“Nueva Doctrina Penal”, 2007/B,

Editores del Puerto, Buenos Aires.

EDITORIAL

Víctor Abramovich*

I.
La gradual incorporación del derecho internacional de los dere-
chos humanos en el sistema legal nacional produjo en la última déca-
da una importante transformación del derecho público argentino. Ese
proceso no ha sido lineal, y ha dado lugar a fuertes polémicas acerca
del impacto de los estándares de derechos humanos en la jurispru-
dencia constitucional y los márgenes de decisión y el grado de auto-
nomía de la justicia argentina frente a las diversas instancias interna-
cionales. Algunas posiciones realizan críticas atendibles al proceso,
cuestionando el bajo nivel de debate sobre las decisiones políticas que
condujeron a una mayor inserción de nuestro país en un sistema de
justicia internacional. Desde posiciones más críticas de este proceso, se
ha llegado a equiparar la aplicación interna del derecho internacional
de los derechos humanos con el “trasplante” de derecho extranjero.
También se ha cuestionado como impacto negativo del proceso, el
énfasis de la jurisprudencia internacional en la persecución de los crí-
menes de Estado, como una tendencia que puede conducir a ensan-
char los límites del sistema penal, en menoscabo de ciertas garantías
personales.
Entiendo que tras más de una década de la última reforma cons-
titucional, existe ya evidencia suficiente para afirmar que la incorpo-
ración de los principales tratados de derechos humanos al régimen
constitucional argentino amplió el reconocimiento de derechos fun-
damentales y contribuyó a la promoción de algunos cambios institu-
cionales relevantes para el adecuado funcionamiento del sistema
democrático. Fue clave en ese sentido la jurisprudencia de la Corte
que asignó a los tratados carácter operativo, permitiendo que los dere-

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

I
Editorial

chos que consagran fueran directamente exigibles ante los tribunales,

aun en ausencia de leyes reglamentarias. También el principio de que
la jurisprudencia de los órganos internacionales que supervisan esos
tratados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resul-
taba una guía interpretativa para los tribunales nacionales al momen-
to de su aplicación interna. Está posición condujo a un proceso de glo-
balización de estándares y principios, que transformaron el marco
conceptual de interpretación de la Constitución, e incidieron en la
producción científica y en la cultura jurídica. Así, las opiniones de la
Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos, y aún del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
suele ser tomado como fuente de interpretación por los órganos inte-
ramericanos, se convirtieron, en muchos casos, en argumentos de
abogados y juristas y en guía para la creación de la jurisprudencia local
en materias diversas, tales como el alcance de la libertad de expresión,
el acceso a la justicia y las garantías procesales, entre otras cuestiones.
Estos principios influyeron directamente numerosas decisiones
judiciales. En algunos casos se declararon inconstitucionales leyes del
Congreso por su contradicción con los tratados. En otras ocasiones, los
tribunales basaron directamente en los tratados la existencia y el
alcance de determinados derechos. Así, por ejemplo, los tribunales
declararon inconstitucionales algunas normas del Código Procesal
Penal por limitar el derecho a apelar condenas consagrado en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos1. También establecieron
que era inválida la prohibición de votar de los detenidos sin condena
firme, por restringir indebidamente el alcance de los derechos políti-
cos establecidos en la Convención, y facultaron a votar a todos los pre-
sos sin condena detenidos en cárceles federales2. También basaron en
la Convención Americana la existencia de un derecho de los ciudada-
nos a acceder a información pública, no consagrado en ninguna
norma legal o constitucional de manera expresa3. Reconocieron que
las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, como los
familiares de personas desaparecidas, tienen derecho a conocer la ver-

1 “Giroldi, Horacio D. y otro”, Corte Suprema de Justicia, 7/4/995. (Fallos:

318:514).
2 “Mignone, Emilio Fermín s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 9/4/2002.
3 “Tiscornia, Sofia y otros c/Estado Nacional (Ministerio del Interior)”, CNCont.
Adm, Sala III, 17/12/97.

II
 Editorial

dad acerca de las circunstancias de su desaparición, y a obligar al Esta-

do a buscar sus cuerpos4. Fundaron en normas internacionales la exis-
tencia en nuestro orden constitucional de ciertos derechos sociales
exigibles, que imponen al Estado algunas obligaciones, como proveer
asistencia sanitaria adecuada5 y brindar ciertas prestaciones de asis-
tencia social6.
Este proceso de circulación internacional de reglas de derecho ha
contribuido además a reabrir en nuestro país la discusión sobre el juz-
gamiento de los crímenes más aberrantes cometidos por la dictadura
militar. La decisión de la Corte Interamericana en el caso “Barrios
Altos” contra el Perú acerca de la invalidez de las leyes de amnistía de
crímenes de lesa humanidad, es un elemento central en el debate judi-
cial sobre las leyes de impunidad y el juzgamiento de esos crímenes en
el país7. La fuente internacional aporta principios y estándares que
dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurídicas, en
varias cuestiones medulares para la marcha de los procesos criminales,
tales como la validez de las amnistías de los crímenes internacionales,
el alcance de la garantía de cosa juzgada y la imprescriptibilidad de los
delitos investigados.
Aquellos principios también determinaron ciertos límites a la
magistratura, pues el sistema de justicia nacional se integró en un sis-
tema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, la
jurisprudencia de la Corte, aun antes de la reforma de 1994, se impu-
so el seguimiento de la jurisprudencia internacional en la aplicación
local de los tratados de derechos humanos, argumentando la necesi-
dad de evitar que el Estado incurriera en responsabilidad internacio-
nal por no aplicar debidamente el tratado8. Esta pauta la repitió des-

4 “Urteaga, Facundo R. C. Estado Nacional” (Estado Mayor conjunto de las FFAA-

s/amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/10/98).
5 “Campondónico de Beviacqua, Ana c./ Min. Salud-Sec.Programa de Salud y
Bco. Drogas Neoplásicas”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/10/2000.
6 “Reyes Aguilera c. Estado Nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación,
4/9/07.
7 “Incidente de apelación de Simón, Julio” (causa nº 17.889), Cámara Criminal y
Correccional Federal, Sala 2; “Videla, Jorge Rafael s/incidente de falta de jurisdicción y
cosa juzgada”, Corte Suprema de Justicia, 21/08/2003; “Hagelin, Ragnar Erland s/recur-
so art. 445 bis C.J.M”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV.
8 “Miguel Ángel Ekmekdjian c/Gerardo Sofovich”, Corte Suprema de Justicia,
7/7/92 (Fallos 315:1492).

III
Editorial

pués de la enmienda constitucional9. El seguimiento de la jurispru-

dencia internacional como guía de interpretación fue oscilante y no
automático, pero indudablemente acotó o limitó en muchos casos, el
margen de interpretación constitucional de los tribunales y en especial
el de la Corte Suprema.
En los últimos tiempos, un sector de la doctrina constitucional ha
cuestionado lo que considera algunos efectos negativos del proceso
gradual de internacionalización del derecho público. Objetan que cier-
tas decisiones de la Corte Suprema limiten el margen de interpreta-
ción constitucional de los tribunales locales y propongan un apego
excesivo a los precedentes internacionales. Cuestionan, además, el
déficit democrático de este proceso, en dos sentidos. Por un lado pues
entienden que no ha existido suficiente debate sobre el impacto de la
incorporación de los tratados al orden constitucional en la última
reforma de 1994. Por otro lado, opinan que la jurisprudencia interna-
cional se desarrolla en un espacio aislado y extraño al escenario polí-
tico y a la comunidad jurídica local.
Es indudable que estas posiciones se afirman en problemas rea-
les originados en el proceso de implementación nacional de normas
y principios del derecho internacional de los derechos humanos.
También en algunas debilidades de los sistemas de protección inter-
nacional, como la poca publicidad de sus decisiones, la insuficiente
participación de actores locales en su ámbito y la incipiente confor-
mación de una comunidad jurídica capaz de seguir y criticar la juris-
prudencia, y forzar mayor coherencia y profundidad en sus desarro-
llos conceptuales.
Sin embargo, algunas de estas críticas evidencian, también, cierto
desconocimiento de la dinámica de creación del derecho internacio-
nal, así como la subestimación de los procesos sociales y políticos
nacionales que condujeron a asignarle a los tratados de derechos
humanos un significativo peso constitucional y a integrar al país a un
sistema de justicia internacional.
Es bueno recordar que la decisión de atar el sistema político
nacional al mástil de los tratados de derechos humanos, se origina en
la década del ochenta y es parte de la estrategia de consolidación ins-
titucional adoptada durante la transición democrática. En efecto, una
de las principales decisiones del gobierno constitucional de Raúl

9 “Giroldi, Horacio D. y otro”, Corte Suprema de Justicia, 7/4/995 (Fallos:

318:514).

IV
 Editorial

Alfonsín fue precisamente la aprobación de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y la aceptación de la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos10. Durante toda la década, la
Argentina participó activamente tanto del sistema interamericano
como de los mecanismos de las Naciones Unidas. No es difícil tratar de
entender el sentido de esa política, como una suerte de antídoto ante
posibles regresiones autoritarias. El país que había sufrido el terrorismo
de Estado tras un siglo de recurrentes interrupciones de los períodos
constitucionales, brindaba a sus ciudadanos y a la comunidad interna-
cional garantías de no repetición, insertándose en un sistema interna-
cional de protección de derechos fundamentales, aun con el riesgo de
resignar parte de su autonomía, y quizá precisamente, a fin de mode-
rar las tendencias y hábitos antidemocráticos de las instituciones polí-
ticas nacionales11.
En la década de 1990, el proceso de internacionalización se pro-
fundiza y se integra en objetivos que trascienden la cuestión de los
derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Suprema en varios
precedentes anteriores y posteriores a la reforma constitucional, plan-
tea el compromiso de seguir como guía de interpretación la jurispru-
dencia internacional. Esta directiva se alinea con la voluntad política,
expresada por todas las instancias del Estado en ese período, de inser-
tar al país plenamente en la comunidad internacional, uno de los ejes
del discurso público, de la política económica y de la política exterior
del Estado en esa década. La inserción en la comunidad de naciones y
el deber de evitar responsabilidad internacional del Estado son argu-
mentos jurídicos recurrentes en los precedentes jurisprudenciales
mencionados, que definen un modelo de relación entre la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción internacional. Aun antes de la reforma
de 1994, la Corte Suprema relee, en 1992, el esquema de jerarquía
constitucional en la Constitución, elevando el rango de los tratados
por sobre las leyes federales. En el marco de los procesos de integra-
ción económica y política, este enorme cambio institucional permite
otorgar garantías de estabilidad jurídica a los inversores y a los demás
Estados, pues cierra la posibilidad de que el Congreso, por un cambio

10 El 5 de septiembre de 1984 Argentina depositó la ratificación de la Conven-

ción, la aceptación de la competencia de la CIDH para recibir peticiones individuales y
la competencia de la Corte IDH.
11 Cf. Paul W. Khan, El Derecho Internacional y la Comunidad, en AA.VV., Estado de
Derecho y Democracia. Un debate sobre el Rule of Law, Sela 200. Del Puerto, Buenos Aires,
ps. 267-280.

V
Editorial

de mayorías circunstanciales, pueda desarticular compromisos de polí-

tica exterior asumidos por el Estado. Es posible que esas ideas de inser-
ción del país en un escenario mundial hubieran actuado en el período
como parte de las ideas constitutivas de lo que Tushnet denomina un
orden constitucional, entendido como un conjunto de pensamientos y
principios que guían y orientan las decisiones de los órganos estatales
y actúan como marco de referencia conceptual de un determinado
proceso político en un período determinado de tiempo, inspirando
también las concepciones de los jueces constitucionales12.
Esta línea de política de Estado fue seguida también luego de las
dos presidencias de Carlos Menem, durante el mandato de Fernando
De La Rúa. Así, por ejemplo, el decreto de conmutación de penas de
los presos por el ataque de La Tablada, a fin de dar cumplimiento a las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos y de evitar el costo político de la responsabilidad internacional del
Estado, expresa en este período de manera ineludible la decisión de
preservar el compromiso del país con las diversas instancias de super-
visión internacional13.
Durante la presidencia de Néstor Kirchner, numerosas decisiones
políticas del gobierno y del Congreso apuntalan ese recorrido históri-
co. Quizá la principal sea el proceso de anulación de las leyes de obe-
diencia debida y de punto final por el Congreso en el año 2004, que
contó con una abrumadora mayoría parlamentaria en la que estuvie-
ron representados múltiples partidos políticos.
Por lo demás, el Congreso nacional, en dos diferentes mandatos
constitucionales, ha decidido incorporar por amplia mayoría de las
fuerzas políticas dos nuevos tratados de derechos humanos al orden
constitucional14.
En estos años, por lo demás, diversas autoridades de gobierno, en
diferentes períodos constitucionales, han asumido importantes com-
promisos de reformas institucionales y legislativas en el marco de
casos ante el sistema interamericano. Así, el país se obligó a derogar

12 Mark Tushnet, The New Constitucional Order, Princeton Unversity Press, 2003.
13 “Juan Carlos Abella y Otros”, Caso Nº 11.137, Argentina, Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos.
14 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la
Convención sobre Imprescriptibilidad de Genocidio, Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad.

VI
 Editorial

las normas sobre desacato que afectaban la libertad de expresión y de

prensa15, asumió el compromiso de apoyar la tramitación de causas
por derecho a la verdad de las víctimas del terrorismo de Estado en los
tribunales federales16, autorizó la presencia de un veedor internacio-
nal en el juicio oral de la causa AMIA17, creó un mecanismo de acce-
so de las víctimas a los sumarios administrativos instruidos contra los
policías bonaerenses implicados en casos de violencia y abusos18. Tam-
bién asumió el compromiso de derogar la ley de migraciones de la dic-
tadura y agilizar los trámites de radicación de extranjeros19, de mejo-
rar el sistema de pagos de deudas previsionales atrasadas20, de reformar
el Código de Justicia Militar garantizando el derecho de defensa21, de
adecuar la legislación sobre detención de menores de edad a estánda-
res internacionales22, entre otros temas.
Sin duda, este recorrido es sólo indicativo de un proceso social y
político lento y gradual de construcción de consenso, sobre la necesi-
dad de que ciertos derechos de las personas estén garantizados por el
Estado, incluso asumiendo el propio Estado su sujeción a la supervi-
sión por órganos supranacionales. Es posible que pueda señalarse que
estas decisiones no fueron fruto de un amplio y profundo debate
público. Este rasgo podría advertirse también en otras importantes
líneas de política pública en nuestro país. Pero no es posible conside-
rar que se trató de un cambio institucional abrupto, que puede haber

15 “Horacio Verbitsky”, Caso Nº 12.128, Argentina, Comisión Interamericana de

Derechos Humanos.
16 “Carmen Aguiar de Lapacó”, Caso Nº 12.05, Argentina, Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos.
17 Asociación Mutual Israelita - AMIA, Caso Nº 12.204, Argentina, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
18 “Sergio Andrés Schiavini y María T. Schrack de Schiavino”, Caso Nº 12.080,
Argentina, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
19 “Juan Carlos De La Torre”, Caso Nº 12.306, Argentina, Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos.
20 “Amilcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros”, Caso Nº 11.670, Argentina,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
21 “Rodolfo Correa Belisle”, Caso Nº 11.758 670, Argentina, Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos.
22 “Walter D. Bulacio”, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003, Serie C Nº 100,
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

VII
Editorial

pasado inadvertido para la ciudadanía. Ni que obedeció al capricho de

un gobierno o de una fuerza política particular. Algunos de los hechos
enunciados muestran que se trata de una decisión asumida por fuer-
zas políticas diversas, en períodos constitucionales diferentes, que se
mantiene y profundiza desde hace más de veinte años, y que ha sido
ratificada por los órganos de representación popular en numerosos
debates y discusiones políticas.
Por el contrario, pareciera que ciertas objeciones al proceso de
inserción internacional reseñado expresan una contradictoria desa-
tención de los procesos políticos nacionales, o al menos un cierto
menosprecio por el itinerario histórico que recorrieron las institucio-
nes argentinas antes y después de la reforma constitucional de 1994.
Otro dato paradójico es que algunos constitucionalistas que califican la
aplicación interna del derecho internacional de los derechos humanos
como un “trasplante” exótico de derecho extranjero, han acompaña-
do con fervor la autoridad interpretativa de los precedentes de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, cuyo valor es imposible desdeñar,
pero en cuya elaboración, se sabe, no participamos activamente.
La nueva Corte, conformada en 2003, ha dado muestras de que
existe consenso para continuar y profundizar esas tendencias juris-
prudenciales en la aplicación del derecho internacional de los dere-
chos humanos.
En la decisión más clara al respecto, los jueces Zaffaroni y Petrac-
chi han expresado en un caso reciente que la Corte Suprema está obli-
gada a cumplir una decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, aun cuando guarde una fundamentada disidencia con el
contenido de esa decisión, e incluso si considera que ella puede lesio-
nar derechos de particulares.
Si bien en los últimos años el nivel de acatamiento de las decisio-
nes internacionales ha tenido fuertes oscilaciones, en el caso “Espósi-
to”23, ambos magistrados sostuvieron que el incumplimiento de la
decisión de la Corte Interamericana podría originar una nueva deter-
minación de responsabilidad internacional y reconocieron que “el
ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado conside-
rablemente limitado”. La decisión de los jueces, que algunos juristas
calificaron como “obediencia agobiante”, marca en mi opinión la clara
voluntad de respetar la regla básica que sostiene el sistema de articu-

23 “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal promo-

vido por su defensa”, 18/12/2003.

VIII
 Editorial

lación entre jurisdicción local e internacional, esto es, el carácter obli-

gatorio de las decisiones de la Corte Interamericana.
Esta posición, por lo demás, desecha la idea de que los tribunales
argentinos deben ejercer un control de legalidad de las decisiones inter-
nacionales para preservar el denominado “orden público constitucio-
nal”, que es la postura sostenida por el juez Fayt en varios precedentes.
Esta suerte de tamiz de legalidad acabaría por convertir en discrecional
el acatamiento de los precedentes del sistema interamericano de dere-
chos humanos, y sentaría un grave precedente institucional.
El principio inverso, sostenido por los magistrados Zaffaroni y
Petracchi en “Espósito”, no conduce a una obediencia ciega de la juris-
prudencia internacional, pero rescata y ratifica la política de Estado de
inserción plena de nuestro sistema legal en un orden internacional de
protección de derechos y en el programa constitucional de la reforma
de 1994.
El examen del caso excede el objeto de esta editorial, pero consi-
deramos importante el análisis crítico que realizan ambos jueces de la
decisión de la Corte Interamericana en el caso “Bulacio”. El deber de
cumplir con las decisiones de los tribunales internacionales no debe-
ría conducir a la aplicación ciega de su jurisprudencia. Corresponde a
los jueces nacionales, y en especial a los tribunales superiores, señalar
sus disidencias y observaciones a las líneas jurisprudenciales de los
órganos del sistema interamericano, que deben tomar debida nota de
esas opiniones a fin de ajustar y perfeccionar sus decisiones. La plena
integración de la justicia argentina en un orden jurídico internacional
requiere, precisamente, del tipo de diálogo crítico que la Corte Supre-
ma sugiere a la Corte Interamericana en este caso. Es indudable que
así como la jurisprudencia constitucional argentina se transforma y
modela con los desarrollos del derecho internacional, también la juris-
prudencia interamericana debe considerar adecuadamente la jurispru-
dencia constitucional de los Estados que integran el sistema.

II.
La decisión de la Corte IDH en el caso “Bulacio”, que originó la
decisión de la Corte Suprema en “Espósito”, suscitó también las críti-
cas de algunos penalistas que temieron el final del instituto de la
prescripción y calificaron los precedentes internacionales como
“punitivistas”.
Comparto el examen crítico de la Corte Suprema sobre un aspec-
to particular de la decisión de la Corte IDH en “Bulacio”, que sin
mayores precisiones pareció asimilar un caso de tortura a un crimen
de lesa humanidad imprescriptible. El hecho investigado era de grave-

IX
Editorial

dad extrema, pero no reunía los elementos de este tipo de crímenes

internacionales. De allí que no correspondía remitir al precedente de
la propia Corte IDH en el caso “Barrios Altos”, al menos sin un fun-
damento adecuado de por qué entendía la Corte que era aplicable a
los hechos del caso.
Sin embargo, hay un aspecto de la decisión al que no se le ha
dado suficiente entidad y que es sumamente relevante para determi-
nar el alcance de las obligaciones impuestas al Estado argentino. En el
caso “Bulacio”, la decisión de la Corte de pedir que se continúe la
investigación penal más allá de las normas locales sobre prescripción,
obedeció a las características particulares del proceso interno, en el
que no se habían respetado las garantías procesales básicas y existían
serias irregularidades en la investigación del crimen cometido por un
agente del Estado, lo que el propio Estado había reconocido en su alla-
namiento. La Corte IDH hizo referencia a la tolerancia de las autori-
dades judiciales con las maniobras dilatorias de la defensa y a la negli-
gencia en la investigación que condujo tras largos años de proceso a la
impunidad del crimen. Si bien no se invocaron expresamente otros
precedentes del sistema interamericano sobre “cosa juzgada fraudu-
lenta” o “aparente”, parece razonable incluir en las conclusiones del
tribunal una consideración especial de las características del proceso
interno que van más allá de la naturaleza del delito investigado. Aun-
que la Corte no refiere acciones deliberadas de obstrucción de la inves-
tigación por funcionarios judiciales, sí parece indicar que no existió
voluntad real de someter al responsable a la acción de la justicia.
Estas situaciones son comunes en los casos de violencia policial y
de otros crímenes cometidos por agentes estatales en nuestro país y en
varios países de América y por ello han merecido un tratamiento par-
ticular en el sistema interamericano.
En el caso “Carpio Nicolle”, referido a la ejecución extrajudicial de
un dirigente político y su comitiva por una patrulla de las autodefen-
sas en Guatemala, la Corte IDH fijó el principio de que el Estado que
ha violado derechos humanos mediante la conducta criminal de sus
agentes, y no ha garantizado la investigación diligente del crimen de
modo de someterlos realmente a la acción de la justicia, no puede
invocar como excusa las normas internas sobre ne bis in idem o pres-
cripción, u otros eximentes, para incumplir con una decisión de la
Corte que obliga a activar la persecución penal. Se trata de una con-
secuencia directa del deber de investigar con debida diligencia y evitar
la impunidad de un crimen de Estado que vulnera derechos humanos.
Este principio, según lo entiendo, se aplica a todos los delitos que
implican una violación de derechos humanos cometida por el Estado,

X
 Editorial

aun cuando no se trate de crímenes de lesa humanidad o de otros deli-

tos penales internacionales.
En el caso “Carpio Nicolle”, si bien los hechos ocurren sobre el
final del largo conflicto armado interno en Guatemala, no se analiza la
posible comisión de un crimen de lesa humanidad, ni se encuadra el
hecho en un patrón sistemático, sino que la Corte IDH elabora su posi-
ción sobre la base de considerar la muerte de la víctima como una eje-
cución extrajudicial cometida por un grupo irregular que actúa con la
connivencia del Estado. En este caso se señala que no es posible invo-
car eximentes para la obligación de investigar, cuando a nivel interno
se ha desarrollado un juicio contaminado por serios vicios, en el que
no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces
no obraron con independencia e imparcialidad, o cuando no existió la
intención real de someter a los responsables a la acción de la justicia o
existió directamente el propósito de sustraer al acusado de su respon-
sabilidad penal.
Un aspecto cuestionable en “Bulacio” es que la Corte IDH no indi-
ca con precisión si el fundamento de la imposibilidad de excusar la
prescripción, se origina en la irregularidad del proceso penal interno,
o tan sólo en la naturaleza del crimen, o en la combinación de ambos
factores. En el primer supuesto, no se estaría planteando el carácter
imprescriptible del delito, sino obligando al Estado a continuar la
investigación estrictamente en función de las irregularidades procesa-
les del caso, que pondrían en evidencia un propósito de otorgar impu-
nidad o, al menos, la falta de un compromiso estatal de someter seria-
mente a los responsables a la justicia.
En este punto es conveniente precisar que más allá de que consi-
deramos excesivo asimilar el hecho investigado en el caso “Bulacio”
con un crimen de lesa humanidad, no nos parece irrazonable la reco-
mendación de la Corte IDH de que se siga la investigación más allá de
las normas internas sobre prescripción, sobre la base de las irregulari-
dades del proceso penal. Tampoco creemos que un precedente de este
tipo limite irrazonablemente el instituto de la prescripción de la acción
penal, pues los delitos quedan sujetos a las normas generales sobre
prescripción de la legislación interna. Tan sólo se trata de restringir la
aplicación de la prescripción en casos particulares, cuando ésta se pro-
duce, precisamente, como resultado del comportamiento de agentes
estatales que procuran sustraer el imputado a la acción de la justicia,
o cuando esa actuación estatal evidencia la falta de voluntad real de
someter al imputado a una persecución penal por el crimen.
Admitimos que el tema es polémico, pero el alcance de esta deci-
sión fue exagerado por algunos críticos. Incluso se pretendió plantear

XI
Editorial

que el caso, que apuntó fundamentalmente a limitar los patrones de

violencia y los abusos del aparato policial, contribuía a afirmar una
tendencia punitivista24.
Este tipo de críticas pone en evidencia, en mi opinión, cómo cier-
to sector de la doctrina penal ha menospreciado tradicionalmente en
sus elaboraciones teóricas, las condiciones reales de funcionamiento
de los sistemas penales, contribuyendo a la preservación del status quo.
En especial, estas posiciones cargadas de una fuerte miopía social, sue-
len ignorar el grave problema de la impunidad frente a la violencia
estatal, que afecta además, de forma desproporcionada, a los sectores
más relegados, y con mayores dificultades de acceso a la justicia.
Cuando el sistema penal convalida la impunidad de la tortura en la
cárcel, la ejecución extrajudicial cometida por la fuerza pública, los
abusos de las detenciones arbitrarias, evade precisamente rendir cuen-
tas por la arbitrariedad con que se ejerce el poder penal del Estado. La
impunidad de estos crímenes no es más que otro reflejo de la desi-
gualdad entre quienes ejercen la persecución penal pública y los
imputados devenidos en víctimas del ejercicio desbocado del poder
punitivo. El autismo de algunos doctrinarios los lleva a poner el foco
en la supuesta presión punitiva de la jurisprudencia internacional,
pasando por alto que los crímenes que se pretende juzgar son la mani-
festación del desborde de los propios sistemas penales. De allí que la
raíz del exceso del poder penal no está en las reglas internacionales
que fuerzan a que los delitos de Estado sean juzgados, sino en los fac-
tores sociales, culturales e institucionales, que producen y reproducen
estas formas aberrantes de violencia, entre ellos, el funcionamiento
irregular de la justicia criminal y el autismo de un sector de la acade-
mia jurídica.
El argumento que se presenta como “racional”, en este caso, sos-
tiene que reabrir una investigación cerrada en perjuicio del agente
estatal imputado, implica avasallar sus garantías procesales, y que no
se puede realizar el derecho de las víctimas pasando por encima de
institutos como la cosa juzgada y la prescripción penal, que sostienen
el Estado de derecho. Este argumento reclama una respuesta neutral
del derecho frente a la práctica de impunidad del Estado que explica
en ciertos casos por qué se ha arribado al cierre de una investigación.

24 Como ocurre a menudo en los debates jurídicos, la discusión teórica sobre el

caso no está divorciada de nuestra práctica profesional previa. Mi opinión sobre el caso
esta influida por el hecho de que me desempeñé como abogado de las víctimas y luego
como delegado de la CIDH ante la Corte, lo cual es de dominio público.

XII
 Editorial

Por el contrario, la jurisprudencia interamericana, presupone una

noción de igualdad sustantiva, que apunta a brindar mayor protección
a quienes, a raíz de factores estructurales, sufren un trato desigual del
Estado. Este principio abandona la neutralidad, pues trata precisa-
mente de dar un tratamiento particular a ciertas prácticas extendidas
de violencia estatal, seguidas de prácticas también estructurales de
impunidad, que desarrollan las propias instancias del Estado. De allí
que se pretenda reforzar la protección de las víctimas de ciertos crí-
menes públicos, privando de efectos a la absolución fraudulenta o
aparente. Ello implica además atribuir consecuencias jurídicas concre-
tas al hecho de que los responsables se hubieran beneficiado, o hubie-
ran resultado privilegiados, por la administración desigual y selectiva
del poder punitivo. Aun si se considerara como punto de partida que
el derecho penal se construye también sobre una idea de no neutrali-
dad, pues pretende precisamente regular una relación desigual entre
el acusador público y el imputado y limitar la arbitrariedad del casti-
go, también podría concluirse que el planteo de la jurisprudencia
internacional guarda relación con este presupuesto. Precisamente por-
que en el juzgamiento de los crímenes de violencia institucional refe-
ridos, la actual víctima es quien como perseguido o imputado resultó
avasallado en sus derechos por el sistema penal, y el actual imputado
es el acusador o perseguidor público cuyo poder desigual favoreció el
abuso y la violencia, beneficiándose luego de la red de complicidad del
propio Estado. Dicho en otros términos, la desigualdad que justifica el
deber agravado de investigación de los crímenes de Estado y la rea-
pertura excepcional de procesos cerrados irregularmente, es la misma
desigualdad que justifica la regulación de límites ordinarios a la perse-
cución penal pública.
El argumento de que la obligación de juzgar en estos casos impli-
ca extender los límites del poder punitivo también es discutible. No se
trata de incorporar los derechos de una víctima “vengativa” que recla-
ma mayores penas, ni de pulverizar las garantías procesales de los
imputados, sino de satisfacer el derecho de las víctimas débiles del sis-
tema a alcanzar simplemente la aplicación racional e igualitaria de la
ley penal general. No se impone más poder punitivo, sino sólo su ejer-
cicio igualitario.
El precedente de la Corte IDH en el caso “Carpio Nicolle” apunta,
precisamente, a reconocer el problema real de la impunidad frente a
los crímenes de Estado, y a incorporar este dato de la realidad en el
examen de las posibles restricciones que pueden sufrir determinadas
garantías procesales, en especiales circunstancias. De allí que impone
a los Estados un deber de “debida diligencia” en la investigación cri-

XIII
Editorial

minal, que puede conducir eventualmente a reabrir causas cerradas

por la desidia, negligencia o complicidad de los funcionarios judiciales
con los responsables de los crímenes. En estos casos, la Corte IDH
entiende que la restricción del derecho a invocar la cosa juzgada, el ne
bis in idem y la prescripción de la acción penal, no resulta irrazonable,
y se encuentra justificada25. Insisto en que no plantea este preceden-
te la creación de una nueva categoría de crímenes imprescriptibles e
imperdonables, sino que obliga al Estado a disponer remedios efecti-
vos para la reapertura de determinadas investigaciones cerradas arbi-
trariamente.
No creo que pueda sostenerse que esta obligación implica una
carga agobiante para las instituciones. Existen numerosos instrumen-
tos internacionales que fijan pautas para guiar la adecuada investiga-
ción de ciertos crímenes de Estado, como la tortura o la ejecución
sumaria, y pueden brindar elementos objetivos para determinar en un
caso particular si la justicia ha actuado con la debida diligencia en la
investigación del delito26. En la regulación de mecanismos de revisión
de sentencias, es perfectamente posible incorporar estos principios
internacionales sobre “cosa juzgada aparente o fraudulenta”, de modo
de generar incentivos institucionales para impedir la impunidad de
estos delitos, resguardando a su vez el derecho de los imputados que

25 Como sostiene el juez Sergio Garcia Ramírez: ”Difícilmente podrían actuar con
eficacia, y quizá ni siquiera existirían, la jurisdicción internacional de derechos huma-
nos y la jurisdicción internacional penal si se considera que las resoluciones últimas de
los órganos jurisdiccionales nacionales son inatacables en todos los casos” (voto concu-
rrente en “Wilson Gutierrez Soler c. Colombia”, 12 de septiembre de 2005, párrafo 19).
Ver también sobre el alcance relativo de la cosa juzgada y el ne bis in idem en caso rea-
pertura de investigaciones por graves violaciones de derechos humanos, Orentlicher, D
(2004), ONU, Comisión de Derechos Humanos, 60 período de sesiones. Estudio indepen-
diente, con inclusión de recomendaciones, sobre las mejores prácticas para ayudar a los Estados a
reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. Doc
E/CN.4/2004/88.
26 Naciones Unidas, Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las
Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, Recomendada por el Consejo Económico y
Social en su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989. Naciones Unidas, United
Nations Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel,
Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, United Nations General Assembly Reso-
lution 55/89, 4 de diciembre de 2000, U.N. Doc. A/RES/55/89, Manual on the Effective
Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment
or Punishment, Istanbul Protocol Submitted to the United Nations High Commissioner
for Human Rights, U.N. Doc. HR/P/PT/8 (1999).

XIV
 Editorial

no fueron parte del caso internacional a ser debidamente escucha-

dos27. También es posible pensar en otro tipo de remedios procesales
frente a patrones de impunidad como los que se verifican en varios
países de la región en el juzgamiento de estos crímenes. Por ejemplo,
dotando de mayor capacidad a las víctimas de la violencia estatal para
fiscalizar y participar de modo amplio y, en su caso, autónomo en los
procesos, en especial confiriéndoles la facultad de intervenir en deci-
siones clave como la elevación a juicio, el cierre de la causa y las
impugnaciones de sentencias absolutorias, aun contra la voluntad del
acusador público. En ciertos contextos, también es posible reforzar su
posición en el proceso, buscando mayor equilibrio e igualdad de
armas, por ejemplo, a través de la intervención de organizaciones no
gubernamentales, que puedan actuar como acusadoras en defensa de
un interés público o colectivo.
Es posible que no existan datos empíricos para verificar que el
juzgamiento de los crímenes del sistema penal contribuirá a reducir
sus actuales niveles de violencia. Tampoco para comprobar si la revi-
sión de las absoluciones fraudulentas puede incentivar un mayor
compromiso de investigación y desalentar la connivencia del sistema
con sus propios crímenes. No es posible tener certeza sobre la mejor
política criminal a seguir en el tema. Pero lo que es evidente para mí,
es que la respuesta “racional” de algunos penalistas locales, que ven el
impulso punitivista afuera de su propio campo de influencia, funcio-
na como un opio sedante, que lejos de aportar racionalidad al sistema
penal, deja el problema real debajo de la alfombra, convalidando el
actual estado de las cosas.

27 La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha señalado que, en

los casos de impunidad de violaciones de los derechos humanos o del derecho interna-
cional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminado
con sentencias absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos, no
conocidos al momento del trámite del primero proceso (Corte Constitucional, sentencia
C-554 de 2001, C-004 de 2003). De igual modo, la Corte indicó que esta posibilidad
también existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmen-
te aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligacio-
nes del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones de dere-
chos humanos y del derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible, en
cualquier momento, revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron una
situación de impunidad (Corte Constitucional, C-004 de 2003). Esta última doctrina
constitucional fue explícitamente recogida por el artículo 192.4 del nuevo Código de
Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), que establece los eventos de procedencia de la
acción de revisión contra sentencias ejecutoriadas. Ver Botero Marino, Catalina y Res-
trepo Saldarriaga, Esteban, Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia,
en Umprimy, Botero, Restrepo y Saffron (comps.), ¿Justicia transicional sin transición?, De
Justicia, Bogota, 2006.

XV
Editorial

III.
En el caso “Almonacid Arellano”, posterior a la decisión crítica de
la Corte argentina en “Espósito”, la Corte IDH definió de una manera
más clara el concepto de “graves violaciones” de derechos humanos.
En este caso se examinaba la aplicación de la ley de amnistía chilena
respecto al homicidio de un dirigente del partido comunista ocurrido
en el marco de violaciones sistemáticas durante la dictadura en ese
país. La Corte IDH asimiló el concepto de “graves violaciones” de los
derechos humanos con los delitos de derecho penal internacional,
como el crimen de lesa humanidad, asignando exclusivamente a estos
delitos carácter de imprescriptibles y no amnistiables. Esta decisión es
importante para acotar la aplicación de los principios ya planteados en
el caso “Barrios Altos”, a determinadas situaciones excepcionales,
caracterizadas por el ataque sistemático y generalizado contra una
población civil como parte de una política deliberada. En la definición
del concepto de graves violaciones, la Corte IDH realizó un completo
recorrido de los precedentes internacionales que fueron construyendo
la noción de crimen de lesa humanidad hasta su consagración recien-
te en el Estatuto de Roma. Esta precisión conceptual debilita el fun-
damento de las críticas que algunos sectores de la doctrina formularon
al sistema interamericano, en el sentido de extender irrazonablemen-
te el elenco de los crímenes imprescriptibles e inamnistiables.
Sin embargo, aún queda un tema por resolver, que puede ser
materia de controversia entre la instancia internacional y la justicia
local en futuros casos. En el mismo precedente “Almonacid”, la Corte
IDH reafirmó el principio del caso “Carpio Nicolle” sobre el deber de
reabrir procesos por violaciones a derechos humanos, cerrados en vir-
tud de una cosa juzgada aparente o fraudulenta.
En el reciente caso “Derecho”, la Corte Suprema abordó un asun-
to similar al que había resuelto por voto dividido en el caso “Espósi-
to”. Se trató de otro caso de violencia en el cual se encontraba impu-
tado un comisario de la policía, y que determinó una decisión
condenatoria de la Corte IDH. En el caso internacional que sirve de
precedente –“Bueno Alves”–, la Corte IDH ordenó al Estado argentino
investigar el crimen, pero sin hacer ninguna mención a la imposibili-
dad de invocar las normas sobre prescripción u otras reglas que pudie-
ran conducir al cierre de la causa.
En “Derecho”, la Corte Suprema, haciendo suyo un dictamen del
Procurador General, rechazó considerar un hecho aislado de tortura
cometido por la policía durante un período democrático, como un cri-
men de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible. Es interesante
señalar que en el caso internacional “Bueno Alves”, la Corte IDH

XVI
 Editorial

había llegado a la misma conclusión, diferenciando conceptualmente

un crimen de tortura singular, de un crimen de lesa humanidad.
Sin embargo, existe un aspecto de la decisión de la Corte Supre-
ma que parece moderar el precedente de “Espósito” y puede anticipar
futuros desajustes con la justicia interamericana.
El dictamen del Procurador que hace suyo la Corte, considera ina-
plicable al caso cualquier límite de institutos como la prescripción y la
irretroactividad de la ley penal. Considera que ambos institutos tienen
carácter de derechos fundamentales, en tanto no haya ninguna sos-
pecha de que la modificación del régimen de alguno de ellos obedece
exclusivamente al propósito de otorgar impunidad a personas imputa-
das por graves violaciones de los derechos humanos. El dictamen sos-
tiene que la afirmación de estos principios “deja abierta la cuestión
referida a la eventual responsabilidad internacional del Estado si es
que se ha dejado de investigar o sancionar por inactividad, morosidad
o cualquier otra falta imputable a sus órganos”. Luego agrega: ”lo que
es inadmisible es que se prosiga una persecución penal contra legem del
imputado para evitar una eventual condena internacional al Estado”.
Como el precedente internacional no imponía esta vez al Estado
un deber agravado de investigación penal, no resulta claro determinar
si la Corte Suprema ha pretendido incorporar una excepción respecto
al principio de obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interameri-
cana. Una lectura posible de la sentencia es que la Corte ha decidido
limitar el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH que le impo-
nen el deber de investigar penalmente, cuando conforme a las normas
internas se ha cumplido ya el tiempo de prescripción de la acción
penal, o se ha dictado sentencia absolutoria basada en autoridad de
cosa juzgada, para evitar afectar los derechos del imputado.
No es posible desentrañar, sin embargo, a la luz de “Derecho”, el
alcance que podrá tener a nivel local la jurisprudencia del sistema
interamericano sobre cosa juzgada “fraudulenta” o “aparente” desa-
rrollada en los casos “Carpio Nicolle” y “Almonacid”.
En “Derecho”, el dictamen del Procurador que asume la Corte
Suprema, refiere como excepción al cierre definitivo del proceso, los
posibles cambios normativos dirigidos exclusivamente a otorgar impu-
nidad a los autores de violaciones de derechos humanos. En el razo-
namiento, pareciera dejar afuera de su consideración la impunidad
judicial. La conclusión podría leerse de esta manera: si la prescripción
o la cosa juzgada se producen por cambios normativos dirigidos a otor-
gar impunidad, entonces podrían reabrirse las investigaciones y dese-
charse los planteos del imputado de que sus garantías se ven afecta-
das. Pero si la acción dirigida a otorgar impunidad proviene de la

XVII
Editorial

inactividad, morosidad u otras faltas imputadas a los jueces o funcio-

narios judiciales, allí debería respetarse el cierre del proceso, ya fuera
por prescripción o cosa juzgada, a fin de no avasallar las garantías pro-
cesales del imputado.
Quizá por el marco acotado del caso, ni el procurador ni la Corte
Suprema han desarrollado adecuadamente cuáles son los fundamen-
tos jurídicos que justifican la diferencia entre la impunidad del crimen
garantizada por el Congreso, frente a la impunidad del crimen garan-
tizada por la justicia. Es posible que la Corte entienda que, en este últi-
mo caso, la reapertura de la causa luego de una condena internacio-
nal podría implicar un cambio retroactivo del régimen legal en
perjuicio del imputado. De lo expuesto hasta ahora no resulta enten-
dible, ni desde la perspectiva del imputado ni desde la perspectiva de
los derechos de la víctimas. Tampoco es entendible la idea de que una
reapertura de la investigación penal en cumplimiento de una senten-
cia del tribunal interamericano pueda implicar la posibilidad de una
actuación contra legem, pues la decisión interamericana no haría más
que basarse en normas internacionales de derechos humanos que son
también ley interna, y obligatoria para las diversas instancias del Esta-
do argentino. De allí que las normas penales o procesales internas no
puedan leerse con abstracción de cómo impacta en ellas la jurispru-
dencia internacional de derechos humanos. En todo caso el camino de
la jurisprudencia constitucional debería orientarse hacia la armoniza-
ción entre los estándares internacionales y las demás normas internas,
en lugar de estancarse ante su aparente contradicción.
La Corte pueda aclarar el punto en un futuro pronunciamiento,
quizá cuando algún otro comisario quede impune por un crimen de
brutalidad policial y el caso llegue a instancias internacionales.
También es posible que esta cuestión, como dijimos, pueda ser
materia de regulación legislativa, a fin de crear mecanismos y reme-
dios frente a supuestos de cosa juzgada fraudulenta o aparente, que
permitan evitar eventuales controversias y desajustes entre la jurisdic-
ción internacional y la justicia argentina. Hace tiempo que uno de los
puntos pendientes en el largo proceso de incorporación del derecho
internacional de los derechos humanos en el sistema constitucional, es
la creación de mecanismos legales para la adecuada implementación
de las decisiones de la Comisión y de la Corte Interamericana.
El problema institucional más grave no parece estar en el supues-
to sesgo punitivista de la jurisprudencia internacional, sino en la vio-
lencia selectiva del sistema penal argentino y en las redes de compli-
cidad que reproducen el impacto desigual de esa violencia.

XVIII