanto il contratto-tipo sia conosciuto almeno in
- 54 -

blocco da entrambi i contraenti e se non in quant0 . .


razione di volont espressa o tacita che si rich1am1. vial sia una dieh'1a
caso per caso. contratto-ti ..
La pratica di ogni giorno dimostra che anche p Po
. . er questa .
tratto-tipo nesce ~d assolvere largamente la sua fun via 11 con..
. d . t d' d'
tnce e1 rappor 1 1 massa e 1 categoria perch 1.1 z10ne norrn a1tzza..
' contrae t
viene posta la scelta tra l'adesione al contratto-tipo . ne a cui
o 1a rinun .
contratto, quando l'affare gli convenga, non esita ad d . eia at
tratto-tipo ; ed poi perfettamente ozioso sottilizzare ali enre al con.
su a valid't
questo consenso, che secondo taluni sarebbe viziato P h I di
ere frutto ct1
una coazione economica sul contraente pi debole perch .
, . . . . , prec1sament
I esistenza della accennata ltberta dt scelta garantisce quel . . e
libert che per la validit del consenso richiesta. (Cfr.
op. cit.).
SA::;~ ii '
Ma sta il fatto che, ove manchi una dichiarazione espressa O t .
cita di adesione al contratto-tipo, e peggio ove manchi nel contraen:
che dovrebbe aderirvi la conoscenza - almeno in blocco - dell'esi~
stenza del contratto-tipo, questo non pu entrare a far parte del conte-
nuto del contratto individuale.
Se v' una espressa volont contrattuale contraria, e quindi se il
contratto individuale esaurisce da solo il regolamento del rapporto in
modo diverso dal contratto-tipo, nulla quaestio.
Ma se, come talvolta accade, il contratto individuale nulla dispone
per ci che riguarda il regolamento del rapporto oggetto del contratto-
tipo, l'accertare se vi sia o non vi sia sta_ta conoscenza del contratto-
tipo da parte del contraente che avrebbe dovuto aderirvi, e se vi sia
stata in effetto la sua tacita adesione, sempre una questione molto
delicata. La pratica commerciale registra quotidianamente una ridda di
questioni su questo punto, ogni qualvolta manca la avvertenza di far
firmare all'atto della stipulazione del contratto individuale il modulo
o la polizza contenenti la trascrizione delle condizioni del contratto-
tipo.
Si spiega quindi come per evitare simili questioni le imprese ~om-
merciali e le loro organizzazioni professionali puntino i loro sforzi .ped~
. . r e qmn 1
far riconoscere i propri contratti-tipo come usi commercia 1, . . 1.
bb' o t singo t
obbligatori indipendentemente dalla conoscenza che ne a ian. aso
. diano e
contraenti e dalla adesione tacita o esplicita che ques t I vi
per caso. non
lri quanto questa tendenza sia contenuta nei limiti legittimi,
'

- !i!l -
vl rnglonc di contrtrntnrln, pcrclt Cflfllt rl tipo11<fc 11 1 nlltumli; J>ffi
cesso di f ormnzlonc del diritto co11111Icrclt1lc.
Le ctnusolc contrnlt11nll sono flCnqnc Rt11tc le 11 ,ntrlcl dcli' ,mo ,:m,,.
merclnle. 11 le~lslntorc, lnsclnnclo upcrta 11cl n1Rtc11111 d,:llc foufl ,1,I ,tJ.
ritto commcrclnlc la fonte <lcll'11so, lut prccltrnn,cnlc volllfo 11 ~nlc,ir,iff:
nl slstcmn del diritto commcrclnlc In cl111tllll/1 11 cccirnr1rla per rlt1V(:"llr~I,
adattandosi alle esigenze pcrc1111c111c11tc 11111tevoll clcllr, fccnlcr1 ,ncrc:,11 ..
tllc che si manifestano nttrnvcrso In prntlcn contrntt,uilc, m<:ntrc ,,,,
1
gradualmente gli usi pi co11solldatl vengono rl:urnorhltl tf:111::i lt v,v,,;
codificata. ;
Ma perch le clausole del dlvernl contrnttl-Upo po:rn:trH> :i cqult f:uc
l'autorit di usi commerciali, e come t:ill ohhllgatorl l11dlpcndc11tcmc11t'!
dalla conoscenza e dnll'adcslone tlcl singoli co11trnent1, occorre :,.ini ltutt,,
che esse non rappresentino solo l'espressione 1mllateralc delltt v<)lrmt!t
di un' impresa o di 1111 gruppo di lmpreAe, ma elle csec ahhl:111() v,l!..t
ottenuto una generale, durevole e spontanea osRervanza da p:1rtc cf~llc:
categorie interessate in modo tla potere effettivamente corrnldcrarnl cmnt
l'espressione oggettiva della coscienza giuridica delle c;:itcgr>rlc rH<::~ic.
E, assunto un contratto-tipo al valore di uso, questo valore p<:mrn:nc
solo fintanto che ne dura la generale, durevole e spontanea <J3tcr-
vanza (1).
In secondo luogo, perch le clau sole di un contratto-tipo poasano
considerarsi come usi commerciali obbligatori per la generalit dc.Ile
categorie interessate occorre che esse non siano In contrasto cun le
norme legali di carattere imperativo (norme Imperative speciali e pri.n-
cipi generali di ordine pubblico), li che sarebbe del resto condizione
anche della loro validit sul terreno strettamente contrattuale.
Occorre in terzo luogo che esse non deroghino neppure alle norme

(1) Abbiamo ben~I In altro scritto (la natura ,lei fatll come fonte di diritto,
in questo volume pag. 5) indicato una vi a per superare II requisito del-
l'esterio,;zzazione dell'uso, ammettendo che, In estremo 1rnbordlnc e In caso
di effettive lacune della legge e dell'uso, l:t norma ohlcltlva p<>strn essere di-
rettamente tratta dalla natura del falli, di cui Il contrntto-tlpo pu/J cKscrc una
tipica forma dl espressione. Ma polch anche la natura del fatti, ~omc abblam<>
precisato nello scritto citato, non pu essere fonte di diritto oh1cttl vo, se n"n
in quanto riflessa nella coscienza giuridica collettiva, neppure sott o qu~sto
profilo il contratto-tipo potrebbe essere aRsunto come fonte di diritto obiettivo,
se non in quanto effettivamente risponda alla coscienza giuridica collettlva, sia
pure non ancora esteriorizzata In un uso.

..
- 56 -
lcgnll commerciali di carnttere dispositivo perch co '
tassntivc eccezioni, I,uso ammesso solo come ' ' m not0
fonte ,nt , salve
dcrogatricc della legge commerclnle (art. 1 cod. cmm )egratri. ce, non
vaguardia dell'unit del sistemn del diritto codificato c.on'te ci a sat-
. ro la
sionc clcll'uso, n tutela degli Interessi generali contro la prevat corro-
Interessi t tt ca tegor Ia, cIte st tmpa
dromsc
ono molto pi facilmenza deg11
t
usi che delln legge codificnta. Ora, fintanto che le organizzea:~ ~egt~
categoria chiedono il riconoscimento dell'autorit di usi comme;o~i . dt
. . d
fnvorc di contrn ttl- t1po c11c nspon ano at. reqms..
tti ora accennati c1a1t .a
chiesta ~ perfettnmcntc legittima. Ma quando le organizzazioni' cta 1
rt
1
t~gor~n pret~ndono che I lo~o co1~t~~tti-tipo p_ossano acquistare Pauto~i~;
dt usi prescmdendo da tait requ1s1ti, la reazione legittima .e doverosa
In questo senso giustamente la dottrina (es. SALANDRA V., op. ctt.'
png. 511 ; MOSSA, Studi sugli usi commerciali, Riv. dir. comm., 192 '
2
I, 563; MULLE R-ERZ BACH, Deutschcs Handelsrecht, 1927, I, 50; SCHREIBER, '
Handelsbrmche, 1922, 22, 43 ecc.) ha avvertito che non possono affatto
essere camuffati per usi giuridici certi contratti-tipo, espressione degli
interessi unilaterali di singole categorie, che possono essere subiti dalle
categorie contrapposte in forza della posizione di monopolio in cui le
prime si trovino, ma che non possono mai dirsi l'espressione spontanea
della volont sociale delle categorie interessate, anche se per inespe-
rienza o per negligenza o per colpevole compiacenza degli organi uf-
ficiali incaricati della raccolta degli usi, tali contratti-tipo figurino ac-
certati come usi in qualche raccolta ufficiale.
Cosl superfluo avvertire che non possono mai essere fatti passare
come usi giuridici quei contratti-tipo che contrastano con norme legali
di ca~attere imperativo e con principi generali di ordine pubblico, e che
come tali non potrebbero valere neppure sul terreno contrattuale. Al
quale proposito non mi sento certo di far mie le vedute di certe cor-
re11ti scientifiche di sfondo giusnaturalistico largamente sviluppate nella
letteratura germanica - di cui si fatto interprete da noi il MossA,
op. cit., pag. 572 seg.; id., Modernismo giuridico e diritto pr~v~to,. in
Archivio di Studi Corporativi, 1930, 262 e seg. - secondo cm 1 pnn
cipi di ordine pubblico dovrebbero dilatarsi fino a identificarsi con _un
cosiddetto sentimento di giustizia sociale, ben difficilmente afferrabile.
Ma sono pienamente d'accordo on quanti reclamano de jure condend0
.
dal.la legge commerciale un maggi.ore contenuto impera

1vo, perch
t
. la
. t'f' b1
preoccupazione legislativa del dogma della libert, g1us 11ca te in una
economia individualistica, diviene una colpevole abdicazione in un'eco-
r-t'/ -

1111111111 1t'll11 d11 1111 k11II l\11"1.t' 111'H1111l1.z11lt, l'llllll' ,. l'tcrn1n111l11 111<Hlt1 rnn.
Il 11tlgllor 111111111 di v11l11tl1:1m, I ,111Itrnttl-tlpn , Hl/I 111 11 tcrrc 11 o Hlrl'ttn-
11I11111' r1111t111tll1111t-. 11111 1111 q11l'll11 tl1HII 11 :11 l'(lllltlll' rl'lnll ,~ qttl'llo di 1tu-
1wdll'lll' gli 11h11:11 , 111 tl11rc 1111 pll't l't1,q:ko 1011k1111to volitivo l' l111pc-
rntl,111 11ll11 11-i-tHt' c111111111'll'l11k.
i\\11 ~nprnt111tto vn rktird11tn, l'lll' ~ l'l1hu111 111 vin tlclln trnHfor111azlo11c
111 11:11 r n111111,1Tl:1II n q11l'I 1011trnttl-tlpo o II q11,llc cl11wwlc di ,011trnttl-
tlpo t:111 ph'1 Il IIH'llll prnf111ul11111l~llll1 tl,ro~!IIIIO 11ll11 km~t l'OIIIIIICrclnlc,
1111cl11 Hl' di 11at11rn dlHpo:;ltlvn, Cn11trnltl- tlp11 e l'l1111snh di to11lraltl-tlpo
di q1111 l'ltn gc.'lll'l'l' potrnI11111 111 11111Ht1l1110 v11kn. r11111c usi t1',~0i1ri, e ci o
come 11:,I Interpretativi dl!lla volo11t1'l co11trntt1111ll' :;1111:i ha:,c di 1111 t':-presso
n Incito rlchlnmn del rontrnlto ml csHI, 11011 111111 come 11sl - fonte di
,llrltto ohltllvo - l111llpc11dc11k111c11tt <lnlla toI1osce11za e tlall'atlc sionc
del co11trnc11tl. N 111 propt1Hilo hi:mg11a lnHclarHI l11sl11gnre clnlle teorie,
che l11 0111n~glo nl prl11dpl dl'lla cnHlddcltn l11tcrprctazi o11c ohiettiva del
co11trnttl tcndcrchhcrn a crn1foi1tll'fl' 11HI glmldlcl e usi l11tcrprctatlvi, salvo
111111 tllHercnzn di d11rntn (MOSSA, ih., f>OO), con lo :-pecioso motivo che
In Incita mlslonc dcll11 voln11t :~ cnntrntt11alc ngll usi l11terpretativi, anche
se deroganti alla legge co111111crclalc, :-arehhc presunta dalla legge, salva
<llchlnrazlo11c agli usi :-lcs:-1 contrarla. Pcrch questa tcoriil, nlr11e110 In
<1ua11to gl rfcrl:,ca a~~II 11:,I deroganti alla legge com111crclnlc, i11 nperto
contrasto col nostro :-lstc111a, dtc richiede caso per cn so una effclliva
volnntfl r ontratt11ale contrarla, tacita o espressa 11011 importa, pcrch si
possn dern1~arc alla legge co111111erclale.
Non nego che con eh) si porti una sc11slbilc remora alln trnsrorma-
1.lo11c dei co11trattl-tlpo 111 11sl giuridici, pcrch i co11trntti-tipo sono non
di rado rivolti n derogare alln legge commercinle codificata; mn questa
rcmorn 11cccs sarin se si vuol difendere l'unit del diritto colllmer-
cklle e con questa l'cq11ilibrio nella tutela degli Interessi di categoria,
cq1111ihrlo che nella legge codil'icata 110 11 avn'l certo la realizza zione
ldenle, mn certo 111111 realizzazione molto migliore di quella che abbia
nel contrnttl-tlpo rim essi al libero gioco degli interessi di categorin.
N vi ragi one di 11011 far applicazione del suesposti ovvii prin-
cipi anche in materia di i11/crprL'la1io11c del contratti-tipo, supposta la
loro i11scrzlo11e nei contratti lndlvidunll.
So bene che stata rcccntc111 c11tc affaccinta la tes abbastanza
anlltn, che, per q11a11to 1111 singolo contratto -tipo non disponga, debba
farsi richiamo 11011 gi alle nonne dispositive di legge, mn alle norme
del contratti-tipo nnnloghi o vi genti per lo stesso ramo di commercio
-- 58 -
In ullro luogo o vf J.{cntl 11cllo stcuso luo"<:J
Y) Per :tn J
co111111crclo. E clh cvldcntcmc11tc oul pn.: suppc,f3to eh~ ,j OY,r, r~rn, t
1
contrnttl-tlpo per un ramo di cornmcrcic, ,.. pc la h;tiito,~ 1 ,4

!t
J r rami , ,,, l-'~
co111111crclo ponsa <.Jar luogo a un slutcma di ,,1,, . t:trt:tl<J,Oli -'
I!
I I u i 11o con~ ,;1
ncparnto e autonomo rispetto al diritto codificat(J e ,U<;tudinat1<
I , ,,mc p
ttl esprime senza reticenze qualche autore (JSlflZAKJ, op, cii ;tc,~arntr,~
)
1
Ma l'arbitrariet sta in questo presupposto, per 1/ ,a: ~3~~>2).
I I
I ricordate. won, ittt~

11
I
ll I contratti-tipo come qualsiasi altro contratto possonc) h
,
prctarsi a vicenda, in quanto m un contratto-tipo vi sia un
ensi inttr
~
effettiva, sia pure tacita, di richiamarsi a un altre, contratto.t~ volont
'I ff . h . t tt ,,. po come
\
1
uso u a ari, anc e se s 1 ra I u1 norme dcrogatrici alla legr,e
,., e<;rn.
merciaie. Ma se nella volont emergente da un contratto-tipo vi t una
\ effettiva lacuna, assurdo parlare di colmare questa lacuna con l'a
pllcazione analogica di altri contratti-tipo perch la analogia ha un ~
gnificato solo nell' interpretazione della legge, che per dover esstre
sistematica e complet.a deve avere in s la forza logica di riempire le
sue lacune; mentre nei negozi giuridici, e quindi anche nei contratti
tipo, la analogia non ha senso, provvedendo al riempimento delle loro
lacune direttamente la legge o, in materia commerciale, l'uso non con-
trario alla legge commerciale (cfr. perspicuamente AZZARITI, in Foro it.,
1930, I, 641).
Solo in quanto dati contratti-tipo assurgano alla dignit di usi giu
ridici, essi possono quindi soccorrere anche nel completare le lacune di
altri contratti-tipo ; ma in ogni caso non gi in luogo della legge com-
merciale, bensl subordinatamente al silenzio della legge commerciale.
Pu sembrare superfluo insistere su questi principi elementari; ~a
di fronte a certe correnti di importazione che cercano di farli dimenb~
care, vale la pena di richiamarsi proprio ai principi elementari ; perch.e
i fecondi orientamenti corporativi del commercio possono utilmente sv~-
.
lupparsi nell' interesse generale solo su un piano d'I rnser
. z1one nel
. s1
di
sterna unitario del diritto commerciale, non su un piano di eversione
questo sistema.

. d ntratti-tiP0
3. - Il problema dei Jimiti posti alla trasfusione ei co cora
negli usi commerciali con carattere dispositivo non investe, per, a~erno
l'aspetto pi acuto del problema relativo alla posizione del . motto al
diritto contrattuale corporativo emergente dai contratti-tipo nspe
diritto codificato.
59 -
L'aspetto pi acuto di qucst
o problema e
dalia tendenza delle organizzaz . quc 11 o che Hor,1c taf()r'J
. .. ~1on1 profcssion" l'1 cJ' '> ,, (
t 1po non g1a semplcie forza di . . a 1 conforirc a.i C()ntr,Hti-
norma cogente nell'ambito dellanorma t
ob1cttiv" d'
.
.
a 1spos1t1va, ma forza di
.. . t . ca cgor,a e qu cr ,
pm m ensa dt quella che abbia 1 ' in I un aut()rita m<,ltfJ
a stessa lcgac c ..
naImente anche troppo dispositiva ,:, <>mmcrc1ale, tradizi0 -
Non bisogna certo sopravvalut~rc 1,
malmente vi reagisce la stessa . accennata tencJe;nza pc:rch~ n<Jr-
cosc1enza di cate . 1
quanto aspiri a una disciplina tend . g<ma ; a quale, p<:r
1
categoria, avverte la necessit di I cn~1a mente uniforme de;i rapporti di
ficiente libert d'azione per adatta~s~;are alle sin~ole imprese una t;uf-
zioni dei singoli casi e ben sa che contrat~o-tipo alle diverge situa-
condizioni contrattuai'i . . u~a eccessiva cristallizzazione d<:lft
. . . nei. rapporti d1 categoria tende facilmente a tra-
sformarsi m. una . misura di artificiale protc z1onismo
. . . delle im-
a vantagg1<J
prese pegg1on e a danno delle migliori che puo attardare o . f
m1z1a
t1va e ogni stimolo di progresso. ' gni econ da
D'altra parte, dove l'organizzazione monopolistica di un determinato
ramo d~Il~ prod~zione si impone per ragioni naturali (es. industria dei
trasporti, mdustna elettrica, ecc.), l'interesse delle organizzazioni di
categoria a vedere attribuita giuridicamente forza cogente ai contratti-
tipo vien meno, perch in linea di fatto I' imprenditore trae dal mono-
polio la forza di dettare contrattualmente all'altro contraente la sua le''''C b '>
e la sua tariffa di prezzi, col solo limite della considerazione d(:J proprio
tornaconto. Qui, dal punto di vista dell' interesse generale, il problema
an altro ; quello di soccorrere il contraente pi debole e cio: il con-
sumatore, limitando il potere contrattuale del produttore monopolista o
con un intervento legislativo diretto, che trasformi in regolamento legale
imperativo il regolamento contrattuale, come avvenuto p<:r i trasporti
ferroviari ; o con un intervento legislativo indiretto che sottoponga la
determinazione del regolamento contrattuale e la sua applicazione a
determinate sanzioni amministrative, pur senza mutare la natura contrat-
tuale del regolamento stesso, come avvenuto per le assicuraz.ioni sulla
durata della vita umana. Il meno che si pu richiedere che la leg~c
non ignori il monopolio e ponga almeno dei principi generali imperativi
a salvaguardia degli interessi dei consumatori, cio a cui purtroppo la
vigente Jgge commerciale insufficientemente provve~e. . .
Ma la tendenza delle organizzazioni professionali a conf~nr ai con-
tratti-tipo forza coattiva nell'ambito delle rispettive categonc sorg (:S:

senz1almente e , dove , pure non potendosi
quei rami della pro d uz1on
m
n lh' l\ tt \' \\\\ 1\H
no
~1\1\\ '1:1,111,\( 111, 111111 11111
1
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surnutorl, perch. non siano


. sacrificati da que.111 deIl e categone pm for-
temente orgamzzate . ; 11 che si pu ottenere , come sopra s1 dett o, o
direttamente
, mediante
. norme imperative della Iegge commercia 1e o 111-
d1reUamcntc . mediante
. . opportuni
. controlli amm,n1s tra t1v1 preven t1v1 sug11
nccorl s111dacalt, .d1 cm la. legislazione america na e germanica sm car-
telli cl off.re larghi esempi, sui quali per l'esperienza non ha ancora
detto l'ultima parola.
Ricon?scere per_ la liceit degli accordi .sindacali di categoria _
unilater?h e bi~ateralt - tendenti a dare attraverso il contratto-tipo una
norma '!n~e.rahva _alla ~ategoria, e riconoscerne anzi in certi casi pe-
culiari I uhht sociale, 111 quanto possono esercitare una benefica azione
disciplinatrice della concorrenza, non vuole dire che per ci si sia
autorizzati a portare la forza obbligatoria di tali accordi fuori dal campo
strettamente contrattuale.
Certo I' attuazione dello scopo di una regolamentazione cogente
di categoria sul terreno del diritto contrattuale comune necessa-
riamente imperfetta. superfi"uo infatti avvertire che l'accordo sindacale
contrattualmente pu obbligare solo coloro che vi hanno aderito, e che
quindi difficilmente pu dominare in via assoluta la categoria, in quanto
in ogni categoria vi sono minoranze pigre o renitenti.
In secondo luogo ovvio che gli accordi sindacali di categoria, sul
terreno del diritto comune, possono assicurare solo indirettamente
l'adozione uniforme dl contratto-tipo. Perch il contratto-tipo pu
entrare nei rapporti individuali_solo attraverso i contratti individuali, in
quanto questi vi si richiamino ; mentre se questo richiamo viene pre-
termesso o peggio contraddetto, in dispregio dell'accordo sindacale,
sar ben vero che l' impresa inadempiente dell' accordo sindacale si .
esporr alle sanzioni in questo previste - e in ogni caso alla respon-
sabilit per i danni verso coloro di fronte ai quali era obbligata - ma
nulla di meno il contratto-tipo rester disapplicato. .
Ma errerebbe a mio avviso chi volesse cercare di rimedi~re a queste
deficenze della disciplina contrattuale, postulando che i contratti-tipo
emergenti dagli accordi sindacali di categoria possano dar luogo alla
formazione di usi imperativi per I' intera categoria.
A parte mfatt1 la difficolt che possano dar. luogo. alla formazione .. .
di usi le clausole inerenti ad accordi sindacah legati per lo pm a si-
. temporanee sta 11 fat to che l' uso commerciale non
tuaz10111 . pu. . assu-.
' . . d'f tt d' na speciale d1spos1z1one d1
mere carattere imperativo, 111 1 e o 1 u _ . . .
legge, come per esempio si .ritiene essere avvenuto per taluni usi m
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lo11c del (!Olllrlllll-llpo IIC~II
u~i commc rclnll, rlcorrc11do11c I rcquls
lll, puc',, l11tllpc11<1c11lc1111w1c t111 o~nl
nuova nonnn lcg lslnllvn, co11fcrlrc 111 co11trnlll-l
lpn forz11 di 11ori11( ohlc lllvr1
di!-p osil ivc 11cll'11111hllo dcll11 cnlcl,{01'111,
/11 mss1111 ,aso 1111 co11/mllo-llpn
pii(} ncquislnrc l 'nulorllt> di norma oMt'III
M l111pt'mtl11a /Jf'r I' /11/rm
cntr gorin srn zn /' i11/t'rv<'11lo ti/ S/Jl'l'la/
1 dlspos/1/011I ltglslallvl'.

4. - Q11nlc Il 1111ovo npporto , 111 rela


zion e II q11c1-11c co11 cl11 Aio11I, del
nostro ordinnmc11to corporntlvo, 11cl
q1111lc gli i11tcrciu1I di c111cuorla,
con sidernti 11011 pl1 chh1sl In s stcs:-;i,
11111 i11 f1111 zio11 c dcli ' l11tcrcsRc
gcncrnle, trovnno giuridi ca es1Hcssio11c
nelle 1rni;o dmdo11I t1l11cl:1c11II di
diri tto pubblico e giuridica tnteln 111
spccl11II Ol'J-{11111 corporntlvl dcll'J\111-
ministrnzionc dello Slnto ?
s11pcrfl110 premettere che 11cl111 dlff1
rnlo11c, 11lln 111odcrnzlo11c e
nella vnlorizznzlone del con trnl ll-tl po
Il rHHl lru ordl1111111 c11to corp oru-
tivo dcstinnt o nd npportt\f'c notcvoll
co11trih11tl, l11dlpcmlc11lc111c11lc <lu
ogni spe ciale rormn cli lntcrvcnlo glm
ldlco, 11ttrnvcrso l'opcru po/1//ca
di propul sione svoltn clnllc or~n11lzz11z
lo11I Ri11d11c11II e d11Jtll orwrn 1 cor-
porativi dello Stnto, Il cui compito Hpec
lflco i! prcclH11111c11tc quello di
arm onizzare gli Interess i di catcg-orln
con I' l11t ercflHC1{c11crnii', e qulu tll
anche di convoglinrc l'ntllvltl1 co11trnlt111
1le delle c;1tc1{orlc !lii 1111 plano
di inserzione con gli lntcrl'ss l gcncrnll,
l111prl111c11do con ci 11!10 :ilcsso
concetto d' interesse corporativo 1111
co11lc1111to pro fo11d11111c11tc diverso
da quello che trndlzl onnlmcntc gli vcn
lvn corrferito.
superfluo nltrcsl sog giungere che
11elln f11111. lorrc di co11trollo del
\'t\tll\' \h\ \1111\hllllllil\1' 111 11111 l'i lll'l\1111/1 1111 1111 11111111111111 flll ljllll ll ll VII j111/1/,
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1
- 64 -

Anzitutto nei riguardi della trasfllsione dei cont 1 ipo negr


ratf-t'
'
commerciali, I ordmamen o corp
t ora t,vo pu decisamente . 1 usi
. d es tma tI aIl' acce rtamento dgeli usi, contn buire a
perfezionare gli orga m
In questo proposito non vi son o, come 110 sopra osse rvato P.
. ssit im 11 ' no.
cipi nuovi da inventare ; ma v1 bensJ la nece
e a1 d1t et t
1 d eg 1 a tt ua11 orgam d'1 raccolta degli us1pe ente d'.1
rimediar 1
, neces
a cui solo parzialmente ha cercato di porr e rime dio il R O 18 sita
braio 1930, istituente a tale scopod una speciale commissio~e s.. _f~b-
. Il a R.1v1s . t a 1n . 'tf o agrano . 1930, n. 7 c1entif1ca
(Att i . in appendice a ' 8' 9er)...
La
. . e degI I. orgam. d.I raccoIta degli usi comm
unilaterale com pos1 z10n
11 provmc1 a 11 d ell'Economia - m cui sono solamente c,ah
_ Cons1g
mercianti, si rifl:~~-
presentati gli interessi degli imprenditori e dei com
olti. La mancanz:
nell'unilateralit dei criteri con cui gli usi sono racc
rali, di estensione
di organi centrali di raccolta fa s che gli usi gene
rtamento . ovvio
nazionale, sfuggano ad o_gni criterio uniforme di acce
ia in senso inte-
che una riforma dei Consigli provinciali dell'Econom
ntanza dei lavora-
gralmente corporativo, e cio anche con la rapprese
ne degli organi
tori che sono i prin cipa li . consumatori, e una integrazio
che l'ordinamento
periferici di racc olta degli .usi con organi centrali -
cam ente ai sopra-
corporativo gi possiede - rimedierebbero automati
ca delle raccolte
denunciati difetti. E chi conosce I' importanza prati
i probatori, non
degli usi - per quanto queste sieno semplici mezz
, .
rtanza potrebbe
escludenti la prova contraria - sa bene qual e impo
iare le cosidette
avere questa, apparentemente semplice, riforma, per allev
infermit della consuetudine ,
che hanno recentemente indotto CESARE
VIVA NTE , con un eccessivo e ingiustif
icato pessimismo, a considerare
(I contratti-tipo
gli usi come una font e arcaica da relegarsi in museo
1, pag. 3).
nell'ordinamento fasc ista, in Commercio, 1930, 10-1
pubblica opi-
Ma iJ probema che ha particolarmente interessato la
riore del'eco
nione da qualche anno (Cfr. Atti del Consiglio Supe
nomia nazionale, sessione I X, maggio 1929, Rom
a 1930) quello della
te obbligatorie
trasformazione dei contratti-tipo in norme obiettivamen
uso commerciale.
per la categoria, indipendentemente dal formarsi di un
la maggior
Per i contratti-tipo di iniziativa unilaterale - etali sono
bbe evidente-
parte dei contratti-tipo - tale trasformazione non potre
ratto-tipo, come
mente avvenire se non in quanto sia conferito al cont
a.
tale, forza legislativa materiale, dispositiva o imperativ
ent? . c_~rp~~
.Il proble~a. non potrebbe, quindi, interessa re l'ordinam vi I P
corporati
rativo se non m quanto foss e attribuito agli organi
Otl
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1.)Ut$t!\ h.~ ~,, :Hh,tt,\h', \' ;\ 1\1.'\\\;\ \'l\'\\\,\hll\\ \':\h\t;\I\', \'1.'\\'h~ ~,,H,1 \\l\\1~h,
rgu~\t\iO t:, lt'~~,, :.o I\\!\\ :,, H\.~, "''" h:\ :\\\\\\\;\ ,\\'\\h\ p,:\lh\\ .,,,,,\\,',\
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kmpomt\\.'t' ~iht:\:h\lll 1.' \\;\\l:h,11l$tl\'IH,' l'\\ h,\ :\\'\\h\ \\\'\\'\,\ (1,\\ M \'\\n\'\\t\\
nd limiti ddk ~:rn:h.rnl 1wnn,~~\' d:1\ ,thlth, ,,,11trntrnn1,, ,,,,m111\\' ,, \'h'~

------
- 68 -
cnlro 111 Rfcrn dc~li ndc rcnt i, come sopra ho osse
rvato. il
l clllv o co111m ercr.n Ie, sccon do .I nuo vi. pnn
. . .
cIp1 posti dalla' contratto coi.
10:~o, dov rebb e tendere anche ad essere una fonte I
reg:7!e .20 marzo
diaria dei rapp orti com mer ciali di categoria, con funzione
int rtce sussi.
e Integrat rice e.lei cont ratto indi vidu ale ; per
cui su questo erpretatrice
li con trail o co llcU lvo commerciale potrebbe trovare nuovo p
maggiore f .. I~no
1wt111ppo e surr oga re rn . cer tI casi. f'
e ino a un certo punto la leac1hta , .
di
1 1
RposI Ivn: 111 cer ., casi. e fimo a un cero I punto,
perch l'efficagge
. d1.
. d t . .
con tratto co 11 et t Ivo, per e inIzI one , non pu
. . estendersi oltre l'aeia b'del
delle due cate gori e contraen ti, mentre la legg m Ito
e, e solo la legge
rego Iare o I)Ie' tt'Ivamen te e uni'f
ormemen te .I van_ . t1p1 di rapporti ' PU
giuridici
in co nfronto di tutte le categorie interessate,
dai produttori, alla catena
deg li inter med iari, fino ai consumatori, attra
verso i successivi anelli de-
gli scambi.
Comunque, per gli effe tti dell' inda gine che
mi sono proposto, im-
porta soggiungere che su questo nuov o pian
o il contratto collettivo po-
tr meno che mai incr inar e l'un it del dirit to
commerciale obiettivo.
Certamente il cont ratto colle ttivo , precisamente
perche contratto, po-
tr, a differenza deg li usi, derogare anche
alla legge commerciale di-
spos itiva , essendo tenuto al risp etto solo delle
norme legali imperative
(e sotto questo rigu ardo mi associo alle osse
rvazioni dell' ARCANGELI,
lo Stato, 1930, 627, sulla poco folice formulazione
dell'art. 32 del
Regolamento 12 mag gio 1930 n. 908 per
l'attuazione della legge
sul Con sigli o Naz iona le delle Corp oraz ioni)
. Ma con ci il contratto
colle ttivo potr porsi in talun i tipic i rapp
orti tra commercianti, sul
pian o degl i usi d'af fari, rispetto ai qua li vi
sar questa sola diffe-
renz a: che gli usi d'af fari si possono appl icare
solo in forza di un
richiamo della volo nt contrattuale, tacita o
espressa, caso per caso;
mentre il cont ratto colle ttivo potr entrare
automaticamente in vi-
gore, anche indipendentemente da tal e richi
amo, purch non risulti
una volont contraria, perch il richiamo si
presume de jure gi in atto
in forza dello speciale rapp orto di rappresentan
za tra i singoli appar-
tenenti alla categoria e la associazione sindacal
e, su cui la obbligato-
riet del contratto colle ttivo si fonda.
Donde un'importante conseguenza, anche per
quanto riguarda l'inter-
pretazione del contratto colle ttivo : che cio
per il riempimento delle la-
cune del contratto colle ttivo si dovr sempre
far capo alla legge, se-
condo le norme gene rali dell'interpretazione dei
contratti (espressament~
richiamate dall' art. 16 legge 3 aprile 1926),
non a pretesi principi di
- 69 -
analogia tra norme e norme del contratto collettivo, o trn qucslo e quello
contratto collettivo, principi che, come ho soprn osscrvnto 111 ma-
teria di interpretazione della volontlt contrattunlc, sarel>hcro assurdi.
Que~t_i, ~ 1~1io moc~o di vedere, I termini nel quali devono essere t1p-
prezz~~1 1prnm app~rt1 del nostro ordina111c11lo corpornllv o nllo sviluppo
del dtntto commerciale che 11011 possono affatto dnr l110t:!0 nllc compll-
cazioni, alle superstrutture e ai c~11flittl, da taluni imnginntl. L'espe-
rienza sola potr dire quali sar:111110 gli sviluppi delle nuove rorme di
diritto commerciale corporativo. Ma fin d'ora si pu dire che non si
tratter di un diritto autonomo ri spetto al diritto codificn to, mn dl 1111
elemento di integrazione del diritto codifica to, Il q11:1lc solamente come
espressione della volont unitari a dello Stato, :-ivr sempre il compito
di porre le norme maestre e segnare i limiti dell'attvith contrattuale,
individuale e collettiva (1).

(1) La legge 20 marzo 1930 n. 209, sul Consigli o Nazlon:1l dell e Corpo-
raz ioni, a cui si rifer isce ques to scritto, risu lta ora in gran parte supcrnta
dalla legge 5 febbra io 1934 n. 163 Istitutiva delle Corporazioni. Secondo la
nuova legge, il Consiglio Nazionale delle Corporazioni e per esso Il Co-
mitato Corporativo Centrale (R. D. L. 18 april e 1935), pur senza perdere le
precedenti attribuzioni, come esposte in questo scritto, risu lta Investito di
un'ampia potest legislativa delegata in tutta la materia economica (nrt. 6 e
8), e le singole Corporazioni vengono investite a questi effe tti di un vero
potere di iniziativa legislativa. I provvedimenti legislativi elabor:1tl dalle sin-
gole corporazioni, approvati dal Consiglio Nazionale delle Corporazioni, (o
per esso dal Comitato Corporativo Centra le) e mu ni ti di sanzione con Decreto
del Capo del Governo, dovrebbero essere destinati quindi ad avere autorit
non solo material e, ma anche formale di legge. Gli stess i contratti-tipo uni-
laterali e gli accord:i sindacali bilaterali, tra sfondendosi in provvedimenti del
Consiglio Naziona le delle Corporazioni, dovrebbero acquistare forza di legge
formale, restando completamente fuori del quadro della legge 20 marzo 1930,
di cui si parlato nel testo.
La nuova legge per non precisa i limiti dell a delegazione legislativa
attribu ita al Consiglio Nazionale delle Corprazloni. Dove cominciano e dove
finiscono le norme per il regolamento colletlivo del rnpportl economici e
per la discipli na unitaria della produzione" (art. 8 L. 5 febbraio 1!)34),
tenute presenti le strette interferenze che la legislazione economica ha con la
legislazione fiscale, doganale, mi litare, penale, ccc .. SI deve ritenere che tutte
te materie di ordine pllbbli co resti no esclu se da ll a delegazione? E che cosa
dire per le materie r egolate dai codici, anche se non di ordi ne pubblico?
Sono punti interrogativi, per i qua li la legge 5 febbraio 1935 non fornisce
elementi per la risposta, mentre indubbiamente la delimitazione data dall'art. 32

.111111
- 70 -
de \ pr ec ed en te
re go la m en to 12
legge. maggio rn3o {:
orm at
S e il C onsi gl io I\Upcrata daH
N az io na le de ll e
C am er a de i D ep Corporazioni 1 11
ut at i, di ve nt an do , ' '1,~
,.
tegra l e, e \ in no va . or ga no del l)O~:ra dlC
. . zi on e de !il ln at o a
d1 in .iz .iativ 1 . t t ll a ri fo rm a si co nc 11
cntrcr'," re Crtil\ln' tl 011111 u111 la
d a eg1s a 1va d el
d
er e a se. , pe re h . le si ngol e Corporazi Ckscnzhlmcvot 111 :1en~~
rn m at er ia . oni ' 11 , 111
si gl io N az io na le economica, come
in og ' 1a qu cst1011 <: 1111 1 p, 1
de ll e C or po ra zi on i trt
m ed ia nt e legge. i av r I pili ampi 1 1 . <: vc:rr /1 a .
" ~ tra matcr\,1 11 c~t
S e pe r ac ca nt o po cri Per Pr<ivv1:dt:~
ec on om ic a co rp or al la le gge si vo
at iv a, d a at tu ar rr far luogo a un
si , s u pr opos ta .
da \ C om it at o C

dc li" a
or po ra ti vo C en tr al e, re, golam
ci ar e ne tt am en te non s i potdt Mf"" 01ngo e Corn1:n1a1.tone
" 0

. la li ne a di de m ar "i re ali' . ,,bra 7.lo


t ~zto ne _corporattv.
a e la co m pe te nz a
ca zi on e tra la co ,.,,.,
m i)e tcnza C l\ll(Cn1.a di n1,
hn ea di de m ar ca de ll a leJ!g e. Nul d Il tr~ c-
e a rPJ
. d h' d . zi on e po ss a es se re tr ac la os ta 1 leorlc, eh~'o/a,llt n.
e a c 1e er si se Vt. . ciata pe r materia. 11
t en.a \eg .,s \a t si a un a materi a Ma , 411~sta
economica isolab 1' 11ne
1va1 a meno c h
e non s1 n. d uca
a
ile dal rc: sto d . 01,11,."1
1
al la pu ra e se m . . la rego lamentazione Co l:11a ma.
de ll a Pu bb li ca Aph ce rego lamenta zione esecutiva,
m m in is tr az io ne . che oggi gi di corp orallva
A mio pa re re pe mpet
co rp or at iv a do vr r la ra gi on e politica di un en za
eb be preferibilm 'autonoma regolam
m a ne\ fondamen ente riporsi non enta1.ione
to de \\ a sua forz nel contenuto della
ta zi on e co rp or at a obbligatoria, co norma
iv a so lo la rego ns id er an do regola me n:
economici in te rs lamentazione a
in da ca li ) s u\ ti po base cont rattuale
te rr en o a\ Comit del cont ratto colle (accordi
at o C or po ra ti vo ttivo di lavoro. Su
di ratifica di ta Centrale dovrebbe questo
li ac co rd i econ ro demandarsi il
ri et di fr onte a\ om ici come condizio potere
\e ca te go ri e inte ne della loro obbli
ni rl i pe r m an da re ss ate, ed eventu gato-
to consensuale de almente il pote re di
lle associazioni de
tr ag gi o. Con ci
si ri to rn er eb be sindacali, in via di fi-
20 mar zo 1930, ai concetti fondam ar bi-
nel sens o illus tr entali de ll'art. 12
in di et ro . P erch at o nel te sto. M Legge
la po rt at a del a non sarebbe un
sa r as si cu ra ta da la riform a Corpo ritorno
ll a so stituzione rativa sul terreno
al la C am er a de del Consiglio Naz politico
i deputati come ionale delle Corpor
M en tr e s u\ terren or a1.ioni
o tecnic o il pr og re gano integrante del potere legislat_iv~
ca re le form e e ss
le fonti dell a legg o non si dovrebbe cercare nel mol .
e; ma nell'estend llp
di la vo ro a tutt i
gli al tri sett ori ec ere dal settore dei ra h~
come strumento on omici la fu nz ione pp o~ t,
di rego lamentazion de l contratto collt /ll
C or po ra ti vo C en
tr al e a pa rt e l'o
e giuridica, sotto il VO
pp controllo del Comil~
C en tr al e i poteri. or tu nit di aflidare al to
og'gi. nm es
s, .
alla Pubblica Am t e C om ita to Co rp or ~h v~
co st it uz io ne di c~ m1ms ra in maten a di
nsorzi obbligator
i, a sensi della le gg z1on ,
e 16 giugno 1932, 0 834

Il

.. .

. '
~ .. f

"

I CONTRATTI-TIPO
DAVANTI IL CONSIGLIO DELLE CORPORAZIONI *

* Pubblicato da Politica Sociale, Gennai~ 1932-X.


-- - ----

~'interessante discussione sul contratti-tipo svoltnsl nclln ~ccom


ln
ses~ione del Coi~s~lio Nnzionnlc delle Corporn1.lonl, soprn
tlutto 11cr
men~o delle dicluarnzlonl fatte in proposito dal Ministro Ounr<
laslgllll,
con 11 consenso del Ministro delle Corpornzloni ltn notevolmen
te con-
tribui to a snebbiare molte nebttl ost che nvvol~cvnno I prcccc
lcntl di-
battit i sull'a rgom ento.
11 punto pi importante che dovrebbe rltcncn~I orma I dcfl111tlvnmc
11tc
chiar ito che il problema della dlscipllnn del contrnttl-tlpo
si 11onc In
termini profondamente diversi, secondo che si tratti di contratti-ti
po ri-
guardanti rappo rti fra due categorie orgnnlzznte e susccttlhlll
quindi di
un accordo collet tivo bilaterale (contratti-tipo hilal<'rali) oppur
e Invece
di contra~ti-tipo riguardant rapporti trn unn categorln orgnnlzznta
e la
massa non organizzata dei consumatori e come t:tll costlt11c11tl
solo sche-
mi di contr atti predisposti unilateralmente clnlln cntcgorln org:tn
lzzata
(contratti-tipo unilaterali).
Per i contr atti-ti po bilaterali non esiste In renlt un probtcmn
nuovo
dopo l'entrata in vigore della legge 20 mnrzo 1030 sul Consi glio
Nazio-
nale delle Corpo razio ni. I contratti-tipo bllnternll posso no rlcntrn
re per-
fettamente nel quadro degli accor di economici col/t'ttivi previs
ti dnl-
l 'art. 12 comma 3 di tale legge, sia che vengano concordati diretta
mente
tra le Asso ciazio ni interessate e sottoposti nl Consiglio Nnzlo
nnle per
la ratific a, sia che vengano determinati dnl Consi glio Nnzlonnlc
per man
dato delle Asso ciazio ni interessate. Anzi fin dn qunnclo si discu
teva da-
vanti al Parlamento la legge 20 marzo 1030, il compianto cnmcr
ntn Gu101
ed io addita vamo i contr atti-ti po bilate rali come Il pl1 fecon
do campo
di applic azion e del famoso nrt. 12 co1111nn 3 della legge, in
cui tnluno
- 74 -
kmcvn di Vl'dcrc Il prl11
clplo di 1111n apocnllRsl
dnto rn~~lo11c, pcrchc 11110 1
'
del due uccordl . 80 clnlc.
nl'lln recente HCRHl011e de E I fotti
l Con~lgllo Nnzlo cco1101111c1 e1han
ngcn ti t Il n~~lc11rn1.lo11c . nn Ie - qucll Co llettiv i r t . no
- 1111 cs cm J)l o 0 a 1f1car1
tera le e l' 011. LA pe r
f
et to rigua rda t
N'l'lNI hn ricordato ch
e nit di co,1t ne Rii
nnn log 11I sono ullo Htmllo r 1se1 contratti rratto-tip ob
per diversi mml ., ila.
l" pro1l0Rlto ' 1 - ipo co n Cr' t
I .
In ~oln questione non so u produzione eri
dcll'cfflcncln di tnll nccord pit a :
l economici colletti l lqucll
drnll nelle categorie Intere a .circa l'intensit
ssate Se ne dlsv r spetto al 8 .
vlvnccmcntc nnchc nella ' . ingolt tnqua.
recente sessione del cuCo ss o 1ncienta1
Norme di nn .
tum dlsposltlvn o norme nsig11o Naz1me ona
nte, rna
l
con trnttl collcltlvl di lnvo di natura co t
, 12 ro? DI rrontc alla dlsposiz gcn e comee. .
'
I nrt. legge 20 marzo 1930, co lo t per 1
I nfesso che non riesco a c ne es Iual e del

s continui a porre In ques
tione In questi termini. Se ap1re come
tnmcntc richiamato per gl la legge ha volu-
i accordi economici colle
della legge 3 aprile 1926 ttivi solo l;art.
e l'art. 55 - non l'art. 54 10
glio 1926, non so come si - del R. D. 10lu-
possa sostenere la nullit de
convenzioni pnrtlcolnri de lle clausole delle
roganti all'accordo collettivo
autonomaticn dell'accordo e l'applicazione
collettivo malgrado la sua
caso particolare. Con ci trasgressione nel
non si nega che le associa
teressate non abbiano i m zioni sindacali in-
ezzi per impedire le inosserv
collettivo; ma si avverte anze dell'accordo
che ci pu avvenire solo
mezzi previsti dall'art. 10 nei limiti e con i
legge 3 aprile 1926 e dall'a
1 luglio 1926, e cio con rt. 55 del R. D.
sanzioni disciplinari e pecunia
trasgressori, come per esem rie a carico dei
pio previsto nell'accordo
renziale riguardante la vend collettivo prefe-
ita del latte nella citt di Ro
si commina la nullit dei ma, dove non
contratti stipulati in violazion
collettivo, ma si comminan e dell'accordo
o solo sanzioni disciplinari e
pecuniarie contro
i trasgressori.
Pertanto anche di fronte ai . . 1 r1 sensi
dell'art 12 della legge 20 co nt ratti -tipo bil ate ral t stapu ~ ai
m arzo
' . 19 30 , la qu es tio ne pro pombtle n~~
quella della natura dispositi. O
va cogen te de Ile norme. del contratto- ,po
nel senso in cui tale ques tratti collettivi
tione posta e risolta te r t
di lavoro dall'art. 54 R. D ~ondelle sanzioni
. 10 luglio 1926, ma _so Lo que
personali e pccum.arte :e question e va
con trO i contravventori.A a qua
evidentemente risolta seco
ndo quello che le ssoce1azioni interessate
hanno voluto. Che cosa po opportuno - s un contratto-tipo
i sia pm t' ne che solo le Asso-
a maglie assolutamente ela
stiche o no_ ~ r~:e:s~o per
ciazioni sindacali interes sate caso, per quanto
po ssono nso ve
- 7f> -
in massimn si dchhn co 11vcnl rc co11 le ragioni d l'lcnct1tie1tf c! ,Hpunf1~ 11,,1 .
l'on. OtlVP.TTI circa la opport1111ltl1 di lnHcl11rn nl co11lrnlll -llpo 111 111111~
giorc clnsticit di 11dnttn111e11to ai c:1RI nlngoll.
Porza dcrogntrlcc ri spetto nllc 11or111 e . lcgl ttl11 tlvc o 110 ' J\11clw HII
questo punto 11011 si pu dir e che vi nl:i 1-1 tat11 11cI11prc 1110!111 c:1 11111<:1.1.11 .
Eppure bastava 11011 perdere d'occhio che ~Il uccordl <:co110111kl (!Oll ,:f
tivi sono lntrinsccnmcntc co11/rall/ (per qw 11 1to dl cllrltto p11hlll k t1) t: d 11;
valgono quindi per essi I princi pi che valgono per ogni conf rnlfo . Il ,:011.
tratto pu per sua n:-iturn dcrognrc a tutt e le 11or11Ic dl lt~~v,,: f r:111111! ,,
quelle di natura cogente (di solito ldc11tlficatc come 11or111c cl'ordl11c puh-
blico). Non si vede pcrch gli nccordi cco110111lcl collcttlvl - e q11l11dl
anche i contratti-tipo che si stip11ln110 Rotto tuie formn - 11011 pwrn:11I0
fare altrettanto. Il tanto crltlcnt o nrtlcolo :12 del Hcgc,lamt 11to 11 111 C.:0 11-
siglio Nazionale delle Corpornzlonl 11011 p11c'> avere nitro nlgnlflcnto dtc
questo: che gli accordi economici collettivi 11011 p0Mrn110 rcgc,l:uc 111:t-
terie gi disciplinate dalla legge con carallere coall/vn ; 11 0 11 glfl elle gll
accordi economici non possano derogmc nlle norme lcrcall ,11.'IJJnslllvc,
comprese quelle del codici. Perch mal a 1111 contratto dl diritto pub-
blico si dovrebbe riconoscere un'nutonomla ml11 orc dl quella god11tt1 da
qualsiasi contratto individuale privato?
In questo senso ho gi avuto occasione di osservnrc che l co11trnttl-
tipo commerciali stipulati mediante :,ccordi economici coll ettivi 11[111110
una forza maggiore degli usi co111111crciali; perch mentre questi p0Hso11 0
derogare solo alle norm e dispositive della legge civile, 11 011 :1 quelle
della legge commerciale, I contratti-tipo stipulati a sensi dcll':irt. l~ com-
ma 3 della legge 20 marzo 1930, - alla pari di tutti gli altri contratti
individuali - possono derogare anche alle norme dispositive c.Jcl codice
di commercio e delle leggi commerciali. Questo li punto ul contatto
fra tali contratti-tipo e gli usi tl 'ajfarl, da mc illustrato nel precedente
studio (1 ). Punto di contatto che lungi dnll'esautornrc, rafforza Il con-
tratto-tipo bilaterale stipulato o ratificato In sede corporntiva.
li punto debole del contratto-tipo hitaternle, nnchc se stipulato o ra-
tificato in sede corporativa, ri spetto nlla disciplina legnle di 1111 deter-
minato tipo di rapporto, come ha gllt messo In luce il VIVATTL!, 11n
altro: e cio che l'efficacia del contratto-tipo hllatcrnlc, per defini zione ,
si arrest~ al rapporto tra le due categorie rappresentale dalle associa-
zioni stipulanti, mentre non pu este11dcn;I agli ulteriori rapporti di eia-

(1) In qucto volume pag. 08.


- 70 -
~c,mn delle due cntci~orlc con nitre c11
tc,rorlc ,
gc tnll rnp por tl 11111110 dcll'hlc11tlco llf)O ,, o <:011 I CO
,, IIRtll11fllor1 .
1)1\S~I di 1111:t dnta IIICl'CC <1111 prod11tlor, , 11111 e Hvv1c11 c 11 ,1 , ,111c1,,.
l Hl e (; IHIC C1ttlv1 I
grm,~l~ tl nl co111111crcl1111tl nl 111l1111lo 0111111crcl1111 11 r~.
du <IIICHll . J.tro~,111111 1,
lnrc corporntlva111c11lc 1111 nucllo di <fllC ' 1
" co11111111111, I ' , ,11
Htl triJ)' 1

lntcrnlc, lnscla11do che I HttcccsHlvl ~ I illiH1con co111>r, I Ora rc11,, r,


11,clll rcH tl r,t f<H ipo hl
comune, ptu) c~scrc 111 certi cnRI per le cut I fl(J tWV1HCltl I
0 :il diritto
I

lltn molto tllRcutlhllc. cvo 1 , ""


' "' re 1II 1crnu:dl:ir1c.:, di uu.
Mn 11011 si ptH'> pretendere d:t 11110 strnt11c
1Jto J~lurldko u,
che ess o IHH) dnrc. Il contrntto-tlpo
hllntcrnl" . ,,cl P di
corporntivn, pm) essere t111 sussidio e I
1 te "'ne 11;i 811:) qucl lfJ
11ll:1 dlsclJ)lili, lculsl - ' " irm~
I

e
surrognto. hl prctenucssc di cstc
mlcrc l:1 cfric r,,,1 e "
,, ''"I
,I11Vii, 0011 U
t

btlntcrnlc anche oltre le due cntegorlc U\,, COI) rntto


n
contmcntl J>cr ,,o,, . tlpfJ
C \,, I

nei confronti cl terzi consumatori, ' "'o'-'llflH> anche


chlc<lcrehhe 111 prntlca non pi un
con trntto-tlpo corporntlvo, ma 111w legg
e gcnernle, per ottenere la quale
nitre e pi semplici sono le vie. Che
se poi li contrntto-tipo corporativo
stipulnto tra uc cate gorie venga ad
ass umere In Jallo l';111torita di uso
generale, il problema della sua obb
llgntorlet anche oltre le categorie
contraenti - nei limiti per dell'effica
cia dell'uso - non avrchhc natu.
ralmentc ragione i sorgere.
Sostanzialmente diverso il problema
per I con/ra/11/lpo unllatcrall,
che sono certo finora i pilt diffusi nel
la pratica, come c1uclli che rispon
dono alle esigenze naturali della mo
derna produzione di massa, nella
quale le imprese tendono sempre pi
a standardizzare gli schemi di con-
tratto destinati a regolare i loro rap
porti con I consumatori.
Poich (almeno nel vigente inquadram
ento sindacale) I consumatori
non rappresentano una categoria org
anizzata, n organizzabllc che possa
avere una rappresentanza sindacale
In contrapposto alla rapprese ntanza
sindacale delle imprese produttrici,
non Il caso di pensare ad accordi
economici collettivi, che possano tras
formare anche tali contratti-tipo
unilaterali in contratti-tipo bilaterali,
nel quadro dell'art. 12 della legge
20 marzo 1930.
N d'altra parte, anche de jure conden
do, sarebbe saggio pensare
chc possa in ipotesi bastare una pre ne sede cor-
ventiva approvazio m
porativa ad attribuire agli schemi di
contratti-tipo d'/11/z/al/va unila/era/e
fr ~;c
forza obbligatoria - n dispositiva
n tanto meno cogente - di 0
alla controparte. Perch ci vorrebbe
dire semplicemente legiferare sdu.ta
base di un materiale fornito dal contrae
nte plu. for te, ass ente e Jnau
,, o
i
il contraente pi debole, e per di plu. I dlcamen tc cu cm
legiferare cp so
,._ 77 -
pirlcnnH' nh.\ lli~ltlll'~r'\tH\l) l 't lt ~
quhitn lrrctrnttnhlk ,k\tt, ~t,,ttt, i ttihikmntku \ll'l dltltlo crnllfltnlo, ,n 11
rntc forme ,tl le~lsh 1. lon ,1' toi
, , .
I "''
l'l' IIO l't' f 1' Il
l pnr ,otn1l11tkn 111
H l'l l'l' \ll'l'IIO 1111thhl' t' 1111pl'
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dnmentnH prlnclpl lmltnrl 1,1 ,~ ' per ,, 11 1111tlh111I ,011 I ro11-
' ~ l\~l' 1tll\lO
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I ntto ci Pf\) non '''''11 , ,1 1
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ti\'n tmHnkrnll' Ponlhmmcnto' ,~~r\,::: ";'hc lHH' I contrnlll-llpo d'l11!zlu-
un' mportnntc fun zione. 1 ntl, 0 11011 t1ln t'lll111111110 n 11vol~cl'c
Anzitutto unn [1111 "t'om ,,01111 ,
degli schemi (ti c~nt~lltl tip) '" lll'I t\cirno tll 1111 ~11ornrn In forn111zlo11c
1
torio che motto '" - ' iwr o~llrc 11d c~ul quel cnrntkrc l11g11ln-
~\lC8~0 (\ r:tn'IOI\C ~ Rt t l
,
catcrroric orcv i
~
t "
~nn zzn e che ~ 11 ct lor< 1
e n ' Clltlliclnto, co11v I11cc11do le
t et li l ~ csgo 1ntcrc:it\C tll teucre plt'1 equo
eto1t1tot cg lntcrns~i lici con~umntorl 11clln for11111zlo11c dd lnro co11-
rn 1- ,po.
ln ~ccondo
.
luogo - e in certi ca~
. .
, 1 r
- 1111n 11nzlo11c nnchc di vcrn
e propria po/1:,a commtrct'tllt'. trn~fcrcmlo tlngll or~tnn\ httrocrnllcl tlcllo
~tnto ngli orgnnl corporntlvl quel controllo tlrcvcntlvo su certi contrnttl-
ttpo, che gi per nkunl rnpporll, ~volgentisi su un mcrcnlo tc11tlcnzlnl-
mente monopolistico, ln l\glgln1.lo11c vl~cntc prevede; per esempio In
materia di assicurazioni. E noto che In quegli cimi l'ohhllgnlorlctl\ tlcl
contratto-tipo nel singoli rnpporll lndlvldunli ~ sempre rondntn s11ll11 vo-
lont emergente dal contrntto indlvldunlc cimo per cn~o, e quindi sulln
adesione del singolo contmentc; per il controllo preventivo del con-
tratto-tipo serve a contenere gli nbusl delle imprese, che In cnso di trn-
sgrcssione al contrntto-tipo, npprovnto dnllo Stnto, possono Incorrere
in particolari sanzioni amministrative o llCnall.
Ma soprattutto - come gi ho avuto occnslone di lllttstrnrc In un
mio precedente studio sull'argomento le cui conclusioni hnnno trovnlo
riscontro in pareri espressi da parecchie Corpornzloni e so11rntulto nelle
citate dichiarazioni del Gunrdnslgllll - l'ordinamento corporntlvo pu
apportare un eminente contributo ncll'ncccrtnmcnto degli 11s/ che sulln
base dei contratti.tipo anche d'inlzintlvn unllnternlc vnnno perennemente
formandosi.
questo il punto pil1 attuale del problemn, come risulta nnchc dnl-
l'ordine del giorno votato dal Consiglio Nnzionnlc delle Coq1ornzionl n
conclusione della discussione.
I contratti-tipo nnchc d'inizlntiva unilntcmle, sono dn tempo In gronde
matrice degli usi commerciali, specialmente per certi rnmi del commer-
cio, che nel Codice di Commercio trovano un'insufficiente tilsclpllnn e
che resistono anzi per in loro stessa mobiliti\ nel ogni durevole dlsclpllnn
-

U~' t l ' tll \


1
/ " ' l'
<,,.,e
Ln St~un pu ~nln propor~! Il prnhknw dcll't1l'C't'rla111,111o ""Il' , 11~0

non qudlo dl'll:\ ~,w t'rco:1c>t1c' dtc.' f)l'I' dt'fl11l 1.lo11l 1111/urul, ,, ,'i/Jtlll/n~
1

n,a. Ma il pr,,hknrn polltko prcl'l~:1111c11ll' (ltll'~tu: cli cvl111rt' dic ttolli


la ~pel't' dl'll:\ funtiOlll.' di Clt't't'rltWl'IIIO tk~II 11~1, ~, at'/110 IIIVt'C flrhl~
tr:trnml'ntc.! lkgli u~I l'lt 11011 c~l~tnno.
Sta ht!nc.! chl' n propo~ltn In p:1rnln tldl11ltlvn ~pdlll nll'fl11lorllh Hlu-
dzara in sede di nppllcailonc ddPmw. J\\n poich~ l'1111lorllh uh11ll1.lnr1,,
non ha mezzi drtt per l'nccl'rt:1111cnto dc11'11~0 e tkvc rl111cltr~I nHII
ncc~rtnmcnt che k forni~cortt) gli altri orgnnl kc11lcl, si Vl'<lc A11hlto
qunlc import:mzn :thha lo ~tnhllirc qunll tlchhono e~~cre quc:HI OrJ:1111/
tctnid t' con qua.l gartm.:fr qusti tkhano procedere nll'11cccrl11111c11lo
degli u~.
Hn 0$$t.'r\'nto con fondntn rngionc Il Mfnl~tro Oumdnsl~IIII, elle le
Cnm~re d .Commercio, cui l'rn conferita q11stn f11111.lo11c, hn11110 lllscl11to
per l pnssnto molto a dcsidcrnrc. N In trnsformn1.lo11c dllc Cm nere di
Commercio n Consigli Provinci:111 dell'Eco11oml:1hn flnorn scnslhllmcntc
mglornto questo servizio. tommu111c sempre nwncnto flnorn un orf!t1110
centrale per l'nccertnmcnto degli m,I gcncrnll.
Ecco le deficienze e le lacune a cui l'ordlnnmcnto corporntlvo do-
,rebb~ pi urgentemente rimcdlnrc. L'i11dlc:1zlo11c, gi tln mc fllttn fino
dal 1930, circa l'opportu nit,\ di nffldarc n 1111 or~n110 npposllo, possi-
bilmente espresso dnl Consiglio Nnzlonnlc delle Corpornzlonl, l'ncccr-
tnmento degli usi commcrcinll g(nrrali, hn trovnto il consenso gene-
rale, e non potcvn essere nltrlmcntl, tnnto cs~n ovvln.
Ln necessiti\ di dsclplinnrc meglio l'ncccrtnmcnto, l'ngglornnmcnto
e la documentazione degli usi locnll presso I Con~lgll Provlnclnll del-
l'Economia corporntvn st:itn nltrcgl 1111n11imnmc11tc dc111111cfnta. 11 tcSIO
unico sui Consigli Provinciali dcll'Economln e JI rcgolnmcnto rcl:itlvo,
in corso di studio, dovrebbero essere In sede ph'r opportu1111 per rego-
r
lare la n'rnteria. Ma nuche in sede di rlformn del Codice di Co1111nc cl<>
la scheletrica normn dcll'nrt. 1 mcrltn di c~scrc fntl grntn con qunlchc
1

espressa enunciazione sul requisiti dc~lf usi (soprntutto con rlguMdO


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$~!~t ',q,':f.U\\'~\\, ~ f, N'l;\\\\ \ .\.~ ~. \I, \(\'\ ,t ~H h 'th\ \' "~ ,~, 11\\ (;\ t,
SULLA AUTONOMIA DEL DIRITTO MARITTIMO*

("') Pubblicato nella Rivista Archivio Giuridico, Voi. LXXXVIII, Fase. Il


(Quarta Serie, Voi. IV, Fase. Il).
6
ASQUINI, Scritti giuridici.
I
Il problema del particolarismo, dcll'nutonomln diremo 1101, del diritto
marittimo che forma oggetto di un intercssnnte volume del BONNECASl~
(Le particularisme du droit marittime, Bordeaux, 1021) pu essere
studiato da tre punti di vista : dal punto di vista storico, dal punto
di vista del diritto vigente e dal punto di vista dell'orientamento della
l egislazione avvenire.
Dal primo punto di vista non ci sono dissensi. Gli studi storici sullo
svolgimento del diritto marittimo fino alle codificazioni del secolo scorso
hanno largamente dimostrato che questo diritto si venuto lentamente
formando per vie proprie, distinte, se non del tutto Indipendenti, dn
quelle per cui si venuto formando il diritto terrestre dei vnri popoli
Non solo il commercio marittimo ha spesso preceduto il commercio
terrestre ; ma il commercio marittimo stato sempre relativamente estra-
neo alla influenza dei movimenti sociali, morali, religiosi caratterizzanti
la civilt dei diversi popoli ; perch ha sempre essenzinlmcntc obbedito
alle esigenze tecniche della navigazione, uniformi su tutti i mari per
tutti i popoli navigatori e relativamente costanti, e inoltre pcrch il
diritto marittimo, riposando fino alle recenti codificazioni fondamental-
mente sullac onsuetudi~e, - sempre stato impregnato di un forte spirito
tradiz ionlista.
Ci non deve certo condurre alla creazione del mito dell'uniformit
e dell'immutabilit del diritto marittimo, perch la storia del diritto ma-
rittimo non sfugge alla legge dell'evoluzione e perch gli studi storici
hanno largamente dimostrato come per esempio il diritto marittimo
dell'Adriatico non abbia avuto lo stesso svolgimento del diritto marit-
timo del Mediterraneo occidentale e come questo e quello non abbiano

r
84 -

avuto lo stesso svolgimento del diritto marittimo nordico (vedi


8
NOLis, Il diritto marit/lmo medioevale dell'Adriatico, Firenze J92t) (l~:
ma si pu e si deve essere d'accordo nel riconoscere nelle istituzio '.
del diritto marittimo dei diversi mari nessi e corrispondenze che fann"'
del diritto marittimo un corpo a s, nettamente distinto dal diritto ter~

(I) L'opera del BONOLJS merita un particolare cenno. Essa si apre con
un interessante capitolo introduttivo sul Commercio delle cittd adriatiche dalla
caduta dell'Impero Romano di Occidente al sec. XV.
L'argomento non ha solo importanza per la storia politica ed economica
dell'Adriatico; ma la necessaria premessa per intendere lo svolgimento aegli
istituti giuridici. li B. dimostra come la storia del commercio medioevale nel
l'Adriatico sia dominata da questi tre fatti. Primo: le relazioni antiche e co-
stanti delle citt adriatiche con l'Impero Bizantino, donde l'influsso del diritto
bizanlir.o sul formarsi del diritto adriatico. Secondo la supremazia della Si-
gnoria Veneta, sulle altre citt delle due sponde (Ancona, Pesaro, Ravenna .
Trani, e Bari ; Zara, Spalato e Ragusa), donde la grande forza di espansion:
degli statuti veneti rispetto agli statuti delle altre citt e l'avviamento all'uni-
ficazione del diritto adriatico sulla base degli statuti veneti. Terzo: i rapporti,
sia pur tardi, delle citt adriatiche con le citt del Mediterraneo (Barberia,
Francia, Spagna), donde anche nel diritto adriatico infiltrazioni di taluni ele-
menti del diritto degli altri popoli del Mediterraneo.
Sostanzialmente nell'ambito dell'introduzione resta anche ii secondo capi-
tolo dedicato alla c~iddetta compilazione pseudo-rod~a (Noo 'PolHcov vuuu~.o)
che il B. aderendo al pensiero dell'ASHBURNER, riti~ne non sia una_compila-
zion~ ufficiale (dell'Imperatore Leone), ma una compilazione privata del
~ec. VIII, che raccolse materiali pi antichi di epoche diverse, improntata~
Jeggi romane-bizantine, salvo al~une notevoli divergenze, tra cui quelle sul
concetto di contribuz ione di avaria. L'importanza del NooS per la storiadei
diritto adriatico, sta, secondo iB, in ci6 che esso fu adottato in blocco come
norma consuetudinaria nei porti del basso Adriatico fino al secolo Xli e che
inoltre diversi principi in esso contenuti furono seguiti anche nelle altre citt
adriatiche, e specialmente a Venezia, quantunque l'evoluzione dei traffici e
le influenze del diritto di altri mari abbiano successivamente esercitato su tali
principt una profonda azione modificatrice.
La parte sostanziale dell'opera del B. contenuta nel capitolo III, dove
in circa 600 pagine sono successivamente esaminati i singoli istituti di diritto
marittimo, nel loro svolgimento storico dal diritto romano al diritto moderno
attraverso le fonti del diritto bizantino e degli statuti medioevali delle citt
dell'Adriatico.
La nave (pag. 70-83-122). - La nave anche nelJe fonti medioevali adria-
tiche considerata, ~ome nel diritto romano, bene mobile, s.Q_ggetto per a _c~~~
regole degli immobili. Il concetto del diritto romano, riaffermato nella com-
pilazione pseudo-rodia, di rimettere all'intesa delle parti interessate _q~ant~
concerne la misura, la capacit, l'attrezzatura della nave, in rapporto a1 viaggi
- 85
f
restre, in cui invece si sono
temperamento nazionale dei. dp_r o o~damente consolidate le impronte del
1vers1 popoli.
S u queste caratterisiiche dell . .
o svo lgim ento sto rico del diritto marit-
timo che sono stat1 J11 ust rati. da pagine r .
' . e oquenh del PARDESSUS, del
RIPERT de) DANJN oni.
' o, ecc. ti BONNECASE non solleva eccezi
.
pi o meno lun gh i che deve .f ~r~, co~tinua an~he nel diritt o adriatico del
medioevo. Sol o col l'es ten de
del Medi-
terr ane o e con la nec ess it r~~ ~ traffico verso porti pi lontani lt (prima
altre civi
me t ,. . . . v~ncere la concorrenzatitudiend osi a poco a poco
e viene sos
,. del sec. Xlii) a_!! tntziattva individual e J'equ ipag-
1 ~ntervento dello St~to, mediante leggi_~i polizia sulla costruzione
_ e come
nte sul l'ar mamento delle medesim
~iamento del le n?v, e_ specia lme la pirateria.. -
nec ess aria mis ura di_J ifesa contro o degli
): - E' questo, come noto, un
. . C?mprop~iet navale. (pag. 83: 122 e ancora oggi pi disputata. L'in dagine
1sttt~ti su cui la cost_ruz1one teorica perci
fonti medioevali dell'Adriat ico
sta nca -~e~ suo svolgimento nelle uti di Bari,
base specia lme nte degli stat
tan to p1u inte ressante. Il B. sulle nel
a, Zar a, Spa lato e Rag usa , dim ostra come la compropriet navale
Ancon pro':
e dal condominio romano con qut:sta
medio~vo der ivi fondamentalment deli a
ova zio ne per : l'in trod uzi one del principio del predominio
ton da inn sa pro-
andono del principio potior est cau
J!laggioranza e il conseguente _abb ioev ale
nelJa compropriet navale med
hilJ entis >. Il che sta a dire, che gi collettiva, che alla base del concetto
ont
si affermato quel coucetto di vol l'im~-
. civ .; 495 cod. comm.). Il B. spiega
mo der no di comunione (art. 678 cod l'or-
di influen ze complesse: le tracce del
por tan te innovazione com e l'effetto tto rom a~; ;
gan izz azi one cor por ativ a delle soc
ielates publicanorum del diri
~ it
estiche sul tipo germanico (Eigenthum
ii""esempio diffuso di comunit dom ito
lia; lo sviluppo in genere dello spir
gesammte Hand) spe cia lm en te in Pug
ass oci ativ o nel medioevo. per sem pre il diritto di ogni con-
A gar anz ia della min ora nza restano tuti di
ta (che risulta escluso so lo dagli Sta
domin o di alie nar e la pro pria quo
il diri tto di chi ede re lo scio glim ento della comunione mediante ven-
Bari) e ossi-
ia fra i compartecipi, che renda imp
dita delJe nave, in caso di discord a e di
la nav iga zio ne (dir itto spe cial mente sancito negli statuti di Zar
bilo nel-
l'infiltrazione di un elemento sociale
Spa lato ). In sos tanza, seconda il B., ioev ali
gi evidente negli statu ti med
l'or iginaria stru ttur a del la comunione
Res tere bbe da ved ere , se, dov e i condomini ese rcitano mediante I~ _
adr iati ci.
non si pos sa gi afferma re l'esistenz~
nave la navi gazione a scopo di lucro, so!
la soyrapposi~ione del ~o~cett o di
di una v~r a ajfectio societatis, cL<? cui 11 B. non st
unione. Questione su
iet a quello di una semplice com
.
esp rim e.
ass ocia tive f ra car icat ori, pro prie lafl ed equipaggio (pag. 123-155)
Forme nel suo sta~i~ men o evo -
he le form e dell'industria marittima, I t d al
- o di noleggio, qua e c1
-cett ramandato .
- E- sap u tor date non sul con
C
o on ~ __ , . . su un rapporto d1
Iuto, son ne l dm tto moderno, ma
~1r t t o roman O e quale domina .
d 1

- 85
restre, in cui mvece si so f
no pro ondamente consolidate le impronte del
temperamento nazionale dei diversi popoli.
. Su queste caratterisiiche dello svolgimento storico del diritto marit-
timo, che sono stati illustrati da pagine eloquenti del PARDESSUS del
RIPERT, del DANJNO, ecc. i] BONNECASE non solleva eccezioni. '

pi? meno lunghi che deve fare, continua anche nel diritto adriatico del
me~ioevo. Solo coll'estendersi del traffico verso i porti pi lontani del Medi-
ten aneo e con la necessit di vincere la concorrenza di altre civilt (prima
~et del sec. XIII) a_!!'iniziativa individuale viene sostituendo si a poco a poco
l_~~tervento dello_Stato, me~!a_nte leggi di polizia sulla costruzione e l'equipag-
~~~ento delle navi, e_ specialmente sull'armamento delle medesime come
necessaria misura di difesa contro la pirateria. -
. . C?mprop~iet navale (pag. 83- 122). - E' questo, come noto, uno degli
1shtuti su cm la costruzione teorica ancora oggi pi disputata. L'indagine
storica del suo svolgimento nelle fonti medioevali dell'Adriatico perci
tanto pi interessante. Il B. sulle base specialmente degli statuti di Bari,
Ancona, Zara, Spalato e Ragusa, dimostra come la compropriet navale nel
m.edioevo derivi fondamentalmente dal condominio romano con que.sta ~ro-
fonda innovazione per : l'introduzione del principio del predominio - deii a
JEaggioranza e il conseguente_Abbandono del principjo potior est causa pro:
hibentis . Il che sta a dire, che gi nella compropriet navale medioeva
si affermato quel coucetto di volont collettiva, che alla base del concetto
moderno di comunione (art. 678 cod. civ. ; 495 cod. comm.). ~l B. spiega l'im_-
portante innovazione come l'effetto di influenze complesse: ~e tracce dell'...o.r.-
ganizzazione corporativa delle societates publicanorum del diritto romano;
fesempio diffuso di comunit domestiche sul tipo germanico (Eigenthuin- ~ it
gesammte Hand) specialmente in Puglia; lo sviluppo in genere dello spirito
associativo nel medioevo.
A garanzia della minoranza restano per sempre il diritto di ogni con-
domino di alienare la propria quota (che risulta escluso solo dagli Statuti di
Bari) e il diritto di chiedere lo scioglimento della comunione mediante ven-
dita delle nave, in caso di discordia fra i compartecipi, che renda impossi-
bilo la navigazione (diritto specialmente sancito negli statuti di Zara e di
-Spalato). In sostanza, seconda il B., l'infiltrazione di un elemento sociale nel-
l'originaria struttura della comunione gi evidente negli statuti medioevali
adriatici. Resterebbe da vedere, ~e, dove i condomini esercitano mediante .!_e.
nave la navigazione a scopo di lucro, 1!011 si possa gi affermare l'esistenz~
di una v~ra a1Jeclio socfetatis, c~ _Ja _~y_r~pp~jzl o1.1t: _d_e! con~ett~~i .t~;-
_iet a quello di una semplice comu_n_1:o!!.e. Questione su cui il B. non si
esprtme. . . . . .
Forme associative fra carzcator1, propr,etarz ed equipaggio (pag. 123-155)
_ E saputo che le forme ~ell'indu_stri~ maritti?1a, nel su~ ~ta~i~ ~_eno ey_~
lutos ono fondate non sul concet~o, d1 nolegg10, quale c1 e tramandato dal
<i"Gi:to romano e quale domlnanel diritto moderno, n2! su un rapporto di_
- 86 -
La tesi che egli pone
a fondamento del suo lib
del ~irit~o marittimo ris ro che l'aut - .
ponde bens alla fase sto
ficaz1om moderne, ma rica anteriore all~n~; 1_a
. . ch e nella fase at tuale del diritto maritti
autonom1a s1 d eve cons . d di-
t erare superata o per mo tale
attenuata e prossima a lo meno profonda men
scomparire. ,
t~
'!2 tu ra as so ci at ha in
ter co rre nt e fra tu tti
pr iet ar b d ell a na ve i_ pa rte cip i all a na vig
, ca ric ato ri ed -e qu ipa az ion e.
~a fo r ma tip ica di ta gg io:
le ra pp or to e da ta , pro.
Il B. es am in a mi nu tam da lla Colonna am alf ita
en te la qu es tio ne , se na .
. tto a d
r.e l d 1r1 un ra pp or to sim ile si
r1 au co d e I me d io ev ' t .
o.
. E' le_co nc lu sio ni so rovi
n~ ~f fer ma tiv e pe r gl
ne i qu alt un ra pp or i St atu ti di Sp ala to , Za
to s1m1 le all a colon ra, Ragu sa.
'l.Ol,un;u, gi co no sc na am alf ita na ra pp re se
iu ta da l ,o o ;; ne ga nta to dalla
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la di sc re pa nz a, co ns d i Venezia e i
in fe rio re so pr av vi ss id er an do le xo1vrouta
ut a ne gl i sta tu ti d a co me un a for ma
ch e co me ist itu to att lm ati pi co me ric
ua le, e gi su pe ra ta or do de l pa ssato,
rif er isc on o a un 'ep oc a Ve ne zia e An co na
a in cu i gi si co mi , i cui sta tut i si
in cu i d ivi en e in co nc ian o a co str ui re le
ns eg ue nz a dif fic ile es gr an di na ,i e
e de l ca ric o. se re in sie me pr op rie
tar i de lla nave
Di sti nt i da l ge ne ra le
ra pp or to as so cia tiv o
eq ui pa ggio ne lla ge fra pr op rie tar i, ca ric
sti on e de ll' im pr es a ato ri ed
ist itu ti ch e si ric ol leg de lla na vi ga zio ne ,
an o all 'in ge re nz a de va nn o ten uti gli
de lla na vi ga zio ne e i ca ric ato ri ne lla co
pe rfi no ne l co ma nd o nd ot ta tecnica
co no s.: iu ta ne l ,o o de Jla na ve . Qu es t' ing
;, am m es sa d a tu er en za . gi ri-
as so lu ,o d e l ca pi tan tti gli Stat11ti a dr iat ici
o a bo rd o ra pp re se , pe rc h il po ter e
Il B. ne d la rg a gi nt a un a co nq ui sta c!
us tifica zio ne sp ecial ei teli'pi mo derni .
in cu i l'i nt er ve nt o de me nt e all a lu ce de gli
i me re 2n ti a bo rd o sta t uti ve ne ziani,
ga zio ne ap pa re ni tid pe r de cid er e su l go ve
am en te ne i s uo i su cc rn o dell a na,i-
(co mp an ia de na ve), es siv i sv ilu pp i : pr im
po i att ra ve rso un re a in \ia dire1ta
pa dr on e, da l no cc hi go lar e co ns iglio di bo
er o e da tre me rc an rdo fo rmato da l
Il ca pit an o e il nocc ti (S tat ut o de llo Ze no ).
hiero (p ag . 155-187).
no to , so no ne tta me nt - Ne l dir itt o ro ma
e di sti nt e le pe rso ne no, come
l~ er ci to r (a rm ato re de l pr op r ietar io de
), de l ca pi tan o (mag isf lla na\'";' <!fil.-
di ve rs e fig ur e ten do er navis ). Ne l l'e po ca
no a co nf on de rsi . !!__ bi za nti na que~,l.e
Di re ne llo st es so t em pr op rie ta rio d ella na
po a r ma to re e ca pi tan ve te nd e ~ -
Gli sta tu ti de lle cit t ad ria tic he se gn an o un a
o ne lla nu ov a fig ur a
de l ,ouY-tl1Qo;.
am mi ni str ati ve e di nu ov a evolu zio ne . Le
sc ip lin ar i de l ca pi tan funzioni
de i pr op rie ta ri de lla o co nt in ua no ad es se
na ve , me nt re le fu nz re ten ute da uno
gi o ve ng on o as su nt ion i tec ni ch e di ca po
e da un a pe rs on a di de ll'e qu ipa g-
Pe r ma n ma no ch e sti nt a, ch e pr en de il
i pa rte cip i pe rd on no me di nocchiero.
e ivi re sta il so lo pa o l'a bi tu di ne di im ba
rte ci pe in ca ric ato de rc ar si su lla nave
pl in ar i de l ca pi tan o, lle fu nz ion i am mi ni str
qu es ti ten de a di ve ni lti ve e dis ci-
pr ie ta ri de Jla na ve , re di nu ov o un es tra
pr ec or re nd o la fig ur ne o ai co mp ro
Di un a lim ita zio ne a de l ca pi tan o mo de
di re sp on sa bi lit de rn o.
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Spalnt o e Zar:,; ll111 ltal :1 al rappor ti con l'cq11 lp111:~lo
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o 111 <llfct111 dtl
ordin a menti di Tr:1111, I qua li per co11vcr110 11 111111ct1 0110 1111 <lii Ili
11vvlcl1 111 111 11 010 11111
marin al o percos so dal padro ne, che Il H. cffh:mc 111t~11lt'

j
.'
,
- 88 -
strettamente collegato al sistema del diritto civile
. . . e commerci I
eI 1vers1 paesi, e seguente quindi nel suo svolgimento il . a e dei
. I d . . movimento
eia e e economico interno dei diversi paesi Le rip so..
. . . rove sarebbe .
scarsi, quasi trascurabili risultati ottenuti dal movimento t d ro gh
. .
f1caz1one . t . en ente aU'u .
m ernaz1onale del diritto marittimo malgrado I b ni..
, a uona volont

tuto medioevale della defensa fridiriciana notandone i punti d'1


divergenze. , contatto e le
Il contratto di noleggio (pag. 296-397). - L'esame delle norme d 1I- .
d ti d d' t
a na c1 e 1ca o a questo importantissimo contratto - norme non eg statuti
nume rose pere h g I 1. statut'1 s1 rimettono

largamente alla volont delle molto.
- porta 1'I B a questI r isu I tah. L a concluswne
del contratto spesso aceparti_
pagnata dallo scambio di un'arra (met del nolo), talora col significato di;;
poenitentialis. La scrittura non necessaria per la validit del contratto (tran;:
forse per lo Statuto di Ragusa), ma l'uso di essa molto diffuso.
E' preveduto l'aumento di nolo in caso di prolungamento di viaggio per
necessit di svernamento. - Per ragioni di equit, in relazione al concetto
di comunanza di rischi fra proprietari delle nave e del carico e in deroga ai
principi romanistici, il nolo dovuto anche per le merci perdute, tranne per
gli Statuti di Ancona. - Il diritto di ritenzione sulle merci caricate a garanzia
del nolo, gi conosciuto dal diritto romano, si rafforza mediante un vero e
proprio jus distrahendi, de'stinato a generalizzarsi nel diritto moderno anche
per il trasporto terrestre.
La materia dei termini di tolleranza per le operazioni di carico e scarico
(stallie e contrastallie del diritto moderno) rimessa al contratto e agli usi;
dnno qualche norma in proposito solo gli Ordinamenti di Trani. ~a respon-
sabilit ex recepto del capitano per la perdita delle cose trasportate, ~e~_Qndq
ildiritto giustinianeo rimane inalterata, tranne per gli oggetti preziosi, non
consegnati. La responsabilit per avaria delle cose trasportate,_ a differenza
dei principi romani, viene fondata ~ulla colpa. La merce caricata a bord~
viene registrata dallo scribanus e la responsabilit del capitano decorre d~
momento della registrazione. Un estratto della registrazione pu ~ssere ri-
chiesto dal caricatore (donde il germe della moderna polizza di cane_~). Spe-
ciali norme vengono dettate per il trasporto dei passeggeri. ( per lo . p1u pelle-.
11
grini che si recavano ai luoghi Santi), specialmente per quanto ngu~ rda.
pagamento del nolo in caso di morte del passeggero e di rottura del v~a~~~~i
Concludendo secondo il B. il contratto di noleggio negli st3.tuti : ~ ~,a-
1

si orienta gi d;cisamente verso la forma moderna dell'~ssunz1~nf, ~ocatio


sporto, rjollegandosi, pure con qualche deviazione, a_lla figura e a -
oeeris, che il diritto roman av~va tramandatq. . . della con-
4 4
ont;ibuzione di avaria (pag, 397- 5 ) - L? svllu~p~ :tt:~~~tori
tribuzione di avaria stato gi largamente studiato da i_ns1~ f damentali che
(GOLD

SCHMIDT ASHBURNER), ponendo in evidenza le innovazioni on do rodia Per


al diritto' romano sono state
~
~pportate __dfl li ~ compi_tazione
. pseuammessa
- . s~
-
J dirrtto -ro mano, come noto, l~_2.ritribU~!g.!1L ~ avaria va
... -
,
_ __ _..__.,_ f
r

89 -
degli apos
toli di tale mo vime t ,
. . n o, e I abbondanza di congressi e confe-
renze mterna~10nali succedutes i negli ultimi decenni.
civile
La sola. differenza formale fra il diritto marittimo e iJ diritto
osit
e co_mmerciale sareb be, seco ndo il B ONNECASE ' la maggiore lacun
Iazion
della Iegis ; cosicch nel campo del diritto marittimo,
e mant trma

da un atto volontario
~er i d~~n i d:riv ati a!~a~- ~ave o ad alcun e delle merci
da caso fortui to - o
rn prese ?z~ di un peric olo immi nente , grave , proven iente
za del corpo delle
~orz_a magg io r~, quan ~o d'a ltronde sia conse guita Ja salvez
o-rod ia, che si rif~
n_avi e delle rima nenti merca nzie. La co mpil azion e pseud
meno sicura e limita ta
n sc: a un temp o di de caden za in cui la navig azion e
a a t utti i dann i de-
al p1cco lo comm ercio , esten de la cont ribuzione di avari
ino, (nauf ragio, urto,
rivan ti da s inistr i della na vi gazio ne, comu nque si avver
no in altri due punti :
temp es ta ecc.). Inoltr e essa derog a a l diritto roma
e anche il corpo della
a) nella valut azion e di alcun i ogget ti (prez iosi; se te;
valor e; b) nel subor -
nave) nella mass a passi va solo per una pa rte del loro
ne degli intere ssati
din a re la legitt imit del getto a una previ a consultazio
statut i adria tici indag a
(merc anti e passe ggeri ). Il BONOLIS nell'e same degli
-bizan tino.
Ja dupli ce influe nza dei due s iste mi: roma no e greco
Medi terran eo
E le concl usion i sono le segue nti. Ment re negli statuti del
ha la preva lenza asso-
(Pi sa, Geno va, Mars iglia, Arago na) il s istem a roman o
e dal sistema della
luta, gli statu ti adria tici non s i stacca no fonda menta lment
il B. nel diritto me-
comp ilazio ne pseud o- rodia . Nessu n segno , poi, secon do
atto di germanamento,
dioev ale dell'A driatico, si pu trpva re del cosi detto contr
puto, i propr ietari della
amm e sso da l Cons olato del mare, per cui, come risa
minen za del perico lo,
nave e del caric o all'in izi o della navig azion e o nell'im
intere ssa ti, anche al
stipu lavan o una partic olare riparti zione di da nni fra gli
di fuori dei casi classi ci di contr ib uzion e di ava ria.
atto nel
Prestito a cambio marittimo (pag. 459-491). - Anche quest o contr
ra caratt eristic a del
diritto medi oeval e dell'A driati co, pur conse rvand o la figu
salvo arrivo), subis ce ,
diritt o roma no (mutu o sotto posto a lla condi zione del
note voli tra sform azion i. iative, co?1e la
J1 prest ito volontario te nde ad avvic ina rsi a lle f~rme ass~c
e d~ denar o s1 da-
)(0>tvou1a, Ja comm enda e s imi li, speci almen te dove inve~
d1stin_hvo _de!la corre -
vano merc i; restan do per semp re fe rm o J'elemento
one di un intere sse deter mina to .(nel caso di salvo a rrivo) indip enden te
;-;,.. tt
s pons 1 sa mari 1~a.. .
dal guad agno che il debit ore potev a n cavar e dall i~pre gh 1ntere ss1
Fino a che, in conse guenz a delle censu re canon iche contro
enza fra la somm a presta ta e
i e lud evano masc heran d o la differ. . ) i tt
(ch e ma I S 1 ore, 1 pres I o vo-
quell a restit u ita media nte l'uso di mo_neta d1 diver so va
form e di contr atto,
lonta rio tende a scom parire , per lascia r posto ad altre
. . .
come la com m~ e l'as sicura zione. te 11. via_gg 10 per soppe rire
prest ito necessario, cio del capita no duran
11
te deJJa navig azion e (form a che s1 svilup p nel sec. Xlii
. .. ') b' .
alle spese 1mpre v1s , uente l'uso dei merca nti d1 1mba rcars1 , su 1sce invece
quand o venne meno f r Cq
90 -
pi che in altri campi, la giurisprudenza, obbligata a colmare tali lacune
ricorrendo immediatamente alla natura dei fatti, appare investita di una
vera funzione normativa diretta.
Neppure dal punto di vista materiale, secondo il BONNECASE, si pu
dire che ormai il diritto marittimo costituisca un ramo autonomo del

nel diritto medioevale dell'Adriatico una evoluzione pi profonda. In primo


luogo, perch il diritto romano conosceva per i bisogni dipendenti dalla na-
vigazione il mutuo semplice, non il mutuo condizionato al salvo arrivo .
. In secondo luogo per la crescente importanza della pignorazione della
nave a garanzia del mutuante che h3 luogo nel prestito necessario. Il B. per,
discostandosi dall'opinione di altri scrittori (BENSA, SALVIOLI) non ritiene che,
secondo gli statuti adriatici, si possa parlare di una vera sostituzione della
garanzia reale della nave all'obbligazione personale del proprietario, consi-
derando invece che anche nel prestito necessario il pegno speciale sulla nave
non escluda il pegno generale sul patrimonio del debitore.
Commenda, colleganza e forme affini (pag. 491 -570). - La commenda,
'\ come.. noto, il contratto in virt del quale una persona (socius stans, com-
mendans, iactator) affida all'altra (commendatarius, tractator, procertator) che
intraprende un viaggio, delle merci o del denaro, perch le negozi per conto
suo nel viaggio stesso, accordandogli una parte del lucro che ne ricaver.
bilaterale, se ambedue le parti contribuiscono a costituire il fondo destinato
all'impresa, o unilateral e, se solo il socius stans conferisce il capitale, men-
, tre il tractator non d che l'opera propria.
Allo studio di questo importante istituto sorto nel diritto intermedio, che
1
tanto interessa la storia delle origini delle moderne societ commerciali e che
/ ha ormai anche da noi una ricca letteratura (BESTA, Bosco, ARCANGELI, SA-
f CERDOTI, CESSI}, il B. apporta un nuovo pregevole contributo.
1 Il B. accoglie l'opinione che il primo germe della commenda sia nelle
f1 XQfoxo1vrovlo. deJ voo. Riconosce un equivalente della commenda nella colle-
gantia degli statuti veneti (non cos neila commendaciu, che un puro e sem-
plice deposito di denaro presso dati uffici).
f Considera come figura simile alla commenda, ma non equivalente, l'entega
I degli statuti dalmati e specialmente ragusinl. Nega invece ogni affinit tra la
! commenda e la rogadia (contratto per cui una persona - rogatus - a richie-
sta di un'altra - rogans - ed a esclusivo rischio di questa assume gratui-
tamente l'incarico di vendere in paese lontano una certa merce o di investire
/ in determinate merci una somma di denaro, a lui affidate) in cui, mancando
I ogni comunione di lucri, non si possono vedere che gli elementi puri e sem-
i plici del mandato. tLa rogadia tende infatti a confondersi col transmissum,
! contratto in virt del quale una persona assume gratuitamente di trasportare
I una cosa in paese lontano}.
La parte pi interessante de11o studio del B. quella che riguarda la
evoluzione della commenda da semplice strumento del traffico in paesi lontani
a mezzo di investimento dei capitali nelle imprese di commercio e la sua
\
91

diritto. Perch non si pu pi dire che gli istituti di diritto marittimo


sieno istituti speciali di ebso senza corrispondenza nel diritto commer-
ciale terrestre.
Anche quei pochi istituti speciali del diritto marittimo, che soprav-
vivono nei codici, o sono ormai rami secchi quasi ignorati dalla pratica,

classificazione giuridica. Fra le teorie che tendono a far rientrare la com-


menda nella figura della societ o in quella del mandato, il B. ritiene non si
possa dare una risposta unica ed assoluta, poich la commenda assunse nei
diversi luoghi e nei diversi momenti della sua evoluzione aspetti diversi. Se-
condo il B. la commenda sorse certamente con il carattere del mandato (senza
rappresentanza), ma nella sua successiva evoluzione tende verso la societ,
asse standosi pi spesso nella forma dell'associazione in partecipazione. In
questo senso, il B. offre buoni argomenti in favore della teoria che vede
nelle commende medioevali il germe delle moderne accomandite.
Assicurazione marittima (pag. 570-576). - Di questo contratto il B. di-
chiara non esservi tracce nei documenti medioevali dell'Adriatico, tranne forse
un accenno oscuro e dubbio in un documento di Zara del 1397 (le lettere
del mercante zaratino Francesco da Farfona).
Viaggio di conserva (pag. 574-576). - Ugualmente, secondo il B., negli
statuti adriatici vi sono solo scarse e dubbie tracce del viaggio di conserva,
una particolare convenzione, che si svolse specialmente nel Mediterraneo oc-
cidentale, per cui i padroni di diverse navi all'inizio del viaggio si associa-
vano per sopportare insieme i rischi del mare, e specialmente quelli della
pirateria.
Rapporti extracontrattuali (pag. 576 ,594). - L'urto di navi, non regolato da
particolari norme statutarie (tranne un accenno nello Statuto di Ancona ), ri-
mane nel diritto medioevale dell'Adriatico sotto i principii del diritto romano,
i quali, come noto, fondano la responsabilit sulla colpa, principii sostan-
zialmente accolti anche nel diritto moderno (art. 660-665 cod. comm.).
Il cosiddetto ius naufragi (diritto di appropriarsi le cose dei naufraghi)
risulta espressamente o tacitamente escluso nelle leggi adriatiche; le quali
per influenza del diritto greco, ammettono per un premio per l'opera di
salvataggio delle cose naufragate o anche per il semplice ritrovamento e re-
stituzione delle medesime.
Polizia della navigazione (pag. 5~9-603). - 11 B. tratta sotto questo para-
grafo delle norme statutarie, che vietavano la navigazione in certi tempi del-
l'anno, nei quali era pi pericolosa, o altrimenti la disciplinavano, allo scopo
di evitare i maggiori rischi de l mare. Sulla base specialmente degli Statuti
di Venezia e di Ancona, il B. contesta, contro l'opinione dominante, che vi
fosse un divieto general e di navigazione nei mesi d'inverno.
. L'opera del B. si chiude con un_ capit~lo i~ c~i sono esaminati i _rap?~rH
e le reciproche influenze fra le varte fonti ad~iat~che e fr~ queste e ti ~1r_1tto
romano e bizantino (pag. 603-639). Le conclus10111 del B. si possono cosi n as-
sumere. 1) Il diritto Veneziano, che del diritto adriatico costituisce la p~rte
- 92 -

come il prestito a cambio marittimo, o vanno rapidamente perdendo la


ragion d'essere, come l'abbandono, di cui gli armatori non sentono Pi
gran bisogno, perch hanno imparato a meglio difendere i propri inte-
ressi di fronte ai caricatori con le clausole di esonero della respon-
sabilit.
La maggior parte degli istituti del diritto marittimo non sono ormai
che adattamenti speciali di istituti comuni al diritto terrestre, come il
noleggio che si disciplina ormai come contratto di trasporto per via
d'acqua, come il contratto di arruolamento che si modella ormai sul
clich del contratto i lavoro del diritto industriale, come l'assicurazione
marittima che regolata ormai secondo i principi generali comuni all'as-
sicurazione terrestre.

preponderante, deriva fondamentalmente dalle consuetudini bizantine, le quali


costituiscono l'usus patriae a cui gli Statuti rinviano, ma poi assume un indi-
rizzo proprio per l'intervento sempre maggiore dello Stato determinato dal
crescente sviluppo dell'industria e del commercio marittimo e per la conse-
guente graduale restrizione del campo d'azione dell'usus. 2) Gli Statuti dal-
,,
mati si possono di videre in due gruppi: un gruppo formato dagli Statuti di
Zara e di Spalato, che pi fortemente subirono l'influenza veneta e un gruppo
formato dagli Statuti di Ragusa e di Lesina, che subirono l'influenza veneta
in un grado minore. Ma tutti gli Statuti dalmati hanno caratteristici punti di
contatto fra loro, per l'esistenza di una consuetudine originaria comune a
tutte le principali citt della Dalmazia. 3) Gli ordinamenti di Trani conten-
gono capitoli che risalgono ad epoche diverse; alcuni pi antichi rispecchianti
le consuetudini bizantine; altri pi recenti che risentono l'influenza del diritto
veneto. 4) Le consuetudini di Bari devono essere considerate come la fonte
pi antica che noi possediamo dopo il voo, a cui prevalentemente si infor-
mano. 5) Gli Statuti di Ancona risentono influenze pi complicate: degli sta-
tuti di Venezia, di Ragusa, di Bari, di Trani, e anche di fonti mediterranee,
' . principalmente del Consolato del mare.
Nel complesso, il B. tende a porre in evidenza lo svolgimento autonomo
del diritto adriatico rispetto a quello del mediterraneo occidentale, per effetto
di dUe principali elementi : la derivazione del diritto adriatico dal diritto ro-
mano non immediata, ma mdiata, attraverso il tramite del diritto bizantino
ilquale in parte diverge dal diritto romano; la preponderanza del diritto
ve neto, il quale si svolse con caratteri propri, che si generalizzarono a tutto
il diritto ~driatico. In questo senso vanno intese le parole che chiudono l'im-
portante opera d_el B. Il diritto adriatico tutto intero sia dell'una che del-
l'altra sponda rientra nel campo delle civilt latina e italiana. Nel campo della
civilt latina, per la base romana dei suoi istituti ; nel campo della civilt
italiana, per l'impronta che Venezia ha segnato nel progresso di quelle leggi"
Per un ampio disegno storico dello sviluppo di tutti gli istituti di diritto
marittimo, vedi BRUNETTI, Diritto marittimo privato, I, n. 13-66.

'

- 93 -
I~ particolarismo del diritto marittimo a questo dunque solo si riduce :

che il diritto marittimo nel regolare alcuni istituti comuni al diritto ter-
restre detta per essi alcune norme speciali derogatorie, in modo n~n
dissimile da quello che fa il diritto commerciale terrestre per gli istituti
co~merciali (vendita, deposito ecc.) di fronte al diritto civile. Ma come
ormai tutti sono d'accordo nel riconoscere che il diritto commerciale si
inserisce nel diritto civile e forma con questo un unico sistema, cosic-
ch agli istituti commerciali nel silenzio della legge e degli usi commer-
ciali si applica senz'altro il diritto civile; altrettanto si deve riconoscere
per i rapporti fra il diritto marittimo e il diritto commerciate terrestre ;
quello ha le sue radici in questo e l'uno e l'altro formano un unico '
sistema, cosicch agli istituti maritti~i, nel silenzio della legge marit-
tima, si deve applicare la legge commerciale terrestre e nel silenzio di '
questa il diritto civile.
Le osservazioni del BONNECASE non giungono nuove per la dottrina
commercialistica italiana, la quale ha per voce dei suoi pi autorevoli
maestri da lungo tempo sottoposto a penetrante analisi i rapporti fra
diritto civile e diritto commerciale, e fra diritto commerciale terrestre e di-
ritto marittimo, arrivando a conclusioni analoghe a quelle del BONNECASE.
Per la questione pi delicata che a tali conclusioni si lega , come
noto, quella di sapere, se, costituendo il diritto commerciale un diritto
--
- e il diritto marittimo un diritto ec-
eccezionale rispetto al diritto civile
ceziona le rispetto al diritto commerciale generale, sia ammissibile ap-
plicare l'estensione analogica delle norme commerciali prima di risalire ',,.
al diritto civile, o applicare l'estensione analogica delle norme maritti-
me, prima di risalire al diritto commerciale generale. Questione che
dalla dottrina italiana ormai prevalente viene risolta affermativamente,
per la considerazione che il diritto commerciale, pur costituendo un
diritto eccezionale rispetto al diritto civile, e il diritto marittimo pur
costituendo un diritto eccezionale rispetto al diritto commerciale gene-
rale, rappresentan~o sempre sistemi giuridici organici, che contengono
in s i propri principi generali, capaci di chiudere le lacune apparnti
del sistema. Cosicch il ricorso al diritto comune (diritto civile rispetto
al diritto commerciale ; diritto commerciale rispetto al diritto marittimo)
resta per tali lacune apparenti automaticamente escluso.
Ora in questo senso si vede, che il diritto commerciale, pur conce-
pito come un complesso di norme eccezionali regolanti gli stessi isti-
tuti che sono previsti dal diritto civile, e il diritto marittimo, pur con-
cepito come ~n complesso di norme eccezionali regolanti gli stessi

I
!
- 94 - ~
isti tuti che sono pre vis ti d:1I
dir itto co111 111c rcl11 lc i~c11crnlc,
tavia due sistemi giu ridi ci ~nr forn 11111111111 _
tico lnri stlc l o :111to110111I clic dir
Sar un particolarismo relativo !Il VO~lla.
e 11011 assoluto, come piace
BONNECASE; ma sem pre 1111 dire ai
par ti col:irls1110. Pn rtlc olnrl s111
indipendente dal fatt o che il 0 del lulln
dir itto co111111crcla le 81:1 rac col
dice specia le separnto dal cod to 111 1111 co.
ice civ ile e dnl fatt o che Il
tim o sia rac col to in un lihr o diri tto t11arlt-
spec inlc del cod ice di co111I1
consisten te precisamente in que 1crclo; ma
sto : clic II co1 11plc!iso del le
cez ion ali, cos titu ent i il dir itto 11or111c c:c-
co111111crcinlc form n 1111 sls tc111
rispondente a certe c.Jircttive a or~anlco
pec ulln rl rlcl1ic stc dnl lc esigenz
mercio (lib ert di form a ; pi e del co 11I
cnc rgic n tutc ln del cre dito ccc
plesso del le norme eccezi ona .) e Il co 111
li cos tit11 c11ti il dir itto 111nrlttl111
sistema org ani co risp ond ent e 0 form a 1111
a certe dir ett ive par tico lari
esigenze del comme rcio maritt rlcl1 l<.:s lc dall e
imo (pn rtl col nrc alcntorictl1
marinara in rela zio ne ai ma ggi <lcll'i11d11strla
ori risc hi del la 11avign1.lone
d'interesse e di risc hio fra i ; co111unlonc
par tec ipi alln nnv iga zlo nc ccc
Questa . la circ ost anz a sos ).
tan zia le che il UoNNECASl!
almeno sot tov alu ta. Sec ond o trn scura o
il BONN ECASE 11011 vi sa reh hcr
generali necessariamente imp ost o principi
i al com me rcio ma ritt imo dal
speciale del la nav iga zio ne. Le tec ni ci smo
der ogh e <lei dir itto maritti1110
nei cod ici vig ent i risp etto ai codificato
pri nci pi gen era li c.Jel dir itto com
ber o sol o dov ute a un occas/0 une sareb-
11ale squ ilib rio che i co<llci vigenti
rano nella tutela dei due gru tolle-
ppi di inte res si in con flitt o
ma ritt imo : que llo cap ital isti co nel co11 1111 crcio
<lei gra ndi can tier i, deg li arm
assicurato ri, di fron te a que llo ato ri , degli
del le masse lav ora tric i, del nol
deg li ass icu rato ri ccc ., a tut egg iato ri,
to van tag gio c.Jel prim o gru
a sua vol ta det erm ina to dal ppo . Squ ilib rio
l'ab dic azi one del leg isla tor
gru ppo pi pot ent e, sia co ll'a e di fronte al
cce ttar e dal la tra diz i one i prin
pi fav ore vol i (es., nor me s11 cip i ad esso
1l'al>bn11dono), sia col tra lascia
alcun fren o al <lilagare del le re di porre
cla uso le con tra ttua li, con cui
pot ent e imp one la sua vol la parte pii1
ont alla par te pi dcl>olc
di esonero del la res pon sab (es. clauso le
ilit ). Do nde que sta con seg
condendo. Basta che il leg isla tor e rito uen za dc Iure
rni alla sua mis sio ne di equ o
pos itor e deg li inte res si In con co111-
rlltt o, com pia cio un atto di
di fron te allo stra pot ere deg rcslplsce11za
li arm ato ri, ass icu rat ori ccc
pos~a dire sco mp arsa l'ul tim ., pcr cltl ! si
a tra cci a di par tico lar ism o, che
dir itto ma ritt imo e fu so il sis per sis te nel
temn del dir itto ma ritt imo con
dir itto com me rcia le genera le. que llo del
Ne ll'a ttes a che il leg isla tor e
atto di resipi sce nza , li BONN com pio t:-ilc
ECASE assegna alla giu risp rud
enz a il com -

-- --.....-
- C)r:)
., -
iv ,11 1
Jllto di :ittc1111arc Il ~o pr-' ivv i c L' p1 trlk ol 11 rlHll10 del dlr lllo 111111111111111,
L:,
trn cn do norme 11 11'" 1 ., 10 1 g 11, 11 zi q11 I11I 0 i11 11 ,
, , fl 1rw1111c11lc e po H11lb llc d:il
ge ne rnl l di dir itto co ,
pr inc ipi i11 111/III C/IIIZII di qI1cHII,
d111/11 1111-
dcll'cq1 11 t:. IIIIIIC e,
t11rnlc legge
un )1 . 1(0 di r1111:ir11 verlt/1
No n vogllnmo In ilc ' IIH < o co11tc :-1IJ1rc quel 1111
che vi Il' 111-
se rva zio ni de l BO NN l!C ASI! , I.o tHpilllhrlo ul'll11
tcln I Il ,~e e os :Irl1 1:1r n di fro11lc :w ll l11lcrc Hsl
del
clc lt'ln d1 1s trla 111
, < cg rntcrc ssl ppo e 11clln
o, ch e di <Jl lcll ' ' I t i s 1 se rve , es iste pu rlro
pu bb lic 111< 11s r II
NNECJ\Sl!
, fntt l. Le clo q11 c11 tl e cor n~~glosc p11gl11e ell e Il BO
lcg ~c e ne di e:w 11cro, :ipp0J{-
5 tl gll ab~1si a cui hanno condotto le cl1111sole
s~rrvc dcholc, h:1 stcrchhcro d:i so le
rud c1 1z n sp es so tro pp o
g,atc d_n ~na gturlsp J\S1 !. Ma <1,11
igl iar e In pi lnr ga dlf f 11s lo11c del llhro del BONNl!C
a cons 111arltllmo
ci al rid urr e le cnu sc dcll':111ton o111ln del dir itto
riconoscere sse di
en ti n qu ell e so le de lla tulcl:t prlvlle~lntn di 1111:1 cla
nei co dic i vig il
, c' un n gra nd e dis tan za . Noi 11011 po ssl n1110 seguire
fro nte a un'altrn 0, li p:irtlcola-
AS E ne l co nfo nd ere le due cose. Per noi, rlpclla111
BONN EC 1c11 II; r:i f~lo11 l
de l dir itto ma ritt im o h:1 rn gioni pit'1 profonde e l111111:11
rismo lla 11:1viJ.{:1-
tte re sos tan zi.1 lc ri sn lcn ti ;illn 111:1ggiore :tlcntorictli de
di Clrn 11c ccs s:I-
a p lrti co lnr c co 111 111 1io1 1c d'i nteressi elle 11ell:i Ii:1vc
zione e all 1vl-
. La sos titu zio ne de lla 11avignzio11e a vnporc nl/a 11:
riamente si for mn del
la, la cos tru zi on e de i gra ndi porti moderni , l'im piego
ga zio ne a ve rto
pe r il c:i ric o e l o sca rico del pirosc,1fi lr:111110 ce
mezzi meccan ici 10
a tor i et ri spe tto nd ep oc he precc dc uti ; 111n 11011 l'lra111
dim inu ito tal e ale e di trn sporl o
na ta. La m~ gg ior e hrc vit lt di viaggi, le 1111ovc form
elimi dlfic:ito il vec-
im o, la dim inu zio ne de i ri schi hann o 11g11almc11tc mo
ma ritt -
rat ter e de lla na ve com e col on ia vlaJ;f.!lt111/e, ma 11011 l'h n11110 sop
chio ca maritti-
es te le sos tan zia li rag io1 1i del particolarismo del diritto
presso. Qu c, 111n im -
dip en de nti de lla vo lon tl1, hu ona o cnttivn, del lcgislntor
mo ; non 1111n
ce ssi t de lle co se, cfa lfr1 na turn del fat ti; 11011 proprie di
poste da lla ne 1e.
sio n21 le, ma es ter ne pe r la 11at11ra ste ssa dcll:t 11:1vl~:1zio1
contin ge nza occa
stro pensiero, per li clir ilto rtl
l-
to mo de sta me nte il no
Or a, se qu es 11entc dal UoN-
o vig en te, ch iar o che noi vediamo a11chc cJlvcrsm
ritt im e.
NE A SE l'o rie ntamento
delle future riforme lcgislntiv
nt:111do l'opcrn
i rite ni am o ch e l'It alia abbia provveduto hcne orie
No 1110, :incile
a leg isl ati va ve rso la for mazione di un Codice 111:irill1
d( rif orm 11hlcrch1Jc
tc au ton om o (I) . Ma la sos tanzn delle co se 11011 cn1
fo rmalmcn
-
- -- - - - -pro ale per la Rlrormn del
(1) Vedi if getto redatto dalla Co mmissio ne Re
Codici, Roma, 1931.

I
96

anche se per avventura si dovesse prolungare l'attuale incunearne


. d. . tb nto
del diritto marittimo nel co d tee I comm~rc10 come 1 ro speciale. Infatti
qualunque sia il raggruppamento esterwre dato alle norme del diritto
marittimo, tali norme nella sostanza devono restare coordinate in moct
autonomo, cos da rispondere a quelle particolari esigenze tecnich~
della navigazione che abbiamo sopra accennato, esigenze particolari
che non verrebbero meno, anche se il legislatore tutelasse gli opposti
interessi di classe in modo pi equo e pi severo di quello che oggi
non faccia.
Noi siamo, cio, nettamente per l'autonomia del diritto marittimo
anche de iure condendo. E partendo da tale persuasione, ci sentiamo
infine di essere meno scettici del BONNECASE circa la possibilit di un
complesso di leggi internazionali uniformi di diritto marittimo, meta
verso la quale del resto le convenzioni internazionali marittime del dopo
guerra hanno gi realizzato un no~evole progresso (1).

(1) In senso conforme CHIRONl,- l'unificazione della legislazione marittimaI


t Riv. dir. comm. 1907, I, 74; BRUNETTI, Diritto marittimo privato italiano, To-
rino, 1929, I, n. 3; SCIALOJA A. Sistema del diritto della navigazione, I, 14 e
seg; R1PERT, Droit mari/ime, I, n. 44 e seg.

~
~-
~\ll,l: ,.\\1 l'ONOMI A Ol!L l)l1~1'1 l'O 01 11. I.~ VOHO 11
11 1

,\ \11~\IINl, S,r /111 ,11/11rl,IM,


sto-
SOMMARIO: 1. Definizione del diritto del lavoro . - 2. Suo svolgim ento
e s uoi limiti. -
rico. - 2. An alisi d ella nozion e del diritto del lavoro
4. Posizione del diritto del lavoro nel sistema generale nel diritto. - 5,
e
P osiz ione d el diritto del lavoro rispe tto al diritto civile, comme rciale
maritti mo. - 6. Organi cit del diritto del lavoro e s ua autono mia scien-
tifica. - 7. Per un codice del lavoro (1).

1. - Il concetto del diritto del . lavoro ha un significato conven-


zionale. Se il diritto del lavoro dovesse essere letteralmente inteso come
il diritto che regola i rapporti in cui entra in qualche modo l'elemento
del lavoro umano, esso svanirebbe nell'indeterminato. Lavora iI soldato
per la sua patria; il padre per la sua famiglia; l'amministratore per la
sua societ. Ma nessun o si sogna di pensare a queste forme di lavoro
quando pensa al diritto del lavoro.
Diritto del lavoro convezionalmente si intende quel complesso di
norme che regolano il lavoro prestato in virt di contratto alle dipen-
denze di un'impresa privata (2).
2. - una branca del diritto assunta a grande importanza sociale
solo In epoca recente. Nel mondo antico l'impre sa consisteva soprattutto
nell'organizzazione del lavoro servile; il lavoratore era cosa nelle mani

(J) Prolus ione al corso di diritto del lavoro tenuto nel 1925 nella
Facolt
di Scienz e politic he della R. Un ivers it di Roma.
(2) Ved i in senso conform e, Mo~SA, Diritto . del lavor~, Sass~r
!, 1922,
del-
pag. 7, con ampi riferim enti alla dottrin a germa nica s ul cos1detto dmtto
l'e conom ia ( Wir/sc hajtsrechts) (nota 16).
- 100 -
dell'imprenditore; non soggetto di diritto di fron
,, . f t ,.
anc he quanuo f .
va u rare az10nc nel mercato degli e ali
d1ton (nav1cu
1 .. f . h' mp. rtnd1fort f:
ar11, abn ccc.), riuniti in col/euia sottse 1av1 . t gl'11.mprt ~~
Stato, dovettero reclutare contrattualmente la man o ti contr0 Il0 ..
b
o d' dtll,J
sana, 11 rappor t o d'I lavoro mantenne un carattere oper a loro
. 1 pre ntct>
sc1p mare, ehe 1mp .
ed' . .
1 11 formarsi di un regime di g,urd va1entemenh: ,4

1 1ca ugua r
\;1
tra datore e prenditore di lavoro nell'interno dell
'impresa (I) L g ~anza
della locatio operarum notoriamente una delle
dal diritto romano. pi pove a 1!gur~
re 1asciateo
Lo stesso dicasi_per il regolamento del lavoro nell
m me ct 'epoca del!
poraz1o 1oevalt., durate fino alla Rivoluzione francese. 1 ra e cor.
f ra maes t n. d' ar t .
e e Iavoraton dipe
ndenti ppon
furono lasciati al libero rego- i
lamento degli statuti delle corporazioni e questo
regolamento se fu
spesso abbondante, minuto, quasi meticoloso dal
punto di vista moraJe
religioso, disciplinare, fu sempre scarso di contenu I
to giuridico. La tutela
del lavoratore restava sopratutto rimessa al senso
paterno del padrone,
che divideva con i suoi dipendenti le fatiche dell'offi
cina (2). Movimenti
di resistenza e di ribellione dei lavoratori contro
la clas se padronale
non poterono mai avere largo svolgimento per il
frazionamento della
classe lavoratrice in innumerevoli piccole imprese
. Lo Stato, che pure
dovette tanto spesso intervenire per dirimere i con
flitti fra gli interessi
padronali delle diverse corporazioni, di cui garantiv
a il privilegio mo
nopolistico, non ebbe quindi mai ragione di fare atti
importanti di inter
vento legislativo per regolare i rapporti di lavoro
tra la classe padro-
nale e la classe operaia (3).
l'avvento della grande industria, conseguenz ..
a della sempre piu
larga applicazione della macchina all'industria , - glor
ia del secolo Xl~ -
ci che fece del problema del lavoro il pi impone
nte problema s~ciale
sottoposto ai legislaton. degh Stati europei. oa u~ Iato la grande indu
stria tolse i contatti tra le funzioni direttive dell'1mp . Ile
rend1tore e que
del lavoratore addetto alla macchina e pose l'impren
ditore nella posi

(1) Conf. Pie, 1 rait etem. de tegislalion _i~du


(2) BAR ASSI , Il contratto di lavoro nel dtrz
strie~!~' n. i~i~~o, 2 ed., I,
lto posi zvo .
intr . pag . XXVII.
(3) Per la cita zion e dell a ricc a lette r~tu ra asu Ile corporazioni di mestiert;
224 . MARTIN SAL,'TLIO~,
Ved, LuzzATTO O Storia del commercio, P g. '. Ila seconda ed1
.,
Histoire des corporat ions de met,.ers. . p ans
1922 prefazio
, . ' _ .
ne a
zion e; pag. XVIII e seg. ; Pie., Trat l, ed.
est., n. 92 134
- 101 --

zion e di. potere imporre um1 at era1mente le cond1z1o.. ni ai singoli lavora-


.
ton asp ira.n fI ad essere assunti dall'impresa. Dall'altro lato l'ammassa-
diede ad essi la
men~o dei lavoratori neWinterno delle fabbriche
te aWimprenditore
cosc.ienz~, che, se disuniti erano disarmati di fron
coah. zzah potevano a. lu1,. o ppors1 da pan a pan e anzi capovolgere le'
.
izioni donde la
part imponendo essi all imprenditore le proprie cond
i
assoc/azioni pa-
contro.difesa della classe indu striale riunita in potenti
so degeneranti,
dronah e quel.la lunga serie di conflitti di classe, spes
sotto la pressione dei partiti, in conflitti politici.
modo o nel-
Tutti gli Stati europei dovettero prima o poi, in un
pure diversa nei
l'altro, intervenire. E in quest'azione di intervento,
nguere tre tempi.
particolari da Stato a Stato, si possono chiaramente disti
iudizio anticorpo-
In un primo tempo lo Stato, sotto l'incubo del preg
zione puramente
rativo ereditato dalla Rivoluzione francese, svolse un'a
vo della classe
negativa. Confondendo il nuovo movimento associati
classe padronale,
lavoratrice con l'antico movimento corporativo della
e e dichiar reato
lo Stato viet ogni forma di associazione e di coalizion
orrenza il potere
lo sciopero ; rafforzando cosi in nome della libera conc
e lavoratrice (1).
monopolistico della classe padronale di fronte alla class
enti sociali, ritir
In un secondo tempo lo Stato, vinto dalle nuove corr
di associazione in
i divieti imprudentemente posti, riconobbe il diritto
to di coalizione, di
difesa degli interessi professionali, riconobbe il dirit
le ragioni dei
sciopero e di serrata, e cerc d'altra parte di diminuire
una larga azione
conflitti tra clas se padronale e classe lavoratrice, con
tivamente alcuni
legi slativa di carattere preventivo, volta a regolare coat
aspirazioni della
aspetti del rapporto di lavoro, in modo conforme alle
un terzo tempo in-
clas se lavoratrice (c. d. legislazione sociale) (2). In
d'impero all'azione
fine Io Stato cerc di sostituire la propria azione
ro, avendo come
privata nella risoluzione stessa dei conflitti di lavo
e dei rapporti e
meta suprema il principio del regolamento giuridizional
to in Italia dal pro-
dei conflitti collettivi di lavoro, principio test consacra
erno Fascista (3).
getto di legge Rocco, altissima benemerenza del Gov
I

(1) Per i dati di dirit to com para to in prop osito vedi


.
Pie., Trait n. 298-311.
.
I
'
(2) Conf. Pie, 1 rait, n. I 54-770. le 1926. NeJia relaz ione
(3) Dive nuto poi Ja legg e fond amen tale 3 apri
legg e tratt eggi ata Ja sinte si
mini steri ale che acco mpa gna ques to prog~tto. di
prob lema del lavo ro
della politica segu ita dagli Stati euro pei, di fronte al
dura nte il seco lo scor so.
_ . 102

N questo vasto movimento sodai~ si arrest sul terreno dell'


. est ra ttrva, edt
stria terrestre (industria . maniratt unera,
11z1a, commer .lndu
,. d t . . c1ale)
esso si estese anche al campo d eIl m us na mantt1ma, man mano 1


questa, con l'appltcaz10ne deI vapore aJI a nav1gaz1one,
assunse gli stesche.
51
atteggiamenti dell'industria terrestre. Anche qui il tradizionale reg
. I o1a.
mento individualistico del contratto d1 arruo amento, trappassato dal!
consuetudini medioevali nei codici, si dimostr insufficiente e dove/
essere integrato da una nuova legislazione sociale ispirata agli stess~
principi della legislazione del lavoro terrestre (I).
Infine lo stesso movimento sociale si propag dal campo dell'indu.
stria a quello dell'agricoltura, man mano che allo sfruttamento della
terra si andarono applicando i nuovi procedimenti meccanici e indu-
striali. Anche nelle campagne, sostituito al lavoro diretto dei proprie-
tari, degli affittuari, dei mezzadri qello del bracciantato, il problema
del regolamento del rapporto di lavoro si acutizz e richiese soluzioni
legislative analoghe a quelle gi applicate al lavoro industriale, se pure
talvolta in paesi agricoli, come l'Italia, certi esperimenti legislativi non
furono tentati prima sul terreno del lavoro agricolo che su quello del
lavoro industriale (2).

3. - Questo breve scorcio storico d la misura di quanto sia non


solo attuale ed ardente, ma anche vasta la materia che resta abbracciata
dal diritto del lavoro.
I limiti di questa branca del diritto sono; segnati dal suo oggetto,
quale stato sopra definito : il lavoro prestato in virt di contratto alle
dipendenze di un'impresa privata.
Il lavoro a cui si ha riguardo tipicamente il lavoro muscolare, il
avoro O;Jeraio, che quello che storicamente ha dato origine al pro-

.
I ( ;) La pi recente elaborazione legislativa del regolamento del lavoro
.! della gente di mare dovuta alla conferenza internazionale del lavoro tenuta
.,,:! a Genova nel 1922
I
(2) La legislazione sul contratto di lavoro nelle risaie (R. D. 1 agosto 1907,
>/ n. 630; legge 17 agosto 1910, n. 487; Reg. 29 marzo 1908, n. 177; R. D. 5 gen-
,,; naio 1914, n. 41) ha preced uto la legislazione industriale in molti importanti
I
principi : riconoscimento dei contratti collettivi : tutela igienica del lavoratore
ecc. E nel dopo guerra i noti decreti 12 novembre 1921, n. 1659 e 2 feb
braio 1922, n. 35, introdussero per primi nei conflitti di lavoro nell'agricoltura
il principio dell'arbitrato obbligatorio.
- 103 -

b_lema sociale del lavoro, richiedendo una legislazione speciale a suo


riguardo (1 ). Ma, man mano che l'organizzazione industriale divenuta
pi complessa, le legioni di impiegati di cui l'imprenditore ha bisogno
sono venute a trovarsi in condizioni poco dissimili da quella delle classi
operaie e il contratto di lavoro intellettuale - contratto di impiego -
ha gi richiamato l'attenzione del legislatore non meno del contratto
di lavoro operaio (2). Onde ormai nel diritto del lavoro anche il lavoro
intellettuale resta inquadrato.
Deve per sempre trattarsi di lavoro prestato alle dipendenze di
un 'impresa. Il diritto del lavoro prescinde dai rapporti di lavoro auto-
nomo, in cui il debitore del lavoro - imprenditore o lavoratore egli
stesso - organizza il lavoro all'infuori di ogni dipendenza dal commi-
tente, verso cui obbligato a prestare solo un determinato opus (con-
tratto di appalto, di trasporto, di deposito,, di mandato). Il diritto del
lavoro considera cio il lavoro solo come elemento della produzione
organizzato da un'imprenditore, che assume su di s il rischio com-
merciale della collocazione del prodotto - materiale o immateriale -
sul mercato; indifferenti le proporzioni dell'impresa - grande, media,
piccola (3) - ; le modalit dell'opera direttiva dell'imprenditore ; il
luogo dove il lavoro prestato (4) ; la sfera pi o meno ampia di ri-
schio tecnico addossato al lavoratore agli effetti della commisurazione
della mercede (5).

(1) Vedi in proposito acute osservazioni critiche in BARASSI, I, n. 16.


(2) R. D. L. 13 novembre 1924, n. 1825 sul contratto d'impiego privato;
R. D. L. 2 dicembre 1923, n. 2686 sulla risoluzione delle controversie nascenti
dal contratto d'impiego.
(3) Sai vo le disposizioni di alcune leggi speciali, che si riferiscono solo
alle imprese aventi un numero minimo di operai od impiegati : cosi per es.
l'art. 3 della Legge sul contratto d'impiego privato, 13 novembre 1924, si
applica solo alle imprese aventi un minimo di 20 impiegati ; il T. U. sulle
assicurazioni contro gli infortuni, 31 gennaio 1924, si applica solo alle im-
prese aventi un minimo di 5 operai ecc.
(4) Nell'interno dell'azienda del principale o altrove (imprese di tra-
sporti; imprese per l'assunzione di lavoro da eseguirsi al domicilio dei con-
sumatori).
n lavoro pu anche essere prestato al domicilio ddl'operaio, salvo con-
traria disposizione di leggi speciali (es. art. 2 T. U. 31 gennaio 1904, n. 51
sulle assicurazioni contro gli infortuni.
(5) Secondo la diversa sfera di rischio tecnico addossato al lavoratore
il contratto di lavoro si divide nelle due classiche forme di locatio operis e
- 104 -
Riferirsi al lavoro prestato alle dipendenze
di un'impresa in vi
o
contratt . esc lude dal cam po del diritto del lavoro le imprese d, ' 16di
,
tere famigltare, che nell odi.erna economia . . .
- specialmente industriacara1
le_
.
hanno importanza sempre pi episodica.
Ma, purch il lavoro prestato alle dip end.en~
e di un'impresa sia Prc.
stato in virt di un rapporto contrattuale,
indifferente la struttura,,.
ridi ca del contratto che lega il lavoratore ,,,u.
all'impresa. La struttura nor.
mal e del contratto di lavoro - nel reg ime
economico attuale fondato
sul salario - certo quella di un contratto
di scambio tra il lavoro e una
data merced e in den aro, com unque com mis
urata (a tempo, a cottimo
mista (locatio operarum o locatio operis) ( I
1) ; ma nel campo dei con.
tratti di scambio non possono essere dimenti
cate altre form e di rap-
porti, in cui il corrispettivo del lavoro
prestato in natura, tipico il
contratto di tirocin io, in cui il corrispettivo
la pre stazione d'in segna-
mento fornita dal principale. Accanto poi a
que sta classica organizza-
zione dell'impresa sulla base del salariato, non
vi ragione di escludere
dal campo del diritto del lavoro il regolam
ento del lavo ro nelle imprese
organizzate sulla base dell'assoc iazione dei
lavoratori (cooperative di
lavoro, azionariato operaio), che, anche se
destinate a rimanere un fe-
nomeno di eccezione, attestano un indirizzo
economico di grande impor-
tanza soc iale (2).
Si limitato il campo del diritto del lavoro
al lavoro prestato alle
dipendenze di un'impresa privata. Perch il
regolamento del lavoro pre-
stato alle dipendenze dello Stato per l'attua
zione di un pubblico ser-
vizio - qualunque sia il modo di reclutamen
to dl lavoro - sia coat-
tivo, come nel servizio militare, sia consen
sua le, come nel campo dei

locatio operarum: nell a loc. operis la mer


ced e com mis urat a in relazione
al risu ltato del lavo ro, in mod o che il risc hio dell a difficolt dell
mal men te anc he que llo dell 'imp ossi bili 'opus e nor-
t dell'opus grav ano sull 'ope raio . Nella
locatio operarum la mer ced e com mis urat
a in rela zion e al lavo ro prestato ,
in mod o che il risc hio dell e difficolt
e dell 'imp ossi bili t dell'opus grava sul
l'im pren dito re.
Con ci risu lta senz'al tro che il con tra
tto di lavo ro dipe nde nte non pu
iden tific arsi con la locatio operarum,
anc he se norm alm ente abb ia questa
forma. Conf. in pro posito il nos tro
Con tratto di trasporto, in Comm. Cod.
Comm . U. T. E. T., n. 30. Con tra BAR
ASSI, Il contrat to di lavoro, I n.
seg uenti. 208 e
(1) Ved i nota prec ede nte. .
(2) Conf. MOSSA, op. cii., pag . 20-2
1 e dott rina da lui cita ta alJe note 73-76.
IOh
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1

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llrc JU:H, 11. W:t!i, uri. :il),
- - 106 -

, - it,ne chl' noi ci propo niamo qui di delibare , qi1csta .


r,,1 1, t1H~f
il cC1m.-eti o del diritto del l:woro ''.n ~once.tto 1111i!aro solo dal Punt~
d y 5 ta striro o anchl' dal punto d1 ,1~ta srstemattco? Quale cio
l!l pl1~i ... ionl' del diritto del lavoro nel sistema generale del diritto?
Per libl~rar~ il terreno tfa ll c questi oni che :1111metto110 una risposia
o,,ia. comincio col dire cht' vi so1w alcune partizioni sistematiche net
diritto del lnYoro. rhe 11011 pos~ono essere seriamen te contestate: vi
un diritto interno dl l:woro e 1111 diritto nternazionalc del lavoro; vi
un diritto prvafl) del l:n-oro e vi 1111 diritto pubblico del lavoro; e
nel cam po del diritto pubblico vi una parte che rientra nel diritto am-
mnistrntiYo. unn park che ricntrn nl diritto penale, una parte che rien-
tra nel diritto processuale. Anche se eventualm ente - per comodit pra-
tica - s do,esse r~d igere 1111 codice unico del lavoro, comprendente
insieme nonne d diritto privato e di diritto pubblico, amministrativo e
penale. di diritto interno e di diritto in ternazionale, sostanzia lmente le
accennate partizioni esisterebbero ugualmente co n questo significato:
che il diri tto internazionale del lavoro deve res tare soggetto ai principi
generali d diritto internazionale ; il diritto privato del lavoro ai prin-
cipi generali sulle obbligazioni del Codice civile : il diritto penale del
lnYoro ai principi generali del Codice penale e cosi via.
So bene che talora s voluto considerare tutta la legislazione so-
ciale del lavoro come materia di diritto pubbl ico, per gli scopi sociali
che essa persegue - l 'elevazione morale del lavoart ore - ; ma in ci
vi un patente equivoco. nozione ormai pacifica, che il diritto pub-
blico solo quello che rego la rappo rti in cui pa rte lo Stato nelle sue
attribuzioni sovrane (1 ). Il diritto che regola i rapporti tra i privati, per
quanto esso pure dettato in vista di un interesse sociale e per quanto
esso pure nella disciplina dei negozi giuridici dia luogo a molte norme
non derogabili dalla volont privata (norme di ord ine pubblico)
sempre diritto privato. Certo In legislazione sul lavoro regola i rap-
porti tra i lavoratori e l' impresa normalmente in via imperativa, perch
lo Stato attraverso la tutela del lavoratore persegue lo scopo di una
maggiore giustizia sociale e di una piI efficace valorizzazione delle
forze produttive del paese ; ma ci vuol solo dire che la legislazione
del lavoro legislazione d'ordine pubblico ; non gi che essa non sia
legislazione di diritto privato - in quanto i soggett i d rapporto rcgo-

(1) Confr. in pr oposito il nostro Confratto di Trasporto, in Comm. Cod.


Comm.. cit. n. 3-5.
~ .

-- 107 -

lati s~no soggetti privati - (1 ). Solo il controllo esercitato dallo Stato


asse l t1vo-
sull~ imprese e sugli enti rappresentanti gli interessi della cl
d luogo
ratnc e, p~r assicurare l'osse rvanza della legislazione sociale,
di diriflo
a rap~orb con lo Stato ; solo questi rapporti sono materia
ntivo (2) ;
pubb lico : ammi.nistrativo, dove si tratta di controllo preve
penale, dove s1 tratta di controllo repressivo (3).
entro
5. - Pi delicata la posizione del diritto privato del lavoro
pi
il sistema generale del diritto privato. Qui le partizioni sono infatt i
complesse. Vi una partizione del diritto privato in senso gerar
chico .
li, inqua -
Vi sono cio nel diritto privato norme generali e norme specia
nel nostro
drate in diversi scaglioni ; lo scaglionamento fondamentale -
pri-
diritto positi vo - e quello che ri sponde alla ripart izione del diritto
e diritto
vato in diritto civile - legge gener ale dei rapporti privati -
com-
commerciale - legge speciale dei rapporti commerciali. Il diritto
: diritto
merciale poi a sua volta scaglionato in due ordini di norme
diff i-
commerciale terrestre e diritto commerciale marittimo. Ma non
erciale,
cile individuare nell'interno del diritto civile, del diritto comm
obbli ga-
del diritto marit timo altri scaglionamenti : ~orme generali sulle
obbliga-
zioni, norme sui singoli contratti civili ; norme gener ali sulle
; principi
zioni commerciali, norme sui singoli contra tti commercial i
di diritto
generali di diritto marittimo ; norme specia li ai singo li istituti
marit timo.
ordini
Ques to scaglionamento del sistema del diritto privato in diversi
tanza per
di norm e gerar chicamente subordinate ha la pi grande impor
le norme
l'app licazione delle singole norme. Vale infatti il principio che
norme
di un ordine superiore si applicano anche ai rapporti regolati dalle
ngano ;
di ordine inferiore, in quanto queste diversamente non dispo
rti re-
mentre le norme di un ordine inferio re non si applicano ai rappo
golati dalle norme di un ordine superiore (4).

. . . ,. .
(I) Confr. MOSSA , op. cit., pag. 9- 10. e
(2) Es. Organizzazione e fu nzionamen to degli 1spettorat1 de! I ind ustria
e 1922
del lavoro (L. 22 dicembre 19 12 n. 1361; mod. dal R. D. 30 d1 cemb~
tto dt legge
n. 3215) ; controllo sui sindacati professionali previsto dal proge
Rocco ecc. . .
(3) Norm e di caratt ere penale sono sparse in tutta la leg1slaz1one sul l~vo ro.
P) Confr. in generale su ques ti p_ri_ncipi, specia l_men te dal punto d1 ~ist~
dei rappo rti tra il di ritto civile e il dmtto co mm erciale , Rocco , Corso
d, di-
ritto commerciale, Padov a, 1921, pag. 48 e seg.
P: ' q
I I

- 108 -

I Ora cJa questo punto di vista indubbio che


anche il diritt
lavoro si scagliona secondo i diversi ordini in
cui tutto il diritto ~ del
si divide : v1 sono 1 pnnc
1p1
genera 11 deI d' tt d
m o el lavoro . lePrivato
speciali al lavoro agrario \ norme d' d. tt 1e) ; quelle '
I m o c1v1 specinonne
al'
lavoro industriale (norme d I. d'mtt o commercia . Ie) ; quelle
speciali ali al
voro marittimo (norme di diritto marittimo). 1
a
Bas ta del resto seguire in proposito la topograf
ia dei codici : del
rapporto di lavoro dipendente da un'impresa si
)
occupa il codice civile
I nei limiti del suo dominio tradizionale : cio con
~ riguardo alle impres~
l domestiche ed alle imprese agrarie, quando stab
ilisce che niuno pu
vincolare l'opera propria all'altrui servizio illim
itatamente (art. 1628) ;
quando prevede il privilegio dei crediti delle pers
one di servizio per il
loro salario (art. 1956) ; quando regola quella
particolare forma di con-
tratto di lavoro in forma associativa o parziaria
che sono la mezzadria
e la soccida ; quando nello stesso contratto di
societ prevede il caso
del socio d'industria (art. 1717). Del rapporto
di lavoro dipendente da
un'impresa commerciale e indu striale si occupa
il codice di commercio
regolando le figure dell'istitutore, del commesso viag
giatore, del commesso
di negozio, stabilendo il privilegi dei crediti per
il salario degli operai
in caso di fallimento (art. 773) e implicitamente
regolando nelle coope-
rative anche le cooperative di lavoro. Del rapp
orto di lavoro dipen-
dente dall'impresa marittima si occupa infine,
il libro II del codice di
commercio, completato dal codice deIJa marina
mercantile, quando re-
gola organicamente il contratto di arruolamento
del capitano e dei mari-
nai, precedendo tutta la legis lazione speciale sull'
argomento.
Seguendo questa visu ale le diverse leggi speciali
sul lavoro, secondo
che si riferiscono al lavoro agrario, al lavoro indu
striale, al lavo ro ma-
rittimo, si possono considerare come altrettan
te leggi complementari
rispettivamente del codice civile, del codice di
commercio, della legge
mercantile marittima.
Va fatto per in proposito un'importante consider
azione. La classi-
ficazione delle diverse norme regolatrici dei rapp
orti di lavoro come
leggi civili, commerciali o marittime, non pu
esse re fatta col criterio
puramente esteriore e meccanico della specialit
del lavoro in occa-
sione delle quali le norme sono poste. La legis lazio
ne speciale ha avuto
una formazione frammentaria e in occasione del
regolamento di deter-
minate specialit di lavoro sono state poste norm
e, aventi carattere di
norme generali per tutto il campo del lavoro. Ci
spec ialmente avve-
nuto in sede di legislazione del lavoro industria
le - che indubbia-

- ;=. :su
- JO!) -

111c11I<: 111 lcglolazlo11c del lavoro pi ricca e pi evoluta -. Talvolta la


11or11111 gcncrnlc 11011 neppure cRprcssamcnte dichiarata ; ma facil-
111c11tc rlcnvnhllc 111 via l11d11ttlva da un complesso di norme speciali (J).
Pmrno110 per cRcmplo con siderarsi norme generali in materia del diritto
tlcl lavoro: In forz:t nornwtrice degli usi locali come norme supplettive
dcll11 volont contrattuale per la determinazione della mercede (2), a
parte I 'lmportnnza J{Cncralc degli usi - anche derogatori rispetto alla
lc~~c civile - nel campo <lei diritto commerciale (art. f Cod. Comm.) ;
l'ohhll~o clcll'lmprcndltorc di prestare al lavoratore un ambiente sano
<Il lnvoro P) ; Il divieto delle clau sole di concorrenza limitative della
llhcrlft ciel lavoro (4) ; la necessit cJi un termine di disdetta in caso i
llcc11zln111cnto dell'operalo (5). Ora questi principi gerarchicamente de-
vono essere con sil.lcrati come parli integranti del sistema del diritto
civile, 11011 solo del diritto commerciale - con l'importante effetto pra-
tico di coprire in parte le lamentate lacune del codice civile in materia
di contratto di lavoro, senza ricorrere ad ineleganti e forzate esten-
sioni nn:ilogichc cli norme poste per tipi di contratti profondamente
diversi come la locazione di cose (6), oppure in estremo subordine alla
nnt11rn dei f.1tti o, in senso equivalente all'equit (7).

O. - Ma accanto a questa ripartizione del diritto privato dal punto


di vi sta f.[erarchlco, il diritto privato suscettibile di altre ripartizioni

(l) Confr. MOSSA, op. cii., pag. 18.


(2) Sull'Importanza normatrice degli usi in materia di determinazione della
mercede, vedi UAruss1, Co11tr. lav., li, n. 79.
(3) Arg. IJ. L. 15 maggi o 1019, n. 818 sulla tutela dei lavoratori nelle
nzlcndc Indu striali, commerciali e agrarie (manca il regolamento) ; R. D.
1 ngosto IU07, 11. f,Jf, sul lavoro delle risale; R. D. 25 luglio 1913 n. 998 sul-
l'Igiene del cantieri tielle grandi open! pubbliche; D. L. 23 dicembre 1920,
11 1881 8 ul di vi eto dell'impiego del fosforo bianco nella fabbricazione dei
fiammiferi; Ueg. 18 giugno 1898, n. 230 sulla prevenzione degli infortuni nelle
Industri\! ccc.
(4) Arg. art. 8 D. L. 13 novembre 1924 n. 1825 sul contratto di impiego privato.
(5) J\rg. art. !) O. L. 13 novembre J!)2i clt. sul contratto d'impiego privato.
(O) SI ricorre, per eR., all'art. 1609 cod. civ. per ricavare il principio del-
l'obbllgatorle t del preavviso nella risoluzione del contratto di lavoro a tempo
Indeterminato, (BAUASSI, 11, n. 268).
(7) 11 BAIUSSI, li, n. 210, ricorre per es., all'equit per ricavare l'obbligo
dcll'lmprcndltorc di fornire all'operalo un ambiente sano di lavoro.
- 110 -
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. e 1r 110 le ,~.
eivl 11 le so cl ct!t co111111crclall, Ho110 div erse 1111111l.fc8ta1.lonl , Kr1cltt'
rnp po rll eco no mi ci Hosta . 111 .111 a
11zlal11Ic11fc 1111ltarl ; nn ch , rcu~nti
me rci :tll di qu es ti ist itu ti c RC le spc cla llt4c,,rn
llil nn o bi so gn o di nlc1111
de rog ntr ici di pri nc ipi 1-{ c nor me lntc grn tlcl ,;
Cllcrnll. 111 qu es to scu so
vn to si po sso no far e o 11e l sen o del dlr ltlo Prl.
rgn11lc:1111 c11tc :1l trc tta ntc
gli ist itu ti rcg oln tl e In pa rtiz ion i qua nti s,,nQ
rlc os truzio11c scic11tlfic,1
pre cis am en te se co nd o qu <.lei div ersi Isti tuti ~ fatta
es te pa rtiz ion i org an ich
No n pe r ad og nu nn di e.
qu es te pa rtiz ion i si pu
una bra nc a au ton om a <.Il dir e corri sponda
dir itto ; pcrcl1 no n ap
un a bra nc a au ton om a <.li pro pri ato parlare di
dir itto , se 110 11 si tra tta
un va sto sis tem a di pri nc <.Ji ist itu ti fondati su
ipi ge ne ral i div ers i <.Jal pri
da nti gli alt ri ist itu ti e so nc ipi gen erali riguar-
gg ett i ne lla lor o for ma zio
ric a a pro ce dim en ti div ers ne cd evo luz ione sto-
i <.la qu ell i va lev o! i pe r
og ni ecc ess o ne lla ten de gli alt ri isti tut i. Contro
nza <.li tra cci are lin ee di
de l dir itto pri va to In sen sep ara zio ne nel campo
so pe r co sl dir e lon git ud
gir e, pe rch tal e ten de nza ina le bisogna anzi rea-
, se ec ce ssi va , pu far dim
flu en za delle no rm e reg ola en tica re la mutua in-
tric i <.lei div ers i ist itu ti e pu
di qu el pre zio so me zzo di con du rre a privarci
int erp ret az ion e de l dir itto
lar e di un dir itto au ton om che l'an alo gia . Par-
o de lla ve nd ita , de l ma nd
1'ass icu raz ion e sar eb be ce ato , de l trasporto, del-
rto sco rre tto . No n ci sem
pa rla re di un dir itto au ton bra invece scorretto
om o ag rar io, <.Il un dir itto
un dir itto au ton om o mi ne au ton om o aereo, di
rar io, pe rch e si tra tta di
va sto do mi nio , ris po nd en bra nch e di dir itto di
ti a fen om en i ec on om ici
ben ma rca te, assise su un av en ti no te distintive
sis tem a di pri nc ipi ge ne
a un pro ce dim en to for ma ral i pro pri , soggette
tiv o cd ev olu tiv o ad ess
Or a, rito rna nd o al dir itto e car att eri stic o.
de l lav oro , ce rto ch e da
vis ta org an ico esso ha tut qu est o punto di
ti i req uis iti pe r ess ere
bra nca au ton om a de l dir co ns ide rat o come una
itto pri va to.
So no de cis ive in pro po sit
o le se gu en ti co ns ide raz
1) Pe r qu an to rig ua rda ion i :
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fru tto ac cu mu lat o de l lav
oro no n il lav oro come
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- 111 -

tale. L'importanza del lavoro nell'ordinamento sociale moderno - a


base sempre pi intensamente industriale anche nell'economia agraria -
appare dall'abbondanza della legislazione speciale che il lavoro ha ri-
chiesto e tale importanza destinata a crescere continuamente, special-
mente nei paesi dove la ricchezza materiale accumulata fa pi difetto,
come in Italia.
2) Per quanto riguarda il contenuto specifico del diritto del lavoro,
rispetto alle altre branche del diritto privato, della massima impor-
tanza tener presente che il lavoro bensl considerato nel regime del
salariato come oggetto di scambio, ma che esso tuttavia preso in
considerazione a differenza degli altri oggetti di scambio - non come
cosa, ma come manifestazione della personalit umana (1); ragione
per cui nella tutela del lavoro mediante la legislazione sociale non
vi solo lo scopo di garantire l'equilibrio economico tra la posi-
zione del lavoratore e quella dell' impresa come negli altri rapporti
di scambio, ma vi anche il pi alto scopo di promuovere la graduale
elevazione morale, igienica, sociale del lavoratore, come nerbo della
forza produttiva della nazione. Per questo suo scopo la legislazione
sociale del lavoro sottratta in blocco alle deroghe delle private con-
venzioni, cio si contraddistingue come legislazione di ordine pubblico.
3) Per quanto riguarda la disciplina contrattuale dei rapporti di la-
voro, la circostanza dominante che questa disciplina avviene su scala
sempre pi vasta non mediante contratti individuali, ma mediante con-
tratti collettivi stipulati fra le organizzazioni sindacali della classe pa-
dronale e della classe operaia, i quali stabiliscono inderogabilmente i
patti dei contratti di lavoro individuali, per impedire che la libera con-
correnza porti a svilire la retribuzione del lavoro. Questo regolamento
dei rapporti di lavoro mediante contratti collettivi, rappresenta un isti-
tuto assolutamente originale del diritto del lavoro ; tanto che il suo
inquadramento non ha ritardato ad uscire dalle categorie giuridiche del
diritto privato (mandato, gestione d'affari, contratto a favore di terzi
ecc.) e a richiedere una speciale disciplina di diritto pubblic?. Nelle
pi recenti legislazioni (austriaca, germanica e~c.) - e da noi nel_ re-
cente progetto di legge Rocco [ora Legge 3 apnle 1926], dove la shpu-

(1) La concezione, talora apparsa nella dottrina (es. CARNELUTTI, Stud;


sulle energie, Riv. dir. comm., I, 1913, 388 e seg.), del contratto di lavoro come
contratto di vendita di energie non pu avere pertanto che un valore metafo-
rico. Diffusamente su questo punto BARASSI, I, n. 170 seg.
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- 113 -

diritto del lavoro - che non pu ancora contare su un corpo di leggi


esaurienti, ma deve lentamente formarsi attraverso fa giurisprudenza
pratica del singoli casi - ; ma anche una delle pi eloquenti riprove
dell'Individualit caratteristica del lavoro entro il sistema generale del
diritto privato (1 ).
5) Per quanto riguarda infine la formazione e l'evoluzione del
diritto del lavoro, caratteristica la tendenza del diritto del lavoro ad
Internazionalizzarsi, cio a tendere verso un livello uniforme nei diversi
paesi di una stessa civilt. Non sono solo ragioni morali quelle che deter-
minano questa tendenza, come si potrebbe credere leggendo il preambolo
alla parte Xlll del Trattato di Pace di Versailles, che ha creato con que-
sto scopo accanto alla Lega delle nazioni l'ufficio internazionale del
lavoro. Sono sopratutto ragioni economiche quelle che esigono l'uni-
formit del diritto del lavoro ; perch la legislazione sociale del lavoro
pu, in certi casi determinare un aumento dei costi di produzione, e
questo aumento dei costi di produzione, pu essere sostenuto dai sin-
goli paesi solo in quanto li sostengano anche i paesi concorrenti. La
storia dei congressi internazionali del lavoro prima della guerra ; la sto-
ria delle conferenze internazionali del lavoro del dopoguerra ; la storia
dei particolari trattati di lavoro tra i diversi Stati - e specialmente di
quelli in cui intervenuto il nostro Paese - stanno a dimostrare la mar-
cia _del processo di internazionalizzazione di cui parliamo, entro i limiti
consentiti dalle esigenze particolari dell'economia dei diversi paesi.
li diritto del lavoro, specialmente industriale e marittimo, per quanto
ultimo apparso nel sistema generale del diritto, ha gi raggiunto nei
diversi paesi di uguale civilt larghe zone di uniformit ; sotto certi
aspetti pili larghe di quelle raggiunte dal diritto degli istituti capitalistici
{diritto civile e commerciale) . Orbene, anche questa tendenza contri-
buisce ad orientare il diritto del lavoro verso un processo di formazione
legislativa autonoma rispetto alle altre banche del diritto.

1. - La coscienza dell'autonomia del diritto del lavoro affiora di


solito nell'opinione pubblica con la richiesta di un codice autonomo del
lavoro.
innegabile che un codice del lavoro materialmente distinto dagli
altri codici costituirebbe sotto molti aspetti un progresso (2).

{I) Conf. MOSSA, op. clt., pag. 10-1 J.


(2) In senso conforme MOSSA, op. cii., pag. 7. Scettico Invece, in propo-

ASQUINI, Scritti gl11rldicl. 8


- 114 -

Un codice autonomo del lavoro sarebbe uno strumento .


modo uso per i pratici ; si presterebbe pi facilmente alle r't
co.
seguendo il movimento legislativo internazionale e le esigenz; onne,
correnti sociali; favorirebbe la formazion~ di una scienza autonom:elle
diritto del lavoro. _ de!
Ma se un codice autonomo del lavoro si deve fare, esso no
ridursi ad essere. c_o1!1e il Code ~u travail f~ancese una semplice
Jaade. - la defm1z1one del Pie (1) - cw una specie di testo uni
,:t~~
delle diverse leggi speciali del lavoro. Esso deve essere fondato su~~
sistema di norme generali, ricavate dalle diverse leggi speciali, e capaci
di abbracciare tutto il campo del lavoro, salvo l'integrazione delle di-
verse norme particolari per le diverse specialit del lavoro, nel senso
accennato nelle pagine precedenti.
In ogni modo l'autonomia del diritto del lavoro - nel senso incui
ne ho parlato - non ha bisogno di un codice autonomo per essere
riconosciuta dalla scienza e per servire di stimolo agli studiosi a dedi-
carsi a questo fondamentale ramo del diritto, palpitante di attualit.
Per la pi giovane generazione di studiosi nessuna palestra do-
vrebbe riuscire pi attraente di questa, dove sulla congerie grezza di
innumerevoli documenti legislativi si tratta di ricostruire scientificamente
il sistema di un diritto organico nuovo, al cui sviluppo in tanta parte
legata l'economia del nostro paese (2) .

sito il BARASSI, I, intr pag. XXXII e XLIV, considerando il diritto del lavoro
troppo mutevole e troppo disparato per una codificazione.
( 1) Pie, Trait, cit. n. 170 bis. Il Code du travail stato approvato con
legge 18 aprile 1911 e consta finora di due libri: il primo dedicato alle con-
venzioni relative al lavoro ; il secondo alla regolamentazione del lavoro.
(2) Questo scritto risale alla vigilia della legge 3 aprile 1926, base del-
l'ordinamento corporativo. La documentazione aggiornata degli imponenti
successivi sviluppi della legislazione del lavoro periodicamente pubblicata
dal Codice del Lavoro> dell'U. S. I. L. A. editrice Roma. Sulla base della
nuova legislazione del lavoro si gi formata una ricca letteratura, che con
-

ferma la tendenza del diritto del lavoro all'autonomia scientifica. Tra i tra!
tati sistematici sono meritevoli di citazione: BARASSI, Diritto del lavoro e asSi
10
curazioni sociali, Milano 1930-1931; BALELLA, Lezioni di legislazione del :
voro, Roma 1927; DE CRISTOFARO, Il diritto italiana del lavoro, Roma, 19Z7'
DE LITALA, Il contratto di lavoro, Torino, 1929; FANTINI, La legisfaz~one so;
eia/e nell'Italia Corporativa, Milano, 1931; FOSSATI, Corso di legislazione de
lavoro, Torino, 1929; LEICHT, Legislazione sindacale e del lavoro, Bologna'.
1928; RIVA SANSEVER1NO, Lezioni di legislazione del lavoro, Padova,
1934 '


- 115 -

J!iGER. ll' 't>nfrvwrsc' in.til'idu11l dd l ,H,,ro, P:tdtwn, Hl:t!. Un:, l'Olllfllt't:t


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gi:!ri$pr:1dtn:,1 dt'I l ,nvro, Usil:t, Rom:i. L':rn tonoml:t dld:1ttkn dl'I diritto tkl
l:1,oro ~ inYece sok) imperktt:1m~11t~ h.':tllzzah; J'l'rch~ In qu:t:-1 t11tft: k
UniYet"$itl e l5tituti Superiori d~l R~~no k l':ttl~drl' :t:-Sl'>!tt:tk nll'ln ~t~nn-
mento del diritto del 1:1,oro sono conhtsl' con k cnttt.'clrl' di Dirilf,, slmla-
cafr r: corpflllfrv . Ci h:t un:1 giustificazioni! storkn I! p()lftfcn, pl'rch ~ J'or~n-
nizzaz ione sindacale-corpor:1ti rn dello Stnto ~ SMta. In fun zioni! 1.klln dh,cl-
plina collettirn de i rapp orti di la\'oro. Ma oggi la or.::rnlzLnzlonl! slndn,nl l!
e corpornti,a ha una funzi one strumenta k. di naturn poltkn. che ,n molto oltre
la disciplina del laYoro, e il nesso originari o tra Il diri tto slndarnk-corpora-
tiYo e il diritto del la\'oro non pu quindi piit l!SSl' re consl1.h.'rnto n~ sckn-
tifi camente, n~ didatticamente esclush'o di nessi pi1 nmpt.
Sull'autonomia scientifica del diritto del la\'oro ndla kttcrntura strn nlcrn
pi recente, sono meriternli di con~ultazion~ I~ operi! seguenti:
H UECK, Das Areits\'crtraguaht, Stoccarda, H)2:?; KA SI\EL DERSCII, Jtr-
ctsrtcht, Berlin0, 1932: j..\COBI, Grnndldtr,11 ,tc-s Arbt'itatht s, Lipsln, Hl27;
LOT.\lAR, D2r .4rbeifsl'ertrag nach dm, Prirntudrt d,:s 1ft'11t:-chc11 Rcichcs, Lips ia,
1002-l ros; .\\OUTOR, Das \\',scn d,s Arfldl.-1,rtra.~s. Lipsia, 1925; M OLITOR,
Da Arbeits\'ertrag und dcr Entw11rf t'irzcs all~,md11t11 ..trbcit.-1't'Ttrags, Gcsclxes
.Har.nhm, Berlino, Lipsil, 1925 ; .\\OLITOR, E11rop,1ist/1cs Arbl'ISl'Crtrtz.1:-srccht,
.Marburg in Essen, 1928-1930 ; ,\ \ OLITOR- liUECK-S IESLER, Der Arbcitsvcrtra,:,
Berlino, 1925; N tCKISCH, Die Grnndformcn cfcs Arbctsicrtrags, Berlino, lfl2G ;
P OTTHOFF, Arbeitsrecht. Das Ringen um wcrdmdcs Rccht, Berlino, 1928;
SI~ZHEI.\tER , Grundz1igc des Arbeitsrcch ts, 2 edlz., Jcna, 1927; CAPITANT
C UCHE, Cours de lgislaton ndustrclle, P:trigl, 192 1 ; Ptc, Traitt) t.'lt'mcntaire
de /gislation industrielle, Parigi, 1922; H UTCHINS e ARRISON, A History of
Factory Legislation, Londra, 1926; MESS, Factory lt'gislllfio11 a!ld its adm/11/-
stration Londra, 1926; TtLLYARO, llldustrial l aw, Londrn, 1928; LEDERER,
Grundriss des osterreichischen So::ialrechft's, Vien na , 1929 ; MAIIAIM, Le droit
ouvrier intern .lfional, Parigi, 1913; MAHAIM, Lcs principes dc la lt'gislatiofl
internationale du tra,,ai/, Bruxelles, 1927; Dit:c anni di orga11i::za:io11c inter-
nazionale del lavoro, a cura della Corrispo11dc11:a italiana dell'Ufflcio inter-
nazionale del Lavoro, Roma, 1931; Per il diritto sovietico del Lavoro conf.
D ANILOVA, Diritto sovietico del Lavoro, Roma, 1930.
DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO
NELL'ORDINAMENTO DELLE ASSICUl~AZIONI

Pubblicato dagli Atti dell'lstilulo Nazionale delle Assicurazioni, Vo


lume III.
Non nuova l'osservazione che il diritto pubblico va sempre pi
intensamente penetrando anche quella zona dei rapporti privati che era
considerata tradizionalmente come la pi inaccessabile all'intervento di-
retto dello Stato: voglio dire la zona dei rapporti commerciali . N sono
ignote le cause di tale intervento sempre pi accentuato in superficie e
in profondit: cause perfettamente naturali, e cio non dipendenti solo
dall'infl usso di nuove dottrine politiche, ma dipendenti soprattutto dallo
sviluppo della economia capitalistica verso forme tecniche e organizza-
tive sempre pi accentrate ; dalla sostituzione della concorrenza tra
gruppi organizza~: alla concorrenza tra individui e quindi dalla necessit
di un'azione moderatrice dello Stato a tutela dell'equilibrio_sociale e de-
gli interessi generali.
Tanto vero che il fenomeno si avvera in tutti gli Stati, pur retti
politicamente da dottrine diverse; il quale rilievo il miglior elogio alla
dottrina fascista che ha realisticamen te intesa la lezione delle cose ed
stata la prima a rompere decisamente i ponti con le contraddizioni in
cui si dibattono altri regimi, liberali in teoria, incosciamente portati verso
il socialismo di Stato in pratica, tracciando con la Carta del lavoro le
linee razionali di una nuova politica legislativa perfettamente adeguata
alla nuova fase dell'economia capitalistica.
L'orientamento pubblicistico del diritto commerciale si manifesta in
due forme: da un lato attraverso una rete sempre pi intensa di norme
di ordine pubblico, portanti una gradua le limitazione della sfera della
libert contrattuale pur senza togliere ai rapporti comme rciali il loro es-
senziale carattere privato; dall'altro lato attraverso un allargamento della
sfera della attivit dello Stato - di polizia e di tutela nello stesso
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nffhtnta nd eutl di diritto puhhll<'o, 111111110 lr1lll11zlor111l111t 1110 111111 1111, 1,zn.
turn puhhlicl~tkn ; 111n puri o d Ile 111rnlt!11111 zlo11I d1t ,0111/111111110 11 1'11IN
tllM - ~h1$f:llllllk - lHHliClll'll1tlo11I prlv11le, du.: Il'~,~
ft111110 ('01110
semprn mntcrln di diritto prlvulo In t1ll'lltflll'll dl'I 111p1H>rlo 11 ttr1lc11rnllvo
svol~~nfc$I trn l111prt'~O l' n~r,lc11rnll. MlllHl'lldo t'lic 11t'll11 rH:110111 o 11d
trnttntl ~I cont111ul110 n ~tudlnn: q11c:,1c 11r111l c11rn:do11I 110110 1111 proflllJ
escln~lvnmcntc prlvntl~tlco, nlu 111 fnflo <;Ile vt1111f o II tor1111trol 1111 tll
ritto pubhllco delle nH~lc11rn1.lo11I prlv11fc 11011 111,:110 li11porl1111h del ,1111110
prlvnto delle ns~lcurn1.lo11I, e cotll l11ll11111111c11t{l co111w11r10 co11 q11cttl'11lll1110,
Chl! pm) plt) c~~cre l~11ornto dn cllhlll<]IIC VOHIIII l'Cll(ll'rtil l'iHIIIO co11IO
11011
.. dd nrn<krnl or<ll11nmc11fl ,1At\lc11rnllvl
P'~" forza delle cm~c. I.o AVllllppo 1111111111to tf11ll11 tcc11lc11 11rJtllc11rt1IIVtl,
In dlffm~lorH.: ifcllo spirito cli prcvlclc11z11, 111 1u:co1rnlf/t cli r,011lc1n-tlllf
con mezzi sicuri le hl~~ <Il OJ.(111 l'or11111 cli 11f llvlffl, 111111110 rcrw pcrcutorlo
11 blso~no di 1111 l11tcrvc11to 111 - p dl'llo Hl11fo 11 11110111 dtHII c11or111I lii
t,crcs~I che sono In 1-tloco 11cll'l11t111utrln 1111nl(11rntrll't1 e II c:011lrollo del
1
. 1111:lll!go delle formldnhlll corrn11II di rlt1p11n11lo l'IH' 11ffl11lrwo110 /IIIC liii
prese nsstcurntrlcl.
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11011 t1cvc
vnrc, por 11011 tir1t1t l'l' l111111fl'kl(11k e olff( 111 q1111
1

nnclnrc pc 11011 ,
di mi~ur, ' r CAfWru 1111r11ll:r.:r.1111fc, ,, co111u ol{'III 1uohh:1t1/l
' ' nnrl"1uo prohlc11111 eI IC' 11o11 ul flllt) rl110lv,rn
mn si" <fcvn , I
fH'I' 1tt1f nittl 11r1r110111 ,
... .-.o1vere ACCOll(f I
<lo; cio 1111 l l I O O Cll'COfHllll:t.t cli ftHllpO, di 11101{0, cli 1110
I ro , c111n polltlro pur c,clllfo11in,
121

Noi possiamo per con fierezza italiana constatare che raramente un


cosl _arduo problema stato risolto con la felice misura con cui stato
risolto dal legislatore italiano con una delle prime leggi fondamentali
del Regime fascista: il decreto-legge 29 aprile 1923, ri. 966, su cui,
come stato rilevato anche. in occasione dei pi recenti progetti di ri-
forma del Codice di commercio, l'attenzione degli studiosi non si
ancora sufficientemente fermata.
Perci non credo di far opP.ra del tutto inutile, intrattenendomi su
qualcuno dei lineamenti di questa legge che mi sembrano pi interessanti
per valutare l'inserzione tra diritto pubblico e diritto privato avvenuta
negli ordinamenti assicurativi, sia per ci che riguarda lo statuto della
impresa assicuratrice, sia per ci che riguarda il regolamento del con-
tratto di assicurazione.
*
**
Dell'impresa assicuratrice il Codice di commercio non si era affatto
occupato. Lacuna gravissima, come ha pi volte avvertito la dottrina,
perch il contratto sul rischio cessa di essere contratto di gioco per
divenire contratto di assicurazione, solo in quanto vi sia assunzione di
una massa di rischi uniformi da parte di un'impresa, che trovino co-
pertura tecnica nella massa dei premi secondo il calcolo delle probabi-
lit in rapp?rto alla legge dei grandi numeri.
Ma il fatto che il Codice vide il problema dell'esercizio della indu-
stria assicuratrice secondo q1:1egli estremi principi della reazione libe-
rale alla precedente politica esageratamente vincolistica, che sugge-
stionarono anche nelle altre materie il nostro legislatore commerciale,
e nel diritto di libert di commercio vide compreso anche il diritto di ..
esercitare liberamente l'industria assicuratrice. Questo l'unico principio
di diritto pubblico che emerge dal sistema del nostro Codice. L'indu-
stria assicuratrice rest quindi teoricamente aperta a tutti: ditte singole
e ditte sociali di qualsiasi specie, salva per le societ per azioni l'osser-
vanza delle forme prescritte dal Codice per qualsiasi societ per azioni
e salve talune insufficienti garanzie circa il vincolo di una quota parte
dei premi nella assicurazione vita (art. 145 Cod. comm.) e circa la
compilazione dei bilanci (art. 177 Corl. comm.).
Da questo estremo principio che fu solo attenuato con le leggi 26
gennaio 1902 - 7 luglio 1908 sulle imprese tontinarie e di ripartizione,
per ragioni prevalentemente finanziarie si pass poi nelle assicurazioni
vita al sistema estremo opposto del monopolio di Stato (legge 4 aprile
- 122 - 1
1912). che comunque da altri punti d \sta s mud h.
" d. ::, IC' I eb~
cli porre le f 0:1 d amenta 1 questo potente Istituto d .' ll t ~
- , . .
co'onr.:a ve.a-rebrale dell ordmamento ass1curati\o 1tai
' 'e.auto 0 ~ i
. ._
ano ...
f im:h cel IQ23, forti dell'esperienza di un decennio ~- . .
Stato, s1 intese
eh e Ia na s ta.\a ne1 mezzo; consenare1 e~eri: "'
giusta
re l'l~timto di Stato, ma ammettere un regime d concorriJ!:a co;po~ ~. .
1
che per le imprese pri\at-e, ed estendere il principio del controllo ; ~Jz:_..
. . .d . d el ~'\.
correnza an eh e ali e ess1curaz1om anm, o\e, sia pure in miu .
~ rn c:r~-
sono tutta\;a io gioco interessi sociali della massima imponanza. - s
Ecco l'essenza del decreto-legge del 29 aprile 1923, che ,a Pte-d~
rnert-e riguardato come il nuo\o statuto professionale di dirlto ,.n ..i-'-'-" t u .. t<)
d elle im;,rese as.$icuratrici.
Il principio generale che lo informa quello del controllo dello s~:
s ull'~ercizio dell'industria assicuratrice per tutte le forme di a$SC!lrn!io: t,
a ttuato direttamente attra,erso l'autorizzazione amministrath-a e il Pt:ten
ispetti\-o del 1\Unistero, e inoltre, per le ass icurazioni \ib, indrehace: :~
attra\erso Ja cessione obbligatoria di una quota-parte d ci:t5cun rixi::t1
assunto dalle imprese pri\ate all'Istituto Nazionale delle ..\55kCT31r::i.
L ~aatoriz.za:..--ione amministra/fra un'autorizzazione in sen~o te-cnh\
non una concessione, perch, ricorrendo le condizioni stabiut~ d1!!J
legge, la facolt di esercizio dell'industria assicur.itrire ~ potenzJlr.:e::t
riconosciuta dalla legge stessa a quals iasi impre~, prhata, rondrt :n-
tamente all'atto di autorizzazione. L'autorizzazione pu es5er-e roni:"e$.."1
solo a societ anonime legalmente costituite o a mutue a premio fi~(',
esclU5e dunque non solo le ass ociazioni tontnarie e le mutue di ripsrt-
zione, ma anche le ditte singole, le societ in nome collettho, in ~1."\.'."
mandHa e a garanzia limitata ; tutte fonne che non offrono suffidenti
garanzie. Si richiede inoltre per le assicurazioni vita, che le soder ano-
nime abbiano almeno dieci milioni di capitale, di cui il 50 ," ,~oo e
che le mutue abbiano un corrispondente fondo di garanzia. Per k r.l-
pres e estere, infine, si richiede che esse costituiscano una leg:ile r.,P:
d~
presentanz.a nel Regno e, nel ramo vita, che esse abbiano almc:-nCl lt.
anni di esercizio nel loro paese di origine, oltre l:t condizione d. n'1". I
procit per le nostre imprese all'estero.
Par ricorrendo tutte le condizioni legali, non ,i pero un drit~)
soggetti\o, ma solo un interesse legittimo all'autorizzazione, C'O$iCC h~ ~n
caso di rifiuto del1'autorizzazione s i pu solo a,ere un rirOr-50 :li Crtni
siglio di Stato per illeg ittimit, incompetenza o ecceS$O d P0 tt'f\'. r
1
l\\a la singolarit del sistema della Jeo-ae :::>:::>
sta in cii) : che nei rigt'~"
- 123 -
p1'l1 \' l-
delle impre se opera nti senza a\'ere ottcnutn l'nut0r lzz:11.om' ~0 110
prl11-
ste non solo sanzioni penali e ammin lstrnti n\ il rhe ronl'orm 111
cipi generali, mn anche sanzioni di diritto prl\':tlo nrl rnppnrtl trn hnprl'~
l'
e assicu rati; nel senso che i contratti stipulati con 1m'l111pr:-11 11011 nuto-
rizzata sono risolu bili cx mmc su rlchk~ ta ckll'n sslcurnto (:irt. HO);
l'lll'
llq11l-
l'impr esa non autorizzata oper:111h.' nl'I Rtgno pm) t'~St'rt' postn In
dazione (art. 45) e che per i contrntt di assknrazlonL' :-11lln \'ltn ~tlp11-
lati all'estero con imprese non autorzzntc nel Rtgno 11011 ptH\ L':-~Ln~
esercitata l'azion e nel Regn o (art. G3).
Il potere ispettf ro, poi, dello Stato sulle Imprese cli nsslcurnzlo111:

il pi vasto: periodico, in sede di approvnzlonc di hll:rnl' I: occnslom1lc,
rnrc
tutte le volte che se ne presen ti l'opportunit ; e \'Olto ml n:-:-lcu
l'osservanza di tutte le norme relative alla gestione della lmprcs:i con-
tenute nella legge, nel regolamento e nel decreto di autorizzazione, norme
ioni
che investono soprattutto, come dir, il regime del premi, delle condiz
di polizz a e delle ri serve.
:
L'esercizio del potere ispettivo pu portare a due ordini d snnzlonl
-
penali a carico delle imprese e degli ammlnlstrntorl e direttori rrsp()n
di-
sabili (art. 61-62) ; amministrative a carico delle Imprese, e clol' il
vieto di assunzione di nuovi nffari e nei casi pi1 gra\'i, e soprattutto
in quello di esercizio senza autorizzazione, la liqnld: izionc dl'll'lmprl'$1\
ad opera di un Regio commissario. An che qne$t 11ro,,edlmc11tl h:111110
per import anti ripercussioni di diritto prhato.
Il di vieto di assunzione di nuo\'i nffnrl rappre senta una circost:1nz:1
ttl
' sopravveniente che modifica ncccsariamente i presupposti dei rontra
in corso, ed era logico quindi riservare ngli assicnrnt i c.str:inl'i n tnk
c
evento il diritto di risoluzione del contratto In corso, com prnd
\ li
l'artico lo 60 della legge, l\\a ci 11011 \'uol dire, come ritiene ancor:
VIVAT TE, che debbano considerarsi nulli I nuovi co11trntti C\'l'1th1
nl111c11k
stipulati dall'im presa dopo il i\'icto . perch in tal cnso, come nei l':tsl
ttn
di assicurazione contratte con un'impresa non autorizzntn, chi nnzitu
in colpa l'assicurato, e la sola sanzione adeguatn In mrsga 111 liqui-
dazione dell'im presa contravveniente nd divieto, di cui I numi nsslcnrnt 1
pagheranno le spese.
Le ripercussioni di diritto privato nella messa in lquldnzlonc dd-
l'impre sa non hanno bi sogno di dimostrazione, essendo la t1Ncssaria
conseguenza del riparto delle ntti\'it tra gl assicurati, che vll'nc dnlln
dnl
legge disciplinata con norme specia li, particolnrmcnte intercssnntl sin
k.
punto di vista del diritto s0gtanziale, sia dal punto di \'lstn pror l'Ssun
124


Di na tu ra di ve rs a
. I il co11lrollo indiretto
z1011n e deIl e A . . esercitato ,, , ,
ss1curaz1oni' su 11
la cessione d i un e im pr ese di assicura CJalJ h titt:i,
,( . .
a qu ot a pa rt e de
i ri sc hi .10n ~ ~u ' !,~..
assunti che va, v,t
re gr ed en do da l . 1
40 al 10 %, ' /,'ft:v; , C<Jtn ~
Q ui in fa tt i lo sc
op o di re tt o qu , 01:,,
qu ot a- pa rte degI . t1 el lo di de volvere all'f r
I u 1 1 su g11 ff
a ar i ac qu is
do ne le na tu ra li it i da lle imprcF.c privct ,tutr, I:"
al le at e de ll' Is tit 1tc fa< -./,
qu ~g li sc_opi d' in
re gi m e d1 m on op
te ~e ss c so ci al e
e
ut o, e raggiungen
fin ~n zi ar io per cui era
do, p<:r qu:i;-:~
ol io ; an ch e a pr statrJ crt::,:~
re gi m e di co nc or es ci nd er e da lla c<m sidera1.iQne
re nz a st im ol an do '1.~ ~
il m er ca to as si cu ra lo sp ir ito di previdenza
tiv o, au m en ta nd , fo crmd~;.~<,
pe r al tr a vi a a fa o il vo lu m e degl
vo ri re la pr od uz i cffari vfont ar:~t~
sp er ie nz a ha di m io ne de ll' Is tit ut o Nazionale
os tr at o. , comt l'ti-
M a la ce ss io ne
di un a qu ot a- pa
an ch e un o sc op rt e de i ri schi al l'I
o in di re tt o no n st itu to Nazi(mal~ ~.a
co nt ra tto pe r co m en o im po rt an te : quello
nt ra tt o, la ge st io di contmll,rt,
ac qu is iz io ne de gl ne de lle im pr ese private, le mod
i af fa ri, l'o ss er va alit~;
ge e de i de cr et nz a de lle co nd iz io ni volute
i d i au to ri zz az io dalla leg,
N on cr ed o di di ne , il cr ite ri o di
re una no vi t os selezi one di rischi
se ecc.
in pr at ic a pi ef rv an do ch e questa form a
ficace d i qu al si as di contn:itlo
za , in fa tt i, ha di m i co nt ro llo ammin
os tr at o che at tr av istrativo e l'esperic1
er 1,.
as si cu ra zi on i vi so qu es to co nt ro llo il mer
ta st at o co m cato dtlle
pl et am en te ris an
essere ad di ta to at o, co si da poter oggi
ad es em pi o da
m ol ti os se rv at or
G iu rid ic am en te i st ra ni er i.
il ra pp or to che vi en
e im pr es e di as e a cr ea rs i tra Istituto
si cu ra zi on i pr iv at Nazionale
de i ris ch i st at e in di pe nd en za de lla pa
o po co os se rv at rziale cession~
un ra pp or to ris po o. S i tr at ta , a m io modo di
nd en te be ns l a vedere, di
fo gg ia to da lla le un o sc op o d' in te re ss
gg e es se nz ia lm en e pubblic o, ma
co sa no n de ve fa te co m e ra pp or to di di rit to priv
r m er av ig lia perc at o. La
pure in du bb ia m en h tu tta l'a tt iv it de ll' Is tit
te en te d i di ri tt o ut o, che
te cn ic o as si cu ra pu bb lic o, re sta soggetta nel
tiv o di fr on te ai campo
V i an zi tu tto un te rz i ai pr in ci pl del di ri tt o
ob bl ig o le ga le de privato.
pr o qu ot a d i tu tt lle im pr es a ad of
i i co nt ra tt i as su fr ire la cession_e
nt i, so tto Ja co m
m~1.1to de i da nn i
al i in co nt ro un ob
esso resta lib er o
e di pa rt ic ol ar i
bl ig o le ga le a co
di ac ce tta re o m
pe na lit (a rt . 24 L. 37
nt ra rr e da pa rt e
en o la ce ss io ne
m in at or ia del risar

dc li
1
R
Is
e~ .)- Non
tit ut o, pe 1
:~~i;

pr ez za m en to su lla secondo il suo ap


co nv en ie nz a de l -
ris ch io .
- 125 -

-Qualora l'Istituto accetti, il rapporto che si viene a c<Jstituire: tra Je:


imprese e l'Istituto un rapporto contrattuale di ce:ssionc di polizza
pro quota, non di riassicurazione, perch nessun premio di riassicura-
zione viene pagato dalle imprese ali 'Istituto. Si tratta per di una ces-
sione con effetti sui generis perch pur venendo notificata all'assicurato,
salvo accordi in contrario, esso non importa Ja sostituzione: dell'Istituto
cessionario all'impresa per la quota di contratto ceduto nc:i confronti
degli assicurati, come secondo i principi generali della cessione do-
vrebbe avvenire; ma ha effetti essenzialmente interni tra Istituto e im-
presa : nel senso che per quanto riguarda il lato attivo (riscossione dei
premi) creditrice di fronte all'assicurato resta sempre l'impresa ; e per
quanto riguarda il lato passivo (pagamento della somma assicurata) de-
bitrice diretta di fronte ai terzi resta pur sempre l'impresa ; per quanto
l'Istituto, dovendo vincolare a favore degli assicurati le riserve mate-
matiche inerenti alle quote di rischio assunte, assume esso pure sussi-
diariamente una responsabilit in proprio di fronte alla massa degli
assicurati ; per cui da questo punto di vista si potrebbe parlare di un
accollo cumulativo di debito.
L'ordinamento della legge risponde perfettamente all'intento pratico
di non intralciare menomamente i rapporti tra imprese e assicurati per
il fatto della cessione della quota parte di rischio all'Istituto, e di dare
d'altra parte alla massa degli assicurati per la quota parte di rischio
ceduto all'Istituto quelle stesse garanzie sulle rispettive riserve matema-
tiche, che hanno gli assicurati diretti presso l'Istituto. Ecco un esempio
tipico in cui con le forme del diritto privato si raggiunge perfettam ente
uno scopo di pubblico interesse.


L'intreccio tra diritto pubblico e diritto privato non meno interes-
sante nel regolamento dei contratti di assicurazione, attraverso le spe-
ciali norme della legge del 1923 sulla gestione della impresa per quanto
riguarda le condizioni di polizza, la commisurazione dei primi, il regime
delle riserve.
Le condizioni di polizza hanno nell'ordinamento assicurativo un'im-
portanza tutta speciale che non hanno in altri tipi di contratti, che pure
avvengono per massa (trasporti, vendita di merci tipo, somministrazioni
di servizi standardizzati ecc.).
Nei contratti di massa l'uniformit delle condizioni contrattuali t; es-
- 126 -
senzialmente im po sta da ragion
. . i di O
zati co sta no meno dei. serviz .
i singola
rgan,zzazion . .
. . rmente diffee, ser
1 vizi
im po sta inoltre da ragioni
. . . 1 d'interesse b . rcn z1.au. Quai stand
m cu . . . ardiz.
N i vige I pnnc1p10 deIJa parit di t pu tt
bhco e ' .
' e, in tutti
Che vc1
el campo delle assicurazioni ra amento I sewiia.
l'uniformit d ' c~me nel tras 1~1
pi ch e dalle ragioni suddette 11
imposta an e_tet cond1zion1 di Poiior
pe re h non vi pu es se re cope' 1i.
. . rtura tra la mz, u to da ra .
. gion1 tecnich'
zza
d e1 rischi se le co ass a de,
t . t .
nd izi on i contrattuali non son d prem . 1 e la massa
e,
cn en ecmc1 un i'form1...
o eterminatc
Questa funzione tecnica delle secondo
. . . . condizioni di pol'
garantita gm nd1cament~ ne1l'interesse degli tua doveva e
assicurar ssere
resse delle im prese contro gli abusi della con t e anche nell'int
teva provvedere cor renza L St . e-
. in
.
du e mo di; dir ett amente trasformando leoco ato v1 po
n 1Z1on1. d1~
po I1z za m no rme d1 legge, per quanto possi d"
bile imperative del
m questo modo la sfera della ,
t
1m1 ando
libert contrattuale ; indirettam ente eser-
citando il suo controllo sulle co
ndizioni contrattuali di polizza, media
l' omologazione preventiva, pu nte
r senza togliere alle condizioni di
il loro carattere contrattuale. polizza
Fino alla legge del 1923 da no .
i si era creduto sufficente la prima
forma d'intervento. Il diritto de
lle assicurazioni codificato nel Codice
commercio non che la codifica di
zione del regolamento contrattuale
polizze, in quelle che si ritenn delle
ero essere le norme pi essenziali
formi, i diversi tipi di assicuraz e uni
ioni. La deficenza pi volte lamenta
di questa codificazione di avere ta
un troppo scarso carattere imperativo
co s da riuscire platonica propri ,
o nei casi in cui pi si sentirebbe
bisogno di un freno alla libert i~
contrattuale. La riforma del Codic
commercio, quando verr, dovr e di
fra altro rimediare a questo difetto
Ma non bisogna illudersi che in ..
.sede di regolamento legislativo dt
retto si possa provvedere a tut
to. Il regolamento di un codice non
che segnare i capisaldi di un reg pu
olamento contrattuale ; non pu pen
trare nella disciplina contrattua e
le pi intima di tutte le svaria~e
assicurative, perch Ja tecnica ass fo~; I~
icurativa in movim_ento,_ sosp!nta
l'evolversi continuo delle esige dallo
nze economiche degh assicurati e
spirito inventivo degli assicurat
ori. . . t t attr
Ecco quindi la necessit di un
intervento md1retto dello 5 a O ,esa
verso il controllo sulle condizion
i contrattuali di polizza. A ci_ es~
sam en te ha provveduto la leg ioni '
ge 1923 per tutte Ie form e di ass . icu ra
sulla vita umana, subbordinand pre
o l'autorizzazJone di eserci zio a1
ventivo esame delle condizioni rnolo
di poJizza, che devono essere 0
- 127 -

~ntc nll'nt to del decre to di n11torlzznzlo11c cd estendendo


il princ ipio
Nazionale.
llcll'o molo ~nzlo nc nuche nlle condizioni ul pollzz n dell'I stituto
a omo-
Nnlln vi ~ nclln lc~~c che uutorlzzl n ritenere che con quest
zioni di
lognz lonc muli ln nnturn delle co11dlzloni di polizza. Le condi
i-
llOl11.zn unchc omolo~nte conservnno quindi Il loro carattere di cond
ni solo
zioni contr attun ll cd entran o nel singo li contratti di assicurazio
ione auto-
In (}t1:lnto sono propo ste cd accettate. Non vi ha un'applicaz
mntic:1 dcllc mede si me Indipendentemente dal consenso.
Certo per si trattn di 1111 consenso sul generis come in tutti
i con-
eralmente
tratti di ndeslonc fonda ti su un contratto-tipo modellato unilat
impossibile
dall'Impresa ; si hn cio un consenso In blocco che rende
di ogni sin-
la ricerca di una comune volon t del contraenti a proposito
unque con-
gola clnusola ; per modo che le condizioni di polizza, quant
tivi, non
dizion i contrattuali, devono essere interpretate con criteri ogget
si pro-
sogge ttivi In relnzlonc ngll scopi d'Interesse generale che esse
lo assicu-
pongono, non in relazione nlla posizione individuale del singo
rato perch tale l! la volont contrattuale In esse espressa.
meno
Ma non perci, ripetesi, diventano diritto oggettivo, meno che
inferirsi
diritto imperativo nei confronti degli assicurati; non perci pu
condizioni
quind i In nullit di una clausola contrattuale, In deroga alle
ssicu-
di polizz a omologate, se la clausola risulta essere accettata dall'a
a omo-
rato. Le sanzioni contro l'Inos serva nza delle condizioni di polizz
del-
logate sono di natura puramente amministrativa e penale a carico
fino al
l'Impresa Inosservan te, potendo portare, come ho gi accennato,
e della
diviet o di assunzione di nuovi affari e alla messa In liquidazion
impresa.
Questi princ ipi valgono anche per le condizioni di polizza nelle
as-
slc11raz/oni collettive, che vanno acquistando nel ramo vita un'Importanza
aziendali.
sempre maggiore, sovrattutto nelle cosl dette assicurazioni
d una
Perchl! anche le polizze collettive, se pure stipulate a beneficio
obbli -
collet tivit indeterminata di Interessati, hanno sempre una forza
di terzi,
gatoria puramente contrattuale nella forma del contratto a favore
in norme
e non si trasformano affatto, con l'omologazione amministrativa,
di un
di legge. L'omologazione amministrativa ha sempre la stessa natura
nistrativa
mero controllo preventivo agli effetti della responsabilit ammi
fra pa-
dell'Impresa di fronte allo Stato. Al quale proposito, sia detto
anche
rentesi, sarebbe logico che il controllo dello Stato si esercitasse
sulle con-
sulle polizze collettive dell'Istituto Nazionale, come si esercita
per sta-
dizion i di polizze individuale dell'Is tituto stesso, se non altro
l prindpt k~t~ \'~l't'$t ln m~h'(t~
,H ,,,,nh, \k, ~\n\\\\nl~h~h ' ~\\~,,'
con(HtiC\n lH 1w \i? t!\ "~l~''"\'
ln p.
qu:tl m.,1\ ~,:mo ~ltr\" in r,,~lt~ l'h,
(ti'"''"''' \' '' \' t\:\"1 ,- , ~. ~ ~' ' \'~ \ \
' \\\\ \'l '\\\\'nh ,, ,, H \'\\\\ m' \'' t \1 \t ,~, ':,,
\ ,,
con dr ion i di pl'li?r~. ll pii\ hnp ,,tt
~'\\\h:\ \'\'h 'h~ \~ ,,,\\nm~m.u,,'\h' ,~ ,~
p~ m ~ll:, port!\ b lld f\$\ 'hl ~ H pti
assicumtrh.'~ e-o~\ lh.'ll'~$~l ' \\f~ ? h'"
"'
nd l'h ' h\'\\\, \\ ~'\~ \\\\ ,' ,h'\\'nh\
,-u~,
~~,,i,
\h\ \ ,, - ,\,'l'\t\ ,,,,, \h ,~\ \ \\\\\ \
de\'C\no tr\'w:u l'Op~rtum nd h\ rl$
tiC\nt.~ dmmi do \'t i tkN tl 1w
,'f\'~\ m~t,'n , t\,\ '\, '"'\\\, ' "''" '"''
"'~ ~,' \' '
r l ,hi~M \\,'' ''''" \'\\\\' '"" '"' '''\','\\ \\t~
fondo dd Pt\'ll\. \h'\
Ed infatti l~ h.'~~,, tkl H~,' p,' r h' ,
~~ ~k\ \\ \:h n , ''" '"'' " \,
per ~ :\$$lcur~tt,ni d~tmi) $~,tt\,
p,,n,, ,,~,,,,,~~"\\W\\ \,, \'' 'Hh' ''1h,
h' ~ ,,n ' '' '
- 1:?o
olliti 1(1 ,111ulll'l1, 11 1 di p11 1
nmminlstrntlvn , nll'ntto dcll'n11torlz1.11i.lo11t
1t11110 ohllllw1l111 I /11/111,i,111111
liz_z~, nnc_hc le tnrl[{e del pre111I, h q1111II dlv,1
111111 p111 I clcll1 ,,111dlzl1111I
1111111strat1va per le lmpr~l', co111t ltntl lto tldl o
di poli zza . Scnzn posslhl llt1) di dl11t111z
lo11I 1111 pn111I p111I 4i p11111I J111dl,
nl ,11tl(;ll1111rw 1111dl1111l1 ,i11.
pcrch nnn concorrcnz11 trn lt h11pt'l 1u, t:IH'
1

buo ni sul Ion io del premi, (ICAll1111lo n


coprlrt' lt l111ll 11p1111111IIIII 11ptt11 di
pro duz ione e di gestione, vcrrchhc l11dl
rctt11111111h' 11 l11l11 cc:111t 111 1111114~
purn del premio, e clo~ In rl~c rv11 11111
1t.11111tlc11 g11rn11zl11 l11l1111v,lhlli dc

gli assicurati.
A parte Il fntto, che n~ll crfclll tlclln
,~c1111lrnw tll 111111 c,110111 11111 le
to N11zlo1111lt, 11111<111,p l1111111111lr1 -
del rischio delle lmprcgc private nll'IAtli11
l11crnrt, ollrc I ll111111 cli t11rlff11,
siblle che le Imprese prlvntc potc1rncro
N11zlo1111lc,
sul lord o del premi nl dnnnl dcll 'I Rtllt1lo
e tnrlUc per q111111lo , lg1111fcl11
Pu solo duhltarsl sull'ohhllg11torlclft dell
1tl procl11tlorl, <11110 clll: q11c11t11
Ja quota di pro,,viglo11c rl scrvnt11 ngll ngc1
quota non pu incidere n(! dlrctt11111c11tc,
lll! l11dlrctt11111c11tc 111111c rlt1t rv c
11 mezzo di lucro dell e l111prc11c
matematiche e non pu rnpprc sentarc 11lc11
crrcttl clcll11 cc1111l"11c dcl111
private a danno dell'Istituto Nnzlo1111lc ni.cll
quota parte di ri schio.
ori 111cdln11tc 111>1>110111 rtHII
Certo la concorrenza trn gli 11gc11tl produtt
, nuche 11c gl11rldlc:1111c11tc J1111t-
assicurati sulla loro quo ta di provvigione
che 11011 p11(, trovurc Hlt1t1tlfl-
taccablle, un mnlcoshtmc commcrclnlc,
tlcnlo largmnc11tc :u1cl1c 111 111-
cazionc per Il solo fntto che esso sia pra
troppo deve dlrHI, (: 1111 111111-
tri campi dell'attlvltn commcrclnle ; e, pur
ostrn110 le cHpcrlc11zc fnttc 111
costume di difficile repressione, come <ll111
1101 sotto l'Impero dcll11 legge
altr i paesi e la stessa csperlcnzn rutta <lu
1111lnovn s:111 1.lonl 111 rlJCllilrdo.
del 1913, li cui rcgolom onto l1111tll111c11te co11
nitro :td og11i prntlco controllo
Ma forse In questn materia sottrntfa frn
venire che dn 1111t1 111IJ!llorc
delle imprese , Il rimedio migliore non put,
fors e da u11'n1.lo11c di co11trollo
selezione degli agenti di asslcurazlo11e e
orgn11lz1.11zlo11I Rlndncnll dcHII
che potrebbe essere rimessa :1lle stesse
0 I plt't lntcrcss nll 111 111ntcrln,
agenti di asslcurnzJonl, che Jn definitiva s011
...
... "'
premi l! la tutcln delle ri-
Intim amente connessa colla dlsclpllnn <.lei
fondo premi nelle IIA
serve matematiche nelle nsslcurnzlonl vita e del
lasciava nnchc questo mntcrlu,
sicurazlonl dnnnl. Il Codice e.li commercio
di nsslcurnzlonc, q11nRI co111plc-
che pure la base tecnico del contrntto
tamente ncll'ombrn.
o
ASQUINI, Scr/111 ,:/11r/dlcl.
,I
- 13 0-
Per le assicurazioni vita vi era l'obbligo del.
vine .
parte dei premi presso la Cassa Nazionale O1O d1 U
. . d . Depositi e P _n_a qu0~.
assicuraz10 m anm nessuna norma. Il .
... mento della legge resti ti .
d , Per 1,
avere esteso alle imprese assicuratrici nel ram
. o vita quell cl_1923di
sciplina sulle nse
rve matematiche, che era stata gi esperirn a ngoro
' ges . sa di.
tione dell 'lsbtuto Nazionale, e di. avere prov cntat a
ale per g1I assicur t veduto a una ne11a
cauzion a I anc he ne Il e assicurazion i danni. garanzia
I principi essenziali per le assicurazioni vita
sono i seguenf,
trollo statale delle basa. tecm.c he per la dete .
rmmazione delle ris, con.
1
matematiche all'atto deJla . autorizzazione all'e
sercizio (art. 19); d:;evr~
minazione precisa dei modi di investimento
. della riserva matematic
(art. 27); vincolo obbligatorio di questa attiv a
it a favore degli
sicurati (art. 26-28) ; costituzione obbligatoria 35
di un ulteriore fondo di
riserve ordinarie fino al raggiungimento del
5 lo della riserva matema-
tica (art. 29); separazione di ogni attivit rela
tiva alla gestione delle
assicurazioni sulla vita dalle attivit destinate
a soddisfare obbligazioni
di altra natura (art. 30).
Senza entrare nell'esame detagliato di queste
disposizioni, a me in-
teressa rilevare che anche questo complesso
di disposizioni ha un du-
plice ordine di sanzioni, di diritto pubblico e di
diritto privato; di diritto
pubblico, in quanto l' inosservanza di dette disp
osizioni, accertabile in
sede di approvazione dei bilanci o di speciali
ispezioni, espone le im-
prese a sanzioni amministrative, che possono
giungere fino al divieto
di assunzione di nuovi affari e alla messa in
liquidazione dell'impresa,
oltre le penalit a carico degli amministratori
responsabili ; di diritto
privato, in quanto sulle attivit vincolate a rise
rva matematica si crea
un espresso privilegio a favore della massa deg
li assicurati nel grad~
del diritto di pegno (art. 1958, n. 6 cod. civ.
) (art. 28), che in cas~ ~1
liquidazione delle imprese d luogo a un vero
dirit_to privilegiato di n
parto a favore dei singoli assicurati (art. 51).
Vi poi una specialissima comminatoria inte
grativa, in quanto la
mancata imputazione di un contratto di assicura
zione nel calcolo delle
garanzie a favore degli assicurati causa di riso
luzione ex tunc del con
tratto di assicurazione, su richiesta deJl'assicur
ato (la legge parla dian-
nullamento, ma impropriamente), con diritto
dei premi pagati (art. alla ripetizione integrale
59) .
A parte ci, la legge riconosce infine esp
ressamente il diritto
1'assicurato
al riscatto e alJa riduzione deJJa polJzza e cio d' del-
dell ' il intto
assicurato sulla sua quota di riserv_a, .prescrivend' . di
o alle imprese
- 131 -

determinarne le _c~n.dizion nelle clnusolc tll poll1.1.n, dn nottopor!il 11 11 11111 ..


provazione del M1mstero (nrt. 19).
Per te assicurazioni sulla vitn In tutcln tlcl rlRpnr111lo ,,ffllwnlc 11 11, 1111 ' f
prese private ha quindi una tuteln lcglslntlvn di tllrltlo puhhllr o 1, lii cllllHo
privato non inferiore a quella del rispnrmio nHl11c11ll' ull'lt1t1t 11 10 Nuzlonllli.
Pi approssimative sono le garanzie n fnvorc cl cHII 1111~lcurnll lll'IIO
assicurazioni danni, forse perch ln mntcrln ~ plt'1 rc11lntcult: 11 nornw
tecniche pi precise.
La garanzia degli assicurati dnta dnll'ohbll,:to delle h11prtRc cli co-
stituire e di vincolare _a favore della mnssn dcrtll nRRlc11rnli 1111n c11uz1t 1111 ,
ragguagliata al 35 /o dei premi lordi dell'esercizio prcccdc11lc l11<:rn11II
alle assicurazioni stipulate nell'esercizio stcsg.o e n11lcrlom1c11tc, rmlvn
riduzioni per taluni rami e in ogni caso con 1111 <lctcrml1111to 11111111110 llRttol11to
(art. 33).
Gli effetti giuridici di questo vincolo cnuzlonnlc f\0110 per() gli ttlCRRI,
di cui ho test parlato per il vincolo sulle riserve 111ntc111ntlcllc 11cllc
assicurazioni vita.
Che queste norme rappresentino un decisivo pro~ref\so di fronte nl-
l'assoluto silenzio del codice di commercio in mnterln di llSflicurnzlo11I,
evidente.
Ma il loro rendimento pratico, nel mcccnnlsmo della lcg~c, cllpc11clc
essenzialmente dal fatto che lo Stato nbbin l mezzi per cBcrcllmc Il cou,
trollo vigile, severo, penetrante sulla s_ostanzn cllc cose e 11011 twlo trnlln
apparenza contabile ; perch anche i privilegi legali atlrlh11ltl 11gll ilRHI
curati valgono solo dove essi possono essere fatti vnlcrc s11 hc11I effet-
tivi e non su cifre contabili. Ora il controllo nmminlstrntlvo n111la i,tc-
stione delle imprese di assicurazioni danni ~ solo quello 1rncccsRlvo, clic
pu essere dato in sede di approvazione del lJllnnci e cli cvc11t11nll lHpc- ,,
zioni, mancando il controllo dell'Istituto Nnzlonnlc sulle comllzlonl di
assunzioni di rischi, come esiste invece nelle nsslcurnzlonl vlt11. I
.l
Potrebbe tuttavia tale controllo essere suHiclente Re poteRsc <!HttCrc I
sempre tempestivo ed effettivo, nrn non sempre pul> hnst11rc l'11l111cg11-
zione dei valorosi funzionari di un Ministero n s11ppllrc 111111 clcflccnzn
dei mezzi di controllo, che dovrebbero essere nl1111e11tnti con lo ttpcclalc J
,1
contributo versato a questo scopo dnlle Imprese 11sslc11rntrlcl, mentre
inyece questo contributo finisce in grnn pnrte col rcRtnrc nelle cnRRc HC
rali dello Stato, per coprire altri bisogni.
Forse percf nell'ordinamento delle assicurazioni dnnnl In lcgf.(C del
1923 non ha ancora dato tutti i s~ol frutti.
iil

VERSO L'UNIFICAZIONE
DELLE LEOOI SULLE ASSICURAZIONI?*

------
Pubblicato dalla Rivista di diritto economia e fin anza delle Assicurazioni
Private, Anno 1., N . 1. '
-

do spo stam ento ope rato dalla


Ho pre ced ente men te rile vato il pro fon
e assi cura zion i (1). Il Cod ice di
legg e del 1923 nell 'ord inam ento dell
na dell e assi cura zion i solo com e
Com mer cio ave va ved uto la disc ipli
ne pre scin den do o qua si dall 'im-
disc ipli na del con trt to di assi cur azio
eren za amm inis trat iva dello Stat o
pre sa di assi cur azio ne e da ogn i ing
29 apri le 1923 n. 966, dan do alle
nel con trol lo del l'i~ pre sa. La legg e
stat uto sott o il con trol lo ammini-
imp rese -di assi cur azio ne un org anic o
nuo va inqu adra tura di diritto pub -
stra tivo dell o Sta to, ha cre ato una
punti la pre esis tent e _disciplina del
blic o che ha gi mod ific ato in talu ni
nuo va forma di liquidazione am-
con trat to, che ha reso pos sibi le una
e che des tina taa dominare de-
min istr ativ a dell e soc iet assi cur atri ci ,
eria assi cura tiva .
cisa men te ogn i futu ra rifo rma in mat
Ja dico tom ia deJJ'ordinamento
Pot r dun que reg ger e anc ora a lung o
i sep arat e - l'un o per lo sta-
dell e assi cur azio ni in due cor pi di legg
l'alt ro per la disc ipli na privatistica
tuto di diri tto pub blic o dell ' imp resa ,
la via ver so una legg e unitaria
del con trat to - o non gi ape rta
org anic ame nte imprese e con -
dell e assi cur azio ni che disc ipli ni insi eme
pub blic o e II diri tto privato delle
trat to e con ten ga insi eme il diri tto
pon end o que sta dom and a non
assi cura zion i ? sup erfl uo dire che pro
ico dell a dist inzi one clas sica tra
inte ndo sott ova luta re il valo re dog mat
he que sta clas sica bipartizione del
diritto pub blic o e diri tto priv ato. Anc
ugn ata, ma solo da chi l'ha frain-
diritto stat a ver o di rece nte imp
' '
(t) Cfr. Diritto pubblico e diritto priv
ato nell'ordinamento delle ass~curazioni
.Rom a, 1931 e rn que sto
tuto Nazionale delle Assicurazioni, Vol. 111,
In Atti dell'Isti
volu me pag . 121.
- 130 -

tcsn e hn dl111c11ticato clic se l'og1~ctto mediato tutcJ t


, a o dar u1 .
ccrt:1111cnlc sempre 11110 BO Io - I Interesse sociale _ tuttav,a . ntto ~
, d0 .
11 modo con etti I Interesse socJnle pu<, venire tutelato . . Phct
0
111c11tc come tale, o 111cdlatmncntc attrnvcrso una tutela quau,n.~cdiata.
if,cafa d'1
. .
<lclcrmlnnll Interessi lndlvld11al1 in colnc,dcnza con J'intcrcsse sociale .
l~lconoscerc pcr il Vitlorc dogrmitico dcJla classica bipart1z1one. tr
diritto pubblico e diritto privato non vuol dire che sia scm pre uh/e .a
. .
rcstnrnc schinvi nella formnz1onc delle leggi speciali. Nelle materie dove
diritto pubblico e diritto privato si intrecciano profondamente esi infl uen-
znno n viccndn, la formnzione deJJe leggi ha tutto da guadagnare daf.
l'osscrvnnzn piuttosto dell'unit organica della materia, che dalla clas.
sificazionc dogmatica delle singole norme.
Questo precisamente il caso, a mio avviso, del diritto delle assi-
curnzioni. Taso non isolato : basta pensare al diritto del lavoro, al
diritto dei trasporti e, in un sC'ttorc pi vasto, sotto l'influenza di forze
storiche imponenti, al diritto marittimo.
Per quanto enorme sia il progresso fatto nella disciplina delle assi-
curazioni con la legge del 1923, sussiste ancora un difetto di sutura
tra la legge speciale ed il codice, a cui sar pi difficile rimediare se non
ci si avvia verso una legge unitaria delJe assicurazioni, almeno per i
principi generali, salve le norme per le assicurazioni speciali, come le
assicurazioni marittime. Indico alcuni obbiettivi che si potrebbero meglio
per questa via perseguire:
a) Ottenere un migliore coordinamento tra le sanzioni amministra-
tive e le sanzioni nel campo contrattuale in caso di inosservanza del
regime di autorizzazione da parte delle imprese assicuratric.. Sulla base
del diritto attuale, per esempio, i contratti di assicurazione stipulati_con
imprese non autorizzate o trovantisi in regime di divieto di assunzwne
I di nuovi affari non sono nulli, come ha ritenuto V1VANTE, ma risolu-
bili ex nunc su richiesta dell'assic urato (art. 60 L. 29 aprile 1923). Ma
in sede di riforma legislativa la tesi di V1VANTE pone un problema ~e-
rltcvole di ogni attenzione se non circa la nullit, almeno circa la nso-O
lubilil ex fune dei contratti stipulati con imprese non autorizzate a
cui sia vietata l'assunzione di nuovi affari.
b) Coordinare la disciplina legale del contratto di assicurazi~~~1
col regime di controJlo preventivo sugli schemi tipo delle condizioni
polizza, controllo gi in atto per le assicurazioni vita, ma destinato _co~
ogni probabilit ad essere esteso gradualmente anche alle assicurazion
danni, o almeno ai rami pi importanti di esse .

. . ..
..
- 137 - ,,
I

Questo regime non ha, vero, sinora spostato in diritto i limiti della
cosidetta autonomia contrattuale delle parti, perch impresa e assicurato
continuano a obbligarsi nei limiti delle condizioni pattuite, siano o non
siano conformi agli schemi di polizza preventivamente approvati in sede
amministrativa, salvo le sanzioni di carattere amministrativo a carico
delle imprese inosservanti. Ma, se nel campo delle assicurazioni trove-
ranno applicazione i nuovi principi della legge 1934 sulle corporazioni, si

l
deve prevedere una graduale sostituzione .del controllo corporativo al ' I

controllo puramente amministrativo sulle condizioni di polizza con la


creazione di tipi di polizza muniti di forza legale dispositiva. Di fronte
a queste nuove vie di regolamentazione del contratto di assicurazione
le funzioni di una disciptina legale generale del contratto di assicura-
zione si spostano. Questa disciplina generale sar certo sempre ne-
cessaria per fissare i capisaldi del piano su cui il diritto de11e assicu-
razioni possa evolversi secondo principi unitari. Ma non occorrer che
tale disciplina generale vada oltre questo compito. La disciplina dei sin-
goli contratti di assicurazione, secondo le mutevoli esigenze del mer-
cato assicurativo, potr pi opportunamente attuarsi attraverso schemi
particolari da approvarsi e rendersi obbligatori secondo la procedura
corporativa. La diretta partecipazione a questa procedura dell'industria r
I
assicuratrice sar la necessaria salvaguardia per conservare all'attivit
contrattuale quel certo grado di elasticit, che - non ho ragione di
I
.. I
, 1
11

mutare in proposito il pensiero gi espresso - rappresenta una condi- , 11

zione essenziale per lo sviluppo della tecnica assicurativa.


e) Rendere strettamente aderente la disciplina legale delle riserve
,_ ... J ! 1'

matematiche nelle assicurazioni vita e del fondo premi nelle assicura- 1I


'. ., 11
zioni contro i danni con il privilegio spettante all'assicurato sulle atti-
vit vincolate a tal fine. Questo privilegio normalmente non ha occa-
. Il,,

,
sione di farsi valere che al momento della liquidazione dell'impresa, in ... I
J

sede di riparto. Ma l'art. 59 della legge 1923 aggiunge che la mancata I

imputazione di un contratto di assicurazione nel calcolo delle garanzie ,, I I


',

da investirsi nel Regno a favore degli assicurati, causa di risoluzione


ex lune del contratto di assicurazione, su richiesta dell'assicurato, con
diritto alla ripetizione integrale dei premi pagati. Manca per una norma I

che dica come l'assicurato possa tempestivamente controllare il verifi- .I


carsi dei fatti che danno luogo a questo suo diritto. Cito questa que- .I '.
stione a titolo di esempio, per dedurre che c' qualche maglia da sal-
dare tra il sindacato amministrativo dello Stato sulla gestione delle
riserve e del fondo premi e la posizione giuridica dell'assicurato di

,'
I

I .
~
,

- .138 -

fronte all'impresa. La materia estremamente delicata e il pericoJ


g1
ore da evitare quello di cedere a tentazion
. . , .. 11 .

i di procedure di 5 mag..
ospetto
intralciatrici dcll'att1v1 ta interna de e imprese. Ma certo che una .,
h te
cicnte formula di eqm11b no,. c e con. mpen
1' au onom1a amministrat1va..
t eff,
d ,
dell'impresa con le necessane garenz1e e11 assicurato sulle riserve mate-
matiche e sul fondo premi, non pu non trovarsi se non attraverso u
disciplina del sistema dei controlli amministrativi sulle imprese, stre~~
tamente aderente al regime contrattuale dei rapporti tra impresa e-assi-
curato.
d) Superare per le imprese assicuratrici la nota questione della con..
correnza tra procedura di fallimento e procedura di liquidazione ammini-
strativa, esaminando l'opportunit di sostituire in toto per le imprese
assicuratrici, alla procedura fallimentare una procedura di liquidazione,
amministrativa o giudiziale, opportunamente coordinata. mia opinione
che non solo per le imprese assicuratrici, ma per tutte le societ com-
merciali, potrebbe essere riesaminata la convenienza di sostituire alla
procedura fallimentare la procedura di liquidazione, secondo l'esempio
di altre legislazioni. Quando il debitore una persona giuridica lo spos-
sessamento del debitore non d ai creditori garenz!e maggiori di quelle
che si possono avete con la sostituzione degli organi di rappresentanza
e di amministrazione della persona giuridica agli effetti della liquida-
zione nell'Interesse dei creditori. Che il liquidatore debba essere di
nomina giudiziale e debba agire sotto il controllo dell'autorit giudi-
ziaria, o di nomina amministrativa e debba agire sotto il controllo del-
l'autorit amministrativa, dipende dall'apprezzamento dell'apparato giu-
diziario e amministrativo, di cui dispone, salvo in ogni caso l'adattamento
delle sanzioni della legge fallimentare alla procedura di liquidazione.
Non si pregiudica comunque la risoluzione di questo problema di
carattere generale se si constata che dieci anni di esperienza della pro-
cedura di liquidazione amministrativa dettata per le imprese assicuratrici
dalla legge del 1923 hanno dato un buon collaudo di questa procedura
e che di fronte a questa esperienza pochi hanno ormai nostalgie in
materia assicurativa per la procedura fallimentare.
~a nota sentenza_della Cassazione del 7 luglio 1932 ha gi segnato
1~ via alla soluzione legislativa del conflitto tra procedura di liquida
zione e procedura fallimentare. Ma la risoluzione di questo conflitto ha
to l' attualit
aumentato non ct1mmu1
d1 un problema magg10re
e c10
quello di elaborare un sistema di liquidazione generale ' da m~ttere in

marcia o per impulso e sotto il controllo dell'autorit amministrativa, o,
..'
..
- 139 -
., . \

in difetto dell'azione amministrativa, per impulso e sotto il controllo t ,. :

. l
dell'autorit giudiziaria. ovvio per che la questione non pu essere
1'
risolta se non su un piano legislativo organico, che investa insieme sia
il regime amministrativo, sia il regime contrattuale dell'industria assi- .r
I
curatrice. ...,/
I
. Come si vede, qualunque punto saliente si tocchi della materia assi-
.
I

curativa, si sente il disagio dell'attuale dicotomia delle leggi regola- . ' ... ~

... t
trici. L'esperienza della legge del 1923 attende ormai di essere comple-
.. '
tata con la disciplina del contratto in stretta aderenza coi principi della
legge stessa.
superfluo soggiungere che_la questione cosi impostata non intende
superare i termini di una questione di metodo legislativo. Nessun atten-
tato intende cio apportare alla unit sistematica del diritto commerciale
ai cui principi generali il diritto delle assicurazioni dovr restare sem-
pre subordinato. Ma il diritto commerciale attraversa un periodo che
pi propizio ai progressi per settori che per spostamenti dell'intero
'
.l
fronte legislativo. Ci che importa, per non prdere l'unit dell'edificio, t f
I

che i settori del movimento legislativo siano settori organici e non


J
elementi slegati del fronte.
t
Il settore assicurativo un settore organico che pu avanzare util- I

mente per le sue linee, senza scuotere l'unit del sistema legislativo pi ....' .I,11
vasto, anzi apportando a questo nuove ragioni di freschezza e renden- I,
dolo meglio aderente al nuovo ordine economico e politico. I[
l

' .. J I

"
.1

I
'
I
'I

''
' I
I

I
'Cl"DITA SU CAMPIONE

Il, 502 seg.


Pabb licato nella Rivista di Diritt o Commercia/e, 1920,
,Il

ltl l':11uplom'. ~- l' ,\


SO~\\\ARlO: 1. Vendt:l. su C':lmpione ~ ,1.'ndtn ~u tlpo
di ,11111,, mlt;\
sttuzonc del rnmpionl.'. - ~-t .\tlot ll' lkl compr:,tM1.' In \~:,~o
della mc-re~ d:1.l c:tmpone: u) ndl:t \ ' l.'tHtlt: t di ~r,,us: h) n\'11!\
,,mllt~ ,ti
1 ,hll:,
speci e; e) d:lus ok di ~nrnn tl:, di qunll t~: ci) vh:I ,. ,Hh'ttl ,w'-1111
merce: limiti ddl':u ionr n.' ltlhito ri:i ( l).

1. - Vendita su campione - o ~u mo~trn (codil'l' nu$trl:H'O) - ,


come noto, una \'endta che dfkr$C~ dnlk nltr~ ~()lfl lll'r unn ~1wl'l:\h'
t:, $ti ,::uu-
modo di detem1nare qualitati,omt11tc' il $UO o~~l'tt(,. NrHn \'l'mll
pone tutte le qualit o almeno nlctm e tfah.' qunlitll tklla C():-:1 \ ' l'1H f11t :1,
imece d essere determinate dirtttmm11ft' ~crno ,lkrm imtk 11tlrc'lla-
mente mediante riferimento n un esemplnr~ ckkrntinnto (PACll't 1-i\\.-, z-
ZON1, Vendita, I, n. -ll ; E~RERA, D<'lla 1r11dto SII t'OIIIJ>Ollc' l'l' t'. .-lrt'/1,
giur., xxv (1880), png. 503 e se~. ; T,\RT UFAR l , Il ('()/, ('()111111 . t'Ollllll c'll f . ,
Vendita, n. 109 e scg. ; p .AOANt, Com,,,. Cml. tomm., 11. :n e ~l~. ;
Teori a dei ri.::i rtdhtori, n. H)7 r ~r~. : CllTlJl{t, \'cmU
ta.
fUBL~l,
cl,
pag. 197 e seg.; GASCA, Vtmlto, 1, 11. ~\83 e ~l'g.: PIPI,\ , \ 'ct:cUl
n. 405, e seg. ; BAUORY-LACANTINERIE, et SAlON AT, \ ,mllo, Il,
K:
LYON-CAEl~, et RENAULT, Traft\ 111, n. 1 t 1, 1'15 bi~; D
liRNHU!\O, un_~.1.",
Recht, II, 2, 194; BENU SSt, /si. dir. comm. austr. , n. 6.i).
A ctltll'

ctl i\Hl:mo,
(1) Notn alln senten zn 12 dk~m brc l ~)2\) ddl:, Cortt di ,\ppl' llo
,inl t'om~
che .weva affermato le sc-guenti m:,~~,m~: .,. Lu ,i(t1lm11it,l ci(I/U mtrt'<'
clirllltl u/ r,im/lf 'U/Nr cl,
pione in base al quale la wn,iit, 1 t' sldlcl ronrll1sa cftl
ctu. .
esercitare l'a:ionc di risolu :f,,nc cx c-,,ntro ,n
c-hf l,1 p,JTtr 11/ rtttrtr rrst,tu rt,t I' I
s, \'c"ndt
t ..,,
P .... . , a"er
., 0
, a su C'Clmpwm 11 v 11 { I
in campione sia suggt'llata t of./Tcfot,1 a/1.1 c11stcHlll di tu:u paSPI W

AsQt.T.\,, &ritti giaridi ri.


"'
\
' .,t\
147 -

dell: p~rti : t~le P es._, il significato dei frequenti riferimenti dei con- 'I
tratti di vendi!a a ,partite di merci precedentemente consegnate (App.
Genova, 21 dicembre 1910, Rep. giur. it., 1911, p. 510).
La s~ntenza ~nnotata ha dovuto particolarmente esaminare la vendita
s~ campione agl~ effetti di due questioni: come si pu costituire il cam- 'i
pione ? quale azione deve esercitare il ~ompratore in caso di difformlt
della mere~ ~~l campione? Nella prima questione la massima aHcrmnta
deg~a di nhev_o, perch si" stacca dalla dominante giurisprudenza e
accoghe una t~s1 che nella dottrina da lungo tempo propugnata. Nclln
seconda questione la sentenza non dice veramente nulla di nuovo
rispetto alla comune giurisprudenza, e la fattispecie forse non richiedeva
di pi ; ma anche su tale questione qualche chiarimento non inoppor-
tuno, perch in proposito vi nella giurisprudenza la tendenza a un
eccessivo semplicismo . .
Accenno sommariamente ai due punti :

2. - Costituzione del campione. - A seguire la giurisprudenza gi


dominante, il campione, all'atto del contratto dovrebbe essere sigillato e
consegnato a una terza persona, per esempio al mediatore. Solo ove
sieno osservate queste cautele, le quali danno affidamento contro la pos-
sibilit di deterioramento e di sostituzione del campione, si potrebbe
considerare voluto dalle parti che la cosa venduta debba essere uguale
al campione ; altrimenti il riferimento del contratto al campione sarebbe
irrilevante o al massimo si potrebbe avere una vendita sul tipo di cam-
pione (Cass. Firenze, 13 aprile 1895, Temi ven., 1895, 280; App. Ancona,
3 dicembre 1905, Rep. giur. it., 1906, p. 552; App. Venezia, 13 aprile
1909, Rep. giur. it., 1909, p. 511 ; id., 30 dicembre 1909, id., 1910,
p. 525; id., 18 dicembre 1913, id., 1914, p. 513; id., 11 marzo 1915.
id., 1915, p. 475; App. Genova, 24 luglio 1913, Rep. giur. it ., 1913,
p. 528; id., 29 ottobre 1915, id. , 1915, 475; Trib. Ancona, 9 novem-
bre 1907, Rep. giur. it., 1908, p. 551).
La sentenza annotata, accogliendo, come ho detto, l'opinione domi-
nante in dottrina (ERRERA, p. 505; TARTUPARI, n. 111 ; PAGANI, n. 37 ; .
FUB!NI, n. 118; PtPIA, n. 408; per la giur. conf. Cass. Firenze, 8 giugno
1916, Rep. giur. it., 1916, p. 472; Cass. Torino, ~2 aprile 19~8, id.,
1918, p. 334) afferma invece che si pu avere vendita su campione in
senso stretto indipendentemente da qualsiasi forma seguita d~lle parti,
per l'identificazione del campione e indipendentemente dalla circostanza
che il campione sia consegnato di intesa fra le parti ad una terza per-
- 148 -
sona, o sia consegnato da un contraente 11 ,
. a altro (p 1
d1torc a! compra_tore, ma anch_e viceversa). er O Pi da} Ven,
Se c1 dovessimo ferma re a1 termini letter l'I d
vremmo addirittura meravigliare che essa s a ella questione, ci d
. . 1 possa propo o,
ovvio che nel sistema contrattuale moderno . f rre. Perch
.. m ormato al p . .
libert della forma, il consenso anche nella ve d't nncip10 della
n t a su camp
astrattamente formare in qualsiasi modo Nessu ione si PU
. na norma di le 0
scrive .che .la volont delle parti di riferirsi a un dato campione . gi:)e Pre-.
d eterm1naz1one deila cosa venduta sia valida solo se
. man1;;1estata m ~erula
speciale
t
forma, cio mediante sigillo e consegna del cam pione . na
ad un
erzo e nessun uso potrebbe sorgere in questo senso perch
con t . a I pnnc1p10
rano . . . d e11a l'b ,
1 ~rta del consenso che di O ct
' sarebbe
. , r me pub-
bltco.
. Nessuno pu seriamente pensare che la vendita su campione ~a
d 1venuta nel nostro diritto un tipo di contratto formale. Secondo i prin-
c1p1 generali sul consenso, nella vendita su campione ci che essen-
ziale solo questo : che si formi un valido consenso: a) sulle qualit
della cosa la cui determinazione rimessa al confronto del campione:
b) sui criteri obbiettivi con cui deve essere fatto questo confronto;
e) sulla determinazione del campione in modo da renderlo riconosci-
bile. Di fronte a un contratto, in cui il consenso su questi tre punti
nsulti esplicito e non equivoco, nessuno pu seriamente sostenere che
tale contratto non possa valere come vendita su campione, solo perch
il campione non sigillato o consegnato al compratore invece che
ad un terzo.
La questione pu sorgere per e pu essere meritevole di c~n
siderazione da un altro punto di vista. I contratti di vendita con ~if~
1
rimento ad un campione che si stipulano nella pratica, sono faitt ~
ercare in esSI
fretta e laconicamente, onde spesse volte sare bb e vano C ' . .
. 1 t d Ile parti sui
clausole esplicite da cui emerga quale sia la vo on e ' . e
del campion
tre punti test accennati . cio, in breve sulla f unzione a
.' . . . . sia elevato o no '
Resta pertanto incerto rn tale 1potes1 se 11 campwne duta
della cosa ven ''
termine di confronto decisivo per la determrnazione . cr aie al
. 1 1
e nel caso positivo zn qua , ,m, 1 a co , t. I sa debba ' essere ut>u
campione. . oche il git1dice
Ora nella mancanza di clausole esplicite e non eqmv '. eludenti.
d lt circostanze con
deve ricavare la volont delle parti a a re . odo come
. . precisamente i1m
Tra queste circostanze concludenti, riappare . . . . del catll'"
1I . one cw Il 5agt 110
le parti hanno materialmente trattato campi al cott1Pra-
. terzo invece eIie '
pione e la consegna del camp10ne a un
- 149 -

tore. Queste circostanze cio dive11go110 rilcva ufl 11011


ph't JH.:r 111 rn f/ll<'- .
stione di diritto, ma per una questione di fallo : l'l11tcrprctazlo11c
dcll11 ,J
volon t contr attua le. I

tc 111111 J{r:iudc \ ,1
In questa questione di fatto, il giudi ce ha ccrt:u 11 c11
libert, ma non una libert illimi tata; lo limita 11 o le norm
interpretazione dei contr atti (art. 1131 e seJ.{g. cod. clv.),
e gencrnll sulla
e J~li u~l lntcr-
'
f 'I
I
I

preta tivi che da queste norme sono richiamati (art. I t:M,


11 :,r, cod. clv.).
o terreno, certo
Orbene, se io non erro, portata la questione su quest
la 111:lterla della
bisogna essere pi cauti nelle formule generali, percil
in cui han110 J;1rga
vendita con riferim ento a un campione, 1111 campo
da merce a merce,
presa gli usi interpretativi diversi da piazza a piazza e
carnpio11e e nlln
i quali potre bbero dare esclusivamente al sigillo del
significato : per
consegna del campione a un terzo un determinato
le sue qualitlt nl
esempio, che la merce debba essere uguale in tutte
con un <.lato l{r.t<.lo
campione o debba essere simile al tipo lici campione
pare acqui sti spe-
di approssimazione (scarto). Ma fatta tale riserva, mi
: Quan<.lo una
ciale impo rtanz a il princ ipio dell'a rt. 1132 coli. clv.
per cui pu la
clausola ammette due sensi, si deve intendere nel senso
per cui non ne
medesima avere qualche effetto, piutto sto che in quello
incerti cli ven-
potrebbe avere alcun o ; princ ipio che applicato ai casi
o significato :
dita su campione acquista, a mio modo di vedere, quest
deve intendersi
che nel dubbio il riferim ento del contratto al campione
i il riferimento
nel suo massimo significato utile; cio che, nei casi incert
e non consegnato
del contratto a un campione, sia pure non sigilla to
e tacita che la
a un terzo, deve interpretarsi nel senso di convenzion
cosa debba essere identica al campione in tutte le sue
qualit.
ima esaminata
Anche da questo punto di vista interpretativo la mass
nella sentenza va dunque approvata.
campione e
A che cosa si riduc e allora l'impo rtanz a del sigillo del
ente per molte
della sua consegna a un terzo , che pure si pratica largam
merci su molte piazze ? L'imp ortan za si manifesta nella
prova della costi-
o p1111to non i!
tuzione e della ident it del campione. La dottrina su quest
della ~ostitu zlone
molto preci sa; in massima propende a pone la prova
campione In giu-
e dell'id entit del campione a carico di chi produce il I
se si ;ippll cano
dizio (TARTUFAR!, n. t 15; GASCA, I, n. 385). Per,
correttamente i pi noti princ ipii generali, le regole dovrc
hhero c3sere i I
.i
queste:
a) L'one re della prova della costituzione del campione
spetta u
a 11 / atto cosll-
colui per il quale la costituzione del campione rappresent
. - 150

tutivo del diritto vantato : quindi di solito al comprat


b ase aI camp10ne,
m m
sia 1mea ct1 azione, sia in linore che
. sostenga
. . l'inadempimento dell'obbligazione del venditore. eveneta d eccezione
1
' ua1ment '
ditore, ove sia questi a sostenere in base al campione 1, e al ven.
. . esatto ade .
mento della sua obbhgaz1one. lllpr.
b) Quanto all'onere della prova dell'identit del camp
ione esibit
con quello costituito nel contratto, pu sorgere qualche dubb'1 0
dottrina test citata tende a far cadere sullo stesso soggetto : L~
01
spetta l'onere della prova della costituzione del campione, anch/1,0/
della prova dell'identit. Con ci per mi pare non si tenga prese~;:
che la vendita su campio11e implica un mutuo scambio di fiducia tra le
parti circa la conservazione e la non sostituzione del campione, da cui
nasce una presunzione di identit tra campione esibito e campione con
trattuale. Se ci , sembra pi conforme ai principi generali sull'onere
della prova esonerare chi ha provato la costituzione del campione dalla
prova della sua identit e mettere invece a carico della controparte
l'onere di provare la non identit del campione, come fatto impeditivo
I del diritto vantato in base al medesimo. (Esplicitamente in questo senso
per il caso di campione consegnato dal venditore al comprato.re, il Cod.
l., .
I
t
l,l -. svizzero delle Obbl. art. 222; per il diritto tedesco conf. DERNBURO,
,,,
Biirg. Recht, loc. cit. Per la questione generale sulla configurazione di
un dato fatto come fatto costitutivo del diritto o del fatto negativo come
fatto impeditivo vedi CHIOVENDA, Princ. di dir. proc., p. 782 e seg.).
Ora nel gioco di queste prove e controprove, l'importanza del sigillo
e della consegna del campione ad un terzo sta in questo : che que5te
cautele rappresentano una radicale facilitazione per chi deve provare la
costituzione del campione e un ostacolo per chi voglia provare la non
identit del campione esibito a quello contrattuale. Invero, mentre nel
caso di vendita su c.ampione non sigillato e non consegnato ad un terzo,
chi produce il campione per fondare su di esso un diritto deve pro~
vedere a mezzi dt. prova ptu . . o meno di"ff'1c111. . ( corr,spondenza . ' testi
. el
.moni, ecc.) per dimostrare che la vendita fu stipulata su campaone;a:ta
caso di vendita su carnpione sigillato e consegnato a un terzo, a
di una prov
far produrre dal terzo detentore il campione per disporre 11
non
gi precostituita. D'altronde, mentre nel primo caso la _Pr?va d~ a nel
identit del campione esibito pu avvenire in qual 5 rasr '~. o, one
. . d li fals1f1caz1
secondo caso tale prova implica la d1mostraz1one e a s'in
dei sigilli e della complicit del terzo detentore, prova che, come
tende facilmente, presenta ben altre difficolt.
.,

- 151

3. - Azione del compratore in caso di difformit della merce dal cam-


pione. - La massima corrente in giurisprudenza e ribadita dalla an-
notata sentenza che nella vendita su campione, in caso di difformit
della cosa consegnata dal campione, al compratore compete l'azione
d'inadempimento dell'art. 1165 cod. civ. (cfr. pi recentemente Cass.
Torino, 6 novembre 1905, Giur. it., 1906, I, 316; 26 novembre 1917,
Rep. giur. il., p. 336, n. 68; 9 febbraio 1918, ibid. n. 59 ; Cass. Fi-
renze, 9 maggio 1912, Giur. it., 1912, I, 1,673; Cass. Roma, 5 dic~m-
bre 1918, Giur. i(;, 1919, I, 1, 54; Conf. PACIFICIMAZZONI, Vendita'
.

n. 258; TARTUPARI, n. 365).


Se con questa massima s'intende dire ci che avviene nella norma-
lit dei casi, si dice cosa certamente giusta. Ma se con essa si intende
stabilire un principio assoluto, nel senso che nella vendita su campione,
la difformit della merce dal campione dia in ogni caso luogo all'azione
di inadempimento, la massima merita alcune riserve.
Premetto che questo non il caso della sentenza annotata la cui fat-
tispecie rappresenta un caso tipico di inadempimento contrattuale ; ma
no111 per ci va perduta t'o_ccasione per qualche chiarimento, perch si
tratta forse del punto, che nella materia della vendita su campione
pi trascurato, quantunque in pratica sia il pi interessante.
Ecco, a mio modesto avviso, le osservazioni da tener presenti.
a) Normalmente la vendita su campione vendita di genus (cosi
nella fattispecie della annotata sentenza). In questo caso il campione
determinando le qualit della cosa venduta acquista la funzione di mezzo
essenziale per l'individuazione del genus dedotto in contratto. Se il
venditore non consegna una cosa avente le qualit del campione, vuol
dire che consegna un genus diverso da quello pattuito (aliud pro alio), l ,:
che non adempie cio la sua obbligazione. L'azione quindi che com- 1\
pete al compratore indubbiamente quella di inadempimento. Nell' am- .' lt
bito di questa ipotesi le sole questioni che possono sorgere sono quelle ,
, II
,,I
di vedere in quali limiti il campione eretto a me~zo di individuazione . I .,

del genus pattuito; se per tutte le qualit o solo per alcune, se con un
dato grado di approssimazione (vendita su tipo), o senza alcun divario
percettibile (vendita su campione in senso stretto). Questioni da risol-
versi in linea interpretativa coi criteri accennati sopra. .
Ma nessuna importanza ha che nel contratto la promessa del vendi-
tore di consegnare merce conforme al campione, sia configurata come
assunzione di una garanzia per date qualit della merce. Le cosl dette
clausole di garanzia di qualit comunque concepite, nella vendita di
I tl .J

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I
153 - ' I

di qualit diversa dal campione, con scgnn 111111 rn t\11 tlllll'f,'III ct 11 ll 11 l'fl till
pattuita e cade quindi in un'ipoksl tlpl cn di l11ntl1111pl11H11fo, ,11,11 11 v,,,,.
dita di un corpo certo e ctermln:lto Il VL 111lllorc p11 t, t1111rwg 111i11 11 1111
1

cosa diversa dal campione, pur conSCJ.!llllllllo 111 11rn11 1ffl'f llv11111111lc p11f
tuita. Ove ci avvenga, egli non cn clc In 111nstt h1111 111 1111'lp111tr1I di 11111-
dempimento; egli adempie pcrfcttm11c11te In 1111n ohhllg11zlo11t : rwli,111 ,,11 11,
vi ha questo: che la cosa venduta nll'ntto dcll'11tlt111pl111<11lo 11 11 1111 11 :
diversa da quella che le parti avevano rnpprct1c11l11fn tlt'I <:011lrnft11. W
cio in un caso tipico non di innclc111pl111 cntn 11cll11 ,s,m.r/0111 di'! n,11-
tratto, ma di errore nella conc/11sionc del contrntto, prccl tt11111l'llft: tll l'rrorn
sulle qualitd sostanziali della cosn , pcrch~ In 111nssl11w, Rcco11d o In v11l1111l/1
delle parti, debbono ritenersi qunllt sosla111/nll tlclln C0:in ,p,c.: llc eia:
sono state descritte per mezzo del campione.
Ma allora non pit1 npproprinto Il rimedio dcll'nzlo11c cli l11111lc111pl
mento, ma subentra quello dell'azione di 11111lltl1 (111111 111l11111c11lo) del co11-
I tratto colla sua prescrizione qulnquennnle, secondo I prl,u.:lpl gc11crn ll
(Sull'azione di nullit per errore sulle qualltlt sosf1111zl111l cl clla coirn vc11-
I
II

duta cfr. PAC1F1Cl-MAZZON1, I, n. 80 i TA!fl'UPAUI, 11, :304, 4'.17; PMlMlf, I


n. iS; VlVANTE, IV, n. 1653).
e) Ferme le osservazioni precedenti, nulln vlctn peri, clic 1111chc 11clla
vendita su campione di corpo cerio e delN111/11nto (specie) la c1uror1111tf1
della merce dal campione venga elevatn dnlln volonllt delle p:ull II c:uw
di inadempimento contrattuale. Per ci pcrl> occorre, 11 11110 111<ulc6to
avviso, che il venditore assuma per In conrormlllt ti ella 111crce 111 c11111-
pione una speciale obbligazione, la q11nle ahhln Il Kll,{11lflc:1fo di rc11dcrc
irrilevante l'errore delle parti sulle q11allth clelln cosa, 1w 11e11 clo II e.trico
del venditore le conseguenze giuridiche di 11n'evc11l11al c 111a11ca11za 11cllr1
cosa delle qualit del campione, come si trnllassc di 1111 w 1111111c cmw di
inadempimento. ,1
L'assunzione di una simile obbligazione pu rl!rnllnrc tsla cl1tllc cir-
costanze accompagnnnti il contrntto, sia da cl11wwle ctipllcltc: c. cl.
clausole di garanzia cii qualit (e s. vendila del wu110 cnrlcttlo Bt1l hlu~tl-
mento X garantito uguale nl campio ne).
Il contenuto delle clnusolc di garanzia di qualUlt, lrrllcv:111te co111c
ho detto nelle vendite di genere, invece nelle vcrullf c di :,l"'cl<' , 11 111lo
modesto avviso, precisnmentc questo: rnrc ass11111crc nl vcndllorc 1111'oh-
bligazione per date qualit delln cosa vc11d11tn. L' ANOl!LONI, clrc trnlla
clausola di garanzia di qua/il ha ratto 1111 l11tcrcfHH111 tc e orlgl 11:1lc Rt11-
dio (cit. sopra), ne ha, n mio modesto pnrcrc, lnutll111c11tc co111pllcnto

\i
- 154 -
il conce tto dando in esse im portanza pi eh
Il' . .
a,. assunz ione di una responsabit . . e alla pron,
I t a ob1ett1va (" ... essa ct1
d . dent
I .ma emp1mento di questa pro tndipen eda e qualit
1
messa (on . 1
d ipende dal fatto che l' ANOEL ON r c1t., n. 14-15) o Pa) Per
1 non ha ade Fors
ap e ci
vera impor. tanza .
della promessa d"1 qua11ta .,
nelle
_guatam . ente Prezzat
ne li e o b bltgaz1oni generiche di d vendite di spec . ola
le qualit' della prestazione devo:roe essere e nelle obbligazioni di ~:,:'Peto :
. impre , dove
prome ssa dt qualit non ha alcun rT . sse
1tevo particolare dal debitore , una
It
un a ro per determinare il contenuto dell' obbl' . ' un modo come
foggiato dal debi_tore ; ma nelle obbligazioni d:g;;~:ne che _deve esse
un corpo determmato' la promessa di quaHt mo d:f_ ave~tz per oggetto
d . t p I ica il concett0 d
a empzmen o. erch in queste obbligazioni l'obbr . i
ritenersi adempiuta tutte le volte che la cosa 'certa pr~~~:;~ne I dovrebbe
fosse t t I , ne contratto
pres a a co~ . ~ q_ualtta che effettivamente l_e appartengono e che
~~n sono suscett1b1lt d1 modificazione artificiale, salvo l'azione di nul-
hta per errore . Solo una garanzia di qualit, nel senso di promessa di
qualit, pu avere la forza di far valere come inadempimento contrat-
tuale la consegna della cosa pattuita, sprovvista delle qualit garantite.
Quan~o poi al carattere obiettivo della responsabilit per inadempi-
. mento dell'obbligazione assunta colla clauso~a di garanzia (prestazione
di una cosa con date qualit), su cui I' ANGELONl insiste, non mi pare
che tale carattere possa elevarsi ad un elemento specifico della garanzia
assunta, tanto vero che, secondo un'autorevole dottrina, esso sarebbe il
carattere generale della responsabilit per inadempimento contr~ttua!e
(OSTI, Riv. crit. della teoria sull'impossibilit della presi., in Riv. d,r,
civ. , 1918). . . . del debitore
Non dunque nel carattere abtlda
obbiettivo della responsconseo-n a nel
. .. . li O ata, rn

per la mancanza delle quahta garantite ne a cosa t . deve a mio modesto


l1
l'assunzione di una obbligazione per queste qua a, ' . di qualit
avviso, vedersi il contenuto proprio delle clausole di garanzia 55
nelle vendite di specie. . una teoria rne ~
Ha ragione, invece, I' ANOELONI, quando respinge_1 lle c1ausole di
nd cu ~t delle parti
avanti dal MONTESSORI (op. cit., n. 12), seco o vo
bb ct15f guere se la 1di consegnare una
0
. - ua
garanzia di qualit si dovre e tn . 11
rivolta a stabilire a carico del venditbrore und obblJgt~ e l'esisten.za tes1~ si
1 garan 1r 10
cosa dotata di certe qualit o un ob igo nella prima P oda
1O
cosa venduta di certe qualit, nel senso che so entre nella seco per
potrebbe parlare di inadempimento contrattuale, . rn_ ii che valgono
ipotesi, si dovrebbero applicare per analogia i pnncip