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del Derecho
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SALtMmia
Marcial
Pons
OLIVER WENDELL HOLMES, JR.
LA SENDA
DEL DERECHO
Traduccin y estudio preliminar de
Jos Ignacio Solar Cayn
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Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2012
Este trabajo se enmarca dentro del PROYECTO CONSOLIDER-
INGENIO El tiempo de los derechos, CSD 2008-00007.
Ttulo original: The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10,
nm. 8, 1897, pp. 457-478.
De la traduccin y estudio preliminar: Jos Ignacio Solar Cayn
MARCIAL PONS
EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
^ (91) 304 33 03
www.marcialpons.es
r- ISBN: 978-84-9768-951-9
Depsito legal: M-2401-2012
Diseo de la cubierta: ene estudio grfico
Fotocomposicin: MEDIANIL COMPOSICIN, S. L.
Impresin: ELEC, INDUSTRIA GRFICA, S. L.
Polgono El Nogal - Ro Titar, 24 - 28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2012
NDICE
pg.
ESTUDIO PRELIMINAR
TRIBUNALES 36
1
Esta expresin fue utilizada por primera vez en D. KENNEDY, Toward
an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical
Legal Thought in America, 1850-1940, Research in Law and Sociology, vol. 3
M.
12 Jos Ignacio Solar Cayn
(1980), pp. 3-24. Y ha sido asumida por los principales autores que se han
ocupado de este asunto, tales como M. J. HORWITZ, The Transformation of
American Law 1870-1960. The Crisis of Legal Ortodoxy, Oxford University
Press, 1992, y W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law
and Ideology in America, 1886-1937, Oxford University Press, 1998.
2
D. KENNEDY, Toward an Historical Understanding of Legal Conscious-
ness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940, op. cit.,
p.3.
3
Sobre la conformacin del Classical Legal Thought y su articulacin ju-
risprudencial cfr. J. I. SOLAR CAYN, Poltica y derecho en la era del New Deal.
Del formalismo al pragmatismo jurdico, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 15-88.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 13
4
En este sentido afirma R. POUND, Fifty Years of Jurisprudence, Har-
vard Law Review, vol. 50, nm. 4 (February 1937), cuyos escritos proporcio-
nan una de las mejores visiones panormicas del universo jurdico americano
en aquel momento, que la jurisprudencia histrica tuvo el dominio casi in-
contestado en el ltimo cuarto del siglo xix (p. 582).
14 Jos Ignacio Solar Cayn
8
J. H. BEALE, A Treatise on the Conflict ofLaws, New York, Baker, Voorhis
& Co., 1935 (la edicin original es de 1916), pp. 25 y 48.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 17
14
M. G. WHITE, Social Thought in America. The Revolt Against Formalism,
New York, Beacon Press, 1949.
15
J. PAUL, The Legal Realism of Jerme N. Frank, The Hague, Martinus
Nijhoff, 1959, p. 17.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 21
27
R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon
Press, 1992, p. 123.
28
Cfr. R. S. SUMMERS, Instrumentalism and American Legal Theory, Cor-
nell University Press, 1982.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 25
29
J. FRANK, Law and the Modern Mind, Gloucester, Peter Smith, 1970, pp.
270 y 275.
26 Jos Ignacio Solar Cayn
30
Cfr. L. MENAND, El Club de los metafsicos, trad. de A. BONNANO, Barce-
lona, Destino, 2002.
31
O. W. HOLMES, The Common Law, New York, Dover Publications, Inc.,
1991, p. 1.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 27
38
O. W. HOLMES, Ideis and Doubts, op. cit.: Permanecer atados a una
frmula es un amodorramiento que, a la larga, significa la muerte (p. 306).
32 Jos Ignacio Solar Cayn
40
K. N. LLEWELLYN, Some Realism about Realism-Responding to Dean
Pound, Harvard Law Review, vol. 44, nm. 8 (June 1931), p. 1236.
41
Como seala en O. W. HOLMES, Natural Law, Harvard Law Review,
vol. 32, nm. 1 (november, 1918), a efectos jurdicos, un derecho es slo la
hipstasis de una profeca la invencin de una entidad que da soporte al
hecho de que ser utilizada la fuerza pblica contra aquellos que lo contra-
vengan (p. 42).
34 Jos Ignacio Solar Cayn
42
Sobre el desarrollo de este enfoque por parte del realismo jurdico cfr. J.
I. SOLAR, El concepto de Derecho en el realismo jurdico americano. Una rein-
terpretacin, en AAW, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurdicos, Servi-
cio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 2002, pp. 1185-1205.
43
En este sentido expresar ms tarde uno de los lderes del realismo
jurdico, K. N. LLEWELLYN, The Bramble Bush, New York, Oceana Publications
Inc., 1991, que el objeto del Derecho consiste en un hacer algo en relacin
con las disputas. Hacer que se halla socialmente encomendado a una serie
de personas, sean jueces o policas o secretarios o carceleros o abogados,
especficamente autorizadas para la resolucin institucionalizada de aquellos
conflictos. Y, en consecuencia, aquello que estos agentes hacen respecto de
las disputas es, a mi entender, el Derecho mismo (p. 3).
44
J. FRANK, Law and the Modern Mind, op. cit., pp. 50-51.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 35
46
Como seala B. SCHWARTZ, LOS diez mejores jueces de la Historia norte-
americana, trad. de E. ALONSO, Civitas, 1980, la popularidad de Holmes resi-
de en sus votos particulares. No cabe duda de que ha sido el ms famoso di-
sidente de la historia del Derecho. Desde su jubilacin temen los miembros
del Tribunal Supremo que el manto de El Gran Disidente les cubra (p. 55).
Los principales votos particulares de Holmes se encuentran recopilados en O.
W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, a cura di C. Geraci, Milano, Giuffr, 1975.
47
Voto particular de O. W. HOLMES en Lochner v. New York, 198 U.S. 45
(1905), p. 76.
38 Jos Ignacio Solar Cayn
48
O. W. HOLMES, The Common Law, op. cit.: Las mismas consideracio-
nes a las que los jueces aluden ms raramente, y siempre excusndose, son
las races secretas a travs de las cuales el Derecho absorbe todos los jugos de
la vida. Quiero decir, desde luego, consideraciones acerca de lo que es conve-
niente para la comunidad en cuestin. Todo principio importante desarrolla-
do en las controversias es, de hecho y en el fondo, el resultado de ms o menos
definidas ideas de poltica legislativa (p. 35).
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 39
51
Como afirma B. ACKERMAN, La poltica del dilogo liberal, trad. de G. L.
ALONSO, Barcelona, Gedisa, 1999, el Classical legal Thought vino a confirmar
as las limitadas inquietudes jurdicas del Estado del siglo xix, consagradas
tanto por la economa clsica como por el darwinismo social (p. 219).
52
En W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and
Ideology in America, 1886-1937, op. cit., pp. 124-126, puede encontrarse un
desarrollo pormenorizado del proceso de formacin de la doctrina del subs-
tantive due process oflaw en la jurisprudencia estatal y su posterior recepcin
en el mbito federal.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurdica 41
LA SENDA
DEL DERECHO
Conferencia pronunciada por el juez Holmes,
magistrado del Tribunal Supremo de
Massachusetts, con ocasin de la inauguracin
del nuevo edificio de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Boston el 8 de enero de 1897.
Las Mili Acts fueron leyes promulgadas por diversos Estados de la
Unin a lo largo del siglo xix para favorecer el aprovechamiento de la energa
de las corrientes fluviales mediante la construccin de molinos de agua. Es-
tas normas autorizaban a los propietarios de las tierras donde se construan
los molinos a levantar diques para dar servicio a stos, inundando las fincas
existentes ro arriba, a condicin de que compensaran a los propietarios de
La senda del Derecho 61
1
I Roll. Rep. 368.
" El Kings Bench o Queen's Bench constituy el ms alto tribunal de In-
glaterra hasta su desaparicin como un rgano separado en 1875. Este tribu-
nal tuvo su origen en el primer tribunal real establecido por Guillermo el
Conquistador en el siglo xi bajo el nombre de Curia Regs. No era un rgano
judicial en el sentido actual del trmino sino que se trataba ms bien de una
asamblea de lores y nobles que resolvan asuntos de especial relevancia para
la Corona. Cuando el rey se hallaba de viaje por Inglaterra la Curia Regis lo
acompaaba, aconsejndole y decidiendo controversia.
Este tribunal real sufri diversas reorganizaciones a lo largo de los siglos
XII y xin, adoptando finalmente la denominacin de Court of the King's (o
Queen's) Bench. Este rgano coexista junto al Court ofCommon Pleas, que se
hallaba formado por jueces profesionales. Al principio, estos dos tribunales
conocan de diferentes tipos de casos pero, con el transcurso de los siglos, el
tribunal del King's Bench ampli su jurisdiccin hasta conocer prcticamen-
te de cualquier tipo de controversia.
Con la promulgacin de las Judicature Acts de 1873 y 1875 el Parlamento
ingls aboli este tribunal y lo integr en la High Court ofJustice como la King's
Bench Divisin, con competencia para conocer en apelacin de ciertos casos.
"' El writ of prohibition es un mandamiento judicial mediante el cual un
tribunal superior ordena a otro inferior que cese un procedimiento abierto
por carecer de jurisdiccin para conocer o juzgar determinadas materias.
Tambin puede tener lugar cuando se considera que el tribunal inferior est
actuando al margen de las normas y los procedimientos habituales o enca-
minndose a dejar sin efecto un derecho de una de las partes. Se trata de un
recurso extraordinario que tiene un carcter preventivo, no correctivo.
iv
Un covenant es un tipo de contrato sellado en el que el covenantor pro-
mete al covenantee realizar o abstenerse de realizar una determinada accin.
La senda del Derecho 63
los que hubiera actuado negligentemente, aos ms tarde form parte del
tribunal que juzg los denominados Arizona Employers' Liability Cases, 250
U.S. 400 (1919). En ellos se cuestionaba la compatibilidad con la Decimo-
cuarta Enmienda de la Employers' Liability Law de Arizona, que haca res-
ponsable al empresario de los daos por lesiones ocasionadas en el desempe-
o de determinados trabajos de riesgo, aunque no hubiera actuado
negligentemente. Esta sentencia habra de marcar el nuevo rumbo de la ju-
risprudencia estadounidense en esta materia.
En su voto particular esta vez concurrente con la opinin de la mayo-
ra afirmaba que si se considera que, por razones de seguridad, econmi-
cas o de otra ndole, el inters pblico exige que el riesgo inherente a ciertas
actividades voluntarias recaiga sobre aquellas personas que las desarrollan,
no veo nada que lo pueda impedir. Un individuo que contrata a un trabaja-
dor soporta el riesgo de lo que ese empleado pueda hacer en el curso de su
trabajo, y no hay nada en la Constitucin que pueda limitar ese principio.
Y si se trata de evaluar las opciones de poltica jurdica, Holmes no duda
en afirmar que no hay una manera ms segura de garantizar que se presta
atencin a la seguridad de las personas un objetivo legislativo incuestiona-
blemente constitucional que hacer al empresario responsable por los acci-
dentes. Aunque, finalmente, es razonable que sea el pblico quien pague el
coste total que supone producir lo que quiere, y una parte de ese coste es el
dolor y las lesiones acaecidas en el proceso de produccin. Porque, conclu-
ye, arrojando esas prdidas sobre el empresario en primera instancia las
arrojamos sobre el pblico a largo plazo, y eso es justo.
La senda del Derecho 73
uales y el in-
accin si haba satisfech o plename nte las obligaci ones contractuna cantidad
cumplim iento de la otra parte se limitaba a la falta de pago de
especfic a de dinero.
la accin
Para remedia r aquellos casos en los que no era posible ejercitar
accin de in-
de debt, los jueces comenz aron posterio rmente a permitir una
contrato . Pero
demniza cin de daos y perjuicio s por incumpl imiento de
de esta accin los tribunal es demand aban una prueba firme
para el ejercicio
a este contrato
del acuerdo , exigiend o que el contrato hubiera sido sellado. Y
sellado se lo llam covenant.
situa-
Ms tarde, los tribunal es comenz aron tambin a consider ar otras
sealada s.
ciones que quedaba n al margen de la protecci n de las acciones
habind ose
As, en 1370, se admiti una demand a contra una persona que,
negligen te-
comprom etido a curar el caballo del demand ante, lo trat tan
caballo acab muriend o. Y en 1375 se admiti la demand a
mente que el
al demand ante cuando lo intentab a curar. Estos
contra un cirujano que lisi
la reclama cin
casos mostrab an la disposic in de los tribunal es a permitir
la negativa a
judicial de los daos y perjuicio s ocasiona dos, no tanto por
las obligaci ones contract uales cuanto por un defectuo so cumpli-
cumplir
ste es el origen de la accin por assumpsi t, que pos-
miento de las mismas.
de accin
teriorme nte ampli su alcance hasta converti rse en una forma
el incumpl i-
para reclama r la indemni zacin de los daos ocasiona dos por
de un contrato , ya fuera expreso (poda ser oral o escrito, pero en
miento
ia del covenant , no llevaba sello) o implcit o (derivad o de
este caso, a diferenc
lo juris-
la conduct a de las partes o de las circunst ancias del caso). El desarrol
constitu y el
prudenc ial de diversos tipos especfic os de accin en assumpsit
fundame nto del moderno Derecho de contrato s norteam ericano.
Reino Uni-
Estas formas de accin fueron definitiv amente abolidas en el
n en Es-
do por las Judicature Acts de 1873 y 1875. La misma suerte corriero
(con la excepci n de algunos Estados) tras la promulg acin de
tados Unidos
las Federal Rules of Civil Procedure en 1938.
o
xv
En el common law, la nocin de consideration constitu ye el concept
ual y hace
central de la teora de contrato s. Es equivale nte a la causa contract
Consideration
referenc ia a la idea del valor de las prestaci ones contract uales.
que cada uno de los contrata ntes ofrece por la promesa de la
es algo de valor el
si A y B realizan un contrato en virtud del cual
otra parte. Por ejemplo ,
de esta canti-
primero compra el coche del segundo por 5.000 euros, el pago
tion por
dad por parte de A (o su promesa de hacerlo) constitu ye la considera
la promesa de B de entregar el coche, y vicevers a.
servi-
La consideration puede adoptar diversas formas: dinero, objetos,
o cualquie r
cios, derecho s, una promesa de hacer o abstener se de hacer algo,
que siempre
otra cosa que tenga un valor. En sentido amplio puede decirse
acuerda hacer algo que, de otra manera, no se hallara obligado
que alguien
a hacer, existe considera tion.
de
Slo cuando las dos partes ofrecen una consideration puede hablarse
ia de un contrato vlido que es jurdica mente vinculan te. Para que
la existenc
82 Oliver Wendell Holmes, Jr.
xvii
El trmino intercambiar (interchange) denota especficamente la
forma en la que se firman los contratos. stos se realizan por duplicado y
cada una de las partes firma la copia que entrega a la otra.
84 Oliver Wendell Holmes, Jr.
xix
Holmes se refiere a la obra A First Book of Jurisprudence for Students
ofthe Common Law, publicada por F. POLLOCK en 1896.
La senda del Derecho 87
<119{I<P%SI(D:
ISBN: 978-84-9768-951-9
Marcial
Pons
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