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Ambos (2007, p.6), reportar-se a Ccero, advogado, senador e orador romano, por
sua vez adverte, generosamente o perigo de tomar como concidados apenas os
romanos, excluindo os estrangeiros, pois nesse caso uma sociedade comum ao gnero
humano desaparece e com ela a generosidade, a bondade e a justia. Este ideal de
respeito mtuo em relao ao estrangeiro teria, no obstante, certos limites em relao
aos inimigos de Roma. Assim, no seria reprovvel quando a sociedade restringe os
direitos de quem de modo algum resulta til. Nesse mbito, far-se-ia necessria a
separao e a excluso.
Para Ambos (2007, p. 6) no Digesto se distinguiria pela primeira vez com maior
clareza a diferena entre inimigos externos e internos inimigos. Os externos seriam
aqueles com os quais Roma estaria em guerra; via de regra, ladres e piratas. Tambm
Feito este breve escoro filosfico, calha introduzir a noo de inimigo sob uma
perspectiva histrica. De acordo com Miguel Polaino-Orts2:
O termo inimicus se introduz a partir do sculo III A.C. de raiz latina (in-amicus:
no amigo), em suas origens tinha um significado eminentemente neutro: referia-
se a todo sujeito com quem no se havia contrado dvida nem obrigao, isto ,
no ligado por vnculo algum (ob-ligatus). Inimigo no era, necessariamente, o
oponente ou contraditor de m-f, situaes que se reservavam para outras
noes como hostis e rivalis, de onde procedem conceitos atuais como hostil,
hostilidade, rival e rivalidade, que informavam, comumente, os enfrentamentos
blicos.
2 POLAINO-ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 56.
3 Ibidem, p. 56
um povo em guerra com Roma. Do hostis inimigo eram plenamente excludos os
direitos civis, sendo-lhe aplicada a morte ou reduzindo-o a um estado de
escravido a servio do Imprio.
O termo peregrinus foi utilizado em poca remota no sentido de hostis, isto , para
designar de maneira neutra o estrangeiro nativo uma nao amiga de Roma que
vem ao Imprio com fins de visita ou comerciais. O peregrino no gozava do
status civitatis romano (carecia, por isso de direitos polticos, como o eleitoral ius
suffragii ou o direito de aspirar s magistraturas romanas: ius honorum), regia-se
pelo ius gentium e no pelo ius civile romanorum, que era o Direito prprio e
exclusivo dos habitantes da civitas reservado aos cidados romanos.
Posteriormente, o vocbulo peregrinus se coloriu de um sentido negativo,
perdendo sua original neutralidade, chegando a ser sinnimo de inimigo ao
contrapor-se a figura do peregrino a do cidado (civis).
Os peregrinos alicuius civitatis que tinham uma categoria superior, ainda que no
chegassem a ser cidados romanos (ou seja: sem ter personalidade jurdica
plena) viviam ou podiam viver dentro do mundo romano, por oposio aos
hostes ou barbari, com os quais Roma no tinha relaes normais, nem lhes
permitia viver no Imprio. Sobre os perigrini alicuius civitatis pesava a fama de
haverem sido adversrios de Roma, atuais ou potenciais, ao pertencer a um
Estado forasteiro e ainda que Roma lhes permitisse viver na civitas tinham de
satisfazer stipendia (impostos) e portuaria (direitos tarifrios de entrada de
fronteira). Por regra geral, Roma respeitava sua condio peculiar e sui generis,
criando inclusive, no ano 242 A.C., junto ao praetor urbanus, a figura do praetor
peregrinus, magistrado de jurisdio civil que conhecia os litgios entre
estrangeiros ou entre cidados romanos e sditos forasteiros (peregrinos), que
resolvia com ajuda do ius gentium aplicvel a tais casos (praetor qui inter cives et
peregrinos iut dicit).
Este conceito bem preciso de inimigo remonta distino romana entre inimicus e
o hostis, mediante a qual o inimicus era o inimigo pessoal, ao passo que o
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio
de Janeiro: Revan, 2007, pp. 21-22.
verdadeiro inimigo poltico seria o hostis, em relao ao qual sempre colocada a
possibilidade de guerra como negao absoluta do outro ser ou realizao
extrema da hostilidade. O estrangeiro, o estranho, o inimigo, o hostis, era quem
carecia de direitos em termos absolutos, quem estava fora da comunidade. A
palavra hostis provm da raiz snscrita ghas -, que alude a comer, o que explica
sua origem comum com hostera (estalagem). Hostire tambm significa matar e
hostia (hstia) tem o sentido de vtima. Em muitas sociedades, a pena mxima era
a expulso da comunidade, ou exlio, a perda da paz, justamente por deixar o
sujeito na situao de estrangeiro, estranho, inimigo, privado de todo direito. Do
prprio direito romano surgiram os eixos troncais que haveriam de servir de
suportes posteriores a todas as subclassificaes do hostis levadas em conta para
o exerccio deferencial do poder punitivo e racionalizadas pela doutrinada penal.
Estas categorias remontam a duas, originrias do direito romano: a do hostis
aliengena que em escassa porm alguma medida protegia o jus gentium e a
do hostis judicatus, ou seja, aquele declarado hostis em funo da auctoritas do
Senado, que era um poder excepcional: em situaes excepcionais, nas quais um
cidado romano ameaava a segurana da Repblica por meio de conspiraes
ou traio, o Senado podia declar-lo hostis, inimigo pblico.
5 Ibidem, p. 23
2. O modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano como base filosfico-
psicanaltica para o Direito Penal do Inimigo.
Para este captulo, tomar-se- como base o autor Andr Pacheco Teixeira
Mendes6, em artigo publicado pela revista Epos, que defende a tese cuja a qual
6 MENDES, Andr Pacheco Teixeira. Direito penal do inimigo: quando Jakobs se aproxima de Hobbes e
Freud. Rev. Epos, Rio de Janeiro , v. 2,n. 1,jun. 2011 . Disponvel em
<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2178-
700X2011000100004&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 12 jun. 2016.
7 Ibidem.
obedecerem ao Soberano, os sditos estaro obedecendo a si mesmos. Se isso
verdade, ser verdade tambm que, desobedecendo ao soberano e suas leis,
estar-se- desobedecendo a si prprio e s prprias leis. Pune-se, portanto, para
conformar a vontade dos homens lei. Ora, se para Hobbes a razo da punio
est na orientao da vontade dos homens obedincia lei, ento lcito afirmar
que a teoria da preveno geral positiva, que pretende defender a lei afirmar a
vigncia da norma, para Jakobs , a mais indicada a qualificar o modelo do
autor. A pena encontra seu sentido na defesa do Estado e de suas leis, frutos do
contrato social, o qual retira os indivduos daquele estado de natureza qualificado
por uma guerra de todos contra todos. Nesse sentido, a punio: (...) defende
prioritariamente a autoridade do Estado contra os que transgridem diretamente as
suas leis e indiretamente a segurana de todos. O castigo protege a ordem pblica
instaurada pelo Estado. (...) o que justifica que se puna a infrao a ordem e a
unidade do Todo do Estado como articulao apertada de uma Soberania
autoritria sobre um povo obrigado.
Com uma viso antropolgica negativa igualmente parecida com a Hobbes, mas
que ia muito alm de seus pressupostos e concluses irrompeu no princpio do sculo XX.
A humanidade nunca mais foi a mesma depois de Sigmund Freud (1856 1939). Trata-se
de fato notrio que as reflexes trabalhos de Freud foram capazes de mexer de maneira
radical nas bases da modernidade. A descoberta do inconsciente colocou-nos frente aos
os limites da racionalidade do real (pressuposto ontolgico), alm de nos provar outras
formas de apreenso do real diferentes da apreenso cientfica (pressuposto
epistemolgico) e, mais ainda, identificar o ser humano para alm de uma mera mquina
consciente (pressuposto antropolgico).
8 Ibidem.
'naturais', chamadas instintos ou pulses, que lutam por aflorar e so limitadas
pela 'segurana' da civilizao, o que produz, definitivamente, um mal-estar
neste caso individual manifestado em sentimento de culpa e em aes
concretas, quer 'criminosas', quer 'punitivas' (ANITUA, 2008, p. 398).
O autor tambm cita passagem reconhecida na literatura penal que serve para
qualificar a suposta finalidade da pena em Freud, que seria de preveno geral
(consabidamente assim como em Jakobs):
9 Ibidem.
Ya Freud encontr uno de los 'fundamentos del ordenamiento penal humano' en
las necesidades de la prevencin general: 'Cuando alguien ha logrado satisfacer el
deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la
sociedad; para mantener apaciguada esta tentacin, es necesario que el que
realmente es envidiado, sea privado del fruto de su atrevimiento...' (ROXIN, 1997,
p. 91).
10 Ibidem.
Mendes encerra seu artigo com uma citao de Hans Welzel, antecessor e mestre
de Jakobs e que, curiosamente fizera uma crtica antecipada ao direito penal do inimigo e
seu alvo, a no pessoa (inimigo):
O rtulo direito penal do inimigo foi proposto por Jakobs, nos anos oitenta e tem
gerado as mais variadas reaes, tanto a favor como contrrio. Ao contrrio do que
comumente se pensa na academia brasileira, existem penalistas defensores deste
discurso (praticamente todos discpulos de Jakobs na Universidade de Bonn), entre eles
pode-se citar Kindhaser, Naucke, Denker, Lesch, Mssig, Schneider, Pawlik, Silva
Snchez e Polaino-Orts.
11 Ibidem.
desconhecer de maneira permanente o carter vinculante do ordenamento jurdico.
Jakobs identifica nas normas de direito penal do inimigo uma srie de caractersticas
dogmticas que tenta explicar mediante uma aproximao do direito penal como
subsistema social que procura a estabilizao e autorreproduo da sociedade.
Jakobs adverte sobre a implementao cada vez mais frequente de uma tcnica
legislativa consistente em adiantar as barreiras de proteo do direito penal, o qual limita
a esfera privada do sujeito, devido a inimizade que este manifesta frente a um bem
jurdico e frente as normas que escoram a constituio da sociedade (Polaino-Orts, p.
28, 2006). Deste forma, Jakobs chamou a ateno, em um primeiro momento (1985),
sobre como o sujeito era tratado pelo direito penal como inimigo do bem jurdico,
configurando-se assim o direito penal do inimigo em contraposio ao direito penal do
cidado. Em um direito penal que est dirigido a cidados e no a inimigos, a
criminalizao teria lugar em momentos prximos ou coincidentes com a efetiva leso de
bens jurdicos. Com isto o mbito interno pessoal impenetrvel para o direito penal
(esferas de liberdade) resultaria resguardado. Se observa, pois, segundo o discurso de
Jakobs em Frankfurt, que quanto mais se pretende a proteo de bens jurdicos como
misso ltima do direito penal, mais longe ao momento de sua leso efetiva tem sido o
momento de interveno do direito penal, o qual implica a uma reduo ostensiva das
esferas de liberdade das pessoas (Polaino-Orts, 2006, p. 29).
Induce a creer em la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto em uma
relacin positiva con el concepto de bien jurdico. Lo que com razn se puede
calificar como un ataque peligroso a um bien jurdico tiene que ser, segn parece,
socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridade de la sociedade por
la intangibilidad de los bienes jurdicos.
Portanto, o destinatrio das normas penais deixa de ser concebido como uma
pessoa livre e capaz de respeitar o direito e se v substitudo por um inimigo que
julgado com base em sua periculosidade, de tal maneira que com a sano penal a ele
no se retribu nada, como advogam os retributivistas, seno que com ela se neutraliza o
risco que este representa.
12 APONTE, Alejandro. Guerra y Derecho Penal de Enemigo-Reflexin Crtica sobre el Eficientismo Penal
de Enemigo, Grupo Editorial, Ibez, Bogot, 2006, p. 110.
13 Ibidem, p. 188,
2.1.2. Segundo momento, a inflexo do discurso de mera descrio para
proposio valorativa: Berlim, 1999.
14 Ibidem, p. 112.
que em todo caso necessita, em alguma medida, de um suporte cognitivo. A necessidade
de corroborao do normativo pelo ftico o que permite a Jakobs explicar o porqu da
existncia de normas que ele prprio catalogou como direito penal do inimigo e o porqu
da perda de personalidade de quem abordado pelo sistema penal como fonte de perigo.
O direito penal do cidado seria, ento, uma categoria oposta a do direito penal do
inimigo, o primeiro orientado pessoas em direito e o segundo a sujeitos perigosos.
Assim, pois, no esquema do direito penal do cidado a pena possui uma funo simblica
de preveno geral, orientada basicamente a estabilizao contraftica de expectativas
normativas, enquanto que no marco do direito penal do inimigo a pena se traduz em
medida de segurana que busca neutralizar sujeitos perigosos, uma dualidade
praticamente entre pacificadores versus rebeldes.
a. Adiantamento da punibilidade.
Neste ponto de sua reflexo, Jakobs parece novamente adotar um tom crtico de
seus primeiros apontamentos a esta problemtica e ao tratar de realizar esclarecimento
puramente descritivo se torna ambguo. Como lecionado por Jakobs, citado por
Alejandro Aponte17:
Quien desea ser tratado como persona, por su parte, tiene que dar uma garantia
cognitiva de que se va a comportar como persona. Si esta garantia no se presenta
o si ella es denegada expresamente, el derecho penal se convierte... en uma
reaccin contra un enemigo... em este lenguaje adelantando la punibilidad,
combatiendo com penas ms elevadas, limitando las garantias procesales el
Estado no habla sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.
19 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. 2 ed., trad.
de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 49-50.
3) No reduo da pena proporcional a dita antecipao: apesar de tecnicamente
se castigarem como consumados atos que em si seriam preparatrios; mantm-se
para eles uma penalidade contundente.
22 BENJAMIN, Walter. Para una crtica de la violencia. Publicacin peridica orientada al tratamiento de
la periodica violencia. n. 16, an 4, octubre de 2004. Disponvel
emhttp://www.vivilibros.com/excesos/16-a-02.html; Acesso em 03/07/2016
coincide nisso com Hobbes e Kelsen que se decai a conscincia da presena latente
da violncia em uma instituio jurdica, esta se debilita.
Mas nesta dupla relao da violncia com o direito (violncia criadora e violncia
conservadora) se traduz ao mesmo tempo em uma dupla relao da violncia com o
Estado. Por isso Derrida, referindo-se ao texto de Benjamin afirma que a fundao de
todo Estado implica o surgimento de um novo direito e isto leva implicitamente sempre
tambm ao uso da violncia.
Temos ento que a violncia que cria o Estado e o direito originria na medida
em que funda uma nova ordem, no o sendo enquanto provm de uma ordem anterior.
Aqui surge a categoria de violncia conservadora. Sempre que a violncia originria
propicia uma nova ordem jurdica, imediatamente surge uma violncia orientada a
conservar esse ordenamento. Como isto se observa que tanto a violncia originria como
a conservadora pertencem ao mbito do direito e constituem uma unidade que no se
pode cindir, uma continua e se repete na outra.
Seguindo Baratta, a violncia est nas prprias bases do Estado liberal e de direito.
O discurso poltico da modernidade pretendeu legitimar o Estado e o direito modernos
como os meios pelos quais se poderia superar a violncia a violncia do estado de
natureza (Rousseau, Hobbes, Kant, et caterva.). Entretanto, o pacto social que serviu
de ponto de partida resultou em si uma metfora excludente e se concebeu como um
contrato entre pessoas iguais que compunham uma minoria, mas que exclua os outros
que no faziam parte dela. Historiadores do direito como Pietro Costa tem destacado
este carter seletivo do contrato social e da cidadania que dele emana (Baratta, p. 57,
1998).
Hace Falta saber, no tanto lo que el Derecho rinde y lo que cuesta, como lo que no
puede rendir y no puede costar. Por esta necesidad han de pasar aquellos
cientficos del Derecho para destruir aquella tonta idolatria que tambin a mi me
fue inspirada em los bancos de la escuela hasta parecerme que el Derecho haba
de ser el fin ms bien que um mdio, o, por lo menos, un infalible mdio. Siempre
ms Derecho, se podra decir que ha sido y es todavia la divisa... pero esto en un
trgico error. Siempre menos Derecho, se debera decir si se quiere penetrar em el
fondo de las cosas Lo cual no significa no poner nada em el puesto del Derecho, o
substituir el orden por la anarquia sino crear las condiciones para que pueda
confiarse cada vez menos en fuerza y cada vez ms en la bondad para la funcin
de la paz. (Carnelutti, 1962, pp. 32-33)
2.1.3.2 Direito penal do inimigo, marxismo e ideologia: o mito da neutralidade da
cincia em Jakobs.
Jakobs adota a definio formal de crime celebrizada por Hegel o crime como
negao de validade da norma , atualizada para redefinir a pena criminal em duas
direes. Para o cidado a pena criminal preservaria o significado simblico de
(re)afirmao da validade da norma, como sano contra fatos passados, porm, para o
inimigo, a pena criminal teria um significado fsico de custdia de segurana preventiva,
como medida para evitar o perigo de fatos futuros. A proposta de Jakobs passa ao largo
das teorias do conflito da moderna sociologia, fundadas nas contradies econmicas e
polticas do modo de produo da vida material das sociedades humanas, preferindo o
consenso da velha e surrada teoria do contrato social para definir sociedade e Estado 24.
Ele aproveita para lembrar que todos os criminosos seriam inimigos, contudo, no
classifica como inimigos todos os autores de crimes. Prefere que distingam entre
criminosos e inimigos, permitindo classificar os criminosos em autores de fatos normais,
23 HABERMAS, Jurgen. Teoria do agir comunicativo. So Paulo: Wmf Martins Fontes, 2012, p. 743.
24 DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal desigual. p. 3.
Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em
29 de maro de 2016.
os quais sero punidos como cidados, e os autores de fatos de alta traio, que sero
punidos como inimigos: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o
que significa uma recada no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito
no so castigados como sditos, mas como inimigos25.
Como j salientado por Marx, tendo suas razes nas condies de vida material de
pocas histricas determinadas, as relaes do Direito como as formas do Estado no
podem, com efeito, ser compreendidas a partir de si mesmas. Declara Marx: O Direito
no pode ser nunca mais elevado do que a formao econmica e o desenvolvimento
scio-cultural que por ela condicionado26. Igualmente importante a passagem de Marx
no Prefcio da Contribuio Crtica da Economia Poltica27:
25 HOBBES apud JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo Noes e
Crticas. 2 Ed., trad. de Andr Lus Callegaria e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 27.
26 Citado por VON MNCHEN, Emil Asturig. Direito e Marxismo. Disponvel em: http://www.scientific-
socialism.de/KMFEDireitoIntrod.htm. Acesso em 03/07/2016.
27 MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica, p. 26. So Paulo: Boitempo, 2011.
produtivas e do intercmbio que a estas corresponde at as suas formaes mais
avanadas (...) A moral, a religio, a metafsica e a restante ideologia, e as formas
da conscincia que lhes correspondem, no conservam assim por mais tempo a
aparncia de autonomia. No tm histria, no tm desenvolvimento, so os
homens que desenvolvem a sua produo material e o seu intercmbio material
que, ao mudarem esta sua realidade, mudam tambm o seu pensamento e os
produtos do seu pensamento.
28 Citado por PEGORARO, JUAN S. La excepcionalidade del pensamiento de Karl Marx acerca del delito
de la politica criminal. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Revista Electrnica del
Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" Ao IV, Nmero 5, 2010. Disponvel em:
http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A0040007investigacion.pdf. Acesso em
03/07/2016.
29 SARTORI, Vitor Bartoletti. Lukcs e a crtica ontolgica ao direito. So Paulo: Cortez, 2010, pp.
84-110.
Tm-se, desta maneira, um germe muito frutfero na ontologia de Lukcs, pois
alm de o autor captar a hipocrisia que convive com o Direito, capta sua funo
potencialmente instrumental em prol da manuteno da normalidade da
reproduo do complexo social total.
Crtica-se, assim, a concepo a qual clama que o Direito poderia ser uma esfera
fundante de uma ordem social; verdade que a mudana de uma ordem social
outra implica na mudana do Direito; isto, porm, no o mesmo que apreender o
Direito como responsvel pela mudana da ordem social. A perda da dimenso
ontologicamente fundamental faz com que o Direito possa ser considerado de
maneira isolada, reduzindo o processo de desenvolvimento do ser social a um de
seus complexos, o complexo jurdico e isto no pode deixar de ser considerada
uma posio adialtica e, sobretudo, unidimensional.
30 POSTONE, Moishe. Tempo, trabalho e dominao social: uma reinterpretao da teoria crtica de Marx.
So Paulo: Boitempo, 2014, p. 615.
ligao do Direito, principalmente o penal, com as concepes oriundas da
reproduo de determinada classe social na sociedade civil-burguesa. J o
estabelecimento de quando e como um dado considerado crime no reproduz o
conhecimento o objetivo do ser-em-si do processo social, mas, ao contrrio, a
vontade do Estado acerca do que e como, em tal contexto no deve ocorrer.
O maior discpulo vivo de Lukcs sem dvidas o tambm filsofo hngaro Istvn
Mszros33. Entre tantos temas inquietantes que acaba por abordar em sua portentosa
obra "O poder da ideologia", Mszros dedica alguns captulos reflexo sobre a
pretensa "neutralidade da cincia", dos discursos cientficos que anunciam como
avalorativos etc.
32 MARX, Karl. Debates acerca da lei sobre o furto de madeira (Parte V), Gazeta Renana, Nr. 307, 3
de novembro de 1842. Disponvel em http://www.scientific-socialism.de/KMFEDireitoCAP12Port.htm. Acesso
em 27/06/2016.
33 MSZROS, Istvn. O poder da ideologia; traduo Magda Lopes e Paulo Cezar Castanheira. 1.
ed., 5. reimpr So Paulo: Boitempo, 2014, pp. 244-270.
gritantes inconsistncias lgicas, abundantes at nos escritos de seus
representantes mais importantes.
Foi especialmente por conta de sua eficcia sem rival para fornecer a
racionalizao exigida pelos interesses socioeconmicos e polticos dominantes
que o cientificismo neopositivista pde adquirir proeminncia a despeito de sua
notvel deficincia lgica e irracionalidade como o paradigma da explicao
racional da sociedade e como a principal corrente de legitimao ideolgica. Em
lugar da dialtica histrica das interrelaes sociais complexas, ele oferecia a
objetividade fetichista de grosseiras determinaes materiais e instrumentais. Em
oposio anlise crtica da diviso social hierrquica do trabalho, continuo a
apresentar este ltio como puramente tecnolgico-cientfico e, portanto,
necessariamente permanente.
E arremata,
O centro de ateno j no deve ser mais o crime como realidade ontolgica, mas
sim a reao social que se produz frente a certos comportamentos. Esta reao etiqueta
ou rotula os sujeitos como delinquentes e suas condutas como delitivas. Como
consequncia do efeito que isso produz na formao do eu, se geram novos
comportamentos que, a seu turno, so igualmente etiquetados. Como explicam Taylor,
Walton e Young (2001, p. 157), o que se pode dizer que o intento por impedir, castigar e
prevenir desviantes pode, na realidade, criar o prprio desviante.
Desde esta perspectiva se afirma ento que o eu uma construo social, que a
concepo que cada um tem de si mesmo e a forma como, em consequncia, as pessoas
se comportam so o resultado da percepo que o conglomerado tm do indivduo e do
trato que lhe outorga; de tal maneira que uma pessoa ao ser etiquetada como criminosa e
ao ser objeto da respectiva reao social formal ou informal -, o eu desse sujeito se
ver alterado adquirindo uma predisposio at as condutas que tambm so
consideradas como criminosas. Trata-se da famosa diferena entre criminalidade primria
e secundria, segundo que a primeira encontra explicao em fatores sociais, culturais,
psicolgicos a que foi exposto o sujeito, enquanto a segunda se explica pelos efeitos que
se produz no indivduo a reao social que se gera ante um determinado comportamento
inicial. Comportamento inicial que no era necessariamente manifestao de uma
constante na conduta da pessoa, mas que agora, atravs do efeito das distintas instncias
de controle, tender a s-lo abrindo caminho para uma verdadeira carreira criminosa.
Como explica Baratta (2004, p. 108), os juzes com suas sentenas criam uma
nova realidade para o condenado, com todas as conseqncias jurdicas e sociais que
isto implica, no somente em termos de responsabilidade penal, seno tambm em
termos de estigmatizao, troca de status e de identidade social. Desta maneira, a
estrutura social de uma sociedade, que distingue entre cidados fiis s leis e cidados
violadores das leis continuamente se reproduz. .
Pode-se afirmar que a construo da realidade, no que tem a ver com o direito
penal do inimigo, se converte em um crculo vicioso em que desde uma falsa percepo
(reduo da complexidade social a um simples problema de crime e pena mais agressiva
possvel), instrumentalizando-se o direito penal estigmatizando sujeitos e grupos sociais.
Estes, a seu turno, so tratados e definidos de acordo com essa falsa percepo, como
se na realidade se tratara simplesmente de sujeitos perigosos e inferiores do ponto de
vista moral, que atentam deliberadamente contra a estrutura social que, por sua
natureza (sic), deve ser respeitada. Assim, se reduzem as alternativas a simples e pura
violenta represso punitiva, com a qual se gera nada de distinto alm da reproduo de
esteretipos com consequncias bastante reais. Em consequncia, o comportamento
destes setores da populao, assim como a ao subsequente dos organismos de
controle ser, ento, afim com os esteretipos generalizados desde o momento normativo
e o judicial.
Assim, para ser utilizado o direito penal para consolidar a unidade e controle
polticos em uma sociedade que padece de gritantes desigualdades sociais (querendo-se
afianar mediante o poder punitivo as relaes de poder ao neutralizar com o uso da fora
a quem pe a ordem estabelecida em xeque), se definem como inimigos, desde o
prprio direito penal atravs de prejuzos morais e mediante a criminalizao de
problemas sociais, econmicos e polticos, setores da populao que so qualificados
como perigosos (claramente sem especificar para que interesse o so). Por esta razo
sustenta-se que o direito penal do inimigo, ao invs de prevenir a violncia demoniza e
etiqueta indivduos que posteriormente so penalizado, menos do que por que fazem,
mas sim por aquilo que representam de acordo com a definio de que foram objeto
(Bastida, 2006, p. 295).
Nesse sentido, Bastida (2006, p. 296) disse com relao a Jakobs que,
Por esta linha, Baratta apresentou o carter seletivo e classista dos sistemas
penais, particularmente na Amrica Latina. Nestes sistemas se produzem uma srie de
mecanismos se seleo dos indivduos sobre os quais recaem o ius puniendi estatal. Com
isso, mais alm da proteo dos direitos ou bens das pessoas, se busca conversar as
relaes sociais tais como esto, de dizer, de reproduzir a realidade social.
Esta realidad se manifiesta com una distribuicin desigual de los recursos y de los
benefcios, em correspondencia com uma estratificacin em cuyo fondo la
sociedad capitalista desarrola zonas consistentes de subdesarrollo y marginacin
(Baratta, 2004, p. 179).
Para Zaffaroni (2007, p. 71), pode-se afirmar que a sntese direito penal do
inimigo/poder punitivo na Amrica Latina exercido mediante medidas de conteno para
suspeitos perigosos, ou seja, trata-se, na prtica, de um direito penal de periculosidade
presumida, que a base para a imposio de penas sem sentena condenatria formal
maior parte da populao encarcerada.
Como pode-se supor, a mesma ideia foi acolhida pelo nazismo, que reformou toda
a regulamentao do sistema penal cautelar, Zaffaroni (2007, p. 110), valendo-se das
lies dos doutrinadores August Schoentensack, Rudolf Christians e Hans Eichler:
O prprio Jaboks afirma que que pessoa aquele a quem se confere o papel de
um cidado respeitoso do Direito, ou pessoa real aquele cujo comportamento
adequado norma, ou, pior ainda, pois o que Hegel escondia, nas referncias
situao frente ao mundo econmico, pessoa quem produz, quem produziu ou
quem produzir. Dessa forma, fica fcil que aqueles tradicionalmente segregados
pelo punitivo se enquadrem dentro do conceito de inimigo, que, na teoria, se faz
com a mente posta em outro tipo de perpetrador de atos ilegtimos.
34 ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos, p. 696. Rio de Janeiro: Revan,
2008.
natural, ou seja, a sociedade moderna tem uma estrutura paradoxal: mais
segurana e insegurana, determinao e indeterminao, estabilidade e
instabilidade, igualdade e mais desigualdade, mais participao e menos
participao, mais riqueza e, ao mesmo tempo, mais pobreza, mais guerra e mais
paz, mais excluses e menos incluses.
36 BRITO, Ronaldo Figueiredo. Direito penal do inimigo em Gnther Jakobs e sua falsa sensao de
segurana. Temimins Revista Cientfica, 01 Maio 2014, Vol.3(1), pp.144-154. Disponvel em
www.cnecrj.com.br/ojs/index.php/temiminos/article/download/60/42. Acesso em 28 de junho de 2016.
Finalmente, para Angl Augusto Monroy Rodrigues37,
A partir da dcada de 80, como nos ensina Silva Snchez (2013, p. 21) em sua
monografia A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais, estamos a assistir uma mudana estrutural de orientao nas polticas
criminais dos pases ocidentais, com a crise dos Estados sociais e o estabelecimento,
como o prprio ttulo indica, de uma expanso por intensificao do Direito Penal
como fenmeno destacvel nas legislaes penais do mundo ocidental. O avanar de um
Direito Penal Simblico (o Direito Penal como uma espcie de clnico geral da
sociedade, a utilizao do Direito Penal como um falso construtor de identidades sociais),
o ressurgimento do punitivismo na ordem do dia (panpenalismo), com a converso do
debate poltico pelo lugar-comum punitivista e a criminalizao como forma de promoo
de polticas sociais. Da unio entre Direito Penal Simblico e o (re)surgir do punitivismo
37 RODRGUEZ, Angl Augusto Monroy. Construccin del enemigo del derecho penal desde los medios de
comunicacin. Revista Advocatus, ISSN-e 2390-0202, N. 24, 2015, pgs. 31-45. Disponvel em
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5442757. Acesso em 28 de junho de 2016.
surge, ento, o discurso do Direito Penal do Inimigo, o corpus terico que se pretendeu
descrever e analisar neste trabalho.
Silva Snchez (2013. p 143) intitulou esse fenmeno (direito penal do inimigo)
como terceira velocidade do direito penal, uma unio entre a primeira velocidade,
conceituada como o direito penal liberal-clssico, onde a pena, por excelncia, era a pena
de priso com polticas criminais iluministas e garantias devidamente asseguradas, e a
segunda velocidade, compreendida como a flexibilizao proporcional de garantias penais
e processuais penais no intuito de adotar penas alternativas priso. Na terceira
velocidade, todavia, a pena de priso voltaria no direito penal concorrendo com uma
enorme perda de garantias de cunho constitucional a fim de favorecer aquilo que Gnther
Jakobs chama de neutralizao do inimigo.
Conta-se de uma antiga maldio chinesa que dizia algo mais ou menos assim:
"Oxal voc viva em tempos interessantes. Por tempos interessantes se entenderia
uma poca de instabilidade, calamidade, conflitos, agitao, mudanas, dificuldades, falta
de tranquilidade e de paz. Em resumo, tempos difceis e perigosos. poca de guerra do
Estado, no mbito dos trs poderes contra o povo pobre. Quais as ferramentas jurdicas
dessa guerra? As polcias vigiam e prendem. O Poder Judicirio processa e condena. A
priso pune e isola. Poder-se-ia afirmar que os instrumentos mediatos, polcias e
judicirio, no so responsveis diretos, pois apenas" que executam polticas, polticas
oficiais, de Estado; polticas criminais de Estado. O que se entende por atual poltica
criminal? Materialmente, cabe ao cientista analisar a poltica criminal como prtica. Prtica
dos rgos de represso. Se pretendeu com este trabalho analisar isso a partir dos
discursos ou melhor, do discurso do Direito Penal do Inimigo e seu desvelamento, em
especial que orientam essa prtica, posto que, se no compreendermos os discursos
que esto na base dela no compreende-se a prpria prtica e suas razes.
Algum no seria pessoa por ter nascido ser humano, mas sim porque a sociedade
lhe outorga esse status. o papel que desempenha na sociedade que dir se o ser
humano seria ou no pessoa. Simplificando: no pelo fato de ser humano que se
pessoa, se pessoa quando a sociedade o considera pessoa de acordo com o
cumprimento satisfatrio de um determinado papel social que lhe atribudo. Ningum
pessoa porque nasceu; seramos pessoas por uma concesso da sociedade, concesso
38 PUIG, Santiago Mir. I Congresso Internacional Rede LFG e IPANIDRS. Direito Penal do Inimigo.
(Mesa Redonda) Eugenio Raul Zaffaroni (Argentina) Janana C. Paschoal (SP) Guillermo Yacobucci
(Argentina) Raul Cervini (Uruguai) Cezar Roberto Bitemcourt (RS) Jan Simon (Alemanha) Santiago Mir Puig
(Espanha) Presidente de Mesa: Luiz Flvio Gomes (SP) 03/09/2007. Disponvel em:
https://www.youtube.com/watch?v=y8Oue6SgTuw
dada para alguns e para outros, no. Portanto, alguns podem ser tratados como no-
pessoas no mbito do Direito Penal. Estes seriam os inimigos.
O discurso do direito penal desigual, segundo Cirino Dos Santos39, Direito Penal
do Inimigo, apresentaria um duplo sistema de imputao. No mbito penal, por exemplo,
faz uma distino entre cidado e inimigo. o cidado processado pelo fato passado,
segundo o princpio da culpabilidade a quem se asseguraria todas as garantias
constitucionais, porquanto considerado algum fiel ao direito. O inimigo, no; o inimigo
um insubordinado jurdico, perigoso e que deve ser neutralizado para evitarmos a
criminalidade futura. Algumas formas de criminalidade tachadas como inimigos:
terroristas, criminalidade de entorpecentes, criminalidade organizada, criminalidade
econmica, criminalidade sexual, criminosos habituais ou por tendncia.
39 DOS SANTOS, Juarez Cirino. O direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal desigual.
Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em
03/07/2016.
40 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento e histria da violncia nas prises. 31 ed., Rio de
Janeiro: Vozes, 2015, p. 174.
41 WACQUANT, Loc. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
Batista42, convertem-se em no-pessoas, so alvos de prises sem a observncia de
direitos, como direito de permanecer calado, de consultar advogado, de no produzir
prova contra si mesmo, isso para no mencionar interrogatrios com tortura, execues
da pena que ferem a dignidade humana. O Estado, nestes locais, representado pela
polcia, suspeita, persegue, imputa, condena, aplica a pena, executa a pena, uma pena
inconstitucional, muitas vezes, que a pena de morte. Isto se conforma perfeitamente
com a forma jakobsiana de que, para o inimigo, o processo no deve ter forma de justia,
deve ter forma de guerra.
42 BATISTA, Nilo. Militarizao de favelas estado de stio inconstitucional. A nova democracia. Ano X,
n 84, dezembro de 2011. Disponvel em http://anovademocracia.com.br/no-84/3788-entrevista-nilo-batista-
qmilitarizacao-de-favelas-e-estado-de-sitio-inconstitucional. Acesso em 03/07/2016,
43 JAKOBS, Gnther, MELI, Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2 ed., trad. De
Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 32.
44 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2 ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 43.
difcil encontrar algum trao comum entre todos eles, apesar de alguns terem sido
reiteradamente vitimizados. s vezes o bode expiatrio idneo pelo simples fato de
pertencer a um grupo (judeus, ciganos, minorias sexuais e tnicas), enquanto em outras
situaes alguns membros do grupo promovem conflitos que os tornam mais vulnerveis
como candidatos ao mundo paranoide.
Nesse caso, os males que podem ser atribudos a eles seriam ilimitados. Sempre
existiro delitos cometidos, o que servir para exercer um poder de controle muito amplo
cuja extenso no consegue-se precisar com este trabalho, mas que indica que h uma
tendncia para que a pobreza, o delinquente comum pobre, os jovens e adolescentes
marginalizados podem ser acusados de portar um elemento extremamente til para erigir
um bode expiatrio. Devido a isso, eles seriam sempre escolhidos como inimigo de forma
residual.
Deve-se sempre ter muito presente que a criminologia miditica prepara o mundo
paranoide com base em tcnicas de neutralizao, que podem consistir, inclusive, em
discursos mais ou menos sofisticados, mas sempre de ocasio, oportunista, simplista,
redentor.
Em seu artigo La legitimacin del control penal de los extraos, Zaffaroni45 afirma,
entre tantos apontamentos crticos, a proposta do Direito Penal do Inimigo, que:
(...) Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal
segn el contexto y las circunstancias. Entedemos que el profesor de Bonn dice en
palabras ms claras lo que otros muchos expresaron antes ms confusamente,
pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza
con uma dictadura global; el potencial tecnolgico de control informativo puede
acabar com toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitara a
investigar a terroristas, como toda la experiencia histrica ensea, la comunicacin
masiva, de formidable poder tcnico, est lanzada a una propaganda vlkisch y
vindicativa sin precedentes, el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por
ende, por mucho que se atavie como jurdica, la reaccin inusitada es poltica,
porque la cuestin que plantea es - y siempre fue - de esa naturaleza.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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