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LOS PRINCIPIOS REGISTRALES EN EL CONFLICTO JUDICIAL

GUNTHER GONZALES BARRN

LOS PRINCIPIOS
REGISTRALES
EN EL CONFLICTO
JUDICIAL

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
Y DOBLE VENTA INMOBILIARIA

LOS CONTRATOS NULOS


EN LA CADENA DE TRANSMISIONES

FE PBLICA REGISTRAL
Y TTULOS ARCHIVADOS

TTULOS FALSOS
Y FRAUDE INMOBILIARIO

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Y REGISTRO

ACUERDOS FRAGUADOS
DE PERSONAS JURDICAS
LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
EN EL CONFLICTO JUDICIAL

SEGUNDA EDICIN
ENERO 2016
3,560 ejemplares

PRIMERA EDICIN
MARZO 2014

Gunther Gonzales Barrn


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-17609

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN: 978-612-311-316-2

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221501371

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
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Fax: 241-2323
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.


San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Prefacio

El registro es una institucin de la modernidad liberal, que nace funda-


mentalmente para asegurar los actos de transmisin y adquisicin de tierras
mediante el instrumento tcnico de la publicidad. Sin embargo, el sistema que
pretende encerrar la realidad jurdica en unos libros estatales se ha revelado
insuficiente, pues la posmodernidad se inclina por el pragmatismo, sin verdades
ontolgicas, por lo que se reevalan diversos intereses dignos de proteccin,
tales como la posesin, la buena fe, la titulacin inmemorial, el derecho a la
vivienda, los pueblos originarios, entre otros, sin circunscribirse al contenido
de unos libros estatales que fcilmente pueden revelarse como desfasados o
incompletos.
El Derecho Registral debe refundarse, bajo la perspectiva de un sistema
realista que elimine las ideas caducas de inscripcin todopoderosa, verdad ofi-
cial, registro constitutivo o fe pblica registral exagerada; por tanto, es nece-
sario el reconocimiento del trabajo y la posesin como causas esenciales para la
adquisicin de la propiedad, as como el valor superlativo de la honestidad en
la contratacin inmobiliaria, lo que exige la mxima diligencia en el estudio de
ttulos, sin reducirse a la simple labor de lectura de asientos registrales.
En todo caso, el conflicto judicial es el campo en el cual se manifiestan los
problemas sociales de la tierra, lo que se resuelve con distintos criterios jurdi-
cos que oscilan entre la verdad formalista de los libros y la verdad material de
los hechos; por tanto, la presente obra expresa los dramas que frecuentemente
se discuten en los tribunales, especficamente la doble venta inmobiliaria, los
contratos nulos en la cadena de transmisiones, los ttulos falsos, la prescripcin
adquisitiva enfrentada con el registro, as como los acuerdos fraguados de las
personas jurdicas.
Los ltimos meses hemos sido testigos de dos importantes avances en el
sentido correcto: primero, la necesaria consulta de los ttulos archivados para
invocar la buena fe, segn la nueva redaccin del artculo 2014 del Cdigo
Civil; segundo, la doctrina vinculante de la sentencia del VII Pleno ratifica

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Los principios registrales en el conflicto judicial

la primaca de la propiedad, aun sin inscripcin, frente a la medida judicial de


embargo, aunque la motivacin sea ms famosa por la tcnica del copiado y
pegado, antes que por su correccin. Por otro lado, se encuentra en trmite la
demanda de inconstitucionalidad total contra el artculo 5 de la Ley N 30313,
por la que se pretende que las falsificaciones no generen derechos en ningn
caso, con lo cual, y por fin, la propiedad ser realmente inviolable, en concor-
dancia con el artculo 70 de la Constitucin.
La obra culmina con una seleccin de sentencias judiciales, cuyo ponente es
el autor, y que ser de utilidad para los interesados a efectos de ilustrar los temas
prcticos que se discuten en el da a da, as como la solucin propuesta. Varias de
ellas pueden consultarse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
Esperamos que el libro cumpla la finalidad de colocar el instituto del
registro dentro de sus estrictos lmites, como mecanismo de la seguridad jur-
dica posmoderna, con respeto a otros criterios valiosos.

Miraflores, enero 2016

Gunther GONZALES BARRN

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CAPTULO I
EL REGISTRO EN EL CONTEXTO
SOCIAL E IDEOLGICO
CAPTULO I
EL REGISTRO EN EL CONTEXTO
SOCIAL E IDEOLGICO

I. LA MODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIA


El filsofo ingls Francis Bacon (1561-1626) critica la ciencia tradicional,
que se basa en principios generales meramente especulativos, respetuosa de la
tradicin griega, con ausencia de experimentacin. As: la ciencia del hom-
bre es la medida de su potencia, porque ignorar la causa es no poder producir
el efecto(1), por lo que el nico mtodo propio para arribar al conocimiento
cientfico es la induccin, que consiste en observar la experiencia y los hechos
para, luego, elevarse progresivamente y, sin saltos, llegar hasta los principios
ms generales(2). Por tanto, es un claro rompimiento con la ciencia aristotlica,
de trascendencias, de puras nociones abstractas, que no ha conseguido domi-
nar la naturaleza ni conocer las causas de las cosas para adelantarse a los efec-
tos. En este punto coinciden Bacon y Galileo, pero este ltimo bas sus inves-
tigaciones, fundamentalmente, en la base matemtica de las leyes fsicas, lo
que le haca partidario de la deduccin, pues las matemticas parten de axio-
mas o leyes generales(3).
Los cultores de la nueva ciencia comparten su rechazo a las doctri-
nas aristotlicas, de corte esencialista u ontolgica. En efecto, Bacon des-
carta la deduccin de la ciencia antigua, basada en puros conceptos sin pasar
por la experimentacin; mientras Galileo se refiere a un mundo matem-
tico, perfecto, geomtrico, con verdades evidentes que permite deduccio-
nes lgicas. Esta ciencia descriptiva de la realidad, objetiva y mensurable,

(1) BACON, Francis. Novum Organum. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traduccin de Cristbal
Litrn, p. 33.
(2) Ibdem, p. 36.
(3) Ibdem, p. 20 (introduccin del editor).

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Los principios registrales en el conflicto judicial

se vuelve posible porque el libro de la naturaleza est escrito en lenguaje


matemtico(4).
Por su parte, Descartes asume que los sentidos pueden engaar, como
ocurre cuando no se puede distinguir ntidamente entre el sueo y la vigi-
lia, por tanto, l duda del valor de la experiencia para fundar el conocimiento;
sin embargo, no puede dudar de su propio acto intelectivo de pensar, con lo
cual queda demostrado que el yo existe: pienso, luego, existo. En efecto,
del hecho mismo de que yo pensaba dudar de la verdad de las dems cosas,
se segua de una manera muy cierta y evidente que yo era (); conoc, con
eso, que yo era una sustancia, toda la esencia o naturaleza de la cual no es sino
pensar, y que no necesita, para ser, de ningn lugar ni depende de ninguna
cosa material(5).
El yo (res cogitans) que conoce el universo (res extensa) se encuentra radi-
calmente separado de este, lo que tiene una finalidad muy clara para la fun-
dacin de la nueva ciencia, en tanto ello logra que el mundo espiritual no
intervenga en el mundo material, que vive en forma autnoma, con sus prin-
cipios generales que el hombre puede descubrir, pero no modificar, ni insu-
flarles el poder del alma. La ciencia es objetiva, basada en la realidad de la
sustancia extensa, y no de la pensante, que simplemente la aprende, pues est
fuera de ella. Este elemento posee un alcance revolucionario, que Galileo ya
haba puesto de manifiesto y que Descartes vuelve a plantear porque sabe
que de l depende la posibilidad de dar inicio a un discurso cientfico riguroso
y nuevo(6). Se plantea, as, una clara diferencia entre sujeto que conoce y el
objeto de conocimiento.
La influencia poderosa de Ren Descartes hace que con l se inicie la
modernidad, en el siglo XVII, y, con ello, la fe inquebrantable en la razn
del hombre como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y
lograr el progreso. En tal perspectiva, el hombre es el amo y seor del uni-
verso que puede, a travs de la razn, alcanzar todas las metas. Esta idea
se conecta con la otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus
impulsos, la tcnica y la naturaleza.

(4) REALE, Giovanni y ANTISERI, Daro. Historia del pensamiento filosfico y cientfico. Tomo II:
Del Humanismo a Kant. Editorial Herder, Barcelona, 2010, traduccin de Juan Andrs Iglesias,
p.250.
(5) DESCARTES, Ren. Discurso del mtodo. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traduccin de Juan Carlos
Garca Borrn, p. 193.
(6) REALE, Giovanni y ANTISERI, Daro. Historia del pensamiento filosfico y cientfico. Ob. cit.,
p.327.

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El registro en el contexto social e ideolgico

El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas


caractersticas son la observacin, experimentacin y causalidad. Por el con-
trario, la ciencia aristotlica, de fines, de trascendencias, de pura especulacin,
queda enterrada definitivamente(7). Metafricamente, la derrota de Galileo en
el Tribunal de la Inquisicin, en el siglo XVI, fue en realidad el anticipo del
triunfo definitivo de la nueva ciencia.

II. LA MODERNIDAD EN LA ECONOMA


El espritu capitalista empieza a aduearse de los hombres a partir del
siglo XV, especficamente en las grandes ciudades martimas cuyo floreci-
miento tiene como causa el comercio. Paralelamente, la concepcin medieval
de la vida se resiste a desaparecer. Las sociedades evolucionan, pero a un ritmo
lento, pues detrs de la idea entonces imperante se tiene una tradicin subya-
cente que se arrastra por muchos siglos; adems, la influencia religiosa toda-
va es grande para que se produzcan cambios dramticos. Pero, qu significa
este naciente espritu capitalista? Pues, nada menos, que el objeto principal
de la accin humana era la bsqueda de la riqueza(8).
No es que antes no existiese el espritu mercantil, sino que la Edad Media
se encuentra dominada por la religiosidad, la tradicin, la aspiracin suprema
a la vida ultraterrena o por el honor. La sociedad estamental, sin cambios,
tiene como principal caracterstica que los ricos y los pobres se perpetan
de generacin en generacin, sin movilidad social, en donde la riqueza no
se explota a su mximo potencial, pues no existe el crdito, ni la Banca, ni
los prstamos a inters; en donde el mximo valor es la vida contemplativa y
monacal, pero no la burguesa del comerciante. Todava se piensa en la nobleza
por razn de sangre, lo que es incompatible con el trabajo, el esfuerzo y la
aventura. La hidalgua se emparenta con la ociosidad; y las faenas del tra-
bajador, artesano o comerciante constituyen oficios poco menos que despre-
ciables. En ese mundo existe la idea de lucro, pero no ganado a travs de la

(7) GOI, Carlos. Breve historia de la filosofa. Ediciones Palabra, Madrid, 2010, p. 138, dice:
Se conoce por Racionalismo la corriente filosfica moderna inaugurada por Descartes, que
abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idealismo) y que tiene estas
caractersticas generales:
- Confianza plena en la razn como nico medio de explicar la realidad.
- Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia.
- Creencia en la existencia de ideas innatas.
- Aplicacin del mtodo deductivo, teniendo como paradigma las matemticas.
(8) LASKI, Harold J. El liberalismo europeo. FCE, Mxico, 1992, p. 19.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

produccin, sino por medio de la nobleza, los privilegios o los derechos de


conquista que implica la cesin de extensos territorios a los latifundistas(9).
En el Antiguo Rgimen, liquidado por la burguesa liberal, las transmisio-
nes de la tierra eran escasas, o simplemente no podan hacerse, ya que el suelo
estaba vinculado con la nobleza, la casta y el estamento. Esas clases eran perpe-
tuas, no haba movilidad social; y en tal sentido, no era usual que la tierra cam-
biase de manos. En un mundo de esas caractersticas no exista razn alguna,
econmica o jurdica, para dotar de especial seguridad a unas transferencias que
simplemente no se realizaban(10). Pero eso pronto habra de cambiar.
Desde el siglo XVIII el liberalismo econmico haba obtenido mlti-
ples triunfos. La riqueza de las naciones de Adam Smith era un libro de
cabecera, y describa el xito a travs del libre cambio de mercancas y capi-
tales, fomentando el comercio, el crdito, la produccin a travs de la libera-
lizacin de la economa, pues los empresarios deberan decidir, al margen del
control estatal, qu producir, qu comprar, qu vender, qu salarios pagar. El
mercado, en buena cuenta, decide sobre todos y cada uno de esos mbitos
en forma espontnea, fuera de intervenciones o reglamentaciones, que solo
impediran que las inmensas fuerzas productivas puedan desarrollarse a su
mxima plenitud. La diferencia con el anterior sistema, basado en el esta-
mento, la religin y el desprecio por la actividad mercantil, era evidente(11).

(9) Por qu triunfa el espritu capitalista sobre el espritu antiguo?: porque dentro de los lmites
del antiguo rgimen las potencialidades de la produccin no podan ser ya explotadas. Paso a
paso, los hombres nuevos, con sus mtodos, adelantaban camino hacia un volumen de riqueza
inalcanzable para la sociedad antigua. Las atracciones de esta riqueza despertaban apetitos que
aquella vetusta sociedad, dada su contextura, era incapaz de satisfacer. En consecuencia, los hom-
bres pusieron en tela de juicio la legitimidad de aquella contextura. La actitud para con la usura,
la aceptacin de los gremios como un medio racional de controlar la produccin, la nocin de que
la Iglesia era la fuente natural del criterio tico, todo comenz a parecer inadecuado, porque todo
ello se atravesaba en el camino de las potencialidades que el espritu nuevo revelaba. La idea del
capitalismo no caba dentro de los muros de la cultura medieval. Y el capitalismo, en consecuen-
cia, emprendi la tarea de transformar la cultura de acuerdo con sus nuevos propsitos. Para ello
tuvo desde luego que proceder por etapas; y, desde luego tambin, no se puede decir que tenga
xito mientras no destruya una resistencia que, en resumidas cuentas, ha durado tres siglos. Su
afn es establecer el derecho a la riqueza con el mnimo de interferencia de cualquier autoridad
social, sea la que fuere. En este empeo, el capitalismo se ve obligado, hablando en trminos
generales, a pasar por dos grandes fases: por un lado pretende transformar la sociedad, mientras
por el otro trata de apoderarse del Estado: Ibdem, pp. 21-22.
(10) La economa de la poca no peda ms. Las enajenaciones no eran frecuentes y la demanda de
capitales estaba reducida a la mnima expresin: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral. Jos Mara Bosch Editor, Barce-
lona, 1984, p. 39.
(11) Nuevamente recurrimos a la claridad del profesor ingls para que explique estas diferencias:
Antes del advenimiento del espritu capitalista, los hombres vivan dentro de un sistema en

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El registro en el contexto social e ideolgico

No debemos olvidar que la corriente liberal est marcada por la liquida-


cin y venta de una serie de bienes pblicos y privados, ya sea los vinculados
(cuya venta estaba prohibida), los de la Iglesia, los estatales y comunales. La
idea es formar una masa de propietarios que inviertan en la agricultura, la
industria, la minera o la construccin. Para ello se necesita tambin darles
seguridad, garantas, proteccin frente a cualquier reclamo de los antiguos
titulares basados en las normas del rgimen jurdico que se desplomaba. La
liberacin de la propiedad tiene un rol fundamental para desactivar el poder
terrateniente de las clases estamentales, de la Iglesia, de la nobleza; y disol-
verlos mediante el traspaso en masa de tierras a favor de burgueses, comer-
ciantes y productores. Es el triunfo de una clase basada en el esfuerzo indi-
vidual sobre otra clase que segua pensando en la vida de tiempos pasados, y
que la ociosidad era el mejor signo de honor y prestigio social, aunque no sea
el triunfo de los pobres.
Existe, pues, un nuevo modo de ver la vida y la sociedad. Una idea de
progreso basada en la libertad y en la fe de la razn, hace que las lites crean
que el camino al desarrollo se encuentra servido con solo mantener esa receta.

III. LA MODERNIDAD EN EL DERECHO


El Derecho qued influenciado rpidamente por esta nueva concepcin
filosfica de la vida y del mundo. El racionalismo jurdico nace con su fe en la
razn del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas,
por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio. En un primer momento, las
nuevas ideas se vincularon con el jus-naturalismo de carcter religioso, pero

que las instituciones sociales efectivas Estado, Iglesia o gremio juzgaban el acto econmico
con criterios ajenos a este mismo acto. El inters individual no se presentaba como argumento
concluyente. No se aceptaba la utilidad material como justificacin de la conducta econmica.
Aquellas instituciones sociales trataban de imponer, y en parte lo imponan, un cuerpo de reglas
para gobernar la vida econmica, cuyo principio animador era el respeto al bienestar social en
conexin con la salud del alma en la vida futura. Ante esta consideracin, se estaba dispuesto a
sacrificar el inters econmico del individuo, puesto que ello aseguraba su destino celestial. Con
este propsito a la vista, la competencia era controlada, el nmero de clientes para cada comer-
ciante era limitado, haban prohibiciones al comercio por razones religiosas, se prefijaban los pre-
cios y los tipos de inters, los das festivos eran obligatorios, se regulaban los salarios y las horas
de la jornada laborable, y se evitaba la especulacin dentro de ciertos lmites. Estos ejemplos,
escogidos al azar entre muchos otros preceptos de aquel sistema, bastan para demostrar que la
conducta econmica se rega conforme a normas no econmicas. Todo este armazn de reglas
se cuarte porque no era capaz de contener el impulso de los hombres hacia la satisfaccin de
ciertas expectativas que, dados los medios de produccin, aparecieron como realizables en cuanto
el ideal medieval fuera sustituido por el de la riqueza como bien en s: LASKI, Harold J. El libe-
ralismo europeo. Ob. cit., pp. 23-24.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

luego desde un racionalismo alejado de la metafsica. Precisamente, a partir


del siglo XVII, surgen los representantes jurdicos de esta nueva corriente,
como Hugo Grocio(12) y Samuel Puffendorf, as como el civilista Jean Domat;
y en el XVIII, Robert Joseph Pothier.
La famosa frase ergo cogito sum (pienso, luego existo) es una buena mues-
tra del lugar central del hombre que tiene la capacidad de descubrir todos los
secretos del mundo. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga
una fuerza irresistible a esa voluntad como elemento fundacional de los dere-
chos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el con-
trato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la volun-
tad del hombre sobre una cosa; la transferencia de dominio opera por la
voluntad del propietario; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parla-
mento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la volun-
tad de los hombres.
El Derecho moderno es netamente individualista, voluntarista; y eso no
es casualidad, pues se debe a las bases tericas que lo justifican.
El individualismo se relaciona con el capitalismo econmico, cuya idea sub-
yacente es, precisamente, confiar en la voluntad del hombre, en su libertad, en
las decisiones particulares que sumadas en el interior de la sociedad permitirn
la prosperidad general. Por el contrario, el Estado se considera antinatural, una
organizacin corporativista que solo puede sustentarse por necesidad, en cuanto
se le requiere para garantizar la libertad. En tal sentido, cada persona decide
qu producir, en qu invertir, cunto pagar y con quin contratar. El mercado
es una suma de individualidades que actan en su propio beneficio, lo que con-
lleva un beneficio colectivo. De esta forma, se lograr la riqueza de las nacio-
nes (Adam Smith), la prosperidad y el progreso.
En tal contexto, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un
Derecho instrumental para sus fines, que asegure la propiedad privada y las
inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa privada y que res-
pete los contratos. Sin embargo, no basta el individualismo como trasfondo
de las normas, pues se requiere seguridad jurdica; y, para ello, se hace impres-
cindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de la propiedad, de
los contratos y la herencia. En ese texto jurdico, casi sagrado, se encontrar
la solucin de todos los problemas con una simple consulta. La codificacin,

(12) Lo que hizo Grocio, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas cuando
redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visin de conjunto fund su tratamiento del derecho
internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse por la razn: FRIEDRICH, Carl
Joachim. La Filosofa del Derecho. FCE, Mxico, 1997, sin indicacin de traductor, pp. 101-102.

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El registro en el contexto social e ideolgico

por tanto, se convierte en la tcnica legislativa propia de la modernidad, pues


aspira a contener normas que son universales (todos los hombres son iguales,
por lo que no hay diferencias corporativas), completas (todas las soluciones se
encuentran en el cdigo, y las normas anteriores quedan derogadas), coheren-
tes (orden racional de las normas) y seguras (normas tcnicamente bien redac-
tadas, por escrito se descartan los usos, pblicas, no retroactivas).
Por su parte, si la ley prev todas las hiptesis en un cuerpo legal com-
pleto, entonces el juez se convierte en el autmata que subsume hechos en las
normas, por lo cual se limita a reconocer soluciones que ya estn previstas en
la ley. En caso de lagunas, el juez deber aplicar la analoga, es decir, se ser-
vir de las propias normas codificadas. En el momento de mayor extremismo
se establece que los vacos legales deban colmarse por el propio Parlamento
mediante recursos dirigidos a tal instancia. Por tanto, los jueces no pasan de
ser funcionarios burocratizados que realizan un trabajo rutinario consistente
en repetir las normas en la solucin de casos concretos.
Los Cdigos dotan a los individuos de libertad de comercio e industria
(eliminacin de los antiguos gremios), libertad de intercambios (autonoma
de la voluntad) y libertad de propiedad (dominio sin lmites)(13). No obstante,
la centralidad del sistema se encuentra en la proteccin de los propietarios,
quienes en ejercicio de tal derecho, podrn intercambiar, comerciar o producir
libremente en ese nuevo orden econmico. Por tanto, los Cdigos liberales son
el instrumento jurdico para asegurar la propiedad.

IV. EL REGISTRO ES INSTITUTO DE LA MODERNIDAD LIBERAL


La liberalizacin de los mercados permite desterrar las vinculaciones de la
tierra, asegurar la circulacin del capital, dejar librados los salarios a la oferta
y la demanda, y cerrar los gremios con sus regulaciones asfixiantes. Estos
cambios se aprecian dramticamente en el Derecho:
Los Cdigos Civiles liberaron la riqueza de los antiguos vnculos, supri-
miendo el dominium directum de la tierra y haciendo del dominium utile, es
decir, de la propiedad burguesa, la nica forma de propiedad, expropiable

(13) Por supuesto que la libertad econmica no necesariamente va aparejada con la libertad poltica,
pues las nuevas leyes se dictan en sociedades profundamente oligrquicas, antidemocrticas y
sin atribucin general de ciudadana. Los pases que sancionan cdigos no conceden ciudadana
poltica a todos los hombres, sino a los que tributan al erario pblico, lo que fundamentalmente
ocurra con los propietarios de predios, que era la mayor fortuna de la poca. No obstante, a
todos se les concedan ciudadana civil, pues formalmente rega el principio de libertad e igualdad
banderas de la revolucin francesa.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

por los poderes solamente por necesidad pblica legalmente constatada. En


el derecho sucesorio se introdujo el principio de igualdad entre los cohere-
deros, lo que quebr las grandes propiedades de tierra y transform para la
burguesa la riqueza inmobiliaria accesible, que despus de algunas gene-
raciones habra asumido el control integral. La introduccin en los cdigos
civiles del principio de la igualdad entre los hombres vali para crear las
condiciones necesarias para la instauracin de una economa de mercado,
basada en el intercambio entre iguales, como es el intercambio de mercado.
Sus valores no dependen ms de los status subjetivos de los contratantes,
sino que vuelven al libre juego de las fuerzas econmicas(14).

Los cdigos liberales comparten una idea en comn: el poder de la volun-


tad individual es el protagonista del Derecho, pues en un mundo de liber-
tad e igualdad (formal), las particulares, a travs de sus decisiones voluntarias,
podrn sacar a flote todas sus potencialidades fsicas y tcnicas para inventar,
producir y comerciar en forma ms eficiente, por lo cual, a travs de la mano
invisible del mercado (lugar espontneo en donde todos los ciudadanos pue-
den intercambiar bienes y servicios, sin intervencin estatal) se lograr la crea-
cin de riqueza.
Los cdigos civiles se fundan en la idea de proteger al propietario, sin
embargo, no todos parten de la misma perspectiva. En efecto, los cdigos
como el francs y sus derivados toman en cuenta la propiedad inmemorial
del terrateniente, por lo que se privilegia la defensa del titular (reivindicacin
amplia, lesin para inmuebles, etc.); mientras que otros cdigos, como el pru-
siano y sus derivados piensan en la circulacin de la riqueza del capitalista,
por lo que se privilegia la tutela del intercambio en s (proteccin de la apa-
riencia, sea por posesin, ttulo documental o registro).
Pues bien, cmo sera posible que el ideario liberal se cumpla(15)? No
basta eliminar las reglamentaciones, los privilegios, las vinculaciones a la
tierra(16), los gremios, los estamentos mercantiles contrarios a la libertad de

(14) GALGANO, Francesco. La globalizacin en el espejo del derecho. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2005, traduccin de Horacio Roitman y Mara de la Colina, p. 56.
(15) Sin embargo, el liberalismo econmico de nuestro pas decimonnico era, en muchos casos, sim-
plemente formal, pues en realidad la naciente clase empresarial actuaba en forma mercantilista,
esto es, apoyado por los privilegios legales del Estado o mediante relaciones sociales de poder.
(16) Qu son estas vinculaciones?: es la unin y sujecin de los bienes al perpetuo dominio en
alguna familia, con prohibicin de enajenarlos; y tambin el gravamen o carga perpetua que se
impone en alguna fundacin. Los principales vnculos que se han conocido son: 1 Los mayo-
razgos; 2Las capellanas eclesisticas y laicales; 3 Las fundaciones de misas, fiestas de santos,
limosnas y otras, conocidas con el nombre de obras pas; 4 Las adquisiciones de bienes por
manos muertas, con prohibicin de enajenar. Estas diversas fundaciones concentraban la fortuna

16
El registro en el contexto social e ideolgico

comercio. Se necesitan tambin medidas positivas que impliquen una accin


efectiva, y una de ellas es asegurar que el inversionista pueda adquirir, o dar
un prstamo, con seguridad razonable de su retorno. En ese punto entra
precisamente a jugar el Registro. As, el Estado organiza un sistema que
dota a los propietarios de un ttulo formal y pblico, que sirve de prueba,
pero tambin asegura la titularidad frente a las vicisitudes o patologas que no
sean conocidas por el adquirente.
No es casualidad, por tanto, que en el siglo XIX se generalicen los siste-
mas registrales sobre bienes inmuebles, aunque de muy diversa magnitud y
eficacia, pues, en ese momento, la tesis econmica imperante postula la nece-
sidad de liberalizar el comercio(17), permitir el libre cambio con el extranjero,
atraer inversiones, desregular las actividades econmicas, abrir la produccin
a las fuerzas del mercado, fomentar el crdito mediante sistemas modernos de
garanta real (ejemplo: la hipoteca inscrita en un registro pblico, a diferen-
cia de las garantas reales del pasado, ocultas y generales). La necesidad prio-
ritaria es que el capital se dirija hacia los propietarios de la tierra, pero no a
los aristcratas o a los barones del antiguo rgimen, que solo queran mante-
ner el honor del estatus, sino que permita el desarrollo de los burgueses inspi-
rados en la idea de ganar dinero. De esa forma el capital permitira moderni-
zar las explotaciones agrcolas e industriales a travs de la tecnologa, y con la
consiguiente obtencin de eficiencia que posibilitara participar con xito en el
mercado mundial.
El registro se enlaza siempre con la necesidad de crdito seguro por
medio de las entidades financieras destinadas a prestar capitales con garan-
ta de hipotecas(18). En el caso peruano, se busc levantar o modernizar la in-
fraestructura productiva a efectos de que los empresarios se inserten en los

en pocas manos, y perjudicaban a la industria y a la riqueza: GARCA CALDERN, Francisco.


Diccionario de la Legislacin peruana. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, reimpre-
sin de la segunda edicin de 1879, Tomo II, pp. 1836-1837.
(17) La propiedad y la produccin agrarias quedan liberadas de un golpe del intervencionismo, ms o
menos intenso, tradicional y pasaron a una economa de mercado libre. A la sociedad estamental
sucedi la capitalista en la que tierras y trabajadores (empresarios o proletarios) eran simples fac-
tores de produccin. Por otra parte y esto no es menos esencial se trat de una reforma real no
meramente legal, puesto que la propia sociedad se encarg de llevarla a cabo con una velocidad
pasmosa: NIETO, Alejandro. Desamortizacin ilustrada y desamortizacin liberal. En: DE
DIOS, Salustiano, INFANTE, Javier, ROBLEDO, Ricardo y TORIJANO, Eugenia (Coords.).
Historia de la propiedad en Espaa. Bienes comunales, pasado y presente. Centro de Estudios Registra-
les, Madrid, 2002, p. 285.
(18) En 1870 el entonces Ministro de Justicia Jos Aranbar present un proyecto para nombrar
una Comisin del Poder Ejecutivo para que presente un proyecto de ley para la implantacin
del Registro; pero aqu sealamos uno de sus considerandos, bastante revelador: 1 Que un

17
Los principios registrales en el conflicto judicial

mercados mundiales de la exportacin; o en la bsqueda de inversionistas


que desarrollen la industria o la minera, que en esa poca se desarrollaba de
forma artesanal y precaria; en fin, todo gira en torno a la idea de promover la
produccin y fomentar la ms rpida y segura circulacin de la riqueza(19).
El sistema econmico se basa en los sucesivos intercambios de bienes y
servicios, que se producen entre los distintos sujetos a efectos de satisfa-
cer las crecientes necesidades e intereses de la vida. El hombre requiere de
una base material que permita la subsistencia; en consecuencia, todos nece-
sitan de la riqueza, ya sea material o intelectual, para conservar adecuada-
mente el ser fsico e interno de cada uno, pues obviamente no es posible
el autosostenimiento. En la economa de especializacin del trabajo que impera
con el capitalismo, cada quien produce algo, pero necesita de muchas otras
cosas, por lo cual se hace imperativo las relaciones de cooperacin entre ellos.
Pues bien, en este sistema generalizado de intercambio, los particulares
buscan precaverse con el fin de que las promesas sean finalmente cumplidas,
esto es, que las legtimas pretensiones de los contratantes no queden defrau-
dadas. As surge la necesidad de asegurar los intercambios, de reducir a
la mnima expresin el riesgo de los productores y comerciantes, de proteger
sus adquisiciones(20).
El registro es hijo de su tiempo, de la visin individualista extrema en
la que solo interesa asegurar el reparto de los bienes que se produce con la

buen sistema hipotecario es la base de la propiedad territorial y de la riqueza pblica: El Derecho.


Semanario de Legislacin y Jurisprudencia. Ao I, N 29, Lima, 3 de julio de 1886, p. 1.
(19) Cuando no existieron registro de la propiedad ni ley hipotecaria, fue reacio el capital a auxiliar a
los dueos de fondos rsticos y urbanos. Temi la existencia de gravmenes ocultos y complejos,
las preferencias concedidas al Estado, los derechos de menores, de mujeres casadas y de terceros.
Exista el precedente de sonados pleitos que dieron resultados inconvenientes para el capital. En
buena parte de la paralizacin o el estancamiento del trabajo en el campo se reflej la dificul-
tad para que se pudieran celebrar contratos de mutuo simple o de prstamo hipotecario, coinci-
diendo con la improductividad del dinero disponible, el menoscabo de las fortunas particulares e,
indirectamente, con la inopia de las rentas pblicas. Esta situacin comenz a cambiar mediante
las leyes de registro de la propiedad de 1888 y de bancos hipotecarios de 1889: BASADRE
GROHMANN, Jorge. Historia de la Repblica del Per (1822-1933). En: El Comercio, Lima,
2005, Tomo X, p. 130.
(20) En efecto, para entablar cualquier relacin jurdica se requiere de un mnimo de certeza para ase-
gurar la legalidad de la adquisicin; as, en el caso de una compraventa, por ejemplo, es menester
que el comprador indague sobre la titularidad del bien y los gravmenes que soporta. Para lograr
ese conocimiento, los particulares pueden emprender averiguaciones largas y costosas; o puede el
Estado preconstituir un sistema que facilite el acceso a la informacin jurdicamente relevante.
Por tanto, no caben dudas que la economa liberal extrema (la del dejar hacer y dejar pasar) se
vincula indisolublemente con la aparicin del mecanismo tcnico del registro, con el fin de que se
otorguen garantas al derecho de los financistas y burgueses.

18
El registro en el contexto social e ideolgico

liberalizacin de la tierra. Toda fase inicial de privatizacin de tierras pblicas,


comunales o baldas conlleva el remate de la riqueza (la misma situacin
se present a fines del siglo XX, con los neoliberales agrupados bajo el Con-
senso de Washington), y los inversionistas reclaman garantas. El registro, al
igual que la codificacin, es un instrumento jurdico que sirvi para lograr esa
finalidad poltica, que no es otra que asegurar los derechos, aun a costa de la
justicia o de la ponderacin de intereses, por lo que se pretenda consolidar el
reparto de la riqueza, sin importar su causa u origen(21).
El Per no fue ajeno a estas corrientes y pronto estableci, por mandato
constitucional, la libertad de comercio e industria, as como la libre enajena-
cin de los bienes, especficamente de la tierra(22). Por su parte, la necesidad

(21) Recordemos que el movimiento codificador alentado por la razn del Iluminismo, pretendi ser-
vir a los intereses de la burguesa confirindole seguridad jurdica a travs de un derecho que
supuestamente contena todas las respuestas anticipadas y claramente expresadas. El Derecho
estaba hecho por los legisladores, a los jueces se les negaba capacidad creadora y, entonces, la
previsibilidad y certeza que suministraba el Derecho era tericamente perfecta. A la hora de apa-
recer los problemas jurdicos concretos por ante los estrados judiciales, solo caba el recurso a las
normas y al sistema elaborado dogmticamente desde las mismas: VIGO, Rodolfo Luis. De la
Ley al Derecho. Editorial Porra, Mxico, 2003, p. 101.
(22) Durante la Colonia, el mayorazgo era una institucin por la cual se vinculaba un bien inmueble
a una familia, de modo perpetuo e irreformable, generalmente a favor de la sucesin del hijo
mayor. La aristocracia logr, de esta forma, mantener y acrecentar su poder econmico. Adems
de los mayorazgos se tenan otras vinculaciones civiles y eclesisticas de la propiedad, tales como
las capellanas, las fundaciones de misas, las obras pas, as como las adquisiciones a favor de
las entidades llamadas manos muertas, como las iglesias, que no tenan capacidad de disponer
de los bienes. Todas estas vinculaciones tenan el dramtico efecto de paralizar la economa, que
no inverta en bienes que estaban destinados a un fin especfico en forma indefinida, sin posi-
bilidad de redimirse. Desde finales del siglo XVIII, la legislacin espaola haba prohibido las
vinculaciones. La Novsima Recopilacin, de principios del siglo XIX, e inspirada en la ideologa
liberal, prohibi las manos muertas en forma ms enrgica. Por su parte, una ley peruana de 20
de diciembre de 1829, promulgada el 11 de enero de 1830, dispuso que los actuales poseedores
de las vinculaciones civiles pudiesen disponer de la mitad; y el saldo quedaba reservado hasta que
pasase a manos de su prximo poseedor. La Constitucin de 1828 estableci que no se reconocan
vinculaciones laicales, y que todas las propiedades eran enajenables. Una ley del 4 de setiembre
de 1849 lleg ms lejos, pues determin que, sin excepcin, todas las propiedades eran libre-
mente transferibles. Esta norma se fue aplicando a mayorazgos, capellanas y dems vinculacio-
nes laicales; con el consiguiente resultado que la riqueza territorial pas al mercado libre de tie-
rras. Hasta fines del siglo XIX era relativamente usual encontrar ejecutorias supremas referidas a
la desamortizacin de la propiedad y el consiguiente reparto y venta de los inmuebles. El Cdigo
Civil de 1852 continu con la misma tendencia, ya imparable. El Cdigo dispuso la redencin de
los censos consignativo y reservativo. La ley del 15 de diciembre de 1864 continu esa tendencia,
e introdujo frmulas para que los censatarios se liberen de los censos, si bien con grave perjuicio
a los propietarios. La norma fue modificada por las leyes del 30 de marzo de 1867 y 20 de agosto
de 1872. El punto final lo puso la ley del 17 de octubre de 1893, que declar comprendidas en la
ley de redencin no solo los censos y capellanas, sino toda fundacin de carcter perpetuo, cual-
quiera fuese su objetivo. Segn Basadre, la primera plutocracia republicana se origina por una

19
Los principios registrales en el conflicto judicial

de dotar de crdito a las iniciativas empresariales hace que surjan las prime-
ras entidades financieras luego de la mitad del diecinueve; y los Bancos Hipo-
tecarios recin tendrn una ley en 1889(23). Un ao antes, y eso no es casuali-
dad, se instaura el Registro de la Propiedad Inmueble mediante Ley de enero
de 1888(24), cuyo escueto considerando dice: que es necesario dar seguridades
a los que contratan sobre las propiedades inmuebles.

V. LA POSMODERNIDAD EN LAS IDEAS Y EN LA CIENCIA


La posmodernidad nace a mediados del siglo XX como reaccin frente a
los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En
efecto, los avances del conocimiento, de la tcnica y de la ciencia, que tanto
han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnolgico, a las
inmensas fortunas, a la globalizacin, sin embargo, no ha logrado la felici-
dad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad
pblica aquejada por la corrupcin; ni la libertad poltica, sojuzgada por las
fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre
los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue

serie de factores: la riqueza temporal del guano, el pago de los vales de manumisin de esclavos y
de la deuda interna a los colaboradores durante la independencia. Todo ello no estuvo exento de
la corrupcin y el fraude. Este nuevo capital que no dio lugar a la industrializacin del pas, sino
al consumo de lujo estril, se invirti en cierta medida en la agricultura mediante la adquisicin
de bienes inmuebles, lo que fue promovido por las distintas normas que eliminaron las vincula-
ciones de la propiedad: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica del Per (1822-1933). Ob. cit.,
pp. 228-232.
La etapa final de los mayorazgos, capellanas y censos en el Per puede verse en la obra de:
RAMOS NEZ, Carlos. Historia del Derecho Peruano. Siglos XIX y XX. PUCP, Lima, 2001,
Tomo II, pp. 294-309.
(23) Los primeros Bancos Hipotecarios que operaron en nuestro pas fueron el de Crdito Hipotecario
y el Territorial Hipotecario, en una poca en la cual todava no se encontraba organizado un
Registro Inmobiliario. La guerra con Chile marc el final de su trayectoria, aunque desde 1875
se haba iniciado la crisis de ambas entidades con motivo de la alteracin de la moneda circulante
por la inconvertibilidad del billete y la depreciacin del papel moneda. Los Bancos y los tenedo-
res de bonos exigan que el pago se haga en plata o su equivalente; mientras que los terratenien-
tes deudores pretendan hacerlo con billetes a la par: BASADRE, Jorge. Historia de la Repblica
del Per (1822-1933). Ob. cit., p. 35.
Por su parte, la Ley de 1889 subsisti casi cuarenta aos hasta que la Ley N 6126 del 16 de
marzo de 1928 que la derog cre el Banco Central Hipotecario del Per, de tanta impor-
tancia para la economa del pas y el crecimiento de las ciudades, hasta que la hiperinflacin del
gobierno de 1985-1990 la puso en situacin de quiebra. En los inicios de los 90 fue declarada en
liquidacin.
(24) La ley estuvo inspirada grandemente en el anteproyecto preparado por el jurista Miguel Antonio
de la Lama. Vase el texto que este propuso en la revista de su direccin y propiedad: El Derecho.
Semanario de Legislacin y Jurisprudencia. Ao I, N 36, Lima, 28 de agosto de 1886, p. 1.

20
El registro en el contexto social e ideolgico

siendo minscula frente a la masa de desposedos, pues la pobreza se man-


tiene frente a una escandalosa riqueza.
La poca presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del
hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las
comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras
ms sangrientas, de los totalitarismos ms feroces, de las mayores perversio-
nes, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan marcadas, hacen
que el hombre dude y abandone el proyecto de la modernidad; por tanto,
queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificacin de las diferen-
tes sociedades bajo parmetros y ticas comunes, o la absorcin de los pases
satlites por la fuerza expansiva del mundo occidental.
En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La
unidad social se disuelve en las minoras, cada vez ms importantes y con
agenda propia; la tica de las naciones occidentales ya no es la nica que se
tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valo-
res que permitieron la construccin de esas sociedades; la transparencia e
informacin de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real,
empero, se desvanece con la banalizacin de los contenidos, con la multiplici-
dad de versiones; y, por ltimo, la realidad, nica y objetiva, parece no existir,
y solo quedan los subjetivismos.
La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razn,
no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una lnea
ideal o continua que avanza inexorablemente desde el primitivismo hasta la
conciencia absoluta, sino, ms bien, es el conjunto de historias diversas, no
ensambladas, ni lineales. El supuesto progreso no es otra que la contada por
los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que
importan a las clases dominantes; por tanto, los vencidos no forman parte de
la historia(25).

(25) Pues bien, en la hiptesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando por mltiples
razones desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria.
Tal concepcin de la historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cual
se renen y ordenan los acontecimientos () La crisis de la idea de la historia lleva consigo la
crisis de la idea de progreso: si no hay un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se
podr ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de
educacin, de emancipacin. Por lo dems, el fin que la modernidad pensaba que diriga el curso
de los acontecimientos era tambin una representacin proyectada desde el punto de vista de
un cierto ideal del hombre: VATTIMO, Gianni. Posmodernidad: una sociedad transparente?.
En: VV.AA. En torno a la posmodernidad. Anthropos Editorial, Barcelona, 2011, pp. 10-11.

21
Los principios registrales en el conflicto judicial

La posmodernidad plantea deconstruir el edificio conceptual de la


razn, en palabra de Jacques Derrida. Si antes haba totalitarismo de la tica,
en el presente hay relativismo; si antes haba mundo occidental dirigente,
en el presente hay muchos mundos; si antes haba historia lineal, en el pre-
sente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso;
si antes haba la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate,
dilogo problemtico, difcil consenso.
Este dilema, en nuestra opinin, enfrenta una vez ms el dogmatismo,
propio de la racionalidad absolutista, frente el pragmatismo, que postula el
fin de esas verdades ontolgicas, privilegindose la simple justificacin prc-
tica, sin metafsica, as como la tolerancia y la diversidad cultural(26).
Por tanto, si el dogmatismo queda descartado, y, con ello, el fundamen-
talismo que le subyace, entonces la salida razonable es el pragmatismo, que
no impone verdades, sino, justificaciones prcticas, pero no como verdades
universales.
El filsofo italiano Gianni Vatimo, por ejemplo, es el exponente del pen-
siero debole (pensamiento dbil), en el que se expresa que ya no existe la meta-
fsica como bsqueda de los fundamentos del mundo y del hombre. De esta
forma queda excluida la posibilidad de encontrar un absoluto o sistemas uni-
versales. El fin de la modernidad, antes racional, todopoderosa y sin lmites,
se caracteriza por la aceptacin descarnada del relativismo(27).

(26) El conocimiento requiere de la realidad que se desoculta, pero en el mbito del Derecho la
realidad es ontolgicamente subjetiva, por ser una creacin humana. En tal sentido, el realismo
es de carcter epistemolgico, que se ocupa de los fundamentos y procedimientos de todas las
ciencias, segn BUNGE. Mario. La ciencia. Su mtodo y su filosofa. 4 edicin, Editorial Laetoli,
Pamplona 2013, p. 105, y tratndose de ciencias humanas, es relativo, pues carece de la objeti-
vidad ontolgica. En tal sentido, la metafsica tradicional nos ensea que la realidad es objetiva,
esto es, independiente del observador, no necesita de un ser consciente para que exista, sino que,
antes de eso, cualquier ser consciente que la perciba est insertado en ella y no lo contrario. No
es que la realidad est contenida por la consciencia, sino que es la realidad la que contiene estre-
llas, planetas, mares, montaas y seres conscientes. El realismo, por lo tanto, es un presupuesto
de cualquier conocimiento y no una teora del conocimiento. La realidad es, entonces, ontol-
gicamente objetiva, pues no depende de cualquier observador. Sin embargo, existe una porcin
de la realidad que depende de observadores. Las instituciones, el dinero, las artes, el Derecho,
los diferentes idiomas, la cultura, etc., no son objetos que existen independientemente de la
mente humana, sino que se desarrollaron a lo largo de la evolucin cultural de nuestra especie:
CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurdicas en el derecho tributario. Instituto Pacfico, Lima, 2012,
traduccin de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 62.
(27) GOI, Carlos. Breve historia de la filosofa. Ob. cit., p. 303.

22
El registro en el contexto social e ideolgico

El hombre, en estos momentos, se encuentra abocado en cuestiones


superfluas, sin mundo interno, pese a que tal vez haya satisfecho sus necesida-
des materiales bsicas. Cmo se origina este vaco existencial?:
Contrariamente al animal, el hombre carece de instintos que le digan lo
que tiene que hacer y, a diferencia de los hombres del pasado, el hombre
actual ya no tiene tradiciones que le digan lo que debe ser. Entonces, igno-
rando lo que tiene que hacer e ignorando tambin lo que debe ser, parece
que muchas veces ya no sabe tampoco lo que quiere en el fondo. Y enton-
ces solo quiere lo que los dems hacen (conformismo!), o bien, solo hacer lo
que los otros quieren, lo que quieren de l (totalitarismo)(28).
Nadie duda que la modernidad, y su proyecto de felicidad y progreso, no
se ha logrado, aun cuando algunos buscan reafirmarlo, pero otros, superarlo.
En cualquiera de los casos, es seguro que el siglo XX, as como lo corrido
del actual, ha demolido ese entusiasmo(29). La posmodernidad es sinnimo
de desazn o desesperanza, tal vez iniciada tempranamente con Nietzsche y
Freud. El primero derrumb la cultura y la religin de los dos ltimos mile-
nios(30). El segundo hizo lo propio con lo nico que le quedaba al hombre: la
razn y la voluntad, para hacerlo presa de la irracionalidad de sus propios ins-
tintos, que, entre otras cosas, es lo que produce el malestar en la cultura (de la
modernidad)(31).

(28) FRANKL, Viktor. Ante el vaco existencial. Editorial Herder, Barcelona, 2010, p. 11.
(29) Por ejemplo, un autor normalmente amable con el proyecto de la ilustracin, no niega la desazn
del modernismo: HABERMAS, Jrgen. La modernidad, un proyecto incompleto. En: FOSTER,
Hal (Ed.). La posmodernidad. 6 edicin, Editorial Kairs, Barcelona, 2006, traduccin de Jordi
Fibla, p. 28.
(30) Nosotros los filsofos, los espritus libres, ante la nueva de que el Dios antiguo ha muerto, nos
sentimos iluminados por una nueva aurora; nuestro corazn se desborda de gratitud, de asombro,
de expectacin y curiosidad, el horizonte nos parece libre otra vez, aun suponiendo que no apa-
rezca claro; nuestras naves puede darse de nuevo a la vela y bogar hacia el peligro: vuelven a ser
lcitos todos los azores del que busca el conocimiento; el mar, nuestra alta mar, se abre de nuevo
a nosotros, y tal vez no tuvimos jams un mar tan ancho: NIETZSCHE, Friedrich. La Gaya
Ciencia. Editorial Sarpe, Madrid, 1984, traduccin de Pedro Gonzlez Blanco, p. 170.
(31) Determinados impulsos instintivos, que nicamente pueden ser calificados de sexuales, tanto en
el amplio estricto de esta palabra como en su sentido estricto, desempean un papel, cuya impor-
tancia no ha sido hasta el momento suficientemente reconocida, en la causacin de las enfer-
medades nerviosas y psquicas y, adems, coadyuvan con aportaciones nada despreciables a la
gnesis de las ms altas creaciones culturales, artsticas y sociales del espritu humano: FREUD,
Sigmund. Introduccin al psicoanlisis. Alianza Editorial, Madrid, 2013, traduccin de Luis Lpez-
Ballesteros, p. 21.

23
Los principios registrales en el conflicto judicial

VI. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO


El Derecho no ha sido inmune al fuerte embate de la posmodernidad.
El pensiero debole se funda en que, hoy por hoy, no podemos aspirar a un
sistema que explique la naturaleza, el universo, el hombre, en su totalidad,
como para siempre; por lo que solo cabe conformarse con verdades parcia-
les, si cabe el trmino; con propuestas o proyectos, siempre inacabados o
imperfectos; dialogados. Pese a las apariencias, el concepto del pensador ita-
liano es de una gran fortaleza para explicar un mundo inclusivo, en donde
todos puedan expresarse, en el cual existe pluralismo y diversidad de ideas.
De la verdad absoluta se pasa a la justificacin realista o prctica. No hay
otra alternativa, pues, vivir en este mundo mltiple significa hacer expe-
riencia de la libertad entendida como oscilacin continua entre pertenencia y
desasimiento(32). El absolutismo cientfico queda descartado(33).
El estudio del hombre, orientado al significado a diferencia de las cien-
cias de la naturaleza, cuya explicacin es causal, no se basa en el esquema
sujeto-objeto, por tanto, el que pretende buscar un determinado sentido,
introduce ya su propio prejuicio en el mismo. El Derecho, como ser, no puede
disociarse de la personalidad de quien intenta comprenderlo. Las ciencias jur-
dicas se basan en el acto del ser humano, por lo que no puede configurarse

(32) VATTIMO, Gianni. Posmodernidad: una sociedad transparente?. Ob. cit., pp. 18-19.
(33) La siguiente cita explica con claridad el pensamiento del filsofo norteamericano: sostendr que
lo que los filsofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como
el deseo universal de justificacin. La premisa bsica de mi argumento es que no se puede apun-
tar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha
conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificacin es la que existe entre lo no reco-
nocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero
podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de
que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, est lo que los lacanianos llaman
objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante
no puede ser relevante para la poltica democrtica. En mi opinin, la verdad es un objeto de este
tipo. Es demasiado sublime, por as decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta.
La justificacin es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella
de manera sistemtica. A veces, con suerte, la justificacin se logra, aunque ese logro suele ser
apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarn nuevas objeciones a las creencias tem-
porariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad ansia que lleva a
los filsofos a insistir en que necesitamos evitar el contextualismo y el relativismo se satisface,
por cierto, con la nocin de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de
la incondicionalidad es la irrelevancia para la prctica. De modo que pienso que el tema de la
verdad no puede ser relevante para la poltica democrtica, y que los filsofos dedicados a esta
poltica deberan atenerse al tema de la justificacin: RORTY, Richard. Universalidad y ver-
dad. En: d y HABERMAS, Jrgen. Sobre la verdad: validez universal o justificacin? Amorrortu
Editores, Buenos Aires, 2012, traduccin de Patricia Wilson, pp. 12-13.

24
El registro en el contexto social e ideolgico

en objeto distinto al sujeto. Hasta los filsofos analticos admiten este presu-
puesto que subyace en el conocimiento del hombre(34).
El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con
los conceptos jurdicos basados en ella, tales como la codificacin, el dogma-
tismo, el esencialismo, el individualismo. Por el contrario, la posmodernidad
reconoce las diferencias, las minoras, los otros, que tambin son incluidos
en un proyecto conjunto, pero no comn. La tolerancia pasa a convertirse en
valor fundamental.
La codificacin es, precisamente, una tcnica legislativa nacida durante
el liberalismo, que se caracteriza por regular la vida social con pretensin de
integridad, claridad, orden y sistematicidad; por tanto, cualquier conflicto
jurdico puede resolverse mediante la simple consulta de ese libro sagrado, en
el cual se deberan encontrar todas las respuestas a los problemas jurdicos.
Los Cdigos se basan en las ideas de generalidad (medio) y seguridad jur-
dica (fin); pero su trasfondo filosfico no es otro que el positivismo y el forma-
lismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano, y no existe nada ms
que buscar.
El neoconstitucionalismo los derechos humanos y las modernas concep-
ciones filosficas del Derecho han producido el estallido de la codificacin,
pues se superan las verdades oficiales y las soluciones nicas. Las fuentes del
Derecho se han expandido verticalmente (ms normas y ms decisiones juris-
prudenciales; algunas de las veces superpuestas entre s), pero tambin en
sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la
Constitucin o a un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte
Internacional, se ha vuelto indeterminado). As pues, en el Estado Cons-
titucional los casos jurdicos se vuelven complejos, pues en mltiples opor-
tunidades se resuelven por virtud de principios jurdicos, y no por la simple
aplicacin mecnica de reglas tcnicas establecidas en un Cdigo. El Dere-
cho actuado por medio de principios abiertos y de difcil concrecin, y no por
reglas exactas y de aplicacin incondicionada, es la negacin misma del esp-
ritu que anim en su momento el fenmeno de la codificacin. Por tanto, no
es que los cdigos estn en problemas o desfasados con relacin a la tecnolo-
ga moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un cdigo es

(34) En primer lugar, parece evidente que las ciencias sociales y humanas, por as decir, tienen por
objeto algo ontolgicamente subjetivo. Contrariamente a las ciencias naturales, que estudian
objetos ontolgicamente objetivos, como, por ejemplo, las rocas estudiadas por la geologa,
los astros estudiados por la astronoma o las partculas subatmicas estudiadas por la fsica; las
ciencias sociales estudian objetos culturales, producidos por el hombre: CARVALHO, Cristiano.
Ficciones jurdicas en el Derecho Tributario. Ob. cit., p. 63.

25
Los principios registrales en el conflicto judicial

la que se encuentra en profunda crisis(35), y por ahora parece ser una idea en
declive, y tal vez ya superada.

VII. EL REGISTRO Y LA POSMODERNIDAD


La modernidad jurdica se caracteriza por la pretensin de proveer solu-
ciones nicas, predeterminadas, incontestables y absolutas. As ocurre con el
jusnaturalismo (fundada en Dios) o con el racionalismo (fundada en la razn
que todo lo puede). Para esas corrientes, cualquier duda, incertidumbre o
relativismo de la solucin es la mejor prueba de error, debilidad o falta de
verdad. El Derecho se convierte en un mecanismo tcnico regido por la falsa
coherencia e infalibilidad que brinda solucin nica (absoluta), ahora y para
toda la eternidad, de todos los conflictos. Por tanto, no hay matices, zonas
grises, situaciones intermedias, ni valores de las minoras.
Por el contrario, la sociedad democrtica se construye alrededor de la tole-
rancia, pues ello implica aceptar al otro, mientras rechaza las verdades reve-
ladas, por lo cual se necesita buscar el consenso, para construir un mundo de
paz, sin violencia, sin fundamentalismos, sin exclusiones o discriminaciones.
La tolerancia est incardinada con el pluralismo, es decir, con la multiplici-
dad de puntos de vista que convergen en la bsqueda de la mejor solucin, la
ms justificada, aquella que sea aceptable para un grupo cada vez ms amplio
de personas. No hay soluciones naturales, esencialistas, apodcticas, por
lo que, todos, necesitamos del acuerdo mediante el debate o deliberacin(36).

(35) En Europa se discute actualmente si el Derecho Privado se encuentra sujeto a una relacin de
subordinacin o complementariedad respecto de los derechos fundamentales de la persona. Por
la subordinacin se entiende que las relaciones entre individuos no se rigen sustancialmente por
el Derecho Privado, sino por los derechos fundamentales consagrados en las Constituciones o
Tratados de derechos humanos. Aqu el Derecho Privado no solo es interpretado a la luz de los
derechos fundamentales, sino que su normativa es sustituida en sectores importantes. Por el con-
trario, la complementariedad implica que el Derecho Privado no pierde su capacidad de regu-
lar las relaciones entre particulares de acuerdo a su propia lgica, conservando su autonoma.
Aqu los derechos fundamentales influyen, pero difcilmente sustituyen las normas privadas:
CHEREDNYCHNKO, Olha. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Una relacin de
subordinacin o complementariedad?. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1, Lima, enero
2008, pp. 106-107. En nuestra opinin, la complementariedad presupone que las reglas de los
Cdigos hacen efectivos los derechos fundamentales, por lo que se trata de una visin ms cer-
cana al liberalismo; en cambio, la subordinacin es propia del Estado Social en donde el centro lo
constituye el hombre, su dignidad, la igualacin material entre seres humanos, la dotacin de un
mnimo existencial, y todo eso exige que los Cdigos sean reledos y reinterpretados.
(36) Les falta la ambigedad de la tolerancia, es decir, la capacidad de tratar razonablemente las
indeterminaciones, las insolubles aporas, los riesgos de la vida. Por lo general se tiene que haber
vivido mucho para percatarse de que el relativismo no es algo que se deba superar, sino practicar
con inteligencia y medida. Nada en este mundo es incondicional, nada absoluto. En consecuencia

26
El registro en el contexto social e ideolgico

Lo contrario a la tolerancia es la verdad oficial, el dogma sagrado, la


visin nica, la ideologa del partido, los principios absolutos, o como quiera
llamrsele.
La modernidad cree en los absolutos, representado por el registro. La pos-
modernidad, en el pragmatismo, representado por la pluralidad de intereses y
visiones.
El Derecho Registral de la posmodernidad es realista(37), pues se enfoca en
la complejidad del problema, por lo que el registro es un importante instru-
mento que otorga garanta relativa a los actos de transmisin y adquisicin
de bienes, con la idea de reflejar la realidad jurdica(38), tal como es, y no para

tampoco se debe plantear como absoluto, ni degenerar en el indiferentismo, en la actitud de


aquellos que en vista de las muchas posibles decisiones no puedan ellos mismos decidir y por eso
se convierten al juego del azar: KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho. Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogot, 2002, traduccin de Luis Villar Borda, p. 518.
(37) Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que se
mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces interesada
con el fin de proteger a cierto tipo de inversionistas. Pero existe otra perspectiva: qu importa
el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace ms de diez aos no se posee! En tal dilema, qu
es ms relevante? Inscribir y guardar un ttulo formal en el escritorio; o disfrutar de los bienes,
producir, generar riqueza, mover la economa. Cmo dice un gran jurista espaol, se puede ser
diligente en lo formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes).
Por tanto, hay que descartar este argumento facilista.
(38) El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instru-
mento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza; pero certeza
limitada ontolgicamente por el problema de los orgenes: el registro resuelve en cierta medida
el problema de la incerteza del ttulo, pero no el de la incerteza de la causa y el objeto de la
propiedad, y no resuelve tampoco el problema del carcter corrosivo del transcurso del tiempo.
El Registro de la propiedad presenta tambin sus lados sombros. Un Estado absoluto predica un
registro de eficacia absoluta, y entonces un ngel cado se levanta amenazante y nos mira a los
ojos. La fascinacin por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilizacin
abusiva comporta: a mi parecer algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades noto-
rias, estn montados sobre la supremaca absoluta del libro (la voluntad poltica) sobre la reali-
dad, y se basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripcin del nombre
de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnizacin. El registro sirve entonces
para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos
aquellos que no estn inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo econ-
mico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista
atrs, a la significacin del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurdico.
Entiendo desde esta perspectiva que el Registro est definido por dos lmites estructurales onto-
lgicos: de una parte el hombre es anterior a la organizacin que le sirve (y la propiedad como
realidad del hombre es anterior a su publicidad registral); de otra parte, la eficacia de la publici-
dad est determinada por sus presupuestos y medios tcnicos: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos
Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 2 edicin, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.

27
Los principios registrales en el conflicto judicial

crear ficciones o despojar injustamente a los titulares(39), en cuanto tambin se


reconocen otros valores tico-jurdicos de proteccin constitucional.

VIII. LA POSTURA DEL CDIGO CIVIL


El Libro IX del Cdigo de 1984, sobre registros pblicos, constituye un
conjunto normativo equilibrado, que asume soluciones valorativas alejadas de
las exageraciones formalistas, y opta por el realismo, lo que se aprecia en el
rechazo a la inscripcin constitutiva, la importancia de la buena fe, el reco-
nocimiento de la usucapin contra tabulas, la ausencia de clasificacin de los
bienes por el registro, entre otras. No obstante, desde la entrada en vigen-
cia del Cdigo, la doctrina fue exageradamente crtica contra lo que en ese
momento se llam tradicionalismo. Es el caso de uno de los codificadores,
cuyas ideas no siempre fueron acogidas en el texto legal, y por ello, desde un
primer momento, se propuso introducirla a travs de adendas. Las principales
propuestas, que han girado hasta hace poco en nuestra doctrina, son el regis-
tro constitutivo y una nueva clasificacin de los bienes.
Prontamente, el economicismo jurdico de cuo liberal, de inicios de la
dcada de los noventa en su afn de facilitar las inversiones y destrabar la eco-
noma, se adhiri con brazos abiertos a las ideas esenciales de la pretendida
reforma, bajo la premisa de que el registro otorga seguridad a las trasnaciona-
les e inversionistas extranjeros pues les dispensa predictibilidad.
Por su parte, un grupo ms reciente acoge el puro dogmatismo alemn o
italiano, mezclndolo con el economicismo neoliberal, lo que dio lugar a otro
grupo de propuestas, francamente lamentables, tales como aceptar la inscrip-
cin hueca (primaca sobre el ttulo), oponer el embargo inscrito como si
fuese un hecho jurdico sustancial, y no procesal, postular teoras superadas
sobre la legitimacin extraordinaria, etc.
Es curioso el retraso jurdico de cincuenta aos, o ms, que se vive en el
Per; por tanto, cuando el dogmatismo jurdico se encuentra desfasado y en
trance de desaparicin como visin reduccionista del derecho, empero, aqu
empieza a obtener reconocimiento y difusin; o cuando los cdigos liberales
se derrumban frente a las Constituciones sociales, sin embargo, en nuestro

(39) El Tribunal Constitucional ha sealado, en referencia a la unin de hecho, que la sentencia judi-
cial y la inscripcin registral se limitan a reconocer la situacin jurdica, pero no la fundan (STC
Exp. N 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica la realidad jurdica con fines de
seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficcin.

28
El registro en el contexto social e ideolgico

medio se pone de moda el regreso al individualismo absoluto, por lo que se


llega a sostener que debe volverse al Cdigo de 1936.
No obstante, las propuestas que van contracorriente al mundo jurdico
posmoderno, que se asientan en bases tericas caducas o simplemente falsas,
no podan durar mucho. Hoy en nuestro pas nadie propugna la inscripcin
constitutiva (un conocido economicista abandon su idea, sealando que el
mejor sistema de transferencia de propiedad lo deben definir los propios con-
tratantes), ni la usucapin contra tabulas (la Comisin Reformadora del Cdigo
lo abandon, segn se aprecia en los ltimos proyectos); e incluso algu-
nos extremistas han abandonado la omnipresencia de la fe pblica registral,
en cuanto se pretenda tutelar las falsificaciones (un extremista dice, ahora,
que el artculo 2014 exige la existencia de un ttulo); por ltimo, la Ley
N30313 estableci que la proteccin de la fe pblica registral debe exigir la
consulta de los ttulos archivados, con lo cual puso fin al debate artificial entre
la inscripcin y el acto.
En conclusin, el extremismo registral se encuentra en franca decadencia,
mxime cuando sus propuestas normativas han fracasado(40).

(40) La Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, mediante sesin del
20 de marzo de 2012, aprob el texto sustitutorio del Proyecto de Ley N 582/2011-CR, que
propone modificar 59 artculos del Cdigo Civil, y luego de diversas vicisitudes en el trmite par-
lamentario, que incluye suspensin de debate y cuarto intermedio en el ao 2013, se encuentra
listo para ser debatido por el Pleno. Luego, se present un texto sustitutorio del Proyecto de Ley
N 582/2011-CR, que pretenda introducir reformas an ms peligrosas, y que ingres al
debate del Pleno en el ao 2014, pero nuevamente fue suspendido.
Por ejemplo, el proyecto de 2013 plantea modificar el artculo 2014 para eliminar el requisito de
onerosidad del tercero de buena fe, por lo que ahora merecer proteccin un adquirente gra-
tuito. Esta propuesta no puede compartirse, mxime en nuestro contexto social. En efecto, hoy
por hoy uno de los problemas sociales ms graves contra la propiedad legtimamente adquirida
es el de las falsificaciones en agravio de personas vivas, y hasta de fallecidas. Es conocido el caso
de notarios de ciertos lugares que encabezan esta triste estadstica. Pues bien, hasta el momento
el sistema jurdico protege al tercero que compra un inmueble a ttulo oneroso, en cuanto solo
podra merecer tutela la persona honesta que invirti en la adquisicin, por lo que su confianza
no podra ser defraudada (Otro tema es si la fe registral se aplica a los terceros sucesivos a las fal-
sificaciones). No obstante, la norma propuesta facilita la vida a las bandas de falsificadores, pues
ahora no tendrn que recurrir a un hipottico comprador para acceder a la tutela registral lo
que siempre es una piedra en el zapato para estos delincuentes, pues la venta puede anularse por
simulacin, en cuanto ahora bastar regalar la casa mediante una donacin, sin necesidad de
simular precio o aparentar solvencia. Los falsificadores la tendrn ms fcil. Por lo dems, si la
Constitucin establece en forma contundente que la propiedad es inviolable (art. 70), enton-
ces no se entiende cmo una falsificacin pueda desmoronar esa supuesta garanta de invulne-
rabilidad. En ningn pas del mundo, un fraude de ese tipo puede originar derechos, salvo para
algunos extremistas registrales. El Tribunal Constitucional ha sealado en reiteradas sentencias
que la propiedad es inmune frente a los ataques fundados en causas ilegtimas o en el solo que-
rer de terceros (STC Exp. N 00043-2007-AA/TC, STC Exp. N 5614-2007-AA/TC, STC Exp.

29
Los principios registrales en el conflicto judicial

N 022-2007-AA/TC), y precisamente la falsificacin representa el solo querer de un delincuente


que pretende apropiarse de lo ajeno, por lo que constituye el grado mximo de ilegitimidad. En
suma, mientras el Tribunal defiende la Constitucin y el mandato de inviolabilidad de la propie-
dad, empero el Congreso pretende aprobar una ley que va a contracorriente, pues no solo omite
legislar sobre el problema de las falsificaciones, sino que adems lo facilita mediante la proteccin
registral a adquirentes gratuitos.
Por su parte, en el proyecto de 2014 se persiguen variaciones en los artculos 2043, 2044 y 2045,
que originan serias incoherencias e inexactitudes que producirn ms conflictos en la prctica.
En primer lugar, el proyectado artculo 2043.2 seala: A los bienes muebles registrados se les
aplica el rgimen de enajenacin y publicidad registral de los inmuebles, lo que exige definir
qu cosa es un mueble registrado, pues en la propuesta de modificacin del artculo 2 de la Ley
N26366 (en el mismo proyecto) se define que la seccin de muebles registrados est confor-
mado por el registro mobiliario de contratos, y en este se inscriben todos los muebles (art. 2 de
la Ley N 28677), lo que abarca desde un buque hasta un par de zapatillas y un telfono mvil.
Pues bien, al no definirse de manera previa qu es un mueble registrado, y utilizar la clasificacin
general antes indicada, la conclusin es que todos los muebles son registrados, por tanto, el pro-
yecto llega al absurdo de proponer que a un celular o a una computadora porttil se les aplica el
rgimen de enajenacin y publicidad registral de los inmuebles. En buena cuenta, con una defi-
nicin tan amplia de mueble registrado entonces se comprende todos los muebles, por lo que
el artculo 2043.2 termina modificando el rgimen ntegro de estos bienes, igualndolo con los
inmuebles, lo que definitivamente no es aceptable. Por tanto, una norma de este tipo exige defi-
nir primero, y con motivos justificados, qu muebles pasarn a regularse por el mismo rgimen
de transferencia que los bienes inmuebles, lo que no se hace. En segundo lugar, el artculo 2044
es un canto a la incoherencia, pues mientras el inciso 1) seala que la ley de creacin del registro
establecer la forma de identificacin del mueble registrado, empero el inciso 2) seala que
puede hacerlo la Sunarp. Por lo dems, debe resaltarse que, en este caso, una institucin mera-
mente administrativa determinara qu bien pasa a la condicin de mueble registrado con el
consiguiente sometimiento al rgimen de los inmuebles, lo cual implica que la Sunarp tendra la
desproporcionada atribucin de cambiar el Cdigo Civil, pues cada vez que a la tecno-burocracia
de esa entidad se le ocurra trasladar un mueble a la condicin de mueble registrado entonces
las normas sustantivas de transferencia quedaran modificadas respecto de ese bien. Un Cdigo
Civil, con todo lo que significa para la vida personal y patrimonial de los ciudadanos, no puede
quedar sujeto al vaivn de una entidad que decida en qu casos se aplica tal o cul norma.
Mayores comentarios pueden verse en: GONZALES BARRN, Gunther. El Congreso debe
rechazar el proyecto de reformas del Cdigo Civil. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. Lima,
26 de mayo de 2014, pp. 57-62, que adems aparece colgado en el sitio web del autor: <www.
gunthergonzalesb.com>.

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CAPTULO II
BASES FUNDAMENTALES
DEL DERECHO REGISTRAL
CAPTULO II
BASES FUNDAMENTALES
DEL DERECHO REGISTRAL

I. DEFINICIN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO REGISTRAL


La idea del registro nace con la finalidad de simplificar la prueba de los
derechos sobre bienes, normalmente compleja, de tal suerte que el propieta-
rio pueda exhibir un ttulo fehaciente y con alto grado de certeza a efectos de
proteccin, conservacin y circulacin del derecho, en todo mbito jurdico,
sea contractual, judicial o administrativo; razn por la cual, el titular gozar
de una situacin de inmunidad frente a la interferencia o ataque de terceros,
as como de facilitacin en la circulacin de los bienes, a efectos de evitar el
riesgo de transferencias o cargas ocultas que paralizaran el comercio por falta
de seguridad de la propiedad y de las cargas(41).
Esta propuesta fundamental nace en el mbito de los inmuebles, pero
rpidamente se ampla a otros rdenes patrimoniales, en los que tambin se
necesita la notoriedad de determinadas situaciones jurdicas, como ocurre
con la condicin jurdica de los bienes muebles y la actividad de las personas
jurdicas.
En efecto, la trascendencia del Derecho Registral se encuentra en otorgar
publicidad de determinados actos o negocios que son relevantes para la vida
y el trfico econmico de una sociedad, y por eso debe catalogrsele como
materia del Derecho Privado, pues se trata de situaciones de la vida civil, pro-
pias de cualquier ciudadano, tales como la adquisicin de un inmueble, la
constitucin de una sociedad mercantil, el otorgamiento de un acto de apode-
ramiento, entre otros.

(41) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos Aires,
1979, traduccin de Santiago Sents Melendo, p. 568.

33
Los principios registrales en el conflicto judicial

El registro es un instrumento de publicidad, con fines de prueba y garan-


ta, que protege a los titulares en cualquier momento de la vida del Derecho,
sea durante su existencia, para fines de conservacin, sea en la circulacin, con
fines de seguridad(42). Por tanto, se entiende por Derecho Registral al conjunto
de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurdicas
subjetivas a travs de un recurso de tcnica jurdica consistente en la publici-
dad, organizada en forma institucional, que produce diversos y determinados
efectos jurdicos sustantivos de Derecho Privado (tales como el nacimiento,
preferencia y oponibilidad de dichas situaciones jurdicas), con los fines de cer-
teza y proteccin.
Por ello, la buena teora es aquella que considera el Derecho Registral
como una parte del Derecho Civil, dedicada al estudio sistemtico de la tutela
de los derechos por medio del fenmeno publicitario. Prcticamente, todos los
civilistas europeos tratan el sistema de publicidad dentro de la parte general
del Derecho Civil, y es obvio que esta postura debe suscribirse, pues el Dere-
cho Registral es la publicidad de la vida inter privatos(43); y no importa que a
su alrededor aparezcan normas procesales o administrativas, cuya funcin es
coadyuvar a la eficacia de la publicidad registral y, por lo tanto, se encuentran
en una relacin de accesorio a principal. En consecuencia, para la ubicacin de
una disciplina debe atenderse al objeto esencial de la misma, sin distraerse en
las cuestiones adjetivas(44).
El Cdigo Civil peruano de 1984 sigue la tendencia divisoria entre un
Derecho Registral sustantivo y uno formal(45). As pues, la regulacin que

(42) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes
inmuebles. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1980, p. 231.
(43) Solo por citar un ejemplo, entre muchsimos otros, podemos mencionar a ZATTI, Paolo y
COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, pp. 189-192, quienes
estudian el tema de la publicidad en sede de Derecho Civil. Ellos sealan que uno de los proble-
mas centrales de cualquier sistema jurdico es la efectividad, esto es, la efectiva aplicacin de
las normas vigentes en el ordenamiento; para lograr esta finalidad un elemento central es la lla-
mada certeza del derecho, tanto del objetivo como del subjetivo, lo cual significa en este ltimo
aspecto la pretensin de eliminar las dudas sobre la ocurrencia de hechos jurdicos que tienen
impacto frente a terceros. A este fin se encuentran orientados algunos instrumentos de tutela
sustancial como son los mecanismos de publicidad, que actan en el mbito de la circulacin
de la riqueza, y que exige conocer con certeza (relativa, obviamente) determinadas situaciones
jurdicas relevantes para el trfico.
(44) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Editorial
Civitas, Madrid, 1988, pp. 67-75.
(45) La voluntad del legislador ratifica este criterio: La razn de esta ausencia (de normas adminis-
trativas) la encontramos en el hecho de que el Cdigo es una ley sustantiva y como tal debe
evitar en su texto la existencia de normas administrativas. Relacionado con esto encontramos la

34
Bases fundamentales del Derecho Registral

se hace en nuestro Cdigo es de carcter exclusivamente sustantivo, dejando


para los reglamentos especiales el tratamiento del Derecho Registral formal
o adjetivo.

II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL REGISTRO


La ciencia avanza progresivamente mediante el estudio de problemas
concretos, uno a uno, y que requieren descomponerse en elementos que faci-
liten la investigacin. Por tanto, la ciencia es fundamentalmente analtica(46),
por lo cual utilizaremos esta idea para lograr una definicin adecuada, pero
siempre perfectible, de la institucin objeto de estudio.
El registro busca proteger los derechos y asegurar las adquisiciones,
basndose en la publicidad de los actos(47), por tanto, la seguridad jurdica
es una sola, incardinada con el valor justicia, por lo que comprende tanto el
aspecto de la certeza en la prueba y conservacin de los derechos, as como el
de proteccin de los terceros, en caso de que fuese necesario.

intencin de no permitir en un Cdigo, que por su propia naturaleza tiene vocacin de perma-
nencia, disposiciones que por ser administrativas son esencialmente eventuales, lo que sujetara al
Cdigo a circunstancias de modificacin que pueden no tener fundamento jurdico alguno, pero
s administrativo, lo que atentara contra el citado propsito: COMISIN REVISORA DEL
CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984 - Registros Pblicos. Separata
especial publicada en el diario oficial el da 19 de noviembre de 1990, p. 6.
(46) La investigacin comienza descomponiendo sus objetos a fin de descubrir el mecanismo interno
responsable de los fenmenos observados. Pero el desmontaje del mecanismo no se detiene
cuando se ha investigado la naturaleza de sus partes; el prximo paso es el examen de la inter-
dependencia de las partes, y la etapa final es la tentativa de reconstruir el todo en sus partes
interconectadas. El anlisis no acarrea el descuido de la totalidad; lejos de disolver la integracin,
el anlisis es la nica manera conocida de descubrir cmo emergen, subsisten y se desintegran los
todos. La ciencia no ignora la sntesis; lo que s rechaza es la pretensin irracionalista de que las
sntesis pueden ser aprehendidas por una intuicin especial, sin previo anlisis: BUNGE, Mario.
La Ciencia. Su mtodo y su filosofa. 4 edicin, Editorial Laetoli, Pamplona, 2013, p. 26.
(47) El Registro se justifica mediante la siguiente razn de poltica legislativa: otorgar publicidad a las
transferencias, con el fin que los derechos o cargas ocultas no perjudiquen a los terceros adquiren-
tes, pues ello simplemente paralizara el comercio y la circulacin de la riqueza territorial a causa
de la falta de certeza respecto a la situacin jurdica de los bienes inmuebles (determinacin de
su propietario y de los gravmenes cargas que sufre): MESSINEO, Francesco. Manual del Derecho
Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 568.

35
Los principios registrales en el conflicto judicial

El registro, para ser tal, se compone de tres elementos esenciales:


i. Archivo de actos y contratos(48) referido a un sujeto o bien especfico,
que se utiliza como criterio ordenador para agrupar las inscripciones;
ii. Archivo pblico que permite el acceso de todos aquellos que tienen
inters en conocer la informacin que contiene;
iii. Archivo que otorga efectos jurdicos de derecho privado, por lo cual
se pone en situacin de ventaja al sujeto que inscribe su derecho; y
se perjudica a quien no lo hace. Este es el caso, por ejemplo, de los
principios de inscripcin declarativa (art. 2022 del CC), fe pblica
registral (art. 2014 del CC) y prioridad (art. 2016 del CC).
Esta institucin nace para cumplir una evidente necesidad de certeza que,
en este caso, no resulta satisfecha por la sola actividad de los contratantes,
pues viene auxiliada por el Estado a travs de la organizacin de un sistema
de publicidad(49). El ncleo de la publicidad es constituir un sistema de infor-
macin pblica, con determinadas garantas, que se refieran a situaciones jur-
dicas relevantes para el trfico patrimonial.
La publicidad es el acto de incorporacin de ciertos derechos en un libro
o ttulo formal, cuyas ventajas son las mismas que cualquier otro formalismo,
esto es, la certeza y seguridad de los derechos, la limitacin de los conflictos
y la movilidad del trfico mercantil(50). El elevado valor de los inmuebles, y
de algunos muebles, hace necesaria una especial seguridad en su proteccin y
circulacin; para lo cual se utiliza el medio de la publicidad(51).

III. EL SER Y LA RAZN DE SER DEL REGISTRO


Los objetos de la naturaleza no tienen finalidad, pues simplemente existen
o no. La ciencia objetiva ha descartado hace siglos que la materia tenga fines.
Por el contrario, el Derecho no est presente en la naturaleza, pues su creacin

(48) Cuando aqu hablamos de archivo lo hacemos como sinnimo de compilacin de actos o nego-
cios que se renen con determinado fin. No estamos prejuzgando si el concreto sistema de regis-
tro es de los denominados de transcripcin o archivo o de inscripcin o extraccin.
(49) PAU PEDRN, Antonio. Curso de prctica registral. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid,
1995, p. 17.
(50) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas,
Madrid, 1986, p. 18.
(51) PAU PEDRN. Curso de prctica registral. Ob. cit., p. 32.

36
Bases fundamentales del Derecho Registral

proviene del ser humano, por tanto, se trata de una creacin cultural que obvia-
mente solo se justifica por razones utilitarias, por sus fines o funcin(52).
En tal contexto, las instituciones jurdicas, como actos del hombre, solo
se justifican por su finalidad; por tanto, el anlisis del registro exige distinguir
dos planos:
- Ser del registro: La publicidad es lo que tipifica el registro, su ser o
esencia(53), pues lo individualiza.
- Razn de ser del registro: El registro cumple una funcin, especfica-
mente, servir de prueba y conservacin de los derechos, as como pro-
teger a los terceros.

IV. PUBLICIDAD REGISTRAL

1. Definicin y requisitos
La publicidad registral se puede definir como el sistema institucional de
divulgacin encaminado a hacer cognoscibles determinadas situaciones jurdi-
cas para la tutela de los derechos y la seguridad del trfico. Esta publicidad es
un servicio del Estado, pues se trata de una funcin pblica ejercida en inters
de los particulares.
Las caractersticas de la publicidad del registro son las siguientes:
i) Es institucional, pues la publicidad se lleva a cabo mediante un con-
junto de reglas, funciones y procedimientos ordenados u organi-
zados en forma racional bajo una direccin, para cumplir un fin
determinado, y regulado por el Derecho. En suma, la publicidad
es organizada(54), lo cual implica que se trata de hechos notorios
que son puestos en conocimiento por parte de una oficina pblica,
lo que hace una importante diferencia con las publicaciones de dia-

(52) CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurdicas en el Derecho Tributario. Pacfico Editores, Lima, 2012,
traduccin de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 65.
(53) Lo que es algo, cmo es, lo llamamos su esencia: HEIDEGGER, Martin. Arte y Poesa. FCE,
Mxico, 2014, traduccin de Samuel Ramos, p. 35.
(54) Sobre esta caracterstica, es bueno recoger la definicin de publicidad registral dada por Renato
Corrado: una declaracin sealativa proveniente de rganos pblicos (acto administrativo en
sentido tcnico) dirigida a hacer patente la verificacin de hechos idneos para producir modifi-
caciones jurdicas que puedan interesar a la generalidad de los ciudadanos: Cit. LACRUZ BER-
DEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 13.

37
Los principios registrales en el conflicto judicial

rios y revistas. La publicidad institucional se contrapone a la publi-


cidad fctica, cuyo prototipo es la posesin, en donde la notorie-
dad del hecho solo alcanza para realizar presunciones, ya que la mera
posesin admite distintas interpretaciones, y no da seguridad sobre
las titularidades que recaen sobre los bienes(55), aunque ella puede en
algn momento consumar una realidad cuando cumple determinados
requisitos rigurosos.
ii) Exteriorizacin continuada de ciertos hechos o datos, y en este sen-
tido, es una forma de publicacin. Sin embargo, no se puede con-
fundir la publicidad del registro con otros tipos de publicacin como
son las notificaciones(56), los edictos(57) o, en forma an ms genrica,
la informacin que producen los diarios, peridicos o revistas. Tn-
gase en cuenta que la publicidad es continuada(58), esto es, que se
produce de manera ininterrumpida o sistemtica (publicacin per-
manente), a diferencia de lo que ocurre con las notificaciones o edic-
tos, en donde la notoriedad del hecho comunicado es solamente
espordica.
iii) Exteriorizacin de situaciones jurdicas concretas, esto es, prerro-
gativas reconocidas por el ordenamiento a favor de personas deter-
minadas. Por su parte, el objeto de la publicidad registral lo separa

(55) GARCA GARCA. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 43.
(56) Las notificaciones tienen carcter episdico y estn dirigidas a una persona o a un grupo reducido
de personas. No constituye una comunicacin al pblico en general. Es el caso de las notificacio-
nes judiciales, as como el de cualquier otra notificacin a la que el derecho sustantivo dota de
particular eficacia. Por ejemplo: el artculo 1215 del Cdigo Civil, por el cual la cesin solo pro-
duce efectos contra el deudor desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. La
notificacin tiene como finalidad hacer de conocimiento efectivo al interesado de un determinado
hecho, y por eso va dirigida en forma inmediata a l; en cambio, la finalidad de la publicidad
registral no es que se tome conocimiento efectivo, sino dar conocimiento potencial (o legal),
esto es, que cualquier persona tenga la posibilidad de tomar conocimiento del hecho, esto es, que
sea conocible.
(57) Adems de los edictos judiciales, tambin existen algunos casos de este tipo en el derecho sus-
tantivo. El artculo 250 del CC seala que el alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por
medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se
publicar una vez por peridico, donde lo hubiere. Este tipo de edicto a diferencia de la noti-
ficacin s es una comunicacin al pblico en general, pero solo es episdica, y difcilmente
se puede decir que est organizada (sujeta a administracin y control oficial) por la oficina
pblica.
(58) La exteriorizacin de la publicidad registral es continuada, haciendo constar las titularidades
en los libros y asientos hasta que se produce su cancelacin: MANZANO SOLANO, Antonio.
Derecho Registral Inmobiliario para iniciacin y uso de universitarios. Tomo I, CRPME, Madrid, 1994,
p.29.

38
Bases fundamentales del Derecho Registral

claramente de la publicacin de las normas jurdicas, por cuanto el


primero se refiere al derecho subjetivo, mientras el segundo al dere-
cho objetivo(59).
iv) Conocible: alude a que el pblico en general goza de la posibilidad
de conocimiento de los datos incorporados al registro. No es necesa-
rio un conocimiento efectivo de dichos datos, basta que el interesado
haya tenido la posibilidad de conocerlos. Si efectivamente los cono-
ci y tom una decisin informada, en buena hora; en caso contrario
(por descuido, negligencia o ignorancia), pues, igualmente le afectan
los datos inscritos (oponibilidad), y no puede excusar su conducta en
la ignorancia del hecho. Inclusive, si el sujeto no conoci los datos,
pero le favorecen, su negligencia no tiene ninguna importancia, por-
que el hecho relevante es la incidencia del registro frente a terceros,
sin importar la conducta subjetiva del interesado. La doctrina ale-
mana lo denomina buena fe fortuita. El artculo 2012 del CC habla
de presuncin absoluta de conocimiento, que no admite pacto en
contrario. Es evidente, sin embargo, que una norma de estas carac-
tersticas constituye realmente una ficcin(60). Cmo se puede presu-
mir el conocimiento de una informacin absolutamente inabarcable?
En realidad, dicho precepto quiere decir que los interesados cuentan
con la posibilidad de conocer la informacin registral, en tanto esta
constituye una exteriorizacin continuada y organizada de titulari-
dades al alcance del pblico en general. Empero, si en el caso con-
creto, el interesado no llegase a conocer el dato inscrito, igual este

(59) Ibdem, p. 44.


(60) La doctrina considera que el artculo 2012 del CC constituye una ficcin, aun cuando el tenor
literal hable de presuncin. La presuncin es una conviccin fundada en el orden normal de las
cosas, y funciona mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, la ficcin implica crear un efecto
jurdico determinado, segn la equidad natural, por tanto, proviene de un hecho inexistente, o
de uno contrario a la realidad: ZAVALA TOYA, Salvador. Las presunciones en el derecho civil.
En: Revista Derecho, PUCP. N 48, Lima, 1994, pp. 103-104.
Uno de los efectos de las ficciones en el mbito procesal es que no admiten debate probatorio
sobre el efecto legal preestablecido. De esta manera, el juez deber declarar improcedente cual-
quier ofrecimiento de prueba referida a desvirtuar los efectos de la ficcin. Todo lo contrario
ocurre con las presunciones en sentido estricto, en donde la parte beneficiada se encuentra obli-
gada a probar la afirmacin-base para de all deducir la afirmacin-resultado. Quien niegue esta
ltima, tiene la carga de abrir el debate probatorio sobre este hecho, y el juez tiene la obligacin
de actuar la prueba que intenta desvirtuar la presuncin. Por ejemplo: el artculo 912 del CC
establece que el poseedor (afirmacin-base) se presume propietario (afirmacin-resultado). El que
alegue ser propietario solamente deber acreditar su condicin de poseedor, mientras que la parte
contraria deber actuar prueba para destruir la presuncin (afirmacin-resultado), aun cuando
tambin podra discutir la afirmacin-base (Ibdem).

39
Los principios registrales en el conflicto judicial

le afecta, por lo que no puede excusar su ignorancia por la falta de


conocimiento efectivo.
v) Eficacia sustantiva: Para entablar cualquier relacin jurdica se requiere
de certeza respecto a los presupuestos de eficacia de un determinado
negocio jurdico; pues, si se va a comprar, se requiere comprobar que el
vendedor sea el dueo y que las cargas del inmueble sean las que mani-
fiesta el vendedor. Por tanto, el ncleo de la publicidad es constituir una
proclamacin de verdad, solo relativa, de las distintas situaciones jur-
dicas, aunque cada ordenamiento jurdico regula en forma diversa los
efectos de la publicidad, pero siempre bajo la premisa de que la inscrip-
cin produce efectos de garanta que no se tienen cuando aquella falta.
El Estado considera que determinados hechos deban conocerse en forma
pblica, y, para ello, organiza un mecanismo que facilita la acogida y ordena-
cin de esa informacin, pero que produce diversos efectos sustanciales, los
que varan de uno a otro sistema(61).

2. La ficcin absoluta de conocimiento de las inscripciones. Para qu


sirve el artculo 2012 del CC?
El artculo 2012 del CC seala que el contenido de las inscripciones se
reputa conocido por todos, sin admitir prueba en contrario, y la doctrina en
forma rutinaria seala que ello es la consagracin legislativa del principio de
publicidad. Esta opinin, sin embargo, no toma en cuenta que el 2012 no
tiene aplicacin por s solo, en tanto se trata de un precepto incompleto, que
necesita de una segunda norma que llene su sentido. En efecto, un mandato
por el cual los sujetos conocen el contenido de las inscripciones, no es sufi-
ciente para hacer inteligible la disposicin, pues falta sealar para qu sirve
que un hecho sea conocido, esto es, cules son los efectos o consecuencias que
produce la publicidad.
La indicada norma no establece las consecuencias jurdicas de la publi-
cidad, por lo que se necesita una disposicin complementaria que lo haga,
entre diversos sistemas: la publicidad registral puede servir para que el hecho
se configure (registro constitutivo), o para que el hecho notorio sea preferido
frente al hecho oculto (registro declarativo-preferencia), o para que el hecho

(61) La vigente Ley N 26366 seala que una de las garantas del Sistema Nacional de los Registros
Pblicos es la seguridad jurdica de los derechos de quienes se amparen en la fe del Registro
(art. 3-c). Esta declaracin genrica, en el mejor de los casos, sirve apenas de criterio informador
del sistema registral, pues la amplitud de la hiptesis normativa impide su aplicacin directa.

40
Bases fundamentales del Derecho Registral

notorio tenga mejor rango que otros de igual clase (registro de prioridad), o
para que el hecho publicado afecte al tercero (registro mala fe), o para que el
hecho notorio no pierda efectos pese a la nulidad del acto previo (registro de
fe pblica). Es evidente, pues, que la publicidad puede originar efectos dismi-
les, incluso varios de ellos en forma concurrente, pero todo depende de la con-
figuracin legal.
Esta afirmacin se comprueba si tenemos en cuenta que ninguna con-
troversia podra resolverse solo con el artculo 2012 del CC, pues con ello el
juez se limitara a decir que el tercero tuvo conocimiento de un hecho, pero
no podra avanzar para decir cules son las implicancias de ello. Por tanto,
se necesita que la norma sea completada a travs de los mandatos de los
artculos 1135, 2022, 2016, 2014, 2034 o 2038 del CC, en tanto de esta
forma recin podran establecerse los efectos que produce un hecho pblico.
Debe recordarse, adems, que en el Derecho Comparado es difcil encon-
trar normas anlogas a nuestro artculo 2012, pues en realidad una disposi-
cin de ese tipo nada resuelve, en tanto se limita a establecer una consecuen-
cia evidente y obvia: el registro, por ser tal, es pblico. La ley no podra decir
lo contrario. Siendo as, se trata de un precepto redundante e innecesario. El
sistema jurdico peruano podra vivir perfectamente sin l, como lo demues-
tra su inexistencia en las legislaciones extranjeras, y francamente nadie le echa
de menos. Vamos a poner un ejemplo que reafirma nuestro criterio: el artculo
2014 del CC, que contiene el principio de fe pblica registral, protege a los
terceros de buena fe que adquieren bajo la confianza del registro, aun cuando
el ttulo del transmitente sea declarado nulo. Pues bien, en estos casos, el ter-
cero obtiene tutela aunque no haya consultado la informacin registral(62), sin
embargo, la confianza en la apariencia se encuentra tipificada, de acuerdo
con los usos del trfico, sin necesidad de probar que la adquisicin tuvo como
base esa apariencia.
La lgica de esta solucin se halla en el hecho, estadsticamente compro-
bable, de que la mayora de los terceros que inscriben su derecho tiene como
causa, precisamente, la consulta en el registro; pues en caso contrario, no ten-
dran inters en haber logrado la inscripcin. Por tanto, si la prueba de la con-
sulta es superflua, no es porque la apariencia lo sea, sino porque aquella ya
viene presupuesta en cuanto se trata de la conducta ms usual, y no es menes-
ter complicar la tutela mediante complicadas operaciones probatorias que

(62) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. CRPME, Madrid, 2005, p. 37.

41
Los principios registrales en el conflicto judicial

podran hacer contraproducente el fin que pretende el ordenamiento. Aqu


entra en juego el artculo 2012 del CC, pues permite concluir que la con-
sulta en el registro no requiere ser probada, pues basta la presuncin-ficcin
de conocimiento general, que la considera ya producida.
Ntese, en consecuencia, que el 2012 por s solo no otorga proteccin,
por lo que requiere ser complementado con los principios sustantivos de
tutela registral, tal como el 2014 o el 1135.

V. FUNCIN DEL REGISTRO

1. Prueba y conservacin de los derechos


Uno de los problemas fundamentales del Derecho Privado prctico
es dilucidar la condicin del propietario mediante la adecuada prueba de
su derecho (ttulo). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un rgi-
men legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad las
siguientes preguntas:
- Quin es el propietario de un bien?
- Qu ttulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?
- Qu otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo
bien?
Desde muy antiguo se advirti que el tema era complejo, pues la adqui-
sicin a ttulo derivativo exige que el transmitente sea propietario a efectos de
que el adquirente se procure eficazmente del derecho, pero esta premisa te-
rica necesita de una prueba suficiente(63).
En efecto, la dificultad que entraa probar toda la cadena de las sucesi-
vas transmisiones que se han producido desde el titular inicial hasta llegar al
propietario actual, se llam desde el derecho romano como probatio diabolica,
lo que alude a una prueba muy difcil o imposible de alcanzar(64). As pues,
el principio general en esta materia es que no se puede transferir a otro ms
derecho del que uno tiene, por tanto, para enajenar de modo eficaz es preciso

(63) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 330.
(64) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latn Jurdico. J. M. Bosch Editor - Julio Csar Faira Edi-
tor, Barcelona, 1999, p. 240.

42
Bases fundamentales del Derecho Registral

ser propietario, y probar tal condicin(65). En tal sentido, la propiedad no solo


est inseparablemente ligada a su prueba, sino, adems, que la ontologa del
derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulacin(66).
Si todo hecho jurdico se apoya en una situacin jurdica inicial, ello
quiere decir que la eficacia de todo negocio jurdico de enajenacin depende
de que este haya sido realizado por el sujeto de la situacin inicial, por lo
que la consumacin de cualquier negocio dispositivo depender de la titu-
laridad del transferente, lo que se preestablece con el ttulo de adquisicin,
en especial, tratndose de bienes inmuebles(67). Por tanto, la prueba de la pro-
piedad se encuentra ntimamente vinculada con el ttulo que el propietario
pueda exhibir frente a los terceros(68).

(65) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961, tra-
duccin de Jos Fernndez Gonzlez, pp. 355-356. No obstante, si bien parecan reconocerse
algunas excepciones a esta regla, en realidad se trataba de supuestos en los que el enajenante
actuaba por cuenta del propietario a travs de una especie de representacin legal. Era el caso de
los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que poda vender la
cosa cuando el propietario no cumpla con el pago de la obligacin.
(66) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas,
Madrid, 1986, p. 18. La dificultad de la prueba diablica hace que el Derecho establezca un
mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad: la usucapin; por tanto, la verdadera funcin
de la usucapin no es facilitarle las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la pro-
piedad a favor del adquirente a ttulo derivativo, quien solo necesita mostrar su ttulo vlido de
adquisicin, as como el de sus transmitentes, y adems probar la posesin a ttulo de dueo
por el trmino de ley, de tal manera que la usucapin confirme la eventual irregularidad de los
ttulos.
La importancia de la usucapin como esencia misma de la propiedad (en tanto es la prueba por
excelencia del derecho de propiedad) es destacada por la jurisprudencia francesa en el mbito
de la accin reivindicatoria, ya que el demandante solamente vence al demandado poseedor,
cuando aqul pruebe con su ttulo el derecho de propiedad, siendo necesario adems que ese
ttulo sea ms antiguo que la posesin del demandado. Pothier suscriba este criterio, en tanto,
un ttulo posterior a la entrada en posesin del demandado nada prueba, porque no demuestra
que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina intenta suavizar este criterio,
permitiendo que el demandante pueda presentar el ttulo de su propio causante, y si ese ttulo
es ms antiguo que la posesin del demandado, el xito ser suyo: JOSSERAND, Louis. Derecho
Civil. Tomo I, V. III, EJEA - Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, traduccin de Santiago
Cunchillos, pp. 171-172.
(67) ROMERO VIEITEZ, Manuel A., FONT BOIX, Vicente, OTERO PEON, Manuel y VALLET
DE GOYTISOLO, Juan. Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica derivados
de un sistema de transmisin de inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo
(Ponencia de la Delegacin Espaola para el tema III del IX Congreso Internacional del Nota-
riado Latino, realizado en Guatemala 1977). En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978,
p.176.
(68) De esta manera se llega al concepto de ttulo perfecto, cuya acepcin corriente hace referencia
a aquel documento en el cual la propiedad se halla constatada fehacientemente, y en la que no
existen dudas respecto a la titularidad, las cargas o los gravmenes subsistentes, as como a la

43
Los principios registrales en el conflicto judicial

La vocacin del registro es constituirse en sustituto formal de los orge-


nes inciertos de la propiedad por otro de carcter cierto, y con el aadido de
la publicidad(69). De esta forma, el Estado organiza un sistema que permite
contar con un ttulo formal de prueba de los derechos, por cuya virtud, el
comprador, o el acreedor hipotecario, podr tener certeza de su adquisicin.
Precisamente, el registro facilita el conocimiento del estado jurdico de los
derechos(70).
Si bien el registro se vincula con el principio constitucional implcito de
seguridad jurdica, empero, su importancia social como mecanismo para el
desarrollo y la creacin de riqueza, no obsta para encuadrarlo como un medio
o instrumento para la ejecucin de otros fines. As lo ha manifestado el Tribu-
nal Constitucional:
Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos que
nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titu-
lar del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescin-
dible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener
la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibi-
lidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustancia-
les. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan ins-
titucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho de propiedad en un
registro pblico el medio a travs del cual el derecho trasciende su condi-
cin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de

inmunidad del titular frente a la accin de los terceros, etc.: COUTURE, Eduardo. Estudios de
Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ediar Editores, Buenos Aires, 1949, p. 310.
(69) La filosofa alemana, y especialmente la genial construccin de la filosofa del derecho de Hegel,
fue consciente de la cuestin de los orgenes; solo el origen permite la concepcin global de la
totalidad y la edificacin del sistema. Solo puede haber sistema si hay un origen cierto, y la doc-
trina alemana del XIX encontrara que el nico origen cierto posible es la inscripcin registral.
El origen es el espritu creativo y creador del sistema (la constitucin, el pueblo, el Estado, la
racionalidad), que se instrumenta tcnicamente a travs del registro. El sistema alemn pretende
otorgar a la propiedad un origen pblico en la atribucin formal y directa del Estado al particular
a travs del Registro (...) El Registro consuma una ruptura radical con los orgenes privados e
inciertos de la propiedad y pretende incorporar la propiedad inmobiliaria a un libro pblico. El
sistema germnico de registro introduce en la esencia de la propiedad su identificacin por medio
de un sistema seguro de atribucin y prueba en la inscripcin registral: LVAREZ CAPERO-
CHIPI, Jos Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Editorial
Comares, Granada 1995, p. 77.
(70) Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan
dinero a prstamo con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos
adquirentes y a los prestamistas con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de investigacin
del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de
cargas: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civi-
tas, Madrid, 1995, p. 299.

44
Bases fundamentales del Derecho Registral

riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto


a nivel individual como a nivel colectivo (Exp. N 0016-2002-AI/TC,
5 fundamento jurdico).
El Tribunal seala claramente que el registro es un medio que nece-
sita acercarse lo ms posible a la realidad, si es que quiere cumplir su finali-
dad. No es que el registro cree una verdad superpuesta, pues ello significa-
ra una inaceptable reduccin formalista del Derecho; por tanto, su funcin
es configurar una prueba de la propiedad, ms o menos ajustada a los hechos,
para que pueda cumplir el fin de seguridad jurdica con justicia. El registro
publica la realidad, pero no la inventa, no la crea, no la reduce ni la minimiza,
por tanto, su funcin esencial es preconstituir un ttulo especialmente cali-
ficado para la conservacin y proteccin de los derechos subjetivos patrimo-
niales, esto es, busca facilitar la prueba para fines de tutela o circulacin de la
riqueza.

2. Proteccin de los derechos


La funcin primaria del registro es la configuracin de un ttulo formal
que acredita prima facie los derechos subjetivos, mientras que la funcin com-
plementaria es la conservacin y proteccin de esos mismos derechos a travs
de la apariencia. En el presente acpite se profundizar en esto ltimo.
2.1. Modos de adquisicin de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre perso-
nas, por medio de diversos hechos jurdicos que la ley reconoce con tal fin.
Entre esos hechos, denominados modos de adquisicin de la propiedad,
se encuentran el contrato de transmisin (no todos los contratos producen ese
efecto) a veces sumado con la tradicin, la sucesin hereditaria, la accesin,
la apropiacin y la usucapin, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de trans-
misin del derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal
suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad,
por ejemplo, est sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del
derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El prin-
cipio general que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris,
esto es, nadie da ms derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto
se convierte en titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce
como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su
voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenmeno legal

45
Los principios registrales en el conflicto judicial

de transmisin (dar y recibir). El caso ms frecuente, pero no nico, lo consti-


tuye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo
titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo,
y bajo ciertas condiciones, sin que el antiguo dueo preste consentimiento o
autorice la transmisin. Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el
titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculacin alguna con el
anterior propietario. En este mbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no
existe acto de transmisin del primigenio titular hacia el nuevo adquirente,
en tanto este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculacin cau-
sal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hiptesis se produce
un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de lnea
divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado
punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde cero, sin relacin con el
pasado.
Por tal motivo, puede concluirse que en las adquisiciones originarias no
interesa dilucidar quin es el propietario precedente, pues el dominio igual se
adquiere por el nuevo titular, sin vinculacin con el anterior dueo, sea quien
fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisicin de la pro-
piedad, pues opera por s solo, con el solo cumplimiento de los presupues-
tos que la configuran, de manera independiente y sin relacin alguna con el
titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al posee-
dor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relacin con lo anterior,
por tanto, se impone sobre cualquier ttulo que hubiese existido en el pasado.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas estn condicionadas a la existen-
cia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un meca-
nismo relativo y condicionado, que no solo exige ttulo vlido y eficaz, sino la
titularidad del cedente. Esa es la razn por la cual las adquisiciones origina-
rias, de carcter absoluto y definitivo, se imponen siempre a las derivadas, de
carcter condicionado(71).

(71) La tesis extrema ignora que hasta en los Estados Unidos la usucapin vence al ttulo regis-
trado. He aqu el revelador prrafo: Si A obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo
inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, quin ser el propietario de la finca? Aun-
que P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecer.
Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripcin registral,
debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapin.
P debe proteger su derecho frente a la usucapin inspeccionando la finca, adquiriendo conoci-
miento mediante una investigacin. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexin
con el futuro transmitente est ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si
ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha transcurrido el plazo de usucapin, la venta
que realice el propietario inscrito no ser vlida. Si el plazo de usucapin todava no ha transcu-
rrido, el propietario inscrito deber echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un ttulo
vlido: recuerde que nadie desea adquirir problemas: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E.

46
Bases fundamentales del Derecho Registral

2.2. Modos derivados de adquisicin de la propiedad sufren


excepciones por la tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisicin de la propiedad tienen como premisa
que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relacin de
causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del derecho enton-
ces logra transferirlo eficazmente al segundo, en caso contrario, nada trans-
mite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris, esto es nadie
da ms derecho del que tiene, nacida de la pura lgica y de la ordenacin con
justicia del sistema patrimonial. No obstante, en algunos casos el transferente
no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del
verdadero titular, lo cual engaa a un tercero de buena fe(72), que finalmente
resultar protegido.
Un ejemplo sirve para aclarar la hiptesis: A vende un inmueble a B,
pero el primero sufre un vicio de la voluntad, por lo cual el acto se anula judi-
cialmente, empero, el titular aparente B vende al tercero de buena fe C. Se
produce, as, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que a veces
se resuelve a favor de esta ltima, como consecuencia de la especial valora-
cin que el legislador hace del sujeto de buena fe(73). Si bien es injusto des-
pojar al verdadero domino A, no obstante tambin parece dramtico defrau-
dar la buena fe de C. El artculo 2014 del CC resuelve la cuestin con una
solucin matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurdicas. En
efecto, para hallar una salida armoniosa es necesario pensar en las razones de
ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras
de la simple seguridad jurdica formalista o en la tutela indiscriminada del

Propiedad y Derechos Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos de Amrica.
Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233.
Frente a la opinin de los profesores de Columbia y Harvard, es difcil mantener el culto a la
seguridad jurdica vaca, la pura apariencia sin contexto de realidad, la reduccin de costos de
transaccin como principio general del Derecho, y el mito de la publicidad como solucin a todos
los males.
(72) El profesor italiano Damelio lo expresa de la siguiente forma: En el mundo jurdico el estado de
hecho no siempre corresponde al estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por
consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en cier-
tas condiciones y con relacin a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes de las que
derivaran del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del derecho.
Existen, en efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en una
manifestacin jurdica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifestacin tiene derecho a
contar con ella, aunque la manifestacin no corresponda a la realidad: Cit. JORDANO BAREA,
Juan. La teora del heredero aparente y la proteccin de los terceros. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo 3, Fascculo 2, Madrid, julio-septiembre, 1950, pp. 668-669.
(73) GORDILLO CAAS, Antonio. La representacin aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla 1978,
p.470.

47
Los principios registrales en el conflicto judicial

propietario originario. Es necesario ponderar ambas situaciones contrapues-


tas, pues si bien existe un inters del adquirente (tercero) por consolidar
la transmisin, empero, tambin existe un legtimo inters del propietario
para conservar el derecho. En tal situacin se produce un conflicto entre el
verdadero titular y el tercero de buena fe.
Sobre el particular, la doctrina ha advertido con toda razn que el princi-
pio de la autonoma privada impide generalizar la proteccin de los terceros
adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicara sub-
vertir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizara sin ms
la extraccin impune de bienes sin el consentimiento del propietario(74). Es
un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser despo-
jado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurdica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente for-
males constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede
salvarse con frases retricas como la seguridad del trfico o la economa
exige certeza, entre otras. La cuestin es mucho ms complicada y exige una
adecuada ponderacin(75); por tanto, debe rechazarse la ilusin ptica de que
toda seguridad es justicia, por lo que es necesario que el legislador man-
tenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia con el fin de
buscar la mejor solucin segn las circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jur-
dica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obstante la existen-
cia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un ttulo nulo,
empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma pre-
ferente la posicin del tercer adquirente sobre la del propietario. Cul es la
razn de este cambio en el inters de tutela? La razn es simple: si la regla
general es proteger al propietario, pues su derecho es inviolable (art. 70 de la
Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause
una situacin de apariencia significativa, como un contrato simulado que da
lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado, que a su vez origine
un tercero de buena fe, como podra ser el comprador del titular aparente, lo
que genera la contraposicin de intereses entre el propietario y el tercero.

(74) MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del art. 464, 1 del Cdigo
Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
(75) Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurdicos, permite infligir
insultos igualmente graves a la dignidad humana, (). La seguridad jurdica debera ser enten-
dida, pues, como un dato fctico que revela la existencia de un sistema jurdico eficaz en tanto
sistema normativo, y que no aade al sistema que la genera valor moral alguno. Su mbito es,
por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios tico-polticos: GARCA
MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurdica. Fontamara, Mxico, 2007, p. 278.

48
Bases fundamentales del Derecho Registral

Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial,


en tanto representa la defensa de una situacin jurdica legtima, empero, en
el presente caso, por ejemplo, tal solucin es radicalmente injusta, pues la
actitud dolosa del propietario terminara afectando a un tercero de buena fe
que confi en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal con-
texto, en algunos casos se impone la proteccin del tercero, especficamente
cuando el primero caus la apariencia que hizo confiar al tercero para fundar
una adquisicin supuestamente legtima. Entre ambas posiciones jurdicas, la
culpa o imputabilidad del propietario en la creacin de la apariencia es el ele-
mento clave para dilucidar los conflictos; en tal sentido, si el titular primige-
nio da origen a la apariencia entonces deber ceder su derecho por la buena
fe del tercero, como sancin al culposo que no puede conservarlo. En caso
contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario origi-
nal, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razn para
despojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por man-
dato de la Constitucin mediante la denominada garanta de indemnidad o
de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional (STC N 00043-2007-AA/TC, STC N 5614-2007-AA/TC, STC
N022-2007-AA/TC)(76).
La tutela de la apariencia es una figura de carcter excepcional, pues su
generalizacin implicara desproteger la seguridad del propietario; por tanto,
solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del
titular primigenio que ha originado la situacin de apariencia, que sirve para
engaar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces
nada justifica despojarlo, por lo que en tal mbito debe imponerse la realidad
jurdica, esto es, la seguridad del verus dominus(77).

(76) En el Per, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apa-
riencia registral se funda en un ttulo falsificado. No obstante, esta interpretacin del artculo
2014 del CC infringe directamente la Constitucin, pues desnaturaliza la garanta de indemni-
dad que protege la propiedad. La razn es simple: la nica forma vlida de despojar al titular
ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creacin de una apariencia que engaa
a un tercero de buena fe, por lo cual sera injusto beneficiar al negligente, por ms propietario
que sea, y castigar al inocente. La doctrina de la apariencia correctamente entendida no consti-
tuye el simple juego de la seguridad jurdica, sino el triunfo de la posicin jurdica moralmente
preferible, esto es, la aplicacin de cnones de justicia material a travs de una fuerte dosis de
argumentacin racional. Sobre el particular, puede verse mi artculo: Constitucin y Principios
Registrales. En: Gaceta Constitucional. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2010, pp. 385-
400; luego publicado en: Revista Jurdica del Notariado. N 78. Consejo General del Notariado,
Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325.
(77) La proteccin a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurdica: las adquisiciones de buena
fe implican, para el verdadero titular, la prdida de su derecho; el propietario, por ejemplo,
pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se

49
Los principios registrales en el conflicto judicial

2.3. La tutela de la apariencia y sus requisitos especficos


Los requisitos especficos para la proteccin del tercero que se funda en la
apariencia son los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia: supongamos que un sujeto
es propietario de un bien inmueble, pero la apariencia del registro
indica que el propietario es otra persona(78). Por ejemplo, A y B cele-
bran un contrato con vicio de la voluntad que es declarado nulo,
por lo que el verdadero titular es A, pero la inscripcin seala otra
cosa pues anuncia que el derecho le corresponde, aparentemente, a
B. Lo mismo ocurre si A es el propietario inscrito, pero este vende
el mismo bien a favor de B, que no inscribe, y luego a C, que s ins-
cribe; por lo cual el propietario real B (primer comprador) se opone
al propietario aparente, que es el an inscrito A.
ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (pro-
piedad primigenia): La nica justificacin para que este titular sea
despojado por el tercero es que el primero haya ocasionado la situa-
cin de apariencia. En el caso estudiado, el contrato vicioso genera
un titular aparente B, que engaa al tercero C; empero, tal entuerto
es causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una apa-
riencia significativa(79). Lo mismo ocurre si el primer comprador B

trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenacin surte eficacia por la
buena fe del adquirente: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Editorial Coma-
res, Granada, 2006, traduccin de Wenceslao Roces, p. 61.
(78) Canaris seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand)
que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe con-
tar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems,
la diligencia en la comprobacin; c) la confianza debe dar lugar a un acto de trfico (oneroso);
d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, Jos
Mara. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
(79) Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la prdida
de la apariencia registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resar-
cimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY,
Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7 edicin, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 2007, traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos
Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez-Rosado, p. 1064. La doctrina alemana conoce per-
fectamente el requisito de imputacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnizacin del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario ino-
cente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una
tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se con-
serva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn
se impone al Estado el deber de indemnizar la prdida. No obstante, y como se indica en el texto
principal, grandes juristas alemanes opinan que la imputacin s es necesaria.

50
Bases fundamentales del Derecho Registral

no inscribe, lo que da lugar a que la apariencia registral siga publi-


cando el derecho de B, y esto engaa al segundo comprador C. La
doctrina alemana tambin conoce perfectamente el requisito de
imputacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnizacin del Estado(80), aunque algunos autores recono-
cen que la falta de imputabilidad hace que la teora de la aparien-
cia no sea aplicable (por ejemplo: Claus Wilhelm Canaris, el mayor
experto en la materia).
iii) La apariencia es la causa que ocasiona la confianza del tercero: Con
los mismos ejemplos, el titular aparente B transfiere al tercero C,
quien acta bajo la confianza que el derecho le corresponde a B, es
decir, la adquisicin de C toma como base la apariencia, sea el regis-
tro, la posesin u otro elemento(81). Igual ocurre en la doble venta,
pues el segundo comprador C confa en la inscripcin de la que an
goza el titular aparente A.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero C, en cualquier caso, debe
actuar con buena fe, esto es, con desconocimiento del hecho jurdico
contradictorio a pesar de haber sido diligente en su actuacin en el
trfico.
v) El tercero necesita ttulo oneroso: El tercero C debe contar con
ttulo oneroso, pues solo se protege al que ha realizado un sacrificio

(80) Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser
expoliado impunemente, para lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mien-
tras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este
no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indem-
nizar la prdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del
distinto fundamento del registro alemn, que asume el costo de las prdidas cuando triunfa la
apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta
un gran jurista: FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la apariencia. En: Derecho. PUCP,
Lima, 2006, traduccin de Leysser Len, p. 206: No es necesario, en particular, que el error del
tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms precisos, del titular del derecho sub-
jetivo), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no
se sabe por qu se le despoja, y adems olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del
mundo jurdico germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de
ese pas, segn la cita de la anterior nota a pie de pgina.
(81) La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto corres-
pondiente a la apariencia suscitada, calificado de acto de disposicin o inversin de confianza:
DE EIZAGUIRRE, Jos Mara. Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238.

51
Los principios registrales en el conflicto judicial

patrimonial, y no a quien solo pretende asegurar un mero lucro a tra-


vs de acto gratuito(82).
En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna
manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque origin, permiti
o toler la situacin de apariencia que sirvi para engaar a un tercero que
confi en ella. Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabi-
lidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponin-
dose a la realidad. Caso contrario, no hay razn justificativa para que el Dere-
cho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se
encuentra protegido por mandato de la Constitucin mediante la denominada
garanta de indemnidad (art. 70: la propiedad es inviolable). En efecto, la
inviolabilidad del propietario cede por efecto de su propia culpa, que permite
la situacin de apariencia(83), y que da origen a que un tercero incurra en error
(comn), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, muy espec-
fico y concreto, la tutela del derecho cede por efecto de otra clusula constitu-
cional que prohbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su
propia culpa o dolo para perjudicar a tercero de buena fe.

(82) Se ha criticado este requisito, diciendo que se deja en la penumbra al adquirente a ttulo gra-
tuito, lo que sera injusto, porque el oneroso y el gratuito merecen igual proteccin: BECERRA
SOSAYA, Marco. Artculo 2038. En: VV.AA. Cdigo Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, p. 624. El argumento es equivocado, pues confunde dos planos claramente diferen-
ciados; en el primero, se trata de adquisiciones regulares en donde, efectivamente, ambos ttulos
de adquisicin producen las mismas consecuencias jurdicas; en el segundo, estamos ante adqui-
siciones irregulares, como el caso del tercero que contrata con un falso procurador, por lo que en
puridad no puede quedar vinculado con el poderdante. Ante tal situacin, hay dos posiciones
en conflicto: la del poderdante y la del tercero, uno es despojado de su derecho, mientras el otro
pretende obtenerlo gratuitamente. Cul de ambas posiciones expresa el lado de la justicia? El
que quiere evitar un dao o el que quiere asegurar un lucro gratuito? Es evidente, pues, que en
caso de conflictos jurdicos (segundo plano) debe prevalecer la situacin de la persona que busca
evitar un dao, pues el adquirente gratuito nada perdi en mrito del contrato celebrado, por lo
que en su caso la realidad jurdica se impone. Por el contrario, el tercero oneroso puede merecer
una tutela especial por su especial condicin.
(83) Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en
todas estas hiptesis de tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de inter-
pretacin del artculo 1051 del CCiv, segn la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles
realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de
una falsificacin de la firma del enajenante o de la presentacin al notario de documentos falsos
(.), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurdica, de la proteccin a los
terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinmica frente a la esttica, deben ceder
frente al inters del verdadero propietario que no tuvo ninguna autora y participacin siquiera
viciada en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacio-
nal Civil, Sala C, 26 marzo 1985): Cit. DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.

52
Bases fundamentales del Derecho Registral

2.4. Los principios registrales son de aplicacin restringida y


excepcional
Los principios registrales son hiptesis concretas de proteccin de la apa-
riencia (tesis realista-valorativa), de aplicacin estricta(84), cuya finalidad es sal-
vaguardar algunos actos de adquisicin, que se fundan en la confianza que
produce en el tercero de buena fe una apariencia socialmente significativa que
ha sido creada por culpa del titular originario del derecho. Cuando ambos
intereses se ponen en la balanza, entonces la inocencia y diligencia se valora
en nivel superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de
conservacin del derecho. No es posible generalizar la proteccin de la apa-
riencia, pues en tal caso el trfico patrimonial no se edificara sobre la base
de la honestidad, legalidad y correccin, sino por medio del fraude, engao o
pillaje.
Un sistema racional exige que los principios registrales sirvan de efectiva
tutela solo en casos excepcionales, pero jams en porcentaje elevado, pues ello
implicara que el orden jurdico no anda ni funciona bien, por lo cual se nece-
sita a cada momento el salvamento frente a la falsificacin.
Un orden jurdico sano es aquel en el cual el principio de fe pblica
registral no se le utiliza, mientras que uno enfermo es aquel en el cual se le
invoca a cada momento, pues ello implica que el fraude predomina, y los
supuestos terceros deben salvarse cmo sea(85).

(84) La excepcionalidad queda patente en la siguiente cita: como dice Rodrigo Tena, el artculo 34
LH (fe pblica registral) no puede considerarse la clave del sistema de proteccin porque, o no
entra nunca en juego, en cuyo caso es sobrero (como lo demuestra palpablemente el sistema fran-
cs), o si acta mucho el sistema es una birria, porque significa que se est expoliando constan-
temente al verus dominus, que es lo que empieza a suceder en el sistema australiano: BRANCS,
Enric. El proyecto de nuevo artculo 9 LH. En: El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio
Notarial de Madrid, N 52, Madrid, noviembre-diciembre, 2013, p. 21.
(85) La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a travs de la Casacin N 695-99-Callao, de
22/07/2009, que los principios registrales una manifestacin ms de la apariencia se interpretan
en forma restrictiva: Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso
una demanda de retracto, dirigindola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los
cuales haban adquirido por compraventa el inmueble materia de autos de sus anteriores propieta-
rios los seores Ginocchio Len, de los que la accionante era inquilina; dicha demanda fue ampa-
rada por ambas instancias judiciales, ordenndose la subrogacin de la accionante en el lugar de los
compradores, y ante la rebelda de los emplazados, el juzgado otorg la correspondiente escritura
pblica de sustitucin de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma
la accionante adquiri la propiedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata
Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa
de sus anteriores propietarios: doa Margarita Checya Alata y don Carlos Vargas Miranda, quienes
registralmente aparecan con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posicin en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artculo 2014 del Cdigo Civil

53
Los principios registrales en el conflicto judicial

2.5. La fe pblica registral es razonable en algunos casos


Solo cuando las normas de proteccin de la apariencia se mantengan
dentro del mbito de su funcin y presupuestos (titular primigenio culpable

consagra el principio de buena fe registral, en el que para su aplicacin deben concurrir copulativa-
mente los siguientes requisitos: a) Que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) Que el adquirente
acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su derecho,
como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se presumir mientras no se acredite
que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris tan-
tum; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que
se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; e)Que ni de los asientos registrales ni de los
ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto:
Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de
quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el trfico
inmobiliario, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en tal trfico puede implicar un sacrificio
de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado
el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos
sealados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que contiene el mencionado
principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de
los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto
su derecho resulte oponible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisin o reso-
lucin del derecho de quien se lo otorg. Sexto: Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente
y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de subrogacin, en virtud del
cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen,
quedando subsistente dicho contrato, subrogacin que tiene su origen en la ley, aun cuando opere
por impulso personal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y
corresponde a su titular frente a cualquiera (). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de
compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve, en consecuen-
cia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido por
va de retracto, lo que se corrobora con la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, cuando
afirma que: el propio texto del artculo 2014 no establece que la adquisicin por medio del registro
enerva una accin de retracto, situacin que s extiende a un contrato que padece a una causal de
nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que no aparece en el registro (exposicin de motivos
oficial del captulo del derecho de retracto en el Cdigo Civil, en el diario oficial El Peruano de fecha
19 de julio de 1987, pgina nmero 45); y tal posicin se explica por cuanto tras el retracto existe
un inters pblico, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad pri-
vada. Sptimo: Que siendo preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensin
reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una interpretacin errnea de la norma contenida
en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido no trae como con-
secuencia que la pretensin de nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin de
nulidad del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en
el argumento que Margarita Checya Alata y su cnyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio,
y que en consecuencia no se trataba de un objeto lcito; sin embargo, el inciso segundo del artculo
1409 del Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obligacin creada por el
contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o embargados sujetos a litigio por
cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, determinar si en autos se
ha acreditado o no la causacin de daos, no es objeto del recurso de casacin, porque habra que
analizar el material probatorio (Finalmente, la Corte declar fundada la demanda de reivindica-
cin, e infundada la de nulidad de acto jurdico e indemnizacin).

54
Bases fundamentales del Derecho Registral

frente al tercero de buena fe), podrn ser compatibles con la Constitucin,


pero cualquier exceso en su aplicacin o interpretacin, la hace devenir en
inconstitucional. Por ejemplo, el artculo 2014 del CC puede ser compatible
con la norma fundamental, pero solo si se aplica a circunstancias de tutela
del tercero de buena fe cuya conducta se origina en la culpa o negligencia del
propietario que hizo surgir una apariencia engaosa.
La fe pblica registral no opera en los casos de ausencia de culpa del titu-
lar primigenio (ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), pero s se justifica
cuando este ocasion la situacin aparente:
Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la
voluntad, y luego B vende a C (inscribe). Quin est en mejor posi-
cin? A o C? Si bien A declar movido por error o por el dolo de la
parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaracin
de voluntad fue suya, por lo que incurri en culpa, mayor o menor,
cuando comunic algo que no representaba plenamente su voluntad,
por tanto, debe responder por el hecho propio que origin la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia
el engao al tercero de buena fe C. Obviamente, la posicin jurdica
preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en
relacin con la culpa de A. Es ms, bien podra decirse que sin la con-
ducta descuidada de A, jams se habra producido la compra de C,
por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar
las consecuencias negativas de su propia accin. La proteccin de C es
razonable, pues lo contrario significara premiar al descuidado A que
produce un engao a la buena fe de C, y que a pesar de ello termi-
nara siendo tutelado por encima de la vctima que l mismo cre a
travs de su error. La fe pblica registral, que protege al tercero, est
plenamente justificada en este caso concreto.
Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesin contractual,
y luego B vende a C (inscribe). Quin est en mejor posicin? A
C? Si bien A declar movido por el estado de necesidad del que
se aprovech B, sin embargo, debe reconocerse que la declaracin
de voluntad fue suya, por lo que incurri en culpa cuando comunic
algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe
responder por el hecho propio que origin la falsa apariencia de con-
vertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engao al ter-
cero de buena fe C. La posicin jurdica preferente es la de C, pues su
buena fe se valora positivamente en relacin con la culpa de A, quien
por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engaa a C.

55
Los principios registrales en el conflicto judicial

Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulacin absoluta, y


luego B vende a C (no inscribe). Quin est en mejor posicin? A
C? A y B han celebrado un negocio simulado, por lo que ambos incu-
rren en dolo cuando comunican algo que no representa su voluntad,
por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia
el engao al tercero de buena fe C. Obviamente, la posicin jurdica
preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente frente
al dolo de A. Aqu el caso es ms grosero que en los dos anteriores,
por tanto, la proteccin de C es racional, pues lo contrario significara
premiar al malicioso A. No obstante, la fe pblica registral solo pro-
tege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribi. Parece un
abuso que la vctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa
de los que crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de que C
no haya inscrito. En efecto, esa situacin representara una injusti-
cia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma espe-
cial de proteccin a los terceros para esta especfica causal de nulidad,
prevista en el artculo 194 del Cdigo Civil(86), por lo cual basta que
el tercero sea de buena fe y a ttulo oneroso para merecer tutela, sin
necesidad de inscripcin alguna. Esta norma tambin es una hiptesis
de proteccin de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo
sus alcances, C tambin queda protegido.
2.6. La fe pblica registral es inconstitucional, adems de irrazona-
ble, cuando se trata de falsificaciones o suplantaciones
La falsificacin de ttulos, aun cuando estn inscritos, no genera pro-
teccin al tercero, ni al cuarto, quinto o sexto de buena fe, por efecto de la
inmunidad que tiene el propietario, segn el artculo 70 de la Constitucin,
concordante con la libertad contractual como mecanismo para que los bie-
nes circulen en la economa (art. 2-14 Const.); por tanto, no puede aceptarse
que un propietario quede despojado contra su voluntad, sin que exista un
valor fundamental que justifique tal solucin extrema, pues ello afectara la

(86) Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fielmente su par
italiano, en el cual se establecen los efectos de oponibilidad de la demanda de simulacin frente
a los terceros adquirentes o los acreedores: MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y
tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, N 5, 2004, p. 107.
La crtica no se sostiene porque el artculo 2014 del CC completa la supuesta omisin, en tanto
dicha norma establece que el tercer adquirente no resultar protegido si consta en el registro la
causal de nulidad (demanda de simulacin). Lo que pasa es que el Cdigo Civil italiano carece
del principio de fe pblica registral en forma general, por ello necesita de normas particulares de
proteccin que contengan la regulacin ntegra.

56
Bases fundamentales del Derecho Registral

racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios volun-


tarios(87). Este es el fundamento jurdico.
Pero tambin hay un sustento de moralidad racional: si el propietario
es inocente frente al fraude, y esa situacin genera una indebida inscripcin
que engaa de buena fe al tercero, entonces tenemos dos vctimas que han
actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confi en
la falsificacin). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situacin valora-
tiva (inocencia), entonces quin tiene la preferencia? En tal caso, la primaca
se inclina decididamente a favor del propietario falsificado, pues se trata del
sujeto que representa la realidad jurdica, mientras que el tercero representa la
apariencia; y en igualdad de condiciones, el triunfo debe acompaar a la reali-
dad, pues lo contrario implicara que la apariencia (falsa) sea mejor que la rea-
lidad, lo cual es absurdo, en tanto ningn sistema jurdico de mnima racio-
nalidad puede asentarse en fraudes o engaos en los que el propietario no es
responsable de la apariencia. Lo contrario implicara legalizar, sin ms, los
atracos, las defraudaciones, el lavado de activos, el delito simple y duro, en
tanto, por qu t, yo o cualquier ciudadano va a perder lo suyo, que tanto
le cost, por obra y gracia de una falsificacin?, por qu un tercero, por ms
buena fe, se apropia de un bien que le pertenece a propietario legtimo, que
tiene la misma o ms buena fe?
Por tanto, la garanta constitucional de la propiedad queda respetada solo
cuando el propietario legtimo sea inmune frente a las falsificaciones, pues la
norma fundamental la considera inviolable, esto es, nadie puede perder el
derecho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya pro-
piciado el engao a tercero, lo que claramente no ocurre en este caso. Por lo
dems, sera ilgico que la inviolabilidad consagrada por la norma fundamen-
tal se pudiese destruir tan fcilmente, y de manera deshonesta o arbitraria,
como ocurre con una falsificacin o fraude(88).

(87) En este mbito, no es posible oponer el inters de la colectividad que favorezca al tercer adqui-
rente, enfrentado al del propietario individual, pues tambin existe un inters colectivo en la
conservacin de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demaggica que
la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta evi-
dente que las adquisiciones a non domino jams buscan socializar la propiedad, sino simplemente
atriburselos a otro sujeto: MIQUEL GONZLEZ. La posesin de bienes muebles. Ob. cit.,
pp. 491-492.
(88) Un filsofo peruano, Francisco Mir-Quesada, ha sealado que el Derecho se basa en dos ideas
fundamentales: equilibrio y no-arbitrariedad. Habra que preguntarse si existe algo ms arbitrario
que perder el esfuerzo de toda una vida (la vivienda) por una falsificacin. Eso no puede ser Dere-
cho. Por su parte, un gran filsofo del Derecho ha acuado la feliz frase: La injusticia extrema no
es Derecho: RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. EDERSA, Madrid, 1944, p. 111.

57
Los principios registrales en el conflicto judicial

En efecto, el propietario que sufre el fraude no es responsable de la falsa


apariencia surgida por el hecho ilcito, y que enga a un tercero de buena
fe; por tanto, cul sera la razn para despojar al propietario falsificado si l
es tan vctima como el tercero que confa en la apariencia registral creada por
la falsificacin? En tal caso, se despoja a uno para terminar atribuyendo el
inmueble a otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario
haya contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudic. Puede
admitirse una interpretacin normativa que lleve al despojo arbitrario? Esa
es la funcin que se le confiere el sistema legal a las normas de proteccin de
la apariencia? Las respuestas, en ambos casos, son negativas.
Por otro lado, tambin se alega, errneamente, que el tercero deba tener
preferencia por efecto de la inscripcin; pero ello olvida que el propietario
original tambin estuvo inscrito, sin embargo, el supuesto efecto protector
del registro se desvanecera fcilmente con una nueva inscripcin, basada en
ttulo falso. En tal sentido, la fe registral servira para que el tercero inscrito
resulte protegido hoy, pero maana, ya convertido en propietario, tambin
podra ser despojado por obra de una nueva falsificacin sucesiva. El Dere-
cho se convierte en un juego de azar, en un canto a la irracionalidad, en un
simple juego de la rueda, pues hoy la persona puede encontrarse en el punto
de proteccin (tercero inscrito), pero maana la rueda gira y queda ubicado
en el punto de desproteccin (tercero inscrito, que ya se convirti en titular
registral comn y corriente, frente a un sucesivo tercero inscrito)
En suma, la fe pblica registral no protege a los terceros que tienen como
causa falsificaciones o suplantaciones. Por tanto, la buena fe del tercero, para
imponerse, necesita la culpa (terica) del titular originario, pues esa culpa o
imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privacin del
propietario; pero no cuando el propietario original carece absolutamente de
culpa, como ocurre con las falsificaciones, suplantaciones o nulidades por falta
de manifestacin de voluntad(89). Son los tpicos casos en los que la fe pblica
registral queda excluida.

(89) Esta es la misma solucin que propugna el Anlisis Econmico del Derecho, como puede adver-
tirse de la siguiente cita: Otra ilustracin de una transferencia forzada es la doctrina de los com-
pradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empee, y B entendiendo
mal las instrucciones lo vende a C. Siempre que C no sepa o no tenga razn para saber que B no
estaba autorizado para venderle el abrigo, C adquirir un ttulo bueno sobre el abrigo. Este es un
caso simple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero supongamos ahora
que B no era un agente de A, sino que se rob el abrigo y lo vendi a C sin dar a C ninguna
razn para sospechar que estaba comprando mercanca robada. C no adquirir un ttulo bueno;
un ladrn no puede transferir un ttulo bueno a su comprador. Aunque A podra prevenir la
transferencia errnea a un costo menor a C, tomando precauciones mayores contra el robo, si
se permitiera que C obtuviera un ttulo bueno se estimulara el robo. Los ladrones obtendran

58
Bases fundamentales del Derecho Registral

3. Principios registrales
Los principios registrales sustantivos resuelven los conflictos entre dere-
chos, sobre la base de la publicidad(90).
El primer principio es el de la inscripcin declarativa, por cuya virtud,
y en lneas generales, si el transmitente ha realizado dos actos de disposicin
sobre un mismo bien inmueble, entonces se prefiere al sujeto adquirente que
inscribe frente a aquel que no inscribi (art. 1135 del CC). El fundamento
de esta regla es evitar el riesgo de la doble venta, pues la falta de publici-
dad hara que un comprador siempre se encuentre en la incertidumbre de
ser o no el primero, con la indeseable falta de seguridad jurdica en el trfico
inmobiliario.
El segundo principio es el de la fe pblica registral, que protege a un ter-
cero de buena fe que inscribe su ttulo adquisitivo oneroso, aunque despus se
anule, rescinda o resuelva el ttulo previo al suyo (art. 2014 del CC). El fun-
damento de esta regla es evitar el riesgo consistente en la nulidad o ineficacia
de actos jurdicos pretritos que podra afectar a los adquirentes sucesivos.
Ntese que ambos principios registrales sustantivos sirven para dirimir el
conflicto de derechos, mediante reglas tcnicas cuya funcin es resolver algu-
nas controversias sobre la atribucin de la propiedad u otros derechos sobre
bienes. La inscripcin declarativa resuelve el problema originado por la doble
disposicin de bienes, para lo cual utiliza el criterio del registro, pues el orde-
namiento jurdico dispensa seguridad jurdica al sujeto con ttulo inscrito,

precios mayores de sus encubridores, porque los encubridores podran obtener precios mayo-
res (siempre que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el mercado
de reventa; la gente pagar ms por un ttulo seguro que por uno confuso. No queremos un
mercado eficiente de bienes robados: POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. FCE,
Mxico, 2013, traduccin de Eduardo L. Surez, p. 142.
Es decir, el autor norteamericano sostiene exactamente lo mismo que se ha expresado en el texto
principal, pues, en caso que la apariencia la haya generado el propietario (entreg voluntaria-
mente el abrigo!), entonces el tercero de buena fe obtiene proteccin; en cambio, si el propietario
no cre la apariencia (robo del abrigo!), entonces el tercero no goza de un buen ttulo. La doc-
trina economicista lo justifica correctamente cuando rechaza la creacin de un mercado eficiente
de bienes robados. Pues bien, lo mismo ocurre con los ttulos falsificados, en tanto el sistema
jurdico no puede amparar el mercado de los fraudes, pues, si fuera as, entonces se incentivara
el acto ilcito, en cuanto el falsario obtendra un mayor precio, lo que es ineficiente, pues la pro-
teccin del tercero desprotege al propietario y a l mismo, en tanto el tercero puede ser objeto de
una nueva falsificacin, por lo que pierden los dos; por el contrario, con la proteccin del propie-
tario legtimo, entonces solo pierde uno: el tercero.
(90) A diferencia de los principios registrales formales, propios de la actividad del registrador, y que
constituyen requisitos para una inscripcin correcta y regular. Es el caso de los principios de roga-
cin, titulacin autntica, especialidad, calificacin y tracto sucesivo.

59
Los principios registrales en el conflicto judicial

en tanto no le perjudican los ttulos no inscritos, aunque sean anteriores. Por


el contrario, el principio de fe pblica registral tiene la funcin de asegurar la
adquisicin frente a la nulidad o ineficacia de un ttulo previo, con lo cual se
otorga seguridad a las cadenas de transmisiones. Ambos principios son expre-
sin de la doctrina jurdica de proteccin de la apariencia.
El tercer principio es el de prioridad, por cuya virtud se dirimen derechos
compatibles, fundamentalmente crditos que acceden al registro, por lo cual
la inscripcin ms antigua otorga un mejor rango en orden al cobro y ejecu-
cin (art. 2016 del CC).
Por el contrario, el principio de legitimacin consiste en la presuncin de
exactitud de las inscripciones, por lo cual los derechos que se publica se repu-
tan concordantes con la realidad jurdica (art. 2013). Su relevancia se con-
centra en el mbito judicial, administrativo y contractual, pero, tratndose de
una presuncin, no constituye norma protectora o atributiva de derechos, sino
en simple regla simplificadora de la prueba en el trfico. Precisamente, por su
carcter de presuncin, cabe la prueba en contrario. Es lo mismo que sucede
con el artculo 912 del CC que presume la propiedad, pero no la atribuye,
pues no constituye modo adquisitivo de dominio.
Por ltimo, el registro se utiliza subsidiariamente como punto de ini-
cio del cmputo para entablar algunas pretensiones judiciales, tales como el
retracto (art. 1597 del CC) o la impugnacin de acuerdos (art. 92 del CC).
En general, los principios sustantivos sirven para oponer o posponer dere-
chos, y son propios de la actividad judicial, pues se trata de criterios razona-
bles cuya funcin es resolver algunas controversias sobre la atribucin de la
propiedad u otros derechos sobre bienes. No obstante, los principios registra-
les tienen lmites externos (ejemplo: fraude) o internos (ejemplo: restricciones
en su propia formulacin, por ejemplo, fe pblica registral no resuelve conflic-
tos con poseedores), que derogan su aplicacin en el caso concreto.

60
CAPTULO III
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD,
REGISTRO DECLARATIVO
Y EL PROBLEMA DE LA DOBLE VENTA
CAPTULO III
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD,
REGISTRO DECLARATIVO
Y EL PROBLEMA DE LA DOBLE VENTA

I. EL PRINCIPIO CONSENSUAL DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD


DE LOS INMUEBLES
La norma clave en nuestro Cdigo respecto a la transmisin de propie-
dad de los bienes inmuebles es el artculo 949: La sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario. De acuerdo con la tipologa de sistemas
de transferencia dominical imperantes en el Derecho Comparado, es fcil con-
cluir que esta norma no establece ningn requisito adicional para la transfe-
rencia de bienes inmuebles, excepto el contrato transmisivo que produce obli-
gaciones, por lo que este efecto opera, normalmente, de manera automtica
(no en todos los casos, como en los contratos sujetos a plazo o condicin sus-
pensiva, con obligaciones alternativas, sobre bienes ajenos, futuros, genricos,
entre otros).
En tal sentido, nuestro Cdigo opta claramente por el principio consen-
sual, cuyos obvios presupuestos de actuacin son tres:
i. El bien debe hallarse determinado, esto es, individualizado de tal
manera que se permita conocer su situacin material (ubicacin, des-
cripcin, lmites); por tanto, no se consideran individualizados los
bienes genricos, los futuros ni los que son materia de obligaciones
alternativas.
ii. El transmitente debe ser el propietario del bien, por lo que no se
aplica la regla si se trata de bienes ajenos o en los cuales el enajenante
carece temporalmente del poder de disposicin.

63
Los principios registrales en el conflicto judicial

iii. Debe haber entrado en vigor la exigibilidad de la obligacin de ena-


jenar; por lo que quedan excluidos los contratos sujetos a plazo o
condicin suspensiva.
El principio consensual tiene su origen en el influyente Cdigo Civil fran-
cs de 1804, el cual llev a cabo una modificacin revolucionaria con rela-
cin al Derecho Romano, y marc el triunfo de la voluntad sobre el forma-
lismo jurdico; en consecuencia, protegi fundamentalmente a los adquirentes
convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente
solo poda ejercer las acciones personales o de impugnacin del contrato(91).
El Cdigo francs consagr el solo consentimiento entre las partes contratan-
tes como nico requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a
favor del comprador. No se necesita ya de la tradicin de la cosa, ni del pago
del precio, ni de formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prcticos del
derecho y tambin de los jusnaturalistas(92).
Por el contrario, la teora del ttulo y el modo haba nacido como una
interpretacin de los textos romanos referidos a la tradicin causal como ins-
tante decisivo de la transferencia de propiedad de las cosas. Es cierto que con
el transcurso de los siglos se ha discutido la funcin asignada a la tradicin,
sea como signo de poder real sobre la cosa o como signo publicitario;
sin embargo, lo concreto es que ya en el Derecho Romano la tradicin ini-
ci un proceso de espiritualizacin, de tal forma que termin por admitirse
una amplia cantidad de mecanismos ficticios de entrega, sin traspaso poseso-
rio. En estos supuestos, la transferencia de la propiedad poda acontecer, en
la prctica, con el mero consentimiento manifestado en el ttulo de adquisi-
cin, y al cual se le aada una estipulacin de traditio ficta. En el Derecho
intermedio fueron usuales las clusulas de este tipo, lo que determinaba que
el principio romanista de la tradicin tuviese valor meramente nominal, ya
que en realidad era la voluntad de las partes la que determinaba el trnsito
de la propiedad a favor del adquirente. Por ejemplo, a partir del siglo XI,
en el Derecho franco se consideraba suficiente la sola tradicin para consti-
tuir al nuevo propietario, sin embargo, eran usuales las clusulas de dessaisine
- saisine incorporados en los documentos o cartas de venta, con lo cual se
entenda efectuada la tradicin por el solo pacto documental. Esta situacin se
mantuvo en Francia hasta antes de la Revolucin de 1789, pues con excepcin

(91) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995,
p. 769.
(92) El artculo pertinente es el 1138 del Cdigo Civil francs: La obligacin de entregar la cosa se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario
() desde el instante en que ha debido ser entregada.

64
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

de las regiones donde imperaba la nantissement, bastaba el contrato de venta y


la clusula antes citada para entender transmitida la propiedad sin necesidad
de formalidad exterior alguna(93).
Esta situacin tambin se origin por la idea cannica de espiritualizacin
de los conceptos jurdicos, eliminando as las soluciones demasiado rgidas o
formalistas que atacan el principio de buena fe. Para los glosadores, la tradi-
cin era un acto que necesitaba de una forma solemne. En cambio, la doctrina
cannica acept la sustitucin de la verdadera tradicin por una traditio ficta,
criterio que incluso mantuvo la Rota romana. El Derecho cannico acerc el
concepto de traditio a la idea del contrato consensual, por lo que era suficiente
examinar la voluntad de las partes, distancindose de las formalidades. Ello
tuvo incidencia en la doctrina de los comentaristas, quienes igualaron la tradi-
cin ficta con la tradicin verdadera(94).
La Escuela Moderna del Derecho Natural tambin ayud, y mucho,
en esta evolucin, pues el negocio jurdico y el contrato se convirtieron en
los instrumentos jurdicos del individuo, por tanto, la simple declaracin de
voluntad transmite la propiedad(95). Su primer representante fue Hugo Gro-
cio, el cual expresamente consider que la tradicin no era necesaria en
muchos supuestos reconocidos desde el derecho antiguo (en la sucesin here-
ditaria, en el constitutum possessorium), por lo que el requisito de la tradicin
no era de Derecho Natural. Fue un primer ataque al criterio sacrosanto de
la entrega con fin traslativo. El autor holands (1585-1645) expuso que el
fundamento de la adquisicin derivativa de la propiedad deba ser el contrato
mismo(96), algo que ya en la prctica ocurra por virtud de los mecanismos de
tradicin ficta, pero que nadie haba manifestado con esa claridad. Seguida-
mente, Samuel Puffendorf (1632-1694) desarroll, tambin, una sistematiza-
cin de la ciencia jurdica a travs del Derecho Natural. Para el punto que nos
ocupa, este autor acogi el principio consensual de Grocio, segn el cual es
indispensable y suficiente el acuerdo de voluntades para transmitir la propie-
dad, con lo que el contrato se incorpora como una de las causas de adquisicin
del dominio. Nuevamente se determina y configura al contrato de acuerdo
con su natural funcin social de intercambio de bienes a travs de un convenio

(93) SERNA VALLEJO, Margarita. La formacin histrica del rgimen hipotecario francs o mixto.
En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 634, Madrid, mayo-junio 1996, p. 974.
(94) AGUILAR ROS, Paloma y HERRERA BRAVO, Ramn. Derecho Romano y Derecho Cannico: ele-
mentos formativos de lass instituciones jurdicas europeas. Comares, Granada 1994, p. 46.
(95) Ibdem, p. 104.
(96) WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Comares, Granada, 2000,
traduccin de Francisco Fernndez Jardn, pp. 260-261.

65
Los principios registrales en el conflicto judicial

recproco(97). Luego siguieron Thomasio y Wolff, con lo cual se consolid el


ambiente jusnaturalista de la poca, y dio paso a las primeras codificaciones
signadas por la doctrina del Derecho Natural: Baviera, Prusia, Austria y Fran-
cia. En tal sentido, el principio consensual es adoptado, en su origen, por con-
siderarlo un triunfo de la voluntad, esto es, de la libertad del ser humano, y
como un mecanismo simplificador y prctico.
Si bien no puede decirse que el consenso est de moda, sin embargo,
existe una corriente doctrinal que lo revalora, aunque por fundamentos de
carcter econmico. Se dice que este principio expresa un mayor favor a la
circulacin de la riqueza y a la utilizacin de los recursos, combinando de esa
manera los postulados del derecho natural con los propios del liberalismo eco-
nmico. En los sistemas que adoptan la teora del ttulo y el modo se pro-
tege fundamentalmente al propietario, pues este no pierde el derecho sobre
la cosa hasta el momento ulterior en que se produce la tradicin, y si tene-
mos en cuenta que normalmente la tradicin viene unida con el pago de pre-
cio, se advertir que el sistema del ttulo y el modo termina subordinando
el efecto traslativo con la desposesin, y ello generalmente ocurre con el pago
de la contraprestacin. Por el contrario, el principio consensual opera como
elemento activador de la circulacin de la riqueza, beneficiando directamente
al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se pro-
duzca la entrega o el pago del precio. Basta advertir que el comprador puede
carecer de dinero para pagar el precio, pero puede procurrselo con la reventa
de la cosa (y si es a un precio superior, se asegura una ganancia); y tngase
en cuenta tambin que el comprador de un bien inmueble, desde el mismo
consentimiento ya se convierte en propietario, por tanto, puede procurarse el
dinero a travs del sistema bancario mediante la concesin de una hipoteca.
Esta operacin sera imposible si la traslacin de dominio se dilatase hasta la
entrega(98). En Italia, un sector habla del principio de mxima circulacin de
la riqueza, por cuanto es sabido que el ordenamiento jurdico alienta esta
situacin. Entre el conjunto de reglas que tienen como objetivo facilitar la
circulacin de los bienes pueden citarse aquellas que prevn la conservacin
de los efectos del contrato, la tutela del tercero de buena fe, el disfavor hacia

(97) Ibdem, pp. 282-283.


(98) GALGANO, Francesco. La transmisin de la propiedad en el civil law y en common law. En: d.
(Coord.). Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2000,
traduccin de Juan Antonio Fernndez Campos y Rafael Verdera Server, pp. 192-193.
Este mismo autor seala que, desde otra perspectiva, el principio consensual beneficia ahora al
enajenante. Es en el caso del traspaso de los riesgos, en donde muchos pases acogen el res perit
domino, por lo que, en caso de prdida fortuita de la cosa, el perjudicado ser el comprador (quien
ya es propietario), quien deber pagar el precio aun cuando no reciba nada. Esta regla es similar
al principio romano res perit emptor (la cosa se pierde para el comprador).

66
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

los vnculos perpetuos, los supuestos de adquisicin a non domino, as como el


simple consentimiento para entender transferida la propiedad. Lo que se pre-
tende es facilitar la libre y segura circulacin de los bienes como mecanismo
creador de riqueza(99).
En suma, el principio consensual se basa en que el propietario es el nico
interesado en lo suyo, por lo que su sola voluntad es suficiente para lograr la
transmisin, por tanto, lo que subyace es una ideologa liberal: el individuo
es dueo de su destino y futuro, no el Estado. Ms o menos esta es la misma
filosofa que subyace con el criterio del ttulo y modo, pues la tradicin es
un acto de particulares, pero en el que se reviste de un elemento de realidad
material, para evitar perspectivas abstractas y especulativas. Por el contrario,
los sistemas de registro constitutivo parten de la premisa que el Estado reco-
noce y reparte la propiedad, no el individuo.

II. DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO CONSENSUAL Y EL ROL DEL


REGISTRO
Al margen de las ventajas tericas del principio consensual, entre las que
se cuenta la facilitacin de los intercambios, la ms rpida circulacin de la
riqueza y la proteccin al comprador; es tambin necesario sealar que la doc-
trina reconoce una serie de problemas que se producen con un sistema con-
sensual puro, especficamente referidos a la seguridad jurdica de los adqui-
rentes. As, pues, el consenso descarta, en principio, la utilizacin de un
instrumento publicitario para dar a conocer las transferencias y, en general,
para noticiar el estado jurdico de los inmuebles. En esta situacin, el poten-
cial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quin es el
propietario de un bien, y cules son las cargas que le afectan.
Con relacin al primer problema (la propiedad), el potencial comprador
puede recurrir al estudio de los ttulos del vendedor (y de los precedentes),
pero siempre cabe que este haya procedido a una doble venta, contra lo que
el consenso queda inerme. En efecto, si la preferencia es al ttulo ms antiguo,
entonces un comprador no tiene mecanismos fiables para descartar el riesgo
consistente en que el vendedor ya hubiese dispuesto con anterioridad del bien.
Con relacin al segundo problema (las cargas), debe tenerse en cuenta
que estas afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas), pero no

(99) FRANZONI, Massimo. La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones. En:
VV.AA. Estudios sobre la responsabilidad civil. ARA Editores, Lima, 2001, traduccin de Leysser
Len, p. 216.

67
Los principios registrales en el conflicto judicial

tienen exteriorizacin posesoria y, por ello, en estos casos, es imprescindible


contar con algn sistema publicitario que se constituya en una excepcin del
principio consensual. En caso contrario, el sistema crediticio y financiero no
despega, pues faltara la ms mnima seguridad en las operaciones bancarias.
Vale acotar que el registro declarativo busca atenuar los problemas deri-
vados de la doble disposicin de los bienes, as como de dar entrada a la publi-
cidad de las cargas, conforme veremos con ms detalle en el acpite prximo.
Sin embargo, el sistema consensual tiene el defecto intrnseco de la clan-
destinidad, por lo cual las transferencias pueden quedar ocultas en dao de
terceros. En tal sentido, pueden presentarse dos compradores sin que uno
sepa del otro; o un comprador que dolosamente no es informado de la presen-
cia de cargas en el inmueble; o del comprador que no llega a enterarse de los
embargos o medidas judiciales previas que se han dictado sobre el bien que ha
adquirido, prcticamente a ciegas.
Por tal motivo, la frmula para lograr que los ttulos de adquisicin y
transmisin de inmuebles sean de pblico conocimiento es mediante el sis-
tema de registro. De esta forma, la publicidad de los ttulos ayuda a cono-
cer si el enajenante ya dispuso del derecho, con lo que se evita la doble venta;
adems, permite determinar las cargas o gravmenes de la cosa, con lo cual
se evita la transferencia como libre de algo gravado. En teora, los fraudes,
estafas y engaos se reducen sensiblemente con la consulta del registro. Es
cierto que otros problemas quedan latentes (posesin contradictoria de un ter-
cero, por ejemplo), pero ellos pueden indagarse y verificarse por otros medios,
alejados del registro, con lo cual el riesgo en general queda sensiblemente
reducido.
Los franceses que instituyeron por primera vez el principio consensual en
el Cdigo Civil de 1804, sin embargo, rpidamente advirtieron los problemas
prcticos que se presentaron, especialmente en la constitucin de hipotecas y
en la seguridad de acreedores e inversionistas. Por la Ley de 1855 se reestable-
ci el sistema llamado de transcripcin (publicidad registral de los ttulos),
que haba vivido brevemente durante la poca revolucionaria. Es evidente que
la Ley de 1855 se encuentra en la ruta de superar los defectos del principio
consensual puro, mediante la importante regla que establece la preferencia
del ttulo inscrito en relacin con el no-inscrito, por virtud de lo cual, el riesgo
de la doble venta disminuye considerablemente; asimismo, se establece que
las cargas o gravmenes no registradas no se oponen al nuevo titular inscrito.
En consecuencia, un sujeto que compra e inscribe disuelve (limpia) todos los
derechos no inscritos, que no le afectan ni perjudican.

68
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

Las otras legislaciones, europeas y latinoamericanas, rpidamente intro-


dujeron el sistema del registro, el cual se encuentra generalizado en el siglo
XIX. El Per, por ejemplo, lo instaura en virtud de una ley de enero de 1888,
luego del fracaso de la guerra del Pacfico, como un mecanismo para consti-
tuir un sistema financiero moderno; atraer capitales a la agricultura, indus-
tria, minera y concesiones; y, en buena cuenta, salir del marasmo econmico
que haba significado el conflicto armado.
Pues bien, en el sistema generalizado de intercambio, propio del capi-
talismo, los particulares buscan precaverse con el fin que las promesas sean
finalmente cumplidas, esto es, que las legtimas pretensiones de los contratan-
tes no queden defraudadas. As surge la necesidad de asegurar los intercam-
bios, de reducir a la mnima expresin el riesgo de los productores y comer-
ciantes, de proteger sus adquisiciones. Este es el fundamento que se encuentra
detrs de la creacin del registro.
Por tal motivo, los tericos italianos modernos sealan que el registro
constituye un mecanismo que fundamentalmente corrige o redimensiona
el principio consensual (Mariconda), en cuanto disminuye los riesgos que le
afectan. Se trata, pues, de una correccin del sistema dentro del mismo, sin
salirse de l. El principio consensual se encuentra en plena vigencia, rige, pero
redimensionado por el registro.

III. SISTEMAS REGISTRALES: CONSTITUTIVO Y DECLARATIVO


El registro se vincula con la publicidad de las distintas titularidades jur-
dicas sobre los inmuebles. Por ello, la primera cuestin es el vnculo entre la
inscripcin y el nacimiento de las titularidades jurdicas. Segn el jurista ita-
liano Renato Corrado, la publicidad puede ser constitutiva, entendin-
dose por tal a la que produce la mutacin del Derecho Real como punto final
del trayecto que se inicia con la celebracin del negocio(100); por otro lado, la

(100) El sistema constitutivo puede ser, a su vez, de carcter causal o abstracto. Por el primero, la ins-
cripcin requiere de un negocio causal en el cual se explique la razn de ser del acto dispositivo,
sea el nimo de liberalidad, sea intercambio econmico. Por lo segundo, la inscripcin produce la
transmisin sin necesidad de negocio alguno, en cuanto este pudo incluso ser anulado, pero igual
la transferencia dominical se produce por efecto del formalismo. Un buen texto para comprender
las divergencias es el siguiente: Para comprender mejor la diferencia entre el sistema causal y el
abstracto tomemos en consideracin la hiptesis: a) de una compraventa nula, seguida de entrega
de una cosa mueble determinada, hecho con la voluntad comn de transferir la propiedad;
b) de un pacto para transmitir la propiedad de un bien inmueble, acompaada de la inscripcin
del acuerdo en los libros registrales, pero falto de animus donandi o de un precedente contrato
sinalagmtico de compraventa. En Alemania se observa que, en virtud del carcter abstracto del
contrato real de transmisin, el acuerdo para transmitir, entrega de la entrega, produce dicha

69
Los principios registrales en el conflicto judicial

publicidad puede ser declarativa, en cuanto el derecho real nace con pres-
cindencia de la inscripcin, pero esta tiene el efecto de eliminar cualquier obs-
tculo para que se produzca la plena efectividad del derecho transmitido.
Este es el primer plano de la publicidad registral, en el cual se hace refe-
rencia al papel que la inscripcin desempea en el mecanismo traslativo de la
propiedad o de los derechos reales, y que ofrece dos sistemas con soluciones
que pueden considerarse similares, pero cuya filosofa y funcin es antagnica:
la inscripcin constitutiva (de formulacin rgida y formalista), consagrada
por las legislaciones germnicas; y la inscripcin declarativa(101) (de formula-
cin flexible y acorde con la realidad), por la cual el derecho real se adquiere
extraregistro, pero la publicidad constituye una garanta frente al conflictos de
titularidades(102).
El primer problema que enfrenta el legislador de la propiedad es fijar
el momento exacto en que acontece la transferencia de los derechos. Puede
optarse por la regla consensual, por la tradicin o por la inscripcin (constitu-
tiva). Sin embargo, el reconocimiento de la publicidad registral no se agota en
la inscripcin constitutiva (principio de inscripcin), en tanto el legislador
puede optar por otras variantes, especficamente por la llamada inscripcin
declarativa (o principio de publicidad o inoponibilidad de lo no-inscrito).
En el caso de la inscripcin constitutiva, este esquema no presenta nin-
gn problema terico. El primer comprador, que no inscribi, jams llega
a ser propietario por falta del requisito legal de la inscripcin. Este primer

transmisin. En Francia y en los otros pases causalistas, en cambio, el acuerdo para transmi-
tir, aunque se acompae de la entrega, si carece de animus donandi o de contrato sinalagmtico
vlido, no comporta la transmisin. Del mismo modo, el mero acuerdo para transmitir un bien
inmueble, aunque est inscrito, no puede en Francia y en los otros pases causalistas, producir
la transmisin; en cambio, s puede hacerlo en Alemania. Ello quiere decir que, efectivamente,
en Francia, el mero acuerdo no puede ocasionar los efectos jurdicos que estamos analizando, y
que se precisa algo ms aparte del acuerdo, del objeto y de la forma, y ese algo ms se denomina
causa. En cambio, ese elemento no es necesario en Alemania, donde el simple acuerdo abstracto
puede ser jurdicamente eficaz: MONATERI, Pier Giuseppe. Causalidad y abstraccin del con-
trato. En: GALGANO, Francesco (Coord.). Ob. cit., p. 168.
(101) Tambin llamado principio de publicidad (especialmente por la doctrina alemana, pues el regis-
tro publica un derecho, y no lo hace nacer; lo que se contrapone con el principio de inscrip-
cin o constitutivo) o de inoponibilidad de lo no-inscrito (as llamado por la doctrina europea
latina).
(102) CARRETERO GARCA, Tirso. Los principios hipotecarios y el derecho comparado. En: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario. N 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 40.

70
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

comprador se qued en el mbito obligacional (es acreedor del dominio(103)),


pero nunca llegar al mbito real, es decir, nunca ser propietario. En cambio,
el segundo comprador, que s inscribe, cumple ntegramente la ley de circu-
lacin de los bienes inmuebles y, en consecuencia, se convierte en propietario,
sin importar que haya existido, anterior a l mismo, un primer comprador.
Por otro lado, en el caso de la inscripcin declarativa, el primer comprador es
propietario siempre que cumpla la ley de circulacin de los bienes inmuebles
(consentimiento o entrega). Sin embargo, ese adquirente (pleno y con todas
las potestades) sufre el riesgo terico de que sea vencido en caso que se ins-
criba un derecho incompatible con el suyo. Si ello ocurre, el segundo compra-
dor, con inscripcin, ser el preferido y, en consecuencia, habr adquirido la
propiedad en desmedro del primero, quien ver decaer su adquisicin(104).
El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propie-
dad que establece la ley civil, sea el consenso, la tradicin o cualquier otro
modo. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), por lo que
el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos cuando
se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea decisiva la
inscripcin. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de
enajenacin, en el que consta el consenso traslativo eficaz (art. 949 del CC).
En la situacin de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente
el artculo 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte
ya en propietario por virtud del contrato traslativo. En cambio, cuando se
produce una situacin patolgica de conflicto de ttulos contrapuestos, cuyo

(103) Puede definirse como acreedor del dominio a aquellos sujetos que tienen derecho a recibir un
bien en condiciones de hacerlo propio. Se trata pues de quien an no es propietario pero tiene
un derecho de crdito de cuya satisfaccin resultar la adquisicin de la propiedad de un bien:
CLEMENTE MEORO, Mario. El acreedor de dominio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 17.
(104) Cuando un comprador se apresura a inscribir su derecho en el registro, lo hace para evitar en
forma preventiva que se pueda constituir un hipottico tercero que inscriba antes que l en el
registro, pero no para convertirse en propietario, pues ya tiene esa condicin por el solo efecto del
contrato. Por tanto, la inscripcin funciona como un mecanismo de prevencin, cautela o asegu-
ramiento de un derecho ya existente, pues el comprador sabe que la inscripcin le permite gozar
de la preferencia en el caso de producirse un conflicto de ttulos con otro no-inscrito. El registro
sirve como medida de garanta para asegurar derechos y evitar que nazca el conflicto o, en todo
caso, para contar con la prevencin de conocer cmo se resolvera el conflicto si este se produjese.
Ahora, si se concreta la controversia por la existencia de dos ttulos contrapuestos, entonces el
registro sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primaca a uno sobre el otro. De
ah viene el nombre de principio de inoponibilidad, pues el ttulo no-inscrito es inoponible, es
decir, no afecta o no perjudica al ttulo inscrito, pero ello solo se aplica para el caso especfico de
dos ttulos incompatibles sobre un mismo inmueble, ambos derivados del mismo causante, y en
donde uno se inscribi y el otro no. En pocas palabras, la funcin de la inscripcin declarativa es
dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente comn siempre
que se refiera al mismo bien: GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Npoles,
1988, p. 281.

71
Los principios registrales en el conflicto judicial

origen es el mismo causante, entonces la inscripcin (declarativa) es el criterio


de preferencia que otorga la preferencia al ttulo inscrito sobre el no inscrito.

IV. EL REGISTRO DECLARATIVO

1. Hiptesis que resuelve el registro declarativo


El principio consensual establece que el solo contrato traslativo efi-
caz hace al acreedor propietario de un bien inmueble determinado (art. 949
del CC), pero si un deudor se oblig a entregar a dos acreedores el mismo
bien inmueble, entonces se prefiere al primero que inscriba, con buena fe (art.
1135 del CC), lo que ha llevado a que nuestra doctrina muestre su perplejidad
por la supuesta disparidad de criterios, pues no sabe si el sistema es el con-
senso o el registro, o en todo caso si se trata de un error de tcnica legislativa.
Las hiptesis tpicas en este mbito son dos: la primera es la situacin de
normalidad (un contrato de compraventa), mientras la segunda es conflictiva
(dos contratos de compraventas), por la que un mismo causante (vendedor) ha
otorgado derechos incompatibles sobre el mismo bien a dos causahabientes
(compradores). Esta ltima figura recibe el nombre comn de doble venta.
El esquema es el siguiente:
CASO 1:
Vendedor ----------- Comprador no inscrito
CASO 2:
Vendedor ------------ Comprador 1 (no inscrito)
------------ Comprador 2 (inscrito)
En el CASO 2, las principales subhiptesis son las siguientes:
i. En la doble venta de un mismo inmueble, adquiere la propiedad el com-
prador que primero llega al registro (obviamente, la misma solucin se
da en las colisiones de dobles usufructos, dobles superficies, etc.).
ii. La venta de un inmueble (y su consiguiente inscripcin) conlleva la
liberacin de los derechos reales anteriores constituidos por el ven-
dedor pero no inscritos. Si por ejemplo se compra un inmueble cuya
informacin registral dice no tener gravmenes, entonces la poste-
rior aparicin de una hipoteca no-inscrita o un usufructo no-inscrito,
resultan inoponibles al propietario con ttulo inscrito.

72
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

iii. La inscripcin de derechos reales limitados o de garanta (usufructo


o hipoteca, respectivamente) hace inoponible la eventual transferen-
cia de propiedad no-inscrita, aun cuando esta sea de fecha anterior a
la constitucin del derecho real limitado o de garanta, con lo cual el
nuevo propietario tendr que sufrir el gravamen.

2. Funcin del registro declarativo


El consenso traslativo se enlaza con el registro declarativo, de la siguiente
forma: El comprador no-inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC),
pero corre el riesgo terico de que un segundo comprador se adelante y lle-
gue a inscribir antes que l y, por tal condicin, sea preferido en el conflicto de
ttulos (arts. 1135 y 2022, 1 del CC). En tal caso, el primer comprador, pro-
pietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley,
a favor del segundo comprador que inscribe. En consecuencia, el derecho de
propiedad siempre es absoluto, sea del primer o segundo comprador.
Por tanto, en la situacin de normalidad de los derechos (sin conflicto),
rige plenamente el artculo 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscrip-
cin, se convierte ya en propietario por virtud del contrato traslativo, por lo
cual el registro no cumple ninguna especfica funcin de oponibilidad, pues
el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto.
En cambio, la inscripcin declarativa es un criterio de preferencia que opera
exclusivamente cuando se presenta un conflicto de ttulos (uno inscrito y el
otro no-inscrito) respecto del mismo bien, siempre y cuando los dos causaha-
bientes deriven su ttulo de un causante comn(105). En tal sentido, se dice que
la publicidad del registro (declarativa) es un mecanismo de solucin de los
conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien, derechos en con-
tradiccin. Una opinin anloga es la siguiente: Una de las funciones prin-
cipales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver
el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular(106).
La modernsima doctrina italiana sigue pensando de la misma forma, lo
que lleva a una coordinacin perfecta de ambos institutos: el principio con-
sensual es la regla cardinal de la circulacin no conflictiva de la riqueza,

(105) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 984.
(106) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Grijley, Lima, 2004, traduccin del italiano de Nlvar
Carreteros Torres, pp. 272-273.
Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podran ser muchos otros en idn-
tico sentido: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios)
es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular: TRIMARCHI, Pie-
tro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 619.

73
Los principios registrales en el conflicto judicial

mientras la inscripcin surge como criterio dirimente del conflicto ya surgido


en la circulacin, cuando una misma persona ha dispuesto el mismo bien a
favor de dos causahabientes; es ms, en forma correcta se sostiene que si el
primer comprador inscribe anticipadamente como debiera ser en teora,
entonces el conflicto no surge, pero s se le previene(107). En este ltimo caso,
nadie podra decir, por ejemplo, que la inscripcin sirve para oponer dere-
chos, pues el primer comprador, y tambin primer inscrito, tena una propie-
dad oponible contra todos desde el momento del solo contrato traslativo.
El caso tpico de este conflicto es la doble venta, por la que un mismo
causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causaha-
bientes (compradores). Aqu el registro se convierte en medio de preferencia
ante esa vicisitud patolgica, y no es tanto un mecanismo de oponibilidad(108).
Por eso, bien puede decirse, y la expresin es correcta, que el registro declara-
tivo es fundamentalmente uno de preferencia, de garanta o asegurador.

3. Balance entre el registro declarativo y el constitutivo


La mejor forma de arribar a conclusiones es ponderar ambos sistemas en
las dos hiptesis frecuentes en la realidad sociolgica.
En primer lugar, cuando se presenta el conflicto de la doble venta (Caso 2),
entonces el registro constitutivo hace que triunfe el ttulo inscrito, frente al
no inscrito, pues la transferencia de propiedad recin se consuma con la publi-
cidad registral, y no antes. En el caso del registro declarativo, y seguramente
para sorpresa de muchos, la solucin es exactamente la misma, es decir, vence
el primer inscrito de buena fe, que tiene la preferencia en el caso de con-
flicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siem-
pre a proteger la inscripcin, por lo que no existen diferencias en el mbito
conflictual.
En segundo lugar, cuando no se presenta conflicto alguno, pues el ven-
dedor celebra un contrato de enajenacin con el comprador, sin ms, enton-
ces este ltimo es el propietario (Caso 1), aun sin inscripcin. Segn el sistema

(107) BIZZARRO, Anna. La priorit temporale nella circolazione giuridica contrattuale. ESI, Npoles,
2012, pp. 25-31.
(108) Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripcin no sirve para conferir eficacia erga
omnes al derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido,
los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cul de los dos derechos
reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisicin, sino de la trans-
cripcin: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos
Aires, 1979, traduccin de Santiago Sents Melendo, p. 569.

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Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

constitutivo, el vendedor se mantiene como propietario, a pesar de que pro-


bablemente este ya recibi el pago del precio, ya traspas la posesin, ya se
desentendi del bien y no tiene inters alguno en l. En cambio, en el regis-
tro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del con-
trato traslativo eficaz, lo que resulta ms lgico con la intencin de las partes,
con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vende-
dor ya manifest su voluntad de enajenar, por qu se le mantiene como pro-
pietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pag el precio y goza de
una consolidada posesin entonces resulta notoriamente injusto no conside-
rarlo titular del bien.
En suma, puede realizarse el siguiente anlisis: i) en el conflicto de titu-
laridades, la solucin de ambos sistemas (constitutivo y declarativo) es la
misma, en tanto la preferencia se otorga en ambos casos al titular inscrito;
ii) en la ausencia de conflicto, cuando solo existe un vendedor y un compra-
dor, aunque este ltimo no inscriba, entonces no existe razn para considerar
propietario al vendedor, en tanto este ya manifest su voluntad de enajena-
cin. Por tanto, la nica diferencia entre los dos sistemas registrales se mani-
fiesta en la hiptesis ii)(109). En consecuencia, el registro declarativo otorga la

(109) La inscripcin declarativa prefiere al ttulo inscrito frente al ttulo no-inscrito (vase los arts.
1135 y 2022, 1er prrafo del CC), y la inscripcin constitutiva tambin llega a la misma solucin.
Por tal motivo, cuando hay conflicto de derechos entre dos titulares que contienden por el mismo
bien, no existe diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el derecho
inscrito. Entonces cul es la diferencia entre estos dos regmenes? La distincin se encuentra
cuando no hay conflicto de derechos (que dicho sea de paso, es el mayor nmero de casos reales),
y, por tanto, ante la ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo ser el compra-
dor, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo el propietario seguir siendo el vendedor.
Ntese que el sistema constitutivo conlleva asumir una postura rgida y anti-natural, pues el ven-
dedor que ya manifest su voluntad de transmitir la propiedad, que probablemente ya recibi el
precio, ya entreg la posesin, sigue siendo propietario a pesar de los muchos aos transcurridos
y en los que carece de vnculo real o ideal con el bien transmitido. En cambio, el sistema declara-
tivo, en ausencia de conflicto, es mucho ms flexible y acorde con la realidad, pues el comprador
ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista que cuenta con el ttulo de adquisicin, a lo
que se suma el probable pago del precio y la posesin del bien. Ante esta situacin, por qu
no reconocerlo como propietario? por qu supeditar en todos los casos que la adquisicin se
produzca en mrito de un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios
titulares (fase patolgica), entonces por seguridad jurdica se prefiera a quien inscribi; pero esa
solucin no tiene que generalizarse en todos los casos, pues en la fase de normalidad del derecho
(sin conflicto), el comprador tiene mejores credenciales para considerrsele como titular frente al
vendedor, pues recordemos que este ya abdic del derecho cuando manifest su voluntad en tal
sentido. Por lo dems, imaginemos los miles o millones de propietarios en nuestro pas que no
tienen derecho inscrito, y sin embargo estn amparados por el ordenamiento en cuanto pueden
arrendar, construir, reivindicar y volver a vender. Todos ellos no seran considerados propieta-
rios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de no haber inscrito. Por ello no
extraa que en la gran mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales, la inscripcin no sea

75
Los principios registrales en el conflicto judicial

misma proteccin para los casos patolgicos en los cuales exista controver-
sia de ttulos, pero resulta ms flexible y acorde a la realidad social en las
situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues, en
tal caso, el comprador ser considerado propietario por virtud del respectivo
ttulo jurdico de adquisicin. En resumen, igual proteccin y mayor flexibili-
dad abonan decisivamente a favor del sistema declarativo.
Pero existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sis-
tema declarativo:
i. El registro constitutivo tiene su origen en el sistema alemn, lo que
se sustenta en una idea, cuestionable, de filosofa jurdica: la natura-
leza pblica de la propiedad. La nocin registral y documental de la
propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos
del siglo XX, parte del carcter netamente colectivo de la propiedad,
por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. La filosofa
del idealismo alemn (absolutismo hegeliano) es la base del sistema
prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema
napolenico parte de una concepcin individualista del pacto social,
y funda la propiedad en una relacin directa e inmediata del hom-
bre con la tierra, en la que el reparto es meramente instrumental.
Por ello, los franceses nunca habran pretendido sustentar la prueba
de la propiedad en el registro y en un sistema de adquisicin a non
domino que excluyese la posesin como prueba natural de la propie-
dad, para ser sustituida por la inscripcin registral. El sistema ale-
mn considera que la propiedad tiene un origen pblico, basado en
la atribucin formal y directa del Estado. El registro es una ruptura
radical con los orgenes privados e inciertos de la propiedad, en tanto
pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro pblico.
La inscripcin es una expresin de la realidad formal del Estado, y la
transmisin de la propiedad se logra con un acto formal y abstracto
de renuncia del titular (consentimiento formal). La propiedad no la
definen los particulares en sus relaciones patrimoniales, sino el Estado
que antecede toda contratacin y toda propiedad por medio de la

constitutiva. Un buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francs,


italiano, espaol, portugus) formulan severas crticas a la rigidez germnica de la inscripcin
constitutiva, considerando que esta solucin peca por exceso de formalismo y por ser contraria a
la naturaleza de las cosas. Adems, el sistema de la inscripcin declarativa es ms flexible, pues
permite en forma inmediata la transmisin de la propiedad al comprador, sin necesidad de requi-
sitos extraos o formales, pero obviamente tiene una dosis de inseguridad.

76
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

majestad de un libro pblico abierto a todos los particulares(110). Esta


nocin germana, sobre la cual se asienta la propiedad y el registro,
debe rechazarse, pues el origen de la propiedad no es el Estado, sino
la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que
la nica realidad espiritual para una organizacin jurdica debe ser
el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que
se reconoce a la persona(111). En caso contrario, no sera un derecho
humano.
ii. No solamente existe un problema filosfico implicado en esta mate-
ria, sino incluso la misma prctica jurdica demuestra que un sis-
tema excesivamente formal de ordenacin y prueba de la pro-
piedad, se enfrenta a un grave problema de coordinacin con la
realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho,
la prueba de los lindes y la identidad material de la finca. El ttulo
pblico, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se
funda, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial,
pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir
de espaldas a dicha realidad. Por muchos ttulos de propiedad que
pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de
la proteccin del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este
se encuentra avalado por la detentacin efectiva(112). El Registro no
siempre es adecuado para resolver por s solo el conflicto entre ttulos
de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias porque el ttulo
es susceptible de preconstituirse en dao de terceros. Un sistema jur-
dico de races formalistas se enfrenta siempre al delicado problema
de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y el fraude a los
terceros(113). La misma realidad de todos los das rechaza una inscrip-
cin rgidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al sen-
tido natural. Hace ms de medio siglo, el eminente jurista espaol

(110) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias credi-
ticias. Comares, Granada, 1995, pp. 76-80.
(111) Ibdem, p. 80.
(112) En el Per se ha realizado un interesante estudio econmico cuya conclusin seala que los
pobladores de asentamientos humanos no necesariamente identifican la propiedad invulnerable
con el ttulo registrado, sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no
siempre tiene el papel determinante que se le ha atribuido; por tanto, se consideran ttulos segu-
ros el contrato, la posesin, el reconocimiento estatal, la prestacin de servicios pblicos, o todos
ellos en conjunto: WEBB, Richard, BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construccin
del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Per. Colegio de Notarios de Lima,
Lima, 2006, p. 69.
(113) LVAREZ CAPEROCHIPI. El registro de la propiedad Ob. cit., pp. 81-85.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

Jernimo Gonzlez deca: suponer que el comprador de una finca


mediante escritura pblica que le pone expresamente en posesin
de la misma, necesita la inscripcin para justificar los actos y obras
de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la
prctica notarial y la vida agrcola espaola(114).
iii. Por lo dems, la elevacin de la inscripcin como nico mecanismo
traslativo de los derechos reales sobre inmuebles, constituye una
involucin formalista, contradictoria con el carcter liberal del Dere-
cho moderno. Esta situacin se agrava porque la libertad civil no
puede someterse a un requisito administrativo que pondra cortapi-
sas al derecho de propiedad de los particulares(115).
iv. Adems, el comprador de un inmueble podra quedar colgado por
la falta de inscripcin de un inmueble, aun cuando el requisito legal
incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevara
un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio
del bien, que gocen de la posesin fsica, pero que no podran lla-
marse propietarios por una sutileza jurdica contraria al principio de
la autonoma privada(116). Hay que tener en cuenta el problema de
la calificacin registral, cuya rigurosidad dejara muchas adquisicio-
nes a medio camino. Es correcto decir: (...) el rigorismo del princi-
pio de calificacin en nuestro sistema unido a la inscripcin constitu-
tiva agravara mucho la situacin actual. No debe desconocerse que,
junto a titularidades perfectas, son abundantsimas otras minus quam
perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias

(114) Cit. VALLET DE GOYTISOLO. La buena fe, la inscripcin y la posesin en la mecnica de la fe


pblica. En: Estudio sobre derecho de cosas. Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 426.
(115) LPEZ BURNIOL, Juan Jos. Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones
inmobiliarias. En: <www.vlex.com/vid/238440>, p. 39.
(116) Algunos autores contestan este argumento sealando que la falta de inscripcin constituye una
conducta negligente que debe ser sancionada con la no-adquisicin del derecho. VALLET DE
GOYTISOLO, La buena fe (). Ob. cit., p. 413, refuta este fundamento de la siguiente
manera: El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripcin, es diligente en
lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito
y que a su vez inscribe, pero no se preocup de examinar la finca, ni se interes de su estado
posesorio, ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo sustancial. Y qu razn
hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde el punto de vista
nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor proteccin el campesino que cul-
tiva sus tierras, que las hace producir incorporndolas a la economa nacional y que en contacto
con la cosa realiza el fin social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que,
aunque ha llenado a la perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar
una mirada de comprensin al pedazo de la madre tierra que va a adquirir.

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Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colo-


cara en penosa situacin(117). Asimismo, deben tenerse en cuenta
los problemas de organizacin del Registro, en tanto se trata de una
entidad pblica que debe mantener un adecuado funcionamiento
para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurdicas de la
riqueza territorial. Esta pretensin es muy difcil de lograr, especial-
mente en el mbito fsico de los predios (catastro), y puede entrabar e
impedir peligrosamente la consumacin de un gran nmero de actos
de intercambio patrimonial.
En resumen, el criterio del registro produce certeza, pero no puede gene-
ralizarse ni tenrsele como la panacea para todos los males. Esa es una posi-
cin simplista e ingenua. La vida social y econmica es demasiado rica para
limitarse a preferir el registro e ignorar todas las otras implicancias, valores
e intereses que se encuentran en pugna en determinado conflicto humano; a
lo cual debe agregrsele la existencia de un substrato jurdico, econmico y
social. Por tanto, hay que estar prevenidos de aquellos cuyo discurso mon-
tono y aburrido se circunscribe a las ventajas de la preferencia registral,
y nada ms. Debe recordarse que el registro es un formalismo, importante
para la seguridad, pero jams la ordenacin de las relaciones patrimonia-
les lo deben tener como nico criterio, pues toda forma tiene las graves des-
ventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar injusticias o iniquidades, o bus-
car soluciones simples a cuestiones complejas(118). Ya desde una perspectiva

(117) CARRETERO GARCA, Tirso. Retornos al Cdigo Civil, Captulo II. En: Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario. N 440-441, Madrid, enero-febrero, 1965, p. 97.
(118) Una tercera propuesta, tcnicamente inferior que cualquiera de las anteriores, deja todo librado a
la autonoma privada: Se suele pensar que corresponde a la ley definir el grado de oponibilidad
del derecho real. () Pero por qu no podran ser los individuos interactuando en el mercado,
los que justamente definen qu tan oponible puede ser una titularidad, en base a un men de
opciones dado por el sistema legal? (...) El resultado de un sistema como el que se propone, que
deje a los particulares la decisin sobre cul es el nivel de oponibilidad que desean, salta a la vista.
Dado que la relacin entre los costos de la incertidumbre y los costos de creacin de un sistema
de oponibilidad que los reduzca varan segn las circunstancias y las preferencias de las personas
involucradas, un sistema que sujeta la decisin a la autonoma privada tiene la flexibilidad nece-
saria para que la decisin se tome caso por caso: BULLARD, Alfredo. Parchando el Cdigo: La
reforma a media caa del Libro de Reales. En: Thmis. Revista de Derecho. N 60, Lima, 2011,
p. 119. Con tal argumento, las partes tambin podran disponer libremente que la transferen-
cia se haga con la tradicin, con el precio, con la escritura pblica, con la sola presentacin en el
registro, cuando pase un mes de la venta, etc., lo que olvida que la transmisin del dominio no
es un tema que le interesa solo a las partes contratantes, sino tambin a terceros, como el Estado
(para el cobro de tributos), acreedores (para el cobro de los crditos) u otros titulares de derechos.
La propuesta de Bullard solo lograra una consecuencia inexorable: la absoluta inseguridad de
la propiedad, que es precisamente lo contrario a su obsesin por asegurar el derecho de las tras-
nacionales, empresas bancarias e inmobiliarias.

79
Los principios registrales en el conflicto judicial

constitucional, o valorativa, el derecho de propiedad legtimamente obtenido


no puede desconocerse alegremente por la inscripcin o la falta de esta.
El registro constitutivo no solo es un sistema cuestionable, sino, ade-
ms, dudosamente compatible con la Constitucin peruana, pues la propie-
dad es un derecho fundamental que merece una tutela fuerte, por lo cual
se trata de un valor especialmente protegido, por lo que su existencia y exi-
gibilidad no puede quedar condicionado a un requisito administrativo, como
el registro. En efecto, es posible que la libertad de contratacin o de asocia-
cin sea sometida en forma constitutiva a la aprobacin de la administracin
pblica? La respuesta obviamente es negativa, pues los derechos fundamenta-
les son atribuidos a la persona, y no son gracias o concesiones del Estado, por
tal motivo, la propiedad no puede existir por la decisin del registrador.
Tngase en cuenta que mientras la Teora General del Derecho habla
de la derrotabilidad de los principios jurdicos, pues el conflicto entre ellos
(ejemplo: libertad de informacin vs derecho al honor) implica que el juez
deba preferir, en el caso concreto, a uno frente al otro, para lo cual se requiere
de una poderosa dosis argumentativa, por tanto, en el mbito de los derechos
fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que el dere-
cho registral se camina contracorriente, pues all se postula el absolutismo de
la verdad oficial. Eso no es ciencia, es dogma; pero lo ms preocupante es
que tal doctrina se origina por virtud de la imposicin casi imperialista de
los registradores espaoles, que tienen montado un muy eficaz esquema para
vender las ventajas de su sistema, que entre otras cosas significa postular las
siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez (juris-
diccin voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control
de la legalidad de actos y contratos (calificacin plena), altos costos (registra-
dor como funcionario que cobra para s mismo sumas exorbitantes), escape
del control judicial (actuacin del registrador no es acto administrativo),
interferencia en conflictos privados (registrador que impugna judicialmente
las decisiones administrativas del superior jerrquico que haba ordenado ins-
cribir), arrogarse potestades incompatibles con el Estado Constitucional de
Derecho (registrador que califica las resoluciones judiciales(119)), interferencia

(119) La siguiente cita es contundente: Por razones de seguridad, congruencia y economa, el proce-
dimiento administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trmites realizados en
los procedimientos anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran exis-
tido. La finalidad del procedimiento registral no es reiterar trmites ni extralimitar la calificacin
hasta el punto de cuestionar los procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y
reforzar los efectos de las resoluciones derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado
figura en los ttulos pblicos presentados a inscripcin. Lo contrario sera una redundancia, un
solapamiento de funciones, para las que el procedimiento registral carece de medios, requisitos

80
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice


cundo una clusula tiene efectos reales u obligacionales), abusos buro-
crticos (creacin de un sistema catastral, sin base normativa, o adminis-
trativizacin del Derecho Privado). En suma, se trata de una visin forma-
lista del Derecho creada con mira a la defensa de intereses particulares(120).
Por tal motivo, un sector de la doctrina ha reaccionado frente a este intento
corporativista de sobredimensionar el papel del registro(121), cuyo origen se

y garantas, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias respecto de otras institucio-


nes dignas de toda consideracin y respeto, como las instituciones judiciales, notariales o admi-
nistrativas. Por ello, la calificacin queda limitada a apreciar las cualidades del documento para
determinar si, por su forma y contenido, es vlido para acceder al registro: CAVALL CRUZ,
Alfonso. Derechos y garantas del ciudadano en el procedimiento registral. En: Anuario Ibe-
roamericano de Derecho Notarial. Segunda poca, N 1, Madrid, 2012, p. 110.
(120) El Colegio de Registradores de Espaa es el propulsor de un proyecto de ley que permitira el
traslado del Registro Civil (de nacimientos, matrimonio y defunciones) a su competencia, lo que
ha merecido el enrgico rechazo de la comunidad jurdica de ese pas, tal como se aprecia del
siguiente texto: Otra de las consecuencias de la transferencia de los registros ser la creacin de
un mega-registro que convertira al Colegio de Registradores en una suerte de Gran Hermano
que controlara y explotara en rgimen de monopolio hasta el ltimo dato de nuestra vida. Esta
acumulacin de informacin se acompaa adems de la proclamacin de la independencia casi
total de los registradores respecto de su terico superior jerrquico: el Ministerio de Justicia. Se
prev que las facultades de inspeccin y disciplinarias de los registradores se deleguen en el Cole-
gio de Registradores, es decir, en la propia corporacin profesional. Nos encontraramos ante una
solucin excepcional en el Derecho Comparado: un funcionario cuya actuacin escapa al control
de su superior. Se crea un poder al margen de la Administracin que permitir autogobernarse
sin rendir cuentas mientras se explotan servicios pblicos en rgimen de monopolio () En defi-
nitiva, no acecha una reforma legal que, de consumarse, supondr una nefasta alteracin de nues-
tra regulacin registral. Lejos de dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos, parece tener
como objetivo esencial contentar a un radicalizado grupo de registradores cuyos postulados estn
muy alejados del sentido comn y mesura de la mayora, tal y como acredita la fuerte oposicin
que ha suscitado este proyecto dentro del propio colectivo registral: HEREDIA CERVANTES,
Ivn. La reforma de los registros y el inters general. En: El Notario del Siglo XXI. Revista del
Colegio Notarial de Madrid, N 49, mayo-junio, 2013, p. 179.
(121) La calificacin registral es un control de acceso al registro, pero tal como se est ejerciendo acta
en contra del sistema. El registrador interviene cuando el negocio jurdico ya se ha consumado.
En este sentido es extempornea porque no es preventiva, por lo que su capacidad de hecho para
paralizar por cualquier motivo la inscripcin de un negocio ya consumado resulta perjudicial para
el trfico. De aqu se deriva que, por naturaleza, la calificacin debe ser objeto de interpretacin
restrictiva. Los registradores han hecho lo contrario. Y para dotar de base terica la ampliacin
de la calificacin, han elaborado fantsticas teoras que la convierten poco menos que en una
intervencin cuasi-divina, transmutadora de valores y materias. No vale la pena detenerse en
ellas. Ya lo han hecho otros (A. Martnez Sanchiz, J. lvarez-Sala, J. L. Martnez-Gil), y son teo-
ras tan forzadas que solo suscitan la sonrisa, si no fuera porque tienen su efecto entre profanos.
Es tan patente su propsito que ya ha perdido inters cualquier aportacin de los registradores en
prensa, revistas u otros foros. Todo est dirigido al mismo fin: ROMERO-GIRN DELEITO,
Juan. Notarios y Registradores: de la concordia al enfrentamiento. En: Revista Atlntica del
Derecho, la Historia y la Cultura. Ns 3 y 4, Islas Canarias, mayo-diciembre, 2009, p.62.

81
Los principios registrales en el conflicto judicial

encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de profesionales forneos, y


no en principios tericos bien asentados.
Ntese lo importante que significa impulsar el realismo sobre el forma-
lismo en un pas en el cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para
regularizar la titularidad de los predios urbanos y rurales; pues a pesar de la
cuantiosa inversin pblica en esta materia, an no se culmina con el proceso.
Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per indica que existen muchos
titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en el registro,
entonces no se comprende como pretende arrasar con los derechos adquiri-
dos de todos ellos por el mrito de un simple requisito administrativo. La pro-
piedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese
sitial de dominio, el propietario tiene a favor la proteccin constitucional que
le corresponde a un derecho fundamental.

4. Sobre la coherencia del registro declarativo


En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden
correctamente el sistema de la inscripcin declarativa (arts. 1135 y 2022
del CC), y se mantienen entercados en la supuesta imposibilidad de armo-
nizarla con la transmisin consensual que establece el artculo 949 del CC.
En tal sentido, se dice: la transmisin por consenso no es cierta(122), o que
se trata de una transferencia inter partes o que la transmisin no ins-
crita no afecta a terceros o que hay dos propiedades: una relativa y otra
absoluta(123). Otra seala que los derechos oponibles deben ser conocidos,

(122) Lamentablemente, el Cdigo Civil vigente tiene una inexplicable norma que dispone que si el
comprador firma un simple contrato, ya es automticamente propietario, lo cual, en la prctica
no resulta necesariamente cierto, pues si se produce una segunda compraventa del mismo bien y
esta se inscribe antes, el primer comprador, pese a ser primero en el tiempo, pierde su derecho:
PIZARRO ARANGUREN, Luis. El Cdigo Civil peruano y la contratacin actual. En: VV.AA.
Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?. UPC, Lima, 2001, p. 57.
(123) Lase esta explicacin: Podramos afirmar que, en la transmisin de bienes inmuebles registra-
dos, se genera una suerte de dualidad de dualidad de relaciones jurdicas. Una relacin jurdica
de oponibilidad relativa, en lo que respecta a la proteccin de terceros subadquirentes, y otra de
oponibilidad absoluta, basada en el efecto publicitario del registro. En estricto, hay en nuestro
Cdigo dos propiedades: la inter partes y la erga omnes: BULLARD, Alfredo. La relacin jurdica
patrimonial. Reales vs. Obligaciones. ARA Editores, Lima, 1991, p. 289.
Este libro ha sido reeditado dos dcadas despus por la misma editorial, y en el prlogo el autor
dice que no se reconoce en una serie de partes del libro. Pues bien, una de ellas debe ser esta,
pues el Cdigo Civil no reconoce dos propiedades. En el texto principal se refutar esa absurda
afirmacin.

82
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

como si la ignorancia sobre el nombre o situacin de mi vecino podra, por ese


solo hecho, atribuirme algn derecho sobre su casa(124).

(124) Algunos autores, especialmente inspirados en el anlisis econmico del derecho, sostienen que no
es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad de los derechos, ya que esa funcin
solamente la puede cumplir el registro. En primer lugar, llama la atencin que los partidarios
del economicismo postulen esta tesis, pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se
hace en la prctica mediante la entrega del documento de transmisin, sin atisbo de registro
alguno, y prcticamente se trata de un sistema consensual, aunque formal pues debe constar en
documento (deed). Por lo dems, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia defi-
nicin que los derechos se adquieran por acuerdos entre los particulares, termine por reconocer
como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una declaracin del Estado,
pues eso es precisamente el Registro, y no por obra exclusiva de los privados en sus relaciones
de intercambio. Es decir, segn los liberales nacionales, la propiedad, derecho fundamental del
individuo, se explica, justifica y declara nada menos que por el Estado. No podemos imaginar
mayor contradiccin, pues un neoliberal busca sostenerse nada menos que en el Estado y la buro-
cracia, para justificar la libertad del hombre sobre las cosas. Pues bien, y sin perjuicio de estas
crticas de fondo, vamos a detenernos en responder los argumentos concretos del economicismo
jurdico. As, dice que un derecho que se opone a terceros como la propiedad necesita de un
mecanismo por el cual esos terceros puedan conocer el derecho que deben respetar; y ese meca-
nismo de publicidad es el registro y no el contrato: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La pro-
piedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?. En: Actualidad Jurdica. N176,
Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2008, p. 103, quien para este efecto cita a Alfredo Bullard). Vamos
a dar el siguiente argumento con el cual se desmorona por completo esa afirmacin: por ejem-
plo, yo no conozco quin es el propietario o poseedor de la casa vecina a la ma y, en verdad,
esa informacin no me interesa, ya sea que est inscrito en el registro o no, pues me limito a
reconocer mi condicin de no-propietario de dicho inmueble. Es decir, no me importa conocer
al dueo, en tanto me basta admitir que yo no soy el propietario; por tanto, me est prohibida
cualquier interferencia sobre bien ajeno. En cambio, con el argumento aqu criticado, resultara
que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el derecho de este no me
afectara, por ausencia de publicidad, por lo que podra tenerlo como inexistente. Y qu signi-
fica eso? Acaso podra usurpar la propiedad o posesin ajena porque el derecho es inexistente
para m, por no estar inscrito? Por supuesto que no. En buena cuenta, es innecesario conocer un
derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningn derecho sobre un inmueble,
sin importar si conozco efectivamente quin es el propietario. Por tal razn, el respeto al derecho
ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no
soy el titular de tales bienes para que se me imponga la obligacin de respeto frente a lo ajeno.
En tal sentido, el respeto de los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestin positiva
(respeto tu derecho porque est inscrito y, en consecuencia, s quin es el titular), sino de orden
meramente negativo (s que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno).
De esta manera, queda desvirtuada una idea que por lo extendida no deja de ser errnea, y hasta
diramos peligrosa, para lograr una adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo, debe tenerse
mucho cuidado con las ideas dogmticas y formalistas de que solo lo inscrito surte efectos frente
a terceros, o mientras no conozco al titular, entonces este no existe. En realidad, ocurre todo
lo contrario, ya que la propiedad sobre bienes me perjudica s o s, ya sea que est o no inscrito
el derecho del titular, salvo en las hiptesis excepcionales en que yo tenga, tambin, un derecho
sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy cualquier tercero, sino un
tercero especfico o determinado por cuanto tambin exhibo un derecho sobre el mismo bien
en conflicto, por lo que en ese caso el ordenamiento establece reglas para dirimir las titularidades

83
Los principios registrales en el conflicto judicial

Todas estas afirmaciones son simples gazapos, pues resulta inadmisible


reconocer una propiedad que sea relativa o inter partes. Ello implicara una con-
tradictio in terminis. Sobre el particular, vale recordar que desde hace dos siglos
ha sido claramente explicada la conciliacin entre el sistema consensual y el
registro declarativo, pero al parecer a un sector de nuestra doctrina parece
que no le entran balas (lase: los conocimientos). La propiedad, por natu-
raleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el mecanismo de transmisin opera
con el solo contrato traslativo eficaz (art. 949 del CC), entonces el adquirente
se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada
norma legal. Es parte de la concepcin liberal de la vida, por la cual el indivi-
duo es dueo y seor de sus cosas y de su vida.
En todo caso, no es razonable pensar que la ley tenga una definicin
de propiedad (absoluta), pero que cuando se trata de transmitir esa misma
propiedad sobre un bien, tenga otra definicin (relativa), como aquella por
la cual: el contrato de transmisin produce efecto inter partes, pues la ins-
cripcin es la nica que produce la eficacia erga omnes (Bullard, Pizarro). Si
ello fuera cierto, entonces el registro declarativo desaparece a favor del cons-
titutivo. Y, bien, por qu esta interpretacin es errada? La propiedad no ins-
crita es plenamente eficaz frente a todos los otros propietarios no inscritos de
fecha posterior (art. 1135, segunda parte, del CC); tambin es eficaz frente a
los acreedores, incluso de embargos inscritos (art. 2022, segundo prrafo, del
CC); tambin es eficaz frente a los que carecen de todo ttulo (art. 923 del
CC); adicionalmente, es eficaz frente a los titulares inscritos de mala fe (art.
1135, primera parte, del CC), o sobre los titulares inscritos de carcter gra-
tuito, segn una plausible interpretacin (art. 2014 del CC, por analoga)(125).
En conclusin, la propiedad nacida del solo contrato de enajenacin es eficaz
frente a todos, excepto cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena
fe, ttulo oneroso y sobre la base de inscripcin anterior.
Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considrese lo irrazonable
que significa admitir una propiedad inter partes, ya que en ese caso, por ejem-
plo, el comprador no podra construir, pues la municipalidad es un tercero
al que no le afectara el vnculo contractual; o no podra arrendar porque el
inquilino es un tercero; o no podra reivindicar de un usurpador porque este
tambin es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada servira.

contrapuestas sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso especfico, no interesa conocer quin es
titular de los bienes para que se haga exigible la ausencia de derecho del invasor.
(125) Esta idea se encuentra presente en el excelente artculo de: MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara.
El registro inmobiliario y la adquisicin de la propiedad. En: El Notario del Siglo XXI. Revista
del Colegio Notarial de Madrid, N 37, Madrid, mayo-junio, 2011, p. 6 y ss.

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Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visin equivocada
referida a que el artculo 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues
en realidad la transmisin se produce para todo efecto legal y con carcter
absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes ple-
nos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, adminis-
tracin o disposicin del bien. Solo que su propiedad corre un riesgo terico
consistente en que un comprador que se le adelante en la inscripcin, y de
buena fe, puede terminar despojndolo, pero mientras ello no ocurra, como
efectivamente acontece, entonces la propiedad es indisputada.

V. FUNDAMENTO DEL REGISTRO DECLARATIVO


1. Fundamento dogmtico
Cmo se justifica que un propietario, no inscrito, sufra la decaden-
cia de su derecho a favor de otro por el simple hecho que este haya inscrito?
Hay una corriente doctrinal que sostiene que si la primera transferencia no
se inscribe entonces el enajenante conserva ntegro su poder de disposicin
y puede atribuirlo a otro adquirente, el cual si lo inscribe prevalecer en el
conflicto(126). Esta tesis, llamada de la legitimacin extraordinaria no puede
ser admitida por una simple razn: la tutela de los terceros es una institucin
destinada a proteger el trfico y la buena fe, y ello no se logra cuando se pre-
tende tutelar a un transmitente que carece del poder de disposicin. En buena
cuenta, la proteccin es al adquirente, y no al transmitente. El error de pers-
pectiva se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que la posicin privilegiada
del adquirente requiere buena fe, y cabe preguntarse por qu la buena fe del
adquirente tendra que influenciar en la legitimacin (extraordinaria) del trans-
mitente. Si este se encuentra legitimado nada cambia la situacin personal del
adquirente. No parece razonable condicionar el poder extraordinario del trans-
mitente en virtud de un estado psicolgico ajeno a l mismo. Por tanto, no se
trata de una situacin de poder a la que no puede afectar una cualidad sub-
jetiva ajena, sino de la situacin de hecho en que se encuentra el adquirente
de buena fe(127). Sobre el particular se agrega que la teora de la legitimacin
extraordinaria desplaza indebidamente hacia la posicin jurdica del transmi-
tente, lo que es solo mecanismo de proteccin del adquirente(128) .

(126) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Ob. cit., p. 272.


(127) BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Editorial Dykinson,
Madrid, 1999, pp. 36-37.
(128) PAU PEDRN, Antonio. Esbozo sobre una teora general de la oponibilidad. En: La publicidad
registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 329.

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Los principios registrales en el conflicto judicial

Otra postura seala que existe una situacin de pendencia, en donde el com-
prador sin inscripcin no se convierte en propietario pleno, pues su situacin jur-
dica es meramente interina o provisional(129). Esta tesis lleva directamente a la
rechazada doble propiedad: absoluta y relativa, pues desde la perspectiva
prctica se sigue considerando como propietario a quien ya abdic del derecho
a travs de un contrato transmisivo, y al comprador se le niegan las potesta-
des dominicales. Desde la perspectiva terica implica brindar preferencia a las
formas vacas de contenido con el fin de salvaguardar la geometra de los con-
ceptos jurdicos.
Por su parte, el profesor italiano Luigi Mengoni distingue entre dos
supuestos de hecho distintos: el primario constituido por el contrato de ena-
jenacin; y el segundo constituido por la publicidad del contrato de enajena-
cin. En el supuesto de hecho primario, el segundo comprador no adquiere
nada en la relacin entre las partes (vendedor-comprador), pues ya antes se
haba dispuesto del bien. Sin embargo, desde la perspectiva del supuesto de
hecho secundario, los sucesivos adquirentes son terceros entre s, y cada uno
de ellos en forma individual cuenta con un ttulo vlido, aun cuando uno
solo de ellos es preferido por razones de primaca temporal, pero referido a la
publicidad y no a la fecha de la adquisicin. Esta construccin conceptual pre-
tende explicar que la adquisicin del segundo comprador se produce a domino,
y no se trata de alguna de las modalidades a non domino(130). Ntese aqu la fili-
grana artificiosa que se realiza con el fin de justificar una determinada postura
dogmtica, con lo cual se olvida que las soluciones legales vienen impuestas
por razones prcticas, por lo que resulta preferible dar una explicacin ms
acorde con las reglas de la simplicidad (elegantia iuris), y no teorizar sin sen-
tido alguno.
Por tal motivo, resulta mejor ensamblada la tesis de, quien sostiene que
el primer comprador es dueo frente a todos los terceros, pero su adquisicin
no est asegurada, y puede decaer de presentarse la hiptesis excepcional de
la doble venta, en cuyo caso el sujeto inscrito se convierte en dueo, por lo
que la inscripcin funciona como una especie de causa legal de extincin
del derecho que ostentaba hasta ese momento el primer comprador(131). Hay
pues, dos fases clara y perfectamente delimitadas, y en ambas la propiedad
siempre es absoluta: la del primer comprador no inscrito que vive sin conflicto

(129) CANO MARTNEZ, Jos Ignacio. La doble venta. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 73
yss.
(130) Cit. CLEMENTE MEORO. El acreedor del dominio. Ob. cit., p. 160.
(131) LUZZATTO, Ruggero. La compraventa segn el nuevo Cdigo Civil italiano. Editorial Reus, Madrid,
1953, traduccin del italiano de Francisco Bonet Ramn, pp. 120-121.

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Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

de titularidades; y la del segundo comprador inscrito en donde entra en juego


la publicidad.
En nuestra opinin, la cuestin es ms simple: con el primer contrato
de enajenacin el vendedor ya transfiri la propiedad (art. 949 del CC), pero
si ocurre un sucesivo contrato sobre el mismo bien y este se inscribe, la ley
excepcionalmente prefiere el segundo comprador, en desmedro del primero, y
ello por cuestiones de seguridad jurdica en la circulacin de los bienes (arts.
1135 y 2022 del CC) pero con un importante fundamento en trminos de
justicia material, conforme se ver en el acpite siguiente; por tanto, se trata
de un mecanismo de proteccin a los terceros que da lugar a una adquisicin
a ttulo originario (a non domino) con estructura consensual(132). En estos casos,
la adquisicin no se produce como consecuencia directa e inmediata de la efi-
cacia real del consenso, pues el vendedor carece del poder de disposicin(133),

(132) PELLICAN, Aldo. Causa del contratto e circolazione dei beni. Giuffr Editore, Miln, 1981, p. 76.
(133) Por otro lado, resulta una prdida de tiempo discutir si el poder de disposicin se encuentra
fuera o dentro del derecho. Por ejemplo, un gran autor italiano sostiene que el sujeto titular de
las situaciones jurdicas es normalmente competente para disponer de ellas, lo que implica que
el poder de disposicin entra en el contenido del derecho del cual se dispone: BIANCA, Cesare.
Diritto Civile. 6. La Prorpriet. Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 9; pero tambin existen los que
opinan en sentido contrario. Cul es la importancia de una u otra postura? Ninguna. No vale la
pena gastar tiempo en elucubraciones o cuestiones metafsicas.
Por otro lado, el trmino poder de disposicin alude a la potestad del sujeto titular de un
derecho para producir determinados efectos jurdicos (Ibdem, p. 5), con lo cual se evitan las
ambigedades de los vocablos facultad de disposicin o legitimidad para contratar. Sobre
este ltimo vase: MORALES HERVIAS, Rmulo. Legitimidad para Contratar. La proteccin
de la sociedad de gananciales vs. La publicidad registral. En: Actualidad Jurdica. N 159, Lima,
febrero, 2007, p. 33 y ss.
En efecto, la facultad se refiere a una determinada actividad de hecho o de comportamiento que
puede realizar el titular, pero no a la produccin de efectos jurdicos, que es propio del poder
jurdico, en este caso, de disposicin. Con relacin al trmino legitimidad para contratar, tiene
dos graves inconvenientes: i) La legitimidad no recae propiamente en el contratar, ya que cual-
quier persona capaz, y en estado de libertad, puede hacerlo; por el contrario, la legitimidad recae
directamente en el disponer, esto es, en realizar con eficacia la transmisin o constitucin de un
derecho, para lo cual no se requiere estar habilitado para contratar, sino contar con la titularidad
del derecho; ii) el trmino legitimacin presenta el inconveniente de su uso paralelo en el derecho
procesal, y no se obtiene beneficio alguno con su proyeccin, por lo menos formalmente, hacia
el mbito sustantivo. Por tal motivo, es preferible hablar siempre del poder de disposicin,
como la prerrogativa otorgada al titular de una determinada situacin jurdica a efecto de modi-
ficarla eficazmente. Aqu tambin debe aclararse que el negocio jurdico que no llega a producir
la transmisin de un derecho no es ineficaz in toto, por lo que originar efectos en el mbito obli-
gacional, lo que se manifiesta en la circunstancia que el perjudicado podr invocar los distintos
mecanismos de tutela del crdito, por ejemplo, el resarcimiento, que presuponen justamente la
validez y eficacia del negocio. Por tanto, un negocio jurdico que no logra producir la transmisin
de un derecho, sigue siendo eficaz como hecho jurdico (que existe y produce consecuencias en el
mundo del derecho), pero solo es ineficaz en el mbito estricto y limitado de la transmisin.

87
Los principios registrales en el conflicto judicial

pues en la hiptesis de vicisitudes patolgicas por conflicto de titularidades,


exige la intervencin del legislador por considerar prevalente el inters gene-
ral a la certeza del derecho, que est representado por el sujeto con ttulo
inscrito(134).
No obstante, cabe mencionar que la coherencia conceptual es solo un
medio, y no un fin, en tanto un drama humano no puede resolverse con sim-
ples operaciones lgicas. Sobre el particular, abundan las explicaciones teri-
cas o meramente dogmticas. As, se dice que el registro constituye el triunfo
de la publicidad sobre la clandestinidad; o que los derechos oponibles
deben ser conocidos por todos, y ese efecto solo se logra con la publicidad; o
por la seguridad jurdica como simple concepto vaco. Ntese que tales funda-
mentos se basan en cuestiones esotricas (por qu es mejor la publicidad?), o
salidas francamente falsas (no se necesita conocer un derecho ajeno para res-
petarlo, pues los derechos ajenos deben ser respetados, aunque no se conozca
el titular), o simplemente son juegos de palabras propios de la concepcin
pandectista del derecho (seguridad jurdica, oponibilidad, etc.), lo que est
pasado de moda, pero que en nuestro pas sigue floreciendo.

2. Fundamento valorativo
Cuando el vendedor A transfiere un bien al comprador B, entonces este
es propietario por aplicacin de la regla consensual. Sin embargo, si este
omite inscribirse, entonces habr creado una falsa apariencia, consistente en
que A sigue exhibindose como propietario, segn el registro. En tal con-
texto, si A transfiere el mismo bien a un segundo comprador C, y este ins-
cribe, entonces resulta que C confa de buena fe en la falsa apariencia creada
en parte por la actuacin negligente de B, quien decidi no inscribirse. Por
tanto, el Derecho pone en la balanza las dos acciones: la culpa del primer
comprador B, que se contrapone con la buena fe del segundo comprador C.
Es evidente que por cuestiones valorativas, la conducta de C resulta pre-
ferible; por ello, el sistema jurdico termina protegindolo. Es decir, la doc-
trina de tutela de la apariencia es un mecanismo de razonabilidad, por el cual
se juzga el accionar de dos posibles adquirentes de un mismo derecho. Por el
contrario, si el segundo comprador C tiene mala fe (que puede deberse a falta
absoluta de diligencia, o culpa grave), entonces se equilibran ambas posicio-
nes: B actu con culpa, lo mismo que C.

(134) MUCCIOLI, Nicoletta. Efficacia del contratto e circolazione della ricchezza. CEDAM, Padua, 2004,
p. 129.

88
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

En conclusin, la publicidad es un medio, no un fin, que permite ponde-


rar las diversas conductas dentro del trfico jurdico, y de esa forma preferir la
que sea plausible.

VI. PROTECCIN DEL TERCERO REGISTRAL (EN EL REGISTRO


DECLARATIVO). EL CASO DE LA DOBLE VENTA
1. Requisitos de proteccin
La proteccin del titular inscrito sobre el no inscrito requiere del juego
combinado de una serie de presupuestos que se encuentran previstos, en
forma algo desordenada, por los artculos 1135 y 2022 del CC, por lo que es
necesario una lectura conjunta de ambas disposiciones legales.
El primer requisito obviamente es que el tercero inscriba su ttulo.
El artculo 2022, 1er prrafo del CC hace referencia expresa a la inscripcin
como presupuesto imprescindible para gozar de la proteccin del Registro.
El artculo 1135 del CC tambin seala en forma explcita que el sujeto pre-
ferido en la concurrencia de acreedores es aquel cuyo ttulo se inscriba. Por
tanto, no hay discusin sobre este primer requisito, cuya funcin es dar pre-
valencia al ttulo inscrito frente a todos los ttulos no inscritos. Evidentemente
quien pretende acogerse a los efectos del registro debe inscribir su ttulo.
En la sentencia emitida por la Primera Sala Civil de Lima, con ponen-
cia del suscrito, de fecha 18/09/2013 (Exp. N 3178-2011), se deja constan-
cia que la inscripcin es el acto de concrecin de la confianza del tercer adqui-
rente: Dcimo Noveno.- En resumen, un comprador merece proteccin
registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su
derecho (concretiza su confianza). En el presente caso, la demandante cum-
ple estos presupuestos. Por tanto, habindose producido la inscripcin que
reclama la primera parte del artculo 1135 del Cdigo Civil, entonces el con-
flicto de ttulos se dirime por el ttulo inscrito, el cual tiene preferencia sobre
el ttulo no inscrito.
Por lo dems, la inscripcin, como requisito legal, no puede reemplazarse
por una simple anotacin preventiva, en cuanto las adquisiciones a non domino
son de carcter excepcional, por lo que no cabe una interpretacin extensiva
de sus presupuestos; por lo dems, una simple anotacin del transmitente
no puede sustentar la confianza en el registro, mientras que la anotacin del

89
Los principios registrales en el conflicto judicial

adquirente tampoco es suficiente para lograr proteccin, tratndose de un


asiento temporal que no genera presuncin de exactitud o legitimacin(135).
Un caso interesante se resolvi en la Casacin N 157-2001-Cusco, de
17/06/2002, publicada en el diario oficial el 03/12/2002, que enfrent el pro-
blema de un ttulo ms antiguo, pero que se inscribi con posterioridad a
uno ms reciente. Las circunstancias fueron las siguientes: un padre compra
un inmueble en 1949, pero lo adquiere a favor de una hija (contrato a favor
de tercero), sin embargo, el mismo padre le vende la misma casa a otra hija,
en 1971, quien a su vez lo transfiere a un tercero en 1979. La primera hija,
con el ttulo ms pretrito, empero, lo inscribe luego que la segunda hija(136).

(135) Sentencia de Primera Sala Civil de Lima con fecha 20 de junio de 2013 (Exp. N 19526-2002), y
ponencia del suscrito:
Trigsimo Segundo: No obstante, alguien podra sostener que el artculo 1135 del CC debe
ser objeto de una interpretacin extensiva, en el sentido que las anotaciones preventivas se asimi-
len al trmino inscripcin. Esta opcin interpretativa, sin embargo, no es aceptable, conforme
lo veremos enseguida (). Recurdese que la doctrina de proteccin de la apariencia, una de
cuyas manifestaciones es el artculo 1135 del CC, seala que el comprador inscrito es protegido
en tanto el comprador no inscrito cre una falsa apariencia de que el vendedor segua siendo el
dueo, pues permaneca inscrito; sin embargo, en este caso, el comprador, con solo anotacin de
demanda, y por lo dems, ya caduca, no se encuentra en mejor situacin que otro comprador no
inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por tanto, ninguno de los compra-
dores ha confiado en una apariencia registral, pues el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no
hay lugar para proteger una apariencia que no existe como tal. En efecto, cuando la demandada
Reyes Crdova compra el inmueble, el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no tuvo en cuenta
el registro para proceder a la adquisicin; siendo as, cmo puede pretender el amparo registral
si su vendedor no tena inscripcin?, por tanto, no confi en apariencia registral alguna, y si ello
es as, no cabe la proteccin de un principio registral. En resumen, un comprador merece protec-
cin registral si compra del titular inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (con-
cretiza su confianza). En el presente caso, la demandada Reyes Crdova no compr del titular
inscrito, ni inscribi, pues la anotacin de demanda que logr no cuenta con tracto sucesivo, y
es un simple asiento registral sorpresivo, sin concatenacin causal con el ltimo titular registral.
Lo mismo puede decirse del sucesivo comprador Crdenas Calvo, pues le compr a una persona
sin inscripcin alguna, pues no era suficiente la simple anotacin de la vendedora Reyes Crdova,
que adems era un asiento registral sin tracto sucesivo con los antecedentes registrales.
(136) Tercero: Se aprecia del escrito de demanda que obra a fojas veinticinco, que los actores don Ral
Tapia Rodrguez y doa Elvira Rodrguez Marn viuda de Tapia solicitan que se les reivindique el
inmueble de su propiedad ubicado en la calle Manco Cpac nmero sesentitrs, distrito de San
Gernimo, provincia y departamento del Cusco, cuya rea es de doscientos noventa y dos metros
cuadrados con veinticinco decmetros cuadrados, al haberlo adquirido de su anterior propietaria
doa Justina Apumayta Gallegos, segn escritura pblica de fecha diez de mayo de mil nove-
cientos setenta y nueve, quien a su vez adquiri la propiedad de su padre don Lucas Apumayta
Ancapure conforme aparece de la minuta de fecha doce de noviembre de mil novecientos setenta
y uno, elevada a escritura pblica con fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco;
argumentando los demandantes que la transferencia en su favor qued inscrita el veinticuatro de
mayo de mil novecientos setenta y nueve en el asiento dos, tomo ciento noventa y uno, folio tres,
partida uno del Registro de Propiedad Inmueble del Cusco. Cuarto: Asimismo, los demandados

90
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

Enel presente caso, el titular originario, para efectos prcticos, es el padre,


quien transfiri a una primera hija en el ao 1949, aunque en puridad se
aplic la clusula a favor de tercero, y luego l transmite lo mismo a una
segunda hija; por tanto, el caso tipifica como doble venta, pero con duplici-
dad de partidas, por lo que debe aplicarse la norma pertinente: artculo 1135
del CC, y en tal contexto, el ttulo preferente es el del tercero que adquiri de
la segunda hija, pero inscrita con anticipacin, pues recurdese que si el deu-
dor se obliga a entregar un mismo bien a varios acreedores, entonces se pre-
fiere al primer inscrito de buena fe. El problema se soluciona con la inscrip-
cin declarativa, sumado a la legitimacin de la segunda hija que vende al
tercero. La doble cadena, con origen comn, no pasa de ser una ancdota.

alegan en su escrito de contestacin de fojas ciento setenta y cuatro, que la supuesta transfe-
rencia efectuada por su padre a favor de su hermana doa Justina Apumayta no se encuentra
amparada por la escritura matriz, pues su progenitor a travs de la escritura pblica del veinti-
siete de diciembre de mil novecientos sesenta y dos, solo adquiere ochenta y dos punto treinta y
uno metros cuadrados, y no los doscientos noventa y dos metros cuadrados que se consignan en
la cuestionada transferencia; de otro lado, sostienen que adquieren la propiedad en mrito del
contrato de compraventa de fecha once de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, en el que
el mencionado padre Lucas Apumayta compra la casa nmero dos de la calle Manco Cpac de
la poblacin de San Gernimo, la misma que tiene una extensin de ms de trescientos metros
cuadrados a favor de su hija doa Balbina Apumayta. Quinto: Igualmente, debe precisarse que
por escritura pblica de fecha dos de octubre de mil novecientos setenta y nueve, el mismo que
obra a fojas setenta y ocho, la que ha sido presentada por los demandados, el codemandado Lucas
Apumayta aclara que la casa nmero dos adquirida por contrato de compraventa del once de
mayo de mil novecientos cuarenta y nueve est compuesta de dos tiendas, cuyos nmeros actua-
les son sesenta y tres y sesenta y cinco que dan hacia la calle o avenida Manco Cpac y que la
misma la ha adquirido para la indicada demandada, aclaracin inscrita en el tomo ciento noventa
y siete, folio cuatrocientos cuarenta y nueve, nmero uno del Registro de Propiedad de fecha
quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve; asimismo, la cnyuge del citado otor-
gante, doa Mara Ernestina Gallegos Luza mediante escritura pblica de fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos ochenta y uno, que obra a fojas ochenta y tres, se ratifica tanto en
la acotada escritura pblica de compraventa como en la de aclaracin y de declaracin, suscritas
por su esposo en favor de la codemandada doa Balbina Apumayta. () Noveno: Cabe anotar
que en cuanto a la preferencia de los ttulos presentados por las partes, debe estarse a lo dis-
puesto por el artculo 2016 del Cdigo Sustantivo, segn el cual la prioridad en el tiempo de la
inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorgue el registro, as como tambin el
artculo 2022 del acotado Cdigo Material, que establece que para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Dcimo: En consecuen-
cia, estando a los mencionados dispositivos y a que los accionantes inscribieron su derecho en los
Registros Pblicos con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos setenta y nueve, mientras
que los demandados cuentan con derecho inscrito de fecha quince de octubre del mismo ao,
correspondiente a la inscripcin de la escritura de aclaracin y declaracin y declaracin otor-
gada por don Lucas Apumayta, mediante escritura pblica del dos de octubre de mil novecientos
setenta y nueve, debe preferirse al ttulo de propiedad de los actores por haber inscrito su dere-
cho con anterioridad, por lo que resulta amparable la demanda de reivindicacin interpuesta en
autos.

91
Los principios registrales en el conflicto judicial

El artculo 2022, 1 no hace referencia a ningn otro requisito distinto


al de la inscripcin, sin embargo, el artculo 1135 exige adems la buena fe
del tercero. Sobre el particular, se argumenta que la buena fe es un principio
general del Derecho, aplicable tambin al caso del tercero registral, a quien se
le exige desconocer la existencia de un titular distinto al que le transmiti el
bien(137). En la misma lnea se sostiene: estamos ante uno de los muchos pre-
ceptos en que el Derecho tiene en cuenta la buena fe, para evitar que tenga
amparo legal quien se comporta deshonestamente(138).
Por tanto, no caben dudas de que el segundo requisito es la buena
fe, en el entendido que este es el nico medio por el cual se puede justificar
el despojo que sufre el primer comprador, quien ya era titular del derecho,
pero termina desplazado por efecto de su propia negligencia al omitir la ins-
cripcin, lo que constituye una conducta valorativamente inferior frente al
segundo comprador que acta de buena fe. En suma, si el primero no ins-
cribe, por culpa, origina la apariencia que el antiguo titular lo sigue siendo
pues, el registro no ha variado; por tanto, si un segundo comprador de
buena fe se engaa por la apariencia creada por el primero, entonces se cas-
tiga a este ltimo con la prdida del derecho pues su propia negligencia ha
motivado un fenmeno de circulacin que no puede daar al tercero ino-
cente. En tal sentido, nuestra opinin pasa por considerar que ambas nor-
mas son complementarias (arts. 1135 y 2022 del CC), pues comparten el
mismo supuesto de hecho, por tanto, cumplen la misma funcin tcnica de
proteccin de la confianza en una apariencia significativa. Es razonable sos-
tener, entonces, que el tercero del registro declarativo necesita inscripcin y
buena fe(139).

(137) CHICO ORTIZ, Jos Mara. Los principios hipotecarios de fe pblica y buena fe en la legisla-
cin hipotecaria de 1944. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero conmemorativo de los
50 aos de la reforma hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 67.
(138) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, 2 edi-
cin, CRPME, Madrid, 1999, p. 555.
(139) En Italia y Francia, la doctrina mayoritaria considera que la inscripcin es el nico requisito para
la plena oponibilidad de los derechos inmobiliarios. Para ello, se sustentan en las disposiciones
textuales de sus ordenamientos internos; en Francia, el artculo 30 del Decreto del 4 de enero de
1955; en Italia, el artculo 2644 del Cdigo Civil. Por ejemplo, el profesor italiano Ugo Natoli
considera que la mala fe del segundo adquirente (conocimiento de la primera enajenacin) no
lo perjudica, es decir, no interesa el estado psicolgico del preferido: Cit. CARRETERO
GARCA, Retornos. Ob. cit., p. 130. Esta es claramente la opinin mayoritaria puede
citarse a Mariconda, Mengoni, entre otros en el sentido que la proteccin se da con indepen-
dencia del conocimiento que el segundo adquirente tenga respecto de una enajenacin anterior:
Cit. CLEMENTE MEORO. El acreedor del dominio, p. 160. En Espaa, la doctrina que solo exige
la inscripcin tambin tiene algunos valedores: Nez Lagos lo que es curioso, tratndose de
un jurista que normalmente pretende desmontar los efectos exagerados del registro y Carretero

92
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

Un tercer requisito subyace en el presupuesto mismo que justifica la


regla tcnica de la inscripcin declarativa, y consiste en la certeza de la pro-
piedad originaria. Aqu, los dos compradores derivados del mismo vendedor,
estn conformes en sealar a este como el propietario original. Por tanto, la
certeza del dominio hace que el Derecho busque una regla para escoger entre
uno y otro comprador. En consecuencia, el tercer requisito es que el causante
sea comn (la misma persona) frente a los dos, o ms, titulares derivados que
entran en conflicto. Por tanto, la inscripcin declarativa aplica exclusivamente
a los casos de causante comn y titulares derivados, en los que no hay duda
del origen de la propiedad, conforme lo dice el artculo 1135 del CC al sea-
lar que un mismo deudor se obliga frente a dos acreedores; pero no acta en
los supuestos de cadenas paralelas de transmisin, en donde cada una tiene un
propietario originario distinto entre s, con la incertidumbre sobre el origen
del dominio, ya que no se identifica un propietario nico e indiscutido.

Garca, aunque es claramente minoritaria. Veremos cmo justifica este ltimo su postura: Nin-
guna legislacin pretende proteger al tercero de mala fe. Pero todas pretenden proteger al de
buena fe, con tal intensidad y fervor que para dejarle indemne de una eventual prueba amaada
de mala fe llegan a proteger al tercero registral de mala fe. La proteccin de este es un efecto
reflejo (no directamente querido) de la proteccin a ultranza del tercero de buena fe. Igual que
los interdictos y la prescripcin no se inventaron para defender a los usurpadores, sino a los pro-
pietarios (...) Ninguna cadena es ms fuerte que su eslabn ms dbil, y silencian cautelosamente
los enemigos de la inoponibilidad absoluta, sin consideracin al estado psicolgico del tercero,
que al exigir el requisito extrarregistral de la buena fe, la contienda judicial tiene entre los fuertes
eslabones de la escritura pblica y la inscripcin registral, y disimulado entre ellos, un eslabn
inseguro, blando, casi de cartn: la prueba libre, incluso testifical, de la buena o mala fe del ter-
cero: CARRETERO GARCA, Tirso. Los principios hipotecarios y el derecho comparado. En:
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 39.
Entre muchos otros, AMORS GUARDIOLA, Manuel. La buena fe en la interpretacin de los
problemas hipotecarios. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 463, Madrid, noviembre-
diciembre 1967, p. 1576, ha sostenido la necesaria revalorizacin de la buena fe con argumentos
histricos y jurisprudenciales, a los que agrega uno muy interesante de carcter teleolgico lo
que es curioso, tratndose de un registrador-: La colisin de intereses se plantea aqu entre el
primer comprador que no inscribe y el segundo comprador que inscribe pero conoce la primera
venta. Porque si concurre buena fe en este, ya no hay problema para su proteccin. Cul de
esos dos intereses en pugna resulta prevalente para el legislador? Inicialmente, tan respetable
resulta el inters de un adquirente como el del otro. Claro que el segundo cumpli otros requi-
sitos formales de publicidad y garanta, y debe por eso ser ms tutelado. Pero, cules sern los
lmites de su proteccin? Habr que protegerle en todo caso frente al primero, y despojar a este
de su derecho previamente adquirido, solo porque el otro cumpla con una formalidad, y aunque
sepa que no poda ya adquirir vlidamente por haber otro adquirente anterior? No parece. En el
trfico jurdico est vigente con carcter general la idea de proteger la confianza en la apariencia,
de garantizar al ignorante inexcusable. Pero no ms. Por otro camino, las formalidades legales se
convertiran en causa de despojo y las normas legales producirn consecuencias sociales contra-
dictorias con su finalidad.

93
Los principios registrales en el conflicto judicial

Un cuarto requisito es el ttulo oneroso del tercero inscrito. Pongamos


un ejemplo: A vende a B, que no inscribe; luego, A dona a C, que inscribe.
La aplicacin literal de los artculos 1135 y 2022 del CC traera como con-
secuencia la proteccin de C; pero, es bien conocido que la confianza solo se
tutela respecto de los sujetos que pueden perder la contraprestacin. Por el
contrario, en los titulares gratuitos no existe confianza que merezca especial
tutela, pues nada se pierde si el derecho decae. Es necesario, pues, recurrir al
viejo adagio romano, por el cual es preferible la posicin de quien acta damno
vitando (para evitar un dao), a la del que acta lucro captando (para asegurar
un lucro). En todo caso, el artculo 2014 del CC, inspirado en la misma natu-
raleza de proteccin de la apariencia, exige el ttulo oneroso. Esta exigencia
puede trasladarse por analoga iuris; o en todo caso puede traerse a colacin la
regla que subyace en la revocatoria de los actos gratuitos por fraude del acree-
dor, que opera en forma automtica. En efecto, si mantenemos la proteccin
del donatario que inscribe, entonces resultara que este sera revocado pues el
acto de disposicin afecta el crdito del primer comprador no inscrito, y como
el Derecho es un sistema coherente de razones, entonces si la pauliana eli-
mina al donatario inscrito, entonces sera anmalo que la regla de la inscrip-
cin declarativa lo proteja.
El quinto requisito establece que el tercero protegido no puede ser el
primer inscrito. La razn es muy sencilla: las normas de proteccin de la apa-
riencia registral no pueden entrar a jugar cuando se trata de la primera ins-
cripcin, pues, en tal caso, el adquirente no confi en el registro para decidir
su adquisicin; en consecuencia, no us el registro, por lo que no merece su
proteccin(140).

2. La crucial regla de la buena fe


El artculo 1135 del CC es la norma matriz de la inscripcin declarativa,
pues si bien el artculo 2022 responde al mismo principio, sin embargo, su
excesiva generalidad hace que surjan mltiples lagunas que deben saldarse
con una relacin de complementariedad entre ambas disposiciones legales, es
decir, el 1135 ayuda a configurar el 2022.
2.1. Fundamento de la buena fe
El artculo 1135 seala claramente que la preferencia del titular inscrito
se encuentra subordinada a su buena fe, por lo cual, la proteccin del registro

(140) Sobre el particular, con mayor detalle puede verse la monografa: GONZALES BARRN,
Gunther y QUINTANA LIVIA, Rosa Isabel. La primera inscripcin o inmatriculacin de predios.
Jurista Editores, Lima, 2014.

94
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

decae o queda sin efecto cuando falta dicho elemento. La mala fe del titular
inscrito conlleva que los dos acreedores queden en el mismo nivel, pues si la
inscripcin nada otorga ni concede, entonces ambos sujetos se hallan en plano
de igualdad, en cuanto regresan al punto de partida, por lo cual, la regla de
preferencia, que ya no es el registro, es la antigedad del ttulo.
En efecto, si la apariencia registral pierde relevancia, entonces nueva-
mente la realidad jurdica retoma su nivel, y esa realidad implica que el pri-
mer comprador por antigedad del ttulo es propietario del bien (art. 949
del CC), por tanto, el segundo comprador aun inscrito, pero con decadencia
de la proteccin registral por mala fe nada adquiere, pues su contrato tipifica
como venta de bien ajeno (art. 1409 del CC), por lo que el comprador pierde
el bien, y solo le quedan los remedios contractuales de rescisin de contrato
(art. 1539 del CC) o saneamiento por eviccin (art. 1491 del CC), para lograr
la restitucin del precio y, si fuese el caso, una indemnizacin.
La buena fe no es un requisito formal, de puro relleno, pues se trata
de un elemento fundamental para gozar de la proteccin registral, en tanto
resulta el contrapeso de moralidad frente a la pura seguridad jurdica que ins-
pira el registro en su visin ms tosca; lo que, adems, resulta coherente con
el sistema de proteccin de la apariencia, pues si el segundo comprador des-
conoce la primera compra entonces resulta protegido por su confianza en la
significativa apariencia creada por el registro; en cambio, si conoce la com-
pra anterior, entonces no hay razn alguna para hacerlo merecedor de tutela,
pues si le constaba de alguna manera que otra persona era el propietario, aun
no inscrito, entonces la apariencia no juega, sino la realidad, que ya conoce,
por tanto, el segundo comprador no debi adquirir del propietario aparente,
que l sabe que no tena esa condicin. En suma, el conocimiento de la verdad
hace que no se aplique la apariencia, por lo que se descarta el registro.
Es tan importante la buena fe que el artculo 1135, de forma bastante
expresiva, lo menciona en primer lugar, incluso antes que la inscripcin: el
acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito, por tanto,
no es una exigencia de pasada, o para cumplir, sino una de carcter funda-
mental para efectos que juegue la mecnica de la apariencia, pues la culpa del
propietario originario en crear un situacin aparente hace que la buena fe del
tercero genere una posicin jurdica prevaleciente en la ponderacin de inte-
reses. Por el contrario, sin buena fe, la apariencia queda desvelada a favor de
la realidad, que pasa a tener relevancia exclusiva, por tanto, el comprador con
ttulo ms antiguo, que es el propietario real, segn el artculo 949 del CC,
tiene la preferencia en el conflicto de ttulos. La mala fe descarta la protec-
cin registral, por lo que se aplica el llamado Derecho comn, al estilo del
artculo 2022, 2 prrafo.

95
Los principios registrales en el conflicto judicial

Un interesante caso, resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, mediante


sentencia de 21/01/2014 (Exp. N 5048-2011), con ponencia del suscrito,
descart la tutela registral pues el segundo comprador careca de buena fe en
cuanto no le interes en lo absoluto la posesin ejercida por el primer compra-
dor y, adems, porque el registro municipal de contribuyentes ya indicaba que
el propietario no era el vendedor:
Dcimo noveno: En el presente caso, si bien los actores han inscrito la
compraventa, mientras el demandado, no; sin embargo, aquellos han
actuado de mala fe, en base a los siguientes hechos:
1) Los compradores Santos Ananas Cuevas Villas y Wilma Ada Violeta
de Cuevas no tomaron en cuenta la posesin contradictoria que ejerca
el demandado desde haca 8 o 9 aos.
2) La declaracin jurada de impuesto predial de la Municipalidad de San-
tiago de Surco, al momento de la adquisicin de los demandantes,
estaba a nombre de un tercero Luis Ricardo Vega Cumberland, y ya no
del vendedor Ferpo Lima S.A., conforme se aprecia de las copias de la
declaracin jurada de autoavalo de del ao 2003 (fojas 148 a 151) y
de aos sucesivos (fojas 318 a 328), por tanto, los actores compraron a
sabiendas que los tributos municipales indicaban que el propietario era
una tercera persona, y pese a ello, se insisti en realizar la transferencia.
3) El apoderado de los demandantes, al absolver el pliego interrogatorio
durante la audiencia de pruebas (fojas 294) seala que: mis represen-
tados compraron los inmuebles en base a la informacin otorgada por
el registro, omitiendo contestar la pregunta referida a que la compra se
celebr a pesar de la informacin contradictoria de la municipalidad, en
cuanto indicaba un propietario distinto.
En resumen, para adquirir bienes debe actuarse con las manos limpias
(clean hands), lo que no ocurri en el presente caso, pues resulta sospechoso
que los actores compren un departamento y otros bienes de elevado valor
($ 90,000.00) sin acercarse al inmueble que pretendan adquirir, sin tocar
la puerta, sin preguntar quin es el poseedor, sin tomarse la molestia de
preguntar o indagar por la evidente discordancia de titulares con referen-
cia a la base tributaria municipal, lo que resulta contrario a los usos bsi-
cos del mercado, que incluso en el caso de la compra de una camisa exige
revisarla o probrsela, por lo que, es inaudito que lo propio no ocurra tra-
tndose de un bien de tanta trascendencia social como un inmueble. Pero
no solo es eso, pues los compradores, al momento de otorgarse la escri-
tura pblica de compraventa, estn obligados a presentar el pago del
impuesto predial del bien, y no obstante que el titular para la muni-
cipalidad era una tercera persona, sin embargo, los demandantes no se

96
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

detuvieron y continuaron una operacin contractual, que a todas luces era


anmala.
Esta suma de elementos permite inferir que la adquisicin se hizo, sino con
dolo, por lo menos con negligencia grave o inexcusable, pues no se realiz
la ms mnima indagacin ordinaria sobre la situacin jurdica y fctica de
los inmuebles a pesar de la falta de posesin y del documento municipal
que daba cuenta de un tercero como propietario, por lo que evidentemente
se trata de una compra descuidada que conlleva mala fe; pues debe recor-
darse que el concepto de buena fe tiene raz tica que exige ser un com-
prador honesto, y lamentablemente un negligente no acta con tica, ni
honestidad, por lo que no merece proteccin alguna.
Por lo dems, la alegacin de los demandantes (escrito del 30 de abril del
2013, fojas 314) en el sentido que haban pagado el impuesto predial del
ao de la transferencia (2010) no modifica la anterior conclusin, pues los
documentos que adjunta (fojas 300 a 303) constituyen la declaracin jurada
del predio como nuevo adquirente (cargo), pero ello no desvirta la mala
fe del adquirente, pues ya qued evidenciado que la municipalidad recono-
ca como titular a una tercera persona, distinta al vendedor, lo que por lo
menos debi llamar la atencin de los compradores, y por ello, se encon-
traban en la obligacin de realizar mayores pesquisas para evitar el dao a
terceros.
Por otro lado, si el comprador sin inscripcin no cuestiona la buena fe del
comprador inscrito, entonces ese hecho se tiene por incuestionable, y la pre-
suncin de buena fe se mantiene. Es la doctrina sentada en la sentencia emi-
tida por la Primera Sala Civil de Lima, con ponencia del suscrito, de fecha
18/09/2013 (Exp. N 3178-2011):
Vigsimo cuarto.- Por ltimo, es menester sealar que la parte deman-
dada no ha alegado, en ningn modo la falta de buena fe de la deman-
dante, y ni siquiera ha presentado prueba para tal fin; en consecuencia, si
nada es alegado por las partes, no es parte de la controversia, por lo que
el caso se resuelve exclusivamente en la inscripcin del ttulo del deman-
dante, de quien se presume su buena fe, partiendo de un principio general
del derecho, recogido, por ejemplo en el artculo 2014 del Cdigo Civil; por
tanto, si no se aleg o prob en autos, se mantiene la buena fe.

2.2. Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia?


La importancia de la buena fe exige delimitar y precisar sus contornos
para contar con una definicin operativa en la prctica.

97
Los principios registrales en el conflicto judicial

La doctrina est dividida respecto a dos concepciones de la buena fe. La


primera seala que la buena fe es el estado mental pasivo del sujeto, que sim-
plemente ignora la realidad, pues el registro no se lo informa. La segunda, en
cambio, seala que la buena fe es actitud diligente del sujeto segn las cir-
cunstancias del caso, pues la informacin del registro debe contrastarse con
los hechos notorios que aparezcan a los ojos del adquirente.
La primera es una buena fe pasiva, propia del extremismo registral, pues
con tal definicin entonces la prueba de la mala fe es imposible, en tanto se
necesitara acreditar que el segundo comprador conoca directamente el con-
trato adquisitivo del primer comprador, por lo cual la ausencia de buena fe se
emparenta con el fraude. En tal caso, las nicas pruebas idneas seran el reco-
nocimiento del propio adquirente o la carta en la que se le informa la compra
previa, lo que llevara a que el requisito de la buena fe se entienda cumplido
en todos los casos, por lo cual se tratara en realidad de una exigencia retrica,
de pura ficcin. Por el contrario, la segunda es una buena fe activa, propia del
realismo, pues se alivia la prueba con el fin de exigir la culpa o negligencia del
segundo comprador, por lo cual basta acreditar que este deba conocer o sospe-
char en alto grado, segn las circunstancias de caso, que haba un comprador
anterior, para efecto de imputar eficazmente la mala fe.
Un caso servir para diferenciar ambas soluciones. Imaginemos que
se celebra el contrato de compraventa de un inmueble, cuya informacin
registral seala que se trata de un terreno que le pertenece al vendedor;
sin embargo, con solo asomarse por el lugar se puede advertir que sobre el
terreno existe un edificio de cinco pisos con diversos departamentos en el que
residen distintas familias. Segn el extremismo, en este caso hay buena fe,
pues nadie le comunic al adquirente que el vendedor haba construido un
edificio, independizado las unidades y vendida cada una de estas, por tanto,
su estado de ignorancia se mantiene; en cambio, para el realismo hay mala fe,
pues resulta evidente que segn el contexto, existe una notoria discordancia
fctica entre la realidad material y el registro, por lo cual el comprador dili-
gente debi realizar una mnima actividad de indagacin sobre una situacin
que se presentaba altamente sospechosa.
Es fcil advertir, luego de este ejemplo, que la nica solucin razonable es
la buena fe-diligencia, y por varios motivos: i) la buena fe es un concepto de
raz tica para tutelar conductas honestas y leales, por lo cual un descuidado y
negligente jams puede encontrarse en situacin valiosa; incluso hoy se habla
que el sujeto de buena fe es el que realiza una honesta adquisicin (Gordillo
Caas), lo que exige diligencia; ii) el dolo y la culpa grave estn emparentadas
en todo el Derecho Civil, para efecto de aliviar la carga probatoria del afec-
tado, por tanto, no es posible aceptar que la buena fe en el mbito registral

98
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

solo comprenda el dolo, pues de esa forma el requisito legal sera diluido en
la imposibilidad probatoria; y, iii) la doctrina de la apariencia protege una fic-
cin, y de paso sirve para derogar nada menos que la realidad jurdica, des-
pojando a legtimos propietarios, lo que solo puede justificarse si en el otro
lado de la relacin se tiene un tercero que adquiere con exquisita buena fe,
actuando con diligencia. Lo contrario implicara que la expoliacin de un pro-
pietario se conseguira a travs de un tercero de comportamiento extrao, sos-
pechoso, dudoso o anmalo, que se limita a decir que desconoca o igno-
raba, aun cuando la realidad evidente haya pasado con toda nitidez por sus
ojos, lo cual no puede admitirse en un sistema patrimonial sano y cuya pre-
tensin sea la correccin.
2.3. Buena fe y la creciente importancia de la posesin
Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la
inscripcin constitutiva, pretenden dejar de lado a la posesin. En efecto, si
el registro es un conjunto de libros pblicos avalados por el Estado a travs
del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la
posesin aparece como una rmora del pasado. El registro se erige en la insti-
tucin propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo eco-
nmico, mientras que la posesin se considera un peligroso remanente de una
poca de irracionalidad, por lo que convendra privarle de efectos hasta su
gradual superacin.
Sin embargo, en realidad, las cosas son distintas.
En efecto, la doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad
es el instrumento jurdico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si
tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesin, entonces se concluye
que la propiedad es el medio, mientras que la posesin es el fin; y, evidente-
mente, desde una perspectiva teleolgica, el fin se encuentra en situacin de
primaca(141). Esta sorprendente afirmacin se confirma desde una perspectiva
econmica: la posesin es trabajo, actividad, esfuerzo, produccin, riqueza;
mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual, ni social
alguno. Un mundo en el cual solo hubiese ttulos de propiedad pegados en la
pared, pero sin explotacin econmica, no sera el mejor de los mundos posi-
bles. Los propietarios de puro papel viviran en la pobreza extrema.
En suma, la propiedad sin posesin es absurda; en cambio, la posesin sin
propiedad, todava tiene sentido; lo que constituye la mejor prueba que uno
es fin, y el otro es medio.

(141) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 8.

99
Los principios registrales en el conflicto judicial

La posesin funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesin;


en consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no
puede obviar esta realidad, y la regulacin jurdica de los derechos reales hace
patente esta vinculacin: la propiedad se protege como valor absoluto y defi-
nitivo; empero, la posesin, por ms que solo sea un hecho, tambin se pro-
tege, aunque con valor relativo y provisional.
La propiedad se adquiere tradicionalmente por apropiacin (bienes sin
dueo), por tradicin (bienes con dueo, pero con acto de voluntad) o por
usucapin (bienes con dueo, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la
posesin se encuentra presente. Esta constatacin histrica es la mejor prueba
que la propiedad necesita de la posesin; por tanto, el sistema de ttulo y tra-
dicin es el ms adecuado para la transferencia de propiedad. En cambio, el
registro es un mecanismo exclusivamente tcnico, artificial, de carcter asegu-
rador, pero jams puede fundar la propiedad. Por tanto, la solucin lgica es
que el registro nunca sea constitutivo, pero s declarativo, pues la propiedad
es una expresin de las relaciones vitales, y no una simple suma de artificios.
La jurisprudencia ms reciente se muestra favorable al criterio pro-
posesin, aunque difcilmente puede decirse en el Per que la doctrina sea
consolidada.
En primer lugar, la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 de la Corte
Suprema (Casacin N 3667-2010-La Libertad), admiti el triunfo de la
posesin frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripcin de
puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de
poseedores contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.
En segundo lugar, la misma Corte, en ejecutoria de fecha 30 de julio de
2012 (Casacin N 3098-2011-Lima), resuelve una demanda de nulidad de
acto jurdico, en la cual se valora especialmente la posesin. Los hechos son
los siguientes: A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante,
luego A le vende el mismo bien a C, en 2000, que s inscribe. El heredero de
B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad por causal de fin il-
cito, contra A-C. El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro
de las reglas de validez, se exige que los actos tengan un propsito honesto,
pues el Derecho incurrira en incoherencia valorativa si pretendiese la correc-
cin de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurdicos
de los particulares(142). La Corte, en el caso, valora dos elementos importantes

(142) El negocio jurdico implica el mayor potencial jurdico de la voluntad, en cuanto la decisin del
hombre, previa coordinacin con el sistema jurdico objetivo, se convierte en regla de conducta,
obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisin solo puede protegerse cuando

100
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

para dar por comprobada la causa inmoral: primero, el precio pactado fue
nfimo; segundo, los compradores primigenios tenan la posesin desde hace
treinta aos, por lo que el segundo comprador no poda ignorar un hecho tan
consolidado, notorio, pblico, inequvoco y que se encontraba sancionado por
el paso del tiempo. Aqu tiene sentido lo que habamos sealado antes, la pro-
piedad sin posesin no tiene justificacin, por tanto, la falta de verificacin
posesoria (que, dicho sea de paso, es un deber del comprador en el common
law) hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone
una regla jurisprudencial de la mxima relevancia: debido a la importan-
cia econmica de los bienes inmuebles y los usos generalmente aceptados en
este tipo de negocios, la diligencia ordinaria mnima impone al comprador el
deber de verificar el estado actual del bien que adquiere (14 considerando
de la ejecutoria). La conclusin es que el segundo comprador ha actuado en
forma sospechosa; y ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a
la posesin ajena, sino, tambin, por la existencia de un precio reducido, lo
que hace suponer su conocimiento de que el bien le corresponda a otra per-
sona, pero, a pesar de ello, tuvo la intencin de aprovecharse del formalismo
registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese
a que la falta de derecho era patente por efecto de la posesin. Por tales moti-
vos, la intencin fraudulenta de ambas partes hace que el contrato sea nulo
por fin ilcito. Es cierto que el artculo 1409 del CC declara la validez de los
contratos sobre bienes ajenos, pero ello no ocurre si el resultado pretendido
por ambas partes se encamina hacia el fraude, el dao injustificado o el des-
pojo. Por tanto, tratndose de la nulidad del acto jurdico, aun cuando est
inscrito, el registro no tiene relevancia(143).

los propsitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad
real, es decir, que se haya producido en el mundo fenomnico. En el presente caso, el fin ilcito
del acto jurdico queda evidenciado por la voluntad comn de las partes del segundo contrato,
cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus nocendi (intencin de perju-
dicar) es una hiptesis tpica de causa inmoral, reprobada por el ordenamiento jurdico, por lo
que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de acuerdo para extraer bienes
del patrimonio ajeno, aprovechndose de los resquicios del sistema jurdico, desvindose de sus
funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco, la Primera Sala Civil de la
Corte de Lima, con ponencia del suscrito, ha definido con detalle el fin ilcito (Exp. N 11610-
2004, que puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>).
(143) El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el
hecho jurdico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurdicos, por lo que resulta irrelevante
la buena fe, o no, de C, pues, en la relacin inter partes la invalidez se impone absolutamente,
en cuanto el ordenamiento jurdico no puede tutelar actos que contravienen principios tico-
jurdicos. Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni
siquiera la hipottica buena fe de una de ellas (lo que en este caso es imposible, pues, sino, cmo
se explica el fin ilcito?), en tanto resultara absurdo que el negocio jurdico se parta a la mitad:
invlido para el vendedor, vlido para el comprador, pues, qu cosa sera vlido para este? Por

101
Los principios registrales en el conflicto judicial

En tercer lugar, el mximo tribunal ha continuado con esta tendencia,


pues en otra ejecutoria anula la sentencia de vista por insuficiente motivacin,
en cuanto el tribunal inferior no ha tomado en cuenta la posesin de terce-
ros para evaluar la buena fe del comprador, quien omiti indagar la realidad
material del predio, pues solo actu en virtud del formalismo de una inscrip-
cin registral. En tal sentido, se considera un vicio que los jueces funden sus
decisiones exclusivamente en el aspecto registral(144). Sin dudas, un nota-
ble avance para buscar la justicia del caso concreto, y no encerrarse en meros
papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe (diligen-
cia) si ignora o se hace el que ignora la posesin contradictoria.
Una cuarta sentencia de la Corte Suprema (Casacin N 3108-2012-
Lima, de fecha 07/08/2013) dice: se infiere que el accionante tena cono-
cimiento que su transferente no posea el inmueble y que su abogada rea-
liz verificaciones previas en el registro de propiedad y en el registro de

el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las
partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: la nulidad de A-C
afecta al tercero D? Solo aqu entra en juego el principio de fe pblica registral, que constituye
un mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena
fe frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 del CC). Debe recordarse que
una cosa es proteger a las partes del contrato invlido, por su buena fe, en cuyo caso se tratara
de un fenmeno de convalidacin de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro ordenamiento;
y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien excepcionalmente puede
ser mantenido en su adquisicin por virtud de la seguridad jurdica y justicia del caso concreto,
sin embargo, ello no sana el ttulo nulo anterior (A-C). Por tanto, la sentencia yerra cuando se
entretiene en explicar el principio de fe pblica registral, que en realidad no poda ser aplicado al
presente caso, por la falta de un tercer adquirente, empero, el sentido de la decisin sigue siendo
correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe, entonces igual se sanciona la nulidad, bajo el
particular criterio de la Corte.
(144) Dcimo tercero.- () es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a estable-
cer si los nuevos adquirentes Milton Jonsy Garca Rojas y Gregoria Jess Daz Vilela conocan
de la existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentn Pucar Huamn y, por
tanto, si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto,
cabe sealar que la Sala Superior centra su anlisis nicamente en el aspecto registral,
especficamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores;
sin embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez
de la causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores,
debido al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la ven-
dedora sino que era ocupado por terceros, y en el que incluso haba tiendas comerciales que se
encontraban en la misma situacin, sin que tal hecho conste en el acto jurdico cuya nulidad se
reclama. Resulta trascendente dilucidar este aspecto, as como realizar un pormenorizado estudio
de los expedientes judiciales acompaados y la conducta desplegada por las partes en el proceso
para efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de cele-
brar la transferencia (Finalmente, se declar nula la sentencia del tribunal superior y se orden
que emita nueva resolucin): Sentencia de la Corte Suprema del 16 de enero de 2013, Casacin
N 4170-2011-Lima Norte.

102
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

testamentos, resultando inconsistente y contrario a los fines y atributos de la


propiedad, que alegue no haber verificado quien habitaba el inmueble pese a
la trascendencia del acto jurdico realizado.
Por tanto, la posesin sigue revalorizndose, lo que constituye una buena
noticia, pues implcitamente termina reconocindose su condicin de valor
intrnseco dentro de la ordenacin jurdica de los derechos reales.

VII. CASOS EXCLUIDOS DE LA PROTECCIN REGISTRAL


El artculo 1135 del CC tiene un mbito especfico de actuacin, pues se
centra en el conflicto de ttulos contractuales (dos acreedores, uno inscrito,
frente a un deudor), pero fuera de ello, los casos no se resuelven por la norma
del registro declarativo.
La presente relacin es enunciativa, pues existen muchas otras hiptesis
excluidas del supuesto del registro declarativo, como ocurre, por ejemplo, con
los sujetos que cuentan con ttulo de propiedad, pero no derivan del mismo
causante (cadenas paralelas de transmisin).

1. Doble venta, pero con usucapin sobrevenida del comprador no


inscrito
La hiptesis es la siguiente: A, propietario indiscutido del inmueble,
transfiere a B (primer contrato) y luego a C (segundo contrato), pero este
ltimo inscribe primero en el registro. De acuerdo con el principio de
inscripcin declarativa (doctrina francesa-italiana) o principio de publi-
cidad (doctrina alemana), el conflicto de derechos se resuelve a favor de C,
segundo contratante pero primero en el registro. Sin embargo, qu ocu-
rre si B recibe el bien y contina en posesin del mismo?, Puede invocar la
usucapin? La respuesta es, sin dudas, afirmativa, pues los artculos 1135 y
2022 del CC solo se refieren a la hiptesis puntual de dos ttulos enfrentados
cuando el enajenante es el mismo sujeto, pero nada ms.
Una hiptesis distinta se produce cuando se consuma la usucapin para
uno de los sujetos en conflicto, pues en tal caso deben aplicarse otras dispo-
siciones del ordenamiento jurdico, tales como el 950 y 952 del CC. Siendo
as, B se convierte en propietario por usucapin ordinaria, si es que mantuvo
la posesin, ya que cuenta con justo ttulo y buena fe, lo que se da por sobre-
entendido, pues incluso en un primer momento fue el nico comprador y
adquiri vlidamente. Solo despus, su oponibilidad decay por la preferen-
cia del registro en los sistemas, como el nuestro, de inscripcin declarativa.
Pero eso no impide que un hecho sucesivo (como, la posesin de la que goza,

103
Los principios registrales en el conflicto judicial

siempre que la mantenga continuamente por cinco aos, y no se produzca la


interrupcin) lo lleve a convertirse en propietario por virtud de la prescripcin
adquisitiva.
La jurisprudencia italiana se ha pronunciado, efectivamente, a favor de
quien no inscribi o inscribi posteriormente, que por ese motivo deba per-
der la controversia por efecto del registro, sin embargo, resulta beneficiado
por la usucapin ordinaria (Corte de Casacin, N 760 del 20 de marzo de
1950)(145): Entre dos adquirentes de un mismo inmueble por parte del mismo
autor, el primero de ellos que haya trascrito posteriormente al segundo, pero
haya posedo el fundo (), puede tilmente invocar a su favor la usuca-
pin decenal. Tambin se cita otra sentencia en el mismo sentido: Casacin
N 3123 del 18 de agosto de 1956(146).
La solucin italiana es la que se impone en nuestro sistema, y ello por una
simple razn: ambos son ordenamientos jurdicos con transferencia consensual
de la propiedad, registro declarativo y primaca de la usucapin.
La misma solucin se dara si B es el primer comprador y el que inscribe;
pero C recibe la posesin del bien a pesar de tener un contrato posterior. Si
bien este no cuenta presumiblemente con buena fe por cuanto la inscripcin
indicaba que su vendedor A ya no era propietario aunque no de modo abso-
luto pues los hechos siempre pueden probarse, no obstante, C s puede invo-
car la usucapin extraordinaria por la sola posesin. En otras palabras, a pesar
que la norma de conflicto registral (arts. 1135, 2022 del CC) dice que C ha
perdido, como en efecto sucede as, empero, un hecho sucesivo, y de distinta
naturaleza, puede llevarlo al triunfo en el conflicto de ambas titularidades.
Ntese que en cualquiera de los casos la usucapin opera en forma sobre-
venida a la primera venta, lo cual se debe a una razn muy simple: cuando
A vende a B, este se hace propietario por modo derivado, sin embargo, por
la proteccin de la confianza, si A vende a C, quien inscribe, entonces se le
prefiere, tambin por modo derivado, sustentado en la ley. La usucapin
que hubiese reforzado al vendedor A es irrelevante, pues su derecho, todo,
lo cede a B por modo derivado. Sin embargo, si este contina en posesin
en forma pacfica, continua y pblica, entonces luego de cinco aos acumula
una segunda causa adquisitiva: la usucapin, que es modo originario, por lo
cual, no se pierde por efecto de la inscripcin de C, que solo tiene preferen-
cia en conflicto de ttulos derivados, pero no originarios. Por tanto, la posicin

(145) POLA, Paola. Lusucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 70.


(146) POLA, Paola. Lusucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 70.

104
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

de B es inconmovible. C es un titular aparente del registro que ser vencido


sin problema por B, pero no por el primer contrato, sino por la usucapin
(art.952 del CC).

2. Doble venta, sin inscripcin de ninguno de los compradores


El artculo 1135 del CC tambin regula la falta de inscripcin de ambos
compradores, en cuyo caso la preferencia se inclina obviamente a favor del
ttulo ms antiguo. En efecto, si el artculo 949 del CC seala que el con-
trato de enajenacin eficaz hace propietario al acreedor, sin ms requisitos,
por lo cual el primer comprador, con ttulo ms antiguo, obtendr la prefe-
rencia. Este es el triunfo de la realidad jurdica. Por el contrario, la apariencia
no juega rol alguno, pues ninguno de los compradores logr la inscripcin.
El artculo 1135 hace una distincin entre ttulo de fecha ms anti-
gua y ttulo de fecha cierta ms antigua, lo que podra llevar a pensar que
se trata de dos criterios diferentes, pero en realidad es uno solo. En efecto,
a falta de inscripcin se concede la prevalencia sustancial al ttulo ms anti-
guo, mientras que la fecha cierta es una cuestin estrictamente probatoria,
por tanto, si se produce el conflicto entre una escritura pblica y un docu-
mento privado, pues la cuestin se resuelve a favor del primero por aplicacin
de la regla sustancial (ttulo ms antiguo), solo que la fecha del documento
privado no produce certeza alguna, en cuanto puede ser ms antiguo o ms
moderno que la escritura, pero como no puede saberse a ciencia cierta, enton-
ces se privilegia el ttulo de fecha cierta en cuanto es el nico sobre el cual la
data es fehaciente, mientras que el otro no genera confianza alguna. En suma,
la preferencia sustancial se determina por la antigedad, pero la fecha cierta
es un criterio racional para valorar la prueba.
Sobre el particular, puede mencionarse la sentencia emitida por la Pri-
mera Sala Civil, con ponencia del suscrito, con fecha 20/06/2013 (Exp.
N19526-2002), en la cual se explica la relacin entre el principio consensual
y la preferencia sustancial por el ttulo ms antiguo, as como el criterio pro-
batorio del ttulo de fecha cierta:
Vigsimo noveno: En el caso concreto, Juan Mximo Rodrguez Neyra
compr un lote de terreno ubicado en Av. Mariscal Cceres, Surquillo, con
un rea de 525 m2, y respecto del cual, vendi una tienda de 129 m2 (con
el N 547) a favor de los actuales demandantes Amrico Barrantes Vlez
y Pedro Cahuana Sulcaray, segn minuta del 3 de noviembre de 1986. Sin
embargo, el ex propietario Juan Mximo Rodrguez Neyra, que ya haba
vendido el bien, fallece el 20 de julio de 1988, bajo el imperio de su testa-
mento del 7 de octubre de 1980, en el cual se nombr heredero a su hijo
Benjamn Carlos Rodrguez Osorio, quien recibe en propiedad, por sucesin

105
Los principios registrales en el conflicto judicial

mortis causa, el mismo inmueble ya vendido. En tal condicin, el heredero


Benjamn Carlos Rodrguez Osorio transfiere el referido inmueble a favor
de Yury Clotilde Reyes Crdova, segn minuta de 30 de marzo de 1989; la
que a su vez lo transmite a Jos Rafael Crdenas Calvo, segn contrato de
15 de julio de 1996.
Por tanto, el presente caso se subsume en la hiptesis iii) del considerando
anterior, pues se trata del tpico caso del concurso de acreedores o doble
venta inmobiliaria, previsto en el artculo 1135 del CC, en tanto el propie-
tario originario Juan Mximo Rodrguez Neyra celebra una primera venta
a favor de los demandantes Amrico Barrantes Vlez y Pedro Cahuana Sul-
caray; pero ese titular originario muere y resulta heredero del inmueble su
hijo Benjamn Carlos Rodrguez Osorio, quien por segunda vez vende el
mismo bien a Yury Clotilde Reyes Crdova, y esta, a su vez, vende a Jos
Rafael Crdenas Calvo.
En efecto, el esquema es el siguiente:
RODRGUEZ NEYRA
DEMANDANTES

RODRGUEZ NEYRA = HIJO = REYES CRDOVA = CRDENAS (DDO)

Ntese que, en este caso, los ttulos en conflicto reconocen al mismo pro-
pietario original (Rodrguez Neyra), es decir, los dos contendientes recono-
cen que la propiedad se inici en el mismo sujeto.
Esta situacin hace que la propiedad sea cierta, en su origen, pues ambos
compradores derivan su derecho del mismo sujeto; por tanto, no existe con-
troversia sobre la propiedad primigenia del bien; por lo que a partir de esta
premisa, solo queda determinar cul de los dos compradores ambos deri-
van de quien era domino es propietario.
()
Trigsimo primero: La primera regla para solucionar el concurso de acree-
dores es la preferencia del ttulo inscrito, pero, en el presente caso, hubo
inscripcin? La respuesta es negativa, pues si bien la compradora Yury Clo-
tilde Reyes Crdova (cuyo vendedor es el heredero hijo del causante
Rodrguez Neyra) anot la demanda de otorgamiento de escritura pblica
en el asiento 6, fojas 28, tomo 958 del Registro de Predios de Lima (fojas
238 de los autos principales), sin embargo, tal anotacin nunca se convirti
en inscripcin definitiva que es la exigencia del artculo 1135 del CC; por
lo dems, la anotacin data del 17 de noviembre de 1989, por lo que, luego
de diez aos, se ha producido la caducidad, esto es, la prdida de vigencia
de tal asiento registral, por virtud de la Ley 26639.

106
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

Trigsimo segundo: No obstante, alguien podra sostener que el artculo


1135 del CC debe ser objeto de una interpretacin extensiva, en el sentido
que las anotaciones preventivas se asimilen al trmino inscripcin. Esta
opcin interpretativa, sin embargo, no es aceptable, conforme lo veremos
enseguida ().
Recurdese que la doctrina de proteccin de la apariencia, una de cuyas
manifestaciones es el artculo 1135 del CC, seala que el comprador ins-
crito es protegido en tanto el comprador no inscrito cre una falsa aparien-
cia de que el vendedor segua siendo el dueo, pues permaneca inscrito;
sin embargo, en este caso, el comprador, con solo anotacin de demanda, y
por lo dems, ya caduca, no se encuentra en mejor situacin que otro com-
prador no inscrito, pues el vendedor de ambos no cuenta con registro, por
tanto, ninguno de los compradores ha confiado en una apariencia registral,
pues el vendedor no estaba inscrito, por tanto, no hay lugar para proteger
una apariencia que no existe como tal.
En efecto, cuando la demandada Reyes Crdova compra el inmueble, el
vendedor no estaba inscrito, por tanto, no tuvo en cuenta el registro para
proceder a la adquisicin; siendo as, cmo puede pretender el amparo
registral si su vendedor no tena inscripcin?, por tanto, no confi en apa-
riencia registral alguna, y si ello es as, no cabe la proteccin de un principio
registral.
En resumen, un comprador merece proteccin registral si compra del titu-
lar inscrito (confianza en el registro) e inscribe su derecho (concretiza su
confianza). En el presente caso, la demandada Reyes Crdova no compr
del titular inscrito, ni inscribi, pues la anotacin de demanda que logr no
cuenta con tracto sucesivo, y es un simple asiento registral sorpresivo, sin
concatenacin causal con el ltimo titular registral.
Lo mismo puede decirse del sucesivo comprador Crdenas Calvo, pues le
compr a una persona sin inscripcin alguna, pues no era suficiente la sim-
ple anotacin de la vendedora Reyes Crdova, que adems era un asiento
registral sin tracto sucesivo con los antecedentes registrales.
Trigsimo tercero: Por tanto, no habindose producido la inscripcin que
reclama la primera parte del artculo 1135 del CC, entonces el conflicto de
ttulos se dirime por el ttulo de fecha ms antigua, prefirindose al de fecha
cierta ().
Cul es el ttulo ms antiguo?
Rodrguez Neyra le vende a los actuales demandantes Amrico Barran-
tes Vlez y Pedro Cahuana Sulcaray, con minuta del 3 de noviembre de
1986 (fojas 22 del expediente acompaado N 15631-95); mientras que el

107
Los principios registrales en el conflicto judicial

mismo Rodrguez Neyra fallece el 20 de julio de 1988 (partida de defun-


cin, de fojas 459 del principal), bajo el imperio de su testamento, en el
cual declara heredero respecto del mismo inmueble a su hijo Benjamn
Rodrguez Osorio (fojas 454 a 458 del principal), quien luego lo vende a
Yury Reyes Crdova por contrato de 30 de marzo de 1989 (fojas 8 a 11 del
expediente acompaado N496-91).
Por la antigedad del ttulo de adquisicin, la preferencia la tienen los
demandantes Amrico Barrantes Vlez y Pedro Cahuana Sulcaray, pues su
contrato data del 3 de noviembre de 1986.
Sin embargo, cul es el ttulo de fecha cierta ms antiguo?
El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil seala, entre otros criterios, que
un documento privado adquiere fecha cierta desde la muerte del causante,
lo que en este caso ocurri cuando el vendedor Rodrguez Neyra fallece el
da 20 de julio de 1988, por tanto, a partir de ese momento la compra-
venta otorgada a los demandantes tiene certeza; por lo que el heredero
Rodrguez Osorio, hijo de Rodrguez Neyra, nada adquiri por testamento,
pues su causante ya haba dispuesto del bien inmueble en vida; y la heren-
cia se constituye por los bienes y derechos que tiene el causante a la muerte,
segn el artculo 660 del Cdigo Civil, pero en este caso, el causante ya no
era titular del inmueble; por tanto, la posterior venta que hizo el heredero
Rodrguez Osorio a favor de Reyes Crdova, nada transmiti, pues aquel no
era propietario, en tanto la compraventa otorgada por el sucesor del cau-
sante, obviamente, es de fecha posterior a la venta que hizo ese mismo cau-
sante cuando estaba en vida. En efecto, es evidente que si un causante dis-
pone de un bien inter vivos, entonces los herederos de ese mismo causante
nada reciben, y los actos posteriores que estos celebren, no transmiten dere-
cho alguno. Por razones evidentes, en tal caso, el acto dispositivo que rea-
liza una persona en vida, siempre es de fecha anterior que los actos dispo-
sitivos que hicieran los herederos de ese mismo causante, pues la muerte
siempre es posterior a la vida de la persona.
Por lo dems, la autenticidad del contrato de compraventa, de induda-
ble mayor antigedad, celebrado por el vendedor Rodrguez Neyra a
favor de los actores Amrico Barrantes Vlez y Pedro Cahuana Sulcaray, se
encuentra plenamente comprobada, pues el heredero del causante Rodr-
guez Neyra, su hijo Rodrguez Osorio, entabl una demanda de rescisin
de dicho contrato por lesin con fecha 13 de julio de 1990 (demanda, de
fojas 80 y 81 del expediente acompaado N 15631-95), sin que conste
que se haya rescindido el contrato, por tanto, ese hecho implica recono-
cer la autenticidad del documento que contiene el negocio jurdico, por
cuyo motivo, pretendi rescindrsele, pero sin xito. Por el contrario, si el

108
Transferencia de propiedad, registro declarativo y el problema de la doble venta

documento otorgado por el causante fuese falso, entonces no se hubiese


demandado la rescisin por lesin, sino la nulidad o inexistencia.
En consecuencia, el ttulo de fecha cierta, ms antiguo, nuevamente les
corresponde a los demandantes.
Trigsimo cuarto: La prelacin del ttulo ms antiguo constituye una regla
que se encuadra perfectamente dentro del sistema consensual de transfe-
rencia de propiedad, previsto en el artculo 949 del Cdigo Civil, pues si el
primer comprador ya se convirti en titular del bien por efecto del contrato
traslativo, entonces el segundo comprador nada adquiere, pues el vendedor
ya no era propietario por mrito de la primera venta. En consecuencia, la
preferencia del ttulo ms antiguo implica el triunfo del primer comprador
sobre el segundo, que ya nada pudo adquirir, por efecto del principio nemo
plus iuris (nadie pude transmitir ms derecho del que tiene).
En el presente caso, los demandantes Amrico Barrantes Vlez y Pedro
Cahuana Sulcaray tienen el ttulo ms antiguo desde la perspectiva estric-
tamente cronolgica, asimismo, tienen el ttulo de fecha cierta ms antigua,
por tanto, de conformidad con el artculo 1135 del Cdigo Civil, tienen la
preferencia en el concurso de acreedores, por lo cual, su ttulo de propiedad,
consistente en la minuta de 3 de noviembre de 1986, elevada a escritura
pblica el 21 de febrero de 2000 ante el Notario de Lima Jorge Velarde
Sussoni, por efecto de mandato judicial (fojas 4 a 11 de los autos principa-
les), es preferente.

3. Doble venta, pero con mala fe del comprador inscrito


El registro declarativo establece que el conflicto entre dos compradores
se resuelve a favor del primer inscrito, siempre que cuente con buena fe, es
decir, no conozca ni haya podido conocer la existencia del comprador anterior.
La exigencia de la buena fe se justifica por s sola, pues lo contrario implicara
proteger al fraudulento o al negligente inexcusable que no se comporta con
honestidad en las relaciones de trfico.
Por tanto, en caso que el primer inscrito carezca de buena fe, entonces la
inscripcin no produce efecto alguno, conforme lo dice el artculo 1135 del
CC que condiciona la proteccin registral al elemento subjetivo de buena fe;
por lo que, en tal caso, el conflicto se dirime a favor del comprador con ttulo
ms antiguo, pues el inscrito perdi la proteccin, en tanto solo puede invocar
el contrato, por cuya fecha de celebracin, posterior, queda preterido.

109
CAPTULO IV
LA FE PBLICA REGISTRAL
Y EL PROBLEMA DE LOS CONTRATOS
NULOS, RESCINDIDOS O RESUELTOS
CAPTULO IV
LA FE PBLICA REGISTRAL
Y EL PROBLEMA DE LOS CONTRATOS
NULOS, RESCINDIDOS O RESUELTOS

I. DEFINICIN
El registro tiene como funcin complementaria la conservacin y protec-
cin de los derechos patrimoniales, a travs de la creacin de una apariencia
que sustenta la confianza de los propietarios y de los terceros, lo que incluye
las hiptesis especficas de tutela del tercero, pese a la nulidad o extincin del
ttulo previo.
En tal sentido, la adquisicin de derechos por contrato presupone que
el vendedor (o enajenante) es propietario del bien, pues solo de esta manera
podr transferir eficazmente el derecho a favor del comprador (o adquirente).
Es el problema de la existencia del Derecho.
Sin embargo, tambin se necesita que los contratos de transmisin sean
vlidos, pues, en caso contrario, un acto nulo o viciado nada transmite. Es
el problema de la validez de los ttulos. En el segundo mbito, el riesgo de
inseguridad se presenta cuando el negocio jurdico inscrito es nulo, pero el
supuesto adquirente ya celebr un acto de transferencia a favor de un tercero,
que por supuesto desconoce la nulidad. El conflicto de intereses se manifiesta
en dos supuestos:
Primero:
A _____________ B
(negocio nulo)

En este caso, el negocio ha sido declarado nulo, por lo cual sus efectos
se desmoronan para ambas partes. La nulidad ataca al acto en su integridad,
pues resulta inconcebible que la invalidez afecte a uno de ellos (por ejemplo,

113
Los principios registrales en el conflicto judicial

al vendedor), pero no al otro (por ejemplo, al comprador), pues tratndose de


un solo fenmeno jurdico no cabe disociarlo en forma arbitraria. Por tanto,
si el acto es nulo, entonces los efectos quedan sin lugar, por lo que ninguna
transferencia se produce eficazmente, y el derecho se mantiene en el titular
originario, como si nada hubiese pasado. En efecto, si cualquier propietario
requiere de un ttulo formal para la adquisicin del derecho, entonces sera
anmalo que el adquirente no tuviese ttulo, por haberse declarado la nulidad,
pero aun as pretendiese mantener la propiedad, por la sola inscripcin. Esta
posibilidad es absurda, pues la inscripcin es un medio para otorgar publi-
cidad a un hecho jurdico, pero si este no existe (nulo) entonces no cabe dar
notoriedad al simple vaco. Por tanto, un comprador no podra sostener la
propiedad por medio de un ttulo nulo, mxime cuando es valor entendido
que el registro no convalida la nulidad (art. 2013 del CC in fine, incorporado
por la Ley N 30313).
Segundo:
A _____________ B B _____________ C
(negocio nulo) (negocio vlido, pero que trae
como causa el negocio nulo previo)
(qu pasa con el tercero C?)

La segunda hiptesis permite diferenciar claramente la nocin de parte


y la de tercero(147), pues entre las partes del contrato nulo, no hay proteccin

(147) Como ejemplo de una correcta distincin entre parte y tercero registral, puede citarse la
importante sentencia expedida en la Casacin N 2852-01-La Libertad, de fecha 28/01/2002 y
publicada el 02/05/2002: (...) Fundamentos del recurso: Por resolucin de esta Sala del doce
de octubre del dos mil uno, se declar procedente dicho recurso, por las causales previstas en los
incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, expre-
sndose con relacin a la primera causal, que la Sala de mrito ha inaplicado el artculo dos mil
catorce del Cdigo Civil, que establece que el tercero de buena fe que adquiere a ttulo oneroso
algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, para lo cual argumenta que dicha norma protege a los
adquirentes de derechos de buena fe y a ttulo oneroso, pues siendo el Banco un tercero registral
no puede verse afectado por los alcances de la nulidad del ttulo del transferente; que, respecto
de la segunda causal que acusa la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, toda vez que se ha declarado fundada la contradiccin en base a un supuesto de
nulidad de fondo de la escritura pblica y no en base a una nulidad formal, como lo prescribe
el artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil, ya que los efectos de la nulidad de
compraventa se han hecho extensivos a los actos subsiguientes, como es la hipoteca otorgada a
su favor; considerando: (...) Sexto.- Que, en lo referente a la afectacin del bien inmueble por
parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitucin de la hipoteca se otorga un
derecho real de garanta a favor de persona determinada, siendo que nuestro ordenamiento jur-
dico con la finalidad de proteger tal derecho ha creado la figura jurdica de la buena fe registral,

114
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

alguna. Distinta es la situacin cuando surge un tercero, o adquirente suce-


sivo al del negocio invlido.
La fe registral pretende la tutela del tercero frente a las nulidades, reso-
luciones o revocaciones del ttulo precedente(148), por lo que se ubica en una
posicin de relativa inmunidad frente a las patologas contractuales del nego-
cio antecedente(149). En cambio, los sistemas que no reconocen la fe pblica
establecen una solucin de lgica implacable: si el acto AB es nulo entonces
B nada adquiere, por lo que el acto BC tampoco puede producir transferencia
alguna.

que se encuentra regulada por el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, la que para su validez
requiere que el derecho sea otorgado a ttulo oneroso y por persona que en el registro aparezca
con facultades para hacerlo; es decir, que el banco nicamente deba verificar si en el Registro de
la Propiedad de La Libertad apareca como propietario del bien materia de hipoteca el coejecu-
tado, requerimiento que fue cumplido, puesto que a la fecha de constituirse el derecho, esto es el
diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete, apareca este como propietario, por tanto,
el banco obtuvo un derecho de quien tena y apareca con facultades para hacerlo; Stimo.- Que,
a ello se agrega, que la garanta hipotecaria fue inscrita en el registro y otorgada con la finalidad
de garantizar las obligaciones del otorgante y por un monto determinado, por un monto deter-
minado, por lo que cumpli con todas las exigencias formales para su validez, en consecuencia la
contradiccin, interpuesta por la coejecutada, mal fue declarada fundada por adolecer el ttulo de
un requisito formal; Octavo.- Que, cabe mencionar, que la Sala al hacer extensivos los efectos de
la sentencia que declar la nulidad del contrato de compraventa del bien dado en garanta a la
escritura pblica de constitucin hipotecaria est afectando el derecho de un tercero que adquiri
el bien en base al principio de la buena fe registral, siendo que en todo caso debe determinarse
la va jurisdiccional correspondiente si los efectos de tal nulidad son extensivos a la escritura de
constitucin de hipoteca, ms no este proceso por implicar un pronunciamiento sobre nulidad de
fondo, lo que es ajeno a las exigencias del artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil
y al proceso de ejecucin de garantas; (...).
Esta resolucin demuestra una exacta distincin entre las partes del negocio nulo y el tercero
ajeno al negocio nulo.
(148) CARRETERO GARCA, Tirso. Retornos al Cdigo Civil. Captulo II. En: Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario. N 440-441, Madrid, enero-febrero, 1965, p. 92, seala que el conflicto se
enuncia en los siguientes trminos: El tercero subadquirente germnico que alega la proteccin
registral ha de obtenerla contra un verdadero dueo, acaso con abolengo secular, antiguo, que
probablemente tena sus viejos ttulos inscritos, que perdi su titularidad registral por un ttulo
falsificado, falso, nulo, arrancado por el dolo, el error o la violencia. Este tercero lucha contra un
verus dominus de aos o siglos. Es lgico que los sistemas hipotecarios se asusten y los ms decidi-
dos exijan cuatro requisitos o ms.
(149) La doctrina alemana considera, incluso, que uno de los requisitos de la proteccin es que el regis-
tro sea inexacto: El registro inmobiliario tiene que ser inexacto, ya porque un derecho existente
e inscribible no haya sido inscrito, ya por haberse inscrito un derecho inexistente. La inexactitud
o lo incompleto de la inscripcin puede referirse a la propiedad o a un derecho real limitado (ins-
cribible) sobre la finca (...): WOLFF, Martn. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1971, p. 269. No obstante, en nuestra opinin, la inexactitud del registro es un pre-
supuesto o prerrequisito del principio de fe pblica.

115
Los principios registrales en el conflicto judicial

II. FUNDAMENTO DOGMTICO


Dentro de la perspectiva dogmtica o conceptualista, existen diversas
tesis que buscan explicar el principio de fe pblica registral.
Una primera gira alrededor de la idea de legitimacin aparente, por
tanto, el transferente inscrito, aunque se trate de acto nulo, est legitimado
para disponer a favor de tercero por el solo efecto de la inscripcin, con lo cual
el centro de proteccin, que debe concentrarse en el adquirente, se desplaza
al transmitente. La explicacin es la siguiente: En efecto (sic), aun cuando
dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el
cual ejercer su poder de disposicin, este igualmente puede ser ejercido res-
pecto de derechos pertenecientes a otros sujetos(150). Esta construccin terica
es inaudita, pues lleva sostener que un falsario (que vende lo ajeno) cuenta
con poder de disposicin, por tanto, no cometera acto ilcito, pues, contara
con la autorizacin del ordenamiento jurdico para la disposicin.
Por el contrario, una segunda tesis sostiene que el sujeto con ttulo nulo
pero inscrito carece de legitimacin, en cuanto obviamente no tiene el dere-
cho, pero en forma excepcional, y de darse los presupuestos legales, protege
al tercero de buena fe, que es el nico necesitado de auxilio por cuestiones de
certeza y seguridad jurdica. Recurdese que el poder de disposicin se rela-
ciona con la titularidad del derecho salvo los casos excepcionales previstos
en la ley, como ocurre con los administradores legales, por tanto, un estafa-
dor que vende un bien ajeno, no puede considerarse que tenga legitimacin,
pues en realidad la proteccin se dispensa exclusivamente al adquirente.
En efecto, las adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que
protegen solo al adquirente, pero no al transmitente, ni le dan legitima-
cin aparente, por lo que este sigue siendo un non domino. Lo contrario, des-
plaza lo que solo es una proteccin del adquirente a la posicin jurdica del
transmitente(151). Es ms, por esa razn se le exige buena fe al tercer adqui-
rente, como criterio bsico para sustentar su primaca frente al titular origi-
nario; por el contrario, si el transmitente fuese verus dominus, entonces, qu
importara la condicin subjetiva del adquirente? Por tanto, habra que pre-
guntarle a los defensores de la primera tesis: por qu dicha teora pretende
legalizar a un estafador?; por qu el adquirente necesita de buena fe si el
transmitente cuenta con poder de disposicin por legitimacin aparente?

(150) NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Poderes de representacin. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 95.
(151) PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una teora general de la oponibilidad. En: La publicidad
registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 329.

116
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

No es lo mismo decir que el vendedor pese a todo est legitimado


como si fuese propietario; a sostener que el vendedor no es propietario, bajo
ningn concepto, pero la proteccin se hace pensando exclusivamente en el
comprador, por exigencia de la proteccin de la apariencia, pero con justi-
cia. Ntese la gran diferencia entre una y otra tesis: la primera sostiene que
el enajenante est legalizado pues tiene legitimacin aparente, en cam-
bio, la segunda considera que la doctrina de tutela de apariencia no crea una
falsa legitimacin, pues solo se concentra en proteger al nico sujeto que lo
merece: el tercer adquirente de buena fe.
En conclusin, la fe pblica registral es una modalidad de adquisicin a
non domino, prevista por el legislador a efectos de proteger la legtima con-
fianza en la apariencia; por cuya virtud, el tercero mantiene su adquisicin
aunque el transmitente no sea el titular del derecho por efecto de la nulidad,
rescisin o resolucin del propio ttulo.
Sin embargo, el derecho adquirido por el tercero es el mismo con el que
ya contaba el transmitente, no uno diferente, pues el sistema jurdico no con-
cede ms facultades de las que el mismo sujeto pidi; entonces, si el adqui-
rente por contrato pretende el derecho que tena su transmitente, pues reci-
bir idntica prerrogativa, no ms. El Derecho es coherencia, y tambin lo
exige en sus destinatarios, por lo que es necesario que exista coinciden-
cia entre la premisa (acto de transferencia) y la conclusin (derecho transfe-
rido). Es ms, el propio artculo 2014 del CC establece como efecto que el
tercero mantiene su adquisicin, por tanto, se trata del mismo derecho del
que gozaba el propietario original, y no de un nuevo derecho. En conclu-
sin, desde una perspectiva funcional, la fe pblica registral es una adquisi-
cin derivativa.
No obstante, el tercero mantiene la adquisicin de un derecho que no le
perteneca al transmitente, pues su ttulo adolece de nulidad, rescisin o reso-
lucin. Por tanto, desde una perspectiva estructural, la fe pblica registral es
una adquisicin originaria.
La doctrina conceptualista, bajo tales premisas, se muestra confundida y
discute con argumentos de filigrana si la fe registral constituye adquisicin
derivativa u originaria(152). Esto demuestra los graves lmites de la visin dog-
mtica del derecho.

(152) El debate puede verse en: GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario registral o
hipotecario. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pp. 355-382.

117
Los principios registrales en el conflicto judicial

Por nuestra parte, si fuese necesario exponer alguna posicin sobre el


tema, pero desde la perspectiva de justificacin prctica, habra que asumir
que el tercero de buena fe adquiere el derecho que pretenda transferirse, pero
no por acto de transmisin. En consecuencia, la adquisicin, que no deriva del
transmitente, es originaria, aunque su presupuesto es un acto de voluntad
entre el titular inscrito y el tercero, por lo que este adquiere el mismo dere-
cho involucrado en el acto, no ms.
La conclusin es que la fe pblica registral es adquisicin originaria-limi-
tada (u originaria con presupuesto de acto de voluntad), pues el transmi-
tente carece del derecho para transferirlo, no obstante, el tercero mantiene la
adquisicin del mismo derecho que ya perteneca al propietario(153), y no uno
nuevo, lo que se justifica por razones prcticas de seguridad jurdica.

III. FUNDAMENTO VALORATIVO


La fe pblica registral, desde la perspectiva de los dogmticos, se explica
por valoraciones economicistas, tales como la seguridad del trfico, la pro-
teccin de los inversores, o la necesidad de brindar informacin al mercado
mediante sistemas formales que permitan operaciones rpidas entre personas
que no se conocen(154).

El autor propugna su propia tesis: el tercero adquiere derivativamente del transmitente, res-
pecto al contenido registral a travs del negocio jurdico, pero adquiere originariamente respecto
al verus dominus, que no tiene ningn ligamen ni relacin con l: Ibdem, p. 377.
La exageracin dogmatizante es criticable desde su propia visin de las cosas. En efecto: i) es muy
difcil compartir la idea de que la adquisicin sea originaria y derivada en forma simultnea; ii) es
imposible aceptar que la adquisicin del tercero sea primariamente derivada, cuando en reali-
dad el transmitente no es titular del derecho, por lo que nada puede transferir; iii) es absurda la
tesis de la legitimacin aparente, pues el que no tiene derecho no puede gozar de legitimacin,
sin perjuicio que las normas de adquisicin a non domino buscan la proteccin de terceros, no la
proteccin del enajenante sin derecho, que no merece tutela.
Los dogmticos podran replicar estos argumentos con otros de tipo barroco, y as sucesivamente,
pero la controversia sera francamente superflua. Ese es el problema (irresoluble) del dogmatismo.
(153) En tal sentido, la adquisicin originaria-limitada de la fe registral no puede oponerse a la
adquisicin originaria-absoluta de la usucapin, que frente a la anterior, mantiene su carcter
de incondicionada.
(154) Un argumento de este tipo, bastante tradicional, es el siguiente: La sociedad actual, cada vez
ms, est preparada para la realizacin de transacciones entre personas que apenas se conocen, y
la confianza no descansa ya tanto en el conocimiento del estado posesorio de las fincas, que por
otra parte es un dato poco fiable, pues la posesin se presta a mltiples equvocos sobre la rela-
cin jurdica en virtud de la cual se est poseyendo. El estado de las fincas puede conocerse en va
telemtica, consultando el Registro de la propiedad: JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe
registral. CRPME, Madrid, 2005, p. 27.

118
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

Sin embargo, el fundamento valorativo no puede reducirse a meras ideas


o polticas genricas o difusas, sino a razones de racionalidad prctica.
Una doctrina reciente en nuestro pas ha intentado corregir los excesos
del principio de fe pblica registral, pero si bien acierta inicialmente con sus-
tentar su opinin en argumentos de orden tico-jurdico, sin embargo, no
logra perfeccionar y delinear su fundamento, pues termina entretenindose en
cuestiones dogmticas(155). Por tanto, la idea es avanzar en la lnea de apelar a
razones valorativas, con sustento en la propia Constitucin.
La realidad sociolgica revela con frecuencia el siguiente caso: A vende a
B, luego B vende a C, y si bien el contrato entre A-B se declara nulo, empero,
C mantiene su adquisicin a pesar de la nulidad del ttulo previo, pues se
aplica la regla contenida en el artculo 2014 del CC, que se enmarca dentro
de las hiptesis de adquisiciones a non domino, es decir, normas de proteccin
de la apariencia, por lo que el derecho se transmite a favor del tercero (C),
pese a que el enajenante no es el propietario (por nulidad del contrato A-B).
La duda que surge es si las normas de adquisicin a non domino, o proteccin
de la apariencia, son compatibles con la Constitucin, pues todas ellas termi-
nan despojando al verdadero titular del derecho (arts. 194, 665, 948, 1135,
1136, 1372, 2014, 2022 del CC, entre otras), lo que solo puede justificarse

(155) As, se ha puesto en duda que el ordenamiento peruano contemple el principio de fe pblica,
para lo cual su valedor sostiene que la nulidad protege valores humanos tico-jurdicos, basado
en criterios de justicia, por lo cual un negocio nulo jams podra servir de sustento para conso-
lidar derechos, ni siquiera en el caso de terceros: MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e
inoponibilidad del contrato vs. principio de fe pblica registral. En: Dilogo con la Jurispruden-
cia. N103, Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2007. Esta opinin se basa en la doctrina italiana que
rechaza la convalidacin tabular de las nulidades. Por ejemplo, GAZZONI, Francesco. Manuale
di diritto privato. ESI, Npoles, 1998, p. 283, dice: la transcripcin no tiene funcin sanante
de eventuales vicios del acto. La solucin de ese pas tambin otorga proteccin mediante el
registro, pero solo utiliza este instituto en forma indirecta, en cuanto consolida los derechos de
los terceros solo cuando transcurran cinco aos desde la inscripcin del acto sin que se anotase la
demanda de nulidad, lo que es un mecanismo diverso a la fe pblica registral.
En este punto cabe acotar que los profesores italianos tienen muy difundida la errada sistem-
tica de tratar el tema de oponibilidad como parte de la Teora General del Contrato, cuando
su ubicacin natural son los Derechos Reales, pues la vinculacin a los terceros se produce en
relacin con las situaciones jurdicas subjetivas referentes a las realidades externas del mundo; en
cambio, el contrato como negocio o hecho jurdico solo vincula a las partes, y no es oponible
como tal frente a terceros, sino lo ser el derecho real emanado del contrato, pero ese es otro
tema. Por ello, dichos autores confunden hiptesis muy dismiles que tienen poco en comn. As
pues, se mezcla, en tema de oponibilidad, los problemas derivados del adquirente de buena fe
con posesin, la prescripcin adquisitiva frente al ttulo inscrito, la doble venta y hasta el fraude
a los acreedores. Qu tienen en comn esos fenmenos con la teora contractual? Un ejemplo de
este error sistemtico puede verse en el libro de FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Editorial
Grijley, Lima, 2004, traduccin de Nlvar Carreteros Torres, p. 271.

119
Los principios registrales en el conflicto judicial

excepcionalmente cuando la defensa del propietario (derecho fundamental)


se encuentra sujeto a expresos lmites constitucionales como la buena fe y el
abuso del derecho(156), y por mrito de la conciliacin de intereses, en ciertos
casos se protege la apariencia.
Por tal razn, el principio de la adquisicin a non domino puede tener
como toda norma jurdica un sentido social, si se mantiene all donde real-
mente se puede justificar la prdida del derecho del propietario(157); lo cual
significa que la circunstancia natural o normal es que se imponga la rea-
lidad jurdica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin impor-
tar que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se
basa en un ttulo nulo, sin embargo, en determinados casos excepcionales se
valora de forma preferente al tercer adquirente, incluso sobreponindola a la
del propietario, pues se produce el fenmeno denominado proteccin de la
apariencia(158), lo que solo puede ocurrir cuando el titular del derecho origin
permiti o toler el hecho aparente, que sirvi para que un tercero confe en
ello. Por tanto, es necesario que haya culpa del titular originario (imputabi-
lidad) en crear la apariencia que engaa al tercero de buena fe; y en tal con-
traposicin de intereses (culpa/buena fe) se explica que la apariencia termine
imponindose a la realidad. Caso contrario, no hay razn justificativa para que
el Derecho renuncie a la verdad ni para que se despoje a un titular.
La Constitucin protege la propiedad ya adquirida (art. 70), as como la
libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el tr-
fico (art. 2-14); por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser
despojado o expropiado (en sentido no-tcnico) de manera impune cuando
no existe un valor fundamental que justifique esa solucin extraordinaria por
la que un titular sea privado del derecho en contra de su voluntad. Aqu se

(156) La buena fe conecta con la ratio o lgica interna de los derechos, y de esta forma se convierte
en criterio delimitador de su contenido, as como en criterio limitador del ejercicio en ejercicio
de otros derechos o bienes constitucionales. Por su parte, el abuso de derecho se refiere a lmites
inmanentes del propio derecho que se deriva de la propia lgica. Vase con detalles: NARANJO
DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la
buena fe. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
(157) MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del artculo 464, 1 del
Cdigo Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, p. 493.
(158) La premisa inicial es que las adquisiciones a non domino (o sea, cuando el enajenante no es el
verdadero propietario) son excepcionales mecanismos de trnsito de la propiedad de una mano
a otra, pues evidentemente el sistema jurdico se basa en transferencias regulares, de propietario
a nuevo propietario; y si ello no fuera as, entonces el sistema de la propiedad sera absurdo,
pues si el no-titular transmite eficazmente de forma generalizada, entonces, para qu servira ser
propietario?, qu clase de Derecho implicara validar los despojos y las injusticias? Por tanto, la
excepcionalidad es clara.

120
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial basado


en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesin. En este
mbito no es posible oponer el inters de la colectividad que favorezca al ter-
cer adquirente, enfrentado al del propietario individual, pues tambin existe
un inters colectivo en la conservacin de la propiedad en manos de su titular.
Y no se diga en forma demaggica que la defensa del propietario rentista es
un simple rezago del individualismo; pues resulta evidente que las adquisicio-
nes a non domino jams buscan socializar la propiedad, sino simplemente atri-
burselos a otro sujeto(159). Por el contrario, la proteccin absoluta del adqui-
rente, sobre el titular real, constituye uno de los postulados naturales del
liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afirmaba la necesidad de que
los bienes circulen a cualquier costo, fomentando la especulacin con el valor
de cambio de las cosas, antes que el disfrute(160).

IV. REQUISITOS DE LA FE PBLICA REGISTRAL


El artculo 2014 del CC establece los requisitos necesarios de la protec-
cin del tercero adquirente de la fe pblica registral:
a) Presupuesto: la existencia de tercero
b) Elemento de esencia: ttulo vlido
c) Elemento de trfico: ttulo oneroso
d) Elemento de legitimidad: confianza en el registro
e) Elemento subjetivo: buena fe
f) Elemento de no contradiccin: no consta en el registro las causales de
nulidad o ineficacia
g) Elemento de legitimidad concretada: inscripcin del propio ttulo
El conflicto de intereses que se produce entre un propietario que es des-
pojado por efecto de la nulidad (verus dominus) y el adquirente sucesivo
que acta de buena fe (tercero). El legislador trata de resolver el problema
mediante una decisin razonable que pueda ser aceptada por el cuerpo social.
No se trata de aplicar medidas traumticas desafiantes del sentimiento natu-
ral de justicia de la sociedad, por lo que se buscan soluciones ponderadas,

(159) Aqu utilizamos las lcidas consideraciones de MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de
bienes muebles. Ob. cit., pp. 491-492.
(160) Ibdem, p. 492.

121
Los principios registrales en el conflicto judicial

en la cual el tercero debe reunir una serie de requisitos a fin de colocarse en


el sitial defensivo que le permita mantener inalterable su adquisicin: Este
mayor rigor con que se contempla al tercero (...) es lgico: su proteccin va
a lesionar un derecho ajeno, que ya no podr hacerse efectivo frente a l(161).
Por tal motivo, desde una perspectiva de justicia material, son inviables las
propuestas que pretenden eliminar la buena fe del tercero o la onerosidad de
la adquisicin como requisitos idneos de proteccin.
La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos
requisitos para otorgar la proteccin legal. En una sentencia expedida con
motivo de la Casacin N 695-99 se dijo lo siguiente:
(...) Para la aplicacin del principio de buena fe registral deben concurrir
copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a
ttulo oneroso; b) que el adquirente acte de buena fe tanto al momento de
la celebracin del acto jurdico del que nace su derecho, como al momento
de la inscripcin del mismo; buena fe que se presumir mientras no se acre-
dite que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata
de una presuncin iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente
con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase ; d) que el adqui-
rente inscriba su derecho; e) que ni de los asientos registrales ni de los ttu-
los inscritos resulten causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho del
otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al ter-
cero que ha adquirido un derecho de quien finalmente careca de capacidad
para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el trfico inmobiliario,
sin embargo, ello puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho,
por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el
acceso al principio de buena fe registral (sic) (...).
Con ms detalles, puede citarse la Casacin N 4615-2008-Moquegua,
de fecha 26/03/2009:
Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casa-
cin N 695-99, Casacin N 2250-2001, Casacin N 1692-2003, etc.)
ha establecido como requisitos de configuracin del mencionado princi-
pio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b)
Que, el adquirente acte de buena fe, tanto al momento de la celebracin del
acto jurdico del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del
mismo; buena fe que se presumir mientras no se acredite que tena cono-
cimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin
iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para

(161) PAU PEDRN, Esbozo de una teora general de la oponibilidad. Ob. cit., p. 336.

122
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su dere-


cho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los ttulos inscritos, resul-
ten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este
principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho
de quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica la
bsqueda de seguridad en el trfico inmobiliario. Quinto.- En cuanto al pri-
mer requisito, el de la onerosidad, debe entenderse que la adquisicin es con-
secuencia de un acto jurdico donde existan prestaciones para ambas partes,
es decir, prestaciones recprocas que supone una ventaja patrimonial a cam-
bio de una contrapartida o, como seala Vincenzo Roppo, la prestacin es el
sacrificio que la parte soporta por la ventaja representada de recibir la pres-
tacin de la contraparte. Con este principio al tutelarse una adquisicin de
carcter oneroso como es el contrato de compraventa, se evita un sacrificio
o perjuicio econmico del tercero adquirente, es por ello que a decir de Fer-
nando Vidal Ramrez, la distincin entre actos onerosos y gratuitos radica
en los efectos frente a terceros, pues el acto gratuito est ms expuesto a la
impugnacin que un acto oneroso, mientras que los actos onerosos confie-
ren un derecho ms firme. Sexto.- En cuanto al segundo requisito, la buena
fe, conforme aparece en la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil,
la buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero
registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el
registro. En otros trminos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisin
o resolucin, que no aparecen en el registro, ellas adems deben ser descono-
cidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado; bajo ese con-
texto se puede inferir que la creencia del tercero respecto de que su transmi-
tente ostente ttulo libre de mcula, se enerve cuando conoce la existencia
de una situacin que vicia ese ttulo. La buena fe consiste en el descono-
cimiento de la inexactitud del registro e implica una conducta correcta, leal,
honesta, que, de acuerdo al artculo 2014, se mantiene (presume) mientras
no se pruebe que el tercero conoca la inexactitud del registro o la verdad
material extrarregistral; es por ello, que es necesario exigir que la mala fe se
demuestre, esto es, debe ponerse en evidencia que el tercero tena conoci-
miento de una situacin jurdica viciante (sic) del ttulo de su transferente, ya
sea por encontrarse sujeto a hechos que determinen su invalidez (nulidad o
anulabilidad) o ineficacia (rescisin o resolucin). Este tipo de conocimiento,
conforme lo seala la exposicin de motivos del Cdigo Civil debe ser uno
perfecto, directo, probado de manera concluyente, por mrito de actos rea-
lizados por el mismo adquirente o de hechos que forzadamente deben ser
conocidos por l, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible susten-
tar. Esta ltima parte est referida a hechos que por su condicin, estatus, por
el entorno o relaciones de convivencia dentro del cual se encuentra el adqui-
rente, resulta inobjetablemente admisible que deba conocer hechos o circuns-
tancias relevantes de los miembros del grupo o entorno al que pertenece, tal
es el caso, de las relaciones familiares o parentales donde resultara imposible

123
Los principios registrales en el conflicto judicial

sostener que los miembros de una familia no pueden llegar a conocer el esta-
tus o situacin civil de los que la integran, salvo en situaciones excepcionales.
Stimo.- En cuanto al tercer y cuarto requisito, que el otorgante aparezca
registralmente con capacidad para otorgar del derecho del que se trate y el
adquirente inscriba su derecho, esto implica la existencia de un acto o dere-
cho inscrito, del cual aparezcan las facultades de disposicin del transferente,
seguidamente debe inscribirse el derecho del adquirente, solo as este podr
acogerse a la proteccin registral en comento y con ello mantener su adqui-
sicin. Octavo.- En cuanto al quinto requisito, relativo a que ni de los asien-
tos, ni de los ttulos inscritos en los registros, resulten causas que anu-
len, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante, se trata de un problema
de publicidad registral, respecto a los asientos registrales, de donde no debe
emanar inexactitud registral por nulidad, rescisin o resolucin.

1. Presupuesto: la existencia de tercero


La proteccin de la fe pblica registral no alcanza a las partes del nego-
cio jurdico nulo, pues, resulta ilgico que un acto sea parcialmente invlido
(para el vendedor) y parcialmente vlido (para el comprador)(162), mxime si
este ltimo no exhibe ttulo alguno, por lo que no podra consumar la adqui-
sicin del derecho. Es conocido el principio por el cual la inscripcin no con-
valida los actos nulos. Distinta es la situacin del tercero que deriva del acto
nulo previo, en cuyo caso debe analizarse su proteccin si es que cumplen los
elementos configuradores.
El esquema es el siguiente:
A-B (contrato nulo). No hay proteccin por falta de tercero
A-B (contrato nulo), B-C (contrato vlido). C es tercero y podra
tener proteccin si cumple los requisitos de la fe pblica registral

(162) Por tal motivo, no solo es contrario a la ley, sino adems al sentido comn, la propuesta de
MEJORADA CHAUCA, Martn. La nueva fe pblica registral. En: Dilogo con la Jurispruden-
cia. N 150, Lima, marzo, 2011, pp. 114-115, quien comenta una sentencia que declar pro-
tegido al acreedor hipotecario, pese a que la hipoteca adoleca de causa de nulidad. Es decir, la
hipoteca es invlida para el deudor, pero vlida para el acreedor, por lo que el acto queda des-
cuartizado. La nica posibilidad de salvar el vicio, entre las mismas partes, es con una inscripcin
con efecto de convalidacin, que en nuestro pas no existe, pues, solo de esa forma, el acto, en
su totalidad, se reputa vlido, como directa consecuencia del registro. En cambio, la posicin
criticada postula lo imposible: acto vlido e invlido al mismo tiempo, segn la parte contractual
de la que se trate. Por lo dems, tampoco es que la jurisprudencia haya creado una nueva fe
registral por obra de alguna interpretacin o doctrina razonada, sino que el concepto de tercero
registral es inasible para cierto sector.

124
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

El tercero es sustancial, y no formal, es decir, debe tratarse de una per-


sona distinta a cualquiera de las que celebr el negocio nulo. En cambio, el
tercero formal no merece proteccin, pues el sistema jurdico no protege el
abuso del derecho (art. 103 de la Const., art. II ttulo preliminar del CC). Es
el caso, por ejemplo, de las adquisiciones de una persona a s misma, como
ocurre el falsamente inscrito como propietario de una finca que se otorga a
s mismo un derecho real limitado, o que simplemente produce la desmem-
bracin de la finca manteniendo el derecho sobre las porciones resultantes.
Tambin se presenta lo propio cuando el conjunto de titulares aparecen trans-
mitindose a s mismos un derecho sobre el inmueble, pero bajo otro ropaje
jurdico. Por ejemplo: un conjunto de copropietarios indebidamente inscri-
tos como titulares aportan el bien comn a una sociedad compuesta por ellos
mismos; en tal caso, el verus dominus podr accionar exitosamente contra los
copropietarios o contra la sociedad(163). Tampoco tendra proteccin el acto de
particin por el cual uno de los primigenios copropietarios deviene en titular
exclusivo.
Si no hay tercero sustancial, entonces resulta imposible la proteccin del
registro, por lo que el anlisis posterior es innecesario. As pues, si X vende a
Y, mas no inscribe; pero X muere y su heredero Z inscribe; y luego se anula
el contrato de X-Y; entonces, el heredero Z, por ms inscripcin que tenga,
no puede ampararse en la fe pblica registral en cuanto no es tercero, sino
sucesor, por lo que las vicisitudes del acto nulo le perjudican directamente
(art. 1363 del CC).

2. Elemento esencial: ttulo vlido


El acto o negocio celebrado por el tercero debe ser vlido, por cuanto el
registro purifica la ausencia de poder de disposicin del contrato antecedente
(en cuyo acto jurdico no particip el tercero), pero no sanea las causales de
nulidad o invalidez del acto propio del tercero (art. 2013 in fine del CC); por
tanto, si el negocio consecuente es nulo, as como el precedente, entonces la fe
pblica registral no puede actuarse, pues el tercero est afectado por un ttulo
nulo; y siendo as, no es posible dispensar proteccin alguna, pues la invalidez
no se convalida, por los fundamentos expuestos en el acpite precedente.

(163) Roca Sastre niega que estos sean negocios de autntica transmisin, y los denomina ms bien
negocios de comunicacin patrimonial.

125
Los principios registrales en el conflicto judicial

3. Elemento de trfico: ttulo oneroso


El principio de fe pblica acta como mecanismo de proteccin de los lla-
mados negocios de trfico, esto es, los que celebran dos partes con carcter
oneroso, es decir, ambas hacen un sacrificio patrimonial para obtener una ven-
taja de ese mismo tipo.
Normalmente, no existe discusin respecto de los negocios tpicamente
onerosos, como la compraventa, permuta, etc., sin embargo, la sencillez de
este concepto cambia en algunas hiptesis especialmente problemticas. Es el
caso de las donaciones modales o con cargo, as como en las donaciones remu-
neratorias(164). La cuestin de su onerosidad o gratuidad es de relevante impor-
tancia prctica, por cuanto en consonancia con una u otra, el tercero sub
adquirente podr ser protegido o no por el principio de fe pblica. Segn un
sector de la doctrina, en estas figuras la donacin no es pura y simple, sino
que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta contraprestacin,
no excluyndose el lucro del donatario, ni el nimo de liberalidad del donante.
En todo caso, estas figuras se regulan por un rgimen especial(165). La opinin
ms difundida es considerar que se trata de negocios mixtos(166), y que la pro-
teccin del tercero inscrito solo podra llegar hasta el valor de la contrapres-
tacin dada por el donatario, empero, no parece que sea la mejor opcin la
divisin del negocio jurdico, cuando en realidad este responde a un fin uni-
tario. En tales casos deber aplicarse el rgimen que corresponda al prop-
sito predominante. Por tanto, en una donacin con cargo o de carcter remu-
neratorio, el fin principal es la gratuidad, por lo que as deber reputarse al
negocio. En consecuencia, no podr alcanzar la proteccin de la fe pblica
registral, y esa ser la solucin general en los negocios mixtos cum donatione,
pues, normalmente, la causa preponderante ser la liberalidad.
Problemas especiales han surgido en relacin con las prestaciones de
garanta, sea real (hipoteca) o personal (fianza), realizadas por un garante no-
deudor. Una visin superficial podra considerar estos actos como gratuitos,

(164) El Cdigo Civil peruano regula estas figuras en forma negativa, sealando los efectos de la inva-
lidacin o revocacin de la donacin remuneratoria o sujeta a cargo, en cuyo caso el donante
queda obligado a devolver al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho
(art. 1642 del CC).
(165) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derecho de obligaciones. Tomo II, Editorial Civi-
tas, Madrid, 2002, p. 191.
(166) En nuestro pas, se ha ocupado brevemente del tema el profesor ARIAS SCHREIBER, Max.
Donacin. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos
y Comentarios. Tomo VI, Imprenta Okura, Lima, 1985, p. 283: (...) el hecho de que la remune-
racin o el cargo puedan de alguna manera llevar una dosis de onerosidad no es factor excluyente
de la donacin y ella tiene, en estos casos, carcter mixto.

126
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

dado que el garante no percibe precio. Lacruz ha propuesto un examen de


la estructura obligacional, y no solo la estricta relacin del fiador con el deu-
dor o, en su caso, con el acreedor. Una tesis favorable a la onerosidad ha sido
mantenida por Gulln Ballesteros, para quien la onerosidad debe medirse
desde el punto de vista de las concesiones y sacrificios realizados por el acree-
dor a cambio de la fianza (por ejemplo: concesin del crdito, prrroga del
mismo, reduccin de intereses, etc.), pues el contrato de fianza no deja de ser
oneroso si la compensacin dada por el acreedor en virtud de la fianza no va
al fiador, sino al deudor u obligado directo(167). Parece que debe seguirse esta
ltima opinin.
La Corte Suprema ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema,
declarando que la hipoteca otorgada por tercero es un acto oneroso, aunque
los fundamentos del fallo no son convincentes(168). En tal sentido, el argu-
mento ms sencillo pasa por sostener que las garantas reales son accesorias
del crdito, y el crdito siempre es un derecho de dar y devolver, por lo cual,
aun cuando la garanta sea constituida por un tercero, la accesoriedad hace
que se trate, en lneas generales, de ttulo oneroso, por lo que la inscripcin
queda protegida.
En suma, la tutela del registro se concentra en los negocios jurdicos one-
rosos, o de trfico como le llama la doctrina alemana, o transactions en el
Derecho norteamericano, lo que comprende los actos sobre los que se asienta
la economa de mercado, que no son otros que los ttulos onerosos, pero no
los gratuitos. Podemos identificar las siguientes hiptesis que estn excluidas
del mbito de aplicacin de la fe pblica registral(169): i) las adquisiciones pro-
piamente gratuitas, es decir, las que representan simple sacrificio patrimonial
de una parte, sin ventaja para l; ii) las sucesiones particulares, como el caso
de los legados(170).

(167) Cit. DEZ-PICAZO. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1995, pp. 82-83.
(168) Casacin N 2942-98: (...) La hipoteca concede un derecho real sobre el bien gravado, y es sin
duda un contrato oneroso, pues es oneroso todo aquello que genera una obligacin. As, en el
mismo sentido, el contrato de fianza, que es una garanta personal, es oneroso pues el fiador se
obliga frente a terceros. Por ende, la regla del artculo 2014 del Cdigo Civil debe interpretarse
en el sentido que es aplicable a la adquisicin de cualquier derecho real comprendido en la pro-
piedad, como el usufructo, el uso y la habitacin, a condicin de que se haga de buena fe y a
ttulo oneroso y que lo otorgue quien en el registro aparezca con facultades para hacerlo (...).
(169) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. Ob. cit., Tomo III-1, pp. 272-273.
(170) Por ejemplo, los legados remuneratorios se reputan como pago (causa solvendi) efectuado por el
tesador respecto de un servicio prestado por el legatario, pero como acto de liberalidad en cuanto
al exceso (art. 767 del CC). De esta forma, el testador indebidamente reputado como propieta-
rio no transmite nada al legatario, quien no puede ampararse en la fe pblica, pues el legatario

127
Los principios registrales en el conflicto judicial

4. Elemento de seguridad: confianza en el registro


El adquirente que pretende lograr proteccin jurdica necesita confiar en
un elemento objetivo que le brinde certeza, o por lo menos, que otorgue la
fundada verosimilitud que el transmitente es propietario del bien. Por ello, se
exige que el adquirente celebre el negocio dispositivo con el titular registral,
quien goza para s de la presuncin de exactitud (de ser dueo), y sobre cuya
base descansa dicho negocio sucesivo(171). Segn el artculo 2014 del CC,
la proteccin se dispensa al que adquiere un derecho de persona que aparece
en el registro con facultades para otorgarlo(172).
La proteccin que reclama el tercero exige que este acte bajo la con-
fianza de una determinada situacin que verosmilmente sea conforme con la
realidad. Esta circunstancia, sumada a su buena fe, hace que en el plano valo-
rativo se encuentre en situacin superior al propietario primigenio que permi-
ti o dio origen a la falsa apariencia. En otras palabras, si A crea la aparien-
cia de B como propietario, entonces la solucin lgica es preferir la posicin
jurdica de C, que adquiere de B, pues termina premiando la honestidad
de uno, que confa en la apariencia, frente a la culpa (o dolo) del otro.
La confianza del tercer adquirente en el registro no necesita que efecti-
vamente se haya consultado la informacin registral(173), pero no porque este

simplemente recibi una atribucin patrimonial sin sacrificio patrimonial en la estructura del
acto mismo.
(171) (...) Doble inscripcin: que el enajenante est registrado asiento transmitente y que el adqui-
rente llegue a estarlo. No basta para proteger al tercero como los artculos 13 y 32 una sola ins-
cripcin que sirva de parapeto frente a las embestidas de relaciones jurdicas no inscritas (teora
del burladero de Gonzlez Palomino), sino que son ineludibles dos inscripciones: la del enaje-
nante, que contiene la relacin jurdica determinante y claudicante, y la del adquirente que cobija
al tercero. Es, pues, este tercero un tercero no de inscripcin, sino de sobre-inscripcin: NEZ
LAGOS, Rafael. El Registro de la Propiedad espaol. En: Actas del I Congreso de la Unin Inter-
nacional del Notariado Latino. Buenos Aires, 1948, p. 118.
(172) El fundamento de esta exigencia se encuentra en que solamente se puede o se debe proteger a
quien ha confiado en las declaraciones registrales, en la presuncin de exactitud del registro y en
la fuerza legitimadora de una inscripcin previa de la que parece deducirse lcitamente que el que
tiene un derecho inscrito a su favor puede disponer vlidamente del mismo, cualquiera que sea la
realidad jurdica, concordante o no con el registro. Para despertar esta confianza es necesario que
el adquirente adquiera de un titular inscrito. Ello significa que el registro ha de publicar la titula-
ridad del disponente, y que en virtud del registro debe considerar al disponente como titular del
derecho del que dispone, pero significa tambin que el Registro debe publicar una plena facultad
o poder de disposicin del disponente. Inversamente, significa que en el registro no debe apare-
cer la existencia de otra titularidad, ni tampoco las circunstancias o factores que pueden anular,
resolver o limitar el derecho del otorgante: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 462.
(173) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. Ob. cit., p. 37.

128
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

requisito no sea exigible, sino porque la confianza en la apariencia se encuen-


tra tipificada por el solo hecho de adquirir un derecho del sujeto inscrito, sin
que haya necesidad de acreditar la consulta. En efecto, la lgica de esta solu-
cin se encuentra en el hecho, estadsticamente comprobable, de que la mayo-
ra de los terceros que inscriben su derecho, efectivamente, han consultado
el registro, pues, en caso contrario, no tendran inters en lograr la inscrip-
cin. Por tanto, la prueba de la consulta deviene en superflua, pero no por-
que sea innecesaria la confianza en la apariencia lo sea, sino porque aquella ya
viene presupuesta porque el tercero inscribi el derecho. En efecto, por qu
se acudira al registro si es que previamente no se le consult?, por tanto, no
es menester complicar la tutela del tercero mediante difciles operaciones pro-
batorias. Tngase en cuenta, adems, que el artculo 2012 del CC permite
deducir que la verificacin registral no requiere ser probada, pues justamente
la presuncin-ficcin de conocimiento general implica darla por realizada.
En consecuencia, es imperativo que el titular registral est inscrito al
momento en que el tercero adquiera su derecho; por lo que se descarta la pro-
teccin cuando la inscripcin previa se produce luego de la adquisicin. La
primera hiptesis se presenta cuando A vende a B en su condicin de titular
registral. La segunda hiptesis se presenta cuando A es propietario, pero toda-
va no est inscrito, sin embargo, vende a B; posteriormente, se inscriben los
sucesivos ttulos de A y B, pero con la salvedad de que la compra de B se hace
cuando A no contaba todava con la posicin registral.
Segn Garca Garca, solo en la primera hiptesis el tercero B est ampa-
rado por la fe pblica, pues al momento de adquirir lo hizo de quien era titu-
lar registral(174). Una posicin ms liberal es sostenida por Vallet de Goyti-
solo, para quien el tercero adquiere conforme al posible enlace registral,
meramente hipottico, por lo que debe ser protegido cuando se inscriban
las sucesivas transmisiones(175). Esta es, adems, la postura de Sanz Fernn-
dez, pues no cree que el ttulo previo deba estar inscrito en el registro, en
tanto se produce una convalidacin retroactiva en el momento de la inscrip-
cin, y la inexactitud registral susceptible de producir mala fe es la impeditiva

(174) Este requisito responde al fundamento que ya hemos desarrollado anteriormente: a la legitima-
cin de disponer por parte de quien figura como titular registral, que provoca la adquisicin a non
domino a favor del tercero que adquiere apoyado en esa legitimacin de disponer que publica el
registro (...) puede aadirse ahora el propio texto del artculo 34 LH que bien claramente alude a
la persona que en el registro aparezca con facultad de transmitirlo, lo que sin duda hace referen-
cia a la legitimacin dispositiva del titular registral reconocida por la ley: GARCA GARCA.
Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II, pp. 259-260.
(175) Cit. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmo-
biliario registral. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 183.

129
Los principios registrales en el conflicto judicial

de su adquisicin, y no la que es precisamente base de ella(176). Igual opina


Lacruz, para quien el conocimiento de la inexactitud versa sobre un asunto no
impeditivo de la adquisicin, sino ms bien facilitadora(177). Carretero tambin
comparte esta postura extensiva, pues entiende que no puede ser relevante
una cuestin meramente adjetiva, como la inscripcin del ttulo intermedio;
adems, apoya su opinin en lo que l considera la doctrina alemana comen-
tarista del principio de fe pblica(178).
No obstante, la primera tesis es preferible, pues el principio de fe pblica
registral, en cuanto deroga la realidad jurdica, es de interpretacin estricta.
Por lo dems, solo de esa manera se puede justificar la proteccin de la apa-
riencia registral, pues se necesita que el tercero adquiera confiado en la
informacin que en ese momento le brinda el registro. La jurisprudencia se
inclina decididamente por esta postura, segn diversas sentencias de la Corte
Suprema.
La primera de ellas dice lo siguiente, aunque la referencia es implcita
(obiter dicta):
(...) Sexto.- Que, en lo referente a la afectacin del bien inmueble por
parte del propietario, es de tenerse en cuenta que en la constitucin de la
hipoteca se otorga un derecho real de garanta a favor de persona determi-
nada, siendo que nuestro ordenamiento jurdico con la finalidad de prote-
ger tal derecho ha creado la figura de la buena fe registral, que se encuen-
tra regulada por el artculo 2014 del Cdigo Civil, la que para su validez
requiere que el derecho sea otorgado a ttulo oneroso y por persona que
en el registro aparezca con facultades para hacerlo; es decir, que el Banco
nicamente deba verificar si en el Registro de la Propiedad Inmueble
de La Libertad apareca como propietario del bien materia de hipo-
teca el coejecutado, requerimiento que fue cumplido, puesto que a la
fecha de constituirse el derecho, esto es el diez de diciembre de mil nove-
cientos noventa y siete, apareca este como propietario, por tanto, el Banco
obtuvo un derecho de quien tena y apareca con facultades para hacerlo
(...) (Casacin N 2852-01-La Libertad, de fecha 28/01/2002 y publicada
el 02/05/2002).

(176) Cit. CARRETERO GARCA, Tirso. Los principios hipotecarios y el derecho comparado.
En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 500, Madrid, enero-febrero, 1974, p. 42.
(177) Cit. dem.
(178) Ibdem, p. 43.

130
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

La segunda adopta de manera enftica la posicin restringida. As, la sen-


tencia de Casacin N 3017-2000-Lima, fechada el 30/05/2001 y publicada
el 05/11/2001:
(...) CONSIDERANDO. Primero: Que por aplicacin indebida de una
norma de derecho material debe entenderse la eleccin de la norma equivo-
cada o impertinente para resolver el caso concreto; vale decir, que la norma
aplicada no sea la indicada. Segundo: El artculo 2014 del Cdigo Civil, al
establecer que el tercero que adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, supedita
esa adquisicin al principio de la buena fe, entendida esta como la indispen-
sable lealtad y equidad de la regulacin y ejecucin de los contratos; esto
es, a la indispensable conciencia de obrar con rectitud al adquirir la propie-
dad por medios legtimos. Tercero: Que, en el caso de autos, segn la escri-
tura pblica de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventitrs, doa
Zitna Brustein aparece comprando la totalidad del bien adquirido catorce
aos antes en copropiedad con don Miguel Valentn Chirichigno Gonz-
les, procediendo a venderlo simultneamente a don Jackie Didi Moldauer
Brustein con maliciosa exclusin del copropietario, dndose la circunstan-
cia que un solo asiento se registraron ambos contratos, de tal manera
que al tercer adquirente no puede sostener haberse confiado en la
exactitud del registro; por consiguiente, queda destruida por inexistencia
de buena fe de la presuncin iuris tantum a que se contrae la ltima parte
del citado artculo 2014 del Cdigo Civil, norma que resulta de aplicacin
indebida al caso (...).
La tercera sentencia seala lo siguiente:
() Sexto: Los artculos 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 del
Cdigo Civil, recogen los principios de calificacin, publicidad, legitima-
cin, fe pblica registral, tracto sucesivo y prioridad de rango respectiva-
mente, tales principios resulta aplicables en beneficio de la recurrente, en
caso la inscripcin mantuviera su eficacia, lo que no acontece en autos,
dado que se est declarando judicialmente su invalidez; no transgredin-
dose con ello la seguridad jurdica puesto que a la fecha en la que la recu-
rrente contrat, el ttulo de propiedad de sus transferentes no se encontraba
inscrito, por lo que aquella no poda tener certeza respecto a la titularidad
y legitimidad de los que le estaban transfiriendo, por lo que esta segunda
denuncia tambin debe ser desestimada. 4.- DECISIN: Estando a las con-
clusiones precedentes y de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Pro-
cesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por doa Luca Priscila Villanueva Romero viuda de Barrios, mediante
escrito de fojas ochocientos veintisis; en consecuencia NO CASAR la reso-
lucin de vista de fojas ochocientos siete, su fecha veintisis de junio de dos

131
Los principios registrales en el conflicto judicial

mil uno; en los seguidos por don Benjamn Valencia Ramrez, sobre nulidad
de acto jurdico y otros conceptos (...) (Casacin N 2435-2001-Huaura,
de fecha 24/07/2002, y publicada en el diario oficial el 03/12/2002).

5. Elemento subjetivo: buena fe del adquirente(179)


5.1. La necesidad de la buena fe para dirimir conflictos entre
propietario/tercero
El registro es un instrumento tcnico de publicidad, que nace para divul-
gar los derechos oponibles; por tanto, crea una apariencia destinada a ase-
gurar el trfico sobre inmuebles, y de esa forma tutelar a los adquirentes de
buena fe, dentro de un contexto de justicia material. Ah est su destino y
tambin el lmite intrnseco de su proteccin. Para sacrificar el derecho vlido
del verdadero propietario en beneficio del tercero, que en principio careca de
preferencia, parece necesario exigir, entre otros requisitos, que dicho benefi-
ciario sea persona honesta, no fraudulenta ni aprovechada. Uno de los fun-
damentos de la proteccin del tercero, tal vez el ms importante, est en su
buena fe, cuya finalidad es mantener la moralidad de las relaciones sociales y
econmicas. De otro modo, el registro, nacido para frenar la malicia y favo-
recer la confianza del trfico, se convertira en un mecanismo amparador del
fraude y de la injusticia(180).
El conflicto de intereses se presenta de la siguiente manera: el propieta-
rio es afectado por la nulidad del ttulo en el que supuestamente haba trans-
mitido; mientras que un tercero se sustenta en ese ttulo viciado para produ-
cir una sucesiva adquisicin. Por tanto, se trata de la lucha entre el propietario
original, que busca recuperar el bien, y el tercero, que pretende asegurar la
adquisicin. El legislador resuelve la controversia mediante una decisin de
poltica jurdica que sea lo suficientemente razonable para ser interiorizada
y aceptada por la comunidad. No se trata de aplicar medidas traumticas

(179) La buena fe solo est referida al tercer adquirente, y nunca al transmitente. Lo contrario sera
anular el principio de fe pblica, ya que obviamente es de suponer que el transmitente conoce
la inexactitud de su propio ttulo de adquisicin. El artculo 2014 habla expresamente de la
buena fe del tercero, y adems existe uniformidad doctrinal absoluta sobre este tema. En
consecuencia, la actuacin fraudulenta o dolosa del transmitente es indiferente para califi-
car el requisito de buena fe. As lo reconoce, adems, la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil: COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin Oficial de Motivos del
Cdigo Civil de 1984 - Registros Pblicos, publicado en separata especial del diario oficial, 19 de
noviembre de 1990, p.14.
(180) AMORS GUARDIOLA, Manuel. La buena fe en la interpretacin de los problemas hipote-
carios. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 463, Madrid, noviembre-diciembre 1967,
pp.1579-1580.

132
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

desafiantes del sentimiento natural de justicia de los ciudadanos; por tanto, se


exige que el tercero haya procedido con honestidad y basado en una aparien-
cia que cualquiera reputara verosmil.

5.2. Buena fe-desconocimiento o buena fe-diligencia?


La buena fe es una nocin discutida, pues la primera interrogante que
surge es si se trata de un concepto de conocimiento o de voluntad, es decir,
acta por mero desconocimiento de la realidad o, adicionalmente, requiere
la voluntad dirigida a indagar diligentemente esa realidad. La buena fe ms
dbil es de carcter cognoscitivo, pues se configura con la simple ignorancia,
incluso por error o culpa, de la inexactitud del registro; por tanto, la buena
fe, simplemente, es un estado psicolgico o hecho intelectivo(181), que se con-
serva mientras no se pruebe que el tercero conoca la inexactitud del regis-
tro (buena fe-desconocimiento o cognoscitiva). As entendido el concepto,
los adquirentes no tiene obligacin alguna de informarse, y ni siquiera gra-
ves dudas sobre la exactitud del registro equivalen a tener conocimiento(182)
de la realidad jurdica. En la doctrina alemana, Hencke afirma que no equi-
vale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe nin-
guna obligacin de informarse; incluso Schab-Prtting llega a decir que la
proteccin de la fe pblica acta incluso en el caso de que el adquirente, a
pesar de tener dudas fundadas, no haga nada para clarificar el estado de cosas,
e incluso si no lo hace para perder la ventajosa situacin de adquirente de
buena fe(183). En esta concepcin, no bastan los indicios o circunstancias frag-
mentarias para destruir la buena fe, pues el registro publica situaciones jurdi-
cas con presuncin de legitimidad; es una publicidad con control de legalidad
y, por tanto, da garanta de certeza, lo cual no puede ser enervado con

(181) En rigor no habra de hablarse de buena fe en sentido estricto, sino solamente en el sentido
amplio de conducta correcta, leal u honrada o sin mala fe. Cuando se afirma que una persona ha
obrado de buena fe, por ejemplo, que ha adquirido de buena fe del titular registral, esta persona
ha querido simplemente adquirir, ha tenido la voluntad de adquirir (...) lo procedente en todos
los supuestos de buena fe en sentido estricto, sera decir que aquella persona haba procedido o
haba adquirido sin mala fe (...). La buena fe hipotecaria no es, pues, modalidad de la voluntad
en el sentido de constituir un modo especial de su actuacin. Como dice Mengoni la buena fe
no es un hecho constitutivo, sino la mala fe es un hecho impeditivo de la adquisicin:
ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario. Tomo I, Bosch Editor, Barcelona, 1954,
p.526.
(182) Tngase en cuenta que el artculo 2014, 2 del CC. solo considera enervada la buena fe del adqui-
rente cuando se prueba su conocimiento respecto a la inexactitud del registro. Es decir, la prueba
debe ser concluyente respecto al conocimiento efectivo de la inexactitud, no basta que el ter-
cero pudiese tener dudas, o que el tercero debiese conocer de acuerdo a un comportamiento
diligente.
(183) Cit. PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una teora general de la oponibilidad. Ob. cit., p. 344.

133
Los principios registrales en el conflicto judicial

simples indicios extrarregistrales que no alteran la verdad oficial que subyace


en la informacin del registro(184).
No obstante, existe otro criterio de buena fe, por el cual se exige al ter-
cero una conducta diligente al momento de la adquisicin, por lo que se
imponen deberes elementales de verificacin e informacin, de tal suerte que
no basta alegar el simple desconocimiento, sino que, adems, el sujeto que
pretende la tutela se encuentra obligado a realizar una actuacin conforme a
los cnones mnimos de honestidad en la adquisicin (buena fe-diligencia).
La tesis de la buena fe-diligencia es claramente preferible, por los siguien-
tes fundamentos(185):
i) La fe pblica es un mecanismo in extremis, en el cual el ordenamiento
se encuentra entre dos polos: el conflicto tico de preferir el inters
de un sujeto frente al otro, y que uno de ellos subsista. Por tanto,
la controversia oscila entre las razones del propietario originario
que resulta afectado por la nulidad y las razones del tercero que
adquiere confiado en el registro. Este conflicto exige que el sujeto
preferido se presente con las manos limpias (clean hands en ingls,
o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria
tutela. Por tal motivo, no sera admisible que un tercero que haya
tenido serias dudas en la adquisicin resulte premiado por el sistema,
en contra de un propietario afectado por la nulidad(186).

(184) Ibdem, pp. 344-345.


(185) Forzoso es mencionar los contundentes argumentos que ya expuso GORDILLO CAAS, Antonio.
El principio de fe pblica registral. Parte I. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LIX, Fascculo
II, Madrid, abril-junio, 2006, p. 587 y ss., para defender su postura clara a favor de la buena
fe-diligencia. En efecto, el profesor de la Universidad de Sevilla considera que la sola denomi-
nacin de buena fe ya lo diferencia valorativamente de la simple ignorancia, y lo envuelve en un
mbito moral que lo configura decisivamente; por lo dems, una buena fe sin diligencia tiene
ms de censurable ignorancia que de buena fe protegible. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
el registro es una apariencia que no agota la realidad jurdica, y si esta se muestra accesible, por
lo menos generando el estado de duda suficiente para reaccionar, entonces no existe razn alguna
para que el hombre recto y prudente no deba avanzar hasta saldar la duda y obtener el conoci-
miento efectivo de la realidad, sin pretender cobijarse en el manto de la buena fe cuando estuvo a
su alcance la realidad.
(186) Incluso en algunos sistemas con registro constitutivo, como el suizo, pese a su extremismo, acep-
tan que la buena fe exige diligencia. As: si el tercero tuviera o, atendidas las circunstancias,
hubiera debido tener, dudas acerca de la exactitud de la inscripcin previa (v. gr., por haber
tenido acceso extrarregistral a ciertos acontecimientos que variaran el contenido del registro),
deber solicitar informacin complementaria, con especial atencin a los elementos de hecho de
la finca. Por su parte la jurisprudencia entiende que esta publicidad natural es un medio de
imposibilitar a los terceros el alegato de la buena fe: MATEO Y VILLA, igo. El sistema inmobi-
liario suizo. Editorial Comares, Granada, 2013, p. 15.

134
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

ii) Ntese que muchas veces los dos intereses (propietario y ter-
cero) son atendibles, pues ambos actan con desconocimiento del
hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero es negligente
extremo, cmo puede recibir proteccin?, en virtud de qu princi-
pio del Derecho se da primaca a la culpa grave frente a la no-culpa?
En muchos ejemplos puede presentarse esta situacin. Aqu algu-
nos: las adquisiciones de un tercero a ro revuelto, esto es, a un pre-
cio notoriamente inferior al de mercado, sin ninguna explicacin; o
las que se realizan con base en un ttulo inscrito hace muchos aos
con notorios cambios en la realidad fsica del predio; las que se con-
suman en contra de una posesin notoria; las que se realizan pese a
existir un debate o controversia evidente por usurpaciones o invasio-
nes antiguas; las que se celebran sin que coincida el registro con la
realidad jurdica del predio; las que se hacen con informacin contra-
ria a la vista de otros documentos o registros estatales o administra-
tivos que por las circunstancias del caso deban tomarse en cuenta,
etc. La fe pblica debe considerarse un mecanismo excepcional por
cuanto deroga la realidad jurdica e impone una ficcin; siendo as,
solo puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la pro-
teccin ha actuado en forma diligente.
iii) La buena fe significa el desconocimiento de una situacin lesiva al
inters de otro, pero no basta simplemente el estado subjetivo de
ignorancia, pese a haber actuado en forma culpable, negligente y
descuidada. Por el contrario, la buena fe implica, por su propio nom-
bre y connotacin, un determinado estado subjetivo que tiene un
contenido tico valioso. Se trata de una creencia honesta y racio-
nal, no a ciegas. En otras palabras, la ignorancia abusiva y sin justifi-
cacin queda al margen de la buena fe, pues la proteccin del orde-
namiento solo se consigue cuando la ignorancia es atendible y, por tal
motivo, digna de excusa. Inclusive, un sector de la doctrina alemana
propone que el trmino buena fe, con significado equvoco por alu-
dir a muchas cosas, sea reemplazado por el concepto tcnico de hon-
rada adquisicin (Der redliche Erwerb)(187), con lo cual se advierte su
clara raz tica.
iv) La perspectiva terica de buena fe-diligencia se combina con una
de carcter prctico indudable: la exigencia de probar que el ter-
cero conoce efectivamente la realidad hara superflua la clusula de
buena fe, pues la convierte en una prueba diablica. Por ello, bastar

(187) GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica registral. Ob. cit., p. 601.

135
Los principios registrales en el conflicto judicial

acreditar que el tercero realiz una adquisicin injustificada, indefen-


dible, absurda e irracional segn los cnones de diligencia, sin nece-
sidad de la prueba imposible del dolo. En este punto, tngase en
cuenta que los sistemas jurdicos normalmente igualan las consecuen-
cias del dolo y la culpa grave, como un mecanismo de encontrar la
justicia a travs de un rigor probatorio racional, y no imposible. Si la
proteccin del tercero significa validar una mera apariencia, una fic-
cin, entonces ello debe ser excepcional, por lo que se impone la exi-
gencia de una especial diligencia del que pretende acogerse a su seno.
En consecuencia, se pierde la buena fe por sospechas ms o menos
serias, duda razonable o discordancia entre la realidad material y la
registral. Todo ello implica desacatar los deberes mnimos e impres-
cindibles de diligencia, antes de tomar una decisin jurdica trascen-
dental en orden al cuidado de sus propios intereses. Distinto sera el
caso si se tratase de meras sospechas o fabulaciones que no destruyen
la buena fe, en cuyo caso se mantiene la presuncin.
Los sostenedores de la buena fe-desconocimiento se basan en cuestio-
nes dogmticas, pues aducen que la legitimidad del registro hace que deba
presumirse la buena fe, casi de forma imperativa. Sin embargo, esta concep-
cin incurre en una contradiccin insalvable: la buena fe es un concepto tico
que no puede resolverse en la simple ignorancia, muchas veces culpable o
basada en un error inexcusable. Cmo puede un sujeto encontrarse en buena
fe cuando su actitud es culpable, rebuscada o torcida? Eso implicara matar de
plano la nocin de buena fe; y mantener un simple disfraz para sentirse ali-
viado. La buena fe que no puede desvirtuarse en la prctica es un concepto
vaco y engaoso. En consecuencia, es menester que la buena fe sea honesta y
diligente.
Es cierto que el artculo 2014, 2 prrafo del CC puede representar un
obstculo a nuestro criterio interpretativo, pues en l se indica que la buena
fe se pierde cuando se prueba el conocimiento. Sin embargo, la cuestin se
aclara si tenemos en cuenta que la buena fe es fundamentalmente un criterio
estndar, de contenido variable, que el juez debe ir construyendo. En segundo
lugar, es criterio conocido en doctrina, y casi constituye principio general, que
el dolo se iguala a la culpa grave en sus efectos, lo que justamente se aplica en
este caso. Por lo dems, la buena fe es un concepto vlvula del ordenamiento,
por el cual se delega a los tribunales la dilucidacin de su contenido segn
cnones de prudente arbitrio y atendiendo a las circunstancias. Por tanto, se
trata de un concepto de moralidad social que permite actuar la justicia en el
caso concreto, y sin estrechos moldes dogmticos.

136
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

5.3. Buena fe y posesin


Los sistemas registrales extremistas, basados en la verdad oficial y en la
inscripcin constitutiva, pretenden dejar de lado la posesin. En efecto, si
el registro es un conjunto de libros pblicos avalados por el Estado a travs
del control de legalidad realizado por funcionarios especializados, entonces la
posesin aparece como una rmora del pasado. El registro se erige en la insti-
tucin propia de la racionalidad, que asegura el progreso y el desarrollo eco-
nmico, mientras que la posesin se considera un peligroso remanente de una
poca de irracionalidad, por lo que convendra privarle de efectos hasta su
gradual superacin.
En realidad, las cosas son distintas.
En efecto, la doctrina italiana ha puesto al descubierto que la propiedad
es el instrumento jurdico para lograr el disfrute de la riqueza material; y si
tenemos en cuenta que el disfrute presupone la posesin, entonces se concluye
que la propiedad es el medio, mientras que la posesin es el fin; y, evidente-
mente, desde una perspectiva teleolgica, el fin se encuentra en situacin de
primaca(188). Esta importante afirmacin se confirma desde una perspectiva
econmica: la posesin es trabajo, actividad, esfuerzo, produccin, riqueza;
mientras que la vacua titularidad no produce beneficio individual ni social
alguno. Un mundo en el cual solo hubiese ttulos de propiedad pegados en la
pared, pero sin explotacin econmica, no sera el mejor de los mundos posi-
bles. Los propietarios de puro papel viviran en la pobreza extrema.
En suma, la propiedad sin posesin es absurda; en cambio, la posesin sin
propiedad todava tiene sentido, y mucho; lo que constituye la mejor prueba
de que uno es fin, y el otro es medio.
La posesin funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesin; en
consecuencia, son conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede
obviar esta realidad, y la regulacin jurdica de los derechos reales debe hacer
patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la propiedad se protege
como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesin, por ms que solo
sea un hecho, tambin se protege, aunque con valor relativo y provisional.
La propiedad se adquiere por apropiacin (bienes sin dueo), por tradi-
cin (bienes con dueo, pero con acto de voluntad) o por usucapin (bienes
con dueo, pero sin acto de voluntad). En todos ellos, la posesin se encuen-
tra presente. Esta constatacin histrica es la mejor prueba que la propiedad

(188) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 9.

137
Los principios registrales en el conflicto judicial

necesita de la posesin; por tanto, al margen de que el sistema de ttulo y


modo (con tradicin) es el ms adecuado para la transferencia de propiedad
pues, el registro es un mecanismo exclusivamente tcnico, artificial, de
carcter asegurador, que no puede fundar la propiedad, tambin debe acep-
tarse que el criterio de buena fe-diligencia se nutra con la posesin. El argu-
mento es simple y contundente: si hasta para comprarse una camisa, el adqui-
rente se la prueba, entonces, lo lgico es suponer que el comprador de un
inmueble tambin se preocupe por la posesin, por tanto, cuando el trans-
mitente no posea, con toda la sospecha que ello trae aparejada, el adquirente
tendr que indagar con cuidado sobre la situacin real del sujeto poseedor. Lo
contrario es una actitud opuesta a la mnima diligencia exigible en negocios
de tanta trascendencia, como son los del mercado de inmuebles.
Por tanto, el concepto estndar de buena fe permite dar entrada a la veri-
ficacin posesoria, lo que ha sido acogido por la Corte Suprema en reciente
jurisprudencia
En primer lugar, la Corte admiti el triunfo de la posesin frente al regis-
tro, bajo el entendido de que no basta la inscripcin de puro papel cuando el
comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores contra-
dictorios, con lo que se desmorona la buena fe (Casacin N 3667-2010-La
Libertad, de 21/06/2011).
En segundo lugar, el Mximo Tribunal anula la sentencia de vista por
insuficiente motivacin, en tanto el tribunal inferior no haba tomado en
cuenta la posesin de terceros para evaluar la buena fe del comprador, quien
omiti indagar la realidad material del predio, pues solo actu en virtud del
formalismo de una inscripcin registral. En tal sentido, se considera un vicio
que los jueces funden sus decisiones exclusivamente en el aspecto registral
(Casacin N 4170-2011-Lima Norte, de 16/01/2013)(189). Sin dudas, un

(189) Dcimo tercero.- () es necesario precisar que el debate de autos se circunscribe a establecer
si los nuevos adquirentes Milton Jonsy Garca Rojas y Gregoria Jess Daz Vilela conocan de la
existencia de la primera venta operada a favor de Fausto Valentn Pucar Huamn y, por tanto,
si aquellos adquirieron premunidos de la fe registral que otorga el registro. Al respecto, cabe
sealar que la Sala Superior centra su anlisis nicamente en el aspecto registral, espe-
cficamente en el tracto sucesivo, para efectos de establecer la buena fe de los compradores; sin
embargo, no tiene en cuenta otras circunstancias que han sido consideradas por el juez de la
causa al emitir su fallo amparando la demanda, como es la diligencia de los compradores, debido
al hecho de que se trataba de un inmueble que no se encontraba en poder de la vendedora sino
que era ocupado por terceros, y en el que incluso haba tiendas comerciales que se encontra-
ban en la misma situacin, sin que tal hecho conste en el acto jurdico cuya nulidad se reclama.
Resulta trascendente dilucidar este aspecto, as como realizar un pormenorizado estudio de los
expedientes judiciales acompaados y la conducta desplegada por las partes en el proceso para
efectos de establecer si los contratantes procedieron o no con buena fe al momento de celebrar

138
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

notable avance para buscar la justicia del caso concreto, y no encerrarse en


meros papeles, sellos o inscripciones. Por tanto, nadie puede tener buena fe si
ignora la posesin contradictoria.
La posesin sigue revalorizndose, lo que constituye una buena noticia,
pues implcitamente termina reconocindose su condicin de valor intrn-
seco dentro de la ordenacin jurdica de los derechos reales.
5.4. Jurisprudencia sobre la buena fe
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de establecer un concepto
de buena fe acorde con el criterio interpretativo sostenido en esta obra: en
realidad la buena fe consiste en estar convencido de haber obrado de manera
diligente, prudente y honesta, esto es, estar convencido de la certeza, lici-
tud y legitimidad de su conducta (Casacin N 3088-06-Lima, de fecha
13/06/2007 y publicada el 01/10/2007, 13 considerando).
En el mismo sentido se encuentran las decisiones judiciales que estable-
cen la necesidad de verificacin posesoria (Casacin N 3667-2010-La Liber-
tad, de 21/06/2011 y N 4170-2011-Lima Norte, de 16/01/2013), pues ello
significa imponer deberes de diligencia que sustentan una conducta basada en
los principios de honestidad y correccin.
No obstante, tambin se conocen sentencias cuestionables, como la de
Corte Suprema (ponente: Tvara Crdova(190)), confirmatoria de una de la
Corte Superior (ponente: Ordez Alcntara(191)), que se sustentan en que el

la transferencia (Finalmente, se declar nula la sentencia del tribunal superior y se orden que
emita nueva resolucin).
(190) Casacin N 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, en la que se discuti principalmente la
buena fe del tercero que haba comprado un terreno de ms de 4,000 (cuatro mil) m2 en una
de las zonas ms caras de Lima: urbanizacin Valle Hermoso, distrito de Santiago de Surco, por
el minsculo precio de 160,000 (ciento sesenta mil) dlares americanos, en la que se haban pro-
ducido tres falsificaciones anteriores al hilo, que fueron inscritas en el registro y, como si esto no
fuera suficiente, el bien es de dominio pblico. La crtica especfica a esta sentencia puede
verse en: GONZALES BARRN, Gunther. Nota crtica a las sentencias de la Corte Suprema, y
la Corte Superior, que simultneamente convalidaron tres falsificaciones y privatizaron el domi-
nio pblico. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 22, Lima, abril 2015, pp. 149-164.
Las sentencias de este caso (juez especializado, Sala Superior y Sala Suprema), a texto completo,
pueden verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
(191) El fundamento de la sentencia de vista, emitida por la Sptima Sala Civil, es igualmente pobre
cuando intenta justificar forzadamente la buena fe del tercero: a) la testimonial de don Enri-
que Mlaga Rivera, quien refiri que actu como corredor inmobiliario, concertando una reu-
nin entre doa Marta Amelia Ros Vargas y la sociedad conyugal conformada por Julio Vs-
quez Dvila y Luisa Ros Gamarra, para la venta del inmueble sublitis, y que presenci el pago
del precio de la compraventa que estos celebraron; b) la testimonial de doa Miryam Rosalva

139
Los principios registrales en el conflicto judicial

el notario (y el corredor inmobiliario) le asegur al tercero que la compra era


correcta, entonces, este tiene buena fe, lo que es simplemente absurdo(192),
pues el examen negligente de un notario no crea derechos que no existen,
sino que lo obligar a indemnizar a su cliente por el dao causado producto
de impericia profesional. Si tal argumento fuese cierto, entonces, cuando el
notario le dice a una persona que un ttulo nulo es vlido, ya no podra decre-
tarse la nulidad, porque la palabra del notario sera sacrosanta, lo que obvia-
mente es absurdo, por decir lo menos, pues la invalidez es una cuestin obje-
tiva que no depende de las meras opiniones de funcionarios que no tienen el
poder de dar por vlido lo que es nulo o ilcito. En todo caso, las testimonia-
les del corredor y del notario son claramente interesadas en el resultado del
pleito, pues la nulidad de la compra podra acarrearles responsabilidad civil o
la devolucin de la comisin. Por tal motivo, cmo puede fundarse una sen-
tencia casi exclusivamente en dos testigos cuya declaracin a favor de una de
las partes (comprador), los beneficia tambin a ellos? Por lo dems, la testi-
monial del corredor y del notario, en el mejor de los casos, se limitan a brin-
dar una opinin legal (externa a las partes) sobre la compra, pero nada ms;
mientras que el fin ilcito, y la mala fe civil, constituye un propsito subjetivo
(interno a las partes), por tanto, uno jams es prueba de lo otro.
En realidad, la mala fe se deduce de hechos imputables a las partes con-
tratantes, tales como la compra a precios de regalo, hilvanando cinco trans-
ferencias a toda velocidad, con una partida registral manchada con una ano-
tacin de demanda, que fue levantada con un documento falsificado, y que,
frente a tantas circunstancias sospechosas, exiga del potencial comprador afi-
nar su diligencia; y, pese a todo, se insisti en la adquisicin del inmueble al

Acevedo Mendoza, que seal que en su calidad de notaria, los seores Vsquez Ros y su hijo
le solicitaron la apertura de un kardex para la compraventa del inmueble sito en av. Jacarand
630, Urb. Valle Hermoso-Surco, y que fue esta quien verific que dicho inmueble no tena ttulos
pendientes; y c) con la valoracin de las dems instrumentales como son los cheques de gerencia
().
(192) Ntese el endeble fundamento de la Corte Suprema: Que en ese sentido, la Sala Superior con-
firma la sentencia apelada que concluye que los actos jurdicos celebrados entre Marta Amelia
Ros Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ros Gamarra de Vsquez, Julio
Vsquez Dvila, y estos a su vez, con Julio Hernn Vsquez Ros, han sido realizados de buena
fe, no ha hecho una interpretacin errnea, pues estos demandados al celebrar los actos jurdicos
se basaron en la informacin que apareca en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse
a los ttulos archivados como pretende la demandante; ms an si dichos codemandados recurrie-
ron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectu un estudio de los ttulos de propiedad
del inmueble sublitis y comunic a estos que el citado predio se encontraba libre de todo grava-
men, y que podan adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casa-
cin debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretacin y aplicacin
del artculo 2014 de nuestro Cdigo Civil.

140
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

precio vil de 15% de su valor real, o menos, que es suficientemente indica-


tivo de que haba algo anmalo en la transferencia, pues, en qu casos se
paga un precio tan bajo? Obviamente, cuando el predio sufre de problemas
legales, por lo que se necesita compensar el riesgo, como juego de azar, en el
que una inversin menor puede dar lugar a una extraordinaria ganancia. Por
tanto, habra que preguntarle a los ponentes de la ejecutoria suprema y de la
sentencia de vista que expliquen por qu no se dice una sola palabra del pre-
cio de regalo de la compra, que es un asunto trascendente para la solucin
del caso(193); y ms bien se entretienen en los cheques que acreditan el pago
del precio, cuando ese hecho no descarta que el acto jurdico pudiese tener fin
ilcito u objeto imposible(194). Por ejemplo, si alguien adquiere en la calle un
reloj Rolex autntico a cien soles, tiene buena fe? La respuesta es obvia para

(193) La sentencia de primera instancia es la nica que responde al cuestionamiento del previo vil, pero
tal vez hubiera sido preferible que no lo haga. As, en el 24 considerando dice: Que, respecto
del valor del inmueble, que segn la demandante, es mucho mayor a lo que se dio como precio
de venta en las transferencias realizadas, resulta pertinente sealar que, si bien la accionante apa-
reja en su demanda una tasacin comercial del predio de fecha 10 de mayo de 2006 () por la
suma de US$ 1162,980 dlares americanos(sic); tambin existe en autos () (otro peritaje) por
S/.563,598 y S/. 585,963 nuevos soles(sic), respectivamente, lo que permite concluir, con estos
medios de prueba, que con el precio que los citados codemandados abonaron a sus respectivos
vendedores, hayan tenido que conocer que les era transferido un bien ajeno.
Pues bien, vamos a traducir este enrevesado prrafo: se dice que el valor del bien est en discu-
sin, pues la demandante present un peritaje, y los demandados, otro; por lo cual, no se sabra
si el precio permita deducir que exista algo ilcito; sin embargo, en forma contradictoria, el juez
fija como indemnizacin la suma de $ 1162,980, lo que implica que, segn su propio criterio,
este es el valor real o de mercado del terreno, por lo que el precio de la compra del tercero de
buena fe ascenda apenas al 15% de dicho valor, lo que implica que cualquier sujeto racional ten-
dra que haber sospechado de irregularidades en un predio que el propio registro anunciaba como
de dominio pblico.
(194) El juez Ordez Alcntara, en entrevista televisiva (La Hora N, 24 de marzo de 2015), sostiene
que como se pag con cheques de gerencia, hay buena fe. Esta frase demuestra una confusin
conceptual que desnuda su desconocimiento de las categoras jurdicas del Derecho Civil, pues si
el precio hubiese sido real, entonces, con ello, se descarta exclusivamente que la venta sea simu-
lada o de pura apariencia; pero tal hecho (precio real) nada dice respecto al fin ilcito. Son dos
categoras diferentes. Por ejemplo: A y B venden un bien al valor de mercado contrato no simu-
lado, pero con el propsito de perjudicar a uno de los herederos del dueo original, que reside
en el extranjero fin ilcito. Una cosa no prejuzga a la otra.
Adicionalmente, en la mismo programa, el magistrado insiste en la buena fe porque el notario
dijo que todo estaba conforme (sic), pero, con tal argumento, todas las ventas seran de buena
fe, y el juez, como robot, ya estara dems, pues, qu otra cosa podra decir un notario? Es
imposible que diga que la compra es de mala fe, pues con ello sera directamente responsable,
civil y penal, por la operacin fraudulenta. Si seguimos tal premisa, insostenible, entonces el
rgano judicial estara de ms, pues le bastara con la palabra de una parte interesada como
el notario, que busca evitar su responsabilidad para dar por cerrado el caso, y no habra nada
ms por indagar. En suma, si en el presente caso hay buena fe, habra que preguntarse, entonces,
cundo habra mala fe (civil)? La respuesta es simple: nunca.

141
Los principios registrales en el conflicto judicial

cualquier persona con sentido comn, pero parece que no lo es para los auto-
res de tan curiosa sentencia.
En suma, la buena fe-desconocimiento, asumida en la anterior ejecutoria,
es una buena prueba del servicio que este criterio presta a la injusticia, pues
convalida adquisiciones sospechosas o anmalas. Por el contrario, la buena
fe-diligencia exige una conducta honesta, en la que se imponen deberes mni-
mos nacidos de la correccin, por lo que se descartan terceros dudosos, que no
tuvieron el cuidado ms elemental para justificar o explicar una adquisicin
racional.
Por ltimo, a veces se confunden las pruebas de mala fe con las prue-
bas de simulacin del acto jurdico. Por las primeras se acredita que el adqui-
rente conoca la inexactitud del registro, pero ello no conlleva la nulidad de
su ttulo (salvo causa ilcita); en cambio, las segundas conllevan la nulidad del
negocio. Esta confusin se da en la siguiente sentencia:
NOVENO.- que, las sentencias de mrito han establecido como pro-
bado que los terceros sub-adquirentes han obrado de mala fe (sic) al cele-
brar contrato de compraventa sobre el inmueble sub-litis con la demandada
(....), pues intervinieron en el mismo a sabiendas del perjuicio que causaba
al demandante, ya que en forma nada creble han permitido que su ven-
dedora contine en posesin del inmueble pese haberle (sic) pagado cien
mil dlares, cuya procedencia tampoco han demostrado, asimismo el haber
celebrado un contrato con pacto de retroventa que permite a la vendedora
resolver unilateralmente el contrato hasta el veintids de febrero del dos
mil uno, no obstante el precio pagado por el bien, que normalmente no
puede estar sujeto a condicionamientos y situaciones anormales de no obte-
ner ningn beneficio para los recurrentes; (...) UNDCIMO.- que, res-
pecto a la inaplicacin del artculo dos mil catorce del Cdigo sustantivo,
al considerar el ad quem, que la actuacin de los impugnantes se encuentra
revestidos (sic) de mala fe, es claro advertir que no pueden encontrarse en
la cobertura del principio de la buena fe registral que contempla la citada
norma legal, por lo que no se verifica su aplicacin al caso concreto (...)
(Cas. N 1476-02-Tacna, de fecha 29/11/2002, publicada el 28/02/2003).

5.5. La buena fe es civil


Por otro lado, sobre el tema de la buena fe, existe una confusin termi-
nolgica que vale la pena aclarar. En este sentido, se seala, corrientemente,
que la buena fe puede ser civil o registral (subjetiva u objetiva, res-
pectivamente). La primera alude a la creencia del tercero sobre la exactitud
del registro, pero que puede enervarse a travs de medios extrarregistrales;

142
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

en cambio, la segunda, significa que en el mismo registro no consta causal


alguna de nulidad o ineficacia del negocio antecedente(195).
La concepcin de la buena fe, dividida en dos parcelas, es equivocada
y se presta a peligrosas confusiones en sede judicial. La buena fe prevista
en el artculo 2014 del CC siempre es un estado subjetivo, esto es, la creen-
cia honesta del tercero respecto de una apariencia que verosmilmente sea con-
cordante con la realidad. Por tal motivo, se trata de una cuestin de hecho
objeto de prueba. En principio, se presume la buena fe del tercero inscrito,
pero esa situacin se desvirta con prueba en contrario. En cambio, la llamada
(e inexistente) buena fe registral jams puede ser objeto de prueba en contra,
pues simplemente se aplica la publicidad de las inscripciones (art. 2012 del CC).
En efecto, si la causal de nulidad o ineficacia consta en el registro, entonces el
tercero lo sufre, sin posibilidad de prueba en contra, lo que es contradictorio con
el carcter de presuncin relativa de la buena fe; por tanto, la llamada buena fe
de las inscripciones no es buena fe, sino publicidad del registro(196).
En suma, la buena fe implica siempre la creencia subjetiva de la exacti-
tud registral, la misma que puede ser enervada mediante pruebas extrarregis-
tro, propias de la realidad jurdica, lo que conlleva la prdida de la proteccin
legal. En cambio, la buena fe registral no es cuestin subjetiva, sino obje-
tiva, en tanto el contenido de las inscripciones se impone en cualquier caso,
sin ulteriores discusiones, por lo que no es buena fe, sino el natural efecto de
publicidad del contenido de las inscripciones.
5.6. La buena fe debe mantenerse hasta el momento de la inscripcin
del tercero
Por ltimo, es necesario determinar hasta qu momento el tercero ha de
contar con buena fe, esto es, si la buena fe debe existir hasta el instante de

(195) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. bienes registrables
y no registrables. En: Revista del Magster en Derecho Civil. N 1, PUCP, Lima, 1997, p. 138,
incurre en este error cuando seala que existe una buena fe civil, la cual implica contrapo-
nerla necesariamente con una buena fe registral. La misma equivocacin puede imputarse a
BULLARD, Alfredo. La relacin jurdica patrimonial. Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 325: De
todo lo dicho podemos constatar la existencia de dos tipos de buena fe: la buena fe objetiva (deri-
vada de mecanismos de recognoscibilidad objetivos) y la buena fe subjetiva (derivada del conoci-
miento subjetivo).
(196) Para que acte la oponibilidad ex tabula no se requiere el conocimiento de la situacin oponible a
travs de la publicidad; no se requiere la consulta al registro. La oponibilidad ex tabula acta por
s misma. Se basa en la legalidad de los asientos registrales, que el legislador asegura por distintos
medios, y que determina que lo publicado por el Registro suponga la verdad oficial sobre las
situaciones jurdicas: PAU PEDRN, Antonio. Esbozo para una teora general de la oponibili-
dad. Ob. cit., pp. 336-337.

143
Los principios registrales en el conflicto judicial

la celebracin del acto adquisitivo, o si debe permanecer hasta la inscripcin


que haga el tercero de su propio ttulo. La Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil tiene una clara posicin respecto a que la buena fe debe existir hasta el
momento de la inscripcin que realice el tercero a su favor(197). Adems, debe
mencionarse que existen varias sentencias de la Corte Suprema que recogen
este criterio(198).
Por el contrario, existe una tesis radicalmente distinta, por la cual la
buena fe del tercero solo debe perdurar hasta el momento de la celebracin
del negocio jurdico, por cuanto all se realiz el acto de disposicin patrimo-
nial, y luego ya nada ms puede exigrsele a dicho tercero. As se explica esta
postura:
El defecto en que incurren estos autores(199) no es el de considerar la ins-
cripcin como momento determinante de la adquisicin, pues, efectiva-
mente, (...) la adquisicin se consuma en virtud de la inscripcin, sino que
el error consiste en referir la buena fe al momento de esa adquisicin firme,
cuando la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formacin del conoci-
miento, ha de tenerse en el momento del otorgamiento del ttulo, que es
el momento en que aparece formada la voluntad del adquirente (...) Una
vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del ttulo, ya no
importa que, con posterioridad se produzca mala fe o sea, conocimiento
de la situacin extrarregistral por parte del adquirente, pues su buena fe
qued cerrada y completa en el momento de la declaracin de su voluntad.
Sera injusto y contrario al principio de seguridad jurdica que, una vez que
el adquirente ha cerrado el contrato, se desvirtuara ese ttulo por el mero
hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extrarregistrales,

(197) COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil de
1984 . Registros Pblicos. Ob. cit., p. 14.
(198) (...) Para la aplicacin del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente los
siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) que el adquirente acte
de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su derecho, como
al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se presumir mientras no se acredite
que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris
tantum (...) (Casacin N 695-99).
Una sentencia ms reciente sostiene la misma doctrina: que, uno de los requisitos que tiene que
cumplir quien alega el principio de la buena fe registral para que su derecho resulte oponible,
es que acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripcin del mismo (Casacin N 3088-06-Lima, de fecha
13/06/2007 y publicada el 01/10/ 2007, 12 considerando).
(199) Se refiere, en realidad, a Sanz Fernndez, cuya opinin fue acogida en la Exposicin de Motivos
de nuestro Cdigo.

144
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

con las que l no cont en el momento de celebrar el contrato y otorgar el


ttulo(200).
No obstante lo expuesto, Gordillo Caas, en su fundamental obra sobre
la fe pblica registral, ha sealado, con argumentos irrefutables, que el
momento decisivo es el de la inscripcin, y hasta ese instante la buena fe debe
mantenerse. La razn es simple: si la adquisicin del tercero de la fe pblica
tiene carcter originario, y no derivado, ya que el transmitente, por defini-
cin, no es el dueo, entonces recin se produce la adquisicin en el momento
de la inscripcin cuando se cumplen todos los elementos que configuran el
artculo 2014 del CC. Siendo as, no es admisible que en ese instante falte
uno de los presupuestos de la fe pblica (buena fe), ya que en tal situacin
el nacimiento del derecho no se producira. Por tanto, si con la inscripcin se
consuma el derecho del tercero, entonces la buena fe debe existir hasta ese
momento, pues resulta uno de los elementos que permiten configurar la hip-
tesis normativa.

6. Elemento de no contradiccin: las causales de nulidad, resolucin


o rescisin del ttulo antecedente no deben constar en los asientos
registrales o en los ttulos archivados
La proteccin del tercero se encuentra subordinada a la no-constancia en
el registro de las causales de nulidad o ineficacia del negocio antecedente, lo
que en buena cuenta significa determinar si alguno de estos motivos de clau-
dicacin del negocio previo consta efectivamente, o no, en el mbito de la
publicidad.
Ninguna duda suscita la constancia registral de una causa de ineficacia
o nulidad cuando ella misma sea objeto de un asiento registral (por ejemplo:
la condicin suspensiva constatada en un asiento separado con respecto al
negocio principal objeto de la condicin), o cuando la causa conste como una
modalidad del derecho inscrito, y dentro del mismo asiento correspondiente a
este (por ejemplo: cuando el negocio principal y el cargo constan en el mismo
asiento)(201): (...) estamos ante un problema de pura publicidad registral. Si
las causas de nulidad o resolucin han tenido acceso al registro a travs de

(200) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II,
p.341.
(201) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho inmobiliario
registral. Ob. cit., p. 194.

145
Los principios registrales en el conflicto judicial

asiento idneo y por el ttulo tambin idneo, se ha producido el carcter


explcito de la publicidad que seala la ley(202).
Distinto es el caso cuando las causas de nulidad o ineficacia constan en
el acto o negocio jurdico inscrito, pero no en el asiento. All ha surgido la
duda que atormenta a un sector extremista nuestra doctrina. Sobre el par-
ticular, debe recordarse que nuestro sistema solo permite la transferencia de
derechos mediante actos, negocios o contratos causales (compraventa,
donacin, etc.), no abstractos (pura transmisin), por tanto, una inscripcin,
que es simple resumen del acto con fines facilitadores de consulta, no puede
variar o derogar el contenido de los hechos jurdicos adquisitivos reconocidos
por la ley.
En consecuencia, las causas de nulidad o ineficacia del ttulo previo se
irradian sobre los negocios sucesivos pues constituyen el efecto natural de los
modos adquisitivos de transferencia; en tanto el adquirente recibe el mismo
derecho, ni ms ni menos, que tena el transmitente. Por tanto, la nica forma
de evitar este efecto es que el negocio, con todas sus vicisitudes, no conste en
el registro.
La Ley N 30313 ha cerrado el debate cuando establece que el contenido
del registro comprende los asientos y los ttulos archivados. En un prximo
acpite abordaremos este punto con ms detalle.

7. Elemento de cierre: inscripcin del ttulo


El ltimo requisito para consumar la proteccin del tercero es la inscrip-
cin de su ttulo adquisitivo:
La exigencia de este requisito es lgica; el sistema debe defender la adqui-
sicin que acude a l y no la que lo rehye. Las ventajas del principio de
fe pblica registral son tan importantes que naturalmente no pueden atri-
buirse a cualquier adquirente, sino tan solo al que reuniendo los otros (...)
requisitos examinados, haya inscrito su ttulo adquisitivo. El que no ins-
cribe su adquisicin, sabiendo a lo que con ello se expone, es que no quiere
ampararse en las defensas hipotecarias, contentndose con la proteccin que
el Derecho Civil puro le brinda(203).

(202) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II,
p.276.
(203) ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 492.

146
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

Los principios registrales solo se aplican, por obvias razones, a favor del
sujeto que logra la inscripcin. Sin registro no hay tercero registral. Por tal
razn, es imprescindible que el tercero cumpla el requisito de la inscripcin,
con lo cual, recin consuma la adquisicin ex lege(204).
La jurisprudencia ha reconocido en forma reiterada que la consumacin
de la proteccin registral (cierre del crculo) se produce cuando el tercero
inscribe su propio ttulo. Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho sobre este
tema: (...) La principal finalidad de la inscripcin es amparar a los terceros
que contraten de buena fe, a ttulo oneroso y sobre la base de lo que aparezca
en el registro, tal como lo establece el artculo 2014 del Cdigo Civil, de esta
manera una vez inscrito el derecho, el titular mantiene su adquisicin,
aunque despus se anule el derecho del otorgante, en virtud de causas que no
consten en los Registros Pblicos (...) (Casacin N 2210-99).
En buena cuenta, no basta que el tercero confe en el registro, mediante
la oportuna consulta, pues tambin resulta necesario que esa confianza se
haga efectiva con la inscripcin del propio ttulo. Nadie puede obtener la pro-
teccin del registro sin haber acudido a l.

V. HIPTESIS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA FE PBLICA


REGISTRAL
Las adquisiciones a non domino, o transmisin de propiedad consumada
pese a que el enajenante no es el verdadero propietario, son mecanismos
excepcionales de trnsito de los derechos de una mano a otra, pues, evidente-
mente el sistema jurdico se basa en transferencias regulares, de propietario a
nuevo propietario.
En tal sentido, la fe pblica registral opera como mecanismo de protec-
cin al tercero de buena fe que adquiere un derecho basado en el registro,
pese a la nulidad o extincin del contrato previo. Por tanto, su mbito de pro-
teccin se centra en los actos de transmisin voluntaria, uno de los cuales es
invlido o ineficaz, lo que no afecta al tercero de buena fe. Vale recordar el
esquema siguiente:
A venta B ===== B venta C
(nulo) (vlido)

(204) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo II,
p.296.

147
Los principios registrales en el conflicto judicial

En la cadena de transmisiones voluntarias, la nulidad del contrato A-B,


no perjudica al tercero de buena fe C, siempre que se cumplan ntegramente
los requisitos de proteccin segn el principio de fe registral (art. 2014 del
CC): i) tercero; ii) ttulo oneroso; iii) buena fe; iv) adquirir un derecho otor-
gado por quien aparece con facultades para otorgarlo segn el registro;
v) las causales de nulidad o ineficacia no aparezcan en el registro; vi) inscribir
la adquisicin del tercero.
El mbito de aplicacin de la fe pblica registral conlleva que existan
algunas hiptesis incluidas, pero tambin otras excluidas, cuando el conflicto
inmobiliario no tenga relacin con alguna patologa contractual.

1. Hiptesis incluidas: nulidad, anulabilidad, rescisin y resolucin


El tercero de buena fe, protegido por la fe registral, puede definirse como
el sucesivo adquirente de un derecho, bajo la confianza del registro, cuando el
contrato de transmisin anterior al suyo sufre de nulidad, anulabilidad, resci-
sin y resolucin.
La proteccin de la apariencia implica despojar al verdadero propietario
que, por ejemplo, sufre la nulidad del acto por el cual supuestamente haba
transmitido el derecho, en consecuencia, se trata de una solucin normativa
grave, que extingue la propiedad de una persona sin ttulo vlido de trans-
ferencia. Por tanto, la nica manera de justificar el despojo legal es que
el propietario haya contribuido a crear la apariencia, lo cual es bien cono-
cido en la doctrina como imputabilidad, o en forma ms sencilla, culpa.
La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la
situacin de apariencia, y que da origen a que un tercero incurra en error
(comn), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, la tutela del
derecho cede por efecto de otra clusula constitucional que prohbe el abuso,
pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para per-
judicar a tercero.
Las hiptesis tericas de proteccin son las siguientes:
Primer caso: A vende a B, e inscribe, pero el acto sufre de nuli-
dad por fin ilcito; luego B vende a C, que tambin inscribe.
Quin est en mejor posicin? A o C? A declar libremente su
voluntad en un acto fraudulento, por tanto, l mismo cre la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez pro-
pici el engao al tercero C. La posicin jurdica preferente es la
de C, pues su buena fe se valora positivamente en relacin con la
culpa, o hasta dolo, de A, quien por actuacin suya, dio origen a la

148
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

apariencia que engaa a C. La fe registral es una solucin razonable


en la ponderacin de intereses en juego.
Segundo caso: A vende a B, e inscribe, pero el acto sufre de vicio
de la voluntad; luego B vende a C, que tambin inscribe. Quin
est en mejor posicin? A o C? Si bien es cierto que A declar su
voluntad por causa de error o dolo de la parte contraria, sin embargo,
debe reconocerse que la declaracin fue suya, por lo que incurri en
culpa, mayor o menor, cuando comunic algo que en realidad no
representaba plenamente su voluntad, por tanto, A es responsable
de la falsa apariencia que convirti a B en propietario, lo que a su
vez propici el engao al tercero C. Obviamente, la posicin jur-
dica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente
en relacin con la culpa de A. Es ms, bien podra decirse que sin
la conducta descuidada de A, jams se habra producido la adqui-
sicin de C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se
le deben imputar las consecuencias negativas de su propia accin. La
proteccin de C es razonable, pues lo contrario significara premiar
al descuidado A que produce un engao a la buena fe de C, y que
a pesar de ello sera tutelado por encima de la vctima que l mismo
cre a travs de su error. La fe registral, que protege al tercero, est
plenamente justificada en este caso.
Tercer caso: A vende a B, e inscribe, pero el acto sufre de
lesin contractual; luego B vende a C, que tambin inscribe.
Quin est en mejor posicin? A o C? Si bien A declar su
voluntad a causa del estado de necesidad del que se aprovech B,
debe reconocerse que la declaracin de voluntad fue suya, por lo
que incurri en culpa cuando comunic algo que no representaba
plenamente su voluntad, por tanto, A debe responder por la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez pro-
pici el engao al tercero C. La posicin jurdica preferente es la
de C, pues su buena fe se valora positivamente en relacin con la
culpa de A, quien, por negligencia suya, dio origen a la apariencia
que enga a C.
Cuarto caso: A vende a B, e inscribe, pero el contrato queda
resuelto por incumplimiento; luego B vende a C, que tambin
inscribe. Quin est en mejor posicin? A o C? Si bien es cierto que
el contrato A-B ha quedado resuelto, el acto es existente y vlido,
por lo que propicia el engao al tercero C. La posicin jurdica pre-
ferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en rela-
cin con la actuacin de A, que por acto imputable a l mismo,

149
Los principios registrales en el conflicto judicial

consistente en la celebracin del contrato vlido con B, dio origen a


la apariencia que enga a C.
Quinto caso: A vende a B, e inscribe, pero el acto sufre de simu-
lacin absoluta; luego B vende a C, pero este no inscribe. Quin
est en mejor posicin? A o C? A y B han celebrado un nego-
cio simulado, por lo que ambos incurren en dolo cuando comunican
algo que no representa su voluntad, por tanto, A debe responder
por la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su
vez propici el engao al tercero C. Obviamente, la posicin jur-
dica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente
frente al dolo de A, sin embargo, la fe pblica registral solo pro-
tege al tercero que inscribe, pero en este caso C no inscribi. Parece
una situacin injusta que la vctima sea perjudicada frente a la con-
nivencia maliciosa de los que crearon el negocio simulado, solo por
el hecho de que C no haya inscrito, empero, el artculo 194 del CC
establece una norma especial de proteccin a los terceros para esta
especfica causal de nulidad(205), por lo cual basta que el tercero sea de
buena fe y a ttulo oneroso para merecer tutela, sin necesidad de ins-
cripcin alguna. Esta norma tambin es una hiptesis de proteccin
de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo sus alcances,
C tambin queda protegido. Por qu los terceros derivados de la
simulacin tienen proteccin con menos requisitos? La razn es sim-
ple: el verdadero propietario ha actuado con dolo, con malicia, con
propsito de engaar, por tanto, su alta carga negativa hace que la
posicin del tercero sea especialmente valorada, pues en realidad es
la vctima directa del engao perpetrado por otros, lo que da lugar
a que la ley elimine los requisitos de proteccin que, en el caso con-
creto, devienen en superfluos, como la inscripcin. Por tal motivo, se
ha construido un mecanismo de proteccin de terceros ajeno al regis-
tro, por la simple apariencia nacida de una persona que exhibe un
ttulo de propiedad.

(205) Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fielmente su par
italiano, en el cual se establecen los efectos de oponibilidad de la demanda de simulacin frente
a los terceros adquirentes o los acreedores: MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y
tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, N 5, 2004, p. 107.
La crtica no se sostiene porque el efecto de las anotaciones de demanda est regulada en forma
general en el artculo 673 del CPC, lo que adems es sistemticamente correcto, pues los efectos
de un acto procesal, como la medida cautelar, tiene que regularse en los cdigos procesales. El
error es del Cdigo italiano que mezcla papas y camotes cuando pretende regular, al mismo
tiempo, los hechos jurdicos sustanciales con los hechos procesales.

150
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

En suma, el principio de fe pblica registral (art. 2014 del CC) comprende


a los terceros de buena que resulta protegidos frente a la nulidad, anulabilidad,
rescisin y resolucin del contrato antecedente. No aplica en otros casos.
Sin embargo, el artculo 1372 del CC establece que la rescisin o resolu-
cin de contrato no perjudica al tercero de buena fe, lo que constituye tam-
bin una disposicin protectora de la apariencia, pero que incurre en con-
tradiccin con el artculo 2014, pues mientras la primera norma solo exige
buena fe, para la misma hiptesis de rescisin o resolucin, la segunda norma,
en cambio requiere buena fe, onerosidad, adquisicin del titular registral,
inscripcin del propio ttulo. Cmo entender esta incoherencia del pro-
pio Cdigo Civil? Una primera frmula, no del todo satisfactoria, es res-
tringir el artculo 1372 a los bienes no registrados, pese a que el enunciado
legal no hace distinciones, mientras el 2014 aplicara a los bienes registrados.
Una segunda frmula pasa por admitir la incongruencia, por tanto, el tercer
adquirente de un inmueble podr invocar alternativamente el artculo 1372,
por lo que lograr proteccin con mayor facilidad.

2. Hiptesis excluidas
El principio de fe pblica se aplica exclusivamente a favor de un ter-
cero que adquiere en virtud de negocio jurdico oneroso y al cual se protege
frente a la nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que sufra el acto pre-
vio. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurdica que solo juega
cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales pueden
sufrir cuando el transferente no resulta ser propietario por nulidad del acto
adquisitivo.
Las hiptesis excluidas no son excepciones de la fe registral, lo que
implicara que, en abstracto, el caso controvertido se encontrara dentro de
los alcances del principio, pero, por efecto de alguna norma de exoneracin,
un supuesto concreto sera extrado de su mbito natural. Por el contrario, la
exclusin significa que el caso controvertido se encuentra desde el principio
fuera del mbito de la norma, a extramuros de ella.
Veremos algunas de las hiptesis excluidas.
2.1. Usucapin
Una situacin conflictiva recurrente es la que enfrenta el registro y la
posesin. En tal caso, quin vence? Los partidarios del extremismo registral
quieren invocar el artculo 2014, pero esta norma tiene un mbito estricto
de aplicacin que no se cruza para nada con la prescripcin adquisitiva. En
efecto, la fe registral protege frente a las patologas del contrato antecedente

151
Los principios registrales en el conflicto judicial

al del tercero, por tanto, no se aplica en la usucapin, que es modo origina-


rio de adquisicin en el cual no tiene relevancia alguna la nulidad, anulabili-
dad, rescisin o resolucin. Por el contrario, el poseedor carece de vinculacin
jurdica con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado en
los negocios jurdicos que constan en el registro. La usucapin es un fenmeno
jurdico ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pue-
den ser mediatizados o anulados por el principio de fe pblica.
En conclusin, el artculo 2014 simplemente no regula la hiptesis de
conflicto entre el poseedor y el tercero inscrito, por lo que de all nada puede
obtenerse. Por otro lado, el artculo 952 del CC s resulta aplicable, y, en tal
virtud, la posicin jurdica del poseedor resulta prevaleciente, en cuanto la
sentencia que declara la usucapin es ttulo suficiente para cancelar el asiento
del antiguo dueo, cualquiera que este sea, inscrito o no inscrito, pues la
norma no distingue ni podra distinguir.
Sin embargo, es conocida la propuesta reiterada en nuestro pas de cada
tanto en tanto de introducir el mecanismo espaol del artculo 36 de la ley
hipotecaria, por el cual, el poseedor pierde frente al tercero registral, siempre
que se pida la recuperacin del bien dentro del plazo de un ao, salvo que este
haya conocido o podido conocer que el inmueble estaba posedo de hecho y en
concepto de dueo por una persona distinta del transmitente(206). No obstante,
este sistema es claramente defectuoso porque la posesin est fuera del regis-
tro, pues se trata de un hecho, y no de un ttulo formal, por lo que la posesin
consolidada no puede resolverse por la verificacin del registro, que es lo que
hace un tercero registral; por tanto, desde una perspectiva dogmtica la pro-
puesta no tiene coherencia. Por otro lado, desde una visin prctica, desde el
mundo real, no cabe dar seguridad forzada a ttulos de puro papel, incluso pre-
fabricados, para desvirtuar la situacin jurdica de los poseedores de larga data.
As, una excesiva tutela del propietario formal terminara privilegiando
los derechos de papel, olvidndose de la vida, desincentivando la explota-
cin de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insos-
pechadas, pues los poseedores no tendran la posibilidad de que su trabajo
expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisicin de una
titularidad. En buena cuenta, sera premiar al ocioso especulador, que no hace
nada; y, por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza.
Esta situacin se presentara, por ejemplo, cuando la usucapin se prohbe o

(206) As: GARCA MONTFAR, Guillermo y ARATA SOLS, Moiss. La prescripcin adquisitiva
contra tabulas versus la proteccin al tercero registral: reflexiones en torno a un proyecto de
reforma. En: Thmis. Revista de Derecho. N 60, Lima, 2011, pp. 146-148.

152
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuacin.


Es necesaria una adecuada ponderacin de intereses. El sistema legal reconoce
los derechos sobre la riqueza material, con la finalidad de que el sujeto los
aproveche; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la pro-
piedad y, peor an, un tercero posee el bien, entonces debe considerarse que
la situacin preferente es la del poseedor, frente a las conductas negativas del
titular improductivo que se limit a mantener una titularidad vaca de todo
contenido econmico o sentido social. En tal situacin, el ordenamiento jur-
dico abandona la titularidad formal, meramente simblica y sin correlato eco-
nmico, a efectos de preferir la titularidad fctica que, a diferencia de la ante-
rior, produce riqueza y beneficio colectivo. La propiedad egosta no puede ser
protegida indefinidamente, y por ese motivo se prefiere al hecho que tiene
implicancia social. Se advierte, entonces, que los derechos subjetivos no pue-
den ser individualistas, pues tambin requieren de proyeccin social, o
mirar al bien comn, como dice la Constitucin de 1993.
2.2. Embargo judicial
El crdito personal, sin garantas, se otorga en funcin a la solvencia per-
sonal del deudor, y no por sus bienes concretos; en consecuencia, si luego ese
deudor no cumple su promesa, el embargo se constituye en una medida judi-
cial de ltima hora, que no ha influido en el otorgamiento del crdito. En otras
palabras, cuando el acreedor otorga un prstamo al deudor sin utilizar el regis-
tro ni interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, no puede
ampararse en el principio registral de proteccin de tercero. Por lo dems, aun-
que el acreedor lograse con posterioridad la inscripcin del embargo, lo con-
creto es que dicho crdito no naci con el amparo del registro, ni por la
inscripcin de la medida judicial, cuyo origen es muy anterior.
El crdito personal o simple permite al deudor la libre gestin de su
patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros(207),
a diferencia de lo que ocurre con el crdito con garanta real, que vincula la
deuda con un bien concreto(208). En el primer caso, al acreedor no le import

(207) El crdito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de crditos no se ordenan entre s
conforme al principio de prioridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acree-
dor puede actuar sin tomar en cuenta a los dems acreedores. Esta situacin no se modifica aun
cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia
dirigidos a la ejecucin ordenada del total de los crditos. No obstante, el ordenamiento jurdico
reconoce en ciertos casos excepciones, a travs de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con
anterioridad a otros acreedores, ya sea sobre todo el patrimonio del deudor o sobre bienes deter-
minados: DEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y prelacin de crditos: teora general. Editorial
Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.
(208) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 113.

153
Los principios registrales en el conflicto judicial

el registro pues dio un crdito personal sin vincularlo a bien especfico, por
tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adquirir un derecho, pudin-
dolo haber hecho, entonces no puede ampararse en ese mismo registro que
antes haba despreciado(209). La misma situacin se presenta con los llama-
dos acreedores fortuitos(210). Por el contrario, en el segundo caso, el acreedor
adquiere la garanta real segn la informacin del registro, se sustenta en l,
confa en la apariencia, y esa misma confianza puede salvarlo finalmente para
fundar una adquisicin a non domino. En consecuencia, ambas son dos hipte-
sis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analoga. No hay igual razn
y, por ende, no hay igual derecho(211).
Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garan-
tas, igual debe ser protegido por la apariencia del registro(212), como si fuese
tercer adquirente de un bien, a pesar que el crdito no estuvo vinculado
con bien alguno. Esta sorprendente afirmacin es errada. En efecto, nadie
discute que un deudor quirografario mantiene la gestin de su patrimo-
nio, a diferencia del que est vinculado con una garanta, pues el primero
se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujecin. No
obstante, si ahora el crdito personal genera tutela de la apariencia sobre

(209) ARNIZ RAMOS, Rafael. La anotacin preventiva de embargo en la Ley espaola de enjuicia-
miento civil. En: Actualidad Jurdica. N 98, Lima, enero, 2002, p. 68.
(210) Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito
de un edificio, pero en realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal
contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daos al vecino C, por lo que se activa la responsa-
bilidad civil por cada del edificio regulada en el artculo 1980 del CC. Pues bien, C no puede
considerar que su derecho (crdito por dao extracontractual) se adquiere por la confianza en que
A es el propietario registral del bien, y ello por una razn muy simple: C no adquiere el derecho
(a la indemnizacin) por acto de voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por
causa de una obligacin legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como tercer adquirente
registral al acreedor que resulta de un dao extra-contractual (acreedor fortuito), como ocurre
con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculacin con bien alguno), pues ninguno de
ellos adquiri el derecho (de crdito) en relacin con algn derecho inscrito en el registro, esto es,
tomndolo como base porque se le consult y se adquiri el derecho por tal mrito.
(211) As se desvanece otro de los fundamentos en pro de considerar al embargante como tercero
registral, y que consiste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de este con el acreedor
hipotecario.
(212) NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
p.110: el acreedor suele otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible
que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realizacin de ope-
raciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasa y exigir garantas. Luego, al
darse cuenta del burdo argumento, se desdice de lo que dijo, aplicando la poltica de negacin:
En mi libro jams afirmo que el acreedor embargante tenga que ser protegido por solo consultar
el registro (sic): NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. En:
VV.AA. Estudios crticos sobre el Cdigo Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 649. Parece que se
olvid de la frase anterior.

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La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

bienes, a pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regi-


ra por el principio de sujecin, pero no sobre un bien especfico, sino sobre
todo su patrimonio existente al momento de recibir el crdito, que a partir de
ese momento quedara afecto al pago de la deuda, aun cuando se traspasen
a tercero, con la nica salvedad en el caso de que el nuevo adquirente inscriba
su derecho para extraer el bien de la apariencia. La consecuencia de esta
curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y deudor real se
difumina, pues con solo firmar un contrato, sin ms, ambos tipos de deudo-
res ya habran congelado su patrimonio a favor del acreedor siempre que se
mantenga la apariencia, pero con la paradoja de que el crdito personal con-
gela todo el patrimonio, por lo que tiene mayor eficacia que el crdito real,
que congela un solo bien, lo que es contradictorio.
En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto
confa en una situacin objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para
consumar la adquisicin de un bien, es decir, el tercero se apoya para actuar
en la informacin que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurdicos rea-
lizados, o en la mera situacin de hecho(213). El registro protege a los terce-
ros que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publici-
dad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un crdito basado en la
solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es
lgicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor que no
adquiri bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquiri su dere-
cho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en consideracin(214), pues el

(213) BUSTOS PUECHE. La doctrina de la apariencia jurdica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999,
p.70.
(214) La posicin extrema considera que los principios registrales se aplican a la persona que simple-
mente consulta el registro, lo que no es aceptable, pues, en teora, todos han consultado el
registro por la presuncin de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del CC), lo que impli-
cara que los principios registrales se aplicaran a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso,
para qu habra que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos
inscritos, pues solo el que acude al registro mediante una inscripcin se beneficia con la protec-
cin (lase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC).
Un nuevo argumento es el siguiente: el principio de la apariencia es elstico: NINAMANCCO,
Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Ob. cit., p. 111, lo cual, obviamente, significa lo
mismo que nada, pues se trata de una frase o frmula simplemente demaggica, sin contenido,
casi metafsica, en virtud de la cual, entonces, debera admitirse cualquier cosa para asegurar
las transacciones en una nueva versin de que el fin justifica los medios, por lo que todo el
Derecho, toda la economa, toda la sociedad debe reducirse a una inscripcin, pues si el sujeto
llega a la tierra prometida del registro entonces ya gan, y si no inscribe, entonces ya perdi.
Es curioso que los dogmticos nacionales pretendan anclarse en el Estado como supremo seor
que decide quin es propietario y desde cundo, por medio de un registro pblico. Por lo dems,

155
Los principios registrales en el conflicto judicial

crdito se otorg con independencia de aquel, entonces no puede acudir a sus


normas protectoras.
Pero hay algo ms, pues el artculo 2014 del CC establece que la protec-
cin de la apariencia solo opera en caso del tercero que de buena fe adquiere
algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en
cuanto el deudor no le ha otorgado un derecho, lo cual presupone adquisi-
ciones voluntarias, y no forzosas, como el embargo. Esta es la razn decisiva
en virtud de la cual la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe
pblica registral no abarca las situaciones jurdicas legales, forzadas o judicia-
les, pues el titular no adquiere por su confianza en el registro, sino por man-
dato de autoridad(215).
Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en
la hiptesis del artculo 2014, entonces no puede ampararse en la protec-
cin del registro, aunque todo lo contrario ocurre con el acreedor hipoteca-
rio que adquiere el derecho otorgado voluntariamente por el deudor sobre la
base del registro e inscribe la garanta. Por estos argumentos, conocidos desde
hace mucho tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero
registral:
Se considerarn como terceros los acreedores que no tengan un derecho
real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo,
podrn los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cual-
quier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenacin o gra-
vamen que no est inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser repu-
tados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinin es que no
deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el
acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece
en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se

tngase en cuenta que el mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional,
con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitucionales normativos, con
un poderoso rgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orien-
taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha
dejado de ser el simple conjunto de normas establecidas por un legislador nico y que los jueces
subsumen como autmatas; por tanto, en ese contexto, el Derecho no puede limitarse a un sello,
a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho ms que eso.
(215) La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry,
WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Rea-
les. Tomo II, 7 edicin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traduccin de Ana
Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez
Rosado, p. 1078.

156
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

refiere solo a los derechos reales. La omisin en inscribir un derecho de esta


clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que
no han credo que deban exigir hipotecas, o que no han sido bastante pre-
visores para buscar su seguridad y completa garanta en las cosas en lugar
de confiar en las personas. () Por la misma razn no podr el que entabla
un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de
una finca que haba sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya
inscrito su dominio, pretender que el derecho de este legtimamente pro-
bado sea pospuesto al suyo que no tiene el carcter de crdito real, sino el
de personal(216).
Otra importante opinin sigue la misma idea:
El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la finca o
derecho pensado que ello perteneca al deudor, pues a su favor figuraba ins-
crita en el registro esa finca o derecho. Pero el registro sobre este particular
ofreca un contenido inexacto, ya que en la realidad jurdica extrarregistral
la misma finca o derecho perteneca a otra persona. Y como el favorecido
con dicha anotacin preventiva de embargo no tiene la consideracin de
tercero adquirente protegido por la fe pblica registral, ya que, al menos
respecto de las adquisiciones anteriores a la anotacin, no es titular de
derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ah que la expre-
sada anotacin preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que
puede conducir a su cancelacin(217).
En suma, si el acreedor personal adquiere el crdito sin vincularlo con
bien alguno, sea registrado o no, entonces obviamente carece de protec-
cin registral pues nunca adquiri un bien, y menos bajo la confianza del
registro, que son los presupuestos para la aplicacin del artculo 2014(218).
La mejor doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del
crdito: el aseguramiento por garanta especfica (Deckung) y el poste-
rior o sucesivo de agresin (Zugriff) de los bienes(219); por tanto, la hipoteca

(216) Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el interesante artculo de: GORDI-
LLO CAAS, El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmo-
biliario registral. En: Anuario de Derecho Civil. N 57, Fascculo II, Madrid, abril-junio 2004,
pp.530-531.
(217) ROCA SASTRE, Ramn Mara, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERN i XIRGO,
Joan. Derecho Hipotecario. Tomo VII, 9 edicin, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
(218) Es la consecuencia lgica de los sistemas que acogen el registro declarativo, como es el caso de
Portugal, cuyo Tribunal Supremo tiene establecido que el embargante inscrito no es tercero
protegido si el bien inmueble pertenece a una persona distinta al deudor (Acuerdo N 3/99 de
18/05/1999): JARDIM, Mnica. Penhora de imvel. En: Revista de Direito Inmobilirio. N 61,
Sao Paulo, julio-diciembre, 2006, p. 99.
(219) RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 40.

157
Los principios registrales en el conflicto judicial

asegura el crdito desde su concesin a travs del registro, mientras que el


embargo constituye un acto judicial de agresin de bienes del deudor, pero
que no se sustenta en la garanta del registro, pues el crdito se otorg sin
relacin ni vinculacin con bien alguno(220). La cuestin es clara y simple(221).
ltimamente, el extremismo ha dicho: la postura que defiende la situa-
cin del acreedor embargante refuerza en el plano de los hechos la con-
fianza brindada por el registro, lo cual resulta oportuno cuando los acreedo-
res otorgan crditos, basndose en la informacin registral(222). Esta idea es
igualmente falsa por lo siguiente: i) los acreedores no se basaron en la infor-
macin registral, pues no inscribieron derecho alguno al momento de otor-
gar el crdito; ii) la norma exige que el deudor otorgue derechos al acreedor,
lo que no ocurre en el embargo; iii) en el crdito personal, por racionalidad
econmica, el acreedor solo toma en cuenta el flujo de caja; todos los siste-
mas registrales del mundo coinciden en que la confianza con determinada
situacin aparente debe existir al momento de contratar, pero eso no se

(220) Los argumentos del texto principal descartan la visin simplista por la cual se iguala el acreedor
hipotecario con el embargante, como en el caso de TORD VELASCO. Tercera de propiedad
sobre bienes inmuebles inscritos. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. N 61, Lima, 03 de marzo
de 2014, p. 34: no veo razones para que un embargo inscrito no deba tener el mismo trata-
miento que una hipoteca. El mismo pobre argumento, aunque en su caso es usual, lo exhibe:
PASCO ARAUCO. La tercera de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. En: Gaceta Civil
& Procesal Civil. N 8, Lima, febrero, 2014, pp. 112-113, cuando habla de igual razn, igual
derecho (sic). Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judicial, no un derecho, dic-
tada en proceso ejecutivo en el cual no se evala ni discute la propiedad de los bienes, por lo que
se trata de una providencia superficial, con relacin a una hipoteca que es un derecho real susten-
tado en la confianza del registro? Desde cundo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con
un hecho sustancial (hipoteca)?
(221) Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvi en la Casa-
cin N 1407-2002-Cusco de 14/11/2003, publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor
haba embargado un inmueble de su deudor, empero, resulta que este haba sido parte com-
pradora de un contrato simulado que se declar nulo judicialmente, por lo cual la titularidad
del deudor desapareci del mundo jurdico y, por consiguiente, el embargo no tena derecho
alguno sobre el cual montarse; por tanto, la tercera interpuesta por el propietario original
que haba recuperado el derecho luego de la nulidad contractual debi declararse fundada.
Esta misma lgica se aprecia, por ejemplo, en el artculo 1705-1 del Cdigo Civil, por el cual la
extincin del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusin del contrato de
arrendamiento, por lgico efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, enton-
ces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante, en forma paradjica, la Corte Suprema
rechaza la tercera con el argumento de la fe pblica registral, cuando es evidente que el embargo
no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todava, se olvida de que no goza de la
tutela de la apariencia, pues el crdito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada con-
cepcin de las instituciones jurdicas trae como consecuencia el despojo de los derechos legtimos
y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere derechos sin contexto registral no
puede invocar sus principios.
(222) NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. Ob. cit., p. 644.

158
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

produce en el crdito personal, que se otorga sin dar importancia a los activos
fsicos; iv)por tal motivo, los actos originados por la ley, el juez o la adminis-
tracin, de manera forzosa, nunca son protegidos por el registro, en cuanto no
hay confianza del tercero al momento de contratar, pues justamente no son
contratos. Eso es, precisamente, lo que sostiene el sistema alemn, cuna del
registro.
2.3. Retracto
El retracto es un derecho nacido por mandato de ley que se concede a
favor de ciertas personas, con el fin de subrogarse en las transferencias cele-
bradas en casos de cotitularidad, titularidad dividida o titularidades conti-
guas, cuando no se haya otorgado la preferencia respectiva, cuya finalidad es
consolidar el dominio en una sola mano. As, los copropietarios tienen liber-
tad para transferir su cuota a favor de personas fuera del condominio, pero, si
deciden hacerlo, en primer lugar, necesitan otorgar la preferencia a los otros
condminos para que adquieran esa cuota, antes que el tercero, bajo las mis-
mas condiciones; sin embargo, si no se concediese la preferencia, entonces el
sujeto preterido tiene derecho a ejercer el retracto (art. 1599 del CC).
Por ejemplo, si el copropietario A vende su cuota al comprador C, pero
sin otorgar la preferencia al copropietario B, entonces este ltimo puede, en
ejercicio del derecho de retracto, subrogarse en el puesto de B y convertirse
en comprador, para lo cual, por supuesto, tendr que pagar el precio abo-
nado en su momento por C. Sin embargo, qu pasa si C, antes del retracto,
vende el inmueble a D?, es posible que D sea un tercero de la fe pblica
registral? Por propia definicin, tratndose de un derecho de origen legal que
opera por virtud de norma jurdica, la fe registral no protege la posicin del
tercero.
El artculo 1601 del CC establece que las sucesivas transferencias, luego
de la del primer comprador, quedan sin efecto por virtud del retracto, lo que
no es un sacrificio exagerado en la seguridad del trfico, pues el derecho se
ejerce en el breve lapso de 30 das a partir de la comunicacin al sujeto bene-
ficiario, o luego del ao de la inscripcin del contrato de transferencia. La
voluntad del legislador es clara:
El precepto sanciona con ineficacia ante el retrayente toda adquisicin de
propiedad inmobiliaria aunque el adquirente sea un tercero del registro que
hubiera actuado reuniendo los requisitos del artculo 2014 del Cdigo Civil,
o en el caso de comprador de cosa mueble a quien se le hubiera efectuado la
tradicin (art. 947). Hay diversas manifestaciones que expresa el legislador
para ello: (1) La interpretacin literal de la ltima frase del artculo 1601,
que establece que quedan sin efecto las otras enajenaciones, sin excepcin

159
Los principios registrales en el conflicto judicial

alguna. Dicha frase, que contena el artculo 1445 del anterior cdigo, ha
sido incorporada al precepto de enfatizar que toda enajenacin posterior a
la que provoca el retracto es inoponible al retrayente. (2) El propio texto
del artculo 2014 no establece que la adquisicin por medio del registro
enerva una accin de retracto, situacin que s extiende a un contrato que
padece de una causal de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que no
aparece del registro(223).
Por su parte, la jurisprudencia ha ratificado tambin que la fe registral
no es aplicable en el caso del retracto (Casacin N 4790-2012-Junn, de
13/06/2013):
El artculo 2013 es una norma de contenido procesal, recoge el princi-
pio de legitimacin segn el cual el que inscribe un derecho en el registro
queda protegido, legitimando su inscripcin, sin embargo, este dispositivo
no prohbe que el retrayente haga uso del derecho que le otorga la ley, por
tanto, no resulta de aplicacin a la materia en litis; en lo relativo al numeral
2014, nos remite a la buena fe registral segn la cual se protege la adqui-
sicin efectuada a ttulo oneroso, la principal finalidad de la inscripcin es
amparar a los terceros que contraten de buena fe, a ttulo oneroso, que de
ninguna manera puede prohibir un derecho consagrado en el mismo cuerpo
jurdico.

2.4. Limitaciones legales


La propiedad, como derecho individual con proyeccin social, se encuen-
tra afectada por el bien comn; por tanto, en caso de que el legislador haya
establecido limitaciones legales, con el fin, precisamente, de conciliar las
amplias prerrogativas de la propiedad con su funcin social, el actual titular,
as como los sucesivos, quedan sometidos a dichas restricciones. No tendra
sentido que la ley estableciese vinculaciones a la propiedad en aras del bien
comn, empero, el nuevo adquirente queda exonerado de tal obligacin, con
lo que el deber social carecera de efectividad, sin perjuicio de que la ley que-
dara vaciada de contenido. La conclusin es que la norma legal se impone al
propietario actual y los futuros, mientras se encuentre en vigencia, por lo que
la fe pblica registral no tiene aplicacin.
Un ejemplo tpico de limitacin legal de la propiedad es la zonifica-
cin, esto es, la divisin normativa del suelo por sectores con el fin de esta-
blecer los usos y aprovechamientos permitidos. La zonificacin es limitacin

(223) BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1998,
pp. 166-167.

160
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

que se establece por norma jurdica (ordenanza de la municipalidad provin-


cial), por lo que ni siquiera es acto inscribible, por dos razones fundamenta-
les: a) La publicidad de la ley es superior a la que produce el registro y, por
tanto, nadie puede excusarse de cumplirla por simple desconocimiento. Por
lo dems, la utilizacin del registro en estos casos mediatizara el efecto de
la ley, pues en tal caso las normas jurdicas ya no obligaran con la publica-
cin, sino desde la inscripcin, lo que es absurdo; b) La mecnica publicitaria
del registro no juega en relacin con los actos normativos; por ejemplo: si se
inscribe la zonificacin R2 (baja densidad) y luego se omite inscribir el cam-
bio de zonificacin a R5 (alta densidad), el tercero podra sostener que el acto
no-inscrito no le perjudica (principio de inoponibilidad), o de la fe registral,
con lo cual l hara valer la zonificacin derogada R2. Esa anmala situacin
traera como resultado que la ley no se cumpla, ya que estara supeditada al
registro; pero lo ms grave es que pondra fin a toda posibilidad de lograr un
desarrollo armnico de la ciudad, pues algunos predios respetaran la zonifica-
cin vigente y otros no, con el consiguiente caos urbano. Ahora bien, si se sos-
tiene que para evitar esos problemas hay que arbitrar un mecanismo para que
la zonificacin se inscriba en forma inmediata una vez que se han producido
las modificaciones normativas, entonces en realidad lo que se impone es la ley
por ser tal, y no el registro.
La misma situacin se presenta en los casos de dominio pblico, servi-
dumbres forzosas, playas, restricciones por vinculacin urbanstica o vial, rea
natural protegida, situacin de peligro o riesgo de un determinado asenta-
miento humano, etc. En todas estas hiptesis la limitacin se impone por pre-
visin normativa, y la eventual inscripcin que pueda realizarse no altera su
rgimen, por lo que, con publicidad o sin ella, la restriccin opera en contra
del propietario. Sostener lo contrario, como a veces se alega sin mayor funda-
mento, implicara que un hecho particular como la publicidad, que responde
al inters individual del propietario, prevalezca sobre los efectos imperativos
de una norma general dictada en beneficio de la colectividad, pues en todos
estos casos se busca el mejor uso y aprovechamiento de los bienes de acuerdo
con el bien comn. En tal sentido, debe recordarse que las limitaciones lega-
les al dominio se imponen por s mismas, ya que ellas expresan y concretan la
clusula de funcin social de la propiedad que afecta a todos los bienes, y que
recoge acogida por nuestro texto fundamental (art. 70 de la Const.)(224).

(224) Un ejemplo de inscripcin no-necesaria la podemos ver en el Dec. Sup. N 001-2000-AG, en


el que se dispone que INRENA gestiona la inscripcin de las reas naturales protegidas como
Patrimonio de la Nacin. En realidad, la norma que declara esa condicin establece ya los lmites
y condiciones al uso del suelo dentro de esas zonas, sin que la falta de publicidad en el registro
pueda mediatizar el cumplimiento de la ley.

161
Los principios registrales en el conflicto judicial

En otras palabras, a alguien se le puede ocurrir que la funcin social


que vincula a toda la riqueza, sin embargo, y en forma paradjica, puede ser
mediatizada por efectos del registro? La respuesta es obvia, y segn palabras
del gran jurista italiano Stefano Rodot, la constitucionalizacin de la funcin
social de la propiedad, tiene como objetivo la efectiva consecucin del bie-
nestar econmico y colectivo(225). De este modo se justifica que los poderes
del propietario se encuentran limitados y que son legtimas las intervencio-
nes estatales(226); siendo ello as, no hay razn para que el registro modifique la
validez o eficacia de la medida interventora.
En todo caso, la inscripcin de limitaciones legales, que no requieren del
registro, generan la llamada publicidad noticia (segn Coviello) o publi-
cidad no-necesaria (segn Corrado), cuya caracterstica principal es dar
una simple informacin, pues la exactitud no est garantizada o no puede
estarlo por la inscripcin. La publicidad-noticia queda fuera del rgimen de
la oponibilidad e inoponibilidad, o de la fe registral, y su rechazo se sustenta
en las siguientes razones(227): i) si los datos o circunstancias que son objeto de
este tipo de publicidad no son oponibles por el titular de haberse inscrito,
ni inoponibles por el tercero de no haberse inscrito, es decir, si quedan al
margen de la eficacia registral, es porque se trata de una materia ajena a la
publicidad(228); ii) si el contenido de la publicidad se recarga con informacin
no-oponible, disminuye la claridad de la hoja registral, al aparecer confusa-
mente involucrados los datos eficaces con los datos que no los son. Savatier
llam a esta situacin inflacin de la publicidad, mientras que la doctrina
alemana ha alertado reiteradamente sobre el peligro de la inabarcabilidad
que podra resultar del excesivo recargo de la hoja registral, es decir, la exten-
sin de datos hara que el registro se convierta en una caja de sastre, con cosas
tiles, como inservibles.
El artculo 925 del CC establece: Las restricciones legales de la propie-
dad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social
no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico; y cabe agregar que
tampoco puede suprimirse por la publicidad del acto jurdico. En el mismo
sentido, el artculo 2019 del CC no considera inscribibles las restricciones

(225) Cit. COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de
1978. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 325.
(226) CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico. Grijley, Lima, 2007, p. 620.
(227) PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una teora general de la oponibilidad. Ob. cit., p. 320.
(228) Las restricciones legales de la propiedad (como es el caso de la zonificacin) son obligatorias ya
sea que esten o no inscritas (si es que ello fuera posible), por cuanto su oponibilidad deriva de la
ley. Por tanto, el hecho de permitir su acceso al registro no les agrega nada, no le da un plus de
eficacia; por lo cual se trata de un tpico caso de publicidad noticia (no-inscribible).

162
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

legales de la propiedad, y la Exposicin de Motivos Oficial seala: No se


hace referencia a las restricciones establecidas legalmente, por estimarse que
en estos casos la publicidad de la ley es suficiente(229).
Para concluir, es menester un poco de historia:
Una de las novedades del D.S. N 011-2005-VIVIENDA, que
modific varios artculos del Reglamento de la Ley de Regulari-
zacin de Edificaciones, fue la posibilidad de inscribir en el regis-
tro, la licencia de obra y su ampliacin (art. 89.3). La innovacin no
tena utilidad, pues no se comprende qu ventajas se obtienen por
esta inscripcin. La licencia otorga un derecho subjetivo que con-
siste en autorizar la ejecucin de una edificacin, segn el proyecto,
sin que este pueda ser revocado o anulado. La inscripcin registral
de la licencia en nada cambia el efecto tpico de la licencia, por lo
que el principio de legitimacin registral no aumenta la eficacia del
acto administrativo, que por s solo cuenta ya con presuncin de vali-
dez (art. 9 de la Ley N 27444)(230). Tampoco se aplica el principio
de inoponibilidad registral (art. 2022 del CC) en vista de que la falta
de publicidad no afecta el acto; y lo mismo acontece con el princi-
pio de fe registral (art. 2014 del CC), pues la eventual nulidad de la
licencia no tiene proteccin registral dado que las restricciones lega-
les al dominio se imponen con publicidad o sin ella, en tanto la zoni-
ficacin y los lmites legales del dominio emanan de una norma jur-
dica; y la publicidad normativa es ms poderosa que la publicidad
registral. Por tanto, no es posible adquirir la licencia con garanta
absoluta si luego el acto es anulado.
En la actualidad, la licencia de edificacin no es inscribible, pero el
artculo 14 de la Ley N 29090 mantiene la incoherencia, pues permite ins-
cribir los denominados documentos previos, a los que define como todos
aquellos que regulan el diseo o las condiciones tcnicas que afectarn el pro-
ceso de habilitacin urbana o de edificacin de un predio y que, por tanto, es

(229) COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil de
1984 - Registros Pblicos. Ob. cit., p. 19.
(230) Por lo dems, llamaba la atencin que se haya considerado inscribible la licencia de obra, pues
esta no produce modificacin en la situacin fsica o jurdica del predio, ya que la licencia es per-
miso para construir y, en todo caso, el acto inscribible es la construccin actual. Siendo as, carece
de objeto que acceda al registro el acto material y, adicionalmente, la autorizacin administrativa
de este ltimo; por eso, resulta mucho ms racional que se inscriba como acto nico la construc-
cin siendo la licencia un complemento de esta, antes que se tengan dos actos inscribibles
distintos e independientes, tales como la construccin y la licencia.

163
Los principios registrales en el conflicto judicial

necesario tramitar ante una entidad, con anterioridad al trmite de licencias


de habilitacin urbana y edificacin. Estos documentos previos son tres: certi-
ficado de zonificacin y vas emitido por las municipalidades provinciales; cer-
tificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por las municipales
distritales o provinciales; y certificado de factibilidad de servicios emitido por
las entidades prestadoras de servicios.
No existe razn tcnica ni jurdica que justifique esta decisin legislativa.
En efecto, la inscripcin del certificado de zonificacin o de parmetros no
hace aplicable los principios registrales, por lo que cualquier cambio de zoni-
ficacin igual afecta a todos los propietarios, aun cuando la modificacin no
se inscriba, pues se trata de restricciones legales del dominio originadas por
acto normativo, es decir, por una norma jurdica, y es sabido que todos estn
obligados a cumplir la ley, sin que pueda alegarse el desconocimiento. Por tal
motivo, su inscripcin es meramente referencial, como mecanismo de trans-
parencia en las relaciones entre el constructor y los potenciales compradores,
quienes de esa manera podrn informarse (publicidad-noticia) de la situa-
cin jurdico-urbanstica del predio que pretenden adquirir; empero, esa infor-
macin tambin se puede obtener (y con mayor efecto por ser vinculante) a
travs de la propia municipalidad o, incluso, por medio del propio habilita-
dor o constructor. Por ltimo, la citada inscripcin no tiene carcter obligato-
rio, tal y conforme se deduce de la redaccin del texto legal (art. 14, segundo
prrafo, Ley N 29090, ahora modificado por la nefasta Ley N 29566: Los
Registros Pblicos inscribirn, a solicitud del propietario, cualquiera de los
documentos establecidos en el presente artculo para su respectiva publici-
dad [...]); si bien la norma agrega que ello lo hace oponible a terceros, sin
embargo, deber entenderse con el ya aludido efecto de publicidad-noticia.
2.5. Derechos personales
El artculo 2014 del CC establece que el tercer adquirente de un derecho
queda protegido frente a la nulidad del contrato previo; pero surge la duda
de si la norma comprende tambin a los derechos personales o no. A favor de
la primera posicin se encuentra el texto de la ley, que no hace distinciones;
no obstante, un importante fundamento se opone a tal conclusin: el dere-
cho personal no produce eficacia frente a terceros, entonces la fe registral, que
protege a tercero, es de imposible aplicacin.
En efecto, la diferencia entre derecho real y personal se encuentra en el
carcter oponible, o no, de la prerrogativa, lo que implica respeto a la auto-
noma privada que reconoce diversas formas de tutela en el trfico sobre y
en relacin a los bienes. La idea es que los particulares dispongan de diver-
sos mecanismos jurdicos en sus vinculaciones jurdicas en torno a la riqueza

164
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

material: unos generan derechos oponibles, otros no. La decisin finalmente


recae en los propios interesados.
Pongamos como ejemplo el conflicto que se presenta cuando un pro-
pietario otorga ttulos de usufructo y arrendamiento sobre el mismo bien
inmueble, por lo que surge un conflicto de titularidades. Cul de los dos
tiene primaca? En tal caso, no se aplica el criterio de antigedad del ttulo,
en caso de que ninguno de ellos estuviese inscrito (art. 1135 del CC), sino
en la condicin real de uno sobre el otro (art. 2022, 2 prrafo, del CC).
La justificacin es simple: las partes que celebran un arrendamiento, cono-
cen de antemano que su eficacia legal es de carcter obligacional, y no ms;
por tanto, nada pueden exigir despus para obtener la tutela real, consistente
en que el derecho afecta y somete a los sucesivos adquirentes. Por el contra-
rio, si se pretenda gozar de los alcances del derecho real sobre cosa ajena, con
el fin de imponerse frente los terceros y, con ello, gozar de una tutela ms
intensa, entonces debi procurarse el derecho real de usufructo o de superfi-
cie, pero nunca aceptar un arrendamiento que por definicin solo genera rela-
ciones obligacionales. Por tal motivo, el arrendatario nada puede oponer, ni
reclamar, sobre el particular, pues su derecho es limitado y de tutela dbil. El
dao que sufre el inquilino, por la menor proteccin de la relacin personal,
solo se debe a l mismo.
El ordenamiento jurdico establece diversas alternativas para satisfacer
intereses lcitos, en este caso, gozar temporalmente con el uso del bien, por
tanto, los particulares tendrn que elegir la frmula que ms se acomode a sus
necesidades, requerimientos y posibilidades. As, el Derecho ofrece una cesin
personal de disfrute (arrendamiento) o una cesin real (usufructo), por lo que
el interesado escoger lo que ms le convenga. Algn despistado pensar que
en ese caso siempre habr que escoger el usufructo, pues tiene mayor protec-
cin dada su naturaleza real, empero, la conclusin es apresurada pues segu-
ramente el propietario exigira una mayor contraprestacin por constituir un
usufructo, de mayor gravamen para el propietario, que en el caso del arrenda-
miento, lo que probablemente no estara dispuesto a pagar el cesionario; o tal
vez el plazo del derecho no requiera de la proteccin real, en cuanto resultara
excesiva por lo oneroso en costo. Bien podra decirse que existe una especie de
equivalencia simtrica, por ello, razonable: si alguien quiere ms proteccin
(real), entonces el ttulo seguramente le costar ms; pero si se conforma con
menor proteccin (obligacional), el ttulo le costar menos. Por tanto, no hay
razn jurdica, econmica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas
partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor ms
reducido.

165
Los principios registrales en el conflicto judicial

La misma situacin se presenta entre la servidumbre (titularidad real para


ejercer cierto uso en predio ajeno o que este quede impedido de algn tipo de
disfrute) y el pacto obligacional con el mismo fin. Cul es la diferencia, por
ejemplo, entre una servidumbre de no elevacin del edificio y la obligacin de
no hacer consistente en la omisin de levantar un edificio? La finalidad eco-
nmica que se logra con ambos negocios jurdicos es anloga, pero tienen una
distincin fundamental que se sustenta en la autonoma privada, pues los par-
ticulares decidirn de acuerdo a sus intereses si el efecto pretendido es real
o meramente obligacional, esto es, oponible a terceros o no. La diferencia se
advierte cuando el vinculado con la servidumbre transfiere el bien, pues el ter-
cero tendr que soportar la carga; mientras que si se trata de un pacto obliga-
cional, el tercero no tiene compromiso alguno y podr sobreelevar sin ningn
problema; por el contrario, el propietario defraudado solo podr iniciar una
accin indemnizatoria por incumplimiento contra el obligado, pero el nuevo
titular queda fuera de la promesa(231).
En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se
impone por la propia caracterstica de las titularidades en juego, que se sus-
tenta en la autonoma privada que funda cada uno de esos derechos, que es
uno de los pilares del orden jurdico patrimonial.
Por lo dems, es necesario recordar que el criterio distintivo entre derechos
reales y derechos obligacionales se encuentra rigurosamente delimitado en vir-
tud del principio de numerus clausus, por tanto, solo tienen naturaleza real las
situaciones jurdicas previstas expresamente por la ley (art. 881 del CC).
No obstante, el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales si
se inscribe, pues el nuevo dueo deber soportar el vnculo arrendaticio
(art. 1708-1 del CC), empero, nunca hay igualacin absoluta. Por ejem-
plo, si el arrendatario no tiene posesin sobre el bien, y aun cuando su dere-
cho conste inscrito, ninguna norma le atribuye el poder de dirigirse contra
el actual poseedor para recuperar el bien en forma directa. Es decir, no tiene
accin confesoria o cuasi-reivindicatoria, por lo cual deber esperar que el pro-
pietario del bien recobre la posesin y luego proceda a entregrselo, ya que
este se encuentra en la obligacin de mantener y garantizar el uso del arren-
datario (art. 1680-1 del CC). Distinta situacin se presenta en el usufructo,
cuyo estandarte real le permite recuperar el bien de cualquier tercer poseedor.
En consecuencia, el arrendamiento, ni siquiera inscrito, puede igualarse con el
usufructo.

(231) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Ob. cit., p. 113.

166
La fe pblica registral y el problema de los contratos nulos, rescindidos o resueltos

La conclusin es que el arrendamiento otorga menor proteccin, sin que


pueda acogerse, adems, a la fe registral. En tal sentido, el artculo 1705-1
del CC seala que el contrato de arrendamiento concluye si el arrendador es
vencido en juicio sobre el derecho que tena. Esta hiptesis es precisamente
la que ocurre cuando el ttulo del arrendador queda sin efecto, por nulidad,
rescisin o resolucin, en consecuencia, el arrendamiento concluye automti-
camente, sin necesidad de declaracin judicial. La voluntad del legislador rati-
fica expresamente esta conclusin: debe notarse que la circunstancia de estar
inscrito el arrendamiento no enerva el derecho del vencedor en el proceso, por
consiguiente, tambin en esta situacin el arrendamiento concluye de pleno
derecho, esto es, sin necesidad de declaracin judicial(232).
Por tanto, si el arrendamiento queda sin efecto por la nulidad del ttulo
previo, la conclusin es que la fe pblica registral no puede aplicarse.
2.6. Falsa representacin
La falsa representacin se produce cuando el acto jurdico se celebra por
una persona que se atribuye un poder que nunca fue otorgado por el supuesto
representado, o cuando el poder se ejerce en exceso de las facultades conferi-
das por el representado. La primera hiptesis se presentara, por ejemplo, si el
falso procurador ha falsificado el ttulo de representacin; mientras la segunda
hiptesis se encuentra en el apoderado que tiene facultades para arrendar,
pero finalmente celebra la venta del bien.
La falsa representacin conlleva que el acto sea ineficaz frente al repre-
sentado (art. 161 del CC), no obstante, la fe registral solo protege contra la
nulidad, rescisin o resolucin, ms no contra esta especfica causal de inefi-
cacia, por lo que se trata de una hiptesis ms que escapa a los alcances del
artculo 2014 del CC; por tanto, el procurador falso no vincula al represen-
tado, cuyo acto es ineficaz; y lo mismo sucede con el tercero derivado del
contrato anterior, que jams se convalida, no solo porque la citada patologa
carece de tutela legal, sino que tampoco podra tenerla, pues la representacin
inexistente o insuficiente es un vicio que consta en el registro, lo que impide
la constitucin del tercero registral.
El algn caso concreto, la jurisprudencia ha declarado la ineficacia del
acto celebrado por el falso procurador y la contraparte, en donde obvia-
mente no hay tercero, ni es posible aplicar la fe registral, por lo que el artculo
161 del CC subsume perfectamente la hiptesis, sin embargo, en la misma

(232) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposicin de motivos oficial. Gaceta Jurdica,
Lima, 1994, p. 161.

167
Los principios registrales en el conflicto judicial

decisin, obiter dicta, se seal errneamente que la posicin del tercero no se


vera perjudicada (Casacin N 2048-2013-Lima, de 03/06/2014(233)).
2.7. Falsificaciones
El artculo 5 de la Ley N 30313 establece, entre una de sus ms cuestio-
nables modificaciones, que el tercero de buena fe queda protegido frente a las
falsificaciones o suplantaciones que afectan los ttulos previos, lo que es con-
cordante con la nueva redaccin del artculo 2014 del CC, en virtud del cual,
el tercero no es perjudicado aunque se haya cancelado administrativamente,
por falsedad o suplantacin, la inscripcin del ttulo anterior.
En un prximo acpite se abundar en fundamentos sobre la inconstitu-
cionalidad de esta solucin legal.

(233) 7. () el artculo 161 del Cdigo Civil implica que el acto jurdico nicamente no tendr vali-
dez en determinadas circunstancias y frente a determinadas personas, mas frente a otras des-
plegar todos sus efectos. Es as que, como menciona expresamente la norma in comento, el acto
jurdico celebrado sin representacin o con defecto en la representacin no tendr efectos frente
al perjudicado (entindase, el falso representante o aquel cuya representacin fue excedida), pero
s podr surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitucin, el acto jurdico
es perfecto al no contener ningn vicio en la formacin de la voluntad, sin embargo, existe un
defecto en la legitimacin representativa que genera su invalidez frente a aquella persona falsa-
mente representada.

168
CAPTULO V
FE PBLICA REGISTRAL
Y EL PROBLEMA DE LOS TTULOS FALSOS
CAPTULO V
FE PBLICA REGISTRAL Y EL PROBLEMA
DE LOS TTULOS FALSOS

I. EL DRAMA SOCIAL DEL FRAUDE INMOBILIARIO


El Per vivi durante ms de diez aos, un boom inmobiliario motivado
por el crecimiento econmico derivado del contexto internacional y del pre-
cio de los commodities, que aument los ingresos de una importante capa de la
sociedad, por lo que esta se encontr en capacidad de adquirir inmuebles para
vivienda, lo que constituye un relevante incentivo para la industria de la cons-
truccin, que muchas veces tuvo el edificio completamente vendido cuando
an se encuentra en proyecto. Por esta razn, los precios de los inmuebles se
han triplicado en los ltimos ocho aos. As, un informe elaborado por el
Banco Central de Reserva del Per (BCR) revela que en los ltimos aos el
precio por metro cuadrado de las viviendas en las reas urbanas de Lima se
ha elevado alrededor de 300 %. As, detalla que ha subido de $ 521 el metro
cuadrado, en el ao 2006, a $ 1,828 durante este ao en promedio. Esto sig-
nifica, agrega el ente emisor, un alza pronunciada anual(234).
Por tanto, la especulacin del suelo creci de modo vertiginoso, en la
misma escala que el aumento de precio, originado por la necesidad de las
constructoras e inmobiliarias de adquirir terrenos con el fin de iniciar nue-
vos proyectos de edificacin. Por tanto, la altsima rentabilidad inmobiliaria
ha sido el incentivo para el ingreso de mafias que aprovecharon las debilida-
des del sistema notarial, registral, fiscal y judicial, incluso con actos de corrup-
cin(235), para lograr su propsito de apropiarse de inmuebles ajenos mediante
diversas modalidades ilcitas.

(234) Diario Per 21. Metro cuadrado en Lima ha subido 300 %, Lima, 27 de mayo de 2014,
p.10.
(235) El problema del fraude viene desde antiguo, pues basta mencionar la memoria del entonces
Decano del Colegio de Notarios de Lima Dr. Carlos Augusto Sotomayor Berns, en enero de
1993, expresada al concluir su gestin de 1991-1992, en la cual menciona como uno de los

171
Los principios registrales en el conflicto judicial

Los roba-casas, sin dudas, son agentes econmicos racionales(236), pues


descubrieron hace tiempo que el fraude produce derechos, sin trabajar, sin
esfuerzo; mientras que el castigo es mnimo, si es que realmente llega a pro-
ducirse en algn momento. El resultado es que los delitos por esta causa se
encuentran en aumento incesante, pues el anlisis costo-beneficio que realizan
los falsarios les hace concluir que la altsima rentabilidad de estos delitos no se
neutraliza por el costo de una sancin reducida, muchas veces simblica(237).
La alarma social creada por este tipo de fraude, motiv que, en junio de
2014, el Congreso de la Repblica haya conformado una especfica comisin
parlamentaria destinada a investigar los alcances del fraude inmobiliario, la
que hasta el momento no concluye su trabajo. Esta situacin, obviamente,
pone en peligro cualquier tipo de inversin, nacional o extranjera, as como la
vivienda legtimamente adquirida.

II. CONFLICTO JURDICO PROPIETARIO / TERCERO EN EL CASO


DE NULIDAD, RESCISIN O RESOLUCIN DE CONTRATO
Una regla de puro sentido comn seala que el comprador adquiere la
propiedad en la medida en que el vendedor sea titular del derecho; por tanto,
si el vendedor es pleno propietario, entonces el comprador lo ser; si lo es con
gravmenes, la contraparte recibir ese mismo derecho; y, finalmente, si no es
dueo, pues el comprador tampoco podr serlo. El mecanismo, traducido al
Derecho, se llama adquisicin derivada, o regla nemo plus iuris, esto es nadie
da ms derecho del que tiene.

mayores problemas del notariado la falsificacin de sellos, firmas y documentos notariales, como
puede verse en: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N 3, Lima, 1992/1993,
pp.55-56. Lo que ocurre es que la situacin se agudiz en los ltimos aos.
(236) Sobre el particular, se sostiene: una creciente produccin de literatura emprica sobre el delito
ha revelado que los delincuentes responden a los cambios de los costos de oportunidad, de la
probabilidad de la aprehensin, de la severidad del castigo y de otras variables relevantes como si
fueran en efecto los calculadores racionales del modelo econmico: POSNER, Richard. El An-
lisis Econmico del Derecho. FCE, Mxico, 2013, traduccin de Eduardo L. Surez, p. 350. Esta
conclusin parece acertada en el caso de los delitos econmicos, donde los agentes actan como si
estuviesen en un mercado de produccin de bienes o prestacin de servicios (ilcitos) para obtener
lucro; a diferencia de lo que ocurren en los llamados crmenes pasionales, en los que prima la
irracionalidad.
(237) El economista Gary Becker (1930-2014) ya haba realizado estudios sobre el comportamiento
econmico de los criminales, en el sentido de que la pena prevista por la ley, multiplicada por la
posibilidad de deteccin constituyen elementos que se tienen en cuenta para infringir la ley. En
el caso peruano, los falsificadores confan en la reducida (o nfima) posibilidad de sancin, por lo
que el delito se incrementa de manera geomtrica.

172
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

Sin embargo, uno de los problemas en el trfico jurdico de inmuebles lo


constituye que el actual comprador pueda ser perjudicado por la nulidad de
su contrato, o la nulidad de un contrato anterior al suyo, pero que es la causa
o soporte de su propia adquisicin.
El conflicto jurdico planteado es el siguiente:
A _____________ B B _____________ C
(contrato nulo) (contrato vlido, pero que trae
como causa el contrato nulo previo)
(qu pasa con el tercero C?)

El contrato nulo sirve de base para que el primer adquirente (B) trans-
fiera o pretenda transferir el mismo derecho a un sucesivo adquirente (C) por
medio de un contrato vlido por s mismo. Entonces, la duda que surge es si
la cesacin de efectos por la nulidad del acto A-B, se expanden al acto poste-
rior B-C, o no(238).

III. SOLUCIN LEGAL: FAVORECE AL TERCERO


El artculo 5 de la Ley N 30313 regula los efectos de la cancelacin de
las inscripciones afectadas por ttulos falsos o en los que hubo suplantacin de
identidad, establecindose que, a pesar de ello, no se afectar la posicin jur-
dica del tercero de buena fe. En tal sentido, la primera disposicin comple-
mentaria y modificatoria de la misma ley, que modifica el artculo 2014 del
CC, reafirma que, pese a la cancelacin de la inscripcin basada en ttulo
falso o con suplantacin, no se perjudica el tercero de buena fe.
Por su parte, la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la protec-
cin del tercero, como ocurre con la Casacin N 5745-2011-Lima, de fecha
11/10/2012, emitida por la Corte Suprema(239). Esta sentencia ha merecido

(238) Anlogo problema se encuentra cuando el acto A-B es objeto de rescisin o resolucin, mientras
que ya existe un tercero por virtud del contrato sucesivo B-C.
(239) Los fundamentos del tribunal para crear un nuevo modo de adquisicin de la propiedad, susten-
tado en la falsificacin, son los siguientes: 1. Que, pasando a resolver el fondo del asunto mate-
ria de casacin, este Supremo Tribunal debe sealar que en cuanto a la primera causal alegada
por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE sobre la infraccin normativa por interpreta-
cin errnea del artculo 2014 del Cdigo Civil, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Regla-
mento General de los Registros Pblicos (aprobado por Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN
que entr en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precis los alcances de la regulacin
contenida en los artculos 2014 del citado cdigo de la siguiente manera: La inexactitud de
los asientos registrales por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin del acto que los origina no

173
Los principios registrales en el conflicto judicial

severas y justificadas crticas, no solo porque avala las falsificaciones, sino,


adems, porque en forma inslita privatiza un bien del dominio pblico,
gracias a la fe registral, por lo que, ahora, ese inmueble, de carcter inaliena-
ble, segn la Constitucin, pas a convertirse en inmueble privado, casi por
arte de magia(240).

perjudicara al tercero registral que a ttulo oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la
base aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.
2. Que, ante esa precisin refiere Aliaga Huariapata (Cdigo Civil Comentado. Gaceta Jurdica,
Lima-Per): () los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben refe-
rirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones
patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinin que, a los efectos de la proteccin
de los terceros registrales, la bsqueda de posibles inexactitudes registrales debera limitarse a
los asientos registrales y no a los ttulos archivados. Ello en atencin a la rigurosa calificacin
registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del derecho y al asiento registral
que es ms que un simple resumen del ttulo, al determinar la nueva situacin jurdica deri-
vada. 3. Que en ese sentido, la Sala Superior al confirmar la sentencia apelada que concluye que
los actos jurdicos celebrados entre Marta Amelia Ros Vargas y la Sociedad Conyugal confor-
mada por Luisa Aida Ros Gamarra de Vsquez, Julio Vsquez Dvila, y estos a su vez, con Julio
Hernn Vsquez Ros, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretacin errnea,
pues estos demandados al celebrar los actos jurdicos se basaron en la informacin que apareca
en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los ttulos archivados como pretende la
demandante; ms an si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza
quien efectu un estudio de los ttulos de propiedad del inmueble sublitis y comunic a estos
que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podan adquirirlo sin problema
alguno, por lo que este extremo del recurso de casacin debe ser desestimado. La Sala superior
ha efectuado una correcta interpretacin y aplicacin del artculo 2014 de nuestro Cdigo Civil.
4.Que en cuanto a la causal referida a infraccin normativa por inaplicacin de los artculos
2012 y 219 inciso 3 del Cdigo Civil tenemos que el primer artculo establece como presuncin
iure et de iure que toda persona conoce el contenido de las inscripciones, y como tal no est sujeta
a probanza, lo que debe concordarse con el artculo 2014 del mismo cdigo, puesto que los refe-
ridos codemandados fueron diligentes en conocer el contenido de las inscripciones referentes la
bien sublitis en la forma que ya se ha explicado en el considerando anterior, tenemos en cuenta
que como una consecuencia de la conocibilidad de las inscripciones aquello que no est publicado
no debe perjudicarlos ni oponrseles por cuanto nunca estuvieron en posibilidad de conocerlo, los
rganos jurisdiccionales de mrito han determinado que los demandados Julio Hernn Vsquez
Ros y sus padres contrataron en base a lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad
Inmueble y de buena fe.
Los magistrados que suscribieron la ejecutoria suprema son: Tvara Crdova (ponente), Rodr-
guez Mendoza, Huaman Llamas, Castaeda Serrano y Caldern Castillo.
(240) GONZALES BARRN, Gunther. Nota crtica a las sentencias, de la Corte Suprema y la Corte
Superior, que simultneamente, convalidaron tres falsificaciones y privatizaron el dominio
pblico. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 22, Lima, abril, 2015, pp. 149-164.

174
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

IV. SOLUCIN CONSTITUCIONAL: FAVORECE AL PROPIETARIO


La apresurada Ley N 30313, inspirada en ideas dogmticas del extre-
mismo registral(241), opt por la proteccin del tercero, lo que ha invertido el
sentido de la norma constitucional.
Por tanto, los fundamentos en defensa de la propiedad son los siguientes:
En primer lugar, el artculo 70 de la Constitucin establece que la pro-
piedad es inviolable, sin embargo, las normas legales cuestionadas permiten
que el legtimo propietario, incluso con inscripcin registral, pueda ser despo-
jado por efecto de una falsificacin que sirva para transferir el bien a un ter-
cero, con lo cual, en la prctica, el derecho de propiedad carece de proteccin,
pues fcilmente resulta violado, como ha ocurrido con el fenmeno social del
fraude inmobiliario. En tal sentido, para solucionar el conflicto, debe con-
siderarse que la clusula de inviolabilidad de la propiedad no es un cuadro
pintado en la pared, sino todo lo contrario, pues significa que el derecho se
mantiene inclume en el patrimonio del titular, por lo que se rechazan las
interferencias o intromisiones de carcter ilegtimo, entre las que se encuen-
tran fundamentalmente las falsificaciones y las suplantaciones, que son los
actos ms abyectos que podran realizarse en contra del titular, por lo que no
cabe derivar efecto alguno a partir de ellos(242).
El propietario que sufre el fraude obviamente no es responsable de la falsa
apariencia surgida por el hecho ilcito, y que enga a un tercero de buena fe;
por tanto, cul sera la razn para despojar a este propietario falsificado si l
es tan vctima como el tercero que confa en la apariencia registral creada por
la falsificacin? La buena fe? Sobre el particular, debe indicarse que si ambas
personas tienen buena fe, en consecuencia, uno no est mejor que el otro, por
tanto, debe regir la preferencia a favor del propietario que se encuentra prote-
gido por la clusula constitucional de inviolabilidad(243).

(241) Es conocido que el proyecto original provino de la principal cantera del extremismo: la Sunarp.
(242) Por ltimo, la propia Ley N 30313 debe aspirar a la coherencia consigo mismo. En efecto, por
mrito de la indicada norma, el tercero debe indagar la autenticidad de los ttulos archivados
para obtener tutela, por tanto, si no hiciese la verificacin, entonces no habr buena fe ni pro-
teccin del sistema; no obstante, el mismo artculo 2014 del Cdigo Civil establece en forma
contradictoria que ese mismo tercero tiene proteccin, aun cuando hubiese un ttulo falsificado.
Es necesario salvar esa incongruencia, en concordancia con la defensa de la propiedad y de otros
derechos fundamentales.
(243) En este punto, debe recordarse que la proteccin del tercero debe matizarse, pues, en algu-
nos casos resulta preferible la posicin del tercero, pero en otros, no. Por ejemplo, en los casos
de vicios de la voluntad o simulacin, el propietario ha creado la apariencia, al haber vendido
un inmueble, con su propia voluntad, sea por error o dolo, en consecuencia, debe asumir las

175
Los principios registrales en el conflicto judicial

Por tanto, es inadmisible que la Constitucin consagre la inviolabilidad


de la propiedad, sin embargo, una simple falsificacin el extremo del acto
vil, abusivo y arbitrario haga que el derecho sea violable. Por lo dems, el
Tribunal Constitucional ha establecido que la propiedad es un derecho que se
determina por la voluntad de su titular, pero no por la intromisin de terceros
(STC N 0008-2003-AI/TC), mxime cuando el Estado garantiza la propie-
dad mediante un manto de inmunidad frente al ataque ajeno (STC N 0043-
2007-AA/TC), por tanto, el solo querer de terceros o causas extraas o
anmalas (STC N 022-2007-AA/TC, STC N 5614-2007-AA/TC).
En segundo lugar, la circulacin de la riqueza, en la economa de mer-
cado, se basa en la iniciativa privada, libre y autnoma, por lo que se necesita
la voluntad de los agentes econmicos para vender y transferir la propiedad,
pero no por decisiones heternomas estatales. Pues bien, si la economa social
de mercado exige que el Estado no se subrogue en la iniciativa de los particu-
lares, entonces, cmo podra hacerlo un falsificador que roba la propiedad
ajena y, con ello, hace circular un bien?, por tanto, la tutela del tercero, en
este caso, constituye un ataque a los principios de iniciativa privada y econo-
ma de mercado.
En efecto, la falsificacin constituye un no-hecho (la nada), con el sim-
ple aadido de que se ha documentado con el fin de engaar; sin embargo,
la apariencia de la nada no cambia su naturaleza ontolgica: no existe.
Por tanto, si el propietario tiene un derecho fundamental, especialmente tute-
lado por el ordenamiento jurdico a travs de la garanta de indemnidad o
inviolabilidad, entonces, cmo puede la nada, por el solo hecho del surgi-
miento de un tercero, ser ttulo suficiente para despojar a un propietario que
merece tutela constitucional? La respuesta obvia es que la falsificacin (papel
en blanco: no-ser) no puede imponerse a la propiedad (derecho legtimo:
ser), mxime cuando ello implicara vulnerar los principios fundamenta-
les de dignidad del hombre, libertad individual y libertad contractual, que

consecuencias de su accin. Esta es la razn por la cual la teora jurdica de proteccin de la


apariencia exige que el titular del derecho haya sido el causante de la apariencia que engaa a un
tercero. Sin embargo, en las hiptesis de falsificaciones o suplantaciones sucede todo lo contrario,
en tanto, no hay culpa alguna del propietario, por tanto, la prdida del derecho implicara un
despojo ilegtimo, simplemente arbitrario y abusivo, pues, aun si en tal caso existiese un tercero
de buena fe, por qu el legtimo propietario tendra que irse a la calle?, por qu perdera su
derecho?, por qu un tercero estara en mejor situacin que el propietario?, qu clase de sis-
tema legal podra tolerar que un acto totalmente ruin produzca el efecto de expoliar derechos
fundamentales? La conclusin es que un propietario no puede ser despojado, sin culpa suya, por
la citada clusula constitucional de inviolabilidad.

176
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

impiden reconocer efectos a la falsificacin, en cuanto se sobreponen ilegti-


mamente a la voluntad de la persona.
No obstante, la tutela del tercero podra catalogarse en forma superfi-
cial como el triunfo de la seguridad jurdica, pues, de esa forma, se asegurara
la dinmica, la circulacin de la riqueza, el trfico patrimonial y el inters de
empresarios e inversionistas; mientras que el propietario representara teri-
camente la esttica del derecho, la inactividad, la simple obtencin de rentas
sin produccin. Sin embargo, este argumento dogmtico es una falacia, pues
no puede construirse un sistema jurdico sano y honesto sobre la base exclu-
siva de la seguridad del adquirente, en tanto ello significara desprotegerlo al
da siguiente, luego que ya dej de ser adquirente, convirtindose en propieta-
rio, pues, en tal condicin, el dinmico inversionista (tercero de buena fe), que
en principio se protegi con la fe pblica registral por una falsificacin ante-
rior, empero, luego podra perder toda su inversin si este sufre una sucesiva
falsificacin, por lo que ahora surgira un nuevo dinmico inversionista que se
quedara con todo (posterior tercero de buena fe). El resultado es muy sim-
ple: nadie est seguro en ese sistema jurdico, la propiedad es violable y la
norma constitucional queda reducida a un papel.
En tercer lugar, el derecho humano a la vivienda adecuada, en su moda-
lidad de seguridad jurdica, establece que nadie puede ser privado de la tran-
quilidad, estabilidad y paz que representa el hogar legtimamente adqui-
rido, y menos, todava, por la infame circunstancia de un ttulo falsificado,
pues, desde cundo un derecho humano puede perderse alegremente por
un fraude? El Estado se encuentra obligado a respetar y garantizar los dere-
chos humanos, por tanto, la falsificacin no puede expoliar de su vivienda al
titular.
En cuarto lugar, en el presente caso, adems, se enfrenta la propiedad
legtimamente adquirida contra la propiedad aparente, por lo que el con-
flicto entre principios fundamentales se resuelve a travs de la tcnica de la
ponderacin, que debe considerar el peso abstracto de cada uno de los princi-
pios involucrados, por tanto, mientras el artculo 70 de la Constitucin esta-
blece que la propiedad es inviolable, lo que otorga un manto reforzado de
seguridad al propietario legtimo para no ser despojado, y que lo coloca en
posicin superior a la propiedad aparente, por lo cual, el peso abstracto
superior lo tiene la propiedad, y no la seguridad jurdica formal, que no
puede sobreponerse a ella. En efecto, la propiedad es el derecho sustancial,
mientras la seguridad es una garanta institucional de la propiedad, por lo que
no cabe que esta ltima expropie a aquella, pues, en tal caso, la seguridad del
tercero conllevara la inseguridad del propietario, con el consiguiente vaciado
de contenido del derecho constitucional de propiedad y su inviolabilidad. El

177
Los principios registrales en el conflicto judicial

tema no queda all, pues tambin debe utilizarse la segunda ley de ponde-
racin de Alexy, por el cual, la certeza emprica de los fundamentos de la
intervencin (a favor del tercero) debe ser muy alta, pero eso precisamente
no ocurre en este caso, pues, si bien la tutela del propietario sacrifica al ter-
cero, en cambio, la tutela del tercero sacrifica al propietario, pero tambin
afecta al mismo tercero, pues, nadie le garantiza a l que su propio ttulo no
sea falsificado posteriormente. Por ltimo, cabe que la medida de intervencin
enfrente, no a uno, sino a varios derechos fundamentales; en consecuencia, la
frmula del peso extendida conlleva un efecto acumulativo en la pondera-
cin. En el presente caso, la seguridad jurdica, favorable al tercero, no puede
oponerse a una serie de derechos fundamentales que tutelan la posicin del
propietario legtimo dentro de su individual, pero tambin social, que estn
vinculados con las libertades econmicas, e incluso con el principio de libre
mercado, que se funda en los intercambios voluntarios, y no en el robo de los
derechos.
En quinto lugar, la proteccin del propietario es un imperativo del sis-
tema, como se advierte por el hecho de que una persona no puede ser obli-
gada al pago de obligaciones inventadas por falsificacin de firma, aun
cuando haya tercero de buena fe (art. 19.1 Ley N 27287); y lo mismo pasa
con los bienes muebles (art. 948 del CC); por tanto, un mnimo de coheren-
cia valorativa exige negar que el mismo fraude permita la tutela del tercero
en caso de la propiedad inmobiliaria. En tal sentido, no es posible aceptar que
el ciudadano est protegido frente a las invasiones ilegtimas de su persona-
lidad por deudas de cinco nuevos soles que constan en letras de cambio, o
cuando le falsifican el ttulo documental de un celular o computadora, pero
no lo est cuando se trata de bienes inmuebles de inmenso valor, que repre-
sentan, tal vez, el esfuerzo de toda su vida. Una incongruencia de ese tipo no
puede mantenerse.
La conclusin es que el artculo 5 de la Ley N 30313, concordante con
el artculo 2014 del CC, en cuanto protege al tercero de buena fe originado
en falsificaciones o suplantaciones, en agravio del propietario legtimo, vul-
nera los derechos o principios constitucionales de dignidad, libertad indivi-
dual, libertad contractual, propiedad, vivienda adecuada, libre iniciativa pri-
vada y economa social de mercado, previstos en los artculos 1, 2, 58, 70 y en
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, concor-
dante con el artculo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, del ao 1966.

178
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

V. REFUTACIN DEL EXTREMISMO QUE PROPUGNA UNA


CONSTITUCIN EXTRAVAGANTE: PROPIETARIO VIOLABLE,
TERCERO INVIOLABLE(244)

1. Doctrina y metadoctrina
La filosofa conoce desde antiguo el trmino metafsica como ant-
nimo de la fsica, lo que alude a todo aquello que se encuentra ms all
de lo fsico o de lo sensible; por tanto, la metafsica es lo suprasensible, lo
ideal. Estas categoras pueden trasladarse al Derecho, bajo el entendido que
las razones estrictamente jurdicas y fcticas (doctrina) esconden motivaciones
de distinta ndole (metadoctrina), que van desde lo ideolgico hasta la corrup-
cin pura y simple; lo que vendra a ser lo oculto, lo subyacente, pero que
tambin es necesario conocer para aclarar los debates.
La doctrina es lenguaje informativo, pero fundamentalmente argu-
mentativo, pues se trata de exponer razones para explicar el Derecho, pro-
poner soluciones o interpretaciones del sistema legal en conjunto o de enun-
ciados normativos concretos; por tanto, sus funciones son pedaggicas,
reformadoras o hermenuticas(245).
La doctrina jurdica se sirve, bsicamente, de fundamentos jurdicos, en
cuanto las razones se encuentran en el mundo del Derecho, sea que el tra-
tadista se basa en normas, de distinto tipo o jerarqua, que, por s mismas,
constituyen, ya, razones para resolver una controversia (fundamentos norma-
tivos), sea que se base en razones lgicas, sistemticas, valorativas; o de fun-
damentos fcticos, que apoyan su razonamiento, cuando el autor se funda
en hechos comprobados por otras ciencias, como la psicologa, la economa, la
sociologa o la antropologa, por ejemplo.
No obstante, la doctrina tambin expresa motivaciones ideolgicas o la
preferencia de un determinado inters, clase social o faccin, los que hemos
agrupado en los siguientes fundamentos:

(244) Representado por el siguiente artculo: PASCO ARAUCO, Alan. En qu se parece Rodolfo
Orellana y la mafia que trafica los terrenos ajenos al proyecto de ley que pretende modificar el
artculo 2014 del CC?. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 27, Gaceta Jurdica, Lima, setiem-
bre, 2015.
(245) En cualquier caso, las obras deben ser serias, bien escritas, meditadas y sustentadas: MENEZES
CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil. Tomo I. Edies Almedina, Coimbra, 2012,
p.669.

179
Los principios registrales en el conflicto judicial

a) Polticos: La doctrina responde, quirase o no, a la defensa de inte-


reses ideolgicos, sociales, econmicos, o por la adscripcin a ciertas
ideas. Es necesario identificarlos para reconocer el objetivo final de
cualquier tesis asumida por una doctrina que quiera hacerse pasar por
neutra, objetiva o asptica. Por tanto, habr doctrina liberal, social,
comunitaria, economicista, conservadora, reformista, progresista,
religiosa, de gnero, ideologizada, fundamentalista, entre otras.
b) Subjetivos: La doctrina, en algunos casos, responde a motivaciones
que no tienen relacin con la cuestin controvertida, sino con aspec-
tos tan dismiles como la corrupcin, la distraccin frente a los temas
relevantes, la defensa de casos particulares o la emisin de dictme-
nes encubiertos con el rtulo de doctrina objetiva; aunque tam-
bin se origina en consideraciones ftiles, como la enemistad, la envi-
dia, el complejo de inferioridad o el afn de figuracin para colgarse
del saco ajeno, cuando alguien no puede destacar por s mismo. En
general, este es un problema de la sociedad, que tambin subyace en
este mbito

2. Anlisis de doctrina: el artculo 70 de la Constitucin es un saludo


a la bandera?
Un extremista, normalmente de ideas poco afortunadas, considera que la
proteccin del tercero de buena fe es una figura inamovible e irreversible, por
lo que ni siquiera cabe discutir la reforma del artculo 2014 del CC. En tal
sentido, poco importa que el artculo 70 de la Constitucin establezca una
clusula de inviolabilidad de la propiedad, pues lo importante no es el propie-
tario, sino el tercero que adquiere a non domino.
Vamos por partes.
En primer lugar, cul es el fundamento de Derecho Constitucional que
se utiliza para descartar la norma constitucional y convertirlo en saludo a la
bandera? La respuesta es simple: Ningn argumento. Ningn libro de dere-
cho constitucional. Ninguna cita. Ninguna sentencia. Los argumentos pue-
den resumirse en una palabra: nada. Esto es un debate serio? No obstante,
lo ms curioso es que, segn l, nuestra propuesta no se encuentra suficien-
temente sustentada, pese a la publicacin de un libro sobre el tema(246); sin
embargo, su opinin de diez pginas s constituye un buen sustento, pero

(246) GONZALES BARRN, Gunther. La falsificacin: nuevo modo de adquirir la propiedad. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2015, pp. 9-152.

180
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

con cero libros, cero citas y cero sentencias de derecho constitucional que lo
pudiesen apoyar.
En segundo lugar, si alguien sostiene que el artculo 70 de la Consti-
tucin no protege al propietario inscrito que sufre un acto tan vil y abyecto
como la falsificacin, entonces, para qu sirve esa norma?, cundo se
aplica?, nunca? El dogmatismo extremista tendra que explicar la funcin de
la norma constitucional, o tal vez reconocer que, segn l, tiene carcter de
objeto decorativo. Sin embargo, cuando se desconoce la obligatoriedad de los
derechos fundamentales, entonces se retrocede al constitucionalismo liberal
del siglo XIX, con meros programas polticos, pero esa visin trasnochada no
se sostiene en la hora presente. En efecto, el Derecho actual se construye bajo
la premisa de normas vinculantes, nacionales o internacionales, proteccin de
derechos humanos y tribunales de justicia que los hacen efectivos.
Por lo dems, la desvalorizacin del artculo 70, hasta el punto de conver-
tirlo en frase retrica, tendra como resultado, paradjico, que la propiedad,
en general, no tuviese proteccin constitucional, por tanto, la ley ordinaria
podra regular la materia como mejor le pareciese. En tal caso, el dogmatismo
registral llevara directamente a su propia destruccin, pues si el propietario
carece de proteccin, tampoco podra tenerla el tercero, por un simple cambio
de ley. En conclusin: la tesis planteada se desmiente a s misma. La reflexin:
antes de hablar se debe pensar.
En tercer lugar, habra que explicar cmo los derechos humanos, espec-
ficamente los de propiedad y de vivienda adecuada (art. 21 Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) pueden perderse por obra y gracia de falsi-
ficaciones. En tal sentido, cabra preguntarse: los derechos humanos, con su
superior carga valorativa, no valen nada?, o, son un papel sin contenido?
En cuarto lugar, el artculo 58 de la Constitucin establece: la iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado, lo cual sig-
nifica que las relaciones econmicas se conforman por la concurrencia libre
entre la oferta (vendedores) y la demanda (compradores), para el logro directo
del beneficio individual, bajo la premisa que cada persona es quien mejor
puede decidir sobre sus intereses, lo que multiplicndose en todos los casos,
permitir alcanzar el bienestar general(247). Por tanto, la economa de mercado

(247) El mercado libre presupone respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre com-
petencia regida, prima facie, por la oferta y demanda, y, por otro lado, el combate a los oligo-
polios o monopolios (STC N 00008-2003-AI/TC, f. j. 13); asimismo: la economa social de
mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, por ende,

181
Los principios registrales en el conflicto judicial

tiene la importante funcin de resguardar la libertad patrimonial, otorgando


al individuo un mbito de actuacin libre frente a las exageradas interferen-
cias de los poderes pblicos y privados(248). En tal sentido, si este rgimen eco-
nmico exige que el Estado no se subrogue en la iniciativa de los particulares,
entonces, cmo podra hacerlo un falsificador que roba la propiedad ajena y,
con ello, hace circular un bien(249)? No hay libre mercado sin que los agentes
econmicos puedan intercambiar voluntariamente sus bienes, con pleno res-
peto a la libertad contractual (sin falsificaciones que inventen la voluntad) y a
la propiedad (por lo que no cabe perder el derecho por falsificaciones), que son
presupuestos de los principios de libre iniciativa privada y economa social de
mercado(250).
En quinto lugar, el Tribunal Constitucional ha establecido que la propiedad
es un derecho que se determina por la voluntad del titular, pero no por la intro-
misin de terceros (STC N 0008-2003-AI/TC, STC N 0043-2007-AA/TC,
STC N 022-2007-AA/TC, STC N 5614-2007-AA/TC). Pues bien, la falsi-
ficacin no es acaso el solo querer de un sinvergenza? La doctrina reiterada
del Tribunal es vinculante, segn el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, pero el extremismo se olvida de estas sentencias.

es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado social y
democrtico de derecho. En esta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad
material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado (f. j. 16).
(248) As, (garantiza) la libertad de los privados y su autonoma en el ejercicio del poder econmico
respecto al poder poltico, es decir, la negacin de la economa dirigida autoritaria, pero con la
afirmacin simultnea de la prerrogativa estatal all donde lo impongan necesidades de protec-
cin que trasciendan al mercado: MAZZAMUTO, Salvatore. Libert contrattuale e utilit
sociale. En: SALVI, Cesare (Dir.). Diritto Civile e Principi Costituzionali Europei e Italiani. Giappi-
chelli Editore, Turn, 2012, pp. 192-193.
(249) Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particu-
lares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creacin de riqueza, esta funcin
se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin
moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bie-
nes y servicios que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en los contratos.
La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada
es libre: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Comentario al artculo 58. En: dem. (Dr.). La
Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 21.
(250) La propiedad privada se ubica en el centro del modelo constitucional econmico porque el legis-
lador ordinario no puede (y de ah el carcter fundamental del dominio) cambiar su modo de ser
propio, abolir el derecho o su objeto, y por otra parte, desde un punto de vista positivo, tiene el
deber tanto de proporcionar a la propiedad privada una situacin asegurada dentro del
orden social mediante las garantas materiales y de procedimiento adecuadas (a pesar de
todas las exigencias de inters pblico a que se someta), comprometindose a regular o crear un
ncleo de normas que posibiliten la existencia, capacidad de funcionamiento y utilizacin privada
de la propiedad: REY MARTNEZ, Fernando. La propiedad privada en la Constitucin espaola.
CEC, Madrid, 1994, p. 321.

182
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

En suma, la conclusin es que no hay un solo argumento que des-


mienta la terminante disposicin constitucional, por la cual, la propiedad es
inviolable.

3. Anlisis de doctrina: la proteccin del tercero es inconmovible?


El extremismo ha sacralizado la fe pblica registral hasta el punto de con-
vertirla en dogma de fe, por tanto, no puede modificarse, reducirse o siquiera
debatirse alguna propuesta de reforma. Cualquiera posicin contraria es bau-
tizada como simplista o demaggica. Pero, cul es su fundamento? Pues,
la opinin de dos dogmticos: uno, alemn (Westermann), y otro italiano
(Mengoni), quienes escribieron que la proteccin del tercero no tiene excep-
ciones, por tanto, aun cuando el propietario legtimo sea despojado por falsi-
ficacin o robo (sin culpa), pues habr que lamentar su mala suerte y pedirle
resignacin, en tanto su vivienda de muchos aos, que cost tantos sacrificios,
de un momento a otro, y sin saberlo, ya no le pertenece.
Es imperativo realizar un anlisis detallado sobre dicha perspectiva.
En primer lugar, por qu deberamos someternos al criterio cientifi-
cista o de coherencia sistemtica de dos dogmticos? El Derecho no es ver-
dad apodctica, sino una tcnica de control social para lograr una conviven-
cia ordenada bajo ciertos valores que la propia sociedad acepta para s misma,
dentro de una compleja interrelacin que busca el dilogo, el consenso, la
comunicacin, en un esfuerzo siempre inacabado para ir construyendo las
mejores soluciones. Lo contrario, esto es, la simple negativa, el rechazo por
el rechazo, es fundamentalismo. Y el fundamentalismo no es propio del
Derecho(251).

(251) La ignorancia que surge del fundamentalismo se demuestra con la siguiente opinin referida: no
es importante que en Estados Unidos no exista fe pblica registral, pues se trata de realidad dife-
rente con un PBI superior en cinco veces al Per. Este es un tpico argumento al revs, pues si
Estados Unidos es el pas con mayor riqueza en el mundo, sin necesidad de la fe registral, es que
obviamente no es imprescindible para lograr el desarrollo. El rechazo de la fe registral se advierte
en los siguientes ordenamientos:
- Estados Unidos. POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Ob. cit., p. 142.
- Francia. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, EJEA - Bosch, Buenos Aires,
1950, traduccin de Santiago Cunchillos, p. 286.
- Italia. PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullit. Giuffr Editore, Miln, 2002, pp. 406-
407, que no contiene norma genrica de fe registral, salvo hiptesis particulares como en la
simulacin.
- Portugal. LOPES, J. de Seabra. Direito dos registos e do notariado. 5 edicin, Almedina, Coimbra,
2009, p. 427, en cuanto el propietario es preferente por tres aos en los que puede plantear la
accin de nulidad.

183
Los principios registrales en el conflicto judicial

En segundo lugar, la exigencia de culpa le otorga razonabilidad al sis-


tema, pues si el propietario es causante de la apariencia que engaa a un ter-
cero (simulacin, vicio de la voluntad, etc.) entonces la ponderacin de inte-
reses hace que la solucin del conflicto se incline a favor del tercero (buena fe
vs. culpa). Por el contrario, la ausencia de culpa del propietario, como ocu-
rre en las falsificaciones, no permite que la buena fe del tercero sea el funda-
mento de la proteccin, pues ambos tienen buena fe; en tal caso, se impone
la solucin favorable al propietario como nica medida razonable para evitar
los despojos indefinidos, pues si se optase por la defensa del tercero, entonces
nada le asegurara a este que sufra una nueva falsificacin. Nada ms absurdo
que un instituto jurdico, que, como un Robin Hood moderno, le quita a uno
para drselo a otro, en un espiral indefinido, pero con la desventaja de que ni
siquiera piensa en los pobres.
En tercer lugar, y en contra a la tesis del extremismo, un sector impor-
tante de la doctrina alemana considera que la fe registral no protege los casos
de falsificaciones, precisamente porque el propietario no tiene culpa, por lo
que no puede ser expoliado en forma sorpresiva. As: la doctrina alemana
interpreta el pargrafo 892 del BGB (sobre la fe registral), segn el cual el
contenido del registro vale como exacto para el adquirente de buena fe, en
el sentido de que solo es contenido del registro aquel cuya toma de razn no
contradice la voluntad de la ley y ha tenido lugar regularmente (Sawitz). Por
lo dems, el artculo 34 habla siempre de una anulacin o resolucin ocurrida
despus de la adquisicin, y en el caso de falsedad del ttulo o de la inscrip-
cin, el derecho del otorgante no ha existido nunca(252).
En todo caso, los tratadistas alemanes no niegan importancia a la culpa,
pues la doctrina de ese pas conoce perfectamente el requisito de impu-
tacin para aplicar el principio de apariencia(253), pero algunos autores

- Argentina. DE REINA TARTIRE, Gabriel. Principios registrales. Estudio del Derecho Registral
Inmobiliario argentino. Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 63.
- Brasil. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Pblicos. Teora y Prctica. 6 edicin, Editora
Mtodo, Sao Paulo, 2014, p. 353.
- Chile. FLORES DURN, Mara Fernanda y PEA HENRQUEZ, Carlos. Sistema registral
inmobiliario chileno. Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 41.
En todos los casos, se trata de pases que tienen mayor PBI que el nuestro. Por tanto, la fe
registral no es verdad inconmovible, por lo que la seguridad jurdica puede lograrse en mayor
medida con instituciones jurdicas ms realistas.
(252) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral. 2 edicin, Civitas-
Thomson Reuters, Cizur Menor 2011 (facsimilar de la edicin de 1957), p. 253.
(253) Por ejemplo, es el caso de HUECK, Alfred y CANARIS, Claus Wilhelm. Derecho de los ttulos-
valor. Editorial Ariel, Barcelona, 1988, traduccin de Jess Alfaro, p. 47: el principio de la apa-
riencia solo puede utilizarse en conexin con el de imputabilidad. No existe imputabilidad y, en

184
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

de ese pas lo reemplazan por el resarcimiento del Estado, es decir, el sistema


germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expo-
liado impunemente, para lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta,
de carcter indemnizatoria(254). El problema del dogmatismo es que no se ha
dado cuenta del distinto fundamento del registro alemn, que asume el costo
de las prdidas cuando triunfa la apariencia en contra del verus dominus expo-
liado injustamente(255). No obstante, en nuestro pas se ha trasplantado una
institucin jurdica (fe registral), pero solo en parte, pues se acepta la protec-
cin del tercero, sin el costo para el Estado de indemnizar por el despojo. Por
ello no extraa que un sector doctrinal avisado haya denunciado la importa-
cin de un sistema de expoliacin jurdica, de dudosa base constitucional:
El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta
a inconsecuencias tcnicas y jurdicas notorias: por qu se priva a un dueo
de su propiedad a favor del solo ttulo registral? no es una expropiacin sin
indemnizacin? se puede privar al propietario real de su propiedad, al que
ha posedo y trabajado la tierra quizs por generaciones y sigue poseyndola
ahora?(256).
En cuarto lugar, el extremismo hace una crtica insustancial cuando dice
que la proteccin del propietario tambin debera comprender la hiptesis
del vendedor a quien le ponen una pistola en la cabeza, pues efectivamente
no tiene culpa en el despojo. El problema es que ese caso no constituye un
problema social que merezca tratamiento legislativo. La razn es simple: el

principio, tampoco responsabilidad por apariencia en los casos de vis absoluto, representacin sin
poder, falsedad, as como en los casos de ausencia o limitacin de capacidad de obrar.
Canaris es reconocido frecuentemente como el mayor especialista en la doctrina de la apariencia.
As: DE EIZAGUIRRE, Jos Mara. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 230.
(254) El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable
la prdida de la apariencia registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin
de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter;
GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo II, 7 edicin, Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel
Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez Rosado, p. 1064.
(255) Este error lo comete hasta un gran jurista, como FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la
apariencia, traduccin de Leysser Len, en: Revista Derecho. PUCP, Lima, 2006, p. 206, cuando
dice: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro,
y, para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo; con lo que descarta el fundamental
requisito de la culpa del titular primigenio, pero sin explicar por qu se le despoja, y sin entender
que la objetivacin de la apariencia, propia del mundo jurdico germano, se justifica porque
el Estado asume el costo. Por tanto, mientras el sistema alemn se basa en la idea que el Estado
reparte la propiedad (registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema
peruano, e italiano, no reconoce ese fundamento, ni paga indemnizacin efectiva.
(256) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3 edicin, Ediciones
Legales, Lima, 2012, p. 566.

185
Los principios registrales en el conflicto judicial

registro inscribe actos que constan en escritura pblica, por tanto, la pistola
tambin tendran que habrsela puesto al notario, al funcionario que recibe el
ttulo en la oficina del diario, al registrador hasta que inscriba la venta, para
luego transferir el bien a un tercero de buena fe, sin que nadie reaccione, ni
reclame ni diga nada. Dems est decir que tal hiptesis es absolutamente
irreal. Por tanto, se hace una crtica con un caso de fantasa(257).
La conclusin es que la proteccin del tercero no es verdad inconmovi-
ble, por lo que las sociedades tienen todo el derecho de darse las normas ms
apropiadas a su realidad, conforme a los principios que consideren esencia-
les. En tal sentido, la exigencia de culpa para justificar la prdida de la pro-
piedad no es hereja, sino un criterio de razonabilidad para explicar en qu
casos el propietario merece proteccin, o en qu otros casos, el tercero, segn
la evaluacin de los valores e intereses en juego en las distintas situaciones
conflictivas.

4. Anlisis de doctrina: propietario violable, tercero inviolable?


El extremismo sostiene un curioso argumento, por el cual, la defensa del
propietario conlleva despojar al tercero, por lo que, segn dicen, se viste a uno
para desvestir a otro, en consecuencia, postula que dejemos las cosas como
estn, o sea, que se desvista al propietario para vestir al tercero.
Pronto veremos quin queda desvestido.
En primer lugar, el contrario no se ha dado cuenta que su argumento
es un bmeran, pues igualmente podra preguntrsele cul es el motivo para
tutelar al tercero, pues con ello se desprotege al propietario. Por tanto, no
basta decir que se produce un problema cuando uno triunfa, mientras el
otro pierde, pues ello es una situacin frecuente en todas las controversias
jurdicas. Lo sensato, en tales casos, no es llorar por el triunfo de uno frente a
la derrota del otro, lo que siempre ocurre, sino exponer fundamentos, raciona-
les y razonables, que avalen la posicin del sujeto que merezca proteccin.

(257) Por otro lado, tambin se dice que en la lesin no hay culpa del vendedor, pues el comprador se
aprovech de su estado de necesidad para obtener un precio vil. La objecin es incorrecta por lo
siguiente: el comprador acta con dolo, es cierto, pero no puede negarse que el vendedor incurre
en culpa levsima, pero culpa al fin y al cabo, pues en una economa de mercado existen mltiples
opciones para lograr el financiamiento deseado, sin necesidad de aceptar el abuso, como ocurre
con el crdito bancario, no-bancario, personal, tarjetas de crdito, anticresis, arrendamiento con
capitalizacin, opciones con prima, arras, venta a otro comprador, sin necesidad de llegar al 40 %
de desequilibrio parmetro legal, sino con un porcentaje menor de descuento, lo que, adems
de mejorar la posicin del vendedor, hace imposible la lesin.

186
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

En segundo lugar, la defensa del propietario no necesita mucho esfuerzo,


pues resulta inaudito que una persona pierda el esfuerzo de toda una vida,
invertido en la adquisicin de su vivienda, por efecto de una vil falsificacin,
mxime cuando el entuerto se produce por defecto del sistema, y no por culpa
suya; en cambio, la proteccin del tercero es ms alambicada, en tanto parte
del despojo del legtimo titular, por lo que busca sustentarse en razones eco-
nmicas, tales como las ideas abstractas de seguridad jurdica del adqui-
rente o seguridad dinmica, con lo cual se promovera la circulacin de los
bienes; sin embargo, el dogmatismo no exhibe estudio econmico emprico o
razonamiento terico de apoyo, por lo que sus afirmaciones son meros axio-
mas que deben creerse sin ms, y sin posibilidad, siquiera, de discutir posi-
bles reformas normativas. Con ellos el tema queda cerrado con un portazo.
El Derecho as se convierte en religin(258).

(258) Habra que preguntarse si realmente los exponentes del registro absolutista han estudiado con
alguna profundidad el derecho de propiedad. Es el caso, por ejemplo, de quien sostiene que la
mala fe nace del conocimiento, sea registral, sea de un cartel; por tanto, sin cartel no hay mala
fe. Lean este prrafo: siendo este el panorama, sera indispensable que todo propietario de algn
terreno, coloque sobre este, por ejemplo, un cartel mediante el cual indique que dicho bien es
de su propiedad. De esta forma, el propietario del suelo podra demostrar que el tercero invasor
tom debido conocimiento de la ajenidad del terreno a travs de la informacin contenida en
dicho aviso: PASCO ARAUCO, Alan. Edificacin en terreno ajeno: Entre la buena y la mala
fe del constructor. Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?. En:
Actualidad Jurdica. N 183, Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2009, p. 68. La verdad es que en tal
caso no se necesita colocar cartel alguno, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin ttulo, se
le reputa de mala fe, pues carece de la mnima base jurdica por la cual podra fundar una hipo-
ttica buena fe. En efecto, cada uno de nosotros conoce sobre qu bienes ejercemos dominio o
posesin legtima; y de ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo
carecemos de derecho. Esa constatacin social es suficiente para fundar la mala fe. Lo contrario
llevara a la burda conclusin de que podemos despojar impunemente la casa de nuestro vecino
por el hecho que este no haya colocado un cartel que anuncie su calidad de propietario. En rea-
lidad, con cartel o sin cartel, conocemos perfectamente que no tenemos derecho alguno sobre la
casa del vecino, entonces una invasin o construccin siempre ser de mala fe. En otras palabras,
en este tema no se necesita un conocimiento positivo (tener noticias sobre quin es el domino),
sino un mero conocimiento negativo (tener certeza que yo no soy el titular; y en consecuencia
la propiedad le corresponde a otro). Por tal motivo, todos los invasores, con cartel o sin l, pues
carecen de un ttulo, y en esa situacin, no existe base alguna por la cual dichos poseedores pue-
dan creer o confiar que su estado es legal o legtimo. En efecto, sobre qu elemento objetivo se
asentara la buena fe de un invasor o de un ladrn?
Luego de varios aos de esta crtica definitiva, el aludido seala ahora que el cartel es necesario
para desvirtuar la buena fe del constructor que contaba con un ttulo otorgado por no-titular.
Sobre el particular, me cabe hacer algunas reflexiones: Primero: El solo hecho de aclarar la
opinin anterior, cambiando el tenor de lo manifestado, es prueba concluyente de que nuestra
crtica fue totalmente vlida. Segundo: Lamentablemente para el autor, la aclaracin no cum-
ple su propsito. En efecto, si un constructor con ttulo, deviene en actor de mala fe por la sim-
ple presencia de un cartel en contrario, entonces ello implicara que su ttulo es tan dbil que
un simple anuncio desbarata su pretendida buena fe. Llevemos esta situacin al plano social: un

187
Los principios registrales en el conflicto judicial

Por tanto, mientras los dogmticos se basan en meras frases (seguridad


del trfico); por nuestra parte, formularemos un estricto planteamiento eco-
nmico para resolver el conflicto propietario/tercero. As, en el primer caso,
cuando el triunfo le corresponde al propietario frente al tercero, entonces se
produce un empate de los valores econmicos en juego, esto es, valor cero
[1-1= 0], pues uno triunfa y el otro pierde, pero con la ventaja de que se
respeta la seguridad del propietario y se defiende el orden establecido. Por el
contrario, en el segundo caso, el triunfo del tercero conllevara la prdida del
propietario, pero, bien vistas las cosas, tambin representara el sacrificio del
propio tercero, en tanto este no podra asegurar su posicin para el futuro,
por lo que siempre quedara expuesto a una falsificacin sucesiva, originn-
dose as un nuevo tercero, por lo que la prdida es total, en cuanto todos los
interesados pierden [(-1)-(-1)= -2]. La conclusin es que el mercado de falsi-
ficaciones nunca es eficiente, no solo porque en realidad no protege a nadie,
sino porque adems incentiva el delito(259).

comprador con escritura pblica, llega al terreno adquirido y advierte la presencia de un cartel
que indica que el propietario es un tercero. El cartel mata su ttulo? Si es as, como sostiene el
contrario, entonces su ttulo, desde el principio, carece de sustancia alguna, por lo que siempre
fue un poseedor o constructor de mala fe. En este punto, hay la necesidad de recordar que la
buena fe requiere dos elementos constitutivos: ttulo y creencia honesta en la legitimidad de la
adquisicin (leer: art. 906 del CC); por tanto, no basta el ttulo, en tanto se requiere tambin
que las circunstancias del caso permitan suponer que el poseedor contaba con un ttulo plena-
mente vlido y eficaz, lo cual significa que la apariencia favoreca al vendedor o enajenante como
titular del derecho. Bajo tal premisa, un ttulo con elevada apariencia de legitimidad no puede
desvirtuarse por un cartel, salvo que el ttulo per se no valga nada, por haberse otorgado pese a
que el vendedor no mostr ttulo alguno de su supuesto derecho, y el comprador acept celebrar
el contrato. En tal caso, desde el origen, y sin necesidad de cartel, el poseedor o constructor es de
mala fe, pues el ttulo no salva el hecho de que este no contaba con apariencia alguna de lega-
lidad, por tanto, la negligencia lleva a la mala fe. La siguiente cita redondea la idea: (la buena
fe exige) no solamente que en el sujeto agente exista la idea equivocada de que acta bien, sino
tambin el que haya obrado segn patrones objetivos de honradez. Esto ltimo lleva la exigencia
de que la conducta errnea no est basada en la negligencia; es preciso que se acte con la dili-
gencia normal, la que la conciencia social exige, a fin de que el error sea excusable; no cabe buena
fe si el error es inexcusable: NEZ BOLUDA, Mara de los Desamparados. La accesin en las
edificaciones. JM Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 134. La buena fe es un concepto de raz tica,
vinculado con una actuacin honesta y defendible bajo la lupa social, por tanto, un negligente no
tiene buena fe; y si una persona compra un inmueble sin diligencia, con un ttulo tan dbil que
un simple cartel lo pone ya en cuestionamiento, pues en realidad tena mala fe desde el principio,
por error inexcusable. La aclaracin no cambia la severa crtica. Tercero: Probablemente, de
aqu a cinco aos seremos testigos de la aclaracin de la aclaracin del inefable extremista.
Es la ltima vez que nos ocuparemos en dicho personaje, pues no vale la pena perder un recurso
valioso: el tiempo.
(259) Una contundente crtica al extremismo puede leerse en este prrafo: Pretender exagerar la efi-
cacia de la publicidad es poner las bases para el triunfo de los especuladores y estafadores, la
proteccin desmesurada del registro como crdito, como capital, genera el descontento social:
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho inmobiliario registral. Ob. cit., p. 173.

188
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

Pues bien, la defensa del tercero no solo suscribe la frase extravagante:


propietario violable, tercero inviolable (propia de la inexistente Constitucin
que patrocinan los dogmticos), sino que, adems, postula algo ms incohe-
rente todos son violables, pues si la propiedad queda en entredicho, enton-
ces ocurre lo propio con el tercero, que tambin es propietario. Sobre el par-
ticular, uno de los ms destacados exponentes norteamericanos del anlisis
econmico del derecho, formula el siguiente razonamiento:
A entrega su abrigo a su agente B para que lo empee, y B entendiendo
mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no sepa o no tenga
razn para saber que B no estaba autorizado para venderle el abrigo, C
adquirir un ttulo bueno sobre el abrigo. Este es un caso simple en el que
A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero supongamos ahora
que B no era agente de A, sino que se rob el abrigo y lo vendi a C sin dar
a C ninguna razn para sospechar que estaba comprando mercanca robada.
C no adquirir un ttulo bueno; un ladrn no puede transferir un ttulo
bueno a su comprador: Aunque A podra prevenir la transferencia errnea
a un costo menor que C, tomando precauciones mayores contra el robo, si
se permitiera que C obtuviera un ttulo bueno se estimulara el robo. Los
ladrones obtendran precios mayores de sus encubridores, porque los encu-
bridores podran obtener precios mayores (siempre que tomen medidas para
alejar al comprador del lugar de la escena) en el mercado de reventa; la
gente pagar ms por un ttulo seguro que por uno confuso. No queremos
un mercado eficiente de bienes robados(260).
En buena cuenta, el jurista norteamericano acepta que cuando el pro-
pietario entrega voluntariamente el abrigo a un depositario infiel, entonces
pierde su derecho frente al tercero de buena fe, pues, econmicamente, quien
debera asumir las prevenciones a menor costo es el propietario. En cambio,
si el propietario sufre el robo del abrigo, entonces debe conservar el derecho,
pues, al margen de los costos de prevencin, nadie quiere un mercado efi-
ciente de bienes robados, lo que solo incentivara perversamente la comisin
de delitos.
La mejor solucin, desde el anlisis econmico del Derecho que tanta
ensoacin causa entre algunos dogmticos, es la defensa de la propiedad,
y no la del tercero. Por tanto, el contundente argumento de Richard Posner
desviste al extremismo(261).

(260) POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Ob. cit., p. 142.
(261) Es llamativo que los dogmticos registrales, emparentados con el neoliberalismo por su endiosa-
miento a la seguridad dinmica, no hayan ledo a uno de sus hroes.

189
Los principios registrales en el conflicto judicial

5. Anlisis de doctrina: qu pasa si a usted le falsifican la firma en una


letra de cambio?
Supongamos que a usted o a m nos falsifican la firma en una letra de
cambio, la misma que circula va endoso hasta que la adquiere un tercero de
buena fe. El conflicto es exactamente el mismo que sufre el propietario de un
inmueble a quien le falsifican el ttulo. Pues bien, en este caso, quin se per-
judica?, el falsificado o el tercero de buena fe que adquiri la letra?
En primer lugar, si asumimos la opcin favorable al tercero, basada en
la abstracta seguridad jurdica, sin embargo, tendramos una solucin fran-
camente inaudita, pues cualquiera de nosotros quedara obligado al pago de
deudas inventadas por una falsificacin. Por qu? No hay razn alguna para
validar la intromisin abusiva en la personalidad ajena, que no solo degrada-
ra la libertad del hombre, sino que afectara su dignidad. Por tanto, la buena
fe del tercero no es suficiente argumento para crear derechos a partir de la
nada, pues si uno tiene buena fe, el agraviado de la falsificacin tiene ms
buena fe, pues constituye la inocente vctima de un tinglado ilcito(262). Por
tanto, la tesis correcta es sostener que la proteccin de la confianza solo opera
cuando la letra ha circulado por responsabilidad (culpa), lo que precisamente
no ocurre con la falsificacin(263).
La doctrina concuerda en rechazar la obligacin cambiaria en los casos de
falsedad de firma, y lo mismo ocurre en las distintas legislaciones nacionales
e internacionales:
De hecho, tambin se requiere un mnimo contenido volitivo para que
haya imputabilidad, que se reduce a la voluntad de firmar, o ms concre-
tamente, al hecho de ser consciente de que se est suscribiendo un ttulo
valor, recognoscible como tal. Por eso, en los casos de falta de consciencia,
como cuando se cree que se est firmando un autgrafo y no un ttulo, no
hay imputacin, y el vicio de voluntad es oponible erga omnes, y lo mismo
sucede si del autgrafo se hace posteriormente una letra, o si se firma en
estado de inconsciencia (embriaguez, trastorno mental, sonambulismo,
etc.). Tampoco en los casos de violencia o intimidacin absoluta puede

(262) La exencin de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del


acto al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultara perjudi-
cado, si no se combatiese jurdicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de
arte quedara anulado en sus cimientos si no se persiguiese la falsedad: DE EYZAGUIRRE, Jos
Mara. Derecho de los Ttulos Valor. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 258.
(263) La apariencia jurdica no es ms que una manifestacin especfica del ms amplio principio de
la responsabilidad por la confianza: ZURIMENDI ISLA, Aitor. Los fundamentos civiles del Derecho
cambiario. Editorial Comares, Granada, 2004, p. 82.

190
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

considerarse al suscriptor autntico autor de la firma, porque no ha actuado


libremente, sino obligado por las circunstancias, por lo que estamos tam-
bin aqu ante un excepcional supuesto de oposicin erga omnes de un vicio
de voluntad. Otros supuestos en los que falta el nexo de autora son los de
falsedad y falta de representacin(264).
La Ley N 27287, de ttulos valores, establece en su artculo 19.1 que
el demandado puede contradecir la demanda de pago, quienquiera sea el
demandante, incluso si se trata de tercero de buena fe, por falsedad de la
firma que se le atribuye, lo que obviamente constituye la aplicacin concreta
del principio la falsificacin no genera derechos, y que se funda en el hecho
de que la proteccin del tercero de buena fe no puede sobreponerse a la viola-
cin de principios constitucionales, como la dignidad del hombre, la libertad
individual y la autonoma privada. En otras palabras, por ms buena fe que
existiese, eso no es motivo suficiente para inventar deudas u obligaciones de la
persona que no firm el ttulo(265).
En suma, la proteccin del propietario es un imperativo del sistema,
pues si la ley rechaza en forma expresa que una persona pueda ser obligada al
pago de las deudas inventadas por falsificacin de firma, aun cuando haya ter-
cero de buena fe, entonces, por un mnimo de coherencia valorativa, se exige
la misma solucin para el caso de la propiedad inmobiliaria. En tal sentido, no
es posible aceptar que el ciudadano est tutelado frente a las invasiones ileg-
timas de su personalidad por deudas de cinco nuevos soles que nacen de letras
de cambio, pero no lo est cuando se trata de bienes inmuebles de inmenso
valor, que representan el asiento material del hogar, la concretizacin del dere-
cho a la vivienda como seguridad de su familia, entre otros valores especial-
mente protegidos.

(264) Ibdem, pp. 92-93.


(265) No obstante, en el caso de los cheques, el Banco no es responsable por la falsificacin de la firma
cuando esta es similar a la del titular (art. 214.2.a Ley de Ttulos Valores, a contrario sensu), pero
ello tiene una explicacin coherente desde la teora de la apariencia, pues los cheques se emi-
ten en formularios impresos con signos de identificacin y seguridad (art. 172.2), por tanto, si
el talonario de cheques le es entregado al titular, entonces el mal uso que se haga le es per-
fectamente imputable, pues en caso de prdida bien pudo solicitar la suspensin del pago (art.
208.2). Es decir, si el titular de los cheques permite que otro los utilice indebidamente, entonces
la responsabilidad es suya. Pero, en todos los otros casos de falsificaciones, en que no se tienen
formularios impresos, entonces la falsificacin no produce efecto alguno, pues obviamente no hay
forma de imputarle culpa alguna a la vctima.

191
Los principios registrales en el conflicto judicial

6. Anlisis de doctrina: revalorizacin del hombre en su relacin con la


tierra
Hoy se habla del derecho a la vivienda como derecho humano de carc-
ter econmico y social establecido por diversos tratados internacionales (se ini-
cia con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que no es pro-
piamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales); o el derecho humano a la tierra, derivado
de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentacin, a la salud y al
entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo
la importancia de la propiedad comunal indgena, por cuanto debe respetarse
la relacin tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la
cultura ancestral (Convenio N 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tri-
bales), y en donde el suelo no es una simple mercanca materia de circula-
cin para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales.
En tal contexto, nada significa el formalismo registral.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decla-
rado que la propiedad comunal es una forma de vida, y no solo una sim-
ple mercanca que se negocia en el mercado; e incluso ha ordenado que los
Estados repongan la tierra a sus titulares originarios (indgenas), aun cuando
hubiese cambiado de manos. El Alto Tribunal se manifiesta as en el Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay:
Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpreta-
cin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de
vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una relacin omnicom-
prensiva con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relacin
con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un
todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indgenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de dere-
cho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional.
En esta situacin, nada importa la fe pblica registral, o la proteccin de
la apariencia, ni la buena fe, pues se est en presencia de consideraciones jur-
dicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. La Corte IDH
dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
Conforme a la propia legislacin paraguaya, los miembros de la Comuni-
dad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tie-
rras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas
y no tengan plena posesin de las mismas. Respecto a la limitacin tempo-
ral del derecho de recuperacin, se considera que el derecho que asiste a los
miembros de la Comunidad no ha caducado.

192
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para sol-


ventar sus necesidades ms elementales de descanso, intimidad y hasta feli-
cidad como individuo con mundo interno, inseparable a l, y tambin dentro
de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas
veces, la adquisicin de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz,
tranquilidad y permite que se cumplan en la prctica, otros derechos huma-
nos que le corresponden a la persona y su dignidad intrnseca.
El derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la
tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de la
vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La
falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino
que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos,
tanto civiles como polticos, o los econmicos y sociales. La Organizacin de
las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se
debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las mega-compras
con fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de infraes-
tructura a gran escala(266). Mientras la humanidad est tratando de hacer efec-
tivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva
de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de desarrollo y
riqueza (para algunos)(267).
Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin
de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto
de una inscripcin.
Inclusive, hoy se habla del derecho humano a la tierra, como sustento
de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reco-
nocimiento permitir que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Com-
prese esta inquietud social, con la pobre alocucin de los que siguen anclados
en el formalismo de un registro como mecanismo de seguridad jurdica de los

(266) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de
no discriminacin. A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.
(267) En tal sentido, se dice: De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos huma-
nos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un
nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el dere-
cho a la proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el
derecho a la seguridad jurdica de la tenencia: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe
del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr.
Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006,
Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo.
A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18.

193
Los principios registrales en el conflicto judicial

adquirentes. Sin dudas, el Derecho ha cambiado, pero algunos todava no se


han dado cuenta, y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el
conceptualismo, o en las verdades oficiales o en la trampa de la pura segu-
ridad jurdica, sin contenido(268).

7. Anlisis de metadoctrina: la filosofa al revs del dogmatismo


registral
El dogmatismo o extremismo registral tiene como base la idea de un
Estado todopoderoso que se arroga la potestad de fundar y reconocer la pro-
piedad por medio de orgenes ciertos que se materializan en libros pblicos
que contienen la voluntad de los propietarios expresada a travs de declara-
ciones formales tipificadas, con lo cual se pretende corregir los problemas de
la incertidumbre de la propiedad con la expulsin de los elementos supuesta-
mente irracionales del sistema, como la posesin, o las subjetividades, como la
buena fe, o los hechos desconocidos, como las nulidades no patentes. La pro-
piedad no existe sin el Estado (registro constitutivo) y la propiedad no
es protegida sin ese mismo Estado absolutista (tercero registral).
La concepcin del registro extremista o auto-suficiente (no hay nada
fuera de l) nace de la mano del conceptualismo formalista del siglo XIX,
ajeno a los derechos humanos, en regmenes polticos autoritarios (Imperio
Alemn), que construye una teora jurdica muy del gusto del capitalismo de
la poca, que reconoce las libertades individuales de propiedad y comercio,
pero no las libertades polticas; por tanto, el supuesto individualismo se des-
va en el tutelaje del Estado que sirve para originar la propiedad y sancionar
las transmisiones. La propiedad queda as incorporada en libros pblicos que
hacen fe por s mismos, en consecuencia, se crea una realidad interpuesta,

(268) Aqu las apreciaciones del Relator Temtico de Vivienda de la ONU:


29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre
la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma efi-
caz. No obstante, el derecho a la tierra no est nicamente vinculado al derecho a una vivienda
adecuada, sino que est integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentacin,
el sustento, el trabajo, la libre determinacin y la seguridad de la persona y del hogar y el soste-
nimiento de los recursos comunes de propiedad. La garanta del derecho a la tierra es por tanto
fundamental para la mayora de la poblacin mundial que depende de la tierra para sus vidas
y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurdico de los derechos sobre tierra con
frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso
a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de
las zonas urbanas: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una
vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de
la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero
de 2007, p.11.

194
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

meramente formal, que se impone a cualquier otro hecho de la vida o inters


sustancial, por razones de seguridad(269).
En cambio, los regmenes liberales, con derechos individuales y polticos
(Estados Unidos o Francia, con declaraciones de derechos naturales e inviola-
bles), el registro no es constitutivo ni se admiten terceros registrales fantasio-
sos que se crean(270), incluso, luego de las falsificaciones.
Para el modernismo jurdico, las bases tericas se encuentran en el sueo
dogmtico de leyes seguras, inmutables, coherentes, neutras (cdigos inspira-
dos en la razn), y que defienden la voluntad del propietario capitalista; lo que
est ideolgicamente vinculado con el liberalismo que pretenda amparar a las
clases burguesas y financieras en su camino de apropiarse de la tierra, muchas
veces en desmedro de los cultivadores directos o poseedores inmemoriales, a
quienes se les tilda de ineficientes o atrasados(271), por lo que tal aseguramiento
se vincula con una institucin pblica. Este es el origen ideolgico del registro,

(269) La discutible proposicin se refuta con los siguientes trminos: La acusacin de que la propiedad
privada de la tierra no podra existir, sino fuera por la proteccin del gobierno no puede resistir
la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de
protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos o de grupos a los que
el gobierno ha atacado, ya sea travs de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo Egipto
como en Asiria, y tambin en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de
tierra se respetaban y se mantenan seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de
gobierno intentase defender la propiedad de la tierra: LEFEVRE, Robert. La filosofa de la pro-
piedad. Unin Editorial, Madrid, 2013, traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero, p. 111. El
citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son normalmente
liberales, empero, adoptan en forma contradictoria la idea de la verdad oficial del Estado.
(270) Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sera eficiente. As:
Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de
acuerdo solo con un sistema de ttulos de papel, y la propiedad solo por la posesin fsica. Ambos
sistemas implicaran graves ineficiencias. Un sistema universal de ttulos de papel supone que
todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisin formal (por
ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil buscar la adquisicin de propieda-
des que no tengan dueo, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal
sistema dejara tambin sin definicin el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen
el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera inevitable examinar los
errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. () Por lo tanto, es probable
que un rgimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los
derechos de papel con los derechos posesorios: POSNER, Richard. El anlisis econmico del
Derecho. Ob. cit., p. 144.
(271) En el mbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesa, de all que
esta lo postulara como modelo de legislacin y se reconociera ideolgicamente en l. La expresin
tan socorrida que alude al Cdigo de Napolen como el cdigo de la burguesa no resulta, pues,
casual. Los cdigos y la clase social que los sostienen alentaban la implementacin de una pax
burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formacin econmica capitalista que poco
a poco se entronizaba, de manera que el cdigo puede ser visto como la regla de juego que la

195
Los principios registrales en el conflicto judicial

pero los dogmticos insisten en mantener estas premisas, pese a los cambios
ocurridos en el mundo.
Por tal motivo, en la actualidad posmoderna nacida a mediados del siglo
XX, el extremismo no puede mantenerse porque sus bases tericas estn des-
truidas: no rige el conceptualismo positivista, no rige el culto a la ley y a los
cdigos, no rige el dogmatismo, no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades tericas frente al Estado, no rige el legislador nico, no rige el juez
como boca de la ley, no rige la plena soberana estatal, no rigen los princi-
pios absolutos e inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo estn
derrotadas, y este con aquellas(272). En tal sentido, un civilista italiano del
talento de Rodolfo Sacco est dispuesto a reconocer que la nocin clsica de
Cdigo Civil ha muerto(273).
En nuestro pas, que sufre de subdesarrollo econmico, pero fundamental-
mente de atraso cultural, el dogmatismo registral, nacido en regmenes polticos
autoritarios y proclives a la exagerada intervencin estatal(274), empero, al mismo
tiempo se confiesa neoliberal. Cmo conciliar esta contradiccin?

8. Anlisis de metadoctrina: el dogmatismo registral incentiva el fraude


El dogmatismo registral se muestra conforme en proteger a todos estos
terceros de buena fe, sin importarles demasiado las falsificaciones previas,

sociedad burguesa requera: RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad.


PUCP, Lima, 2005, p. 38.
(272) Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones perua-
nas, brasileas, argentinas, espaolas, y prximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En
tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguientes artculos: Constitucin y principios regis-
trales. En: Gaceta Constitucional. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2010, pp.385-400
(luego en: Revista Jurdica del Notariado. N 78, Consejo General del Notariado, Madrid, abril-
junio de 2011, pp. 297-325). Tambin puede revisarse: El Derecho Registral se debate entre
el realismo y el extremismo. En: La Ley, Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 diciembre de 2010,
pp.1-4. Posteriormente, en forma extensa y con ms detalles: La Constitucin rechaza el Dere-
cho Registral extremista. En: Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2013,
pp. 229-272 (luego apareci en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Ao VII, N13,
Porto Alegre, enero-junio, 2013, pp. 139-173). Una versin resumida y actualizada acaba de ser
publicada bajo el ttulo de: El futuro de la publicidad registral: extremismo o realismo?. En:
Revista Jurdica Thomson Reuters, N 67, Lima, 14 abril 2014, pp. 1-15, cuya traduccin al italiano
puede verse en: Muchos de estos artculos pueden consultarse en: <www.gunthergonzalesb.
com>.
(273) Cit. RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad. Ob. cit., p. 85.
(274) Y no se diga que el liberalismo acepta la intervencin del Estado para permitir el trfico comer-
cial, pues una cosa es viabilizar los canales de intercambio, y otra cosa, muy distinta, es encerrar
los intercambios en un formalismo estatal de carcter imperativo.

196
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

pues lo que se encuentra en juego es la seguridad dinmica. En el mismo


sentido, los falsarios comparten esta doctrina, pues ellos tambin son par-
tidarios acrrimos del tercero. No obstante, la proteccin legal del mercado
de los bienes robados o falsificados trae como consecuencia (nefasta) que los
precios suban para los falsificadores y para los encubridores, que obtienen as
mayor lucro con su accionar ilcito (Richard Posner). El dogmatismo registral
alienta esta conclusin(275), en tanto considera que el tercero de buena fe se
queda con el bien robado a su propietario legtimo, por tanto, como ha ocu-
rrido en la realidad sociolgica peruana, los precios siguieron subiendo para
beneplcito de los delincuentes.
La conclusin irrefutable es que el mercado ilcito queda incentivado, y
eso es lo que sufrimos todos en la actualidad.

9. Anlisis de metadoctrina: el negacionismo


El negacionismo consiste en la actitud antifilosfica o anticientfica de
negar la evidencia, sin ms fundamento que la mera negativa. Por ejem-
plo: sostener que un hecho no existi, pese a la comprobacin arqueolgica
e histrica.
Pues bien, hace poco se sostuvo la tesis negacionista del fraude inmobi-
liario, esto es, simplemente no se tratara de un problema. La realidad, sin
embargo, dice otra cosa. El Congreso ha formado una comisin investigadora,
la prensa informa del tema cotidianamente, la sociedad misma se encuentra
en alarma. Esto es ms o menos lo mismo que ocurri con un primer ministro
que tuvo la infeliz afirmacin de que la inseguridad ciudadana es una percep-
cin. Negar los hechos es la respuesta natural del que no tiene fundamentos.

(275) El extremismo se muestra favorable a la convalidacin de las falsificaciones en manos de los terce-
ros de buena fe, pero su esfuerzo tambin se gasta en sostener una muy particular tesis, por la
cual las mejoras que realizan los poseedores sobre bienes ajenos, constituyen una hiptesis ms de
construccin en suelo ajeno, por tanto, cuando alguien hace una mejora, paradjicamente puede
terminar como propietario del bien mejorado. Desde cundo una mejora puede compararse con
el valor del inmueble mismo? Es llamativo, y seguro es solo una casualidad, que las mafias hayan
utilizado un argumento similar para apropiarse ilcitamente de diferentes inmuebles, bajo la
modalidad denominada fraude por mejoras, que consiste en incluir un pacto de mejoras en los
contratos de arrendamiento, para finalmente, con una curiosa interpretacin, hacer que las mejo-
ras valgan tanto como la casa ajena, para finalmente quedarse con la misma, gracias al oportuno
laudo arbitral. Con ms detalles, puede verse: GONZALES BARRN, Gunther. La falsificacin:
nuevo modo de adquirir la propiedad. Ob. cit., pp. 93-95.

197
Los principios registrales en el conflicto judicial

A su vez, el negacionismo plantea que no hay de qu preocuparse por-


que los fraudes inmobiliarios suceden en inmuebles de medio milln de dla-
res hacia arriba, por tanto los pobres no tienen problemas.
Sobre el particular, caben varias reflexiones.
En primer lugar, el argumento que divide entre la propiedad de los
ricos y la de los pobres, constituye una falacia populachera, aberrante y
discriminatoria (al revs), en cuanto, ms o menos, nos pretende decir que
la propiedad de un grupo de peruanos no interesa. Tal sorprendente afirma-
cin es incompatible con los derechos humanos (que, por propia definicin,
son universales), con la moral (no me importa el otro) y hasta con el sentido
comn (si hoy perjudico al otro, qu pasar cuando el perjudicado sea yo?).
En segundo lugar, esta postura demaggica implica una bofetada al
peruano que quiere surgir dentro de la economa de mercado, pues, mientras
es pobre, su nulo patrimonio est seguro de los delincuentes, pero, cuando
obtiene una posicin relativamente acomodada, gracias al esfuerzo personal,
entonces su patrimonio queda a la deriva. Conclusin: mejor quedmonos
todos en la pobreza, y si es extrema, mejor.
En tercer lugar, es totalmente falso que los pobres estn libres del fraude
inmobiliario, como lo demuestra, entre muchas otras, una reciente nota perio-
dstica en la que se informa de una mafia que opera en el sur chico, dedicada
a la extorsin y falsificacin de documentos en agravio de pequeos agriculto-
res, jubilados y granjeros(276). El delito, obviamente, no tiene lmites. Ataca a
humildes pensionistas que son despojados de lo poco que tienen. Ataca a per-
sonas acomodadas que sufren el fraude. Los peruanos debemos unirnos contra
la delincuencia.
Qu ms puede decirse sobre el negacionismo? Nada.

VI. RESPUESTA AL DOGMA DE PUREZA DE LOS SISTEMAS


ALEMN E ITALIANO DE PROTECCIN DEL TERCERO
El dogmatismo se sustenta en la creencia de verdades absolutas, que van
ms all del tiempo y del espacio, por lo que el hombre puede acceder a ese

(276) En este caso, el agraviado era un agricultor cuyo terreno no alcanza el valor de $ 50,000.
El reportaje dice: (la banda capta) a malos funcionarios en el Ministerio Pblico, notaras, Poli-
ca, Sunarp y el Poder Judicial, con el fin de lograr registrar terrenos despojados a sus legtimos
dueos. Usan documentos fraguados a nombre de terceros: diario La Repblica. Nos das 10 de
tus 15 hectreas. T vives tranquilo y todos felices, Lima, 26 de julio de 2015, p. 26.

198
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

conocimiento mediante operaciones lgicas de induccin y deduccin, en el


que la coherencia es valor supremo, como sinnimo de racionalidad y preci-
sin en el uso de los conceptos.
En el caso concreto de las adquisiciones a non domino, la tesis dogmtica se
centra en la idea que el ordenamiento jurdico peruano es incongruente por-
que en ciertas normas se acoge el sistema alemn, sustentado en la supuesta
realidad registral (proteccin del tercero frente a las inexactitudes del regis-
tro(277)), mientras que en otras normas se adopta el sistema italiano, basado
en la supuesta realidad material (proteccin del tercero que confa en el
contrato supuestamente vlido(278)). Lo coherente es elegir entre una u otra
opcin, pero no ambas a la vez(279).
La citada posicin tiene evidente corte fundamentalista, pues considera
que los conceptos jurdicos son absolutos, que estn escritos en el reino de los
cielos; por tanto, no sera posible contaminar el sistema alemn con el ita-
liano, pues al igual que las matemticas, se trata de conceptos qumicamente
puros, que no pueden combinarse, al mismo estilo de los nmeros pares e
impares, que en ninguna circunstancia se superponen. En idntico sentido, la
dogmtica jurdica reconoce conceptos abstrados de las relaciones, sociales y
econmicas, de tal suerte que el ordenamiento jurdico italiano y portugus
puede incidir directamente en el nuestro, lo que solo se justifica si el Derecho
es uno solo, ms all de las fronteras nacionales y de las sociedades a las que
van dirigidas las normas.
El problema de tal doctrina es que adolece de fallas de origen, tanto
desde la perspectiva filosfica, como en la jurdica, conforme lo veremos
enseguida.

1. Respuesta filosfica(280)
En este punto tengo que exponer una experiencia personal, que puede ser
importante para otros casos. As, desde hace tiempo, por pura intuicin, tuve
la impresin de que el debate jurdico esconde la lucha de corrientes filosficas

(277) Un ejemplo de norma inspirada en el sistema alemn es el artculo 2014 del CC.
(278) Un ejemplo de normas inspiradas en el sistema italiano son los artculos 194 y 948 del CC.
(279) MORALES HERVIAS, Rmulo. La fe pblica registral como proteccin intil frente a los
contratos invlidos e ineficaces. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 200, Lima, mayo, 2015,
pp.267-278.
(280) Este es un apunte al tema, pues tengo la firme idea de escribir un libro crtico sobre la dogmtica
jurdica, desde una perspectiva filosfica rigurosa, en el que se denuncie los errores graves a los
que conduce la pretensin de convertir el Derecho en una realidad ontolgica.

199
Los principios registrales en el conflicto judicial

ms profundas, lo que, lamentablemente, en nuestro medio, no se llega a


comprender por falta de conocimientos y rigurosidad en el pensamiento. Por
tanto, el debate jurdico se centra, casi siempre, en normas (positivismo) o en
conceptos cuya meta es la sistemtica y la coherencia (dogmtica), a los cua-
les, a veces, se les suma fundamentos economicistas o de eficiencia, pero sin
tener base econmica o emprica, por lo que tales alegatos, en ese contexto,
no pasan de ser palabrera.
Parafraseando a Kant, que despert de su sueo dogmtico al leer a
Hume, en mi caso personal, las intuiciones crticas que ya tena sobre la dog-
mtica se reafirmaron al cursar una maestra en filosofa, que me permiti,
adems, entender las bases de la filosofa posmoderna y del pragmatismo.
Sobre el particular, debe indicarse que el hombre vivi durante mucho
tiempo arropado por la cosmovisin religiosa, de tal suerte que la naturaleza,
el orden poltico, el hombre y el propio Derecho se inspiraban en libros sagra-
dos o en la revelacin religiosa. El resultado de tal premisa es el inmovilismo
social y cientfico. Por ejemplo, si los soberanos lo son por derecho divino,
entonces queda justificado el absolutismo. O acaso puede discutirse lo que
Dios ha decidido? Sin embargo, las guerras de religin en Europa llevaron
a quebrar la relacin entre el Estado y la Iglesia, con la consiguiente acepta-
cin del laicismo, pues se entendi que las convicciones ntimas del hombre, y
entre ellas las religiosas, no pueden ser gobernadas desde el Estado, por lo que
termina imponindose la tolerancia entre unos y otros, respecto a las ideas,
expresiones u opiniones. Por lo dems, esta es la base que fundar posterior-
mente la sociedad democrtica, en la cual, las ideas circulan libremente para
el debate pblico.
En efecto, si Dios no interviene en la poltica, entonces tampoco lo hace
en el Derecho, por lo que el jusnaturalismo, como frmula para comprender
el sistema jurdico, decae rpidamente; no obstante, deja flotando una pre-
gunta: cul es la razn o principio que sirve de base de los derechos y de la
dignidad humana?
La primera explicacin viene desde el orden de la naturaleza, inspirado
en la fsica matemtica y en la mecnica cuntica, por lo cual, el ser humano
es un cuerpo que se mueve por la fuerza de sus apetencias; y por medio de las
ficciones del estado de naturaleza y contrato social, Thomas Hobbes padre
terico del Estado moderno deduce un orden jurdico racional, alcanzado en
forma emprica, con la finalidad de obtener utilidades concretas: seguridad,
libertad, propiedad.
Una segunda explicacin, a partir de Kant, desplaza la argumenta-
cin moral de la felicidad, entendida como maximizacin de beneficios, por

200
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

la libertad jurdica, surgida del propio consentimiento. El hombre, de esta


manera, consigue autonoma moral, que exige el concurso de la razn. As, si
analizamos nuestra conducta, y la podemos universalizar, tenemos el impera-
tivo categrico, que viene a ser el gran principio moral del cual se infieren los
derechos y obligaciones.
No obstante, ambas tesis se basan en verdades absolutas deducidas por
la razn, es decir, en fundamentos eternos que podran aplicarse ayer, hoy y
maana, ms all del lugar y del tiempo. Un ejemplo, en tal sentido, es la
Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, o de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que se sustentan en la natura-
leza humana. No obstante, Marx, Nietzsche y Freud, cada uno en su campo,
socavan las bases de la racionalidad; el primero, desde las relaciones econmi-
cas; el segundo, a partir del superhombre; y, el tercero, a travs del incons-
ciente, en tanto el hombre es dominado por oscuras fuerzas irracionales.
En tal contexto, la postmodernidad nace en la segunda mitad del siglo
XX como reaccin frente a los problemas del hombre que no se han solu-
cionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de
la tcnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la
riqueza, al desarrollo tecnolgico, a las inmensas fortunas, a la globalizacin,
sin embargo, no ha logrado la felicidad privada, amenazada por el consu-
mismo y la angustia; ni la honestidad pblica, aquejada por la corrupcin; ni
la libertad poltica, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tam-
poco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias
entre la clase dominante, que sigue siendo minscula frente a la masa de des-
posedos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza.
En suma, el concepto del Derecho fundado en verdades absolutas, permi-
tira regresar al dogmatismo y al extremismo, pues, si ya conocemos los con-
ceptos revelados, entonces no podran darse nuevos debates en la democra-
cia, por lo que todo sera imposicin desde alguna autoridad iluminada o de
un grupo. Por tanto, es necesario pasar de la fundamentacin metafsica a
la justificacin o prctica del Derecho, por cuya virtud, se acepta el debate,
la necesidad de consensos, la interculturalidad, bajo la gua ms moderada
de ponderar si una sociedad horizontal con cultura de derechos es preferible
a otra vertical y autoritaria. No se trata de destruir la modernidad, sino de
debilitar las estructuras pretenciosas de pensamiento(281).

(281) dem.

201
Los principios registrales en el conflicto judicial

Pues bien, la filosofa posmoderna rechaza la metafsica, las verda-


des ontolgicas, la naturaleza de las cosas, las esencias, los absolutos, sin
embargo, la dogmtica jurdica tradicional no se ha dado por enterada que
esas ideas se encuentran superadas hace tiempo. Por ejemplo, la tesis que sos-
tiene que el sistema alemn de proteccin de la apariencia no puede con-
taminarse con el sistema italiano, por su incoherencia intrnseca signi-
fica regresar, sin ms, a la verdad absoluta, deducida de la naturaleza, por
tanto, de carcter ontolgica. El problema es que el Derecho no es ontol-
gico, ni existe en el cielo como una verdad revelada que debemos ir descu-
briendo por medio de operaciones lgicas, pues en realidad se trata de una
tcnica creada por los hombres para cumplir fines prcticos de convivencia,
que va hacindose continuamente por las propias sociedades, y no dictada
por un ser supremo, por la razn o por dogmas que van ms al del tiempo.
El Derecho no pertenece a la naturaleza, no es natural; por el contrario, se
trata de un aparato conceptual y prctico, creado por los hombres, pero sus-
ceptible de interminables ajustes por las necesidades sociales, econmicas y
valorativas, siempre cambiantes(282). No hay verdades nicas, ni siquiera en el
mbito de los derechos humanos, en donde se habla de justificacin prc-
tica, y no de fundamentacin metafsica(283). Por tanto, menos puede haber
verdad ontolgica en la modesta fe pblica registral, razn por la cual, no
cabe utilizar como argumento la existencia de principios inmutables, tales
como un hipottico sistema alemn incompatible con el italiano.
Una tesis jurdica que se basa en verdades que superan la historia, las
fronteras, las sociedades, las propias leyes nacionales, que se imponen como
realidades ontolgicas, que los juristas descubren por una serie de operacio-
nes lgicas, deductivas, inspiradas en la coherencia y la sistemtica(284), sim-
plemente es contraria al actual pensamiento filosfico.

(282) El derecho no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de generalidades.


Se nutre de la vida humana social en cuanto cultura. Por eso evoluciona y cambia en y con el
tiempo. El derecho es dinmica interaccin entre vida social vivida, valores y normas jurdicas:
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 5 edicin, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2015, p. 13.
(283) RORTY, Richard. Universalidad y Verdad. En: d. y HABERMAS, Jrgen. Sobre la verdad:
validez universal o justificacin?. Amorrortu Editores, traduccin de Patricia Willson, pp. 12-13.
(284) No es que el Derecho deba renunciar a la coherencia, sino que esta no puede ser el canon esencial
para valorar una solucin jurdica o un sistema legal. Por lo dems, la coherencia no existe en
ningn ordenamiento jurdico, en tanto las normas son aprobadas por polticos que responden a
intereses, lobbies, creencias, afanes demaggicos o tcnicos, entre otros. El Derecho es una abs-
traccin, pero creada por el hombre, por lo que no debe olvidarse las investigaciones sociolgicas
y de la ciencia poltica, que sirven para desmitificar el orden jurdico, des-dogmatizarlo, y vol-
verlo ms terrenal, pues, muchas veces, una norma se origina por la simple conciliacin entre
dos partidos polticos o la encubierta intencin de favorecer a un grupo. La coherencia como

202
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

2. Cuidado con la ideologizacin!


En el mismo sentido, debemos estar prevenidos contra la ideologiza-
cin, que es una perversin de la ideologa. Lo explicamos: la ideologa cons-
tituye un esquema conceptual que trata de explicar los fenmenos humanos
y predecirlos, pero la ideologizacin persigue deformar la realidad con tal
de hacerla pasar por el estrecho aro de los conceptos. Eso es lo que ocurre
cuando se habla de un sistema alemn de proteccin de la apariencia, qu-
micamente puro, que en realidad no existe, pues no hay tal divisin radical,
por lo que la realidad normativa es forzada hasta el punto de llegar a las fic-
ciones con el objetivo de lograr coherencia dogmtica.
Asimismo, hay que tener cuidado con la visin simplificada de las cosas,
en donde la doctrina alemana-italiana-portuguesa es excelente per se, mien-
tras la espaola-argentina es, de plano, equivocada, lo cual nos llevara a una
especie de racismo jurdico, en el cual la raza o la nacionalidad es estandarte
de superioridad. En el Derecho no hay verdades absolutas, ni ontolgicas, ni
sistemas jurdicos perfectos, por tanto, lo conveniente es adoptar una acti-
tud filosfica cuestionadora, con el fin de pensar siempre con nuestra propia
cabeza, en forma vigilante, sin caer en la ensoacin germano o italianfila.

3. Respuesta estrictamente jurdica


Respecto a los hipotticos sistemas inmaculados alemn e italiano,
vale realizar la siguiente crtica:
En primer lugar, no existe un sistema alemn incontaminado, sino, un
conjunto de normas, de difcil conciliacin entre s, que apuntan simple-
mente a la proteccin de los terceros de buena fe en distintas hiptesis con-
cretas de intercambio de bienes. As, la proteccin de la apariencia en el orde-
namiento alemn se presenta tambin en los bienes muebles, con base en la
posesin(285); o en los ttulos valores, con base en el documento(286), sin que

principio jurdico es una quimera que esconde las componendas, las presiones y los intereses
particulares.
(285) Pargrafo 932 BGB (Cdigo Civil alemn): 1. En virtud de una enajenacin de las previstas en
el par. 929 (acuerdo real y entrega), el adquirente se convierte en propietario incluso si la cosa no
pertenece al enajenante, a no ser que, al tiempo en que debera adquirir la propiedad segn estas
disposiciones, l no era de buena fe. En el caso del 929, inciso 2, esto solo rige, sin embargo, si el
adquirente haba obtenido del enajenante la posesin. Dnde est la realidad registral?
Las normas del BGB se han tomado de la traduccin que aparece en el libro de: LAMARCA
MARQUS, Alberto (Dir.) Cdigo Civil alemn. Marcial Pons, Madrid, 2008.
(286) Pargrafo 797 BGB: El emisor est obligado a la prestacin solo contra entrega de la obligacin
al portador. Con la entrega adquiere la propiedad en relacin con el documento, incluso si el

203
Los principios registrales en el conflicto judicial

en ninguno de esos casos sea relevante el registro, sino la llamada realidad


material, por tanto, la conclusin es que no existe un principio germnico,
exclusivamente sustentado en la realidad registral, en cuanto tambin se reco-
noce la apariencia de facto. Por otro lado, tampoco existe sistema italiano
puro, basado en la realidad material, pues ello olvida que en el norte de
Italia rige el sistema tabular, propio de la legislacin sobreviviente del Impe-
rio austraco, al cual estuvo adscrito esa regin del pas, en donde el registro
es constitutivo y con proteccin al tercero registral. Por tanto, en Italia, hoy,
se encuentra vigente el sistema alemn (Real Decreto del 28 de marzo de
1929, que actualiza la Ley austraca del 25 de julio de 1871, sobre el libro
fundiario, que se aplica a la regin de Friuli-Venecia Julia, Trentino-Alto Adi-
gio y la ciudad de Trieste(287)). Por tanto, no hay purezas. Lo contrario es incu-
rrir en mera ideologizacin, pues deforma la realidad para hacerla entrar,
como cors, en un aparato conceptual que ya tiene las ideas preconcebidas.
En segundo lugar, los enunciados lingsticos de realidad registral y
realidad material son fallidos, en tanto la proteccin a los terceros de buena
fe opera, precisamente, cuando no hay realidad(288), sino mera apariencia,
razn por la cual se exige la buena fe, como ttulo justificativo para conver-
tir al tercero en propietario. Si hubiese realidad, es decir, contratos vlidos,
entonces la buena fe sera innecesaria y superflua. Por tanto, desde el mbito
estricto del lenguaje, lo correcto es referirse a la apariencia registral y la
apariencia de facto. Los propios juristas alemanes expresamente se refieren a
la apariencia registral(289), y no a la realidad.
En tercer lugar, la tesis en comentario seala que la proteccin de la apa-
riencia no requiere la imputacin al propietario legtimo, pues los alemanes
as lo dicen. Esta afirmacin, claramente dogmtica, trae una consecuen-
cia terrible: el propietario que sufre una falsificacin, y que no es causante
de la apariencia, entonces resultar despojado impunemente cuando surge un
tercero de buena fe, sin explicar el motivo justificativo por el cual un titu-
lar pierde su derecho, sin culpa alguna. En tal sentido, la proteccin de la fe

portador no tuviera legitimacin para la disposicin. Dnde est la realidad registral?


(287) En estas provincias rige el sistema tabular austraco de inscripcin constitutiva, con aplicacin
de los principios de prioridad, fe pblica registral, calificacin, legitimacin y llevanza por funcio-
narios judiciales (jueces tabulares): GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral
o hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 378.
(288) El primer requisito para que acte el principio de proteccin de la apariencia registral es que la
descripcin en el registro de la situacin jurdico real no sea correcta: WESTERMANN, Harry.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1065.
(289) Los pargrafos 892 y 893 contemplan, dentro del mbito de la proteccin de la buena fe, los
principios de la apariencia jurdica: Ibdem, p. 1064.

204
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

pblica registral, en caso de las falsificaciones, constituye un juego de azar,


pues el tercero, que se sobrepuso a una falsificacin sufrida por el propieta-
rio primigenio, sin embargo, puede sufrir una nueva falsificacin, con lo cual,
la norma que antes lo ampar, ahora lo perjudica. As, al saltarse el requisito
de la imputacin, la proteccin de la apariencia se convierte en una ruleta
rusa: hoy ests arriba, cuando te protege como tercero, pero maana ests
abajo, cuando nace un sucesivo tercero. No es difcil concluir que el sistema
propuesto es indefendible: hoy ganas, maana pierdes! Por el contrario, la
exigencia de imputarle culpa al propietario en la creacin de la apariencia,
como ocurre en la simulacin de los contratos, tiene la ventaja de darle equi-
librio al sistema, pues cuando el hecho es imputable al titular, este sufre las
consecuencias negativas de su propio acto; pero si no le es imputable, enton-
ces no hay razn para despojar a un propietario, por ms buena fe que tenga
el tercero, ya que, en tal caso, ambas vctimas (propietario y tercero) tienen
buena fe, por lo que el tercero no se encuentra en mejor condicin, y cuya
lgica consecuencia es la tutela incondicional del propietario.
Por lo dems, el argumento consistente en que en el sistema alemn no
importa la culpa del propietario, no es cierto, no solo porque un sector impor-
tante de esa doctrina descarta que los casos de falsificaciones sean protegi-
dos por la fe registral(290), sino tambin porque el hecho de que no se tenga
en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida
de la apariencia registral se basa en que este contar en todo caso con una
pretensin de resarcimiento frente al Estado(291). Es decir, la doctrina ger-
mana reconoce la importancia de la imputacin, algunos para descartar la fe
registral, otros, para reemplazar tal requisito por la indemnizacin del Estado.
En tal caso, no hay omisin del requisito, sino sustitucin por otro que per-
mitir equilibrar el sistema desde la perspectiva econmica. En todo caso, y
aun cuando fuese cierto que los alemanes desprecian absolutamente la impu-
tacin, ello autoriza a que no pensemos con nuestra propia cabeza? El dog-
matismo, por definicin, es fundamentalista, en cuanto no permite discutir
las verdades que se han revelado as para toda la eternidad, en este caso, por
los alemanes. En la experiencia peruana, el extremismo registral ha logrado la
finalidad contraria que supuestamente pretenda, pues ha terminado por alen-
tar el fraude, potenciar las estafas, legalizar el delito y generar inseguridad
absoluta en el intercambio de bienes. Por tanto, es imperativo rechazar los
excesos de la fe registral, mediante un sistema propio, sin tener que sujetarnos
a conceptos predeterminados por otros, ajenos a nuestra realidad social.

(290) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Lecciones de Derecho Registral Inmobiliario. Ob. cit., p. 253.
(291) WESTERMAN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.

205
Los principios registrales en el conflicto judicial

En cuarto lugar, se dice que el sistema alemn, al basarse en la rea-


lidad registral, no es compatible con la buena fe como conducta diligente
destinada a indagar, ms all del formalismo, la titularidad real del enaje-
nante. Esa afirmacin no es del todo cierta en el mismo ordenamiento ger-
mnico, como se aprecia de la lectura del pargrafo 932.2 BGB, referido a
cosas muebles: el adquirente no es de buena fe si conoce o, debido a negli-
gencia grave, desconoce que la cosa no pertenece al enajenante; es decir,
no existe un sistema alemn monoltico en el que sea irrelevante la diligen-
cia, o falta de negligencia grave. Por lo dems, la jurisprudencia alemana ha
suavizado el rigor de la apariencia registral, en cuanto ha exigido una buena
fe con parmetros de diligencia(292). El Derecho no se agota en la opinin de
algunos juristas dogmticos, sean alemanes o italianos. Por tanto, aun cuando
fuera cierto, para ellos, que la buena fe es mera ignorancia, sin generar deber
alguno, entonces la pregunta obvia es si tal conclusin habra que tomarla
como apodctica, sin posibilidad de cuestionarla. La respuesta es negativa. As,
la proteccin a los terceros es un problema que enfrenta dos intereses contra-
puestos, por tanto, la solucin preferible es evitar el despojo indiscriminado de
los propietarios legtimos cuando se trata de terceros sospechosos, anmalos,
extraos o dudosos, y para ello la mejor opcin es exigir diligencia para man-
tener la buena fe(293). Por lo dems, la buena fe es un concepto de raz tica,
que exige conducta honesta, por lo cual, nadie que omita actuar cuando el
buen sentido impone realizar mayores indagaciones, puede tener buena fe. El
descuidado, el negligente o el aprovechado se encuentran en el mbito de la
culpa (mala fe), aunque no sea el de la maldad (dolo). Una vez ms, el dog-
matismo no sirve para resolver los dramas humanos, sino para acentuar los
problemas. Por tanto, es necesario un punto de vista relativizado de las cosas,
sin verdades absolutas o coherencias ontolgicas, en las que siempre se
pueda discutir justificaciones dialgicas, prcticas, conciliadoras de las posicio-
nes extremas. El dogmatismo es extremismo, por tanto, no es la va adecuada.
En quinto lugar, la perspectiva dogmtica concluye sealando que el
principio de fe pblica registral favorece a los falsarios, pero esta conclusin
(valorativa) no tiene relacin alguna con la premisa (conceptos absolutos). Por

(292) GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de fe pblica registral. Jurista Editores, Lima, 2010,
p.149 (nota 318).
(293) As lo expresa el profesor Gordillo, que ha examinado los sistemas alemn, francs, italiano y
suizo en sus propias lenguas, por lo que su perspectiva nace de la informacin de primera mano:
el registro nunca puede llegar a ser infalible, y que es indeclinable condicin del honesto actuar
la superacin de la duda, mxime cuando se percibe como en las situaciones de duda suele ocu-
rrir que el mantenerse en ella, siendo posible su esclarecimiento, puede llevar ilcitamente al
logro de un aprovechamiento propio a costa del derecho ajeno: Ibdem, p. 161.

206
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

tanto, el dato de la coherencia que tanto se acenta por el dogmatismo, ni


siquiera se consigue dentro de su propio razonamiento. Este es el problema de
las visiones reduccionistas del Derecho, pues, el supuesto descubrimiento de
sistemas puros de proteccin a los terceros no soluciona los problemas reales;
razn por lo cual, ante tal vaco, solo queda expresar una conclusin que no
se funda en las premisas, es decir, que surge de la nada, sacada de la manga
como por arte de magia, sin relacin de dependencia entre una y otras.

4. El Derecho no es dogma
El Derecho no es dogma, ni ontologa que va ms all del espacio-
tiempo; por tanto, no existen sistemas puros de corte alemn, italiano, portu-
gus, espaol o peruano, sino, una difcil y compleja bsqueda de soluciones,
nunca acabada, frente a los problemas prcticos, lo que exige dilogo y deli-
beracin, bajo la premisa de encontrar justificaciones realistas, pero no verda-
des reveladas, ni una coherencia ampliamente desmentida por la sociologa
y la ciencia poltica. Parafraseando a un filsofo peruano, no se trata de des-
montar la racionalidad, en donde sea necesaria, sino de debilitar las estructu-
ras pretenciosas de pensamiento, como la dogmtica(294).
Nuevamente, hay que recordar la necesidad de transitar desde la fun-
damentacin esencialista a la justificacin realista o prctica. No hay ms
verdades puras, que fcilmente podran deslizarse a una pendiente peligro-
ssima, que separe a los impolutos de los contaminados, que en forma rpida
acerca al fundamentalismo. En el Derecho, lo mixto, lo hbrido, lo intercultu-
ral, lo dialgico, normalmente es preferible a lo coherente, lo verdadero o
lo natural. La historia de la humanidad, y de las ideas, as lo demuestra en
forma contundente.

VII. CONCLUSIONES DEL CAPTULO


El artculo 70 de la Constitucin afirma que la propiedad es inviolable,
lo que constituye base suficiente para defender la posicin jurdica del propie-
tario, por tanto, los dogmticos deberan explicar, y hasta ahora no lo hacen,
cmo una propiedad inviolable puede escurrirse tan fcilmente, como el agua
entre las manos, por una burda falsificacin.

(294) No confundir la dogmtica con la deliberacin. Lo primero es un mtodo esencialista para


acceder a la supuesta verdad absoluta; mientras lo segundo es el medio procedimental para ir
avanzando hacia las razones justificativas ms plausibles a travs del dilogo y debate, no para
sustentar verdades reveladas.

207
Los principios registrales en el conflicto judicial

En tales casos, la proteccin del tercero no otorga seguridad alguna, no


solo porque el propietario anterior queda despojado por la falsificacin, sino
porque el propio tercero puede quedar sin nada en el futuro por un sucesivo
fraude que d lugar a la defensa del nuevo tercero. Una solucin de este tipo
es irrazonable, pues la proteccin de la fe pblica registral dura el mismo da
de la adquisicin, pero al siguiente, cuando el tercero ya es propietario, queda
desprotegido frente a la posibilidad de un nuevo fraude. En conclusin, nadie
est seguro, ni el propietario, ni el tercero(295). El resultado se encuentra a la
vista: el caos jurdico que padecemos en torno al derecho de propiedad.
La cosa es simple: o la propiedad se defiende, o no se defiende. Y si es lo
primero, entonces no cabe que un derecho fundamental pueda perderse por
la intromisin de un falsario. Y si es lo segundo, entonces renunciemos a la
Constitucin y al orden civilizado. Las opciones estn claramente delimitadas.
Por tanto, hay que rechazar en forma enrgica que un legtimo propietario
pierda lo suyo por obra y gracia de un grupo de delincuentes, por el simple
hecho de que el inmueble pasa a terceros, cuartos o quintos de buena fe.
La proteccin de la apariencia, como ocurre con el tercero de buena fe,
no puede generalizarse, pues en tal caso el circuito patrimonial no se edifi-
cara sobre la base de honestidad, legalidad y correccin, sino por medio del
fraude, engao o pillaje. La premisa es que las adquisiciones a non domino
(o sea, cuando el enajenante no es el verdadero propietario) son excepciona-
les mecanismos de trnsito de la propiedad de una mano a otra, pues eviden-
temente el sistema jurdico se basa en transferencias regulares, de propieta-
rio a nuevo propietario; lo otro es la excepcin; pues, en caso contrario, para
qu servira ser propietario?, qu clase de Derecho sera aquel que valida
los despojos y las injusticias? Un sistema jurdico razonable, y sano, aplica
los principios registrales en muy pocos casos, pero nunca como situacin

(295) La solucin que propone la fe pblica registral carece de legitimidad, por lo que al ciudadano
comn y corriente le parece una creacin absurda. Alguien lo duda? Pues, les propongo un
ejercicio muy simple, y que yo mismo repito en todos los salones de clase: levante la mano la
persona que est de acuerdo con perder su casa por efecto de un burdo fraude que permita la
adquisicin de un tercero de buena fe. Hasta la fecha no conozco a nadie que se muestre a favor,
y en ese momento queda en evidencia que la norma no puede mantenerse inalterable, por lo que
necesariamente tiene que modificarse, ms temprano que tarde, por obra jurisprudencial o legis-
lativa. Y tngase en cuenta que este principio no tiene la misma naturaleza que le corresponde
a los preceptos tributarios, que no pueden someterse a referndum, pues mientras la fe registral
quita un derecho para drselo a otro, por lo cual se trata de un instituto de derecho privado pen-
sado directamente en el inters particular; por el contrario, la disposiciones fiscales se justifican
en el bien comn, pues las exacciones, siempre odiosas, persiguen el mantenimiento de las fun-
ciones estatales que no pueden paralizarse.

208
Fe pblica registral y el problema de los ttulos falsos

generalizada, en tanto ello significara que el orden jurdico no anda bien(296),


por lo que se necesitara a cada momento el salvamento a los terceros frente a
la falsificacin.
La existencia de un tercero no es suficiente, en tanto no es razonable que
el propietario sea sacrificado, pues, en tal caso, uno podra preguntarse: por
qu no es sacrificado el tercero? En este dilema, debe preferirse la proteccin
del propietario legtimo, y no del tercero, no solo por la clusula constitucio-
nal ya citada, sino porque de protegerse al tercero, entonces nadie le asegura-
ra a l mismo que sea falsificado sucesivamente, por lo que la tutela del ter-
cero, en realidad, no le dispensara seguridad a l, ni a los propietarios.
En suma, el registro no es verdad oficial, ni crea realidades de puro
papel, y por supuesto, tampoco inventa legitimaciones para quien no es pro-
pietario. En tal contexto, la concepcin adecuada se basa en la premisa de que
el registro busca reflejar la realidad, pero no crearla; por tanto, su fun-
cin es preconstituir un ttulo pblico de propiedad con alto grado de certi-
dumbre, y que en ciertas ocasiones, por virtud de una regla de ponderacin,
sirve para la proteccin de la apariencia por efecto de esa misma publicidad.
De esta forma, la mecnica de inscripcin y publicidad solo se justifica den-
tro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en
donde la informacin registral permita conocer los hechos jurdicos, sin crear-
los o sin deformar arbitrariamente la realidad, hasta el punto de convalidar las
falsificaciones.

(296) Nuevamente lo dice la doctrina ms autorizada, como es el caso de la contundente idea de COR-
DEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil. Ob. cit., Tomo I, p. 969: El reconocimiento
general y absoluto de tutela de la confianza llevara a que buena parte de las soluciones conmina-
das, fuese desviada a favor de aquel en el que, por una razn u otras, las personas acreditasen; lo
que implicara que la ley general dice una cosa, puramente terica, pues la ley especial, inspirada
en la confianza, dira algo distinto. En buena cuenta, el derecho no se fundara en la realidad,
sino en meras apariencias.

209
CAPTULO VI
FE PBLICA REGISTRAL
Y TTULOS ARCHIVADOS
CAPTULO VI
FE PBLICA REGISTRAL
Y TTULOS ARCHIVADOS

I. EL ENTE Y LA NADA
La ontologa es una rama filosfica que estudia los entes u objetos del
mundo real o ideal segn la corriente doctrinal de la que se trate, sin
embargo, tambin cabe preguntarse qu cosa es la nada o el no-ente, si real-
mente es algo, tiene esencia o utilidad. Es conocida la pregunta: por qu
existe el ente y no ms bien la nada? (Heidegger).
No obstante, en el Derecho, como presupuesto metodolgico, se impone
el realismo como condicin imprescindible para su operatividad y funcio-
namiento, pues no podra haber sistema normativo sin hombres, acciones y
cosas. El realismo es la tesis de que hay cosas reales(297). Pues bien, el Dere-
cho, como disciplina social y prctica del conocimiento, trata de entes, pero
no de la nada(298).
En el Per, sin embargo, ha surgido una curiosa tesis, por la cual, las ins-
cripciones vacas de contenido, fantasmales o huecas (la nada) se sobre-
pone a los actos o contratos (entes), lo que obviamente es un sinsentido.

II. LA INSCRIPCIN HUECA O FANTASMAL


Es usual que la falsificacin recaiga en el ttulo adquisitivo de propie-
dad (escritura de compraventa, sentencia judicial, acto notarial de declara-
cin de prescripcin adquisitiva), y el registro se limita a dar publicidad, en

(297) BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo. Gedisa Editorial, Barce-
lona, 2008, traduccin de Rafael Gonzlez Del Solar, p. 57.
(298) La nada es la negacin de la totalidad de lo ente, lo absolutamente no-ente: HEIDEGGER,
Martn. Qu es metafsica?. Alianza Editorial, Madrid, 2012, traduccin de Helena Corts y
Arturo Leyte, p. 20.

213
Los principios registrales en el conflicto judicial

forma mecnica, de ese hecho irregular; sin embargo, tambin puede ocurrir
que el ttulo sea autntico, pero un error del registro d lugar a que la inscrip-
cin exprese algn dato contrario a su propio ttulo que le sirvi de sustento.
Un ejemplo ser til para aclarar las cosas: A, conjuntamente con su cnyuge
B, compran una casa. El ttulo se inscribe en el registro pblico, empero, por
un error del registrador, sea por dolo o culpa, la inscripcin solo deja constan-
cia que el comprador es A. Posteriormente, A, conocedor de esta circunstancia
falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: qu prima? el ttulo que indica
como propietarios a los seores A y B? O la inscripcin falsa que seala como
titular a A? En el primer caso, la conclusin ser que la venta realizada a C no
produce efectos, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma
arbitraria; en el segundo, la venta queda convalidada, con el consiguiente per-
juicio al cnyuge B, con lo que, dicen, se privilegia la seguridad jurdica.
Este problema plantea una discusin simultnea: el tercero debe consul-
tar solo la inscripcin o los ttulos archivados en los que se funda la inscrip-
cin? Lo primero implicara que la inscripcin viva por s sola, separada del
acto jurdico, por lo que se convertira en lo nico relevante, por ms que se
encuentre hueca.
El tema queda planteado, por lo que pasamos a exponer nuestros argu-
mentos a favor de la primera tesis.

III. LA INSCRIPCIN HUECA NO PUEDE DEROGAR LOS TTULOS


LEGTIMOS DE PROPIEDAD
Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses
privados a travs de contratos o negocios jurdicos, lo que incluye la disposi-
cin de sus bienes; sin embargo, con el sistema de preferencia de la inscripcin,
un funcionario del Estado tendra la potestad, a travs de un error suyo o de
una mala interpretacin, de cambiar el contrato o modificar una adquisicin
o variar el contenido de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar
en mala forma un asiento de inscripcin. Ese sistema no es admisible, ni puede
admitirse, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurdico que
regula a los particulares, y contraviene la misma funcin del Estado, que con-
siste en proteger derechos, pero no en inventarlos desde la nada.
La primaca de la inscripcin hueca o fantasmal es contraria a la Cons-
titucin, pues atenta contra los derechos fundamentales de libertad de con-
tratacin, propiedad privada y cosa juzgada. En efecto, la Carta Funda-
mental no puede ser compatible con un sistema que permite modificar los
acuerdos privados, no por las partes, sino por obra de funcionario; o despo-
jar de la propiedad a un titular, que inscribi su ttulo, pero la inscripcin

214
Fe pblica registral y ttulos archivados

dice otra cosa; y hasta permite alterar el contenido de una sentencia, pues
el asiento es preferente. Por tanto, no solo se trata de un sistema irracional
e inmoral, sino claramente inconstitucional.
En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal
punto que su actuacin errada o dolosa pueda tener la gravsima consecuen-
cia de modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares. Un
sistema as implicara dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser
tal, o porque el Estado lo decret de modo arbitrario y desptico a travs de
un funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento formalista, irracio-
nal y contrario a los derechos individuales, pues la decisin abusiva del Estado
prevalece sobre los actos lcitos de los particulares, sin justificacin alguna.
Por tanto, la postura que da primaca a la inscripcin es inconstitucional,
pues dara lugar a una interferencia ilegtima en contra el derecho de propie-
dad del titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Consti-
tucional: 7. el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser:
() b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o
transmisin depende de la propia voluntad del titular, y no de la realizacin
de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que
prev expresamente la Constitucin Poltica (STC N 5614-2007-AA/TC,
de 20/03/2009). Es absurdo pensar que la proteccin constitucional de la pro-
piedad sea tan dbil que una inscripcin hueca o fantasmal, sin contenido,
sin ttulo, pueda extinguir el dominio legtimamente adquirido, cuando en
realidad se trata del solo querer de un tercero, manifestado en el error de
bulto del registrador al momento de extender una inscripcin.

IV. LA PUBLICIDAD REGISTRAL NO PUEDE EXISTIR SIN EL


TTULO
El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero
no es un fin en s mismo(299), pues se trata de la institucin jurdica regulada
por un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad jurdica de los
negocios de adquisicin y transmisin de bienes, pero siempre con la idea sub-
yacente del logro de los valores constitucionales, por tanto, tiene carcter

(299) La fascinacin ante la eficacia del registro como fuente de riqueza y desarrollo no nos debe hacer
olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del estudio del Derecho Inmobiliario
Registral: el registro no crea la propiedad ni siquiera la define, sino que el registro es un mero
instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza: LVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. 3 edicin, Ediciones Legales, Lima,
2012, p. 110.

215
Los principios registrales en el conflicto judicial

meramente instrumental. En cambio, la preferencia de la inscripcin hueca


significa convertir al registro en un fin, en la nica verdad, sagrada o reve-
lada, en creador de realidades ficticias, sobrepuestas, y que llegara hasta el
extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida.
Hace tiempo que la metafsica, las esencias, las naturalezas ms all del
tiempo y del espacio, se encuentran desacreditadas. No hay verdad dogm-
tica, que fcilmente degenera en el fundamentalismo y extremismo, sino solu-
ciones mejores o peores, segn justificaciones de orden prctico(300). Esta es
una de las importantes razones por la que el dogmatismo jurdico, conceptua-
lista, est caduco.
Imaginemos cualquier hiptesis de publicidad y las implicancias de la
tesis aqu refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con rela-
cin a la publicacin en el diario oficial. Si la inscripcin prima sobre el ttulo,
entonces, con el mismo criterio, en caso de discordancia entre la ley y la
publicacin, debera primar la publicacin aunque la ley diga otra cosa! Es
decir, el error material de un corrector podra generar un derecho en contra
de la Constitucin, la ley y el sentido comn. Ya no estaramos sujetos a la
voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el Con-
greso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario. Pues bien, esa idea
tan burda es exactamente igual que sostener la primaca de la inscripcin,
pues ello implicara que la voluntad omnmoda de un registrador se impone
sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes

(300) Sostendr que lo que los filsofos han descrito como el deseo universal de verdad puede descri-
birse mejor como el deseo universal de justificacin. La premisa bsica de mi argumento es que
no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una
vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificacin es la que existe
entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es
verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objecio-
nes residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, est lo que los
lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un
objeto semejante no puede ser relevante para la poltica democrtica. En mi opinin, la verdad es
un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por as decirlo, para ser reconocido o para conver-
tirse en una meta. La justificacin es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible
bregar por ella de manera sistemtica. A veces, con suerte, la justificacin se logra, aunque ese
logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarn nuevas objeciones a
las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad
ansia que lleva a los filsofos a insistir en que necesitamos evitar el contextualismo y el relati-
vismo se satisface, por cierto, con la nocin de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable,
porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la prctica. De modo que pienso
que el tema de la verdad no puede ser relevante para la poltica democrtica, y que los filsofos
dedicados a esta poltica deberan atenerse al tema de la justificacin: RORTY, Richard. Uni-
versalidad y Verdad. En: d. y HABERMAS, Jrgen. Sobre la verdad: validez universal o justifica-
cin?. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 2012, traduccin de Patricia Willson, pp. 12-13.

216
Fe pblica registral y ttulos archivados

materia de disposicin. Entonces, ya no importara lo que digan las partes en


el contrato inscrito, sino lo que manifieste el registrador en la inscripcin(301).
Por lo dems, desde la perspectiva filosfica, la mera publicidad no puede
sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso con-
trario, la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?;
en otras palabras, cul es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae
por su propio peso. La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma
indisoluble, pero se encuentran en distintos planos(302); pues el ttulo o hecho
jurdico es aquel evento que produce consecuencias legales, encontrndose
en el mbito del ente (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo
un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se
encuentra en el mbito del conocer (se conoce o no). Por tanto, la publici-
dad por s misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un
hecho determinado. Dentro de esta lgica, el hecho jurdico es obviamente el
concepto-prius (primero), al cual sigue la publicidad, por tanto, la publicidad
no puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a l, pues la publicidad
es un concepto relacional, que se encuentra en relacin con un hecho preexis-
tente(303), al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede reem-
plazar o sobreponerse al hecho, en tanto ello implicara admitir la publicidad
sobre el vaco, es decir, sobre nada a qu referirse.
En el Per, por ejemplo, se sostiene que debe primar el asiento regis-
tral(304), pero sin darse cuenta que resulta falso que la inscripcin d lugar a
una nueva situacin jurdica, lo cual se demuestra con el siguiente ejemplo:

(301) La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripcin fantasma: La transcrip-
cin no es, ella misma, ttulo (o modo) de adquisicin ni puede hacer surgir ningn derecho (real
o personal); tampoco es un elemento del ttulo de transferencia o de adquisicin que se agregue
a otros elementos del ttulo. Ttulo de adquisicin es nicamente el negocio (o acto) en virtud
del cual se realiza la adquisicin; o sea, es lo que justifica la adquisicin misma y que, si es un
contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurdico unilateral (ejemplo, un legado), basta
para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripcin es un mero procedimiento
exterior al ttulo de adquisicin; y en cuanto procedimiento debe presuponer ya existente el
ttulo: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, Buenos
Aires, 1979, traduccin de Santiago Sents Melendo, p. 570.
(302) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. Giuffr Editore, Miln, 2002, p. 132.
(303) El hecho puede ser esttico, como ocurre con la cosa en un estado dado, o cintico, que es el
cambio en el estado de la cosa, pero con la atingencia que sin cosas no hay hechos. As pues, el
anlisis de todo hecho debe comenzar con la identificacin de la cosa involucrada, como en los
casos de los reactivos en una reaccin qumica y del cerebro en un proceso mental: BUNGE,
Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo. Ob. cit., p. 40.
(304) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento
registral sobre el ttulo archivado. En: Actualidad Jurdica. N 177, Gaceta Jurdica, Lima,
agosto, 2008, p. 71 y ss.

217
Los principios registrales en el conflicto judicial

si una sociedad annima decide otorgar un poder; este hecho jurdico es el


mismo, ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe, sigue siendo un
acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatrgico de cam-
biarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una nueva situacin jurdica;
sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se con-
vierte en otro distinto(305).
La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un
hecho; sin este no hay publicidad; por tanto, la inscripcin no crea una nueva
situacin jurdica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene
la fuerza de originar por s sola un hecho que no existe. Esta idea se encon-
traba ya expresada en la versin original del artculo 2014 del CC, en cuanto
otorga proteccin al adquirente de ttulo oneroso, esto es, solo tiene protec-
cin un negocio jurdico de carcter causal, en el que puede identificarse la
razn de ser de la atribucin patrimonial; por tanto, el registro solo refleja
el ttulo o hecho jurdico adquisitivo, sin crear fantasmas. Siendo as, cmo
puede ampararse una inscripcin sin ttulo cuando la proteccin legal se
otorga exclusivamente a favor de un ttulo oneroso? Los derechos no viven
abstrados de su causa, ni subsisten sin ella; en consecuencia, no existen ins-
cripciones vaciadas de contenido. El mismo 2014 postula que el tercero es
mantenido en su adquisicin, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el ttulo
antecedente sea nulo; por tanto, siempre debe existir un ttulo previo (hecho
jurdico adquisitivo), aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal
expresado en la inscripcin. Por el mismo motivo, el tercero debe consultar el
ttulo, y no solo el asiento.
La reciente Ley N 30313, en una de sus luces, reafirma la que siempre
fue la nica interpretacin posible: la proteccin del tercero exige la verifica-
cin de las inscripciones y los ttulos archivados.

(305) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema
del Cdigo est fuera de toda duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto
negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la
inscripcin del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos
de estatuto: artculos 2206, 2296, 2300 y 2436 del CC Italiano), y no una solicitud que repro-
duzca su contenido ms o menos integralmente o ms o menos fielmente. () A propsito, la
solucin que me limito por ahora a hipotetizar () es que el archivo sea a todos los efectos parte
integrante del registro, as todo aquello que est archivado es (como si fuese) inscrito: IBBA,
Carlo. La pubblicit delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, pp. 10-11.

218
Fe pblica registral y ttulos archivados

V. LA CONSULTA DE TTULOS ARCHIVADOS NO PERJUDICA A LA


ECONOMA, SEGN BASE EMPRICA IRREFUTABLE, POR LO
QUE SE DESVIRTA UNA FALACIA TANTAS VECES REPETIDA
El argumento principal de los partidarios de la nada frente a la reali-
dad, o sea, de la inscripcin hueca o fantasmal, se centra en el supuesto pro-
blema que surge luego de establecer la imperativa indagacin de los ttulos
archivados, pues ello conllevara un costo impagable para los agentes econ-
micos (aumento de los costos de transaccin), con la consecuencia de que
los bancos no otorgaran crditos por temor a la inseguridad(306), por lo que,
en poco tiempo, segn los agoreros, adivinos o chamanes, el pas entrara a
un caos econmico(307), por tanto, habra que pensar, incluso, segn se dice,
en la inconstitucionalidad de la medida (?)(308), pese a que en todos los pa-
ses existe el deber de los compradores para realizar un estudio serio de los
ttulos del vendedor, como nica garanta destinada a la adquisicin eficaz.

(306) Sin ninguna base emprica, sino por mera intuicin, se dice lo siguiente: Las normas deben
buscar reducir costos para que se faciliten las transferencias. Lo que ms debe importar es que se
produzcan transferencias, porque a travs del intercambio de bienes se asignan los recursos. Si se
imponen costos, lo que ocurra finalmente es que se reducen las transferencias o ellas se realicen
en peores condiciones: AVENDAO ARANA, Francisco. La nueva legislacin para prevenir
y corregir las acciones fraudulentas en los registros pblicos. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
N 23, Lima, mayo, 2015, p. 26. Como se ver en el texto principal, el mercado desmiente la
prediccin, pues los crditos hipotecarios se otorgan, ahora, en mejores condiciones que antes de
la reforma legal. La conclusin es que el mercado se mueve por factores relevantes de macroeco-
noma, como la demanda de viviendas, el crecimiento econmico, las expectativas de los agentes
econmicos, el contexto internacional que eventualmente permite captar fondos a intereses cer-
canos a cero, entre otros. La economa no se afecta en nada por la obligacin de consultar ttulos
archivados, que adems, en la inmensa mayora de casos (99.9 %?), coincide con el contenido
de las inscripciones; por tanto, se trata de un falso dilema econmico, sino fundamentalmente de
carcter terico.
(307) Otro pseudo economicista, que no sabe nada de economa, ni tiene data real para sustentar su
posicin, es TARAZONA ALVARADO, Fernando. Cuando el remedio es peor que la enferme-
dad. Comentarios a la Ley N 30313. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 23, Gaceta Civil,
Lima, mayo, 2015, p. 41, quien dice que la extensin de la publicidad a los ttulos archivados:
encarecera definitivamente los costos de transaccin, con el consiguiente desaliento de la activi-
dad econmica.
(308) NINAMANCCO, Fort. La metamorfosis incoherente (e inconstitucional?) del principio de fe
pblica registral. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 23, Lima, mayo, 2015, pp. 69-76, quien
es el nico que habla de esa supuesta inconstitucionalidad por violacin de la libertad de con-
tratacin, sin que pueda citar un solo libro de derecho constitucional que le sirva de apoyo, o
sea, es la opinin absurda de un diletante que carece de toda base conceptual o prctica. Ense-
guida lo refutamos sin mayor problema.
En primer lugar, la libertad de contratacin, segn se dice, implicara que el comprador no debe
revisar los ttulos del vendedor, pero si ello fuera cierto, entonces casi todos los ordenamientos
jurdicos del planeta seran inconstitucionales, pues en ellos se impone el deber de investigar
los ttulos. O es que todos estn equivocados? Como la consecuencia es absurda, entonces ocurre

219
Los principios registrales en el conflicto judicial

Lo concreto es que tal fundamento economicista, a la fuerza de repetirse


por un grupo de extremistas, ha llevado a que algunas sentencias descuida-
das lo asuman como cierto. Sin embargo, con base emprica irrefutable, noso-
tros vamos a dejar en evidencia la falacia. En efecto, bajo la idea extremista,
la inflacin de los costos de transaccin, como consecuencia del rgimen inau-
gurado por la Ley N 30313, dara lugar al aumento de la tasa de inters
como respuesta al mayor riesgo de las entidades financieras que podran per-
der sus crditos por la supuesta inseguridad producida a partir de la necesidad
de consultar los ttulos archivados.
No obstante, la realidad demuestra un hecho radicalmente distinto, pues,
la Ley N 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015, no ha impedido que,

lo propio con la premisa (argumento reductio ad absurdum). Con el fin de apreciar la importan-
cia del estudio de ttulos en diferentes pases, sin que por ello sus normas sean inconstitucio-
nales, puede citarse los siguientes importantes autores de Estados Unidos, Italia y Chile,
respectivamente:
- Los potenciales compradores y prestamistas (y sus abogados) son los responsables de examinar
las inscripciones y descubrir por s mismos si el vendedor est ofreciendo un buen ttulo. Los
principales elementos de este examen son la investigacin del ttulo y la cadena del ttulo:
MERRILL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introduccin al sis-
tema jurdico de los Estados Unidos de Amrica. Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traduccin de
Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 226.
- En referencia a la venta inmobiliaria, la obligacin legal comprende: los documentos con los
cuales es dado ejercitar, en modo ordinario, aquellos derechos sobre la cosa objeto de la venta:
la copia del acto de adquisicin con la relativa nota de transcripcin, en el caso de divi-
sin, adems de dichos documentos en lo que concierne, tambin el ttulo por el cual ha surgido
la copropiedad, con las correspondientes formalidades; la certificacin urbanstica; la copia del
reglamento interno; los ttulos de los cuales derivan limitaciones al derecho transferido; las cons-
tancias de pago de impuestos por el cual subsiste privilegio sobre el inmueble: CARUSI, Pietro.
Il negozio giuridico notarile. 5 edicin, Giuffr Editore, Miln, 1994, pp. 1112-1113.
- 1. Los actos y contratos por los cuales se transfiere el dominio de los bienes races, como la
donacin, la compraventa o la permuta, o por los que se constituye algn derecho real sobre
ellos, como una hipoteca o un usufructo, deben otorgarse por escritura pblica. 2. La tradicin,
esto es, el modo de adquirir entre vivos el dominio y los dems derechos reales sobre los inmue-
bles, se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro del conservador de bienes races. Ade-
ms tambin se requiere la inscripcin conservatoria para disponer de los inmuebles adquiridos
por sucesin hereditaria o por prescripcin. Por consiguiente, los documentos que acreditan ordi-
nariamente el dominio de los bienes races son principalmente copias de las escrituras pblicas
en que se otorg el ttulo y copias de las correspondientes inscripciones conservatorias:
FELI SEGOVIA, Juan. Manual del estudio de ttulos de dominio de la propiedad inmobiliaria. 4edi-
cin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2014, p. 14.
El contrario llega a decir que no podemos compararnos con Estados Unidos porque hay una
diferencia de 5 a 1 en el PBI, cuando en realidad, tal argumento es un bmeran: si los Estados
Unidos han llegado a ser la primera potencia del mundo, con un dinmico mercado inmobiliario,
entonces ello implica que el deber de investigar los ttulos no traba en lo absoluto el desarrollo
econmico; por el contrario, de esa forma se incentiva un trfico sano, honesto, leal y ms seguro.

220
Fe pblica registral y ttulos archivados

luego de siete meses, las tasas de inters por crditos hipotecarios desciendan
a niveles mnimos histricos, por lo cual, segn informa la prensa, la tasa pro-
medio es de 8.3 % y 7.4 % en soles y dlares, de acuerdo con los datos de
la Asociacin de Bancos (Asbanc)(309). Posteriormente, los medios de comu-
nicacin dieron cuenta que agosto de 2015 fue el mejor de los ltimos seis
meses en otorgamiento de crditos hipotecarios (2,568) frente a julio de 2015
(2,391), lo que se explica por cuestiones concretas de poltica econmica y
crediticia, tales como el subsidio del programa Mivivienda, que permiti 797
hipotecas en agosto, y la flexibilizacin de las entidades financieras para califi-
car a los sujetos de crdito, especialmente del sector informal, en cuanto antes
se exiga acreditar la capacidad crediticia mediante planes de ahorro de doce
a quince meses en los que deba realizarse depsitos regulares para acreditar
solvencia, pero que ahora se han reducido a nueve meses con el objetivo de
impulsar la adquisicin de viviendas(310).

En segundo lugar, la libertad de contratar implica reconocer a los particulares la libertad de deci-
dir con quin y qu se contrata. As, la STC N 0008-2003-AI/TC establece que: tal derecho
garantiza, prima facie: i. Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como
la potestad de elegir al co-celebrante. ii. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la
materia objeto de regulacin contractual. Posteriormente, la STC N 0004-2004-AI/TC seala
que: estos elementos (la autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, la potes-
tad para elegir el co-celebrante y para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin
contractual) constituiran en abstracto el contenido mnimo o esencial de la libertad contractual.
Por tanto, la investigacin que hagan las partes sobre el objeto del contrato, con mayor o menor
diligencia, no afecta en lo absoluto la libertad de contratacin, pues finalmente cada uno es libre
de tomar la decisin de contratar o no. La propia sentencia del Tribunal N 0004-2004 es clara
en individualizar el contenido constitucional de este derecho, que no comprende, obviamente,
el deber de estudio de ttulos, que corresponde a la racionalidad de cada agente econmico. El
argumento en contrario es tan absurdo que llevara a declarar inconstitucionales las normas
laborales, pues, al dispensar proteccin al trabajador, entonces el empleador tiene que prevalerse
de las mximas garantas para contratar a un empleado, lo que incluye realizar una evaluacin
profunda, y muy costosa, de los postulantes al puesto laboral. Fcil es suponer que el examen que
se realizan por las reas de recursos humanos es ms costosa que la del estudio de ttulos de pro-
piedad, pues involucra psiclogos, seleccionadores expertos, horas-hombre en la evaluacin, etc.
En tercer lugar, en el texto principal queda demostrado que el mercado inmobiliario no ha sido
afectado, pues las tasas del crdito hipotecario, al contrario de lo que poda pensarse, se han redu-
cido, lo que implica que no hay aumento del riesgo en la contratacin, segn el juicio racional
del propio mercado. Por tanto, la libertad de contratacin no se ha vuelto ms costosa, ni ha
producido mayor riesgo en el trfico jurdico.
Conclusin: la libertad de contratacin no tiene relacin alguna con el presente tema.
(309) Diario Gestin. Tasas de inters de crditos hipotecarios descienden a niveles mnimos histricos,
17 de junio de 2015, p. 23.
(310) Diario Gestin. Setiembre (sic) fue el mejor de ltimos 6 meses en entrega de nuevas hipotecas,
Lima, 5 de octubre de 2015, p. 2.

221
Los principios registrales en el conflicto judicial

Por tanto, queda evidenciado que la consulta de ttulos archivados no


perjudica a la economa, pues, en realidad, se trata de un problema margi-
nal, no solo porque es de suponer que los registradores actan conforme a la
legalidad es decir, las inscripciones coincidirn normalmente con los ttulos,
sino fundamentalmente porque la bonanza o crisis del sector inmobiliario se
origina por cuestiones macroeconmicas (mbito internacional, subida de
precios de materias primas, crecimiento o recesin de pases compradores de
nuestras exportaciones, etc.), de poltica econmica interna (fiscal, cambiaria,
tasas de inters, laboral), de libertades para ejercer actividades empresaria-
les (permisos, tramitologa), o incluso de expectativas (perspectivas de futuro
favorables o no, reglas claras o confusas, problemas polticos o lneas definidas
de gobierno). Por supuesto que la verificacin de los ttulos archivados es una
cuestin insignificante, y hasta intrascendente, para fomentar o perjudicar las
inversiones(311).
Los argumentos tremendistas, de corte econmico, carecen de sustento
emprico, pues, el mercado de crdito no ha sufrido perjuicio alguno, y sigue
su marcha normal, e incluso con mayores beneficios para los prestatarios, en
tanto los crditos hipotecarios han aumentado y a menores tasas. Es decir, el
problema estrictamente jurdico del ttulo archivado no tiene incidencia eco-
nmica. Pues bien, si no existe el argumento econmico, desmentido por los
hechos, entonces los extremistas no tienen sustento alguno en el cual
apoyarse. Cualquier otra discusin, luego de ello, ya sale sobrando.
Por lo dems, el mercado tiene interiorizado que una buena investigacin
jurdica, diligente y seria, exige el estudio de los ttulos archivados. As pues,
la autntica seguridad jurdica se logra con la indagacin rigurosa de los ante-
cedentes dominicales, que evita o previene conflictos, y no mediante una eva-
luacin superficial, que evidentemente no atajara los problemas ocultos que
subyacen en la titulacin.

(311) La discrepancia entre inscripcin y ttulo es un tema marginal, estadsticamente irrelevante, pero
ello no impide reconocer que se trata de un problema de importancia terica, pues, la propie-
dad se adquiere mediante hechos jurdicos reconocidos por la ley, especialmente el contrato (art.
2-14 de la Const.), y no por meros actos administrativos de un registrador, mediante la primaca
del ttulo, entonces se logra la tutela de la propiedad como derecho fundamental (art. 70 de la
Const.), que excluye el despojo por meros errores administrativos. En conclusin, el inters nues-
tro en este tema no surge por su importancia econmica, que no la tiene, sino por una cuestin
de principios, en tanto la propiedad no puede sacrificarse por errores administrativos del Estado,
mxime cuando el propietario es titular de un derecho fundamental.

222
Fe pblica registral y ttulos archivados

VI. LA CALIFICACIN DEL REGISTRADOR ES UN EXAMEN FORMAL


QUE NO PUEDE MODIFICAR LA REALIDAD
Tambin se dice que el sistema peruano de inscripcin es uno propia-
mente de extraccin, es decir, el registrador estara en la obligacin de ais-
lar el derecho subjetivo relevante para los terceros, el que se publicara en
el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor
compleja de extraccin (sic)(312), entonces no sera lgico, segn se sostiene,
que el tercero tenga que remitirse nuevamente al ttulo(313). En similares tr-
minos se dice: esto es as porque existe un filtro tcnico, registrador pblico,
que luego de un estudio minucioso determina qu situaciones merecen ser
publicitadas(314).
Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los
siguientes fundamentos:
a) Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intere-
ses privados a travs de contratos o negocios jurdicos, lo que incluye
disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un
funcionario del Estado tendra la potestad, por error o dolo, de modi-
ficar los derechos de los particulares.
b) El sistema de extraccin carece de efectos sustantivos, por lo que
la inscripcin, sin el ttulo, no es suficiente para sustentar adquisi-
cin alguna. Lo contrario exigira que haya un complejo normativo
que reconozca ese indito sistema de atribuciones patrimoniales. Para
lograr dicho fin no basta la descuidada redaccin de algn regla-
mento de registros pblicos(315), sino de todo un conjunto de insti-
tuciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la ins-
cripcin deroga el ttulo, y lo nico que importa es aquella, entonces
debera haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de
un derecho tomar conocimiento previo de la redaccin del asiento
a efectos de impugnarlo, si fuese el caso; o una vez extendido el

(312) Es complejo decir en el asiento que Juan compra, arrienda, recibe por donacin o testamento,
que eso es lo nico que se consigna en la inscripcin? Por supuesto que no.
(313) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, lvaro. Hacia la reforma del Libro IX de los Registros
Pblicos del Cdigo Civil Peruano de 1984. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y
Notarial. N 2, Lima, agosto, 2000, p. 70.
(314) MENDOZA DEL MAESTRO. Argumentos que justifican. Ob. cit., agosto, 2008, p. 79.
(315) Por lo dems, con la vigencia de la Ley N 30313, a partir del 27 de marzo de 2015, el nuevo
artculo 2014 del CC establece que el tercero solo tendr proteccin si la causa de irregularidad
no consta en la inscripcin o en el ttulo archivado; por tanto, las citadas normas reglamentarias
han quedado derogadas.

223
Los principios registrales en el conflicto judicial

asiento, el usuario debera tener la opcin de apelar la inscripcin


con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Consti-
tucin, o cualquier otro derecho sustentado en la autonoma privada,
pues con ello se evitara que se consumen despojos. Dems est decir
que nada de eso existe, por cuanto la inscripcin no es ms que un
resumen del ttulo, de alcance formal, con fines simplificadores, y que
no se encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamen-
tos registrales.
c) Por lo dems, la labor tcnica del registrador est limitada por el
control formal del documento pblico, lo que incluye su autenti-
cidad(316). En tal sentido, se trata de un importante examen sobre el
cumplimiento de algunos requisitos mnimos en orden a la inscripcin.
Por tanto, cabe preguntarse, cmo sera posible que en un proceso
limitado al examen de un documento pblico se delegue al registra-
dor la tamaa atribucin de extraer lo que a l le parezca relevante
en orden a los terceros? Eso solo podra hacerlo un juez en proceso
contencioso con todas las garantas del debido proceso.
d) La tcnica de resumir del ttulo, o trascribirlo, constituye un ele-
mento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas
perspectivas. Con la sumilla se da al pblico una visin resumida y
rpida de la situacin jurdica, sin perjuicio que esta se origine real-
mente por virtud de los negocios atributivos. Con la transcripcin,
por el contrario, se da al pblico un contenido completo de la infor-
macin sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple cues-
tin de organizacin de la oficina registral, pero de all no se puede
avanzar hasta el punto de crear efectos mgicos a la inscripcin, y
que estos lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma,
que en este caso es el hecho jurdico adquisitivo.

(316) La calificacin es filtro tcnico y riguroso? Parece que este seor no sabe, o se hace el que no
sabe, que en el Per la falsificacin ha inundado el registro, amparado precisamente por las tesis
extremistas que protegen al tercero frente al fraude. Por lo dems, debe recordarse que la califica-
cin del registrador es un examen formal, no sustancial, sobre documentos. En: procedimiento
no contencioso, que muchas veces se hace en cinco minutos (vase el nmero de ttulos repartidos
diariamente a un registrador divididos por la jornada laboral), por lo que jams podr tipificar
como examen riguroso, efectuado por un experto perfeccionista, y otras ideas nebulosas sin
sentido. Por lo dems, el propio Superintendente de Registros Pblicos desmiente esta doctrina,
cuando seala que el registro no puede impedir la inscripcin de falsificaciones, pues ellos no
son peritos, por tanto, es mala suerte del propietario si se registran ttulos falsos y queda des-
pojado, pues el Estado tampoco lo indemniza. Puede verse una entrevista que desnuda su desco-
nocimiento. En: Diario La Repblica. Entrevista al Superintendente de Sunarp, domingo 07 de
junio de 2015, p. 10.

224
Fe pblica registral y ttulos archivados

e) Por ltimo, y aunque solo se trate de un argumento de carcter resi-


dual, debemos preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral con-
tiene toda la informacin relevante, entonces para qu se archiva
el ttulo si no cumple ninguna funcin de oponibilidad? A veces se
ha criticado esta postura sealando que la publicidad sustantiva no
tiene relacin con la publicidad formal, pero la mejor doctrina est
de acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sus-
tancial) cuando la informacin sea susceptible de ser conocida de
manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaramos ante
una ficcin intolerable. Se dice que uno de los tres principios fun-
damentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero
la conclusin puede perfectamente generalizarse) es el siguiente:
la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo
aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el
conocimiento a travs de la consulta del instrumento publicitario, o
sea del registro(317).

VII. LA TAMBALEANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA


La Corte Suprema haba interpretado en forma reiterada, y por mucho
tiempo(318), que existe una evidente primaca del ttulo material sobre la ins-
cripcin, pues este se considera un simple resumen de aquel, sin sustan-
tividad propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en este
tema, y dentro de las ms recientes, pueden citarse: 2356-98-Lima(319) (dia-
rio oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima(320) (diario oficial: 1 de
setiembre de 1999), 158-2000-San Martn(321) (diario oficial: 30 de octubre

(317) IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese. Ob. cit., p. 4.


(318) La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no
es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscrip-
cin: COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil
- Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990,
p.16.
(319) (...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento
registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recu-
rrente hubiera tenido el cuidado de examinar el ttulo que dio origen al asiento hubiera conocido
la incapacidad del demandante y que por dicha razn el supuesto poder que este haba otorgado
no tena validez y, como consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin autorizacin
judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar
buena fe registral (...).
(320) (...) El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no
solo est referido a los asientos registrales, sino tambin a los ttulos archivados (...).
(321) El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones regis-
trales, el mismo que conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los

225
Los principios registrales en el conflicto judicial

de 2000), 1322-2001-Lima(322) (diario oficial: 1 de octubre de 2002) y 2580-


2001-Lima(323) (diario oficial: 2 de mayo de 2002).
No obstante, dentro de la ltima dcada, se ha producido una tamba-
leante doctrina, que a veces opta por la inscripcin, otras por el ttulo, y en
algunas ocasiones por soluciones eclcticas, como que solo en circunstancias
excepcionales es necesario remitirse al ttulo.
La buena doctrina, por ejemplo, est representada por la siguiente sen-
tencia, en la cual se expresa en forma contundente la primaca del ttulo
adquisitivo o hecho sustancial(324):
Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo debe de
complementarse con lo dispuesto en el artculo 184 del Reglamento Gene-
ral de los Registros Pblicos el que establece que a fin de asegurar la publi-
cidad de los registros los funcionarios de los mismos estn obligados a
manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems
documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposi-
cin de motivos del artculo 2012 bajo comentario, confirma esta aprecia-
cin al sostener que la presuncin cerrada de conocimiento del contenido
registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una
ficcin legal, pues su aplicacin aislada sin otorgar la posibilidad efectiva
de acceso al Registro implicara un grave problema, referido al hecho de
que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley pre-
sume de su conocimiento y que la primera publicidad, a la que podemos
llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente
garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal (Exposicin
de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos, Lima, mayo 1998,

Registros Pblicos, se extiende a los ttulos archivados y a todas aquellas anotaciones y dems
documentos que existan en los registros.
(322) En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de
derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la
celebracin del acto estn en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyn-
dose as el sistema registral en garante de la seguridad jurdica.
(323) Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda
concordancia con el artculo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral
es solo un resumen, en el que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposi-
cin de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello,
y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral,
sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, ms aun cuando el artculo 185
del Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos,
no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el
motivo o causa por las cuales se solicitan.
(324) Casacin N 3088-2006-Lima, (diario oficial: 01/10/2007).

226
Fe pblica registral y ttulos archivados

Jack Bigio Chrem, pgina 191). Sexto: Que, esto determina que forma
parte de la publicidad de los Registros Pblicos, los ttulos archivados, lo
que guarda concordancia con el artculo 160 del Reglamento antes citado,
porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta
el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda
persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.
Sptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo
es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento
del ttulo archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del
Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y
dems documentos, no se requiere tener inters directo o indirecto en la
inscripcin o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se
solicitan.
Lo mismo ocurre en la siguiente sentencia(325), que reitera la lgica prima-
ca del ttulo adquisitivo:
Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casa-
cin N 695-99, Casacin N 2250-2001, Casacin N 1692-2003, etc.)
ha establecido como requisitos de configuracin del mencionado princi-
pio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a ttulo oneroso;
b) Que, el adquirente acte de buena fe, tanto al momento de la celebra-
cin del acto jurdico del que nace su derecho, como al momento de la ins-
cripcin del mismo; buena fe que se presumir mientras no se acredite que
tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una
presuncin iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con
capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente
inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los ttu-
los inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho
del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de
buena fe un derecho de quien finalmente careca de capacidad para otor-
garlo, lo que implica la bsqueda de seguridad en el trfico inmobiliario.
Por el contrario, la solucin eclctica, que sostiene la preferencia del
asiento, pero que en circunstancias excepcionales debe exigirse la consulta
del ttulo, se expresa en la siguiente sentencia, por la cual los bancos deben
hacer un examen riguroso hasta el ttulo, por lo que a los pobres no les sera
requerido, lo cual constituye una desigualdad injustificada(326):

(325) Casacin N 04615-2008-Moquegua, de fecha 26/03/2009, suscrita por los magistrados Tvara
Crdova, Sols Espinoza (ponente), Palomino Garca, Castaeda Serrano e Idrogo Delgado.
(326) Casacin N 01005-2009-Lima, de 25/08/2009, suscrita por los magistrados Tvara Crdova,
Castaeda Serrano, Salas Villalobos (ponente), Arana Rodrguez e Idrogo Delgado.

227
Los principios registrales en el conflicto judicial

Dcimo Primero: Que, es precisamente, este asiento registral, el que


incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del regis-
tro en el asiento correspondiente, otorga informacin. Por ende, tal infor-
macin debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por
lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los ttulos archiva-
dos que son los que finalmente le otorgan el mrito de su publici-
dad. Ahora bien, resulta tambin exacto que no en todas las circunstan-
cias se debe recurrir a dicho medio (sic). Sin embargo, la excepcionalidad
a ello radica cuando concurren las circunstancias especialsimas que iden-
tifican al acto. Estas son en el caso concreto, la referencia de la suspen-
sin de la adjudicacin antes mencionada y tambin, la especializacin que
debe tener el banco para su prctica inmobiliaria con efectos crediticios.
Dcimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudi-
cacin a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo que debe
en tal sentido, ser descartado en el anlisis comparativo de los documentos
registrales originales. Dcimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo ele-
mento, no se puede admitir como normal, que el Banco no recurra a un exa-
men exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus crditos, ya que
es una prctica que es inherente a su propio inters. Es decir, debe admitirse
como cierto, que el Banco no arriesga sus crditos, y por tanto, las garantas
inmobiliarias que recibe, deben pasar satisfactoriamente el examen de ttu-
los. Por lo tanto, no basta una simple apreciacin de la ficha registral, sino
la bsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor
de especializacin referido, lo que sumado a la huella antes tratada, deter-
mina que en este caso concreto, debi recurrirse al ttulo archivado. Por todo
lo dicho, la buena fe registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuado
(Finalmente, la Corte declar infundado el recurso de casacin, por lo que se
declar la nulidad del acto de hipoteca)(327).
Por su parte, la tesis de la primaca de la inscripcin se expone en una
reciente sentencia(328), harto dudosa desde la perspectiva jurdica, pues de
modo forzado se impone un tercero de buena fe, con lo cual este termina

(327) El caso discuti la nulidad del acto de hipoteca, pues la demandante aduca que el Banco conoca
o deba conocer la condicin de casado del constituyente, en mrito a la escritura pblica de
declaratoria de fbrica, que as lo anunciaba, pero que no tena correlato en los asientos registra-
les. La sentencia estim los fundamentos del actor, con la idea que normalmente no se consultan
los ttulos, salvo circunstancias excepcionales, como que en el presente caso haba una inscripcin
suspendida, que debi llamar a sospecha, mxime si las entidades profesionales, como las banca-
rias, se les exige mayor diligencia.
(328) Casacin N 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, suscrita por los magistrados Tvara Cr-
dova (ponente), Rodrguez Mendoza, Huaman Llamas, Castaeda Serrano y Caldern Castillo.

228
Fe pblica registral y ttulos archivados

adquiriendo un bien de dominio pblico, por no haber verificado el ttulo


archivado que le permita claramente conocer la realidad:
Primero.- Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de
casacin, este Supremo Tribunal debe sealar que en cuanto a la pri-
mera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE
sobre la infraccin normativa por interpretacin errnea del artculo
2014 del Cdigo Civil, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Regla-
mento General de los Registros Pblicos (aprobado por Resolucin
N 195-2001-SUNARP/SN que entr en vigencia el uno de octubre
de dos mil uno) precis los alcances de la regulacin contenida en los
artculos 2014 del citado cdigo de la siguiente manera: La inexactitud
de los asientos registrales por nulidad, anulacin, resolucin o rescisin
del acto que los origina no perjudicara al tercero registral que a ttulo
oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, siempre
que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registra-
les. Segundo.- Que, ante esa precisin refiere Aliaga Huariapata (Cdigo
Civil Comentado. Gaceta Jurdica, Lima-Per): () los posibles vicios que
afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asien-
tos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisio-
nes patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinin que,
a los efectos de la proteccin de los terceros registrales, la bsqueda de
posibles inexactitudes registrales debera limitarse a los asientos registra-
les y no a los ttulos archivados. Ello en atencin a la rigurosa calificacin
registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del dere-
cho y al asiento registral que es ms que un simple resumen del ttulo,
al determinar la nueva situacin jurdica derivada. Tercero.- Que en ese
sentido, la Sala Superior al confirmar la sentencia apelada que concluye
que los actos jurdicos celebrados entre Marta Amelia Ros Vargas y la
Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ros Gamarra de Vsquez,
Julio Vsquez Dvila, y estos a su vez, con Julio Hernn Vsquez Ros,
han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretacin err-
nea, pues estos demandados al celebrar los actos jurdicos se basaron en
la informacin que apareca en los asientos registrales, no siendo necesario
remitirse a los ttulos archivados como pretende la demandante; ms an
si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Men-
doza quien efectu un estudio de los ttulos de propiedad del inmueble
sublitis y comunic a estos que el citado predio se encontraba libre de
todo gravamen, y que podan adquirirlo sin problema alguno, por lo que
este extremo del recurso de casacin debe ser desestimado. La Sala supe-
rior ha efectuado una correcta interpretacin y aplicacin del artculo
2014 de nuestro Cdigo Civil.

229
Los principios registrales en el conflicto judicial

Otra sentencia, con la misma tesis, se refiere a un caso en que la inscrip-


cin consignaba que la propietaria era soltera, pero en el ttulo archivado de
un asiento anterior se indicaba lo contrario, a pesar de lo cual se asumi que el
tercero no poda ser perjudicado(329):
Cuarto.- () estimar que los interesados deben recurrir a los ttulos archi-
vados o a procedimientos extraordinarios para la determinacin de con quien
estn contratando, generara un obstculo para la realizacin de actos jur-
dicos y una elevacin del costo de los mismos, lo cual atentara contra la
fe pblica registral y la seguridad jurdica. Quinto.- Que, en este caso, el
demandado Ricardo Antonio Montalbn Ahuite mantiene o conserva la efica-
cia de su derecho en virtud del principio de fe pblica registral, toda vez que
cuando adquiri por compraventa el inmueble sub jdice de parte de Noelia
Irene Lau Vilcachagua, en la ficha registral nmero (), su vendedora no
apareca con el estado civil de casada, sino que se identific como soltera.
Los magistrados partidarios de la primaca de la inscripcin son: Ticona
Postigo (Casacin N 2548-2005-Lima, N 2884-2005-Puno), Tvara Cr-
dova (Casacin N 5745-2011-Lima, N 1005-2009-Lima), Aranda Rodr-
guez (Casacin N 1005-2009-Lima), Rodrguez Mendoza (Casacin N 5745-
2011), Palomino Garca (Casacin N 2548-2005-Lima, N2884-2005-Puno).
Sin embargo, los jueces Tvara Crdova (Casacin N4615-2008-Moquegua)
y Palomino Garca (Casacin N4615-2008-Moquegua) tambin han suscrito
sentencias que otorgan preferencia al ttulo archivado.
No obstante, hoy, la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema
deber entenderse superada por efecto de la Ley N 30313, que modifica el
artculo 2014 del CC, en cuanto exige la consulta de los ttulos archivados.

VIII. CONCLUSIONES DEL CAPTULO


La inscripcin es el reflejo de un ttulo material (contrato, herencia, usu-
capin), por lo que la primaca es otorgada al hecho (ttulo) y no al espejo
(registro). Lo contrario significara que la preferencia la tenga, por ejemplo,
la sombra, y no el cuerpo; o la noticia en el diario, pero no el hecho noti-
cioso. Esto parece tan obvio que causa extraeza que un grupo de extremistas

(329) Casacin N 2548-2005-Lima, de fecha 13/07/2006, suscrita por los magistrados Ticona Pos-
tigo, Carrin Lugo, Palomino Garca y Hernndez Prez, con discordia de Ferreira Vildzola.
En otro caso tambin se concede preferencia a la inscripcin: por lo que el principio de publici-
dad registral no tena por qu extenderse al ttulo archivado o testamento que dio lugar a la refe-
rida inscripcin: Casacin N 2884-2005-Puno, de fecha 30/10/2006, suscrita por los magistra-
dos Ticona Postigo, Carrin Lugo, Ferreira Vildzola, Palomino Garca y Hernndez Prez.

230
Fe pblica registral y ttulos archivados

sostenga la primaca de la inscripcin sobre el ttulo que le sirvi de base, en


el caso que ambos sean discordantes(330).
La tesis de la inscripcin hueca o fantasmal traera como consecuen-
cia que la propiedad se pierda por error administrativo, lo que contraviene el
artculo 70 de la Constitucin, pues si el Estado tiene el deber de garantizar la
propiedad, no puede aceptarse que l mismo consienta la prdida del derecho
por equivocaciones de bulto, lo cual, no solo vulnera el derecho fundamental
de propiedad, sino tambin la libertad de contratacin y la cosa juzgada, pues
el derecho circula por medio de contratos o se declara por los jueces, lo que no
puede alterarse arbitrariamente por la decisin del registrador.
Asimismo, debe considerarse que la fe pblica registral es una regla tcnica
excepcional por la que triunfa la apariencia sobre la realidad jurdica, y ello solo
puede ocurrir cuando el tercero acta con exquisita buena fe, lo que exige indu-
dablemente la consulta de los ttulos archivados. La tesis opuesta implica pro-
teger a terceros extraos o sospechosos, con dudosa y cuestionable buena fe(331).
Por ltimo, el argumento economicista de evitar los costos de transac-
cin es falso, pues carece de sustento emprico, en cuanto los hechos eco-
nmicos demuestran que el mercado de crdito no se ha perjudicado con la
necesidad de consulta de los ttulos, pues las tasas de inters de las hipote-
cas han descendido a mnimos histricos, mientras la accesibilidad al crdito
ha aumentado, por tanto, el mensaje del mercado es que, con esta reforma, la
seguridad jurdica no ha decrecido.
Por tanto, no extraa que la Ley N 30313, vigente desde el 27 de marzo de
2015, por lo menos en ese punto, haya puesto las cosas en su sitio, de tal forma
que la tutela del tercero solo opera cuando la irregularidad no consta en las ins-
cripciones o en los ttulos archivados. Esto es lo correcto y lo constitucional.

(330) Pero lo que ms llama la atencin es que algunos notarios sostengan la primaca de la inscripcin
frente a la escritura pblica, con lo cual, en resumen, sostienen que su labor diaria de extender
un instrumento en el que consta las declaraciones de voluntad lcitas de los particulares, no sirve
de nada, si es que entra en conflicto con la redaccin descuidada de una inscripcin. Es decir, la
escritura es tan dbil que la errata administrativa de un funcionario puede modificarla, y lo peor
de todo, expoliar al comprador que haba acudido a un notario para obtener seguridad jurdica.
Con tal concepto de su propia labor, estos seores deberan dedicarse a otra cosa.
(331) Sobre las erradas decisiones judiciales que regalan la buena fe a terceros con alto grado de sospe-
cha, puede verse nuestro artculo: GONZALES BARRN, Gunther. Nota crtica a las senten-
cia de la Corte Suprema y Corte Superior, que simultneamente convalidaron tres falsificaciones
y privatizaron el dominio pblico. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 22, Gaceta Jurdica,
Lima, abril 2015, pp. 149-164. En l se refutan los fundamentos de la Casacin N 5745-2011-
Lima (ponente: Tvara Crdova) y la sentencia de la Sptima Sala Civil de la Corte Superior de
Lima de fecha 15/06/2011 (ponente: Ordez Alcntara).

231
CAPTULO VII
FE PBLICA REGISTRAL
Y PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
CAPTULO VII
FE PBLICA REGISTRAL
Y PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

I. HIPTESIS PROBLEMTICA
El registro publica una presuncin de titularidad, sin embargo, la reali-
dad puede ser radicalmente distinta en cuanto la posesin la ejerce otra per-
sona, con el tiempo suficiente para consumarse la usucapin. En tal caso, qu
tiene ms fuerza?, el registro con sus declaraciones formales, o la realidad de
una posesin continuada? Aqu es necesario distinguir dos hiptesis para acla-
rar el tema(332):
i. USUCAPIN COMN: El conflicto se plantea entre el poseedor y
el titular registral que permiti la posesin ajena, en cuyo caso, nadie
duda que deba prevalecer la usucapin, salvo en los ordenamientos
jurdicos formalistas.
ii. USUCAPIN CONTRA TABULAS: El conflicto se plantea entre el
poseedor y el tercer adquirente, por lo que, algunos autores, espe-
cialmente espaoles, han considerado que el respeto por la posesin
se modera con la necesidad de amparar la seguridad del trfico, por
tanto, resultara vencedor el tercero de la fe pblica registral, siempre
que cumpla los siguientes requisitos: tercero de buena fe, ttulo one-
roso, que adquiera de quien aparece con facultades para otorgar el
derecho segn el registro, que no aparezcan en el registro las causales
de nulidad, rescisin o resolucin; y a la vez que el tercero inscriba.

(332) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II,
CRPME, Madrid, 1999, pp. 138-140.

235
Los principios registrales en el conflicto judicial

El esquema i) es:
X (propietario inscrito)
Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapin)
El esquema ii) es:
X (propietario inscrito)
Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapin)
Posteriormente, Z compra el bien de X, e inscribe

La usucapin contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos


situaciones contradictorias. Por un lado est el poseedor que ha cumplido
los requisitos legales de la prescripcin adquisitiva; mientras que en el otro
se encuentra el tercero que supuestamente ha confiado en la exactitud del
registro. Por tanto, el poseedor es un adquirente extrarregistral, por lo que,
en tanto no inscriba, puede ocurrir que un tercero confe en la publicidad
inexacta, y termine comprando de quien aparece como titular formal. En tal
caso, se produce un conflicto entre las dos situaciones jurdicas antes seala-
das: uno, registral, que busca salvarse por virtud de su inscripcin (art. 2014
del CC); el otro, extrarregistral, pero que cuenta con una larga posesin a su
favor (art. 952 del CC).
Cul de las dos posiciones jurdicas prevalece? Este es un importante
problema de orden terico y prctico, que ha producido mltiples quebrade-
ros de cabeza, normalmente ficticios e imaginarios.

II. LA USUCAPIN ES MS PODEROSA QUE EL REGISTRO


El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurdicas de ven-
taja, cmo quiera llamrseles, circulan de mano en mano a travs de distintos
hechos jurdicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denomi-
nados modos de adquisicin de la propiedad, se encuentran el contrato de
transmisin (no todos los contratos producen ese efecto), la sucesin heredita-
ria, la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre muchos otros.
Todos ellos pueden agruparse en dos categoras: modos derivados y
modos originarios.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de
transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados,
de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, el adquirente est

236
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

condicionado a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario,


nada transfiere, y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos
derivados es el viejo brocardo: nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho
del que tiene.
Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte
en titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como cau-
sante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su concurso
a la transferencia, esto es, sin que se produzca el fenmeno legal de trans-
misin (dar y recibir). El caso ms frecuente, pero no nico, lo constituye la
usucapin o prescripcin adquisitiva, en el que el nuevo titular adquiere por
s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo, sin que el antiguo
dueo preste consentimiento o autorice la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, porque el titular estrena el
derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculacin alguna con el anterior
propietario. En tal sentido, aqu no interesa la regla nemo plus iuris, pues no
existe acto de transmisin del primigenio titular hacia el nuevo adquirente. El
poseedor se hace titular por su propia actividad, sin vinculacin causal alguna
con el anterior propietario. Por tanto, en esta hiptesis se produce un claro
rompimiento del dominio, una especie de lnea divisoria por la cual el titu-
lar primigenio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza sin
vinculacin alguna con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quin es el propieta-
rio, pues el dominio igual se pierde por el anterior titular, sea quien fuese. Por
tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisicin de la propiedad, que
se produce por s mismo, con el solo cumplimiento de los presupuestos que la
configuran, de manera independiente y sin relacin alguna con el titular ante-
rior. Siendo as, la historia previa del dominio nada interesa frente al poseedor,
razn por la que este se impone sobre cualquier ttulo.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas estn subordinadas a la
existencia del derecho en la cabeza del transmitente, y a la validez del
ttulo de transferencia, por lo que se trata de un mecanismo de adquisicin
condicionado.
El propietario por ttulo originario se opone a cualquier propietario deri-
vado, pues el primero es absoluto y adquiere contra cualquiera, sea cual fuese
el ttulo contrario; por tanto, la usucapin es ms poderosa que el regis-
tro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisin y adquisicin
derivativas). Esta es la razn de fondo que se encuentra detrs de la doctrina
francesa e italiana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable

237
Los principios registrales en el conflicto judicial

primaca del poseedor con prescripcin adquisitiva. La adquisicin del dere-


cho no est, en efecto, subordinado a la posicin del precedente titular(333).
Hasta los propulsores extremos del anlisis econmico del Derecho, estn
de acuerdo en que el registro no es infalible, y tampoco registra los abandonos
de la tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior
domino hace que la posesin del ocupante lo convierta en propietario(334). Ello
implica que la usucapin se constituye en el mecanismo final para la adquisi-
cin del dominio, pues entra en juego cuando los registros son errneos, esto
es, la posesin corrige al registro!(335)
Un ltimo intento del extremismo registral se centra en recordar que
la fe pblica registral es tambin un modo de adquisicin originario, por
tanto, se encontrara en el mismo nivel que la usucapin. No obstante, tal
argumento olvida que el citado principio no crea un nuevo derecho en cabeza
del nuevo titular, sin vinculacin causal con el anterior propietario, pues se
limita a mantener la adquisicin que viene del transmitente (art. 2014 del
CC), con todas las vicisitudes que trae el cedente del derecho. Por tanto, no es
adquisicin originaria, sino una de carcter legal, derivada de la apariencia
significativa.
La realidad es que la usucapin siempre vence. Para no ir muy lejos basta
mencionar la elocuencia del artculo 950 del CC: La sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del anti-
guo dueo. De esta norma se deduce inequvocamente el carcter origina-
rio de la usucapin, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmi-
sin del anterior titular, sino que lo adquiere por s mismo, y en tal condicin,
rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la senten-
cia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la situa-
cin del propietario anterior y nace una nueva, pero sin relacin causal
entre una y otra. En tal sentido, la norma citada seala claramente que la
usucapin vence al registro, por lo que, en todo caso, la inscripcin decae
inexorablemente.

(333) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. 6: La Propriet. Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 814.
(334) POSNER, Richard. Savigny, Holmes y el anlisis econmico del derecho. En: Thmis. Revista de
Derecho. Segunda poca, N 48, Lima, julio 2004, p. 66.
(335) Textualmente: La prescripcin adquisitiva es un mtodo para corregir ttulos en papel, y ajus-
tarlos a los costos de transaccin del mercado; esto mejora y no desafa el sistema de derechos de
propiedad (Ibdem, p. 67).

238
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

III. EL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL NO RESUELVE


EL CONFLICTO CON LA USUCAPIN
El principio de fe pblica se aplica cuando el ttulo del transmitente se
halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial
que puede originar la decadencia de efectos de los actos sucesivos. Por ejem-
plo, A (titular inscrito) vende a B; luego, B vende a C; en tal caso, la even-
tual nulidad de la venta entre A-B, no producir el efecto de privar a C de su
adquisicin, si la causa de nulidad (por ejemplo: fin ilcito) no constaba en el
registro.
Los requisitos necesarios para la proteccin del tercero de la fe pblica
registral (C, en el ejemplo), son los siguientes(336):
a) Tercero
b) Ttulo vlido
c) Ttulo oneroso
d) Buena fe
e) Adquisicin bajo la confianza en el registro
f) No deben constar en el registro las causales de nulidad o ineficacia
g) Ttulo inscrito del tercero
Ntese que el principio de fe pblica se aplica exclusivamente a favor de
un tercero que adquiere en virtud de negocio jurdico oneroso y al cual se
protege frente a la nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que sufra el

(336) La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos requisitos para otorgar
la proteccin legal. En una sentencia expedida con motivo de la Casacin N 695-99 se dijo lo
siguiente: (...) Para la aplicacin del principio de buena fe registral deben concurrir copulativa-
mente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) que el adqui-
rente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripcin del mismo; buena fe que se presumir mientras
no se acredite que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una
presuncin iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar
el derecho del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho; e) que ni de los asientos
registrales ni de los ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho
del otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al tercero que ha adqui-
rido un derecho de quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la
seguridad en el trfico inmobiliario, sin embargo, ello puede implicar un sacrificio de la seguridad
del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al
principio de buena fe registral (sic) (...).

239
Los principios registrales en el conflicto judicial

acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurdica que solo


juega cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales
pueden sufrir cuando el transferente no resulta ser propietario por nulidad del
acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapin,
pues se trata de un modo originario de adquisicin en el cual no tiene relevan-
cia alguna la nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin.
Por ejemplo, en el caso de conflicto entre el tercero registral y el posee-
dor. Quin vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar
el artculo 2014, pero esta norma tiene un mbito estricto de aplicacin que
no se cruza para nada con la prescripcin adquisitiva. En efecto, el propie-
tario inscrito est protegido frente a la nulidad y dems patologas contrac-
tuales que pudiera haber sufrido el sujeto, anterior titular, que le transmiti
ese derecho. Por el contrario, el poseedor carece de vinculacin jurdica con
los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado en los nego-
cios jurdicos que constan en el registro. La usucapin es un fenmeno jurdico
ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser
mediatizados o anulados por el principio de fe pblica.
En conclusin, el artculo 2014 simplemente no protege al tercero frente
a la usucapin. Por otro lado, el artculo 952 del CC s resulta aplicable, por
tal virtud, la posicin jurdica del poseedor resulta prevaleciente, en cuanto la
sentencia que declara la usucapin es ttulo suficiente para cancelar el asiento
del antiguo dueo, cualquiera que este sea, inscrito o no inscrito, pues la
norma no distingue ni podra distinguir.
No obstante, es conocida la propuesta reiterada en nuestro pas, de cada
tanto en tanto de introducir el mecanismo espaol del artculo 36 de la ley
hipotecaria, por el cual, el poseedor pierde frente al tercero registral, siempre
que se pida la recuperacin del bien dentro del plazo de un ao, salvo que este
haya conocido o podido conocer que el inmueble estaba posedo de hecho y en
concepto de dueo por una persona distinta del transmitente. No obstante,
este sistema es claramente defectuoso porque la posesin est fuera del regis-
tro, pues se trata de un hecho, y no de un ttulo formal, por lo que la posesin
consolidada no puede resolverse por la verificacin del registro, que es lo que
hace un tercero registral; por tanto, desde una perspectiva dogmtica la tesis
no tiene coherencia. Por otro lado, desde una visin prctica, desde el mundo
real, vase el acpite 8.10, de este mismo captulo, sobre el fracaso de una
legislacin nacional latinoamericana que elimina la usucapin frente al regis-
tro. Por tanto, no vale la pena ahondar con esta propuesta, que podra dar
una seguridad forzada a ttulos de puro papel, incluso prefabricados o fraudu-
lentos, para desvirtuar la situacin jurdica de los poseedores de larga data.

240
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

IV. LA POSESIN CONSOLIDADA ES MEJOR TTULO QUE EL MERO


FORMALISMO
Los sistemas de propiedad se enfrentan con la controversia surgida entre
el sujeto con ttulo formal y el sujeto con larga posesin. No es posible sos-
tener que la inscripcin sea la nica verdad del derecho, pues, en tal caso,
caeramos en el dogmatismo, que es incompatible con una tcnica de control
social, basada en el pragmatismo.
As, una excesiva tutela del propietario formal terminara privilegiando
los derechos de papel, olvidndose de la vida, desincentivando la explota-
cin de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospe-
chadas, pues los poseedores de larga data no tendran la posibilidad de que
su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisi-
cin de una titularidad. En buena cuenta, sera premiar al ocioso especula-
dor, que no hace nada; y, por el contrario, castigar al laborioso productor, que
crea riqueza. Esta situacin se presentara, por ejemplo, cuando la usucapin
se prohbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su
actuacin.
Por otra parte, la exagerada proteccin de la posesin, sin un plazo pru-
dencialmente extenso, dara lugar a la disolucin del concepto de propiedad,
pues ambas figuras terminaran confundindose con el problema social que
en ello tambin est implicado. En efecto, una posesin por tiempo reducido
que termina en usucapin (un ao, por ejemplo), incentivara conflictos domi-
nicales de todo orden, pues los ocupantes podran reclamar rpidamente la
adquisicin del derecho. De esa forma, el propietario temera ceder el bien por
las consecuencias negativas de la posesin ajena; y finalmente solo lograra-
mos incentivar la violencia, ya que la tenencia podra devenir en titularidad al
poco tiempo.
En consecuencia, se requiere un punto de equilibrio que modifique el
inters tutelado, pues si bien el propietario formal merece proteccin ade-
cuada, sin embargo, ello no puede extenderse indefinidamente, en tanto, lle-
gado cierto momento, la titularidad de papel deba ceder frente al poseedor
por plazo extendido que crea riqueza.
El sistema legal reconoce los derechos sobre la riqueza material, con la
finalidad que el sujeto los aproveche; pero si alguien abdica de ejercer el con-
tenido mismo de la propiedad y, peor an, un tercero posee el bien, entonces
debe considerarse que la situacin preferente es la del poseedor, frente a las
conductas negativas del titular improductivo que se limit a mantener una
titularidad vaca de todo contenido econmico o sentido social. En tal situa-
cin, el ordenamiento jurdico abandona la titularidad formal, meramente

241
Los principios registrales en el conflicto judicial

simblica y sin correlato econmico, a efectos de preferir la titularidad fctica


que, a diferencia de la anterior, produce riqueza y beneficio colectivo. La pro-
piedad egosta no puede ser protegida indefinidamente, y por ese motivo se
prefiere al hecho que tiene implicancia social. Se advierte, entonces, que los
derechos individuales no pueden ser individualistas, sino que deben contar
con una proyeccin social o mirar al bien comn, cmo dice nuestra Consti-
tucin de 1993.
La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga
a reconocer que la usucapin es el ltimo mecanismo de certeza de las rela-
ciones patrimoniales referentes a las cosas. Siempre se requiere un instituto
de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables.
El fin de las discusiones es una finalidad que el ordenamiento jurdico alienta
y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad y mantenimiento del
orden. Esta es una razn de seguridad jurdica.
Ahora bien, la prescripcin adquisitiva tambin cumple una importante
finalidad de justicia material, pues con ella se privilegia la actividad econ-
mica, la gestin productiva, frente a la inaccin daina. La prescripcin
adquisitiva incentiva la produccin y el trabajo, que finalmente son objeto de
reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que simplemente se cruza
de brazos, es despojado por el poseedor que acta y gestiona. La inactividad
conlleva una sancin en contra del titular del derecho, que se origina por su
propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando se pro-
duce la expoliacin de un sujeto que acta en contradiccin con los principios
que inspiran la regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general. Esta
es una razn de poltica econmica.
Y por qu se escoge la posesin como base esencial para la usucapin?
La razn es simple: la propiedad es un medio que sirve a los fines del disfrute;
en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos el pacfico uso y
disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho es un medio para lograr el
fin, que es la posesin. Por lo dems, la posesin da realidad al derecho.
Es necesaria una solucin matizada, en el sentido de que el registro es
un instrumento al servicio de la seguridad jurdica, pero sin encerrarse en s
mismo, sino reconociendo los hechos relevantes de la vida, como la posesin.
En este punto vale recordar la afirmacin de la mejor doctrina europea en el
sentido de que la propiedad se justifica gracias a la posesin, pues el ttulo
formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho, cul es, el apro-
vechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una
perspectiva axiolgica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces

242
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la pro-


piedad(337). En efecto, si el ordenamiento jurdico reconoce el monopolio de
un sujeto sobre los bienes, con exclusin del resto, ello solo se justifica si ese
sujeto incorpora el bien a la produccin, con la subsiguiente generacin de
riqueza, mejoramiento de la economa con beneficio general, obtencin de
rentas que producen impuestos, etc. El Derecho no reconoce una propiedad
egosta e individualista que se olvida del bien comn, pues tal situacin no
es admisible ni social, ni econmicamente; y tampoco desde una perspectiva
moral, pues sera inaceptable tutelar el dominio de quien se cruza de brazos y
no hace nada con el bien; pese a que existen millones de seres humanos que
mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal motivo,
resulta evidente que la usucapin o adquisicin de la propiedad por efecto de
la posesin no puede ser erradicada del Derecho, en cuanto esta representa la
ontologa misma de la propiedad, su razn de ser; por encima de cualquier
formalismo.
Desde nuestra perspectiva, no basta con la seguridad jurdica a rajatabla,
esto es, la proclamacin de una verdad dogmtica encarnada por el registro,
y olvidarse de sus lmites intrnsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de
contradecir la realidad notoria, la posesin, etc.) y de sus lmites extrnsecos
(fraude, mala fe, etc.). La institucin del registro es un mecanismo instrumen-
tal que apoya la seguridad de los actos de intercambio, pero no puede acotar
toda la realidad jurdica, rica, vital, humana, con diversos intereses en juego,
con la dignidad intangible del ser humano de por medio; ni tampoco creerse
autosuficiente con el pomposo ttulo de verdad oficial. Por el contrario, en
el mbito del Estado Constitucional y Social de Derecho, el registro necesita
contar con la suficiente base de justicia que lo haga viable, a efectos de que las
soluciones jurdicas no se reduzcan a buscar la certeza forzada, por encima de
toda otra consideracin, y finalmente se privilegie una justicia de menor enti-
dad, simplemente formal, de seguridad, sin tener en cuenta el sentido de jus-
ticia de la decisin. En este punto, la usucapin constituye un mecanismo para
acotar de realidad a las relaciones humanas que se entablan en torno a las
cosas.
Por tanto, una vez producida la usucapin, entonces todos los derechos
anteriores quedan sin efecto.

(337) El fin trasciende al medio, es ms importante que el medio; en el sistema, es el prius lgico.
La posesin tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad: SACCO,
Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 9.

243
Los principios registrales en el conflicto judicial

V. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA


POSESIN DE LA VIVIENDA Y LA TIERRA
El problema de los extremistas registrales es de corte filosfico y prin-
cipista, pues ellos no tienen en cuenta que el Derecho ha cambiado radical-
mente. Por tal motivo, siguen anclados en las viejas ideas por las cuales el
sistema jurdico debe velar exclusivamente por el orden (si es autoritario, no
importa, la ley es la ley), la propiedad (si es de unos pocos, no hay problema,
porque pronto habr chorreo) y las inversiones (caso contrario, los inversio-
nistas pueden asustarse y abandonar el pas).
Por tal motivo, en nuestro doctrina reciente son muy comunes las expre-
siones que denotan un intento, nada soterrado, de revivir el liberalismo en
su forma ms salvaje y primitiva. No otra cosa son las opiniones, propias del
siglo XIX, por las cuales se dice que el sistema legal solo sirve para que los
bienes circulen; o que se movilice la tierra, o que aumente la seguridad
jurdica (seguridad de quin y para qu?; con qu fines?); y peor todava,
en grotesca frase, para reducir los costos de transaccin. Todos estos objeti-
vos de poltica jurdica patrimonialista, olvidan por completo el ser humano y
la complejidad de sus relaciones sociales.
Por el contrario, en la actualidad se habla del derecho a la vivienda como
derecho humano de carcter econmico y social, establecido por diversos tra-
tados internacionales (se inicia con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Inter-
nacional de derechos econmicos, sociales y culturales); o el derecho humano
a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimen-
tacin, a la salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internaciona-
les vienen sosteniendo la importancia de la propiedad comunal indgena, por
cuanto debe respetarse la relacin tradicional que existe entre el hombre y la
tierra como parte de la cultura ancestral (Convenio N 169 de la OIT, sobre
Pueblos Indgenas y Tribales), y en donde el suelo no es una simple mercanca
materia de circulacin para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mine-
ras o trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo registral.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decla-
rado que la propiedad comunal es ms una forma de vida, que una simple
mercanca que se negocia en el mercado. El Alto Tribunal se manifiesta as en
el Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay:
Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpreta-
cin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de
vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una relacin omni-
comprensiva con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en

244
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

relacin con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comuni-


dad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunita-
ria de los pueblos indgenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las
medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comu-
nal tradicional.
La Corte IDH ha ordenado, incluso, que los Estados repongan en la pro-
piedad de la tierra a los titulares originarios (indgenas), aun cuando hubiesen
cambiado de manos. En esta situacin nada importa la fe pblica registral,
o la proteccin de la apariencia, ni la buena fe, pues se est en presencia de
consideraciones jurdicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecunia-
rios. El Tribunal de San Jos dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
Conforme a la propia legislacin paraguaya, los miembros de la Comuni-
dad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tie-
rras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no
tengan plena posesin de las mismas. Respecto a la limitacin temporal del
derecho de recuperacin, se considera que el derecho que asiste a los miem-
bros de la Comunidad no ha caducado.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra, con el
fin de solventar sus necesidades ms elementales de descanso, intimidad y
hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a l, y tam-
bin dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra
es, muchas veces, la adquisicin de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que
otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan otros derechos humanos.
Es evidente, pues, que el derecho a la vivienda adecuada no se basa en el
formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que
sirve de mbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranqui-
lidad individual y familiar. La falta de vivienda no solo atenta contra la dig-
nidad del hombre, sino que impide a los afectados el goce de muchos de sus
derechos humanos, tanto civiles como polticos, o los econmicos y sociales.
Las Naciones Unidas advierten que la inobservancia del derecho a la vivienda
se debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las mega-compras
con fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de infraes-
tructura a gran escala(338). Mientras la humanidad est tratando de hacer efec-
tivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva

(338) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de
no discriminacin. A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.

245
Los principios registrales en el conflicto judicial

de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de desarrollo


y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice: De acuerdo con el derecho
internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a
una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida ade-
cuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el dere-
cho a la proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada,
familia, hogar y el derecho a la seguridad jurdica de la tenencia(339).
Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin
de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto
de una inscripcin. Hace poco, el informe del relator temtico ha sealado
claramente que los registros convencionales o formales no pueden tomarse
como la nica verdad, oficial, pues deben considerarse otros elementos, pro-
pios de la realidad, tales como el efectivo asentamiento(340).
Asimismo, hoy, se habla tambin del derecho humano a la tierra, como
sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y
cuyo reconocimiento permitir que sus derechos puedan ser ejercidos plena-
mente. Comprese esta inquietud social, con la pobre alocucin de los que
siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de segu-
ridad jurdica de los adquirentes. Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero
algunos todava no se han dado cuenta; y siguen anclados en el formalismo,
en el positivismo, en el conceptualismo, o en las verdades oficiales o en la
trampa de la seguridad jurdica; que solo es seguridad de los poderosos.
Aqu las apreciaciones del Relator Temtico de Vivienda de la ONU para
poner las cosas en su verdadero nivel:
29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individua-
les como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en
muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a

(339) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la
Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el
desplazamiento generados por el desarrollo. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18.
(340) A diferencia de los catastros convencionales, los sistemas de informacin sobre los asentamientos
deberan reflejar los derechos de tenencia diversos y superpuestos no solo el de la plena pro-
piedad y las diversas realidades en cuanto al espacio que existen en los asentamientos urbanos
() Los Estados, los proveedores pblicos y privados de servicios, las empresas y otros actores
deberan reconocer y respetar los derechos de tenencia registrados en los sistemas de informa-
cin sobre los asentamientos, de la misma forma que los catastros y los registros de la propiedad
ya establecidos: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la relatora especial sobre una
vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no
discriminacin a este respecto, Raquel Rolnik. A/HRC/25/54, 30 de diciembre de 2013, p. 14.

246
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

la tierra no est nicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada,


sino que est integralmente relacionado con los derechos humanos a la ali-
mentacin, el sustento, el trabajo, la libre determinacin y la seguridad de
la persona y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de pro-
piedad. La garanta del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la
mayora de la poblacin mundial que depende de la tierra para sus vidas y
sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurdico de los derechos
sobre tierra con frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda
adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de
ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas(341).
Nada de esto le interesa a los extremistas, quienes sostienen exactamente
lo mismo que decan los liberales decimonnicos hace dos siglos, con el agra-
vante que ignoran las nuevas concepciones jurdicas, las distintas realidades
sociales, la configuracin personalista del Derecho luego de dos guerras mun-
diales. Todas estas consideraciones se traducen en la centralidad del hombre,
en el reconocimiento universal de los derechos humanos, en el Estado Consti-
tucional y Social de Derecho, y en la progresiva implantacin, ya irreversible,
de los derechos econmicos, sociales y culturales. Parece que algunos han que-
dado atrapados en el pasado, y de ah no pueden salir.

VI. IMPORTANCIA SOCIAL DE LA USUCAPIN


Un sector de la doctrina aboga por el rechazo de la usucapin en con-
tra del registro, lo que difcilmente puede compartirse, pues la realidad social
demuestra constantemente que los hechos continuados y consolidados son
ms poderosos que el mejor derecho. As pues, eliminar toda posibilidad de
prescripcin contra tabulas significara que el poseedor con una largusima
posesin no pueda vencer al titular de una propiedad sin contenido real, y
que prcticamente hubiese efectuado abandono tcito, sin perjuicio que ello
impedira regularizar situaciones de hecho estables en virtud de un estado
posesorio continuo, pblico, pacfico y como propietario. Sobre el particular,
se ha sostenido lcidamente lo siguiente: rechazar por completo la usuca-
pin contra tabulas, en aras de la proteccin de los adquirentes conforme al
registro, significa dejar inermes a los poseedores con la posesin largamente
continuada(342).

(341) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la
Asamblea General de 15 de marzo de 2006. A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
(342) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas,
Madrid, 1995, p. 750.

247
Los principios registrales en el conflicto judicial

Nuestro pas ha requerido, casi como ningn otro, un conjunto norma-


tivo cuya caracterstica primera es reconocer la importante funcin social
cumplida por la usucapin, en aras de regularizar situaciones socialmente ven-
tajosas, pues se prefiere la explotacin econmica de los bienes antes que una
vacua titularidad sin contenido social ni econmico. Por tal motivo, la usu-
capin es una figura a la cual el legislador difcilmente puede renunciar, aun
cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el registro. Por
tanto, no se entiende cmo una parte de nuestra doctrina jurdica pretenda
eliminar completamente la prescripcin contra tabulas, sin tomar en cuenta la
realidad social de nuestro pas. El Per es un ejemplo vivo en el cual la usu-
capin cumple la funcin social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos
dicho, supera todas las concepciones meramente tericas o dogmticas.

VII. EL TRIUNFO ABSOLUTO DE LA USUCAPIN EN LOS SISTEMAS


DE REGISTRO DECLARATIVO
El Derecho francs e italiano, paradigmticos de la transmisin por solo
consenso y del registro declarativo, tienen en claro que la usucapin vence al
propietario inscrito. La razn es simple, y ya la hemos manifestado antes: los
modos de adquisicin originarios son ms poderosos que los derivados, pues
arrasan con toda la historia anterior del bien; por tanto, no importa quin sea
el titular pretrito, pues igual este termina perdiendo el derecho. Por tanto,
no es relevante si el propietario estaba inscrito o no, pues el poseedor siempre
resulta preferido.

1. Francia
El registro declarativo francs se basa en el principio de inoponibili-
dad de lo no-inscrito, es decir, el ttulo inscrito, aunque sea posterior, pre-
valece sobre el ttulo no-inscrito, pero ello presupone que ambos ttulos con-
tractuales provienen del mismo autor o causante. Y cmo sabemos que este
es el propietario? Para llegar a tal conclusin se requiere inexorablemente
de la usucapin: Ha de tenerse en cuenta que ambas instituciones se com-
plementan perfectamente bien (registro y prescripcin adquisitiva). Gracias
a la usucapin de treinta aos, sabe el comprador que trata con un indivi-
duo que ha tenido, en cierto momento, la propiedad del inmueble; gracias a
la trascripcin, sabe que este individuo ha guardado la propiedad, que no la
ha enajenado, que es un propietario actual(343). Es decir, el registro funciona

(343) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Vol. III, EJEA - Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires,
1950, traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, p. 285.

248
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

adecuadamente si el transmitente, en la doble venta, es propietario, pero ello


solo puede comprobarse con la usucapin.

2. Italia
El mismo criterio, generalizado, existe en la doctrina y jurispruden-
cia italiana, por cuya virtud, la preferencia de la inscripcin se aplica en la
doble venta cuando el transmitente sea el propietario indiscutido (que, por
tal motivo, requiere de la usucapin), pero no en otras hiptesis, como la del
conflicto se plantea con el poseedor. Porque es necesario adquirir del autor
comn, no es concebible un conflicto entre causahabiente a ttulo derivativo y
adquirente a ttulo originario por usucapin (). El conflicto en estos casos se
resolver en base a las reglas propias de la usucapin(344). Por tanto, nadie con-
sidera posible que exista un conflicto entre adquirente inscrito y poseedor de
larga data, pues este ltimo siempre cuenta con un ttulo superior, sin impor-
tar si el ttulo contractual fue inscrito con anterioridad a la usucapin(345).
La jurisprudencia italiana ha establecido que la adquisicin por usucapin
es oponible a cualquier tercero, incluso si no haba sido trascrita la sentencia
declarativa (Corte de Casacin, nmero 13184 de 1999); por tanto, se tiene cla-
ramente resuelto el conflicto entre adquirente a ttulo derivativo y adquirente
por usucapin, a favor del segundo, independientemente de si la sentencia de
usucapin (o de la referida demanda) haya sido transcrita antes o despus a la
trascripcin del ttulo derivado (Corte de Casacin, nmero 443 de 1985)(346).
Por lo dems, la preferencia de los modos originarios sobre los derivados,
se aplica, incluso, cuando el sujeto que inscribe lo hace por decisin judicial
producto de una subasta. En tal caso igual prevalece la usucapin sobre el
remate judicial, ya que este ltimo es un modo de adquisicin derivado. As,
por ejemplo:
El principio segn el cual el conflicto entre la adquisicin a ttulo deriva-
tivo y la adquisicin por usucapin es siempre resuelto a favor del segundo,
independientemente de la trascripcin (en el registro) de la sentencia que
constata la usucapin y de la anterioridad de la trascripcin de ella o de
la relativa demanda referida a la trascripcin del ttulo derivativo, encuen-
tra aplicacin incluso en relacin a la adquisicin de un bien por adjudica-
cin en sede de ejecucin forzosa, siendo este ltimo una adquisicin que
no es a ttulo originario, sino a ttulo derivativo, en cuanto transmisin del

(344) GAZZONI, Francesco. Manuale di dirtto privato. ESI, Npoles, 1998, p. 284.
(345) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Ob. cit., Tomo 6, p. 824.
(346) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. 9 edicin, CEDAM, Padua, 2009, p. 1182.

249
Los principios registrales en el conflicto judicial

mismo derecho del deudor ejecutado por este ltimo al adquirente (Corte
de Casacin N 15503 de 6 de diciembre de 2000)(347).

3. Espaa
Distinta es la solucin en el Derecho espaol, motivada fundamental-
mente por el artculo 36 de la Ley Hipotecaria, de la que nosotros afortu-
nadamente no tenemos noticia en nuestro sistema jurdico, y razn por la
que no debemos importar un problema ajeno. Segn la norma espaola, el
poseedor continuado vence al tercero inscrito en dos hiptesis: a) cuando se
demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales para conocer,
antes de perfeccionar la adquisicin, que el predio estaba posedo en concepto
de dueo por tercero; b) no conociendo o no habiendo podido conocer esa
posesin contraria, el adquirente inscrito lo consienta expresa o tcitamente
durante todo el ao siguiente a la adquisicin.
Una norma de este tipo parece orillar el debate, en Espaa, a favor del
tercero inscrito, pues excepcionalmente el poseedor puede obtener prima-
ca en el conflicto. Sin embargo, este es un clsico ejemplo en donde la sim-
ple lectura de los textos normativos lleva a equvocos, pues, bien vistas las
cosas, casi siempre ser preferido el poseedor. En efecto, cmo podr alegar
el propietario inscrito que no conoce la existencia de un poseedor contradicto-
rio cuando este ocupa el bien por treinta aos? As lo ha manifestado, ya, un
grupo importante de sentencias.
En efecto, podemos citar una sentencia espaola, cuya discusin se centr
en una clusula del contrato de compraventa en donde el enajenante especi-
fic que existan unos ocupantes de las fincas vendidas, y el Tribunal Supremo
en decisin de 22 de septiembre de 1984 estim que hubo grave negligen-
cia por parte del comprador en no informarse del hecho posesorio extrata-
bular del que haba sido advertido, por lo que prevaleci la usucapin frente
al adquirente inscrito(348). Esta decisin judicial es demostrativa de nuestro
aserto: es muy difcil que una posesin consolidada no pueda ser conocible
para el adquirente. En este caso, por ejemplo, bast consignar en el contrato
la existencia del hecho posesorio; pues bien, aun cuando ello no se hubiese
dado cuenta en el texto contractual, resulta muy difcil explicar cmo un
comprador, con un mnimo de diligencia, no pudo advertir la existencia de
un poseedor por tan largo periodo de tiempo, y cuya posesin es notoria y
pblica.

(347) POLA, Paola. Lusucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 164.


(348) ALBALADEJO, Manuel. La usucapin. CRPME, Madrid, 2004, p. 250.

250
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

La mayora de las sentencias, por uno u otro fundamento, llega a la con-


clusin de que el poseedor vence en tal conflicto. Por ejemplo, la sentencia
del 12 de diciembre de 1994, sanciona que una vez acreditada la ausencia
de buena fe del tercer adquirente, entonces se determina la preferencia de
la situacin del poseedor. La sentencia del 30 de octubre de 1998 niega la
proteccin registral frente a la usucapin de un local en propiedad horizon-
tal, pues se trataba de circunstancias exhibidas en forma palmaria y notoria.
Ntese que este criterio hace casi imposible que pueda ser preferida la situa-
cin del tercero inscrito, pues ser muy difcil que una posesin tan larga no
sea manifiesta y notoria.
Por el lado contrario, las sentencias en las cuales prevalece el tercero
registral normalmente se deben a que el poseedor no prueba los requisitos
propios de la usucapin. Siendo as, con registro o sin registro, que deviene ya
en cuestin superflua, el poseedor jams podra ser vencedor en la controver-
sia por falta de prueba de su propio derecho, pero no por la primaca del con-
trario. As, la sentencia del 8 de abril de 1995 descarta la usucapin pues el
poseedor no acredita el justo ttulo y la buena fe como elementos constituti-
vos de la prescripcin adquisitiva ordinaria que reclamaba. En una sentencia
del 2 de diciembre de 1998 se desestima la usucapin, pero no por el regis-
tro, sino porque no se prueba la posesin, ya que solo se present un certifi-
cado catastral. La sentencia del 26 de octubre de 1984 tampoco hace lugar
a la usucapin de servidumbre pues no se acredit la posesin exclusiva, ya
que solo exista en el caso concreto una situacin de tolerancia o buena vecin-
dad. Sin dudas, nuevamente la posicin registral deviene aqu en irrelevante.
Segn la sentencia del 21 de abril de 1997, no procede la usucapin porque
no se ha demostrado, y ni siquiera alegado, que el tercero conociera, cuando
compr la finca, que era poseda por un tercero. Este caso debe descartarse de
plano para efecto de formar un criterio jurisprudencial, pues resulta evidente
que el poseedor no podra vencer nunca si es que ni siquiera alega los hechos
que podran sustentar su pretensin(349).
Tal vez las nicas sentencias que decretan, sin ms, la preferencia del
adquirente registral, son las del 23 de enero de 1989 y 31 de marzo de 1992,
por la cual se sienta una doctrina inslita, y por supuesto que no genera juris-
prudencia: el poseedor solo vence cuando inicia su condicin antes de la
adquisicin del titular inscrito, pues si empieza a poseer luego entonces no
puede aplicarse el requisito de conocer la posesin ajena(350). El argumento

(349) GARCA GARCA, Jos Manuel. Cdigo de legislacin inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercan-
til. Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 89-90.
(350) Ibdem, p. 89.

251
Los principios registrales en el conflicto judicial

debe rechazarse, pues el artculo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero


que compra cuando ya existe un poseedor e ignora esa situacin (otra cosa
es sostener que se ignora un hecho patente y continuado); pero jams puede
proteger cuando luego de la compra se inicia la situacin posesoria, ya que en
este caso el titular inscrito bien pudo interrumpir la usucapin, y si no lo hace
entonces tiene que sufrir las consecuencias de su inactividad. Si dicha doctrina
judicial, aislada por cierto, fuera correcta, pues la usucapin simplemente
estara prohibida pues nunca se opondra a un titular registral. Dems est
decir que la citada sentencia ha sido objeto de fundadas crticas en su propio
pas: Pero no se puede hablar de terceros si el conflicto nace directamente
y desde el principio entre el titular registral y el prescribiente, que es lo que
ocurre cuando la posesin del segundo comienza despus de haber adquirido
el primero. En esa hiptesis, las relaciones entre ambos sujetos deben regirse
exclusivamente por las normas generales del Derecho Civil(351).
En consecuencia, bien podra decirse que la redaccin de la norma inclina
la balanza a favor del tercero registral, sin embargo, el requisito impuesto al
titular inscrito de no conocer con diligencia ordinaria la posesin contradic-
toria, hace que prcticamente no pueda aplicarse(352).
Por cierto que la doctrina espaola partidaria del extremismo registral no
se rinde ante la poca fortuna que encuentra en su jurisprudencia, y ha tra-
tado de buscar argumentos en contra del usucapiente contra tabulas al burlarse
de una figura del poseedor avieso y subrepticio que lucra con lo ajeno. A este
personaje se le denomina to Celedonio. As se dice:
Hoy podemos decir con toda franqueza que el to Celedonio no existe
en el campo y que constituye un insulto para nuestros agricultores, que ya
no tienen nada que ver con el analfabetismo de los aos cuarenta ni con
la falta de ttulos, pues son los primeros que, salvo en algunas pequeas

(351) PASQUAU LIAO, Miguel (Dr.). Jurisprudencia Civil comentada. Cdigo Civil. Vol. II, Editorial
Comares, Granada, 2000, p. 3417 (Comentario del art. 1949 a cargo de Ana Lpez Fras).
(352) La doctrina ms reflexiva justifica de la siguiente forma el ponderado criterio judicial: Como
principio debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador y honrado de una tierra, no puede
ser privado de la misma por un ttulo artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y
plasmado en el Registro de la Propiedad, como se pretendi en la reforma de 1909. Y el Registro
no puede pretender tampoco, creando un tercero, que no saba nada y confa en la inscripcin,
lavarse las manos sobre el origen injusto y violento de una expoliacin, afirmacin dogmtica
del artculo 34 Ley Hipotecaria (principio de fe pblica registral), que sabiamente nuestra juris-
prudencia ha sabido tambin limitar con su justo contrapunto, exigiendo buena fe subjetiva y
objetiva e imponiendo en quien pretende valerse de la publicidad registral el deber de conocer
la posesin contraria cuando es manifiesta. LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho
Inmobiliario Registral. Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.

252
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

zonas de minifundismo exagerado, en vas de correccin por la concentra-


cin parcelaria, pretenden la inscripcin de sus ttulos en el Registro de la
Propiedad.
El to Celedonio de algunos miembros de la Comisin redactora de la LH
(Ley Hipotecaria), al que ponan como pedestal para, en realidad, desmo-
ronar el edificio hipotecario de 1861, revela una negligencia muy ostensi-
ble por parte del mismo, y una desconsideracin hacia la publicidad oficial
registral de los derechos reales, que en la realidad jurdica y social actual
carece de justificacin, y no es el supuesto de los agricultores y ganaderos
actuales, que procuran arreglar su titulacin para una mayor seguridad jur-
dica de los mismos y del trfico jurdico inmobiliario y crediticio que tanto
les interesa. Actualmente, el to Celedonio es ms bien un invasor o per-
turbador de titulaciones y propiedades abandonadas de propietarios ausen-
tes, y no un representante del nivel medio del hombre del campo.
Y mucho menos existe el to Celedonio en las ciudades, en que la prctica
totalidad de las fincas figuran inscritas en el Registro(353).
No podemos compartir las afirmaciones del jurista espaol cuando acusa
de negligente al poseedor ad usucapionem, ya que en tal caso, no sera acaso
mucho ms descuidado un propietario que abandona la posesin a un ter-
cero por treinta aos sin interrumpirla siquiera? El Derecho no puede tute-
lar ad infinitum la situacin jurdica del dueo solo porque est inscrita, aun
cuando en la prctica renuncie a la posesin, al disfrute y al contenido econ-
mico de la propiedad. Se dice que esta figura constituye un insulto para los
agricultores, pero resulta bien llamativo que alguien que abdica del uso por
treinta aos pueda llamrsele agricultor; en todo caso, es el poseedor el nico
que explota, invierte, da trabajo, crea riqueza, gestiona econmicamente el
bien, aumenta el bienestar general, da realismo al dominio y justifica moral-
mente los derechos, por lo que llegado cierto punto en el tiempo, la balanza
se inclina decididamente a su favor. Recurdese que la posesin justifica la
propiedad, y no al revs, pues el ordenamiento jurdico reconoce los ttulos
sobre los bienes a efectos de ser aprovechados y disfrutados, con el ulterior
beneficio colectivo que se difumina a toda la sociedad; y no solo para acumu-
lar riqueza sin produccin, por mera especulacin y con desprecio por el inte-
rs social. Desde una perspectiva tica, la situacin del poseedor, que invierte
y produce, se encuentra en grado superior al del propietario meramente abs-
tencionista que se contenta con inscribir una escritura pblica en el registro.

(353) GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Vol. III, Editorial
Civitas, Madrid, 2002, pp. 128-129.

253
Los principios registrales en el conflicto judicial

La realidad de la vida, cuando es tan patente y prolongada, debe vencer al


mero formalismo.
Luego, la misma doctrina extremista sostiene que en cada situacin con-
creta deber determinarse si el adquirente registral conoca o pudo haber
conocido la situacin posesoria del sujeto que ocupa el bien en concepto de
dueo. Para ilustrar esta opinin se da el siguiente ejemplo: En este sen-
tido, no es lo mismo que adquiera un colindante o un vecino prximo, en el
que cabe apreciar segn las circunstancias, medios racionales y motivos sufi-
cientes para conocer la usucapin, que si adquiere una persona o sociedad
distante que no ha tenido ocasin de conocer los datos o pormenores de la
usucapin(354).
Nuevamente discrepamos de dicha opinin. Si el poseedor solo vence al
tercero inscrito cuando es su vecino, o en casos anlogos, entonces ya no se
le exigira la prueba de la negligencia consistente en haber podido conocer
la posesin ajena, sino que ahora el estndar requerido sera directamente
el dolo, pues de otra manera no puede calificarse que un vecino, luego de
conocer por treinta aos al poseedor que acta como titular; resulte com-
prndole la finca a un advenedizo a quien nadie conoce en el barrio. Sin
embargo, la norma no habla de dolo y basta la culpa del adquirente, la
cual normalmente se acredita in re ipsa, pues luego de un plazo de tiempo
tan extendido ya existe la sospecha de una situacin anormal o patolgica,
incluso para el comprador no colindante, porque a cualquier sujeto con
diligencia mnima le debe resultar extrao la prolongada discordancia que
se produce entre la titularidad formal, que se construye en el registro solo
con escrituras pblicas y sin ningn contacto con la realidad, y la posesin.
Puede concluirse con la siguiente frase: Es, pues, francamente excepcional
que el tercero hipotecario (registral) pueda prevalecer contra el adquirente
por usucapin(355).
Los ejemplos y fundamentos que expone el registrador espaol Garca
Garca pretenden la cuadratura del crculo, fuera de toda racionalidad jur-
dica: que la usucapin solo opera cuando los terceros que adquieren el bien
son vecinos o amigos del poseedor. Algo francamente absurdo y sin ningn
sustento legal.

(354) Ibdem, p. 140.


(355) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas,
Madrid, 1986, p. 142.

254
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

4. Portugal
El Derecho portugus no es la excepcin. El artculo 1296 del Cdigo
Civil de 1967 seala claramente que el poseedor de veinte aos, inclusive de
mala fe, y sin ttulo registrado, adquiere la propiedad por usucapin. Por su
parte, el registro protege al tercero inscrito a pesar de que se anule el nego-
cio jurdico previo, siempre y cuando la accin de nulidad no sea propuesta y
registrada dentro de los tres aos de conclusin del citado negocio (art. 291
del CC, de 1967)(356). Se trata, pues, de una fe pblica registral mediatizada
con la prescripcin extintiva de la accin de nulidad. Siendo as, esta figura
tiene los limitados alcances de tutelar a un tercero en el caso de presentarse
patologas contractuales en los ttulos anteriores. Por tanto, nada puede hacer
el registro frente al poseedor que consuma la usucapin, por lo que esta se
encuentra en situacin de primaca.

5. Estados Unidos
El Derecho Civil de los Estados Unidos tiene una solucin muy clara para
este problema: la prescripcin adquisitiva es el ttulo ms poderoso y vence al
registro cuando exista contradiccin entre ambos. La solucin no genera inse-
guridad alguna, pues el adquirente tiene el deber de indagar el estado pose-
sorio de la finca, y en caso contrario, asume el riesgo de prdida si el ttulo
registrado es incoherente con la posesin(357).
Dems est decir que la transmisin de la propiedad, con pleno efecto, se
produce luego del contrato de compraventa, escritura y entrega de la escri-
tura del vendedor al comprador(358). El registro no constituye derechos, por lo
que tiene carcter declarativo.

(356) FRANA PITO, Jos Antnio. Posse e Usucapio. Almedina, Coimbra, 2007, p. 250.
(357) Este es el revelador prrafo de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard: Si A
obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien
inscribe, quin ser el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las ins-
cripciones registrales, el derecho de A no aparecer. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con
las normas reguladoras de la inscripcin registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los
tribunales entienden que A gana por usucapin. P debe proteger su derecho frente a la usucapin
inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigacin. Si alguien que
aparentemente no tiene ninguna conexin con el futuro transmitente est ocupando la finca, el
potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha
transcurrido el plazo de usucapin, la venta que realice el propietario inscrito no ser vlido. Si el
plazo de usucapin todava no ha transcurrido, el propietario inscrito deber echar al poseedor-
usucapiente para poder ofrecer un ttulo vlido: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Pro-
piedad y Derechos Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos. Civitas - Thomson
Reuters, Madrid, 2013, traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233.
(358) Ibdem, p. 214.

255
Los principios registrales en el conflicto judicial

VIII. LOS SISTEMAS DE REGISTRO CONSTITUTIVO TAMBIN RES-


PETAN LA USUCAPIN
Es bueno mencionar que ni siquiera en los registros constitutivos ms
avanzados se prescinde totalmente de la usucapin, como a veces se cree
en forma ingenua, por lo que es necesario un recuento de dichos sistemas
jurdicos.

1. Australia
El sistema australiano o Acta Torrens se caracteriza por el principio de
invulnerabilidad, pero su realidad doctrinal o jurisprudencial se presta a inter-
pretaciones dismiles. Para unos se trata de un mecanismo de convalidacin
de las nulidades por medio de la inscripcin; para otros, no(359). No obstante,
bien vistas las cosas, y a la distancia, parece claro que existe una inscripcin
relativamente sanadora, pero que no opera cuando el titular inscrito ha sido el
causante de la nulidad o la conoce perfectamente (ejemplo: fin ilcito, simula-
cin, etc.). Sin embargo, entre las excepciones reconocidas a la invulnerabilidad

(359) La admisin general de la inmediate indefeasibility ha justificado que se haya dudado si la inscrip-
cin en el Torrens system tiene un carcter sanatorio o convalidante. Sin embargo, la inscripcin
en el registro australiano no convalida los defectos que presente el ttulo adquisitivo. () En
Australia como en Espaa es necesario separar los defectos en el ttulo adquisitivo que no pue-
den ser subsanados por la inscripcin y los defectos en la titularidad jurdica del transmitente
que s pueden ser purificados por el registro si el adquirente rene los requisitos necesarios para
ello: ARRIETA SEVILLA, Luis Javier. El Torrens title y el Registro de la propiedad espaol. CRPME,
Madrid, 2010, pp. 123-124.
No obstante, y en forma contradictoria, el mismo sistema registral que no subsana los defec-
tos del ttulo adquisitivo, sin embargo, s protege al comprador inocente cuando un sujeto ha
falsificado la firma del vendedor: AAA es el titular registral de un fee simple sobre una finca.
Por cualquier razn, BBB obtiene el certifcate of title de AAA y para lucrarse vende la finca a
CCC hacindose pasar por AAA. Para ello BBB falsifica la firma de AAA en los documentos que
sirven para la transmisin del derecho a CCC, el cual ignora la conducta fraudulenta de BBB
y que con posterioridad inscribe. En este supuesto, estara legitimado AAA para reivindicar la
finca a CCC? Bajo la regulacin del old system, AAA estara facultado porque la falsedad docu-
mental afecta a la validez del ttulo adquisitivo, lo que determina que CCC no llegue a adquirir
el derecho. Sin embargo, tras la entrada en vigor del Torrens system la inscripcin de CCC resultar
preferente porque los defectos del ttulo no perjudican al tercero (sic). No obstante, en Gibbs vs.
Messer [1891] AC 248 se restringi la proteccin del tercero que inscribe al admitirse la teora
de la deferred indefeasibility. En aquel caso se concluy que los ttulos que estuvieran viciados con-
forme al old system no otorgan proteccin, por lo que nicamente quedaran protegidos los subad-
quirentes inscritos del titular registral. Sin embargo, esta posicin jurisprudencial fue rechazada
en Frazer v. Walker [1967] 1 AC 569 y Breskvar v. Wall [1971] 126 CLR 376 que admitieron
la inmediate indefeseability, que constituye la teora actualmente vigente. Con base en la inmediate
indefeasibility el titular registral ser protegido frente a los defectos de la transmisin a los que sea
totalmente ajeno. Por ejemplo, los casos de falsificacin de firma del vendedor o de suplantacin
de personalidad. Ibdem, pp. 121-122.

256
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

se encuentra la usucapin contra el registro, admitida desde 1952, y por la


cual se permite que un poseedor pueda vencer a un titular registral cuando
ha cumplido todos los requisitos legales de la usucapin. En tal sentido, existe
una franca corriente de opinin favorable para dar cabida a la realidad, pues la
posesin por largo tiempo es una realidad material constitutiva de un hecho
que no puede desconocerse(360). Sin embargo, un estudio reciente da cuenta
que algunos Estados de Australia mediatizan el triunfo de la usucapin(361),
por lo que se termina favoreciendo al tercero inscrito, salvo que haya actuado
con fraude, aunque parece difcil suponer la existencia de buena fe en el ter-
cero cuando se enfrenta a una posesin contradictoria de doce o quince aos.

2. Sistema tabular en Italia


En algunas regiones del norte de Italia, especialmente en las que estuvie-
ron bajo la soberana del Imperio Austro-Hngaro, rige el sistema tabular, lo
cual significa que existe un registro con base catastral, de folio real y tracto
sucesivo, con inscripcin constitutiva y calificacin por autoridad judicial

(360) En este punto seguimos el documentado estudio de: MIRANDA, Marcelo. El sistema Torrens y
la transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios en Australia. En: Revista de Derecho
Notarial. N 116, Madrid, abril-junio, 1982, pp. 177-178.
Sin embargo, con ms precisin se mencionan los siguientes datos: la admisin de la usucapin
puede ser considerada como un requisito de justicia material, fundado en la seguridad jurdica y
el orden pblico econmico. Por este motivo, South Australia en 1945, Queensland en 1952 y
New South Wales en 1979 modificaron su legislacin, ya que con anterioridad solo era posible
usucapir fincas no inmatriculadas. ARRIETA SEVILLA. El Torrens title y el Registro de propiedad
espaol. Ob. cit., pp. 69-70.
(361) En la actualidad, la legislacin de los seis Estados permite al usucapiente contra tabulas hacer
valer su ttulo y solicitar la inscripcin de su derecho a travs de un procedimiento que incluye,
como no podra ser de otra forma, la cancelacin del asiento registral usucapido. Es decir, una
vez completado el plazo legalmente establecido, el usucapiente est facultado para solicitar la
inscripcin de su derecho en el registro. Sin embargo, la legislacin no es uniforme en dos mate-
rias: el carcter preceptivo de la inscripcin del adverse possessor y la oponibilidad de la usucapin
iniciada o consumada frente a otro titular registral. En New South Wales, la s. 27. (2) Limi-
tation Act [NSW] reconoce la posibilidad de adquirir por usucapin frente al registered proprie-
tor si se posee efectivamente la finca durante un periodo de 12 aos. Sin embargo, para que la
adquisicin sea firme no ser suficiente probar la posesin durante aquel plazo sino que el usu-
capiente deber solicitar la inscripcin registral de su possessory title. Adems, conforme a la s.
45.D (4) RPA [NSW] la posesin debe complementarse frente al titular registral. Esto supone
que cualquier transmisin onerosa de la finca a un tercero que no incurra en fraude implica que
el cmputo del plazo para la usucapin se reinicia (wipes the slate clean principle). () Victoria y
Western Australia constituyen el polo opuesto a New South Wales porque, en primer lugar, la
adverse possession no est vinculada a la inscripcin constitutiva del usucapiente, lo que determina
que ostenta una mayor proteccin a costa de una reduccin de la defensa del registered proprietor.
En segundo lugar, en el caso de que el titular registral usucapido transmita la finca a un tercero
no se interrumpir la prescripcin. Ibdem, pp. 70-72.

257
Los principios registrales en el conflicto judicial

(Real Decreto nmero 499, de 28 de marzo de 1929, que incorpora la Ley


Territorial del Imperio Austro-Hngaro de 1871). Aqu, como en muchos
pases con registro constitutivo, la norma dice una cosa, pero la realidad otra.
As, el artculo 5 del Real Decreto regula el conflicto entre un derecho extra-
tabular, adquirido por usucapin (independientemente de la inscripcin), y un
derecho tabular, adquirido por acto entre vivos (con el concurso de la inscrip-
cin), por virtud del cual, se da preferencia a este ltimo cuando se produce la
adquisicin sobre la base del registro, o sea, cuando haya inscrito con anterio-
ridad a la inscripcin de la usucapin.
Sin embargo, aqu la excepcin se convierte en regla general, pues la
tutela derivada del principio de fe pblica no puede extenderse a quien ha
registrado de mala fe, esto es, por conocer o por haber debido conocer la exis-
tencia de otro derecho real adquirido por tercero. Existen muchas senten-
cias de la Corte Suprema italiana (N 3605 de 1985, N 6024 de 1987 y
N12428 de 1997) que indican que la usucapin es oponible a quien est en
grado de conocer, con las indagaciones impuestas por la normal prudencia, de
la sucedida usucapin(362). Y resulta obvio que es casi imposible que el adqui-
rente a ttulo derivativo no se d por enterado de la posesin contradictoria
cuando esta se ha extendido por varios aos y se encuentra consolidada.
Ntese que las indicadas sentencias se refieren al sistema registral tabu-
lar (constitutivo) que rige en el Norte de Italia, por influencia austriaca; y a
pesar de ello la usucapin termina imponindose. Por el contrario, en el resto
de la pennsula, en la cual rige el sistema de registro declarativo, el tema est
zanjado claramente, y sin necesidad de evaluacin de la buena fe, a favor del
poseedor de la prescripcin adquisitiva.

3. Austria
Este pas se encuentra regido por el Cdigo Civil de 1811, que ensay
vincular la posesin de inmuebles con el registro, y de esa forma estableci un
exorbitante valor a la inscripcin. En primer lugar, para hacer conocer al pro-
pietario del inmueble; y en segundo lugar, para hacer conocer al poseedor.
La posesin debe anunciarse por el registro, y de ah el nombre de posesin
tabular (Buchbesitz)(363). Los juristas austracos tuvieron que forzar la realidad

(362) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. Ob. cit., p. 1182.
(363) Pargrafo 441 ABGB (Allgemeine Burgerliche Gesetzbuch): Tan pronto como los documentos
sobre el derecho de propiedad se inscriben en los libros del Registro, entra el nuevo propietario
en la posesin jurdica: LPEZ MEDEL, Jess. Propiedad inmobiliaria y seguridad jurdica. Estu-
dios de Derecho y sociologa registral (Derecho comparado: sistema austriaco). CRPME, Madrid,
1995, p. 304.

258
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

mediante la fijacin de dos reglas: a) carece de valor la posesin de inmue-


bles si el poseedor no est inscrito; b) La posesin prolongada por persona
distinta del titular inscrito, jams habilita la adquisicin de la propiedad por
usucapin. Este sistema fue prontamente superado por la labor doctrinal, y
luego esa reforma se consagr mediante la nueva legislacin inmobiliaria de
1918(364).
El sistema de la inscripcin-posesin tuvo influencia en Europa (Holanda
con su CC del siglo pasado; y en alguna medida en Espaa con la presuncin
posesoria que genera la inscripcin, segn la Ley Hipotecaria vigente), pero
mucho ms en Latinoamrica, a travs del Cdigo chileno, que fue copiado en
varios pases (Ecuador, Colombia, entre otros). Sin embargo, a pesar de que
los austriacos se liberaron hace mucho tiempo del extremismo registral, toda-
va un sector de la doctrina chilena contina atada con esa vetusta doctrina; la
misma que ha sido totalmente superada por los colombianos.
Regresando a Austria, pas germnico siempre influenciado por el dere-
cho alemn, tambin rige la inscripcin constitutiva de los derechos rea-
les sobre fincas, aunque con la diferencia de que el registro se hace sobre la
base de actos o negocios causales, y no abstractos, como en su par de Alema-
nia. Ello no impide, sin embargo, que se admita la usucapin contra tabulas,
de conformidad con el 1468 ABGB (Cdigo Civil austriaco)(365). Por otro
lado, vale mencionar que la fe pblica registral, en este pas, no opera con
solo inscribir el ttulo del tercero, sino que adems se requiere el transcurso
de tres aos que consolide la situacin jurdica. Este sistema ha influido, sin
dudas, en el Cdigo Civil de Portugal, de 1967, que lo ha adoptado. Es una fe
pblica registral matizada, prudente y ponderada, sin exageraciones ni alardes
formalistas y conceptualistas, que bien valdra la pena estudiar para introdu-
cirla en una prxima reforma de nuestro propio sistema jurdico-civil.

4. Alemania
El sistema alemn admite el ingreso de la posesin para rectificar la infor-
macin del registro, aunque s es cierto que en forma limitada. Por tal motivo,
este ordenamiento sera prcticamente el nico en el cual la usucapin contra
tabulas estara muy restringida, aun cuando ello solo es una opinin desde la

(364) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales,
11 edicin, Bogot, 2007, pp. 412-413.
(365) MARTNEZ ESCRIBANO, Celia. Luces y sombras de la fe pblica registral en el Derecho aus-
triaco. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 699, Madrid, enero-febrero 2007, p. 248.

259
Los principios registrales en el conflicto judicial

perspectiva legislativa, pues habra que ver qu pasa en el derecho vivo y en


la jurisprudencia de los Tribunales, de lo que no tenemos informacin actual.
El 927 BGB (Cdigo Civil alemn)(366) regula dos hiptesis cuando
existe un poseedor en concepto de dueo por el plazo de treinta aos, y su
posesin es contraria al derecho de un titular inscrito:
a) Si estamos ante un propietario no-inscrito de una finca (por ejemplo:
en virtud de herencia)(367), el poseedor puede iniciar un procedimiento
de intimacin a efectos de excluir al titular formalmente inscrito,
pero no propietario. Aquel que ha provocado la sentencia (el posee-
dor) obtiene la propiedad al hacerse inscribir como tal en el registro
inmobiliario.
b) Si estamos ante un propietario inscrito de la finca, pero solo en los
casos en que se trate de un sujeto fallecido o desaparecido (este
ltimo es un trmino muy amplio y genrico), y en el registro no
se haya practicado inscripcin alguno en los ltimos treinta aos de
las que requieran el asentimiento del propietario, entonces el posee-
dor puede iniciar el mismo procedimiento de intimacin, siendo

(366) LAMARCA MARQUS, Alberto (Dr.). Cdigo Civil alemn. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 258:
927 BGB. Procedimiento de convocatoria edictal
1. El propietario de una finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de
convocatoria edictal, si la finca ha sido poseda en concepto de dueo por otro desde hace treinta
aos. El tiempo de la posesin se computa de la misma forma que el plazo de la usucapin de
una cosa mueble. Si el propietario se encuentra inscrito en el registro inmobiliario, el procedi-
miento de convocatoria edictal solo es admisible si este ha muerto o ha desaparecido y desde hace
treinta aos no se ha practicado inscripcin alguna en el registro inmobiliario de las que requie-
ren el asentimiento del propietario.
2. Aquel que ha provocado la sentencia de exclusin obtiene la propiedad al hacerse inscribir
como propietario en el registro inmobiliario.
3. Si antes de dictarse la sentencia de exclusin, ha sido inscrito un tercero como propietario o ha
sido practicado un asiento de contradiccin contra la exactitud del registro inmobiliario a causa
de la propiedad de un tercero, la sentencia no es eficaz frente al tercero.
(367) Puede citarse el siguiente ejemplo: En 1885 adquiere X de E por compraventa de una finca en
la antigua Prusia, la cual le fue entregada de inmediato. Pero la inscripcin (en Prusia desde 1872
rega el sistema de Registro) no tiene lugar, ya que V, de quien E hered el bien, consta inscrito
pero las partes no pueden aportar el testamento. Algn tiempo despus E emigra a Amrica,
X y despus sus causahabientes consideran la propiedad como suya. En 1936, cuando quieren
gravar el bien, se dan cuenta de que est a nombre de V. Los herederos de X no pueden inscri-
bir el bien a su favor en virtud de la transmisin, pues el bien no consta inscrito a nombre del
transmitente: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz
y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Vol. II, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007,
traduccin de Ana Caizares Soto, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y
Bruno Rodrguez-Rosado, p. 1091.

260
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

que aquel que ha provocado la sentencia, obtiene la propiedad al


inscribirse.
Ntese que la exclusin de la propiedad tiene diferencias con la usuca-
pin contra tabulas, pero en realidad tienen analogas. As pues, la sentencia
de exclusin trae como consecuencia que el bien inmueble queda sin dueo o
vacante; ante lo que el poseedor, en una especie de acto de apropiacin, puede
solicitar que l sea inscrito como propietario. As lo explica la doctrina de ese
pas: Un no propietario que durante treinta aos se ha limitado a poseer, sin
estar inscrito, solo tiene la facultad de hacer emplazar por edictos al propieta-
rio que lo ha sido hasta entonces, dentro de un procedimiento judicial (regu-
lado en la ZPO, par. 977-981). Si el propietario no comparece, se le tiene por
renunciante y se dicta sentencia de exclusin. Con ello se extingue su propie-
dad, y la finca queda sin dueo. El solicitante puede, sin embargo, obtener la
inscripcin, y con ello se hace propietario(368).
El poseedor en concepto de dueo hace una solicitud basada en hechos
fidedignos. El Tribunal competente requiere pblicamente a quien es propie-
tario para que d noticia de su derecho, previnindole de que en otro caso
podr recaer la exclusin. Si en el plazo declarado en los edictos nadie se pre-
senta, entonces se dicta sentencia de exclusin de todos; ahora bien, los titu-
lares que se presentan mantienen sus derechos, pues frente a ellos no surte
efecto la exclusin. Esta sentencia deja a la finca sin propietario. Pero el desig-
nado en la sentencia tiene un derecho de apropiacin exclusiva, el cual ejercita
mediante su inscripcin en el registro. Se trata de una hiptesis de inscripcin
constitutiva, pero sin Auflassung (negocio jurdico consistente en el acuerdo
abstracto de transmisin y adquisicin)(369). Por su parte, los derechos del ter-
cero que gravan la propiedad, no se ven afectados por la sentencia ni por la
inscripcin. Tngase en cuenta que formalmente la atribucin del derecho se
causa por la sentencia, y no por la posesin(370); pero es claro que la senten-
cia, a su vez, tiene como presupuesto la posesin. Por tanto, se trata de elimi-
nar la usucapin contra tabulas mediante un artificio tcnico, propio del genio

(368) HEDEMANN, Justus Wilhem. Derechos Reales. En: LEHMANN - HEDEMANN. Tratado de
Derecho Civil. Tomo II, EDERSA, Madrid, 1955, traduccin de Jos Luis Dez Pastor y Manuel
Gonzlez Enrquez, p. 167.
(369) Es evidente que en este caso no se produce el Auflassung, ya que no hay acuerdo, pues el poseedor
acta en forma unilateral para lograr la apropiacin del bien luego que se ha dictado la sentencia
judicial de exclusin.
(370) WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1096.

261
Los principios registrales en el conflicto judicial

jurdico alemn, por el cual lo que es usucapin, aunque sumamente restrin-


gida, se construye de otra forma pero finalmente el resultado es el mismo(371).

5. Inglaterra y Gales
En el common law, especialmente en el Derecho de Inglaterra y Gales, ha
habido un curioso trnsito de idas y venidas. Entre 1862 y 1897 los inmue-
bles registrados no podan ser adquiridos por usucapin (adverse possession),
pero el escaso porcentaje de predios ingresados en el sistema de registro haca
que la norma sea de escassima aplicacin y, en consecuencia, qued conver-
tida en letra muerta. En 1897 ese rgimen cambi, pues todas las normas
de usucapin fueron aplicadas a la propiedad registrada, incluso durante la
vigencia de la Land Registration Act 1925 (Ley del Registro Inmobiliario de
1925). La norma de 1925, sin embargo, qued sin efecto a partir del 13 de
octubre de 2003 cuando entr en vigor la Land Registration Act 2002(372) que
estableci el principio por el cual la propiedad inscrita no se encuentra afec-
tada por la usucapin. Nuevamente el tema no pasa de ser una ilusin, pues
inmediatamente tuvo que reconocerse una excepcin: el poseedor que ha
estado en posesin por diez aos de la finca puede hacer un reclamo para que
se le considere propietario, si el titular inscrito no objeta en los tres meses
siguientes de haber sido notificado con el reclamo, o falla en su contradic-
cin en los dos aos siguientes, entonces deber ceder su lugar al usucapiente
(Schedule 6 Land Registration Act 2002)(373).
El Derecho Civil ingls es muy complejo, derivado de su origen feudal,
y distingue derechos reales legales y de equidad, pero estos ltimos en
algunos casos pueden ser oponibles a los legales, incluso inscritos. Los dere-
chos oponibles, sin inscripcin, reciben la denominacin de overriding inter-
est, y entre ellos se encuentran los derechos posesorios actuales y efectivos o
que conllevan percepcin de rentas (Land Registration Act 2002, S. 70). Por
tal motivo, en la prctica forense se aconseja verificar la posesin del pre-
dio, lo que no necesariamente se deduce de una simple lectura de los textos
legales(374).

(371) En todo caso mediante el indicado procedimiento se obtienen los mismos resultados que en
otros sistemas se organizan por la prescripcin extraordinaria: VALENCIA ZEA, Arturo. La
Posesin. 3 edicin, Editorial Temis, Bogot, 1983, p. 421.
(372) Tambin se aprob la Land Registration Rules 2003, que viene a ser una especie de instructivo o
reglamento de aplicacin de la ley.
(373) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006,
pp.140-141.
(374) DE LA PUENTE ALFARO, Fernando. El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales. En:
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 670, marzo-abril, 2002, pp. 629-631.

262
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

Entre estos derechos absolutamente oponibles tenemos las situaciones


posesorias caracterizadas por el transcurso del tiempo sin oposicin del dueo
(reguladas por la Limitation Act de 1980). En realidad, se trata de una usu-
capin, aun cuando esta solo opera plenamente cuando se inscribe la nueva
adquisicin. En efecto, todo propietario registral lo contina siendo hasta
que es sustituido por otro, de ah que el contradictor no adquiere el domi-
nio, sino un derecho absolutamente oponible en tanto no obtenga una ins-
cripcin a su favor. En el nterin, el titular registral se constituye en fiducia-
rio del poseedor, pero este ltimo igual ya tiene un derecho protegido frente
a cualquier posterior adquirente. El plazo de la usucapin (adverse possession)
es de doce aos(375).
La doctrina inglesa es de la misma idea respecto a la necesidad de la usu-
capin, conforme se expresa en el siguiente texto:
La supresin de la posesin adversa en el mbito registral entronca con
la idea, ya mencionada, que impuls la reforma de 2002 y que persigue
convertir el Registro en el referente esencial para las transacciones inmo-
biliarias, dando conocimiento de la titularidad de los derechos reales de
manera inequvoca y segura. Segn este planteamiento, el reconocimiento
del hecho posesorio al margen del Registro debilitara la posicin de este
en el trfico jurdico. Sin embargo, una medida tan radical como la nega-
cin total de efectos jurdicos para el hecho posesorio prolongado en el
tiempo despierta ciertos recelos por parte de la doctrina inglesa. Un Regis-
tro que permanezca completamente al margen de los hechos que suceden
fuera de l corre el peligro de quedar totalmente desvinculado de la reali-
dad, deviniendo desfasado e intil. Este riesgo de disociacin entre propie-
dad y posesin podra alcanzar, como indica Cooke, niveles insostenibles. El
reconocimiento de la posesin adversa, en definitiva, no deja de cumplir, en
palabras de esta autora, una cierta utilidad social(376).

Se agrega en tal sentido: a un adquirente normal lo que ms debe preocuparle es la existencia de


eventuales poseedores en la finca que, como hemos visto, pueden ostentar una situacin inataca-
ble, amn de que pueden existir servidumbres no inscritas o incluso propiedades a trmino hasta
veintin aos. De ah que la prctica forense aconseje siempre la inspeccin fsica del inmueble e
incluso la investigacin sobre el terreno mediante la inquisicin a vecinos con el fin de descubrir
cualquiera de las situaciones descritas. Ibdem, p. 631.
(375) Ibdem, p. 630.
(376) MARTNEZ ESCRIBANO, Celia. El Registro de derechos en Inglaterra y Gales: avances y
obstculos en su implementacin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario., N 724, Madrid,
marzo-abril, 2011, pp. 994-995.

263
Los principios registrales en el conflicto judicial

6. Turqua
En Turqua rige un sistema jurdico que es la traslacin del ordenamiento
suizo regulado en su Cdigo Civil de 1907 y en las Ordenanzas sobre Regis-
tro Inmobiliario de 1910, que qued patentizado en el Cdigo Civil Turco de
1926. Este es un tpico caso de importacin normativa con el fin de acercarse
al Occidente, con la idea de progreso, desarrollo, ms inversiones y los dems
sueos nacidos en la utopa neoliberal. El gobernante Mustaf Kemal Ataturk
no encontr mejor modo de romper con las viejas costumbres islmicas, que
copiar una legislacin europea moderna(377).
El artculo 633 del Cdigo Civil turco seala que la transmisin de la
propiedad se produce en tres fases: a) negocio obligacional causal, b) consenti-
miento formal a la inscripcin, c) inscripcin en el Registro de la Propiedad y
Catastral. Por tanto, el sistema turco opt por el ttulo y modo, reemplazando
la tradicin por la inscripcin; por lo que esta tiene el carcter de constitutiva.
En caso de nulidad del ttulo inscrito, el tercer adquirente de buena fe ser
protegido, siempre que el vicio no conste en el registro (art. 1023 del CC)(378).
El Derecho turco reconoce la usucapin contra tabulas, a pesar de la ins-
cripcin constitutiva(379), lo que es una admisin a favor de la realidad jur-
dica, y en contra del conceptualismo. No obstante, la prescripcin adquisitiva
deber tambin inscribirse en el registro; pero ello ocurre ya en el momento
final, esto es, cuando ha sido declarada por el juez, lo que significa que se
puede dictar, incluso, contra el titular registral.

7. Brasil
En Brasil, el Cdigo Civil de 2002 mantuvo el registro constitutivo, algo
realmente sorprendente en un pas con tantas desigualdades sociales, infor-
malidad, pobreza y otros mltiples dramas; pero lamentablemente el Dere-
cho formal a veces est muy apegado al sistema jurdico alemn y su presti-
gio conceptualista. En lugar de privilegiar el realismo jurdico, se ha preferido
adoptar un dogmatismo fcil, pero intil.

(377) ALONSO NEZ, Manuel. El Derecho turco. Una aproximacin al sistema registral turco a
propsito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de fecha
13 de noviembre de 2008 (definitiva 4 de mayo de 2009). En: Revista Crtica de Derecho Inmobi-
liario. N 718, Madrid, marzo-abril 2010, p. 632.
(378) Ibdem, pp. 640-642.
(379) Ibdem, p. 653.

264
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

No obstante, el registro constitutivo no sigue los excesos germanos, pues


la adquisicin de la propiedad est subordinada a que el transmitente sea
el titular del derecho, por lo que la inscripcin no convalida la ausencia de
propiedad.
En tal sentido, la usucapin siempre vence al registro, pues aquella: con-
siste en la adquisicin de la propiedad por un prolongado ejercicio de pose-
sin. Es decir, es independiente del justo ttulo y de la buena fe, no siendo
necesario que el requirente tenga que probarlo. El nico requisito que el autor
de la accin debe comprobar es la posesin(380). Para ello, y como es lgico
suponer, se exige que la demanda se dirija contra el titular inscrito(381).

8. Chile
En Chile, el sistema de transmisin de la propiedad que rige es el ttulo y
modo, fuertemente inspirado en el Derecho Romano. Por tanto, la tradicin
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (art.
670 del CC, de 1855). Sin embargo, en el caso de los bienes inmuebles, la tra-
dicin se entender efectuada por mrito de la inscripcin del ttulo de domi-
nio en el Registro del Conservador (art. 686 del CC). Se trata de una tradi-
cin-inscripcin, que en realidad convierte al registro en constitutivo, pues la
posesin efectiva no se toma en cuenta, y la misma queda reemplazada por un
formalismo de cuestionable entronque con el control efectivo de las cosas. Si
bien el codificador chileno estableci que la inscripcin es requisito, prueba y
garanta de la posesin; sin embargo, esa prueba de la posesin hace que se
convierta en un registro constitutivo, pues la adquisicin de la propiedad y de
los dems derechos reales se produce cuando se consuma el modo de adqui-
rir, que en este caso es la tradicin que lleva a la posesin. Sin embargo, esa
inscripcin tiene eficacia siempre y cuando el transferente sea el propietario
del bien, pues la tradicin realizada por non-domino es invlida (art. 672 del
CC). Sin embargo, tiene valor de ttulo posesorio suficiente para comenzar a
poseer(382).

(380) LAMANA PAIVA, Joo Pedro. Nuevas perspectivas de los actos notariales: Prescripcin adqui-
sitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenacin jurdica brasilea. En: Revista Crtica de Dere-
cho Inmobiliario. N 716, Madrid, noviembre-diciembre, 2009, pp. 3103-3104.
(381) GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 5: Direito das Coisas. 9 edicin,
Saraiva, Sao Paulo, 2014, p. 296.
(382) RODRGUEZ PINTO, Mara Sara. Raz romanstica del negocio traslaticio de inmuebles en el
Derecho chileno. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Palestra Editores,
N 4, Lima, marzo, 2001, p. 33.

265
Los principios registrales en el conflicto judicial

Este modelo, tomado de la Ordenanza Prusiana de 1783 y del Cdigo


Civil austriaco de 1811, vetusto en este punto, es justificado por el codifica-
dor Andrs Bello sobre la base de que el registro cumple la misma finalidad
que la tradicin, esto es, dar publicidad, con el siguiente aadido: el regis-
tro es una ms ostensible forma de dar publicidad. Tal vez esa afirmacin sea
cierta cuando el transmitente es el poseedor, y por tanto puede hacer efectiva
una tradicin real al adquirente; pero esa apresurada conclusin debe refu-
tarse cuando ninguna de las partes del negocio traslativo que se inscribe
tiene la posesin. En tal situacin, la posesin simplemente es irreal e ima-
ginaria, que obviamente da origen a una serie de contrastes de difcil solucin:
qu pasa cuando tenemos un poseedor real y otro poseedor imaginario por
inscripcin?, quin prevalece?, qu pasa cuando existen varios sujetos que
han inscrito en el registro lo que se facilita por el sistema adoptado de folio
personal, por lo que todos ellos seran poseedores? El tema ha producido
largos debates doctrinales y jurisprudenciales en el Derecho chileno.
En efecto, el CC de Andrs Bello contiene numerosas normas que dan a
entender que la posesin de inmuebles (o bienes races, como le denomina)
se obtiene solo mediante la tradicin que deba hacerse por inscripcin en el
registro (art. 724). As tambin, tenemos el artculo 2505 del CC: Contra un
ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o
de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro ttulo inscrito;
ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Esta situacin ha
dado lugar que un importante sector doctrinal de ese pas considere que solo
puede ganar por usucapin el sujeto que ha inscrito un ttulo; por lo que ello
ocurrira en el caso de la usucapin ordinaria, con justo ttulo registrado y
buena fe. En consecuencia, la usucapin extraordinaria quedara fuera del sis-
tema, pues: el titular registral es el nico que puede usucapir(383). La razn
que se arguye es la siguiente: como el sistema obliga a hacer la tradicin por
inscripcin, solo tiene posesin el titular registral(384).
No obstante, la doctrina advierte que los tribunales, en muchos casos,
terminan privilegiando al poseedor contra ttulo inscrito: no es posible efec-
tuar afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales
frecuentemente han restado mrito a las inscripciones (de papel) que no exhi-
ben un antecedente de posesin material(385).

(383) Ibdem, p. 41.


(384) Ibdem, p. 19.
(385) PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. La propiedad y otros derechos reales. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2014, p. 430.

266
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

Algo ms: la legislacin especial que se ha dictado en Chile con el fin de


facilitar la regularizacin de la propiedad, constituye un elemento adicional
para sostener que el rgimen chileno no resulta, ni mucho menos, adverso a la
usucapin contra tabulas:
Todo lo expuesto anteriormente quedara incompleto si se dejara de men-
cionar el Decreto Ley N 2.695, de 1979, que establece normas para regu-
larizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin
del dominio sobre ella. Esta ley establece un procedimiento administra-
tivo excepcionalsimo para dotar de un ttulo al poseedor material de una
pequea propiedad agrcola o urbana, cuando carece de una inscripcin
posesoria que lo ampare y no puede obtenerla de conformidad a las reglas
del derecho comn. El ttulo as logrado habilita al poseedor material para
obtener una inscripcin posesoria y adquirir por una prescripcin especial
de corto tiempo, aun contra el titular registral que tiene una inscripcin
vigente. Este ltimo, que no es emplazado en el procedimiento de regu-
larizacin, solo puede hacer valer sus derechos ante la misma administra-
cin en un plazo brevsimo; y transcurrido el mismo, ante la justicia, nueva-
mente dentro de un breve trmino. Pero, precisamente por la celeridad de
los plazos y por su ignorancia de un procedimiento del que no es notificado,
puede verse fcilmente desposedo por el tercero usurpador(386).

9. Colombia
En Colombia se adopt un Cdigo Civil (1887), grandemente inspirado
en el de Bello, por lo que tambin se adopt la tradicin-inscripcin, pero con
resultados muy distintos a los que se producen en Chile.
En efecto, desde el siglo XIX la jurisprudencia colombiana ya haba
advertido que no poda confundirse la posesin regular obtenida por el regis-
tro, con la posesin real de la cosa misma. Posteriormente, la Corte Suprema,
en la paradigmtica sentencia del 27 de abril de 1955, estableci la doctrina
referida a que el registro es ajeno a la posesin. Finalmente, el propio legisla-
dor seal en el Estatuto de registro de instrumentos pblicos (decreto 1.250
de 1970), que la hoja inmobiliaria solo comprende los derechos reales(387).
La doctrina tampoco se qued atrs, pues los autores colombianos
sealan claramente que la tradicin es un modo de adquirir radicalmente

(386) RODRGUEZ PINTO. Raz romanstica del negocio traslaticio de inmuebles en el Derecho chi-
leno. Ob. cit., p. 27.
(387) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales.
Ob. cit., p. 414.

267
Los principios registrales en el conflicto judicial

contrario a la usucapin(388); razn por la cual, la usucapin extraordinaria no


se rige por las normas de la tradicin (ttulo y modo). Este importante punto
no ha sido correctamente advertido por la doctrina chilena que sigue anclada
en la literalidad de su artculo 2505.
Por tanto, no existe duda en Colombia que la usucapin extraordinaria
vence a los ttulos inscritos:
El simple hecho de poseer sirve de fundamento a esta prescripcin, pues
no se exige buena fe, ni ttulo idneo de transferencia de la propiedad.
Toda posesin irregular de un inmueble engendra propiedad solo por pres-
cripcin extraordinaria. La posesin puede haberse adquirido de buena fe,
pero puede faltar el justo ttulo; o puede existir el justo ttulo, y haberse
adquirido de mala fe. En estos dos casos, cuando faltan ambos elementos,
nos encontramos ante una posesin irregular (art. 770 y prr. 3ro del art.
764)(389).

10. Repblica Dominicana: un ordenamiento jurdico concreto que


demuestra el fracaso de la preferencia del registro frente a la
usucapin
Sin la prescripcin adquisitiva, la propiedad podra reducirse a un con-
junto de artificios tcnico-jurdicos, siempre favorables a las clases detentado-
ras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser
humano y su sentir. Un caso real permite corroborar nuestra tesis. En Am-
rica Latina, existe el caso de Repblica Dominicana, pas pequeo que intro-
dujo el sistema Torrens(390) con las siguientes caractersticas: constitutivo para la
adquisicin de los derechos reales, sanatorio de los vicios del ttulo, e inmune
frente a la prescripcin adquisitiva(391). Es el registro perfecto, segn los eco-
nomicistas (Bullard) y los extremistas registrales criollos (Gonzales Loli).

(388) MUOZ OBANDO, Genaro. La Tradicin. 2 edicin, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
Santa Fe - Colombia, 1993, p. 92.
(389) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales.
Ob. cit., p. 415.
(390) La Ley N 1542 del 11 de octubre de 1947, de Registro de Tierras, introdujo el sistema Torrens
en Dominicana. Esta norma ha sido sustituida por la Ley N 108-05 del 23 de marzo de 2005,
del Registro Inmobiliario, que se encuentra actualmente en vigor.
(391) Principio III: El Estado Dominicano es el propietario originario de todos los terrenos que con-
forman el territorio de la Repblica Dominicana. Se registran a nombre del Estado Dominicano
todos los terrenos sobre los que nadie prueba derecho de propiedad alguna.
Principio IV: Todo derecho registrado de conformidad con la presente ley es imprescriptible y
goza de la proteccin y garanta absoluta del Estado.

268
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

Pues bien, resulta que tal perfeccin no es tal; y en el pas centroamericano


existe un alto porcentaje de inmuebles no inscritos, y otro porcentaje de ins-
critos, pero con informacin desactualizada, en los que se enfrentan poseedo-
res consolidados frente a propietarios registrados. El resultado es el peor de los
mundos posibles, pues el poseedor de larga data no puede regularizar la situa-
cin en cuanto la propiedad es imprescriptible, mientras el titular inscrito lo
es de puro papel, pues la recuperacin posesoria es imposible.
En consecuencia, se tiene cuasi-propietarios, por la larga posesin, que
no pueden invertir todo lo que podran hacerlo; y simultneamente propieta-
rios formales que no pueden obtener utilidad alguna de la cosa.
El resultado es que los inmuebles estn subexplotados con grave dao a
la economa de dicho pas. Tarde o temprano tendrn que admitir que no es
viable mantenerse en el formalismo, en un registro que habla de una ver-
dad oficial forzada, que solo aparece en los libros, pero que no tiene contacto
alguno con el mundo vital. En tal contexto, los formalmente propietarios (ins-
critos) no son ms que un triste recuerdo o una historia olvidada, mientras
que los propietarios reales (poseedores consolidados) estn impedidos de obte-
ner su formalizacin(392).
Es cierto que la jurisprudencia de los tribunales puede flexibilizar estas
reglas con interpretaciones creativas o basadas en la Constitucin; pero
eso tiene un lmite, y llega el momento en que la reforma legal se hace

Artculo 90: El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o gravamen registrado.
El contenido de los registros se presume exacto y esta presuncin no admite prueba en contrario,
salvo lo previsto por el recurso de revisin por causa de error material y por causa de fraude.
Artculo 91: El certificado de ttulo es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado
Dominicano, que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo.
(392) El fracaso del sistema registral dominicano se advierte en la reciente entrevista que se le hace
a la Directora Nacional del Registro de Ttulos, Rosabel Castillo Rolffot (Notarios. Publicacin
Oficial del Colegio Dominicana de Notarios, N 3, Santo Domingo, enero-abril 2013, pp.
28-31), en la cual pretende negar el exceso en la calificacin de los registradores con un argu-
mento legalista (se incurre en exceso cuando la calificacin se hace fuera de lo establecido por la
ley), o minimiza la increble exigencia de hacer comparecer a los contratantes frente al registro,
a pesar del instrumento notarial y la fe pblica (es facultad del registrador de ttulos, conforme
al artculo 48 del Reglamento General de Registro de Ttulos, solicitar la comparecencia de las
partes cuando existen deficiencias), o, por ltimo, debe reconocer que los contratantes necesitan
verificar la posesin para asegurar la adquisicin de los inmuebles (procure establecer la calidad
del propietario con las familias o propietarios del entorno y la correcta ubicacin del inmueble,
si al respecto tiene dudas). Es decir, en un registro supuestamente constitutivo, convalidante e
imprescriptible; sin embargo, se necesita tocar la puerta de los vecinos para conocer al propieta-
rio. Una buena muestra para ratificar que la posesin, al margen de los legalismos y del sueo de
verano de los dogmticos, siempre regresa con todo su podero.

269
Los principios registrales en el conflicto judicial

inexorable. Repblica Dominicana es el nico pas de Latinoamrica que


adopt el sistema australiano en todas sus excentricidades, que no es otra cosa
que el extremismo a la mxima potencia. La causa de ello? Seguramente, las
mismas que se invocan en nuestro pas: la seguridad jurdica, la proteccin de
las inversiones, el fomento de un adecuado clima de negocios para los extran-
jeros, etc. Pues bien, el resultado ha sido un fracaso, y ello por un motivo sim-
ple: el Derecho que se olvida de la vida, tarde o temprano, se deslegitima; y
el asunto se resuelve con un cambio de rgimen, o en una profunda reforma
normativa, o en la adecuacin que hagan los tribunales al considerar que la
ley es letra muerta.

11. Sntesis sobre el Derecho comparado


Es claro que ni siquiera los sistemas registrales ms perfeccionados, y
que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de la situacin jurdica
inscrita, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fctica tan pode-
rosa como es el caso de la posesin continuada. Se dice que el tiempo lo borra
todo, y en efecto, el tiempo es el ms poderoso aliado del derecho. La fun-
cin social de la usucapin es evitar controversias sobre la titularidad de los
bienes a travs de comprobar la posesin por largo tiempo, con lo cual, ade-
ms, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explota-
cin econmica de los bienes) frente a las situaciones de titularidad sin conte-
nido social ni econmico.

IX. USUCAPIN Y DOBLE VENTA: SE PREFIERE AL TITULAR


INSCRITO FRENTE AL NO-INSCRITO QUE MANTIENE LA
POSESIN?
La hiptesis es la siguiente: A, propietario indiscutido del inmueble,
transfiere a B (primer contrato) y luego a C (segundo contrato), pero este
ltimo inscribe primero en el registro. De acuerdo con el principio de inopo-
nibilidad de los ttulos no-inscritos frente a los inscritos, o tambin denomi-
nado de inscripcin declarativa (doctrina francesa-italiana) o principio de
publicidad (doctrina alemana), el conflicto de derechos se resuelve a favor de
C, segundo contratante, pero primero en el registro; sin embargo, qu ocu-
rre si B recibe el bien y contina en posesin del mismo?, Puede invocar la
usucapin? La respuesta es, sin duda, afirmativa, pues los artculos 1135 y
2022 del CC solo se refieren a la hiptesis puntual de dos ttulos enfrentados
cuando el enajenante es el mismo sujeto, pero nada ms.
En tal caso, deber aplicarse el artculo 952 del CC, y, siendo as, B se
convierte en propietario por usucapin ordinaria, si es que mantuvo en

270
Fe pblica registral y prescripcin adquisitiva

posesin, pues cuenta con justo ttulo y buena fe, lo que se da por sobreen-
tendido, pues incluso en un primer momento fue el nico comprador y adqui-
ri vlidamente. Solo despus, su oponibilidad decay por la preferencia del
registro, propio del sistema de inscripcin declarativa. Pero eso no impide que
un hecho sucesivo (como, la posesin de la que goza, siempre que la man-
tenga continuamente por cinco aos, y no se produzca la interrupcin) lo
lleve a convertirse en propietario por virtud de la prescripcin adquisitiva.
La jurisprudencia italiana se ha pronunciado, efectivamente, a favor de
quien no inscribi o inscribi posteriormente, que por ese motivo deba per-
der la controversia por efecto del registro, sin embargo, resulta beneficiado
por la usucapin ordinaria (Cor