a Primera edicin - abril, 2015 2 reimpresin 1

primera reimpresin - mayo, 2015 1 Jorge O. Azpiri

segunda reimpresin -junio, 2015
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Predi:e:ion integral Derecho sucesorio

concept design
dz Fernando Lucas Depalma
4382-2030 lneas rotativai-t

Ertz edicin se termin de imprimir Aceptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.

en MES de junio de 2015 .
en E ibtiogrfika, de Voros Estado de indivisin. Proceso sucesorio.
Barzans 1263, Buenos Aires -Argentina
Peticin. Sucesin intestada. I:egtima. Testamentos.
Hecho el depsito de ley 11.723
Derechos reservados Institucin de herederos y legatarios. Albacea
Frchlida su reproduccin total o pardal
:mprero er. kgentina / Printed in Argentina
158N: 978-950.741-690-3 (rrlica)

Incidencias
/cr; (5. Azpin del Cdigo
. ',Derecha sucesorio. Civil y Comercial
' 2' reimpr., 8uencs.tiras,11arnre.urahl, 2015
350 ps., 23 x 16 cm. Incidendas del Cdigo Civily Comercial; 9/ Alberto 1. Olieres
1 58N: 978-950-741-690,3
9
I. Derecho sucesorio. I. Titulo '
CDD 346.052 Fecha de catalogacin: 9/6/2015
Alberto t. Bueres
direccin
hammurc,0,
JOSE LUIS DEPALMAO EDITOR
 Indice general

Introduccin 25

Captulo I
La sucesin. Generalidades

4 1. Concepto de sucesin 29
4 2. Sucesin por causa de muerte. Hechos que la producen 30
La muerte 30
/. La muerte real 30
2. La muerte presunta 31
4 3. Apertura de la sucesin 31
4 4. Fuentes del llamamiento 32
4 5. La herencia 32
4 6. Heredero y legatario 35
Caractersticas del heredero 35
Caractersticas del legatario particular 36
e) Caractersticas del heredero de cuota 36
4 7. Personas que pueden suceder 37

Captulo fi
Vocacin sucesoria

4 8. Concepto de vocacin sucesoria 39

4 9. Causas de exclusin de la vocadn sucesoria 39
a) Renuncia a la herencia 39
b) Indignidad 40
c) MatrimonioIn extremis 40
ifi Divorcio 40
e) La separacin de hecho 41
O Decisin judicial que pone fin a la convivencia 42
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban la vocacin here-
ditaria 43
14 Indice general Indice general
15

Ji) Matrimonio extranjero ineficaz en el pas 43 18. Contenido _____ ------------------------------ - - - - - -

O Causas que limitan la vocacin sucesoria testamentaria 79
44 519. Efectos de la cesin
80
Indignidad - 46 Efectos entre las partes
81
Concepto de indignidad 46 Efectos respecto de terceros
82
Causales de indignidad 46 Efectos respecto del deudor de la herencia
82
Perdn de la indignidad 54
520. Cesin de los derechos en la indivisin postcomunitaria
la accin de indignidad 54 82
Cesin de bienes determinados
Caducidad de la indignidad 56 83
, 6. Efectos de la indignidad 57
Captulo V
Captulo ID Peticin de herencia
Aceptacin y renuncia Concepto de peticin de herencia 85
Competencia 86
Prohibicin de pactos sobre la herencia futura 59 Legitimacin activa y pasiva
Tiempo de la aceptacin y la renuncia 60 86
Pariente de un orden ms prximo contra pariente de un orden ms lejano 87
5 12. Derecho de opcin - 60 Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo contra pariente de
Libertad para aceptar o renunciar 60 grado ms lejano
Concepto del derecho de opcin 60 87
Dentro del mismo orden, pariente de igual grado 87
c.) Situacin luego detranscurrido el plazo 60 c0 Pariente de orden subsiguiente o grado ms lejano contra pariente de orden
Transmisibilidad del derecho de opcin 61 preferente o grado ms cercano
.t,) Efecto retroactivo de la opcin 62 87
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento suple-
h Derechos de los terceros interesados 62 todo
o) Das de lutoy llanto 63 88
Heredero testamentario contra legitimado 88
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva 64 . g) Herederotestamentario posteriorcontra heredero testamentario anterior_. es
13. Aceptacin ce la herencia 64 ti) Heredero con liamamientosupletorio contra berederotestamentario
as
2) Concepto de aceptacin de laterencla 64 Cesionariode la herencia
89
b) Aceptacin parcial y con modalidades 64 fi Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho 89
c) Especies de la aceptacin 65 A) Heredero del heredero
89>
d) Formas de la aceptacin 65 25. Medidascautelares.
89
e) Aceptacin forzada de la herencia 67 26. Efectos 90
n Actos que no implican aceptacin 68 Heredero aparente
91
g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales 69 - a) Concepto
91
Nulidad de la aceptacin 70 b) Efectos de los actos de administracin realizados por el heredero aparente
92
14. Renuncia de ia herencia 70 c) Actos de disposicin
93
Concepto y caracteres de la renuncia 70
Momento de la renuncia 71 Captulo VI
Forma de la renuncia 71
di Retractacin de la renuncia 72 Responsabilidad de los herederos y legatarios
e) Efectos de la renuncia 73
Preferencia de los acreedores del causante y legatarios 95
0 Accin de los acreedores del heredero renunciante 74
29. Limitacin de la responsabilidad de los herederos
Nulidad dela renuncia 75 97
30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios
99
531. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales 99
Captulo IV
Cesin de la herencia Captulo VII

415. Concepto de cesin de herencia 77

Indivisin hereditaria
Caracteres del contrato de cesin de herencia 78 32. Concepto de indivisin hereditaria 103
Forma de la cesin de la herencia 78 533. Actos cdigavatorios 105
 Indice general Indice general 17
16

6 34. Actos de administracin y disposicin 105 e) Masa insolvente ------------------------------------- 156

35. Medidas urgentes 106 D Conclusin de la administracin 157
36. Uso y goce de los bienes indivisos 107
109
37. Frutos Captulo IX
6 38. Posesin y reivindicacin 110
Posesin
110 Particin
Reivindicacin 110
Concepto 159
111 Caracteres 160
39. _Indivisin forzosa
' a) Indivisin dispuesta por el testador 111 Legitimacin para pedir la particin 160
112 Oportunidad para pedirla 162
b) Indivisin acordada por los herederos
Oposicin del cnyuge 113 Particin total o pardal 163
Oposicin de un heredero 117 Imprescriptibilidad 163
Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restringida 118 456. Modos de hacer la particin 164
119 a) Partidn definitiva y particin provisional 164
O Efectos frente a terceros
13) Particin privada 165
c) Particin judicial 1E6
Capitulo VIII cf) La lidtadn 167
e) El partidor 168
Proceso sucesorio
t) Pautas para la realizacin de la cuenta particionaria 169
Objeto del proceso sucesorio 121 Divisin en especie 169
Competencia 123 Divisin antieconmica 170
Derecho aplicable 123 Composicin dela masa partible 170
Fuero de atraccin 125 Bienes excluidos de la masa partible 171
444. El caso del heredero nico 129 La cuenta particionaria 172
4E. !rw2stid u ra en la calidad de heredero 130 Aprobacin de 4 cuenta particionaria 178
Concepto 130 O Atribucin preferencial de un establecimiento 178
Investidura de pleno derecho 130
1) Atribucin preferente de otros bienes 180
Investidura judicial - 131
132 57. El derecho real de habitadn del cnyuge suprstite 180
Recaudos para la aprobacin formal del testamento
134 458. Efectos de la partidn 183
o) Recaudos de la sucesin intestada
a) Fin de la indivisin hereddaria 184
46. Inventario y avalo 135 6) Efecto declarativo 184
135 Garanta de eviccIn
a) Inventario 186
Denuncia de los bienes 138 Garanta por los vicios ocultos y redhibitoros 187
Avalo 139 Prescripcin de la accin de garanta 186
Impugnacin 140
459. Nulidad y reforma de la particin 188
47. Administracin judicial de la herencia 142 190
60. Colacin
a) Capacidad 142
a) Concepto 190
142
b) Designacin de administrador b) Actos sujetos a colacin 192
c) Pluralidad de administradores 144 Donaciones 192
145
d) Remuneracin y gastos Actos simulados 192
Garantas 146 Actos encubiertos 193
146 Sociedades entre padres e hijos
D Remocin 193
g) Medidas urgentes 147 Presuncin de gratuidad 194
448. Funciones del administradcr 148 Fideicomiso 194
151 Actos de los que resulta una ventaja particular 195
49. Pago de deudas y legados
151 c) Actos no sujetos a colacin 196
a) Presentacin de los acreedores
152 d) Donaciones inoficiosas 197
b) Legtimo abono
c) Procedimiento de pago 153 e) Legitimarlo renunciante 198
155 D La accin de colacin 199
d) Garanta de los acreedores y legatarios
 18 Indice general Indice general
19
9) Legitimacin activa 200 584. Concurrencia de legitimarlos
h) Legitimacin pasiva 201 85. Proteccin de la legtima 241
O Colacin peinote 202 5 86. irrenunciabffidad de la legtima 242
Situacin del posible heredero al momento de recibir la donacin 202 245
5 87. Hacia la desproteccin de los legitimarlos
k) Clculo del valor colacionable 203 246
588. Mejora a favor del heredero con discapacidad
I) Responsabilidad del donatario 204 248
589. Accin de entrega de la legtima al legitimario preterido
n Sentencia 204 251
Concepto de pretericin
n) Dispensa de la colacin 205 251
Especies de pretericin
7. ti) Presuncin de mejora 206 251
Derecho del legitimarlo preterido
252
61. Colacin de deudas 206 Situacin del heredero instituido
253
62. Particin por ascendientes 208 Caractersticas de la accin de entrega de la legtima
254
a) Concepto y disposiciones comunes 208 590. Acciones protectoras de la legtima
b) Particin por donacin 210 254
591. Accin de complemento
c) Particin por testamento 212 254
592. Accin de reduccin
255
Concepto
256
Esencia jurdica
Captulo X 256
Legitimacin activa y pasiva
257
Sucesin intestada Orden de la reduccin
258
Efectos entre las partes
260
53. Concepto O Perecimiento de lo donado
215 263
64. Casos en que tiene lugar Insolvencia del donatario
215 263
65. Orden de preferencia Derechos reales constituidos por el donatario
216 264
5 66. Prelacin de grados O Prescripcin de la accin de reduccin
216 265
5 67. Naturaleza y origen de los bienes. 217 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables 265
.568. Derecho de representacin 218 Efecto reipersecutorio
265
5 19. e. --in de los descendientes 220 Bienes afectados
266
70. Sucesin de los ascendientes 221 Situacin de los terceros
266
71. Sucesin del cnyuge 222 594. U llamada prescripcin adquisitiva
5 72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidaddisuelta y liquidada 224 268
Usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia constituida por actos entre vivoso por
5 73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada 224 legados
5 74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la comunidad 225 269
Transmisin de bienes a los legitimarlos
75. Sucesin de los colaterales 225 271
Requisitos
76. Derechos del Estado 226 272
Fundamento
273
Presunciones
273
Consentimiento con la enajenacin
Captulo xi 274

Legtima
Captulo XII
577. Consideraciones previas 231 Testamento
78. Concepto y naturaleza jurdica 232
79. Legitimarlos 233 97. Concepto
80. Actos que pueden vulnerar la legtima 277
234 98. Caracteres del testamento
81. Libertad de testar y legtima 279
234 Carcter personalsimo
12. Eliminacin de la dasheredacin 279
236 Especialidad del testamento
483, Porciones legtimas 279
236 Unilateralidad
a) Cuotas de !egtimes . 280
237 Prohibicin de los testamentos conjuntos
280
b) Masa de legtima 237 Revocabilidad
280
4 Cmputo para cada descendiente y para el cnyuge 239 99. Capacidad para testar
d) Valuacin de la masa de legtima 240 281
a) Incapacidad por falta de la edad requerida
281
 Indice general Indice general
20 21

razn -------------------- -------- 282 114. Institucin de herederos

5) Incapacidad por f alta de 284 311
Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse a) Concepto
c) 311
284 5) Forma de la designacin
100. Ley que rige la validez del contenido del testamento 312
5 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias 285 d Instituciones especiales 313
----------------------- 285 Institucin de heredero a los parientes 314
Concepto y clasificacin
285 Institucin a favor de si mples asociaciones 314
Causas de nulidad Institucin a los pobres
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos 288 314
288 Institucin al alma del testador o de otras personas 315
d) La accin de nulidad
e) Cumplimiento del testamento viciado 289 d) Clusulas que importan instituir herederos 315
Confirmacin de un testamento nulo por vicios de formas 290 Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea tan slo de la nuda
fi
Interpretacin de lostedamentos 290 propiedad
316
Obligacin de comunicar la existencia del testamento 292 Legado de remanente
316
Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer 316
e) Derechos de los herederos universales
Captulo XIII 317
1) Herederos de cuota
318
Forma de los testamentos g) Derecho de acrecer
319
Concepto
Formas y formalidades de los testamentos 295 319
Aplicacin y requisitos
Sancin en caso de inobservancia de las formalidades 296 320
296 Casos en que tiene lugar 320
104.. Ley aplicable a las formas y formalidades Efectos del acrecimiento
105. Confirmacin del testamento nulo por M'Ob servancia de las formalidades _ 297 321
Legado de usufructo
106. Firma ------------------- 2 ----------------------L - - 297 321
5107. Forma del testamento otorgado en el extranjero 298 4115. Sustftudn de herederos y legatarios
322
5108. Testamento olgrafo -------- - 299 a) Concepto
5) Especies 322
a) Concepto ------------ 299
322
b) Ventajas e inconvenientes 299 Sustitucin prohibida
323
Independencia intelectual 300 Sustitucin permitida
324
Escritura 300 Efectos
302 324
Fecha ---------------- Sustitucin en elresto
f) Firma ------------------- ---------------- 304 324
Fideicomiso testamentario
304 325
g) Protocolizacin del testamento olgrafo 116. Legados
304 a) Concepto 326
109. Testamento por acto pblico
a) Concepto ---------------- - --------------------- _ 304 5) Caracteres 326
305 326
5) Ventajas e inconvenientes c) Normas aplicables
305 327
c) Capacidad --------------------------------- Indelegabilidad del legado
328
d) Habilidad del escribano 305 e) Adquisicin del legado
306 329
e) Modos de ordenar las disposiciones 25 Bienes que pueden ser legados
306 330
t) Enunciaciones que debe contener 1. Objeto del legado
307 331
g) Desarrollo del acto Legado de cosa futura
307 331
h) Firma a ruego Transmisin directa al legatario
309 332
O Testigos ------------------------ _ ------------- g) Legado de cosa cierta y determinada
1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada 332
110. Testamento consular 309
2. Derechos del legatario decosa cierta y determinada 333
111. Inhabilidad para suceder por testamento 310
333
Acdones protectoras del derecho de propiedad
333
Transmisin a sus propios herederos
334
Captulo XIV Adquisicin de los fndos y productos
334
Institucin de herederos y legatarios Prdidas, deterioros o aumentos
334
Legado a plazo o con condicin resolutoria
311 334
5112. Contenido del testamento 3. Entrega del legado
5113. Modalidades de las disposiciones testamentarias 311 I. Sujetos obligados 335
335
 Indice general Indice general 23
22

Presuncin de la autora 366

335
Tiempo de la entrega Alteraciones por accidente o por hechos de terceros 366
336
Lugar de entrega Destruccin por caso fortuito 366
336
Gastos de la entrega g) Revocacin del legado 367
337
o Estado en que debe entregarse el bien
Estado de la cosa legada
337 /. Revocacin expresa
2. Revocacin tcita
367
367
337
Accesorios Revocacin por transmisin de la cosa legada 367
338
h) Legado de cosa gravada Revocacin parcial 368
340 368
O Legado de un bien inmueble Actos de los que resulta
' 340
Mejoras en el inmueble legado ti) Responsabilidad del heredero por la prdida o deterioro de la cosa legada _ 370
340
Terrenos adquiridos con posterioridad 371
341 i) Revocacin del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
j) .Legado de gnero 342 I) Caducidad de la institucin de heredero y del legado por premoriencia del be-
Quin tiene la posibilidad de elegir neficiarlo 372
343 372
Bien legado existente en la herencia k) Caducidad del legado por perecimiento o transformaoin de la cosa
343 374
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin 0 Renuncie al legado
344
Legado de cosa fungible
344
Legado de sumas de dinero
347
Legado de objeto alternativo e. Captulo XV1
348
Imposibilidad de cumplimiento
349 r40 Albacea
La garanta de erial fin
349
O Legado con determinacin del lugar
Determinacin del legado por la cantidad y el lugar 350 4118. Concepto 377
377
350 Atribuciones
Determinacin por el lugar en el quese encuentre la cosa legada Forma dele designadn. Capacidad para ser albacea 379
350
Remocin temporaria de lacosa fungible 380
351 121. Delegacin
m) Legado de crdito y legado de liberacin Deberes y facult4les del albacea 381
Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error _ 352
n) Facultades de los herederos y legatarios 382
353 383
Legado al acreedor 1124. Facultades del alb5cea cuando no hay herederos
353 384
Legado de reconocimiento de deuda g 125. Retribucin del albacea
353 385
Legado por error 126. Fin del albaceazgo
354
fi) Legado de cosa ajena 355
o) Legado de un bien en condominio
356
. p) Legados de alimentos 357
q) Legado de prestaciones peridicas

Captulo XV
Revocacin y caducidad
de las disposiciones testamentarias
359
117. Revocacin de testamentos
359
a) Concepto 360
Capacidad para revocar eltestamento
360
Revocacin expresa
360
Revocadn tcita por testamento posterior
- 362
Revocacin tcita por matrimonio
364
1) Cancelacin o destruccin dertestilnentoolgrfo 364
Caso del ejemplar nico
365
Caso en que existe ms de un ejemplar
365
Forma de la cancelacin o destruccin
365
Cancelacin parcial
 e
.;
e
e
Introduccin
e
e
e
El Cdigo Civil de Vlez Srsfield en materia de derecho sucesorio se caracteriz
por exponer una estructura detallada y casustica de la problemtica que aborda-
ba siguiendo fundamentalmente los lineamientos del derecho espaol y del Cdi- e
go Ovil francs. e
Dicha regulacin fue objeto de diversas modificaciones parciales que se suce-
dieron a travs del tiempo, algunas de ellas en forma directa como la realizada por
e
la ley 17.711 y otras como consecuenda de reformas de institutos del derecho de fa- e
milia tal el caso de las leyes 23264 y 23.515, pero nunca se encar una regulacin
integral de sus disposiddnes.
e
El CaNsigue los lineamientos del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil de e
1998, al que se le han efectuado algunas correcciones.
El resultado de esta modificacin legislativa se puede abordar desde dos pun-
tos de vista.
Por una parte, desde la ptica de la decisin poltica de adecuar de una mane-
ra determinada alguna institucin, como por ejemplo, respecto de la legtima.
Desde otra perspectiva es posible analizar la forma en que se ha instrumenta-
do esa reforma, sealando los aciertos y los cuestionamientos que pueden ser rea-
lizados ya sea porque dan lugar a consecuencias disval losas, como ocurre ton las
causas de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal o porque no resuelven as-
pectos que haban provocado diversas interpretaciones doctrinarias y jurispru-
.
denciales.
Sin pretender agotar todos los supuestos en esta introduccin es posible sea-
lar que se ha mantenido, con una evidente desprolijidad, el inc c) del art. 2279 citie
menciona como posibles sucesores a las personas nacidas despus de la muerte del,
causante mediante tcnicas de reproduccin humana asistida remitiendo a los-re-
quisitos previstos en el art. 561 cuando esa norma se refiere a la forma de prestar el
consentimiento para someterse a las tcnicas que no guarda relacin con la cues-
 26 introducrin Introduccin
27

t'Oil analizada y cuando, adems, se ha eliminado la posibilidad de fecundacin Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha re-
post moneo) que contemplaba el Anteproyecto del CCCN. presentado y porque se ha mejorado la regulacin del derecho sucesorio brindan-
Se ha suprimido la deshe red acin con una evidente incongruencia, ya que se im- do una solucin concreta a numerosos aspectos polmicos.
pone al causante la existencia de legitimarios, pero no se le permite expresar las
Tambin es posible efectuaralgunas observaciones que tienden a clarificar el al-
causas por las cuales considera que no pueden recibir su herencia. cance de sus disposiciones y en determinadas situaciones a propugnar modifica-
Entiendo que debera haberse mantenido la desheredacin ampliando las cau- ciones.
sas que podan invocarse.
Los comentarios que se efectan en esta obra tienen el carcter de una primera
Tambin se ha sustituido la aceptacin bajo beneficio de inventario por un pro- aproximacin al nuevo texto del CCCN y, como tal, sern seguramente enriqueci-
cedimiento de pago de las deudas y legados que, a pesar de ciertas objeciones, me- das con el aporte que vaya haciendo la doctrina a travs del tiempo..
jora la regulacin anterior.
Por otra pafte, es posible que exista alguna interpretacin que luego deba ser
Adems se ha cambiado la denominacin de la posesin hereditaria por una modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
mis acertada de investidura en la calidad de heredero, pero sin modificar esencial- que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los opera-
mente sus efectos. dores del derecho.
Es ponderable la regulacin que se hace de la cesin de herencia que no haba
sido tratada en el Cdigo Civil anterior de manera especfica y que haba suscitado
innumerables controversias.
A ello cabe agregar que se mencionan concretamente las cuestiones generadas
a partir del estado de indivisin hereditaria que tampoco haban merecido regula-
d n C3 el Cdigo derogado.
Saja el ttulo de "Proceso sucesorio" se han sistematizado cuestiones como la
competencia, el fuero de atracdn,"el inventario y el avalo y la administracin de la
herencia, entre otros aspectos, que se refieren a temas procesalesy muchas vecescon
soluciones contradictorias, por lo menos, no armnicas con las normas adjetivas.
En materia de colacinse recepto) soluciones jurisprudenda les que haban ge-
nerado doctrinas contradictorias y ha quedado contemplada expresamente la co-
ladn de deudas sobre la que el Cdigo de Vlez Srsfield haba guardado silencio.
En la sucesin intestada, acertadamente no se ha reproducido el derecho de la
nuera viuda que, amn de haber sido dedarado inconstitucional, provocaba enor-
mes dificultades interpretativas.
El tratamiento de la legtima es tal vez uno de los ms polmicos, no tanto por
la reduccin de las cuotas sobre lo que haba consenso doctrinario sino referido a
un regulacin que tiende a una mayor desproteccin de los legitimarios y con la
incorporacin de una supuesta prescripcin adquisitiva de los bienes posedos por
el donatario durante ms de diez aos que tiene una regulacin inadecuada.
Eh materia testamentaria se han suprimido el testamento cerrado y las formas
especiales de testamento por acto pblico, como as tambin los testamentos mili-
tary martimo.
La figura del legatario de cuota que tantas cuestiones doctrinarias y prcticas
haba suscitado ahora es denominada heredero de cuota. 4
Estos son algunos de los aspectos ms significatiVos de la reforma en materia de
derecho sucesorio.
 e
Capitulo 1
L sucesin. Generalidades o
e

o
o

1. Concepto de sucesin
e
Antes de abordar especficamente el tema de la sucesin por causa de muerte, e
entiendo que resulta iniprescindibie elaborar conceptos que son necesarios para
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmitibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto:
"Todos los derechos Sonfransynjsjb/es
excepto estipulacin vlida de las partes o que ello resulte de una prohibicin legal
que importe transgresin ala buena fe, a la moral o a las buenas costumbres'.
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisin de los derechos de una persona
puede produdrse por actos jurdicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurdico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este ltimo caso, a
la transmisin de derechos por causa de muerte que est contemplada en el Libro
Quinto del Cdigo Civil y Comercial.
La otra cuestin se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse
que as los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a quea
con ello se violara la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atae a nuestra materia, la limitacin ala transmisibilidad de los dere-
dios a raz de la muerte de una persona debe surgir de una disposicin expresa de la
ley aunque tambin sera posible que esta restriccin se genere por el aduerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitupersonae
o bien que implique in-
fringir los principios sealados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: 'Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de/as excepciones le-
galmente dispuestas".
 30 Jorge O. Azpirl
Corno consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sin por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un ca-
so de excepcin, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de administracin
de disposicin, en determinados supuestos, son vlidos cuando en realidad no te-
na el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 400 los dis-
tintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesoruniversal es el que recibe todo
una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singularel que recibe un dere-
cho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresin "parte alcuota"
por "parte indivisa" y no se ha reproducido lo que dispona el art. 3262 del Cd. Civil
derogado: 'de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre".
Con la primera modificacin se ha ajustado la terminologa a una denomina-
cin ms precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiamente como sucesor, ya que si una persona ejerce un derecho en nombre de
otra no acta como un verdadero titular del derecho.
En ia transmisin por causa de Muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota ytambin sucesores particulares, tal como se explicita ms adelante.
2. Sucesin por causa de muerte. Hechos que la roducen
La muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurdicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece que
es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce el naci-
miento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica-
cin de los derechos que ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art. 2277.
1 La muerte real
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina !a existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobacin de ese he-
cho queda sujeta a los estndares mdicos, aplicndose la legislacin especial en el
caso de ablacin de rganos del cadver (art. 94).
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
31
El art. 23 de la ley 24.193, act por ley 25.281, dispone al respecto:
"El falleci-
miento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulad.
va los siguientes signos, que debern persistir Ininterrumpidamente seis horas des-
pus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral,
con prdida absoluta de conciencia. b)Ausencia de respiracin espontnea. c)Au-
senda de reflejos enceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas. d) Inacti-
vidad enceflica corroborada por medios tcnicos ylo instrumentales adecuados a
lasdiversassituadonesclnicas,cuya nmina ser peridicamente actualizada por el
Ministerio de Salud yAccin Soda! con el asesoramiento de/Instituto Nacional Cen-
tral Unico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCA1).
La verificacin de los signos referidos en el inc. d) no ser necesaria en caso de
paro cardiorespiratorio total e irreversible'.
Se han eliminado las normas que aludan a que la muertedebla hacerse median-
te la comprobacin del cadver o bien a la resolucin judicial que la tena por com-
probada cuando el cuerpo no se encontraba o no se poda identificar, pero exista
la absoluta conviccin moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art. 96.
2 La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesin y la consiguiente transmi-
sin de los derechos es la declaracin de muerte presunta.
De acuerdo a la reglilacin legal, la ausencia con presuncin de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin quesetengan
noticias durante tres aos (art. 85, CCOO, o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, accin de guerra u oto hecho semejante susceptible de oca-
sionar la muerte o particip de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de l por el trmino de dos aos y si se encontraba en un buque o ae-
ronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el trmi-
no de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCM.
Cumplidos los plazos sealados y realizado el correspondiente juicio se declara
el fallecimiento presunto y se fija como die presuntivo del fallecimiento en al caso
ordinario, el ltimo da de primer ao y medio de ausencia; en el primer caso extra-
ordinario, el da del suceso o el da del trmino medio de la poca en que ocurri o
pudo haber ocurrido y en el segundo caso extraordinario, el ltimo da que se tuvo
noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
3. Apertura de la sucesin
La apertura de la sucesin se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisin instantnea de la herencia a los
herederos.

Jorge O. Azpiri
32
As resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura de su sucesin y la transmisin de su heren-
cia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesin con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesin se produce en el mismo instan-
te de la muerte de pleno derecho, mientras que la promocin del juicio sucesorio
es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los herederos
eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos tambin son dismiles porque la apertura de la sucesin produce la
transmisin de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio su-
cesorio tiene por fin ratificar quines son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
54. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia de la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testa-
mento vlido. Queda, por lo tanto, a su libre eleccin la individualizacin de las per-
sonas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deber ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendr que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que all se exigen.
A. falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cnyuge y llega hasta el cuarto grado en la lnea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
haba suscitado enormes dificultades interpretativasy que adems significaba una
inaceptable discriminacin respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designacin de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera segn la ley.
Esto significa que podr coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aqul no hubiera dispuesto de to-
dos sus bienes.
5 5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universal como el que red-
be todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso sealar que
ello no es exacto en el caso de la transmisin por causa de muerte.
4.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
33
Lo que se transmite porel fallecimiento es la herencia y no el patrimonioy aqu-
lla tiene un contenido necesariamente menor que ste porque hay derechos quese
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su ltima parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su fallecimiento".
Esta situacin es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere-
chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepcin de los
que no son transmisibles por sucesin.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se ex-
tinguen con la muerte de su titulary los derechos patrimoniales se transmiten a ios
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributo( de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad co-
mo el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputacin, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La accin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimonia-
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por ste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado de-
terminado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cnyuge ol los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurre con la calidad de tutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una funcin personalsima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en princi-
pio, no son transmisibles por va sucesoria; sin embargo, en algunos casos, iniciada
en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros, ante la
muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores, confor-
me resulta de los arts. 582y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposicin bsica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
seala: 'Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a ;os st.n:eso-
res universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisin sea incompatible con la naturaleza de la obligacin,
est prohibida por una clusula del contrato o la ley".
El primersupuesto de excepcin es, pues, el de los derechos yobligaciones inhe-
rentes a la persona, y quedan comprendidas tambin las relaciones jurdicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especial consideracin las condicio-
nes personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
 34 Jorge O. Azplri
..e
Ce imposible o intil la ejecucin (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del contratista
o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo
con los herederos de aqul (art. 1260, CCCN). Tambin en esta categora se encua-
dra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepcin tiene lugar cuando la extincin de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibicin legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
r (art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del mandante o del manda-
c tario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razn de un inte-
rs legtimo que puede ser solamente de representante, de un tercero o comn a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCM).
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandan-
te es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad (art. 1330, CCM).
El pacto de reversin de la donacin por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluy a favor de ste y sus herederos, slo vale respecto del do-
nante (art. 1566, CCCN).
Ei contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la per-
sona cuya vida se toma en consideracin para la duracin del contrato (art. 1606,
CCCN).
En cuanto ala extincin que emane de una clusula del contrato, debe estarse
a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad que esta-
blece el art. 958 del CCCN.
Por ltimo, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCCIV)y lo mismo sucede con el IJ50 y la habitacin, por
la remisin que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
Inc. a, CCM).
En materia de locacin de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locacin puedeser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencilniento del plazo contractual, por quien lo
llabite Y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
arlaprevia al fallecimiento (art.1.190,.CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locacin, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
rena los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio
35
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de la
ley 19.550, si el contrato previera la incorporacin de los herederos del socio, el pac-
to ser obligatorio para stos y para los socios.
Por ltimo, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocu-
rre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 mo-
dificatoria de la ley 11.723, el derecho de los herederosse mantiene durante el pla-
zo de setenta aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente al de la muer-
te del autor.
g 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de cuota
y sucesores singulares enunciada porel art. 400 del CCCN, pero ahora es preciso pun-
tualizar la situacin que stos tienen en caso de transmisin por causa de muerte.
El art. 2278 del CCCNmantiene ese criterio al disponer "Se denomina heredero
a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la heren-
cia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
Por lo tanto, se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here-
deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte indivi-
sa dela herencia yloslegatariosque tienen un llamamiento particular.Como seapre-
cia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situacin intermedia, ya que
se lo considera heredero, pero sin posibilidad de redbir toda la herencia y tiene ca-
ractersticas similares al legatario de cuota que exista en el Cdigo Civil derogado.
El heredero a secas o tambin llamado heredero universal (art. 2486, CCCN)tie-
ne vocacin a recibirtodos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocacin a todos los bienes de sta sino a la frac-
cin de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.
a) Caractersticas del heredero e leesesierc, u- jk \yersza
Una caracterstica del heredero, adems de su vocacin eventual a la totalidad
de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los de-
rechos y acciones dedqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que el causante era po-
seedor, conforme restittardela parte pertinentedel art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traa la legislacin anterior aque el heredero
continuaba.lepersonedel causantepor tratarse de una fictin innecesaria
para
que opere latransmisin-hereditaria.
Como consecuencia de esta caracterstica, el heredero cuando esel nico llama-
do ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la suce-
sin, la totalidad de la herencia.
 36
Jorge O. tapir!
o
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
37 e
En el caso de coexistir ms de una persona llamada como heredero, a cada uno O3
A su vez, cuando ha habido pretericin de legitimario, ste tiene accin para
de ellos le corresponder la parte indivisa de la herencia que coincide con su por-
cin hereditaria; es decir que la herencia se dividir entre la cantidad de herederos
que se le entregue su legtima a tftulo de heredero de cuota (art. 2450, CCC/)).
e
La responsabilidad del heredero de
y el resultado ser la porcin indivisa que a cada uno de ellos le corresponde y que cuota por las deudas del causante y por las
se materializar con la particin. cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber si-
do enajenados (art. 2280, CCCN). o
Otra caracterstica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje-
o
nados (art. 2280, ltima parte,
CCCN). Pero esta situacin admite excepciones; es 5 7. Personas que pueden suceder
decir, supuestos en los que el heredero responder con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el herede- Como la transmisin de los derechos del causante a los herederos se produce en
ro:
a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que
legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin: b) oculta fraudulentamen- la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
te/os bienes de/a sucesin omitiendo su inclusin en el inventario; e) exagera do- Este aspecto se refiere a la capacidad pare suceder y h3
losarnente el pasivo sucesorio; del-e:mina& pu: a:
art. 2279 del
d)enajena bienes de/a sucesin, excepto que el ac- CCCN: "Pueden sucederal causante: a)las personas humanas existen-
to sea- conveniente ye)
Precio obtenido ingrese a la masa (art. 2321, CCOV). tes al momentod muerte; ) as concebidas en ese momento que nazcan con e ,
La designacin del heredero puede sujetarse a una condicin; en el caso que s- vida; c)las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin hu-
ta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del mana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurdicas
cumplimiento de la condicin (art. 2280, existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
CCCN).
Por el contrario, si la institucin de heredero se ha hecho bajo condicin resolu- Para comprender acabadamente el alcance de esta norma es necesario recordar
e
toria, gozar de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se cumpla que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepcin
(art. 19, CCCN)
el hecho futuro e incierto al que se haba sometido la institucin y luego carecer yque los derechosyobligaciones del concebido o implantado en la r
de derechos sobre la herencia. mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existi (art. 21,
CCCN).
el
ti) caractersticas del legatario particular De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido
concebido al momento de
e
El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no
la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
eI
tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que, El concebido en ese momento tendr derechos hereditarios, pero se encuen-
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por so- tran sujetos a la condicin de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existi y, por ello, no puede suceder al causante.
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.
En cuanto a las deudas del causante, el legatario slo es responsable hasta el va- Hasta equino hay diferencias con la legislacin anterior, pero se ha pretendido
har de lo que recibe (art. 2319, innovaralhacer referencia al nacido despus de
CCCIV) y nunca responder con sus propios bienes la muerte mediante tcnicasde re-
frente a los acreedores del fallecido. produccin humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art 561 del
CCCN.
e
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia, En esta norma del Anteproyecto del CC:Nse admita la procreacin hasta des-
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN). pus de un ao del fallecimiento si se haba dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. Ene! debate parlamentario se elimin esa posibilidad ye! ac-
c) Caractersticas del heredero de cuota tual art.561se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a lasMcni-
cas de
reproduccin humana asistida que no guarda ninguna relacin con eltema
Como se seal al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal, que nos owpa. Esta situacin debe adjudicarse a
aqul tiene derecho a recibir la fraccin de la herencia que le asign el testador, pe- una desprolijidad del legtEador
que elimin la fecundacin post ~tem
ro no tienen vocacin al todo de la herencia (art. 2488, CCCN). pero nosuprimi, a i vez, el inciso que
en tal supuesto permita heredar.
Sin embargo, puede suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que
En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecer la porcin del sona una per-
humana que al tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN. cidad para suceder.
e
38 Jorge 0. Azpiri
e
El ltimo inciso del art.2279 del CCCN reitera el principio de que las personas ju-
rdicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una ex- Captulo II
cepcin que ya era reconocida noria legislacin anterior, al concedercapacidad pa-
ra suceder a una fundacin que no existe al momento del fallecimiento, pero que Vocacin sucesoria
...".M101119
se crea como consecuencia de una disposicin testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.

8. Concepto de vocacin sucesoria

La vocacin sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del

causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para sucedery la vocacin heredita-
ria es clara; aqulla es general y sta es especfica para una sucesin en particular.
Una persona existey parlo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pe-
ro slo tendr vocacin hereditaria respecto de-una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Las fuentes de la vocacin sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento vlido o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros
de la familia del fallecido.
Para que la vocacin sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento
o tratarse de una fundacin que se crear por la voluntad expresada en el testa-
mento.
El llamamiento debe subsistir cuando fa sucesin se abre porque la que existi
con anterioridad a la muerteho es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento haba sido revocado.
Finalmenteies impresdndible que la vocacin sucesoria no se encuentrecontra-
riada, pudiendo esto suceder por voluntad del sucesible, por sentenda judicial o
por disposicin legal.

9. 'Causas de exclusin de la vocacin sucescirf a

a) Renunda a la &renda
La exclusin por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando ste mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.
40 Jorge O. Azpirf
Por ello, la renuncia a la herencia contrara la vocacin sucesoria, provoca la ex-
clusin total del sucesible y la sucesin se defiere como si el renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCN).
b) Indignidad
La exclusin por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau-
sal de indignidad. En este mismo captulo se desarrolla la explicacin de esta causa
que contrara la vocacin hereditaria.
Se ha eliminado la desheredacin como forma de excluir de la vocacin sucesoria
al le.aitimario, situacin que antes haba sido regulada por el Cd. Civil derogado.
c) Matrimonio In extremis
La prdida de la vocacin sucesoria por disposicin legal puede originarse en di-
versas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN que dispone: "La sucesin de/cnyuge no tiene lugar si el cau-
sante muere dentro de/os treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unin convivencia!".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intencin de heredarcuan-
do un cnyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afeccin que ha-
ca prever la proximidad del fallecimiento y ste ocurre dentro de los treinta das de
las nupcias y el otro tena conocimiento de esta situacin; por ello queda contraria-
da la vocacin hereditaria y se ocasiona la exclusin del cnyuge suprstite.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cnyuge suprstite o que aqulla
no hiciera suponer que tena una gravedad tal que poda ocasionar la muerte in-
mediata desvirtan que el matrimonio se hubiera contrado para heredar.
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una unin convi-
vencia I porque ia vida en comn durante por lo menos dos aos que se exigen pa-
ra que sta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para quedar
el cnyuge como l-ierederz.
En la legislacin anterior, la exclusin no se produca cuando el matrimonio se-
haba contrado para regularizar una situacin de hecho con lo que su cOntenido
era ms amplio, ya que cubra la simple convivencja sin sujetarla aun plazo .cletr-
minado y tambin un noviazgo o una relacin sentimental anterior.
d) Divorcio
La exclusin de la vocacin sucesoria tambin opera por disposicin legal en el
caso de divorcio de los cnyuges.
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 41
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separacin
personal y al imponer como nica forma de obtener el divorcio la voluntad unila-
teral o conjunta de los cnyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separacin de hecho, f'reper-
cutido tambin en cuanto a la exclusin de la vocacin sucesoria conyugal'.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cnyuges no se hereden entre s,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... ex-
cluyen el derecho hereditario entre cnyuges".
e) La separacin de hecho
Sobre este punto ha habido una evolucin legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situacin actual.
En la redaccin original del Cdigo Civil derogado, la sola separacin de hecho
provocaba la exclusin hereditaria conyugal; ms adelante se incorpor la posibi-
lidad de alegar que uno de los cnyuges no haba sido culpable de la separacin de
hecho y por tal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situacin provoc discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" y a pesatde eso, siguieron las interpreta-
ciones encontradas respecto de la carga-de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
cencia en la separacin de hecho.
Ahora la parte qu concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
a... la separacin de hecho sin voluntad de unirse... excluyen el derecho heredita-
rio entre cnyuges". '
Es sabido que la separacin de hecho se concreta con el cese de la vida en comn
y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta cuando al
menos uno de los cnyuges no desea continuar con la convivencia.
La legislacin actual ha retornado a la redaccin original, ya que al haber elimi-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cnyuges en el ce-
se de la vida en comn, no ser posible pretender que se mantenga la vocacin he-
reditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cnyuges heredar al otro,
Es muy probable que esta situacin, en algunos casos de absoluta injusticia pa-
ra uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basndose en unlyen-
tual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusin hereditaria.
Si uno de los cnyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era vcti-
ma de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que af ec-
tara su integridad fsica, mental o su dignidad como Anclad, igualmente perdera
por aplicacin de la norma en cuestinsu vocacin hereditaria, lo que no resulta ser
justo.
 49 Jorge O. Azpiri
Otro aspecto no considerado en esta cuestin es que si bien el art 431 del CCCN.
e alude a que los cnyuges Se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
mn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretara esa vida en comn.
e En la legislacin anterior, los cnyuges deban vivirjuntos eligiendo ese domici-
lio de comn acuerdo y el incumplimiento traa aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cnyuges pueden acordar no
convivir en forma permanentes-inca hacerlo tan slo algunos das de la semana o
durante viajes o en las vacactInes.
Esta situacin pone en evidencia que si no hay vida en comn no puede existir la
separacin de hecho que la presupone; es decir, habr separacin cuando se deja
de conviva
Por esa razn, no se alcanza a comprenderla aplicacin de la presente norma en
l czso en que los cnyuges hayan acordado mantenersu vivienda separada y com-
partir slo algunos ds o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existira separacin de hecho.
La duda en ese caso s si los cnyuges conservan o no la vocacin hereditaria, ya
que id normo no resultara aplicable.
t) Decisin judicial que pone fin
ala convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
encomnoriginado en una resorucin judicial: "... la decisin judicial de-cualquier
'Zoo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cn-
yuges".
Esta solucin es de una gravedad indita porque alude ya no a la separacin de-
cidida por uno de los cnyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cnyuge es vctima de violencia, re-
curre a la justicia y sta ordena la exdusin del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuacin de los ataques y a consecuencia de esta decisin quien los
he sufrido pierde la vocacin hereditaria.
Otra situacin igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cnyuge es
condenado a prisin y resulta que como consecuencia de esa decisin judicial el
otro cnyuge pierde su vocacin hereditaria.
lasnormas jurdicas debencespetar valoies.aceptadospor lasociedad, pues; de:
io contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como lasque-se:acaban:dr
puntualizar.
El artculo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conduda de los Cnyuges que pudo haber motivado la decisin judicial por la cual
se ha dejado de convivir,
o
o
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
43
Esta disposicin afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitucin Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea dedarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisin judicial que protege a un
cnyuge resulte la prdida de la vocacin hereditaria.
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban
la vocacin hereditaria
En la legislacin anterior, el cnyuge inocente de la separacin personal o el en-
fermo tambin separado personalmente, conservaban la vocacin hereditaria res-
pedo del otro cnyuge.
Al derogarse el Cdigo Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situacin en la que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8 de la ley 26.994 por la que se
sancion el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa-
cin personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man-
tenan quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solucin debe buscarse en el art. 7 en tanto establece que: "A partir desu en-
trada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurdicas existentes..,
Como la vocacin hereditaria es un derechoen expectativa que se concretar en
el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente ad-
quirido hasta ese instante.
Por esta razn, la derogacin de las normas que le reconocan la vocacinhere-
ditaria al cnyuge inocente o al enfermo en caso de separacin persnal; ha signi-
ficado una modificacin de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situacin jurdica existente al tiempo de entrar a re-
gir el CCCN y, por ello, entiendo que carecern a partir de ese momento de la posi-
bilidad de heredar que le reconoca la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
Ineficaz en el pas
La validez de un matrimonio cantraidoen el extranjero serige, en principio, por
ekleracho del lugar dela celebradn, conforme resulta del art 2622 del CCCN en
sugarte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legisladrr, anterior, quesi el
matrimonio extra njerose ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen
tes que reconoce la ley argentina, no podra producir efectos dentro del pas por-
que se est afectando el orden pblico internacional.
 44 Jorge O. Azpirl
Esta situacin ha sido admitida en el prr. 2 del art. 2622 del CCCN:"... No se re-
conoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de/os
impedimentos previstos en los arts. 575, prr.? y403, incs, a), b), c), d)y e) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las tcnicas de reproduccin humana asis-
tida o si medi el parentesco en lnea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vinculo, la afinidad en lnea recta en todos los grados, el matrimonio anterior mien-
tras subsista o haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homi-
cidiodoloso de uno de los cnyuges, se podr negar la eficacia territorial de ese ma-
trimonio extranjero.
E.1 Ion:secuencia, si se pretendiera reclamar la vocacin hereditaria por parte
de! cnyuge suprstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
iimpedirnentose el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensin
hereditaria.
Causas que limitan la vocacin sucesoria testamentaria
A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Cdigo
existen supuestos en que la vocacin hereditaria resulta contrariada en forma par-
cial, o ms precisamente, se afecta la vocacin sucesoria testamentaria.
Ssto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te-
nie,;do en cuenta el llamamiento testamentario, esta situacin no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razn que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculacin especial con el testador, pue-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex-
El art. 2482 del CCCN contempla esta situacin: "No pueden suceder por testa-
mento: ellos tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la tutela o
curatela oa ntesdeseraprobadaslascuentasdefinitivasde la administracin; b)el
escribano ylostestigos ante quienes se haya otorgado el testamento, pare/ acto en
el cual han intervenido; c)los ministros de cualquierculto y los lderes o conducto-
res espirituales que hayan asistido al causante en su ltima enfermedad'.
En e! caso del inc. a)se trata de una limitacin temporal de la votacin sucesoria
porque podra heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de M'administracin.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la vo-
luntad del testador queimpide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a fa-
vor del tutoro del curador.. . .
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar qui es poco probable que suceda el
caso respecto del tutorporque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho aos
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
45
con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento vlido (arts. 135, inc.
a y 2464, CCCN).
Slo se podra producir la limitacin de la vocacin hereditaria testamentaria
del tutor mientras se encuentre pendiente la aprobacin de las cuentas de la.admi-
nistracin.
La limitacin al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es ra-
zonable porque pueden haber incidido en la decisin de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislacin anterior, la exclusin se refera al confesor de la ltima enfer-
medad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del tes-
tador y tambin al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mencin de luz afectadus por la impwi-
bilidad de heredar por va testamentaria, ya que incluye no silo a los ministros de
cualquier culto sino tambin a los lderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la ltima enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibicin de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentarias, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros o lderes espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohibe la interposicin de personas para eludir la limitacin an-
terior, tal como lo disppne el art. 2483 del CN: disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pqeden suceder por testamento son de ningn valor,
aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin ad-
mitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y el cnyuge o con-
viviente de/a persona impedida de suceder.
El fraude a la leypuede ser probado porcualquier medio.
Los inhbiles para suceder portestamento que se encuentran en posesin de/os
bienes dejados por el testadorson considerados de mala fe'.
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la pro-
hibicin de recibir por testamento mediante la interposicin de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposicin es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testa-
mento.
Se establece la presunciniurisetdeiure cuando la disposidn se ha efectuido
a favor de ascendientes, descendientes, cnyuge o conviviente de quien seencuen-
-
tra impedido de suceder por va testamentaria.
Esta interposicin debe ser probada judicialmente ynara ello podr recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontresen en pose-
sin de los bienes hereditarios, el artculo en cuestin los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
 Jorge O. Azplri
46
fi Indignidad
1 Concepto de indignidad
. La indignidad puede ser definida como la exclusin de la herencia decretada con-
E' tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal.
Como se dijo, la indignidad contrara la vocacin sucesoria y, por lo tanto, resul-
ta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido llama-
do por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
e referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sancin civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurdico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad,
al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institucin
no se aplica de oficio debido a que, como sancin que es, debe ser demandada so-
lamente por el legitimado para hacerlo (art. 2283, CCCN). .
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media accin del. interesado y sentencia condenatoria.
La accin de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau-
sante; es decir que deber haberse producido le apertura de la sucesin para que
aqulla gueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
.iki tratarse de una sancin, la interpretacin de las causales es restrictiva y no ca-
be su aplicacin analgica a situaciones que no han sido expresamente contem-
pladas.
2 Causales de indignidad
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN y
se han mantenido esencialmente lasque ya trefe la legislacin anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes yse han agregado nuevas conductas que encuadran en la indignidad.
El art. 2281 comienza estableciendo: 'Son indignos de suceden a) los autores,
cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integrideds-e-
xual, la libertad o la propkdad del causap te, dcle niS descendientetestendinet
cnyuge, conviviente o hen,nanot Esta causa de indignidad no se cubre por la el&
tincin de la accin penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente d tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislacin derogada slo se haca referencia al delito tentativa de homicidio.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 47
Ahora quedan cubiertos todos los del itos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeracin coincide
con los captulos respectivos del Cdigo Penal de la Nacin.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pblica, contra el orden pblico, contra la seguridad de la Nacin, contra los pode-
res pblicos y el orden constitucional, contra la administracin pblica, contra la fe
pblica y contra el orden econmico y financiero.
La actuacin que configura la causa se ampla, ya que no slo abarca a los auto-
res y cmplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que alcan-
za tambin a los partcipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se trata de
un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con io que se excluyen las accio-
nes culposas o preterintencionales.
En la legislacin anterior se comprenda la tentativa de homicidio, pero en la re-
daccin actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin embargo, la tentativa contra la vida ola persona queda comprendida por-
que el inc. ,) de este mismo articulo encuadra dentro de la indignidad a los que in-
currieron en las causales de revocacin de las donaciones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCNdispone que ello tiene lugar "...si el donatario atenta contra
la vida o la persona del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o des-
cendientes.
Otra diferencia es que ahtes se requera la condena penal, mientras que la lti-
ma parte del art. 2281 dispone: En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesizo, sin necesidad de condena
penal'.
Esto significa que si existi sentencia penal condenatoria no habr duda acerca
de la configuracin de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podra considerar que
el demandado ha incurrido en la cause de indignidad.
La emocin violenta o la legitima defensa que podran excluir la condena penal
deberan ser consideradas en sede civil para determinar si existi el accionar dolo-
so que exige la dispoiicih en cuestin.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la-persona del ausente, pe-
ro tambin puede haber recido en otros miembros de la- familia del fallecido.
Antes se contemplaba el 'accionar Sobre el cnyuge o sus descendientes, mien-
tras que la nueva norma alude a los descendientes, alcendientes, cnyuge, convi-
viente hermano del causante, cubriendotodo el mbitodefamiliaasdirettos del
muerto.
La doctrina haba criticado fa oMiii6n anterior de los ascendientes y la reforma
se ha hecho eco-de esa observacin incluYendolos n forma expresa y al mismo
 Jorge O. Azpirl Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 49
48

sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos So-
resultado de la accin penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti-
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
vo, falta de mrito, absolucin o condena, porque la causa se configura con la acu-
Finaliza la disposicin que se comenta aclarando que esta causa no se cubre por
la extincin de la accin penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso por apli- sacin o denunda.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la accin pe-
cacin del ltimo prrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal yen el se-
nal ha tenido como vctima al propio acusador o a su cnyuge o conviviente, su
gundo spuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es intrascen-
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporacin la reforma ha
dente a los efectos de la indignidad. receptado el cuestionamiento que se haba hecho desde la doctrina sobre esta si-
El inc. b) del art. 2281 establece: 'los que hayan maltratado gravemente al cau-
tuacin.
sante, u ofendido gravemente su memoria". En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusacin ola denuncia no se pue-
Se trata de una incorporacin que hace el CCCN porque este comportamiento de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
ctzte prev'sto con anterioridad como causa de idignidad.
de un derecho en defensa de su integridad personal.
En e:te ceso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
La legislacin anterior inclua el requisito del accionar voluntario para promo-
bien contre su memoria, por lo que una accin similar contra alguno de sus fami-
ver la accin penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se excluye
liares no permite la declaracin de indignidad. la declaracin de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un deber le-
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido fsico o mental por lo que cabe
gal y en tal supuesto no hay voluntariedad.
concluir que ambas conductas quedan induidas. Por ese motivo, aunque no se haya explidtado que la acusacin o denuncia tie-
Se lo ha calificado como grave y esto significa que no todo comportamiento per-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que sta es la si-
mite la exclusin hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
tuacin contemplada.
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque El inc. d) se refiere a: 'los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau-
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia
se ic ha difamado pblicamente ose le ha imputado la comisin de delitos u otras
proceda en razn de Ira denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcan-
. cc.nductes disvaliosas. za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
La sancin es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendi su memo-
cendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice'.
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante.
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
Habr que tener en cuenta que en el ltimo supuesto la causa se configura des-
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
pus del f allecimiento y no en vida del causante.
los que hayan acusado o denunciado al causante por un deli- que se investigue el hecho.
Et inc. c) dispone: Anteriormente, la obligacin de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
con prisin o reclusin, excepto que la vctima del delito sea el atusados,
to penado edady ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaces o con capacidad res-
su cnyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado
tringida, por lo que recaer este deber en las personas plenamente capaces.
en cumplimiento de un deber legal". Tambin la legislacin anterior se refera al heredero por lo que se entenda que
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen-
el legatario no poda incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en for-
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
ma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto induye tanto a here- .
les que a pesatdei accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede.prvocar esa sancin consiste en involucrar judicial- deros como a legatarios.
Otra modificacin es que antesse aluda a "la muerte violenta del autordejasu-
mente Cl causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave co-
cesin' y ahora se menciona a la muerte dolosa del causante" poniendo alther-
mo es la prisin ola reclusin. sone obligada a denunciar en el compromiso de tener que calificar la forma en que'
La disposicin derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisin o
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
trebejos pblicos por cinco aos o ms, por lo que la nueva redaccin es ms preci-
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte sin
. dos.
sa en la determinacin de los delitos que quedan involucra dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lgico hubie-
Se configura la causal tanto con la acusacin o sea querellarcomo con la de-
ra sido mantener la exigencia anterior que rega desde que sabia de la muerte vio-
nuncia que consiste en poner eh conochtiento de ls autoridades un .-delito y el po-
t. .
50 Jorge O. Azpid
Lenta, porque con la redaccin actual puede llegar a sancionarse el desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se aclara ante qu autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible in-
ferir que se trata del funcionario que pueda poner en accin una investigacin ju-
dicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no est
obligado a aportardatos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
No se incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi-
cidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligacin de efectuar la denuncia cuando el autor del homicidio
o su cmplice es descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano de quien preten-
de ser heredero del causante.
Esta situacin puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omi-
sin de la denuncia del homicidio doloso se promueve la accin de indignidad, el
heredero para defenderse debera argumentar que el autor o el cmplice de ese
homicidio fue su descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano y con ello esta-
ra poniendo pe manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a guardar en
reserva.
El inc. e) alude a: "los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al cau-
sante:ros alimentos debidos, o nolo hayan recogido en establecimiento adecuado
si no pcda valerse por s mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislacin derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al rcausante cuando estaba demente y la obligacin alimentaria respecto de .
les menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad no slo al parientesinotambin
al cnyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o con la asistencia que
corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descen-
dientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en lnea recta (arts. 537 y 538, CCM) y entre cnyuges durante la vida en comn y
ia separacin de hecho e inclusive despus del divorcio (art. 432 y 434, CCCN). .
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incrimplida tal
comportamiento encuadraen la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendra que configurar una conducta que deba ser sancionada. .
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "losalimentosde-,
hlelos" y ello slo puede ocurrir luego de una sentencia que impona el cumpli-
miento de ese deber.
Inddendas del CCM. Derecho sucesorio 51
No se ha previsto la situacin que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli-
miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedar a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusin hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duracin. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisface esa obligacin; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando tambin este caso sujeto a la in-
terpretacin judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duracin del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan slo de un perodo o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situacin de hecho deber ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se incum-
pla con la obligacin alimentaria entre parientes o entre cnyuges, como as tam-
bin con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un es-
tado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligacin alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero no
ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no poda valerse por s
mismo.
La conducta sancionada es el desinters que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por s mismo, dejndolo en una situacin de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad fsica.
La legislacin derogada prevea dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento pblico. La nueva dis-
posicin le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan s-
lo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado porterceros,
ya sean stos privados o pblicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
riamenteal causante durante su menor edad'.
Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explcita que lo imponga.
Este indso, en tantosanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa deque ste debe ser reconoddoen forma espontnea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia que
lo ha impuesto o bien cuando el reconodmiento se ha efectuado siendo ya mayor
de edad el causante.
Una circunstancia que haba ocasionado discusiones doctrinarias con anterio-
ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha-

52 Jorge 0. Azplrl
ba brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesin de
estado.
Al respecto es preciso sealar que la posesin de estado no es una forma de re-
conocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art 571 del CCM.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesin de esta-
do tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci-
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca-
cin hereditaria (art. 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesin de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo gentico.
pe,ar cit estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura-
cin de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario pe-
ro ha existido-posesin de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una accin de reclama-
cin de la filiacin y la posesin de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge-
ntico, pero por s sola no produce el emplazamiento sino que ste resultar de la
sentencia a dittarse y, por ello, el emplazamiento no ser voluntario.
En cuanto atar-t. 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizar en cualquier instrumentoy no requiere formalidad alguna, no haber reco-
nocid--; en vida al hijo lo excluira de la vocacin hereditaria, salvo que haya existi-
do posesin de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad insalva-
ble de efectuar el reconocimiento.
Otra cuestin es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porthle la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la exis-
tencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta cir-
cunstancia no habra existido una omisin sancionable.
Por otra parte, tambin puede haberexistido perdn por parte del causante, tal
corno lo permite el art 2282 del CCCN.
E! inc. g) ha innovado estableciendo: "el padre ola madre del causante que ha-
ya sido privado de la responsabilidad parental".
'Esta norma es novedosa, ya que no exista con anterioridadytiende a evitarque
aquellos progenitores que por s. inconducta fueron privados de la responsabili-
dad carentel puedan luego pretender heredar a su hijo.
Los casos en (le se puede privara los padres de la responsabilidad parental han
sido prevists en el art. 700 del CCCN yson todos de una gravedad incuestionable,
-
podo que resulta adecuado que tambin incurran en la consiguiente causal de in-
dignidad.
Sin embargo, nose ha previstoel caso en que se rehabilita la responsabilidad pa-
, rehtal corno lo permite en detenniados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera que
sello ha ocurrido ya no s podr excluir al padre que se ericuentr en esa situacin
1
lnddendas del CCCN. Derecho sucesorio 53
porque la rehabilitacin se justifica en beneficio e inters del hijo y no podra ha-
cerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
-e
El inc h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresin de
la voluntad del testador: los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau- ti
sante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los
que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento'.
Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que tambin procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha indu-
e
cido para que teste ose ha coartado la voluntad impidiendo que se otorgue el tes- o
tamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre dedsin 1 espccto de la ihka-
sicin de sus bienes para despus de su muerte.
o
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
ser preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgara bien que haya
obstaculizado de una manera insalvable que se realice un testamento. o
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredera para que el testa-
dor modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifica-
cin en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificacin de un testamento, su al- o
teracin, su sustraccin, el ocultamiento ola sustitucin tambin afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada eh el testamento objeto de estas ac-
o
ciones. o
Por otra parte, deber demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa- o
ciones para que pueda producirse la exclusin hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una accin previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc.,) ha dispuesto: los que hayan incurrido en las dems causa-
les de ingratitud que permiten revocar las donaciones'.
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisin que se hace obliga a comentar las causas de revocacin de las do-
naciones. En tal sentido, el art 1569 del CCCN dispone que la donacin aceptada
slo puede ser revocada por inejecucin de los cargos, por ingratitud del d_tata-
do y en caso de habrselo estipulado expresamente, por supernacencia ca-hijos t..
del donante.
Como el inc O reenva directamente a las causas de ingratitud hayqbe tomaren -
cuenta los supuestos que menciona el art.1571 del CCCN las donaciones pueden 4
ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a)si el donante
atenta contra la vida o la persona del donante, su cnyuge conviviente, sus ascen-
dientes o descendientes; b)si injuria gravemente a las mismas personas o lasa fec- (
 54
Jorge O. Arpht
ta en
su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimo-
nio; d)si rehsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees im-
putable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se seal, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislacin anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc.
b)del CCCNy rehusar alimentos que
indica el inc. (1) tambin ya se encuentra configurada como causal de indignidad
por este mismo artculo en su inc. e). Por ello, slo queda como causal autnoma
de indignidad que surge de la remisin a las causas de revocacin de las donaciones
por ingratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del CCCN
en tanto signifique una
privacin injusta de bienes queintegran su patrimonio.
3 Perdn de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria-
mente que queda excluido de la vocacin hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdn del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto:
'El perdn del causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posteriora los hechos de
indignidad, comporta el perdn, excepto quese pruebe ei desconocimiento de ta-
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislacin derogada, ya que antes el perdn
slo poda instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdn no requiere ninguna forma especial para quese con-
zure y podr acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que
se presume la inten-
cin de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que be-
neficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposicin contiene una excepcin a esa presuncin que implica una mo-
dificacin de la legislacin,anterior, ya que en el Cdigo derogado no se poda pro-
bar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Forelcontrole, la redaccin actual permite desvirtuarla presuncin del perdn
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tena conocimiento de la cau-
sa que poda provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdn expreso ola clusula
que beneficia al indigno fuera anulado porvicios de forma o fuera revocado, el per-
dn sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentado.
4 La acdn de indignidad
Al
no operar de pleno derecho, la indignidad slo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio
55
Una cuestin importante es determinar entre quines debe tramitar la accin
de indignidad.
La legitimacin de la parte actora se encuentra regulada en la parte pertinente
del art 2283 del
CCCN: "La exclusin del indigno slo puede ser demandada des-
pus de abierta la sucesin, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
al indigno ...".
Adems, de establecer que recin con la muerte del causante podr accionarse
por indignidad, la norma slo concede la legitimacin activa al que ocupar el lu-
gar del indigno en la sucesin del causante, ya sea porque pretende acrece r su por-
cin si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un gra-
do mayor. Por ello, no cualquier interesado podr demandar la indignidad, que-
dandoexcluidos los deudores de la sucesin porque deben abolla r su deuoa sin que
importe quin es el heredero; los acreedores de la sucesin porque su crdito se sa-
tisface con la herencia con total independencia de quienes sean los herederos; los
acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que sustenta la indig-
nidad no permite que sea ejercida por va subrogatoria y los legatarios porque su
derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a quien sea heredero.
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos de un grado ms remoto que
no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un inters moral
pecto de la memoria del difunto. res-
El Estado, a quin corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podr accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos aceptan-
tes (art. 2441, CCCN).
Tambin la indignidad puede ser opuesta como excepcin por el demandado
"...por reduccin, colacin o peticin de herencia..."(art 2283,
CM.
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por colacin,
por reduccin o por peticin de herencia, una defensa que puede esgrimir el accio-
nado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad, como debe serjuzgada ampliamente la conducta del actor como in-
digno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee co-
mo excepcin sino que tiene que mediar una reconvencin en ese sentido
so de prosperar sta, la accin original debe ser rechazada. yen ca-
En el caso de la colacin ser un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reduccin, podr oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del
CCCN. Cuando la accin
es de petidn de-
herencia podr plantear la indignidad del actor, un heredero de
igual grado o de grado ms remoto.
In cuanto a la legitimacin pasiva, no hay duda que se puede
demandar por in-
dignidad a los herederos y tambin a los legatarios, aun cuando en este caso tan,-
bien podra requerirse la revocacin del legadopor ingratitud conforme lo autori-
za el art.2520, inc a) del CCM.
 56 Jorge O. Azpir
Tambin puede accionarse "...contra los sucesores a ttulo gratuito del indigno
y contra sus sucesores particulares a ttulo oneroso de mala fe. Se considera de ma-
la fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art. 2283, ltimo p-
rrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podr accionarse contra el tercer con-
tratante a ttulo oneroso de buena fe.
Por el contrato, si el indigno haba dispuesto de bienes a ttulo gratuito o a ttu-
lo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la accin de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mala fe tiene lugar cuando el tercero co-
noca al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podr oponerse a la procedencia de la demanda.
La accin de indignidad deber tramitar por el proceso de conocimiento ordi-
nario porque la exclusin del heredero merece un amplio debate y adems por-
que no tiene otra forma especfica de procedimiento establecida en los cdigos
respectivos.
No hay limitacin en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fin de acreditar
la causal invocada podr recurrirse a los medios que resulten idneos.
Hay qu' e tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del fa-
Hecimiento del causante como su homicidio, el atentado contra la memoria, la omi-
sin de la denimcia de la muerte dolosa o los referidos al testamento.
La sentencia que hace lugar a fa demanda produce la exclusin del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deber modificarse la de-
claratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
afecto la aprobacin del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
z.:oe corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la ac-
cin de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposicin sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la accin de indignidad se encuentra habilitado para reque-
rir !a adopcin de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el in-
digno pueda realizar sobre los bienes hereditarios.
5 Caducidad de la indignidad
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejortcnica ju-
rdica se denomina caducidad ene! art. 2284 del CCCN: 'Caduca el derecho de ex-
cluir al heredero indigno pare! transcurso de tres aos desde la apertura de la su-
cesin, ya/legatario indigno por igual plazo desde la entrega de/legado ...".
Con la redaccin actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres aos. Ahora
no hay dudas de que corren desde el da de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relacin a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
57
Si ha transcurrido ese plazo ya no se podr, como regla general, plantear la ac-
cin de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla. C-
Sin embargo, se ha introducido una excepcin a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la accin de indignidad aunqueya haya transcurrido el plazo de tres aos.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede invocar la indignidad en todo tiempo, tal como lo dis-
pone la ltima parte del art. 2284 del CCCN.
C-
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres aos desde la muerte C
del causante, ante una accin promovida por el indigno en la que plantee la reduc-
cin, la colacin o la peticin de herencia, el acdonado puede oponerse a esa pre-
tensin reconviniendo por la indignidad del actor. C
No ser suficiente que la oponga como una excepcin porque, como se seal,
la declaracin de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclu-
sin del actor y notan slo el rechazo de la demanda de reduccin, colacin o peti-
cin de herencia.
Ello es as porque no podra darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
una disposicin testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero a pesar de haber-
e
se probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos. E,
6 Efectos de la indignidad
o
Como consecuencia de la sentencia que dedara la indignidad, el indigno es ex- o
cluido de la herencia del causante, pero slo de ella y no de cualquier otra.
Al no tenerya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: t.
el in-
digno debe restituirlos bienes recibidos, aplicndose lo dispuesto para el poseedor
o
de mala fe. Debe tambin pgar interesesde lassumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ...".
o
A diferencia de la legislacin derogada, ahora se califica claramente al indigno
e
como un poseedor de mala fe. Ser, entonces, aplicable el art. 1935 dekcCCN que e
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de
cibir; debe tambin restituir los productos.
per- e
Asu vez, el poseedor de mala fe responde por la destruccin total o parttaftle la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitucin (art 1936, CCCN).
Debe tambin los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubieralerci-
bido por expresa disposicin del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusin de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, as como las garantas que las
E
aseguraban (art. 2285, in fine, CCM.
e
 Captulo III
Aceptacin y renuncia

10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura

Como la transmisin hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurdicos referidos a
la herencia.
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepcin: "La herencia futura no puede serobjeto de loscontratos ni
tampoco pueden sedo los derechoshereclitarios eventuales sobre objetos particula-
res, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa.
Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participacionessodetarias
de cualquier tipo, con miras a la conservacin de/a unidad de la gestin empresa-
4
ria o a la prevencin o solucin de conflicto4 pueden incluirdisposiciones referidas
a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le-
gitimarlos Estos pactos son vlidos, sean o no parte el futuro causante y su cnyu-
ge, si no afectan la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los derechos
de terceros".
En cuanto al principio general dela prohibicin de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solucin que traa el Cdigo Civil derogado.
Resulta importante la excepcin que se introduce porque se procura resguardar
la integridad de la explotacin productiva frente al fallecimiento de uno de sus in-
tegrantes y la consiguiente incorporacin de sus herederos.
Es posible que stos no tengan conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan inters en partidpar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotacin
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ-
siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos ya la manera en
que debern ser sol udonados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber participado
el causante y su cnyuge, slo sern vlidas en tanto no afecten la legtima heredi-

60 Jorge O. Azpiri
tara, los derechos del cnyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneracin de normas de orden pblico del dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
Corno se acaba de sealar, en nuestra legislacin no est permitido realizar ac-
tos jurdicos sobre la posible herencia de una persona quetodava est viva. Recin
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: 'Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
12. Derecho de opcin
Libertad para aceptara renunciar
En la anterior legislacin no exista la figura del heredero necesario que inde-
fectiblemente deba recibir la herencia que le haba sido deferida, ni siquiera en
el caso del heredero forzoso porque esta situacin implicaba un imperativo para
el causante, pero no para el heredero que siempre poda pronunciarse sobre la he-
rencia.
El rgimen actual mantiene esta situacin y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo seala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: 'Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciar/a...
Concepto del derecho de opcin
En consecuencia, el derecho de opcin es la facultad que tiene el sucesible de
elegir entre la aceptacin o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
ademl de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.
Situacin luego de transcurrido elplazo
En el rgimen derogado esta posibilidad de elegir se mantena durante veinte
aos y no se haba explicitado la-situacin en la que quedaba la persona si guarda-
ba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situacin est definida, ya que si acept o renunci el encua-
dre jurdico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestin en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 61
en ese
diez aos de/a apertura de la sucesin. El heredero que no la haya aceptado
plazo es tenido por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
la herencia y luego es excluido de sta, corre a partir de la exclu-
rente que acepta
sin".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptacin o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si ste no se ha mani-
festado, se lo tendr por renunciante.
Tambin se ha resuelto en el artculo que se comenta la situacin en la quese en-
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusin
de la persona que tena un derecho preferente.
La norma parece aludir slo al caso de "exclusin" y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocacin hereditaria, pero tambin puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia y en tal supuesto el apartamiento es voluntario por
lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero ms all de esta observacin, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
preferente no tiene ya derecho sobre la herencia, la persona que va a ocupar su lu-
gar mantiene el mismo plazo de diez aos para expedirse, contado desde que se
produjo pi apartamiento de aqul.
id) Transmisibilidad del derecho de opcin
El derecho de opcin estransmisible porcausa de muerte. Esto significa que, an-
te el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de ste tendrn el derecho de optar respecto de la primera herencia.
As lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si elheredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, e/ derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si stos no se ponen de acuerdo en aceptara renunciar la herencia deferida a su
causante, lasque la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
II
que corresponden a ste.
La renuncia de/a herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a l deferida, implica tambin la renunda a sta".
En este caso, el plazo contina corriendo desde la muerte del causante original
ya que no es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin haberse
expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos estn de acuerdo acerca de la
aceptacin o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu-
nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tai supuesto, ios que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dan al causante en la herencia que se le haba deferido.
Ir
62 Jorge O. Azpirl
Esto significa que en la herencia del causante, habr bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y tambin ser necesario discriminar los
bienes que reciba en la herencia quese le haba deferido, ya que stos slo se trans-
mitirn a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solucin lgica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le haba transmitido a ste.
e) Efecto retroactivo deja opcin
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez aos de
!a muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesin.
As est contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
cin tiene efecto retroactivo al da de la apertura deja sucesin'.
Esta solucin no puede ser discutida porque la transmisin de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si acept la herencia, adquiri los derechos he-
reditarios y si la repudi, no los recibe.
O Derechos de los terceros Interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciar a la herencia y el plazo es de diez aos, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si-
tuacin en la que aqul quedar.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: "Cualquier in-
teresado puede solicitarjudicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o re-
nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayorde trs meses, reno-
vable una sola vez porjusta causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timacin, se lo tiene por aceptante.
La intimacin no puede ser hecha hasta pasados nueve das de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condicin suspensiva, la intimacin slo
puede hacerse una vez cumplida la condicin'.
Dentro de la expresin "cualquierinteresadondeben considerarse incluidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quin reclamarle su crdito;
tambin los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que seturn- ,
pla con su legado; los coherederos porque su situacin frente a la herencia depen-
de de la aceptacin o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedo-
res del heredero porque podran subrogarse en su derecho cuando se trata de una
herencia solvente.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 63
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a realizar
la intimacin, con lo que ha quedado modificada la regulacin anterior que permi-
ta hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me-
ses, quedando a su criterio esa determinacin y en caso de existir una causa justifi-
cada podr renovarlo por nica vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliacin. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro perodo igual,
se estar siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarn que el
plazo ser de tres meses y con la posibilidad de renovz.rlo pr ctrps tres Rin ro !I-
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como aceptan-
te porque tuvo la oportunidad expresa de renundar y si no lo hizo, su falta de op-
cin se interpreta como quedesea mantener la herencia.
g) Dlas de luto yllanto
Dentro de esta norma tambin se encuentra el perodo llamado de luto y llanto
que impide realizarjntimaciones al sucesible durante los nueve das siguientes al
fallecimiento del causante.,
Lo que procura esta disposicin es respetar la tranquilidad espiritual del sucesi-
ble que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de nimo en
ese lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de lasque luego se arre-
pienta.
Sin embargo, ello no impedir que los terceros requieran la adopcin de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que-
den a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodologa respecto del Cdigo Civil derogado porque la
norma referida a los das de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptacin ba-
jo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situacin comn a todos los
casos de derecho de opcin.
Pero puede ser observable que se la haya induido dentro de otra disposicin y
no haya sido establecido en forma autnoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve das para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimacin o si ste puede iniciarse antes pero
el requerimiento recin podr llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art.2289 del CCCN alude a que la intimacin no puede ser realizada antes, por
lo que nada impedira que la iniciacin del redamo judicial pudiera promoverse
con anterioridad.
64 Jorge O. AzpIrl
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institucin se haya hecho bajo
condicin suspensiva, la intimacin no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicion el llamamiento y esta alternativa
es razonablz porque todava no existe la obligacin de expedirse por parte de su-
cesible sujeto a condicin suspensiva.
13. Aceptacin de la herencia
Concepto de aceptacin dele herencia
La aceptacin de la herencia es el acto voluntario lcito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que habersido ejecutado con dis-
cernimiento, intencin y libertad y del cual resulta la adquisicin de un derecho
(arts. 260 y. 258, CCCN) aunque no siempre ser un acto jurdico porque puede no
tener el fini inmediato de generar dicha adquisicin (art. 259,CCOV).
Esto significa que los casos deaceptacintacita encuadrarn dentro del concep-
to de simple acto lcito, mientras0e los casbride aceptacin expresa sern concre-
tamente actos jurdicos.
En ambossupuestossetratadeo-tos unilaterales porque se perfeccionan con la
la voluntad del aceptante. 4 mente su intencin de aceptar y que no puede haber-realizado sino en calidad de
Estz concepto admite una excepcin en los casos-de aceptacin forzada que se
analizar ms adelante.
A travs de la aceptacin striume la calidad de heredero y no se adquiere por-
!a aceptacintieneefecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mc 'ato en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
ncia. Lo que se produce con la aceptacin es la consolidadn de la calidad de he-
recvro irlMrdririceder.
en
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Gvil anterior que poda en un caso
particular dejarsesin efecto la aceptacin bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptacin es irrevocable.
Aceptacin pardal y con modalidades
La asuncin de los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad dehe-
redero debe ser total, ya que esta situacin es indivisible. No se admite gue pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN as lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una oarte de/a herencia ni sujetarsu opcin a modalidades. La aceptacin par-
_
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 55
cial implica la de/todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptacin parcial no se torna en cuenta esa limitacin y se Iptieperconio
. _
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptatinsmodalidadesjnvalidila
expresin de la voluntad y aqulla no produce efectos jurdicos.por lo,Cpjlejtendra
nuevamente la posibilidad de optar entr la aceptaciny'dtrtuocii.
.
Espectes de la aceptacin t ""
En el rgimen del Cdigo Civil 'anterior la aceptacin de.loherencia .podaser
simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tanslo a la aceptacirisprefeetto7dile.renciatiOn.;
ha eliminado la mencin d la:aceptacin beneficiaria ,
Sin perjuicio de ello en el Titulo referido a la responsabilidad de los,heredersy
los legatarios y en el Ttulo del proceso sucesorio, en particular cuandose alucralla
realizacin del inventario y al pago de deudas y legadosise han regUlackiesio's ca-'
sos de manera semejante, no igual, al benef ido de inventaro.
d) Formas de la aceptadn
Se han definido las formas de aceptacin y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: "La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por ins-
trumento pblico o privadores tcita si otorga un acto que supone necesaria-
heredero".
La manifestacin por escrito en la que se asume la calidad de heredero implica
la aceptacin expresa de la herencia. En las normas derogadas se haca alusin a
que deba manifestar una intencin cierta de ser heredero, lo que ha quedadosub-
sumido en la expresin referida a tomar la calidad de tal.
La aceptacin tcita se infiere de la naturaleza del acto Ilevadoa cabo por el su-
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intencin de aceptar y a que slo lo
poda haber efectuado en la condidn de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurdico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentarel carcter de heredero y per ello, cuando lo realizosur-
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Adems, es posible que se produzca la aceptacin tcita ante la realizatin de
un simple acto lcito que no tenga el carcter de acto jurdico, conforme resulta de
la enunciacin que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: 'Implican acepta-
cin de la herencia: a) la iniciacin del juicio sucesorio de/causante ola presenta-
cin en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados
de tal calidad...".
 66 Jorge O. Azpiri lnddendas del CCCN. Derecho sucesorio
67

Salvo casos especiales que se mencionarn en su momento, para promover el

Para poder transmitir un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razn
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se ha-
cuando se hace cesin de los derechos hereditarios se est admitiendo que se goza
ya manifestado en forma expresa acerca de esta condicin, la iniciacin de este de la calidad de heredero.
proceso provoca la aceptacin tcita de la herencia.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
vante es la cesin en s misma que trae aparejada la aceptacin tcita de la herencia.
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a ste.
El inc. t)darifica un caso de cesin de derechos hereditarios: "la renuncia de la
El Inc. b) seala: "la disposicin a ttulo oneroso o gratuito de un bien o el ejer-
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
cicio de actos posesorios sobre l".
Cuando hay una renuncia a favorde otros coherederos en realidad no se est re-
Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario yen este
nunciando simplemente, sino que se est aceptando y cediendo los derechos here-
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
ditarios.
de realizar un acto de disposicin sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante. La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren-
cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de eses derechos, ert cEspo-
Este acto cuando se trata de bienes registrables ser de difcil concrecin porque
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
requiere tramitacin del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripcin a su
Finalmente, en el inc g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
nombre, pero puede instrumentarse a travs de un boleto de compraventa.
efecto: "la renuncia de la herencia por un predo, aunque sea en favorde todos sus
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
coherederos".
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se est recibiendo una contra-
percepcin de frutos, amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora,
prestacin y para tener derecho a ella es necesario que previamente se est gozan-
exclusin de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
do de los derechos hereditarios. De lo contrario, se tratada de una liberalidad reali-
obtenga". De este enunciado surge que quien ha actuado de ese modo sobre un
zada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tcito de la herencia. En virtud de estas razones,,se considera que ha habido una aceptacin tcita de
El inc.c)dispone: la ocupacin o habitacin de inmuebles de los que el causan-
la herencia.
te era dueo o condmino despus de transcurrido un ao de/deceso".
Se han eliminado como 'actos de aceptacin tcita los llamados actos de adicin
Esta causa de aceptacin tcita es una novedad legislativa, ya que no era con-
-remojada con anterioridad.
de la herencia tambin denominados actos de administracin definitiva, que se
contemplaban en las normas deladigo Civil derogado.
Parece conceder un plazo de espera el sucesible para 4ue viva o utilice algn in-
mueble del causante durante un ao sin que tenga consecuencias jurdicas.
Pasado ese tiempo, si contina la ocupacin se lo tiene como aceptante, ya que e) Aceptadnfoaada de la herenda
su derecho de uso emanar ya de esa condicin.
En el inc. o) se establece: "el hecho de no oponer la falta de aceptacin de la he- Se ha definirlo la aceptacin dela herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en queja calidad de aceptante era im-
rencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero".
puesta como sancin.
Es evidente que si se promueve una demanda ensu contra en su calidad de he-
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones estableddas ene! art.2295
redero y no manifiesta su falta de legitimacin pasiva porque es ajeno a tal condi- del CCCN: 'El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado
cin, est asumiendo en los hechos el carcter de aceptante de la herencia.
aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar; y no tie-
Seria muy sencillo para el accionado demostrar que no ha admitido la calidad de
ne parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustraccin. En
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
el supuesto de que go pueda restituir la cosa, debe restituir su valor; estimado al
dicin fuera rechazada. ,
- momento de la restitucin',
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el procttosiga adelante en su.
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligacin de
calidad de heredero implica su aceptacin de la herencia.
integrar los 'bienes herditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
El inc. e)dispone: 'la cesin de los derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o
minuir el contenido de la herencia mediante el ocultamiento o la sustraccin de de-
gratuito".
terminados bienes, es sandonado con la aceptacin forzada de la herenda.
 Jorge O. AzpIrl
68
Es claro que para llegar a esa situacin debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustraccin, la norma impone la prdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condicin de aceptante.
Se le impone tambin la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no slo deber afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
tambin con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustrado y, ahora s de manera explcita aun-
que incluida en la ultima frase del artculo, se le impone la obligacin de integrar
su valor al tiempo de la restitucin cuando no pueda hacerlo en especie.
Adems, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustraccin porque no podra beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribucin de los bienes a los herederos deber efectuar-
se en forma diferenciada de acuerdo a la actuacin que hatenidoel herederoque ha
sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepcin al principio
de que en la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes (art. 2425).
O Actos queno Implican aceptacin
No todo acto que guarde relaCin con los bienes hereditarios provoca la acepta-
cin tcita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCM menciona expresamen-
te distintos supuestos que no traen aparejada la aceptadn: 'No implican acepta-
cin de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisin o de
^dm nistracin provisional, ad como los que resultan necesados por circunstancias
excepcionales y son ejecutados en inters de la sucesin; b)el pago de los gastos fu-
nerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los al-
y:: liares y otras deudas cuyo pago es urgente; c)el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d)el cobro de las rentas de los bienes de/a
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc b)o se depositan en po-
der o'e un escribano; e)la venta de bienes perecederosefectuada antes de la desig-
nacin del adininistrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inc d) de este
articulo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo til, su donacin a en-
tidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; Ola venta de
bienes cuya conservacin es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rpi-
damente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc d).
En lastres ltimos casos, el que ha percibido !asientas elprecio delasventas que-
da sujeta a las obligaciones yresponsabilidad del administradorde bienes ajeno?.
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de losados
rea!izados por el sucesible ha sido hecho con la intencin de apropiarse de los bie-
'
Incidenclas del CCCN. Derecho sucesorio 69
nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes notraen apa-
rejada la aceptacin tdta de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciacin como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptacin.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donacin en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los fon-
dos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no poda ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tcita.
g) Capacidad para aceptar la herenda
ysltuaolones especiales
A diferencia de lo que se haba dispuesto en- el Cdigo Ovil derogado, no hay
norma especfica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una herencia.
Debe destacarse que la aceptacin no es un acto de inera administracin sino
que da ramente encuadra dentro de los actos de disposidon porque de l resultar
una modificacin en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptada, ya que para gozar de la primera 'es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tienetyie encontrar en
condiciones de ejercer por s mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podr aceptar la herencia por si o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo exige
el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deber hacerlo a travs de su
representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad po-
drn aceptar la herencia en la medida en que en la resolucin judicial se haya pre-
visto expresamente esa posibilidad y su voluntad deber ser complementada con
la intervencin de los apoyos que se le hayan impuesto (arts. 32,43 y48, CCCN).
Los herederos, en principio, noresponden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art 2.711, in fine, CCCN), pero hay excepciones corno la que resul-
ta de la aceptacin forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptacin de herencia realizada en nom- -
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
 70 Jorge 0. AzpM
As surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptacin de la herencia por el represen-
tante legal de una persona incapaz nunca puede obligara ste al pago de las deu-
das de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a la aceptacin de la herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o porsu representante legal o convencional".
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan de
la plena capacidad civil.
h) Nulidad de la aceptacin
A diferencia de lo que se regulaba en el CdigoCivil derogado, en la nueva legis-
lacin no se han previsto normas especficas para la nulidad de la aceptacin y por
ello resultan de aplicacin las normas referidas a las nulidades de los actosjurdicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptacin en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la for-
ma escrita para la aceptacin expresa y los actos que significan la aceptacin tcita .
tambin resultan de una expresin escrita, conforme lo establece el art. 2294.
Tambin puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa-
cidad del heredero al no actuar a travs de su representante legal o con la asisten-
cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida o al
inhabilitado por prodigalidad. .
Otra causa de nulidad se encuentra en la realizacin del acto de aceptacin ex-
prese o del acto del que se infiere la aceptacin tcita existiendo los vicios de error,
dolooviolencia, mencionados en los art. 265,271 y 276 del CCCN, respectivamente.
La nulidad de la aceptacin puede ser planteada por el propio aceptante' que es
quien tiene inters en dejar sin efecto el acto vidado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podra ser declara-
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sera un
caso de aceptacin verbal.
Mese ha previsto que pueda sersolicitada por un acreedordel aceptante, tal co-
mo se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que acte en virtud
de la accin subrogatoria no puede descartarse.
De Prosperar la accin de nulidad de la aceptacin, cesan todos sus efectos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podr nuevamente ejercer su
opcin entre aceptar, renunciar o guardarsilencio.
gu. Renunciad/ele/tercia -
a) Canco
- toycaracteresde la fenunda
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llama-
da a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
71
Se trata de un acto jurdico porque tiene por fin extinguir-derechos, encua-
drndose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocuparsu lu-
gar en la herencia.
Debe ser expresa porque contrara el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intencin de renunciar.
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tcita cuando el sucesi-
ble guarda silencio durante diez aos sobre la herencia que le ha sido deferida, ya
que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por renun-
ciante.
Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condicin y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptacin (art. 2287), la renuncia tampoco puede ser sometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestacin habra
aceptacin tcita y cesin de derechos hereditarios.
Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un lla-
mamiento a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesin.
ty) Momento deja renunda
La renuncia debeser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podr renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
rridos diez aos desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, ser
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, el heredero puede renunciara la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptacin" (art 2298, CCCN).
Como la aceptadn es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya qued con-
solidada en cabeza del aceptante la condicin de heredero y luego no podr ya re-
nunciar ala herencia.
0 Ponnadera rinsida
Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no claras
que traa la legislacin derogada acerca de la forma en que deba instrumentarse
la renuncia, el art. 2299 del CCCNdispone expresamente: la renuncia deja heren-
cia debe ser expresada en escritura pblica; tambin puede ser hecha en acta judi-
 72 Jorge O. Azpiri
cial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informtico asegu-
re. la inalterabilidad de/instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
cin en escritura pblica.
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentacin en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se ad-
mite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informtico asegure
que no podr alterarse su contenido.
Para eilo, ser necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdiccin tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documen-
to inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractacin de la renuncia
A diferencia de lo que sucede con la aceptacin, la renuncia puede ser dejada
sin efecto por la sola voluntad del renunciante, quedando emplazado como acep-
tante.
En la legislacin derogada, la renuncia hecha en instrumento pblico era irrevo-
cable, mientras que en la actualidad en que la escritura pblica es la forma de re-
nunciar est prevista de manea expresa la posibilidad de retractacin.
Esta posibilidad devolver sobre un acto jurdico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
As surge del art. 2300 del CCCN: 'El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opcin, si la herencia no ha si-
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesin de los bie-
nes. La retractacin no afecta losderechos adquiridos por terceros sobre los bienes
C'2 la herencia".
La primera limitacin temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptacin la calidad de heredero del acep-
tante, quien habla renunciado a la herencia no podr dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situacin se ha visto posibilitada por la renun-
cia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningn otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta-
do, sirenunciante puede retractarsemientras no haya transcurrido el plazo de diez
aos desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractacin es la aceptacin de la
herencia porotros herederos y no la-aceptacin de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
73
Los herederos que deben aceptar la herencia pai ra impedir la retractacin son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptacin fuese realizada por una persona que na tiene una
vocacin actual a la herencia porque hayotros llamados en forma preferente gueto-
dava no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractacin.
Tampoco tiene importancia si la aceptacin de la herencia por parte de un here-
dero es anterior o posterior a la renuncia; la nica consecuencia es que si fuese pos-
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carcter irrevocable resulta ser definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractacin de
uno de ellos con la consiguiente aceptacin impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestin debatida con anterioridad respecto de la posibiii-
dad de retractacin cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma ex-
presa se ha puesto tambin el lmite en la entrega de la posesin de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechos que puedan haber adquirido los terce-
ros durante el tiempo en que tuvo vigencia la renuncia antes de su retractacin.
e) Efectos de la renuncia
El art. 2301 del CCCN seala los efectos que produce la renuncia: 'El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado ala herencia, sin
perjuicio de la apertura de/derecho de representacin en los casos en que por este
Cdigo tiene lugar'. -
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningn derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisin producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, stos vern acrecida su
porcin hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, vern ac-
tualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (art. 2427, 2428 y 2439, CCCN)
funciona el derecho de represen-
tacin a raz de la renunda del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dej
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podr ser
reclamado el crdito como a cualquier extrao a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donacin del causante puede con-
servar la donacin recibida o-el legado hecho, hasta el lmite de la porcin disponi-
ble, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuenda de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
 incidencias del CCCN. Derecho sucesorlo 75
Jorge a Azplri
74

El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun-

fi Accin de los acreedores del heredero renunciante
ciante mantuviera la condicin de heredero para que, luego de pagadas las deudas
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede re- del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente lquido que le hu-
sultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedo- biera correspondido.
res personales. Sobre esos bienes actuarn los acreedores del renunciante que accionaron para
Ubicado dentro del captulo referido al derecho de opcin, se encuentra el art. cobrar sus crditos y el resto de los bienes de su porcin hereditaria se distribuirn
2292 del CCCN que concede la accin antes llamada de revocacin de la renuncia entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocuparsu lugar
en los siguientestrminos: "Si el heredero renuncia ala herencia en perjuicio de sus como consecuencia de ese acto.
para aceptarla en su
acreedores, stos pueden hacerse autorizar judicialmente
nombre. g) Nulidad de la renuncia
formu-
En tacaso, la aceptacin slo tiene lugar a favorde los acreedores que la
Ya no hay normas especficas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli-
lan y hasta la concurrencia del Monto de sus crdito?.
En realidad, a pesar de lo que surge de la norma, no es que los acreedores del he- carn las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurdicos.
En consecuencia, podr haber nulidad de la renuncia porque no se instrument
redero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya
en escritura pblica y cuando se den las condiciones estableddas en el art. 2299 del
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la con-
Podr haber nulidad por incapacidad del renunciante y tambin por haber exis-
currencia de su crdito. Esta situacin encuadra perfectamente en la definicin
de accin subrogatoria que contempla el art. 739 del CCCN: 'El acreedor de un tido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse nueva-
crdito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimo-
mente sobre la herencia que le ha sido deferida.
niales de su deudor, si ste es remiso en hacerlo y esa omisin afecta el cobro de
pu Acreencia
Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un
acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un perjui-
cio por ese acto.
Se trata de un caso especifico, pero que podra haber quedado encuadrado en
el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que dice:
cele-
"Todo acreedorpuede solicitar la declaracin de inoponibilidad de los actos
brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renundas al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna'.
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecera el tercero de inters para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es decir que en principio ids.bignelliereditarios
superen a las deudas del causante y-cargas de-la sucesin ye clUe, de no ser as, no
representara ningn beneficio la accin para decreedor del heredero... .
Lo-acciones conce4441acteedor del senUrdenlY stnilnIfir-nrcil*-0154
intentanyenla.medi4a4qiiflterk5.
No significa gire el renunciante queda como aceptante ni que ;asume otros de,
rechosy deberesinherentes a lafierencia. Los restantes bienes que wederidIspus
de pagados los crditos de los acreedores del renunciante corresponden abs here-
deros llamados en lugar de ste.

 Captulo IV
Cesin de la herencia

15. Concepto de cesin de herenda

Es sabido que el Cdigo Ovil de Vlez Sarsfield no regul la cesin de la heren-

cia sino que slo tenia algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al con-
trato de cesin de derechos. Esta omisin ha sido subsanada por la legislacin ac-
tual que regula los aspectos ms importantes de la cesin de la herencia. -
Aveces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomara su cargo los trmites del luido sucesorio necesarios para com-
pletarla posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesin de herencia puede ser definido corno aquel por el cual el
heredero, ridente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la univer-
idad jurdica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideracin e.spedalcie
los elementossingulares que la componen. .
El art 1614 del CCCN al definir el contrato de cesin de derechos dispone: "Hay
contrato de cesin cuando ua de laspartestans- fiere a la otra un derecho ...t por '
lo que se encuadra perfectamente la cesin de la herencia como un caso particular
de cesin de derechos.
De este concepto surge que la cesin de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nuncemili tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi-
bidn existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, cc2.9.
Por lo tanto, el tiempo oportuno parahacer el contrato decesin de la herenda
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidares hasta qu momentnpuede otorgarse este contratoy
ello podr ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos; es decir
que luego de la particin ya no podr celebrarse la cesin de la herencia.
Si bien esta soludn es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando haymsde un heredero, se presentan dificultades interpretativas en .
el caso de que exista un solo heredero, ya que no ser necesaria la particin.
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En este supuesto, el heredero nico podr efectuar la cesin de la herencia has-
ta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusin doctrinaria que exista con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta por
la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro ysucesorsingular el que recibe un derecho en
particular.
Si se toma en cuenta el contenido de la cesin parece ser que el cesionario es un
sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se toma en consideracin el derecho cedido, ser un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Segn mi parecer, el cesionario encuadra de una manera ms adecuada al ser
considerado como un sucesorsingular del cedente porque hace a la esencia del de-
recho transmitido y no tanto a su contenido.
16. Caracteres del contrato de cesin de herencia
De acuerdo a la manera en que se ha regulado el contrato de cesin de la heren-
cia presenta los siguientes caracteres. .
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradicin de los bienes para su perfeccionamiento.
, Es traslativo de derechos porque los derechossobre la herencia pasan del ceden-
te al cesionario.
Es formal porque, como se ver, se requiere su instrumentacin mediante escri-
tura pblica.
Puede ser oneroso o gratuito segn que se perciba una contraprestacin ose
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como seexplicita ms adelante.
17. Forma de la cesin de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce-
sin dela herencia aungulello resulta de las normas generales del.cOntratO
. de ce-
sin de derechos.
E7, efecto, el art. 1618Cii&CNreferido ala cesin de derechos exige en su inc.
a) que se haga por esc.ritura pblila la cesin de direchoshereditarios.
Corrobora lo expuesto el art.2302del CCCNensu inch), queda porsentado que
se debe hacer por escritura pblica al sostener que la cesin tiene efectos respecto
incidencias del CM/V. Derecho sucesorio 79
de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura p-
blica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pblica era la forma en que deba instrumentarse la
cesin de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicacin del art.
1184, inc. 6 del Cdigo Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plena-
rio dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvi: "La es-
critura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios'''.
La escritura pblica es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en-
cuentra previsto que su instrumentacin en otro documento acarrea la nulidad de
la cesin de la herencia.
Por ese motivo, si la cesin se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarn obligadas a otorgar la escritura pblica por imperio de lo dispues-
to por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podr ser otorgada por el juez en su re-
presentacin cuando las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
18. Contenido
La cesin de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningn caso la transmisin de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial est formado por la herencia o por una parte indi-
visa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equivocas.
La primera puntualizacin resulta del a rt. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondan
al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren./ valor ntegro
de los bienes que se gravaron despus de la apertura de la sucesin yantes de la ce-
sin, yen el dejos que ene! mismo perodo se consumieron o enajenaron, con ex-
cepcin de los frutos percibidos'.
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en-
contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos
puedan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentrode la cesin.
Por ese motivo, si se grav un bieno se consumieron o enajenaron, sele debe in-
tegrar al cesionario el valor que estos bienes tenan al momento del fallecimiento.
Es derogue talesactos no podran haberse Llevado acabo luego de la cesin por-
que ya no tendran el derecho para hacerlo.
LI,19864-155.
 o
;
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cr
Jorge O. Azplri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 81
80 o
4
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesin los frutos perci- As resulta del art. 2302 del CCCN: 'La cesin del derecho a una herencia ya de-
o
bidos porque pertenecen al cedente. ferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a) entre los contratantes, desde
Adems, el art. 2303 del CCCN aclara la extensin y las exclusiones de la cesin su celebracin; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del ceden-
de la herencia: 'La cesin de herencia comprende las ventajas que pueden resultar te, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio; c)respecto
ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testa- al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la cesin'.
mento, o por la caducidad de stas.
a) Efectos entre las partes
o
No comprende, excepto pacto en contrario: a)lo acrecido con posterioridad en
razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusin de un Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el
o
coheredero; b)lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de efecto inmediato entre las partes es innegable. o
la cesin; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causan- Como consecuencia de esta caracterstica, el cedente debe entregar al cesiona-
te, distinciones honorficas y recuerdos de familia". rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
A la luz de esta disposicin, se define que benefician al cesionario el incremen- cedido.
o
to de la porcin de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede resultar Adems, si la cesin ha sido onerosa, el cedente responde porta eviccin respec- o
de la colacin. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o ste ha caduca-
do, de lo que resulta una participacin con un contenido patrimonial superior al
to de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia
(art. 2305, CCCN).
e
que se tuvo en cuenta al efectuar la cesin. De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido exdui- o
Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesin de la herencia,
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participacin
do de la herencia o cuando suporcin se ha visto disniinuida por la aparicin de
otro coheredero.
o
en la herencia por parte del cedente. Esta garanta de eviccin rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex-
cluido de ella.
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo. o
Esto se aplica al caso en que el cedente no saba que su calidad de heredero po-
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitar ala porcin de la herencia da ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente e
que tenla el cedente en el momento de la cesin y no en la mayor porcin que pue- que la herencia no le perteneca, aunque hubiese cedido los derechos como liti- o
da haber adquirido como consecuencia de la exClusin de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se increment en la parte indivisa cedida
giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio-
nario por los perjuicios ocasionados.
o
per una causa que no era conocida al tiempo de la cesin. Esto significa que no pu- A estose limita la garanta que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia, e
do estar dentro del contenido de la cesin algo que se ignoraba que poda incor-
porarse a la herencia.
no responde por la eviccin ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario. En lo dems, su responsabilidad se rige por las normas relativas
o
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio- a la cesin de derechos (art. 2305, CCCN). o
nario. Si la cesin ha sido gratuita, el cedente slo responde en los casos en que el do-
Por ltimo, por su carcter especial y su ntima relacin con la calidad de here- nante es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los art. 1556 y 1557
dero y no con su contenido patrimonial, se exduyen los sepulcros, los documentos del CCCN respecto de la garanta de eviccin y al art 1558 con relacin a los vicios
privados, las distinciones honorficas, los retratot y los recuerdos de familia. ocultos. o
En todos estos casos de exchisin, es posible que las partes acuerdenincluirles :
en forma exprese dentro de'la cesin, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
A su vez, la cesin no produce efecto alguno sobre la extincin de las obligado-
nes causadas por confusin (a rt 2306, CCCN).
e
declarada sobre la que se presume de la disposicin legal. Cuando el causante y el heredero cedente,eran acreedor y deudor relctiva-
mente, esa deuda se ha extinguido por confusin y no renace como consecuenda
19- Efectos de la asan de la cesin.
Por su parte, el cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el.
Se ha distinguido el moment en que los efectos de la cesin de la herencia se precio cierto o la cosa, segn las condiciones del contrato, a menos que se haya tra-
producen entre las partes y respecto de terceros. tado de una cesin gratuita.
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El cesionario es responsable por las deudas del causante y por las cargas de la he-
rencia slo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: 'El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que ste pague por su parte en las deudas y cargas
deja sucesin hasta la concurrencia del valor de la porcin de la herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisin he-
reditaria estn a cargo del cesionario si estn impagos al tiempo de la cesin".
b) Efectos respecto de terceros
Corno surge del inc. b) del art. 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los ter-
ceros la cesin de la herencia produce efectos desde la presentacin de la escritura
pblica que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre-
tenda realizar algn acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela-
cin a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad exista una polmica doctrinaria y jurisprudencia', ya que el
fallo plenario "Discoli" estableci que para que la cesin de derechos hereditarios
fuera oponible aterceros interesados deba ser anotada en el Registro de la Propie-
dad, y el decr. 466/99 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripcin de la inscripcin
de la cesin de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situacin creaba un
rgimen diferente segn la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesin de
la herencia, ya fueran stos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes heredita-
rio:, y ello resultar, como se dijo, cuando se presente en el expediente sucesorio la .
escritura pblica que instrument la cesin de la herencia.
O Efectos respecto del deudor de !a M'ende
Diferente es la situacin que se presenta respecto de un deudor de la herencia;
e: decir, cuando el causante era acreedor de un tercero.
Ei deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de stos ha cedi-
do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesin debe serle notificada.
20. Cesin de los derechos en la indivisin postoomunttatia
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y rega entre los
cnyuges el rgimen de comunidad. Al fallecimiento, el cnyuge suprstite pre-
Incldencias del CCCN. Derecho sucesorio 83
tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolucin
de dicho rgimen producida a raz de la muerte de uno de los cnyuges.
Como efecto de esa disolucin al cnyuge suprstite se le atribuyen la mitad de
los bienes ganancialesy la otra mitad integra la herencia del cnyugefallecido (art.
498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habr quever qu miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cnyuge suprstite es excluido por stos en la parte de gananciales que le corres-
ponda al fallecido (art. 2433, parte 2', CCOV).
En caso de concurrir el cnyuge sobreviviente con los ascendientes del causante
en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participar en la mitad;
adems de recibir su mitad como suprstite del rgimen de comunidad y no como
heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesin de la por-
cin indivisa postcomunitaria con la cesin de la herencia que le corresponde al
cnyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cnyuge hace la cesin de los derechos que le corresponden en la in-
divisin postcomunitaria, es decir, detodo o parte de la mitad que se le atribuye por
la disolucin del rgimen de comunidad, se aplican las normas de la cesin de la he-
rencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Adems en caso de concurrir con descendientes, podr hacer la cesin de la par-
te indivisa de la herenlia que le corresponde sobre los bienes propios del causante.
Cuando concurra con los cendientes del cnyuge fallecido tambin podr ha-
cer la cesin de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con la
mitad de gananciales del muertoy la mitad de los bienes propios de ste.
21. Cesin de bienes determinados
Adems de la cesin de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
tambin el heredero podr hacer la cesin de bienes determinados a pesar de estar
los mismos todava dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirn dicha misin sern las que correspondan
al titulo oneroso o gratuito de la transmisin.
Si la cesin se ha hecho por un precio, se aplicarn las normas de la compraven-
ta, si se hizo por otro bien, se regir por las disposiciones de la perrnuta y cuando
fue gratuita se tomarn en cuenta los artculos pertinentes de la donacin.
Pero adems, y fundamentalmente, la eficacia de esa cesin de un bien deter-
minado est supeditada a qu en la paftidn ese bien le sea atribuido al ardeMe
(art 2309, CM.
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la particin a otro cohe-
redero, la cesin ser invlida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la particin (art. 2403, CCOV).
 Captulo V

Peticin de herencia

22. Concepto de peticin de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad de ste expresada en su testa-
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinacin del verdadero
heredero de la persona fallecida.
Esta controversia se plantea en forma judicial a travs de la acdn de peticin
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la accin de peticin
de herencia es la accin que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
tambin invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesin del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definicin legl de esta accin en el art. 231/1: "La peticin de
herencia procede paraobtenerlaentrega tate! o pardal de la herencia, sobre la ba-
se de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que est en po-
sesin material de la herencia, e invoca el ttulo de heredero'.
Aunque no resulta explidtado claramente en la norma transcripta, la disputa se
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el ac-
tor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es daro que la accin de peticin de herencia se debr plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado ms lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificacin de la delrato-
ria de herederos, por ejemplo, y el que figura all acepta esa modificadn% hay
conflicto y el trmite finaliza con el dictado de la resolucin que acoge eseladido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la accin de peticin de herencia es que s -
discuta quin es el autntico heredero del causante.
Luego de esa determinacin, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se proceder a entregarle la
herencia.

7
o
fl
86 Jorge O. Azpiri
Si bien hay semejanzas con la accin reivindicatoria tambin hay diferencias, ya
que en aqulla se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mien-
tras que en la accin de peticin de herencia se tiene que acreditar quin es el lla-
mado con un derecho preferente.
La controversia que exista en la legislacin anterior-acerca de la naturaleza ju-
rdica de la accin de peticin de herencia parece haber sido superada por la refor-
ma, ya que del art. 2310 surge claramente que setrata de una accin real, pues pro-
cura la entrega de la herencia.
Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e ineludible para la
procedencia de la accin de peticin de herencia es la acreditacin del mejor dere-
cho para ser reconocido como heredero; por lo que tambin tiene un componente
personal.
Por ese motivo, en mi opinin, sigue describiendo de manera ms adecuada la
naturaleza jurdica de la accin delen de herencia considerarla un conglome-
rado de acciones que funciona en prifnet trmino el carcter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carcter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
23. Competencia
r sante y el heredero de grado ms prximo excluye al que se encuentra en un grado
Resulta incustionable que el proceso en el cjuise discuta la peticin de-heren-
cia del que resultar la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que inter-
viene en el proceso sucesorio.
As surge de lo establecido en el segundo prrafo del art. 2336 del CCCN que im-
pone la competencia del juez de la sucesin a la accin de peticin de herencia, en-
tre otros supuestos.
Corno el proceso sucesorio no es un trmite controversia!, la peticin de heren-
cia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el mismo
juez q'ue entiende en la sucesin.
La hecesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre-
ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio ensimismo.
Adems, la accin de peticin de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios para la determinacin de la calidad de heredero, como por
ejemplo,,una accin de reclamacin de la filiacin o una accin de impugnacin.
24. Legitimacipn activa y pasiva
La legitimacin activa en la accin de peticin de herencia corresponde ala per-
sona que tiene un mejoro igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero y en su contra deber accionarse. Esta situacjn se puede pre-
sentar en diversas circunstancias.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 87
a) Pariente de un orden ms prximo contra pariente
de un orden ms lejano
Puede suceder que un pariente de un orden ms lejano haya tomado la calidad
de heredero frente a la ignorancia o inaccin del heredero con mejor derecho. En
este caso, la accin procede cuando se presente el heredero del orden preferente y
provocar la exclusin del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que de-
mande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,
en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra.
Tal sera el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primerorden pe-
roen segundo grado, que es preferido respecto delpadre del fallecido que est en
primer grado pero en el segundo orden de la sucesin intestada.
1s) Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo
contra pariente degrado ms lejano
Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am-
bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estar dada por el grado en que se encuentran con relacin al cau-
ms remoto.
As, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascen-
dientes, el padre excluye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por seala r tan slo los casos ms cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de Igual grado
Tambin puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero
pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condicin y tambin se encuentren ene! mismo grado.
En consecuencia, la peticin de herencia tendr por objeto que el actor sea re-
conocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta
ese momento gozando de este emplazamiento, ypor !atento, estarn en un pie de
igualdad para compartir la herencia.
cg Pariente de orden subsiguiente
agrado ms lejano contra pariente de orden preferente
grada ms cercano
A primera vista esta accin parecera imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.
88 Jorge a Azplrl
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusin de la vocacin
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la accin de indignidad o de exclusin conyugal, el here-
dero de orden o de grado ms lejano desplazar al demandadoy quedar como he-
redero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha sealado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la vo-
luntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el tes-
tamentario y por ltimo, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimarlo y un heredero testamentario, la
solucin se encuentra en la accin de entrega de la legtima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la accin de peticin de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando de la calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado porel causan-
te en su testamento, ste tiene un llamamiento preferente y por ello resulta proce-
dente la accin de peticin de herencia que se presente para excluir a aqul.
t) Heredero testamentario contra legitimarlo
A pesar detener que respetar la legtima del legitimarlo, el heredero testamen-
tario podr requerir su exclusin alegando que ha incurrido en una causa de indig-
nidad (Jen una causa de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal.
De este modo, podr logar que caiga su derecho a la proteccin legal instru-
mentada a travs de la legtima y podr ser tenido como heredero quien ha recibi-
do un llamamiento testamentario, quien recibir plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior
En este supuesto, han existido dos llamamientos testamentarios, pero el ltimo
es el que otorga la vocacin hereditaria, ya que implica que la designacin de he-
re.dero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada, salvo
que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en
todo o en parte (art. 2513, CCC/V).
h ) Heredero con llamamiento kupktorio contra herederotestamentario
- go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopcin de otras medidas cau-
Esta situacin puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen-
tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti-
miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
Inddenclas del CCOV. Derecho sucesorio 89
1) Cesionario de la herenda
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
ste tena y si quien transmite su derechosobre la herencia tiene un derecho prefe-
rente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accio-
nar por peticin de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Se trata de un caso de accin de peticin de herencia por va subrogatoria ante
la inaccin del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que pueda ha-
ber subrogacin el heredero tiene que estar ya emplazzdo en al astado de far.-.!!1:
que le permita accin, pues, de lo contrario no lo podr hacer porque las acciones
de filiacin son inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no ca-
be la subrogacin.
k) Heredero del heredero
Tambin en este caso, al haber fallecido el heredero que poda accionar por pe-
ticin de herencia, su derechosetransmite a sus propios herederos pudiendo stos,
por consiguiente, plantear la accin en cuestin a fin de que se le reconozca la ca-
lidad de heredero delira usante en la sucesin originaria.
525. Medidas cautelares
El heredero ha recibido la transmisin de los derechos sobre la herencia desde
la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna limitacin.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la accin de peticin de he-
rencia la adopcin de medidas cautelares que tiendan a impedir los actos de dispo-
sicin del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha admitido ex-
presamente la procedencia cid embargo preventivo para la accin dz peticin de
herencia, conforme resulta del art. 210, inc. 4.
La procedencia de esta medida cautelar est supeditada a la acreditacin ste la
verosimilitud de la pretensin deducida y del peligro en la demora, como ocurre en
todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un proceso.
Tambin hay que tener en cuenta que, si bien el Cdido Procesal alude al embar-
telares, como la inhibicin general de bienes o la anotacin de litis o alguna otra
que pudiera resultar idnea para resguardar de la mejor manera posible la inte-
gridad de la herencia.

Jorge O. Azpiri
90
5 26. Efectos
E! efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la accin de peticin de heren-
cia es la determinacin de la persona que tiene el carcter de heredero del causan-
te. El efecto siguiente es la restitucin de los bienes que integran la herencia al he-
redero declarado en la sentencia.
'Admitida la peticin de herencia, el heredero
El art. 2312 del CCCN dispone: inclusive las cosas
recibi sin derecho en la sucesin,
aparente debe restituir lo que
de las que el causante era poseedor y aquellassobre las cuales ejerca el derecho de
retencin.
especie, debe indemnizacin de los daos.
Si no es posible la restitucin en del heredero aparente est equipara-
derechos hereditarios
ti cesionario de los
las relaciones con el demandante".
do a ste en
Como consecuencia de esta disposicin, el heredero real debe quedar en la mis-
ma situacin respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
aparente.
No slo debe restituir lqs bienes hereditarios, sino tambin los que el causante
cstaba poseyendo y adems aquellos que hubiera mantenido en virtud de ejercer
el derecho de retencin. .
En caso de no ser posible la restitucin en especie, se aclara que debe la indem-
nizacin correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo en
. su derecho a la herencia.
Se aclara tambin que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una ce-
sin de su derecho, los efectos de la accin de peticin de herencia tambin le al-
canzan, pues, de lo contrario, seda una forma muy sencilla de eludir la responsabi-
lidad que le cabe al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real
no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que tam-
bin debe resolverse el alcance de sus deberes segn haya sido de buena o mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o de-
- bi conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban
su llamamiento, conforme lo establece la ltima parte del art. 2313 del CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traa la legislacin anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando Soda que haba
otros herederos con mejor derecho que no se hablan presentado por ignorar que
la herencia les haba sido deferida y tambin con el obrar griposo o negligente por
no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocerla existencia de ese he-
. redero preferente. . igual derecho la accin de peticin de herencia resulta innecesaria, pero ello no im-
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
muerte del causante y ello motiva la no presentacin oportuna del heredero real y
e! consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
91
Derecho sucesorio
lnddendas del CCCN.
La buena fe del heredero aparente tendr lugar, entonces y por contraposicin
con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conoca que la heren-
cia le habla sido deferida y no acta en su debido tiempo.
Tambin ser de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co-
nocer la existencia delm heredero con mejor derecho.
El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here-
dero real remitiendo a las normas de la reivindicacin en cuanto a las obligaciones
del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiacin de frutos y produc-
tos, responsabilidad por prdidas y deterioros.
En realidad, la remisin debi efectuarse a las normas del Captulo 3 del Ttulo
II del Libro Cuarto de Derechos reales, porque all reenva el art 2261 referido a los
efectos de la accin de reinvindicacin.
En ese aspecto, el art.1935 del CCCN determina que el poseedor de buena fe ha-
ce suybs los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero debe
restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde dela destruccin total o parcial dela cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art 1936, CCCN).
Tambin puede red amar el reintegro del costo de las mejoras necesariasy el pa-
go de las mejoras tiles, pero slo hasta el valor adquirido por la cosa (art-1938).
Por el centrado, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
que por si, culpa deja de percibir, como as tambin debe reintegrar los productos
perdbichrs (art 1935, CCCN.).
El prseedor de mala fe responde de la destruccin total o pardal de la cosa, ex-
cepto4ue se hubiera producido igualmente de estada cosa en poder de quien tie-
ne d.recho a su restitucin, pero si la posesin es viciosa tambin respondeen este
ono caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa-
-as excepto que se hayan originado por su culpa y tambin se encuentra habilita-
Jo para reclamar el pago de las mejoras tiles, pero slo hasta el mayor valor ad-
quirido por la cosa (art 1938, CCCN).
127. Heredero aparente
al Concepto
El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en
una accin de peticin de herencia.
Tambin hay que tener en cuentaque existe el heredero aparente aunque no
haya conflicto porque si ste reconoce voluntariamente al que ostenta un mejoro
pide considerar al que ha perdido su condicin como heredero aparente.
 Jorge a Azpirl
92
La declaratoria de herederos a su favor ola aprobacin formal del testamento
tendr importancia para la validez de determinados actos de disposicin, pero no
\ es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
ti) Efectos de los actos de administracin realizados
por el heredero aparente
De&e recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejoro ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
, dones legalmente dispuestas.
La s in iacin del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep-
cin, ya que puede haber realizado actos de administracin y eventualmente de
disposicin sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho pa-
ra efectuado porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciacin, debe recordarse que los actos
de administracin son aquellos que implican la conservacin del capital de un pa-
trimonio hacindole producir los benefidos de que ellos son susceptibles de acuer- -
do con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposicin son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen elcapital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administracin
corno cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la compraven-
fa de productos porque los bienes se encuentran destinados a servendidos, o cuan-
do se coni el riesgo de deterioro o prdida de su valor si se conservan.
"Son v-
E! art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administracin:
aparente realizados hasta la notifi-
!idos los actos de administracin del heredero
cacin de la demanda de peticin de herencia, excepto que haya habido mala fe su-
ya y del tercero con quien contrat...
La regla es, entonces, que los actos de administracin son vlidos haya habido
buera o mala fe del heredero aparente.
Se lo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conoca que el derecho de aqul se encontraba cues-
tionado.
La validez de estos actos Se mantiene hasta la notificacin de la demanda de
peticin de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredi-
tarios.
Nc se ha resueltd el caso en que no medi controversia, pero fcilmente se pue-
de interpretar que los ados'de administracin sern vlidos hasta que se hizosaber
la pretensin de presenta rsea la herencia con mejoro igual derechode quien la os:
- reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
tentaba hasta ese momento. _
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 93
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro-
venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causantecon bienes hereditarios,
ha realizado actos de administracin que son regulares y nada cabe objetar sobre
ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal tie-
ne derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque de
lo contrario se estara beneficiando indebidamente ste en detrimento del here-
dero aparente.
Actos de disposicin
En cuanto a los actos de disposicin es preciso distinguir los realizados a titulo
gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposicin a ttulo gratuito realizado por el heredero apa-
rente, ya sea sobre bienes muebles o inmuebles, no es vlido y puede ser cuestio-
nado por el heredero real.
Los actos de disposicin a ttulo oneroso que realiza el heredero aparente tie-
nen varios condidonantes para que sean vlidos.
El art. 2315 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: -...Son tam-
bin vlidos los actos disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros que igno-
ran la existencia de herederos de mejoro igual derecho que el heredero aparente,
o que los derechos de ste estn judicialmente controverlidos
Esto significa que, en principio, los_actos de disposicin sern vlidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conoca que el heredero aparente poda per-
der esa condicin.
Respecto de los bienes muebles no registrables esta regla no admite cuestiona-
miento y los actos de disposicin sern vlidos y debern ser respetados por el he-
redero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Pero cuando se dispone de bienes registrables, la ltima parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investldua debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos.
No hay norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar actos.
de disposicin sobre bienes registrables en los casos de qu se ha llamado a late-
rencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretacin analgi-
ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho requie-
ren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor razn se '
debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempr tienen que obtener el
 94 Jorge O. Azpiri

.>
En definitiva, para que el acto de disposicin sobre bienes registrables sea vli-
do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido Captulo VI

I.una declaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento en

el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re-
quisito para la validez del acto de disposicin, sino que tendr trascendencia res-
Responsabilidad de los herederos y legatarios

pecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.

, En el caso de haber sido realizado un acto de disposicin en forma vlida, el he-
redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras qde el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).

En este captulo se aborda la situacin en la que se encuentran los herederos y

legatarios frente a las deudas que dej el causante, o dicho de otra manera, las po-
sibilidades de accionar que tiene el aueedor de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.

28. Preferenda de los acreedores

del causante y legatarios

Lo que en el Cdigo qvil derogado se denominaba errneamente separacin

de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto hombree la preferencia que
existe entre los acreedores del causantey los legatarici para cobrarse sobre losbie-
nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN as lo ha estipulado: los acreedores por deudas del cau-
sante yporcargasde la sucesin ylos legatarios tienen derecho al cobrode sus cr-
ditos y legados sobre los bienes de/a herencia, con preferencia sobre los acreedo-
res de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrat
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crdito y esta situa-
tion de hedioho puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su here-
dero es irtsolvehte y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes hereditarios.
Si bien esta preferencia se daentre acreedores del causante frentea acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio pdrque ste es la calidad que
corresponde a un crdito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCN). Por ello el acreedor que goza de un dedito privilegiado no debe realizar-
ninguna gestin en ese sentido.
Por el contrario, la preferenda exige una accin del acreedor del causante ten-
diente a hacer valer su cobro, pero su crdito en s mismo no goza de privilegio al-
guno.
 96 Jorge 0. Azpirl
Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesin y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su cr-
dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales ose encuentren so-
metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traa la legislacin anterior de que el crdito deba estar documenta-
do, aunque en la actualidad para hacer valreste derecho preferente, debe demos-
trarse la existencia del crdito.
Las cargas de la sucesin son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerariosy los quecorresponden a
la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, ta-
saciones, etctera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Cdigo
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solven-
tados por un tercero, se trata de un caso de empleo til, y los herederos estn obli-
gados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como consecuencia de la
Tramitacin del juicio sucesorio como la publicacin de edictos, los honorarios por
ia protocolizacin del testamento olgrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de-
mande la insciipcin de los bienes en los registros respectivos a nombre de los he-
rederos adjudicatarios.
Los legatarios tambin gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si stos gozan de un crdito privilegiado o no, porque esa si-
tuacin no los coloca en mejor situacin con relacin a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo ms probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crdito con algn bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor porcar-
gas o el legatario, podr presentar una tercera de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podr requerida adopcin de medidas cautelares a fin de asegurarsu
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante. Si
el heredero ha enajenado bienesy adquirido otros en su reemplazo, la preferencia
puede denla ndarse sobre stos siemPre que se pueda individualizarsu origen y la
identidad. Tambin podr actuarsobre el saldo del precio cuando todava es debi- prestacin debida tambin resultar afectada al pago de los crditos y kis legados.
incldendas del CCCN. Derecho sucesor*, 97 e
do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya que
se trata de la contraprestacin debida por un bien hereditario.
No podr ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el pa-
trimonio del causante al tiempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un le-
gitimado cuyo valordeba sercolacionado porque se colacionan valoresy no los bie-
nes en s mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la accin de reduccin reingre-
sando a la herencia, podr requerirse sobre l la preferencia.
Queda claro que este derecho no podr ejercerse en la medida en que se hubie-
ran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del heredero, ya
que esta imposibilidad de identificarsu origen extingue la posibilidad de ejercer la
preferencia.
La preferencia slo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trans-
forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un de- e
recho que cada beneficiario deber ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los crditos contra el causante, los que correspondan a las
.
cargas de la sucesin y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio
de los herederos y sus acreedores podrn cobrar no slo sobre sus bienes persona-
les sino tambin sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, la preferencia se extingue por la im-
posibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la re-
nuncia o no acta freirte a la accin del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor directo. ,
29. Limitacin de la responsabilidad e
de los herederos
c.
Se ha establecido como regla la limitacin de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad intra vires, de la queslo es posible apartarse en
casos de excepcin taxativamente mencionados en la ley.
El art. 2317 del CCCN dispone en este wntido: 'Llberedero queda obligad: por
las deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bie-
nes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos; stos responden
con la masa hereditaria indivisa".
-
Esta limitacin de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatanos no
podrn ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus crditos o
el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no slo sobre los bienes hereditanos sino tambin hasta la
concurrencia de su valor, lo que significa que si un bien ha sido dispuesto, la contra-
98 Jorge O. Azpiri
La individualizacin de los bienes de la herencia se hace mediante un inventa-
rio que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero es in-
timado judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art. 2341,
CCCN).
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda ama-
se indivisa de la herencia, ya que no hay relpansabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la accin de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de la herencia.
Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porcin de las deudas
o de los legados superior a su parte tiene accin contra sus coherederos o colega-
tarios por el reembolso del excedente y hasta el lmite de la parte que cada uno de
ellos debla soportar personalmente, incluso en caso de subrogacin en los dere-
chos del que recibe el pago (art. 2320, CCOV).
Esta es una consecuencia de la limitacin de responsabilidad que tienen los he-
rederos y legatarios par las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
ms de la porcin que le corresponda tiene derecho a que se le reintegre el exce-
dente y hasta el lmite de lo que cada uno de ellos deba abonar conforme a su por-
cin hereditaria.
En reaiidad, si se paga la deuda con bienes hereditarios, ser el remanente des-
pus de liquidar el pasivo lo que le corresponder a cada coheredero en proporcin
a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habra estrictamente un reembolso si-
no la cancelacin del pasivo y la adjudicacin del remanente. As resulta de la lti-
ir.e paliedel art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de pluralidad de he-
rederos, stos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crdito del tercero contra el causante can bienes per-
senal es no hereditarios, aqul se subroga en los derechos del acreedor para de-
el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que ste slo queda obligado al pago de las -
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im-
pide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la uni-
versalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones.
Asi resulta del art. 2318 del CCM; "Si el legado es de una universalidad de bie-
nes ydeudas, el legatario slo queda obligado al pago de lasdeudascomprendidas
en aqulla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de/a accin subsidia-
ria dejos acreedores contra los herederos y los otros legatariOs en caso de insufih
ciencia de los bienes de la universalidad'.
La solucin es lgica porque el acreedor de la deuda comprendida en la univer-
salidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado slo a lasque han quedado involucrados en el legado.
Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio 99
g 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios
Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesin y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he-
redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En este sentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que prime-
ro cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la accin que se les confiere contra los legatarios
cuando stos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las deudas
del causante.
As resulta del art. 2319 del CCCN: los acreedores del causante tienen accin
contra loslegatarios hasta el valor de lo que reciben; esta accin caduca al ao con-
tado desde el ola en que cobran sus legados".
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al
legatario antes de que fuera saldado un crdito contra el causante, el acreedortie-
ne esta accin contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su valor.
Nunca podr el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega-
tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.
La accin del acreedor del causante contra el legatario caduca al ao de haber-
se cumplido con el legado porque su inaccin durante ese lapso consolida la pro-
piedad del legado encabeza del legatario.
31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales
Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante si-
no slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe, exis-
ten excepciones que extienden esa responsabilidad a los bienes personales del he-
redero.
La enunciacin de estos casos surge en forma expresa del art. 2321 del CCCN:
'Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del cap sante y cargas
de la herencia, el heredero que: a) no hace el invPntario en el plazo de Dec !relee
desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmentea su reale clon; b)
oculta fraudulentamente los bienes de/a sucesin omitiendo su indusin en el in-
ventano; c)exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d)enajena bienes de/a su-
cesin, excepto que el acto sea conveniente yel precio obtenido ingrese a la masa'.
- Debe remarcarse que la norma alude solamehte al pago de lasdeudas del cau-
sante y las cargas de la herencia, pero omite la mencin de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN e! hereder. 3 queda obligado por
las deudas y legados dela sucesin hasta la concurrencia del valor de los bienes he-
reditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que seala
1
100 Jorge O. Azpiri Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 101

la norma, la consecuencia es la prdida de la limitacin de la responsabilidad, por El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en el art 2321,
lo que debe ser considerado que, en tal caso, tambin responder con sus propios 'sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran segn el siguien-
bienes para el cumplimiento de los legados. te rango: a)por loscrditosbriginadosantesde la apertura de la sucesin, con pre-
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales.expresas a las ferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por crditos
que debe someterse el heredero para mantener la limitacin de responsabilidad. originados despus de la apertura de la sucesin concurren a prorrata con los acree-
El art. 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el inventario de los dores del causante'.
bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicial- Es claro que si un acreedor del heredero contrat con l antes de la muerte del
mente por los acreedores o legatarios. causante, ha tenido en mira su patrimonioy no puede resultar perjudicado por la res-
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en ponsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
riesgo la determinacin de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de !nativo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de ste.
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos bienes Por el contrario, cuando el crdito es posterior a la apertura de la sucesin, tan-
c bien se( entregados para cumplir con los legados. to los acreedores personales del heredero como los acreedores ael causantey los le-.
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su inclusin en el inventa- gatariosse encuentran en un pie de igualdady podrn cobrarse sobre los bienesdel
rio es una reiteracin de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un pro- heredero a prorrata.
ceder similar que trae aparejada la aceptacin forzada de la herencia.
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisin provoca la aceptacin forzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
de! heredero, por lo que la consecuencia de esta norma se suple con lo dispuesto en
el rcit. 2295 del CCCN. e
La exageracin dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y las le-
gata rios tendrn menos bienes hereditarios para cobrarsus crditos o para el cum-
plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra.
Este comportamiento doloso est sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados.
Fina irnente, la enajenacin de los bienes hereditarios requiere el acuerdo un-
nime d.:, !os herederos o, en su defecto, la autorizacin judicial tal como lo dispone
al art. 2353 del CCCN. En caso de !la haberse cumplido con estos recaudos, dicha
enajenacin genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el acto
haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
La conveniencia de la enajenacin depender de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y dems modalidades que haya tenido la operacin.
II
La determinacin de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es -
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del here-
dero por las deudas del causante.
La otra condicin es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que que-
de a disposicin de los acreedores y legatarios para que puedan accionarsobre ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili-
dad del heredero por las deudas del causante y el cumplimiento de loslegal:losasus
bienes personales.
Cuando se produce esta situacin, se debe resolver la preferencia de cobro entre
los acreedores personales del herederoy los acreedores del causantey los legatarios.

_1 e
 Captulo Vil
Indivisin hereditaria

32. Concepto de indivisin hereditaria

El tema de la indivisin hereditaria haba suscitado controversias tanto desde el

punto de vista doctrinario como jurisprudencia I debido a la precaria regulacin
que haca el Cdigo Civil derogado.
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una siste-
matizacin de los temas ms importantes que se presentan durante el estado de in-
divisin hereditaria.
La caracterstica 'esencial para la existencia de la indivisin hereditaria es que a
la herencia sea llamado ms de un heredero.
Si queda un solo heredero, ste es el nico y exclusivo propietario de todos los
bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad he-
reditaria.
Anteriormente, tambin se requera que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por crditos y deudas porque stos se dividan de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal divisin, ya no se trata de una caracte-
rstica de la comunidad.
Por lo tanto, la indivisin hereditaria es el estado de la herenda que se configu-
ra cuando existe rnsde un heredero.
Esta situacin comienza con la muerte del causante y finaliza con la particin de
la herencia. As resulta del-art. 2323 del CCCN: atasdisposiciones de este Ttulo se
aplican en toda sucesin en la que hay ms de un heredero, desde la muerte del
causantehasta tapartickm, si no hay administrador designado'.
Este ltima recaudo no es necesario para queet estadodeindivisin existtsino
tan slo paraaplicar fas normas con lasque se regir la administracin cielos bienes
indivisos nese lapso.
Durante el estadade indivisin el conjunto de la herencia pertenece a todos las
heredros sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exdusivo sobre al-
gund de sos bienes.
 104 Jorge O. AzpIrl
Cada heredero resulta ser propietario de una porcin ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada heredero tenga una parte en cada uno de los bienes porque redn con la par-
ticin se adjudicarn en particular a cada heredero.
Las teoras que se esgrimieron durante la vigencia del Cdigo Civil anterioracer-
ca de la naturaleza jurdica del estado de indivisin hereditaria parecen haber que-
dado superadas por la regulacin actual.
En efecto, a la teora que le atribua una personalidad jurdica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del cau-
sante.
La teora que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administracin, el uso y gocey los frutos son diferentes, co-
mo se remarcar ms adelante.
Por lo tanto, la postura ms acorde con la realidad de su regulacin no es la
que pretende asemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la regla-
mentacin que se ha hecho de las distintas situaciones que durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una per-
sonera jurdica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art. 2 admite la dedaracin en con-
curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
d.: !os sucesores.
'Esto situacin debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta das (art 130, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dej de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de serios propietarios de los bienes por su transmisin instantnea, no en-
tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro caso tiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al art.
1* de la ley 74.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son contribuyentes
conforme lo establecido en el art 33, y esta norma dispone: las sucesiones indivi-
sos son contribuyentes por las ganandas que obtenga hasta la fechaen que se dic-
te declaratoria de herederos o se haya declarado vlido el testamento que cumpla ,
ia misma finalidad ...". , . - Tambin puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de admfrfit-
Esto significa que se toman en consideracin las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes-
personales ciecada uno de los herederos. El contribuyentees, en tal caso, la masain-
divisa y no los herederosaunque stos indirectamentedebanafrontar los pagos con
los bienes hereditarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 105
33. Actos conservatorios
Para el-caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi-
cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendientes
a su conservacin.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera dejos herederos
puede tomarlas medidas necesarias para la conservacin de los bienes indiviso4 em-
pleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos,
puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios'.
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per-
juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener inclume su valor.
Como ya se seal, se diferencian de los actos de administracin porque stos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimacin para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi-
visin hereditaria la tiene cualquiera de los herederos.
Los gastos que pueda demandar la realizacin de estos actos pueden ser solven-
tados con los fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos debern a ese fin destinar los fondos heredita-
rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podr reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
34. Actos de administracin y disposicin
La administracin de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposicin de
so
un condmino, se debe decidir por asamblea (art 1993, CCCN).
Por el contrario, en la indivisin hereditaria la situacin es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCAtalos actos de administracin yde
disposicin requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administracin ...",
Para realizar actos de administracin ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deber ser resuelto judicialmee-
tracin, ya sea a favor deuno ovarios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con
conocimiento de los otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay un manda-
to tcito para los actos de administracin que no requieren facultades expresas en
los trminos del segundo prrafo del art. 2325 (artculo citado, ltima parte),
 Jorge O. Azpirt
106
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tcito, slo podr actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administracin de los bienes indi-
visos, porque si la voluntad de los coherederos es que adems pueda realizar actos
que exceden la explotacin normal de dichos bienes, se requerir que lo hayan fa-
cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la contratacin
y renovacin de locacin de bienes indivisos (art. 2325, parte 21.
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y que
el mandatario est obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar, con-
forme lo establecen los art. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque en
ambos casos ser posible otorgarlo en forma gratuita y liberarlo del deber de ren-
dicin de cuentas.
En suma, para la administracin de los bienes indivisos puede haber un admi-
nistrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unani-
midad los coherederos en forma personal o bien otorgar Un mandato general de
administracin.
Puede existir un mandatotcito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros y sin oposicin la administracin de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotacin
normal de los bienes o dar en locacin o renovarla, deben contarcon facultades ex-
rasas.
Para los anos de disposicin se exige tambin la voluntad unnime de los cohe-
la posibilidad de delegar dichos actos en un
rederos yen este caso no
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederosse encuentreausente o impedidotran-
sitos:afrente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro.coherede-
ro nava realizado en su representacin, se rigen por las normas de la gestin de ne-
gocios (art. 2326, CCCN).
La remisin que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actua-
cin que le cabe al coheredero que obra en representacin del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.
35. Medidas urgentes
Adems de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura-
leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solucin se encuentra en /a adopcin por parte del magistrado intenriniente
en el juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema grave-
dad se podr requerirsu dictado antes de la promocin del juicio respectivo, tal co-
molo autoriza el art 2327 dei CCOV.
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 107
La legitimacin para solicitar la adopcin de medidas urgentes recae en cabeza
de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentimiento un-
nime para actuar.
El criterio que debe tener el juez es que la omisin de estas medidas pone en pe-
ligro el inters comn de todos los coherederos.
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad judicial para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el inters comn, se ejemplifica en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez au-
torizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas socie-
tarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales
es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolucin de permitir la actuacin en sociedade. a las Loe perteneca el cau-
sante no agota las facultades judiciales porque debera incluir las directivas acer-
ca de las decisiones idneas para proteger de la mejor manera posible la integridad
de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a aduar de-
ber contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se deban
adoptar, pues de lo contrario, quedara a criterio del autorizado comprometer la
marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorizacin para percibir fondos indivisos tambin debe ser complementa-
da con la obligadn de ponerlos a disposicin del juez intenriniente y como perte-
necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estara beneficiando-inde-
bidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mencin de que se puetle tratar de actos que requieran el consentimiento de
los dems coherederos resulta superflua porque todos los actos de administracin
y disposicin exigen la unanimidad, por as resultar del art. 2325 del CCCN. Por ello,
en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las razones que esgri-
, me el coheredero que se opone al acto.
Tambin puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio pro-
hibir el desplazamiento de cosas mueblesy atribuir a uno u otro de los coherederos
el uso personal de stas (art 2327, in fine, CCCN).
La designacin de un administrador judicial aunque tenga el carcter proviso-
rio excluye la aplicacin de las normas de este Mula conforme resulta del art. 2323
del CCCN y se regir en el futuro por lo dispuesto en el Capitulo 4 del Titulo VII.
Para prohibir el desplazamiento de cosas muebles antes tiene que individuali-
zadas mediante un inventario y luego recin puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.
636. Uso y goce de los bienes indivisos
Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de-
recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de
108 Jorge O. Azpiri
acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrn gozar de ellos en for-
ma simultnea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju-
dique el idntico derecho que tienen los restantes.
As resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede usar
ydisfrutar de/a cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con
el derecho de/os otros copartcipes...
La cuestin se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede-
ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu-
rrir a la resolucin judicial del conflicto.
La segunda parte del artculo citado dispone: "... Sino hay acuerdo entre los in-
teresados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
hora; piar .. n.
Puede suceder tambin que, durante la indivisin, uno de los coherederos utili-
ce en forma exclusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si stos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen-
timiento en forma tcita y el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusi-
va nada deber al resto de los coherederos.
Paro tambin es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here-
deros, exista otro, al menos, que formule su oposicin. En tal caso, el ocupante ex-
clusivo podr hacersaber quedes-ea compartirel uso con losotros coherederosyes-
te rnanifestacin ser atendible en la medida que las caractersticas del bien permi-
tan su utilizacin en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando stos aceptan el uso comn del bien perteneciente al acervo indiviso,
ada se debern entre s.
Por el contrario, si por la naturaleza de ese bien no es viable el uso compartido,
o cndo el ocupante exclusivo pretende mantener esa exclusividad, ste deber
cri.n pensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La ltima parte del art. 2328 del CCCN establece: N... El copartcipe que usa pri-
vativamente de/a cosa indivisa est obligado, excepto pacto encontrado, a satis-
facer una indemnizacin, desde que le es requerida".
Corno se dijo, el pacto puede ser tcito al aceptar el uso exclusivo sin manifestar
la oposicin y sin reclamar la compensacin.
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hacesa-
ber su oposicin resulta procedente el pago de una indemnizacin.
Este pago se determinar sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese .
bien en proporciona las porciones hereditarias de los restantescoherederos; es de-
cir, no pagar por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero s por
la utilizacin exclusiva de las porciones ajenas.
El reclamo fehaciente que hace el copartcipe excluido marca el momento a par-
tir del cual se debe la compensacin. Dicha manifestacin puede ser extrajudicial
Incidencias del CCC"N. Derecho sucesorio 109
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem-
nizacin no se haya todava establecido.
Al realizarse la oposicin no es necesario que se efecte una estimacin de la su-
ma pretendida en concepto de indemnizacin, ya que la misma no depende del ar-
bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de,
terminacin judicial.
r r
Se considera que mientras no haya mediado la oposicin, el coheredero que usp <
el bien tendr a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan por -
cuanto no sera lgico que adems de utilizar, por ejemplo, un inmueble en forma
exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte proporcional
de esos importes.
Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a pf& de la viger de!
canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podr repetir
el importe proporcional de tos restantes copartcipes, ya que al fijarse la indemni-
zacin no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilizacin que de ellos se haga. Esto sig-
nifica que las deudas por luz, gas, telfono, etctera, debern ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici-
pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupan'te exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi-
da en que hayan significadown incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartcipes y debern ser solventadas por stos en la parte propor-
cional que les corresponda.
En este caso, se trata de mejoras tiles que deben ser satisfechas en la medida
sealada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
IE
37. Frutos
Durante el estado de indivisin hereditaria los bienes relictos puedan producir
frutos. En ese supuesto, su pertenencia depende de la situacin en la que se en-
cuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una particin provisional de su uso ygoceconfor-
me lo permite el art 2328 del CCCN, los frutos pertenecern al coherederokque
se le haya adjudicado el bien produdor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce contine indiviso, los frutos acrecen la ma-
sa indivisa.
Esta es la solucin que emana del art. 2329 del CCCN: 'Los frutos de/os bienes
indivisos acrecen ala indivisin, excepto que medie particin provisional
110 Jorge a Azpiri
Por otra parte, como consecuencia de este estado de indivisin, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las prdidas proporcionalmen-
te a su parte en la indivisin, por as disponerlo el art. 2329 en su ltima parte.
38. Posesin y reivindicacin
a) Posesin
De acuerdo al concepto que trae el arL 1909 del CCCN, hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, com-
portndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesin que tena el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisin.
As resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y accionesde aqul de manera indivisa, con excepcin de
los que no son transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de loquee!
causante era poseedor...".
No puede existir la posesin material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada heredero se comporta como poseedor de todo el bien. Es-
to no significa que en las relaciones entre ellosse reconozca que cada unotiene una
parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesin de un bien cuya
posesin ejerca el causante, no est actuando como su nico dueo sino como un ducido a ste.
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Corno consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos. puede oponer a ter-
ceros la posesin que tena el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindkadn
Del mismo art. 2280 del CCCN surge que los coherederos tienen las acciones que
tena el causante y, por esa razn, podrn ejercer la accin reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Cdigo Civil anterior exista una norma expresa, el art. 3450, que contem-
plaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino quese ha derivado al ar-
tculo mencionado.
Coroo la reivindicado!). no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera dolos
copartcipes puede ejercer esta accin contemplada en el art. 2252 deiCCCN.
El resultado de esta accin provocar que el bien reivindicado se incorpore a la
masa hereditaria indivisa y su destino final se determinar en la particin.
Incidencias del CCCIIDerecho sucesorio 111
39. Indivisin forzosa
Si bien el destino final de la masa indivisa ser la particin, puede suceder que,
por diversos motivos, esta divisin no se pueda realizar sobre toda esa masa o so-
bre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisin forzosa que puede ser impuesta por el testa-
dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposicin a la particin por par-
te del cnyuge suprstite o de un heredero.
a) Indivisin dispuesta por el testador
Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14394, se Fa receptado en el
CCCN la facultad del testador de imponer la indivisin sobre toda la herencia o so-
bre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El restadorpuede imponera sus he-
rederos, aun legitimarlos, la indivisin de la herencia por un plazo no mayorde diez
aos.
Puede tambin disponer quese mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de ha -
ber herederos menoresde edad, hasta que todos ellos lleguen ala mayora de edad:
a)un bien determinado; b)unestsblecimientocomercial, industrial, agr(cola, gana-
clero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad econmica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista
Entodos los casos, cualquierplazo superiora! mximo permitidose entiende re-
El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer el plazo, a pe-
dido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de ma-
nifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redaccin que no alteran su esencia se ha mante-
nido la estipulacin anterior. La forma de instrumentar la indivisin ser median-
te una clusula testamentaria, ya que ste es el medio idneo para efectuar dispo-
siciones sobre los bienes para despus de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez anos es el mximo por el que se puede imponer
la indivisin sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plizo superior s-
te tendr efectos slo hasta que se cumplan los diez aos.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene eltes-
tador de imponer la indivisindurante un lapso menor a los diez aos.
. A pesar de esta restriccin puede suceder que la indivisin perdure por ms de
diez aos.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podr recaer la indivisin que ya no ser so-
bre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un establecimiento
 Jorge O. Azpiri incidendas del CCCAL Derecho sucesorio 113
112 no I
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido
comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
porsus representantes legales con la participacin de las personas que los asisten
una unidad econmica, o bien y ste es un agregado de la reforma inspirado en
el Cdigo de Quebecsobre las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de requiere aprobacin judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino del anterior-
la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi- mente establecido.
o
Cualquiera de los coherederos puede pedir la divisin antes del vencimiento del
sin se podr extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu-
diendo de esa manera superar ampliamente, segn los casos, el lapso de diez aos plazo, siempre que medien causas justificadas.
Para que la indivisin tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede-
o
sealados.
La indivisin referida a un bien determinado tiene por fin evitar su particin du- ros; es decir, exige la unanimidad. o
rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Si hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participacin de quienes los
o
Lo mismo sucede con el establecimiento de cualquiertipo que constituya una uni-
asistan, pero en ese caso no tendr efecto hasta su homologacin judicial.
dad econmica; es decirque sea de tal naturaleza que su divisin la torne inviable por
antieconmica. Ser el juez el que deber decidir en cada casoy de acuerdo a las ca-
El pacto de indivisin puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restriccin alguna al respecto, por lo que podra refe-
o
ractersticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad econmica.
Tambin se puede establecer la indivisin sobre las participaciones sociales que
rirse la indivisin a un bien que no constituya una unidad econmica. o
hubiera tenido el causante porque su particin hace perder la preponderancia que
El plazo mximo de la indivisin tambin en este caso se establece en diez aos.
Adiferencia de los otrossupuestos de indivisin, nada impide que los herederos
o
tuviera dentro de las decisiones que se pueden adoptar en esa sociedad.
puedan renovar el acuerdo por nuevos perodos, ya que son los propios interesa- o
Tal como est redactada la norma, la condicin de que esa participacin lo con-
dos los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pe-
vierta en principal socio o accionista nosignifica que tenga quetener la mayora del
capital social sino que tiene quetener una porcin mayor que los restantes socios. dir la particin.
A pesar de lo que.parece indicar la redaccin de la norma, la renovacin tampo-
o
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
co podr extenderse por ms de diez aos, pero nada impide que se lo haga por un
socios provoque que queden fuera de los rganos de administracin societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisin de esa participa-
lapso diferente al original:
Sin perjuicio de ello, no hay obstculo para que se acuerde la indivisin y al mis-
o
cin no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisin forzosa no es absoluta porque el juez puede autorizar
mo tiempo los herederos pacten la divisin provisional de uso y goce de los bienes. o
la divisin total o parcial a pedido de un coheredero antes del vencimiento del pla-
Estosignifica que han convenido que los bienes queden indivisos, pero el uso exclu-
sivo de bienes determinados recaer en cabeza de los herederos tal como resulta
o
zo cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
del acuerdo.
o
Se ha eliminado la posibilidad que tena un tercero de requerir tambin el cese
de la indivisin antes del plazo por lo que, como dice la norma, slo un heredero
Aunque el pacto se encuentrevigente porquetodava no ha vencido el plazo es- o
tipulado, cualquier heredero puede requerir la particin cuando medien causas
tiene legitimacin para solicitarlo.
justificadas.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la divisin
antes del plazo impuesto por el testadorquedan sujetas a la apreciacin judicial se-
Las causasquese invoquen debern ser posteriores al acuerdo porque de lo cun- o
gn las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
traria no podrn ser atendidas, ya quise estara alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y adems debern serde una gravedad tal que justifiquenaoar-
o
04..
tarse del plazo convenido. 1X47-
b) Indivisin acordada por las herederos o
Siguiendo los lineamientos del art 52 de la ley 14.394, se permite que los here- iiposicin del cnyuge
deros acuerden la indivisin de la herencia, segn lo que dispone el art. 2331 del
Con importantes reformas respecto de lo que haba establecido el art. 53 de la
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos perdure total
parcialmente por un plazo que no exceda de diez ao; sin perjuicio de la parti-
ley 14.394, se ha regulado el derecho del cnyuge suprstite a oponerse a la parti-
cin sobre determinados bienes, quedando stos en estado de indivisin forzosa.
e
cin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartkipe;
 Jorge O. Azpirl Inddendas del CCM Derec.. sucesorio 115
114
e
e El art. 2332 del CCCN regula este derecho de la siguiente manera: "Si en el acer- Una proteccin similar se otorga respecto de las partes sociales, cuotas o accio-
nes, pero la redaccin no ha sido feliz porque se alude a que el cnyuge suprstite
vo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero,
e minero o de otra ndole que constituye una unidad econmica,
o partes sociales, es el principal socio o accionista de la sociedad.
e cuotas o acciones de una sociedad, el cnyuge suprstite que ha adquirido o
cons- Si lo que se quiso exigir es que el cnyuge suprstite para tener el derecho de
oposicin a la particin tena que ser en forma personal principal socio o accionis-
socio o accionis-
e tituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal
excepto que ta tendra que habrselo expresado con otra frmula para diferenciarlo del caso
ta de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la particin,
e puedan serle adjudicados en su lote.
del art. 2330, inc. c) del CCCN en el que esta condicin la tiene que haber tenido el
testador fallecido.
e , Tiene el mismo derecho el cnyuge que no adquiri ni constituy el estableci-
. Es cierto que requerir que el cnyuge sobreviviente haya sido principal socio o
miento pero que participa activamente en su explotacin.
la indivisin se mantiene hasta diez aosa partirde la muerte del accionista demuestra que tiene que estarvinculado con la sociedad, pero no es me-
En estos casos,
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cnyuge sobrevi- nos cierto que la forma de redaccin genera confusin al respecto.
causante, pero
Por el contrario, si lo quese quiso expresarera que se vida ftrmular la opcsitin
viente hasta su fallecimiento.
a la particin sobre las partessociales, cuotas o acciones que le otorgaban al causan-
Durante la indivisin, la administracin del establecimiento, de las partes socia-
te la condicin de principal socio o accionista, debi determinrselo con claridad.
les, cuotas o acciones corresponde al cnyuge sobreviviente.
Segn mi parecer, se trata de un requisito que se le impone al cnyuge sobrevi-
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la
viente para demostrar que tiene una relacin con la sociedad en laquees principal
indivisin antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad
socio, con independencia de la participacin social que integra el acervo heredita-
econmica que justifican la decisin....
Este derecho de oposicin ala particin que se concede a favor del cnyuge su- rio y sobre la cual, en este caso, podra formular la oposicin a la particin.
no puede abarcar todos los bienes hereditarios sino, tan slo, un estable- Otra novedad importante con relacin a la legislacin anterior es que ahora se
pe,
le concede el derecho al cnyuge a requerir la prrroga judicial de la indivisin la
cimiento que constituya una unidad econmica.
La proteccin se brinda a la actividad que ha sido productora de bienes para que que podr extenderse no slo por diez aos sino tambin hasta que se produzca su
tal fuente de ingresos no se destruya con la particin. De all que se requiera la exi- fallecimiento.
gencia de que constituya una unidad econmica por cuantosi excediera de esa con- Esto significa que la indivisin podr seguir vigente hasta que se cumple el he-
cho de la muerte del suprstite, desnaturalizando el derecho de los restantes here-
dicin, la particin ser perfectamente posible.
Pero esto no es suficiente como para oponerse a la particin; el cnyuge su- deros.
prstite tiene que haber adquirido o constituido en todo o en parte el estableci- Si la indivisin es procedente, durante ese lapso el cnyuge sobrevivienteser el
administradordel establecimiento o de las partessociales, cuotaso acciones, lo que
rn knto.
Se ha agregado como novedad tambin otro supuesto que se presenta cuan- reafirma la necesaria vinculacin que debe existir entre el cnyuge oponente y la
do sin haberlo adquirido o constituido el cnyuge participa activamente en su ex- actividad que all se realiza.
Este derecho de oposicin se encuentra condicionado a que el establecimiento
plotacin.
Ntese que respecto de la adquisicin o constitucin stas tienen que haber y la parte social no puedan ser adjudicados en su lote, pues si como resultado de la
particinydel ejercicio del derechode atribucin preferenteque le reconoce el art.
existJ co: G nterl c ridad a la muerte (le! causante. ya que los tiempos verbales es-
tn en pasado, mientras que respecto de la participacin activa en la explotacin se 2380, con las condiciones all impuestas, es posible esa inclusin en su hijuela, la
ha utilizado un tiempo presente, por lo que podra sta haber comenzado a partir oposicin no ser procedente.
Tambin en este caso, la indivisin resultante de la oposicin conyugal puedeter-
de! fallecimiento.
Con esto se procura proteger al cnyuge que, en alguna medida, ha estado vin- minarantes del plazo estipulado cuando cualquiera de los herederos losolicite invo-
culado con la actividad productiva en cuestin. Son requisitosalternativos; es decir ando que existen causas graves o una manifiesta utilidad que justifica la dedsiOn.
que pudo haber adquirido el establecimiento y no participar en su explotacin y de El otro supuesto en el que el cnyuge suprstite puede oponerse a la particin
tiene lugar cuando se trata de la vivienda familiar.
cualquier manera puede oponerse a la particin.
Si no ha tenido ninguna participacin porque fue adquirido, constituido o ex- La ltima parte del art. 2332 del CCCN establece: a... El cnyuge suprstite tam-
bin puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cn-
plotado por el cnyuge fallecido, el bien podr ser partido.
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VZP,lacrlicPanla
yls-MIMO de falletere I causanteWspeha IldoZdtrunda dconittuida tdta/ o
parcialmente con fondos gananciales, conlOsifitlebles; feaintlldaWlbattitih,
Mientras l subleviva,"exceptobue puedaselleadjudicadgeli lu lote:LOsheede-
ros slo pueden pedir el cese de la indivisin si el-cnyuge suprstite tiene bienes
qu'e /e permiten procurarse otra vivienda suficiente para suShecesidades"."- Pk2
En este calo se han introducido directa e indirectamente importantes modifica-
ciones con relacin a la legislacin anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cn-
yuges de optar por el rgimen de separacin de bienes tal como resulta del art. 449
dul CCM.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
priscialineile con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo-
nerse a la particin slo puede tener lugar cuando los cnyuges hubieran estado
sometidos al rgimen de comurridid al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificacin indirecta se presenta porque los cnyuges no tienen el de-
ber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de comn acuerdo como se
imponiz en la legislacin derogada, sino que tan slo deben tener un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fide-
lidad (art. 431, CCCN), lo que posibilita que los cnyuges decidan convivir slo al-
gunos das de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacacio-
nes, etctera. , , '
En caso de producirse esa circunstancia, los cnyugesno tendrn uha residencia
.1.) itual comn al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi-
sitos de la norma.
TdITIbin se ha modificado el plazo de vigencia de la oposicin que-ten fa una du-
racin de diez aos yahora se ha otorgado en forma,vitalicia,ya que gozar de ese
.derecho l cnyuge sprstite mientras viva,..~41 nie
-- Adems; se han incluido loibines muebles de-la vivienda dentrode la oposi-
cin a la particin que no estaban contemplados en la legislacinanterior.Wn
t4 El objetivode,esto :oposicin es.herreitir queielelmyuge-stTprstflepintine re-
sidiendo en layivienda familiar hasta sulallecimiento, percnotelertho.pttede
suite r inoperante si se inmueble puede serle adjudirdotPlurkit&arefectuarsla
p a rtici ri. P"
,t1.!251,1.c.f,;:,11; 011/41*-4-711411,s4tatwahirytrin alai-o:n/7k
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a)delrantetntiteisl ttVT
le-suprtiWretitlerir la-atribucin preferencial:al-bot/1a particiarrde prpi-
dad de! inmueble que le sirve de habitacin, si tenia all su residencia al tiempo de
la hifierte'y de los muebles existentes en l. -1
- 417- ,,,
'Por ello, la oposicin ser efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarle dicho inmueble al cnyuge suprstite. -
Como la norma no etablece la gratuidad de ese derecho, el cnyuge oponente
deber abonar lo gistosele la prpiedad y puede ser obligado, si algn heredero
'
trapareo my._ IV-5S
remaK zfalkse.. pr..tst a;oar...a.m... 4..c--)
-orzstsadrifonk,o,/ "amov ..4p?rs.otenebtpi:iic4r.- u lernjtoj os
anb rnitz r ss-hz-is---
, u 11 ' naatft) rf01)14* 1914 sePnet OJ ti; ej.,
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio!iv 4:,4e..iiittn-',11-..1 4-t f t,
' : 117
noillaett ltv- -P rtpals "sp,e404:11anexi 1 tI rafts1 .11 11.7
lotliCita,Clabdnrlei Uni. irlderisniitin p6it binqe-est
relilandolart; 2128, CCCN).`" -
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisin dela vi-
vieda si el cnyuge suprstite tiene bienes qu le permiten procurarse otra sufi-
ciente para sus necesidades. - .
- De no admitirse esta posibilidad, el suprstite estara ejerciendo abusivamente
su derecho de oposicin.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal tambin se encuentra prote-
gida por el derecho real de habitacin, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de-
recho previsto en el art. 2383 del CCCNsobr el inmueble de propiedad del causan-
te que constituy el ltimo domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesin no
se encontraba en condominio con otras personas.
Otra cuestin a tener en cuenta es que el causante mediante un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado
de indivisin durante un plazo de treinta aos (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar ms tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa-
cidad restringida en cuyo caso se extender hasta el cese de la incapacidad, de la
restriccin o hasta su fallecimiento.
La nica alternativa para evitar esta situacin la tienen los legitimarios quepo
pueden ver afectado su derecho a la legtima por esta institucin..
"
d) Oposicin de un heridero
Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la particin que no exista en la legisladn derogada.
El art. 2333 del CCCNdispone: 'En las mismas circunstanciasqUe las establecidas
en elirt. 2332;-un heiedero puede oponerse la inclusin en la particin del esta-
blec'ientotpieonstitbye Una Unidad econtSinicn si, antes de la ir! leste al rau-
sante, ha participado activamente en le-exisltaaln de &Oreja".
txtr6firifraTlVcin Menda a est situci6n Consiste en qu slo puede ser
objeto de-01155S
- lajoriiSntiorplitdirri firderduh esfObldmiehtque
ccifttitifyluda thbfric."es:olers za -A"." - c. ti e,
-N-Selialiaido lriolibilidaddisolicitarel iiihtefirthentdde la indivisin-sobre
la lriendiqWriudiera eltar Habitando. ro' "Atre-witi t-rnsUrt, 4 j a
Tarripocdpodr forint:lana labr las-pa des siStiO-LJ, cz.:la o 4u46-
lo se menciona al establecimiento en cuestin.
---Trifibiiffiiaque haber participado ictivimte l la explotacin de la em-
presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que cuando
su actuacin es posterior a ese hecho no podr formular la oposicin.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participacin en la comunidad, ya que la norma no hace referencia alguna en ese.
z
 Jorge O. Azpiri
118
sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mnima respecto de la totalidad de la herencia, podra ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art. 2332 del CCCN a la que remite la norma en
anlisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo-
sicin permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez aos.
Adems, al no resultar prevista otra situacin, debera admitirse que el herede-
ro solicite judicialmente la prrroga de la indivisin hasta su muerte, lo que resul-
ta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en la
particin lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la admi-
nistre.den del establecimiento que, noria remisin al artculo anterior, quedara en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar que tiene que admitirse la posibilidad de que los otros cohe-
rederos soliciten el cese de la indivisin si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica.
e) Indivisin forzosa y herederos menores, Incapaces
o con capacidad restringida
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisin -forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo II de la ley 26.994, Captulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienessometidos a indivisin for-
z)sa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res-
tringida slo pueden sersocios con responsabilidad limitada. El contrato constitu-
tivo debe ser aprobado por el juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin
de intereses entre el representante legal, el curadora el apoyo y la persona menor
c3 edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un representante
sd hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la administracin de
la sociedad si fuere ejercida poraqul".
Se ha modificado la redaccin anterior que slo haca referencia a los casos de
indivisin impuesta por el testador o a pedido del cnyuge suprstite y que slo se
refera al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quin ha generado la indivisin forzo-
sa, pero es evidente que no cabe la aplicacin en el caso de la que sea acordada por
in< herederos poro, ie s haymenores o incapaces, debe contarse con la aprobacin
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporacin a la proteccin legal de los herederos inca-
paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 119
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en for-
ma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
proteccin debe necesariamente constituirse la explotacin de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continen rigindose por la forma en
que lo hacan hasta ese momento.
Lo relevante de la disposicin, ms all de lo expuesto en el prrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podr responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisin.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesin.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflicto de intereses entre los re-
presentantes legalesy el incapaz, se hace necesaria la designacin de un tutor o cu-
rador especial tanto para la celebracin del contrato como para controlar la admi-
nistracin.
Efectos frente a terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisin forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: 'Para ser oponible a terceros, la indivisin auto-
rizada porlosarts. 2330 a:2333 que incluye bienes registrables debe serinscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisin, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar eF
bien indiviso ni la porcin ideal de ste, pero pueden cobrarsus crditos con las uti-
lidades de/a explotacin correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro
de sus crditos sobre los bienes indivisos'.
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisin frente a terceros regi-
r desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bie-
nes registraoies.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regir desde que se resuelve la exclusin de la particin.
Se ha vedado la ejecucin por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porcin ideal que le corresponde, demorndola hasta el
cese de ese estado.
No as sobre la parte proporcional que le corresponde ai heredero deudor en las
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que stas debern ser divididas en
funcin de la parte hereditaria que resulte a su favor.

120 Jorge O. AzpIrl o
Por el contrario, la indivisin no afecta los derechos de los acreedores del cau-
o'
sante, ya que stos pueden cobrarsus crditossobre los bienes hereditariosaunque Captulo VIII
se encuentren en ese estado:
De lo contrario, sera muy fcil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de Proceso sucesorio
los casos en que la indivisin forzosa tiene lugar.

40. Objeto del proceso sucesorio

Siguiendo una decisin de poltica legislativa que ya se haba manifestado en el

LibroSegundoTituloVlll, referido a los procesos defamibat en este Ttulo se han re-
gulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Cdigo
Ovil.
En tal sentido, las cuestiones sobre la realizacin del inventario y avalo y la ad-
ministracin dela herencia eran legisladas por los cdigos de procedimiento y a ho-
ra han pasado a ser a rticvladal por el CCOV.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional las facul- .
tades para dictar los cdigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re-
servados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce-
sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que setrata de contenidosmf nimos que
los cdigos procesales no podrn desconocer.
Es poresa razn que se ha definidoel objeto del proceso sucesorio en el art. 2335
del CCCNde la siguiente manera: WI proceso sucesorio tiene por objeto identificar
a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los crditos, pagar
las deudas, legados ycargas, rendir cuentas y entregarlos bienes'.
Como se puede apreciar a la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro-
ceso, ya que deben cumplirse los trmites previstos para alcanzar los objetivos se-
alados, en especial, la determinacin de los sucesores de la persona falleciday la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido.
Este proceso tiene como caractersticas que es judicial, voluntario y univerlt
Esta tramitacinjudicial deviene necesaria en razn de que la determinacin de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la declaratoria de here-
deros o mediante la aprobacin formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno de-
recho como son los descendientes, ascendientes y el cnyuge, porque si bien el art.
 Jorge O. Azpirl
122
2337 del CCCN as lo dispone, resulta necesaria tambin la intervencin judicial pa-
ra que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno
r El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede-
de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la funcin jurisdiccional se limita a
constatar la existencia de herederos, ya sean stos llamados por la ley o por la vo-
luntad del causante instrumentada en un testamento vlido.
No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controver-
sias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, debern diluci-
darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resulta-
do, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
Tambin es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deber consolidar la transmisin de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo ta nto, dentro del proceso sucesorio tienen que quedar incluidos todos los
bienes que sean objeto de la transmisin por causa de muerte y de all la conse-
cuencia ineludible de este principio, corno es que slo puede haber un juicio suce-
sorio de la persona fallecida y si se hubieran iniciado ms de uno, debern acumu-
larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, depen-
diendo de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta
de dos.
En tal sentido puede individualizarse el juiciosucesorio intestado quetendr lu-
gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinacin de los herederos
-
surge de las normas del CCCN. Tambin puede tratarse de un juiciosucesoriotesta
mentario que operar a partir de la redaccin de un testamento por parte del cau-
sante en el que ha designado heredero; otra alternativa esquela sucesin se defie-
u. en parte por la leyy en parte por el testamento cuandoen ste no hay institucin
de heredero sino slo legados y, por ltimo, puede suceder que un juicio sucesorio
sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad de here-
dero del fallecido.
El cobro de los crditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo-
res por cargas de la sucesin puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposicin de los herederos porque, en este ltimo caso, deber promoverse
una accin independiente, pero que tramitar ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados y en todos es-
tos casos debern ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero tambin en caso de con-
troversia tramitar por separado.
Como en toda cuestionen la que se est aduando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deber efectuar la rendicin de cuentas documentadas de
Incidencias del cccN. Dercho sucesorio 123
esa gestin. Va de suyo que esto suceder cuando exista ms de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero nico.
ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez, transmitirlos
a terceros.
ti. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislacin derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN as lo dispone: 'La competencia pa-
ra entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del ltimo domicilio del cau-
sante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Seccin 9", Captulo 3, Ttulo IV del Libro
Sexto... ".
En realidad, la remisin se hace al art. 2643 y all se reitera ese principio y se es-
tablece una excepcin: "Son competentes para entender en /a sucesin por causa
de muerte, losjueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de situadn
de los bienes inmuebles en el pas respecto de stos'.
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi-
dencia habitual y su cambio se verifica instantneamente por el hecho de trasladar
la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servir para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde resida con nimo de permanecer all.
Sin perjuicio de ello, en caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro pas, el juicio sucesorio que de-
ber ser realizado para perfecdonar su transmisin tendr que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmue-
bles en la Repblica Argentina, la competencia para la transmisin de estos ltimos
ser la de nuestro pas.
4L Deredm aplicable
Otra cuestin que era resuelta perla normativa anterior y que tambin ha que-
dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicar para regir la transmi-
sin hereditaria.
El art. 2644 del CCCNdispone en ese sentido: la sucesin por causa de muerte
sti rige por el deredm del domicilio del causante al tiempo desu fallecimiento. Res-
pecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el derecho argentino".
Como consecuencia de esta disposicin, el ltimo domicilio del causante tam-
bin determina el derecho aplicable para l transmisin hereditaria, en forma coin-
ddente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
124 Jorge O. Azpiri
Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y stos se encuen-
tran situados en el pas, para su transmisin no se aplicar el derecho que rija la su-
cesin sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisin hereditaria: el de unidad de ley o el de pluralidad de leyes.
Por el primero, se regir por una nica ley, ya que se trata de la transmisin de la
herencia que es una universalidad sin tomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley nica puede ser la del ltimo domicilio del causante ola desu nacionalidad.
Ei sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarn las leyes locales de
los lugares donde se encuentren situados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por io general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislacin
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que suceda en la legislacin derogada y tambin lo que contina ocu-
rriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del ltimo
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero ser
esa ley la que regir la transmisin hereditaria de todos los bienes que se encuen-
tren fuera del pas y tambin sobre los bienes muebles no registrables que carecen
de situacin permanente aunque estn en la Repblica Argentina.
As resulta de lo dispuesto porel art.2670 del CCCN: qosderechosrealessobre los
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que sonde su uso personal, es-
t o no ,Lz.r2 su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transpor-
tafics a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueo. Si se controvier-
te o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho del lugar de situacin".
Por excepcin, se aplicar el derecho de nuestro pas para determinar la trans-
Tislon de los bienes inmuebles que aqu se encuentren situados, solucin que sur-
ce del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
Tambin debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
=les sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
adems los bienes muebles de situacin permanente tambin se rigen por el dere-
cho de ese lugar (art. 2669, CCCIV).
Otra excepcin se encuentra en la proteccin de la legtima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condicin algu-
na a las porciones legtimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicacin del derecho extranjero que rige la transmisin hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legtima que tienen los herederos, resulta-
r viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carcter de res-
guardar el orden pblico interno.
En el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita- '
cin, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la Ciudad
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 125
Autnoma de Buenos Aires que corresponda segn el lugar donde estn situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisin ante la falta de he-
rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, nose apli- r
car ese derecho sobre los bienesquesencuentren dentro de la RepbliciArgen-
tina porque no seria posible vulnerar de ese modo la soberana nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de plurali-
dad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
43. Fuero de atracdn
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los regis-
tros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolucin de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisin sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en princi-
pio dentro del fuero de atracdn del juiciosucesorio; es decirque debentramitaran-
te el mismo juez que.entiende en la sucesin, pero por expedientes separados. E
Razones que apuntan a una adecuada organizacin de esas disputas justifican
la creadn del fuero de atraccin y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economa procesal, ya que evitan la dispersin de los juicios en
los que se estn debatiendo cuestiones esenda les para la determinacin de los he-
rederos ose refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirn en el expediente sucesorio, E
nada ms razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que entiende
en ste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolucin de dichos
conflictos.
o
Una de las caractersticas del fuero de atraccin consiste en que es de orden p-
blico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el juez
de oficio, debe ordenar la remisin del expediente al magistrado que entiende en
O
la sucesin. O
Esto es as porque existe un inters general en someter las contiendas rtlacio-
nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque sutrami-
tadn deba efectuar por expedientes separados. e
El fuero de atraccin es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitar ante el juez del sucesorio sino
que existirn algunas, como se resalta ms adelante, que seguirn antesu juzgado
de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadascomo acdones reales.
 126 Jorge O. Azpiri
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atraccin funciona de una
manera pasiva y esto significa que slo tendr lugar cuando la accin personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los here-
derosquienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas gene-
rales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fue-
ro de atraccin siempre que a travs de la contrademanda se est ejecutando una
accin personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atraccin es temporal porque culmina con
la particin; se requiere que esta operacin haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
binas hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duracin el supuesto que se refiere a las garantas
entre los coherederos y las modificaciones o nulidad de la particin, lasque podrn
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamarla.
Tambin pueden ser atradas, aunque se haya hecho ya la partidn, las demen-
cias relativas ala ejecucin de las disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, como porejemplo, la revocacin de un legado por inejecucin de un cargo
que se produzcan cuando ya la divisin de los bienes se ha concretado.
Por lo tanto, las cuestiones suscitadascon posterioridad a la particin, con las ex-
cepciones mencionadas, seguirn las reglas generales de la competencia no siendo
ya atradas por el juicio sucesorio.
Sealadas las caractersticas esenciales del fuero de atraccin, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN:
mismo juez conoce de las acciones de peticin de herencia, nulidad de testamento,
de los dems litigios que tienen lugarcon motivo deja administracin y liquidacin
de la herencia, de la ejecucin de las disposiciones testamentarias, del manteni-
miento de la indivisin, de/as operaciones de particin, de/a garanta de los lotes
entre los copartcipes y de la reforma y nulidad de la particin...
Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la accin de peticin
de herencia debe quedar comprendida la accin de indignidad, la accin de nuli-
dad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusin de la vocacin su-
casarla conyugal porque si bien tienen una autonoma propia, son en definitiva
cuestiones que hacen a la determinacin del heredero.
No se han mencionado en forma expresa, como lo haca la legisladon anterior,
que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante,loque ge-
nera incertidumbre y obliga.a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti-
vo de la administracin y liquidacin de la herencia debentramitar ante el juez del
sucesorio y dentro del trmite de liquidacin es indudable que s encuentra el pa-
go a los acreedores.
e
mddendas del CCCN. Derecho sucesorio 127
Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame judicialmente
el cobro de su crdito deber hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido ms claro que esta situacin quedara explicitada como lo haca el
Cdigo Civil derogado, pero entiendo que la interpretacin propuesta suple la in-
certidumbre sealada.
Los conflictos acerca de la designacin de administrador, su suspensin o remo-
cin, las deudas que pueda haber contrado, los gastos por la conservacin de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y, como
se seal, los referidos al pago de las deudas y legados tambin tramitan ante el
juez del sucesorio.'
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecucin de las disposi-
ciones testamentarias, en realidad, todas las acciones que se Ocian al tes-Lai 'lel
to, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al cumplimiento
o no de sus clusulas, son atradas ante el juez del sucesorio sin lmites de tiempo.
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la
de nulidad de alguna de las disposidones testamentarias, las acciones protectoras
de la legtima, como la accin de complemento, de reduccin, de entrega de la le-
gtima, la accin para lograr el cumplimiento de un legado o el cumplimiento de
un cargo, la revocacin del testamento, la revocacin y caducidad de los legados,
etctera.
Las acciones que ppeden tener su origen en conflictos suscitados durante la in-
divisin hereditaria referidas,a los actos conservatorios, de administracin y dispo-
sicin, al uso y goce de los bienes, a la indemnizacin porel uso exclusivo de un bien
El indiviso, a lo que resulte de la percepcin de los frutos, debe tramitar ante el mis-
mo juez que entiende en la sucesin.
Igualmente, las controversias originadas en la particin, como el inventario y
el avalo, la designacin del partidor, la licitacin, la atribucin preferencial de
determinados bienes, la accin de colacin, etctera, son atradas por el juez de la
sucesin.
Por separado se mencionan la garanta de los lotes entre loscopare:loes y de la
reforma y nulidad de la particin, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciacin anterior referida a las operaciones de particin.
Sin embargo, su diferenciadnsejustifica porque en este caso secontempia una
situacin que opera necesariamente despus de la particin .y que debe tramitar
ante el mismo juez que entendi en ella.
Los coherederos son recprocamente garantes por la eviccin y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los art.
2404 y 2407 del CCCN.
Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efec-
tiva la garanta comprometida sedeben entablar ante el mismojuez que entendi
en el juicio sucesorio.
 Jorge a Azpirf incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 129
128

tario, de cobro de honorarios y de disolucin de sociedades, ya que en este ltimo

Tambin se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que
caso lo que resulte de ese proceso pasar a integrar la herencia del socio.
ocasionen la nulidad o reforma de la particin, como por ejemplo, si hubiera exis-
Tambin ese mismo Tribunal resolvi que, aunque no encuadren estrictamente
tido un vicio del consentimiento al aprobarla ose hubieran cometido errores en la
dentro del art. 3284 del Cdigo Civil derogado, tambin tramitan ante el juez del
formacin de lotes. sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que integra la herencia y la prepara-
Respecto de las accione> personales contra el causante que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten cin de la va ejecutiva por un prstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
por la administracin y liquidacin de la herencia, entiendo que deben hacerse al-
entiende que tambin deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio suce-
gunas precisiones. sorio las que correspondan adeudas contradas porel administradorde la sucesin,
La primera observacin qLie es necesario efectuar se refiere a que la referencia
a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo relevante ser como por ejemplo, las referidas a la conservacin de los bienes hereditarios.
- Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administracin y li-
que ei causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado aunque no se tra-
quidacin de la herencia se refieren a las acciones personale: contra el causdrite, ac
te ste de un deudor como sucede en el caso de un juicio por consignacin promo-
comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales.
vido en su contra. Como consecuenci de lo expuesto, no son atradas las acciones posesorias (art.
Tambin hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no procede
2238 y ss., CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCCN) y la accin de expropia-
. la atacin, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al juez que
cin por tratarse de acciones reales.
fall en el juicio. Tampoco es atrada por razn de la materia especifica la accin de disolucin y li
Por r.:! contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejetucin dela sen-
quidacin de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho.
tencia ser atrado por el juicio sucesorio.
Lo mismo sucede en el caso de acdones laborales, ya que porsu problemtica es-
Otra cuestin que debe ceder ante l fallecimiento del causanteopera cuando
la competencia territorial se ha.basado en un domicilio convencional, ya que el ca- pecfica tramitarn ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursal ose haya decretado la quiebra del causan-
rcter- de orden pblico obliga a darle prioridad al fuero de atraccin. te, al tratarse ambo; de juicios universales, no se aplicar el fuero de atraccin, por
En el taso que exista ms de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos
lo que seguirn su tramitacin ante sus respectivos jueces originarios, sin perjuicio
ha. dado lucrar a controversias acerca de si se produce la atraccin, ya que en algu-
de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener sobre el
nos casos as se ha dispuesto, mientras que en otrosse mantuvo la competenciaad-
:gine' en base a que las razones de economa procesal que lo justifican no se presen- acervo transmitido por causa de muerte.

tan-en tal supuesto.
--,Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de ms de uno de 44. El caso del heredero nico
nc existirn motivos pra otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivosjuiciossucesorios, por lo que se mantendr la compe- La ltima parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero nico:
tanda original sin que se aplique el fuero de atraccin. "... Si el causante deja slo un heredero, las acciones personales de los acreedores
Respecto de la accin hipotecaria existi una evolucin en la jurisprudencia has- del causante pueden dirigirse, a suopcin, anteeljuez del ltimo domicilio del cau-
ta que se decidi que resulta atrada porque la obligacin principal es un mutuo y, sante o ante el juez que corresponde al domicilio de/heredero nico".
A diferencia de la legislacin anterior que en este caso estableca que las accio-
' por lo tanto, constituye una obligacin personal, por lo que la garanta real debe nes personales deban entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la ac-
seguir su destino.
Atravs del Tribunal de Superintendencia de la Cmara Nacional de Apelado- tualidad se brinda una opcin entre hacerlo ante ese juez o ante eljuez queeritien-
nes en lo Civil se ha resuelto quetramitarn ante el juez del sucesorio lasacciones de de en el juicio sucesorio.
Hasta que no se haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un so- -
nulidad de matrimopio; d ineficacia del matrimonio, de exclusin del cnyuge,
lo heredero no ser aplicable esta norma porque todava no seconocer con cen-
, de daos y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianera, de simula-
cin, de liquidacin deSedad conyugal y las medidas catitelares que en ese proce- za sise presenta o no esa situacin.
En definitiva, el fuero de atraccin tiende a facilitar la demanda del tercero fren-
so puedan adoptarse; de liquidacin de sociedad de hecho, de ejecucin hipoteca-
te a la dispersin de los herederos, centralizndola ante el juez de la sucesin, pero
ria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra el acervo heredi-
,
 Jorge O. Azplrf
130
si queda un soto heredero ese propsito ya no resulta vlido, debiendo aplicarse la
ltima parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actua r ante ese juez o bien hacerlo ante el juez del domicilio del heredero ni-
co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
545. Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto
En el Cdigo Civil derogado se denominaba posesin hereditaria a la investidu-
ra en la calidad de heredero y este nombre haba generado dificultades interpre-
t e ti v as debido a su semejanza con la posesin material de los bienes.
Ahorase ha modificado esa denominacin, nombrndola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista tcnico-jurdico.
Pero ms all de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Cdigo Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho y en otros se
ticanza esa situacin luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento pblico
del -ttulo de heredero que se puede log ra r de pleno derecho o por dedsin judicia I.
_ Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notorie-
dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quines son los llamados a sucedersinoque esta situacindeber serdeter-
min ad a judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido por
la exig e nda de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes re-
gistratios.
. Ccq ello, la investidura de pleno derecho ser efectiva respecto de los actos de
disposidein de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear ac-
ciones 'Judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconoddos ju-
dicialmente como herederos.
b) Investid= de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama-
dps a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante.
El art. 2337 del CCCN establece: 'Si la sucesin tiene lugar entre ascendiente4.
ciescendientes ycnyuge, el heredero queda investido desu calidad de talfilesde el
da de fa muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencindelosjueces,
aunque ignore la apertura de-la sucesin y su llamamiento a la herenda. Puede
ejercer todastas acciones transmisibles que correspondan al causante. No obstan-
te, a los fines de la transferencia de los bienes registrable4 su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos'.
incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 131
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama-
dos descendientes, ascendientes o el cnyuge suprstite, stos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traa la legislacin anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni interven-
cin judicial.
Es ms, pblicamente ostentarn eltftulo de herederos aunque ignoren la aper-
tura de la sucesin y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficcin.
Se aclara eh la norma que podrn ejercer todas las acciones que le hubieran co-
rrespondido al causante, para lo cual ser suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que losterceros demandados en estos casos, debern reconocer
la legitimacin activa de quien acciona y ala inversa podrn ser demandados en esa
condicin, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma slo alude a las acciones, debe entenderse que tambin tie-
nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
Respecto de la transmisin de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no ser suficiente sino que debern obtener una de-
daratoria de herederos a su favor.
Este ser el instrumento idneo que permitir perfeccionar la transmisin a fa-
vor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos de-
ber inscribirse en forma previa o simultnea en el registro respectivo.
c) Investidura ludida!
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau-
sante instrumentada en un testamento vlido, deben obtener la investidura judi-
dal.
El art. 2338 del CCCN as lo dispone: 'En la sucesin de los colaterales, corres-
ponde al juez del juido sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales,
previa justificadn del fallecimientodelcausante ydel titulo hereditario invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaracin de va-
lidez formal del testamento, excepto para los herederosenumerados en el primer
prrafo del art 2337'.
Se ha diferenciado enta norma le distintasituacin que se presenta en lasuce-
sin intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesin testa-
mentaria.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el falleci-
miento del causante y l ttulo de pariente quese invoca.
 Jorge O. AzpIrf Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 133
132

dor, mediante pericia caligrfica. Cumplidosestos trmites, el juez debe rubricarei

En realidad, la muerte del autor de la sucesin se debe demostrar en todos los
principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a protocolizado. Asimismo, si
casos en que se pretenda ejercer un derecho o accin hereditaria, aun aquellos que
algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto-
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podra acreditarse
colizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa-
la legitimacin para hacerlo. mento mediante proceso contencioso".
El ttulo de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
El testamento por acto pblico debe ser otorgado por escritura pblica ante el
establecer el vnculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensin
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hbiles y cumpliendo los re-
de ser investido como heredero.
caudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Nada dispone la norma acerca de la resolucin judicial que conferir esta inves-
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobacin formal, pero sin em-
tidura, pero no puede 'haber duda que ser la declaratoria de herederos, por la
bargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades re-
. mencin que se hace de ella en el artculo anterior.
feridas, como requisito para convalidar su validez.
A pErtir del dictado de esa resolucin judicial el pariente colateral estar inves-
Si ste se encuentra en poder del heredero deber preselitaro aunque nor in-
tido en la calidad de heredero y tendr el ttulo necesario para acreditarlo frente a
dica en la norma ante quin debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que tie-
terceros. ne que hacerse la presentacin ante el juez del sucesorio.
En el caso de la sucesin testamentaria, se dice que la investidura resultar de la
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugar donde se
ei&laracin de validez formal del testamento. El artculo da por sentado que en el
encuentra y el juez tiene que requerir su presentacin.
tamento se ha instituido heredro, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Cuando se trata de un testamento olgrafo, aqu sise menciona expresamente
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho slo legados tambin
que debe ser presentado judicialmente.
debed. ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no sern investidos los legata-
Que el testamento olgrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
rios en una condicin que el testador no les ha asignado.
convierte en el testamento cerrado que traa la legislacin anterior y que ahora ya
Tambin es necesario aclarar; aunque la norma no lo indica, que para poder lle-
no est permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador pa-
gar al estado procesal de la aprobacin formal del testamento previamente se tie-
ra que su contenido 'quede en reserva.
ne que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cum-
En tal supuesto, debe sr abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as-
Estos, ms la fecha que no es mencionada en el artculo que se comenta, son los
cendientes o cnyuges, como est reproduciendo el llamamiento que deriva de la
requisitos formales para la validez del testamento olgrafo como lo establece el
ley sin introducir modificacin alguna, la investidura de ellos como herederos ope-
art. 2477 del CCCN.
rar de pleno derecho, ya que la disposicin testamentaria es sobreabundante.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
Tambin cuando se haya aprobado el testamento en cuanto a sus formas, los he-
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
rederos all instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el ttulo
con la declaracin de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
fondo debe hacerse mediante pericia caligrfica.
Este nuevo recaudosi bien brindar una prueba ms certera acerca de la auten-
d) Recaudos para la aprobadn formal del testamento
deidad de la escritura y firma del testador que la que poda surgir de la mera decla-
El CCCN reconoce como nicas formas de testar el que se realiza por acto pbli- racin de dos testigos, incrementar los costos de asta forma de testar.
,. co y el olgrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado. Luego de acreditada la autenticidad de la esaitura y la firma, el juez dederubri-
El art. 2339 del CCCNestablece los recaudos que hayquecumplirpara lograrque car el principio y el fin de cada pgina y ordenar su protocolizadn.
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: *Si el causante ha Si bien habitualmente el notario ser elegido por el magistrado, n algunos ca-
dejado testamento por acto pblico, debe presentrselo o indicarse el lugar don- sos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir-con esa tarea el
de se encuentra. " propuesto por los herederosl.
Si el testamento. es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura SI estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del do-
I Ola, Sala G, 7/2/83, Li. 1983-C-548.
cumento, ya la comprobacin de/a autenticidad de la escritura y la firma del testa-
 134 Jorge O. Azold
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolucin que aprueba el tes-
tamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero all insti-
tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artculo an-
terior.
Se aclara que cualquier interesado podr requerir copia certificada del testa-
mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposicin.
Finalmente, se deja a salvo tambin la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su va-
lidez, pero en tal caso deber plantearse por un proceso contencioso que tramita-
r por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
Jai r. 2', CCOV).
e) Recaudes de la sucesin intestada
La sucesin intestada es aquella en la que se determinan los herederos\ llamados
por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del CCCN establece los casos en que tiene lugar y las diligenciasque
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Sino haytesta-
mento, o ste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar
si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expe-
diente, y se dispone la citacin de herederos, acreedoresy de todos los que se con-
sideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un da en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los
treinta das'.
De esta norma surge que habr sucesin intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesin tramita-
r en forma intestada.
Ello ocurrir cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte porno cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
por vicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llama-
miento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos est rnencionado en la norma, pero justifican que
la sucesin sea intestada.
Tmtdn puede suceder que el testador no haya dispuestode todoess bienes dn de uninventario o perla denunda quehaganlos propios herederos.
en el testamento, en cuyo caso la sucesin ser ab intestato, como ocurre ciando
seha limitado a realizarlegadosque no abarcan todos los.bienes.
En este supuesto, la determinacin del heredero deber hacerse de acuerdo a la
ley.
lrtddendas del CCCN. Derecho sucesorio 135
De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte procesal,
el resto del artculo menciona las diligencias previas al dictado de la declaratoria de
herederos.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede-
ros pero, en realidad, es previa la acreditacin del fallecimiento del causante por-
que sin ese recaudo todo lo dems deviene superfluo.
Por ello, debe acom pa arse el acta de defuncin del causante o bien testimonio
de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el ttulo de heredero que se invoca mediante la presentacin
de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es llamado a la
sucesin intestada.
A continuacin deber denunciar si se considera el nico hai eidelo o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con l.
El juez, con esos elementos, deber declarar abierto el juicio sucesorio del cau-
sante y ordenar notificar la iniciacin del proceso a los coherederos denunciados.
Tambin en la misma resolucin debe disponer la publicacin de un edicto por
un da ya no por tres das como disponen las normas procesalesy slo en el dia-
rio de publicaciones oficiales ya no tambin en otro diariosi el monto del ha-
ber hereditario excediere prima facie la cantidad mxima que correspondiere pa-
ra la inscripcin del bien de familia.
En el edicto se citar por el plazo de treinta das a los posibles herederos, acree-
dores del causante y a todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi-
tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computar en das corridos con-
forme resulta del art 6, pero en las normas procesales se excluyen los correspon-
dientes a las ferias judiciales (art 699, CoCCN).
No se mencionan los trmites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce-
sin intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres-
cindible para los herederos investidos de pleno derecho para podertransmitir bie-
nes registrablesy en todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolucin.
46. Inventario y avalo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinacin se puede hacer de dos maneras; o mediante la fac-
~tido
El inventario consiste en la descripcin detallada de los bienes hereditarios, in-
dividualizndolos debidamente y haciendo mencin de los datos registrales que
 Jorge O. Azpiri
136
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba-
damente con el fin que persigue, debe contemplartambin las deudas que gravan
la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o captulos, uno referido al ac-
tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue-
bles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, ttulos pblicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, crditos, etctera.
Con relacin a cada uno de los bienes inventariados, adems, deber dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualizacin, como
su inscripcin registral, la institucin bancaria donde se encuentran los depsitos o
cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que diluya las
posibilidades de confusin y que luego permita su mejor valuacin.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la faccin del inventario:
"El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores y legatarios
cuyo domicilio sea conocido.
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree-
dores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realizacin 't.
El Cdigo Civil anterior determinaba que el inventario deba ser hecho ante
un escribano y dos testigo, recaudos que no han sido reiterados en la nueva le-
gislacin.
A pesarde ello, las normas procesales establecen la necesidad de designar un es-
cribano para la faccin del inventarioy ellose har a propuesta de la mayora de los
herederos o bien resultar elegido por el juez (art. 719, CPCCIV).
El inventariador no es un mandatariode los herederossino undelegadodel juez
y, por ello, para su remocin no es suficiente la voluntad de aqullossino que se de-
be invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que stos tienen un inters
concreto en controlar su realizacin para que refleje adecuadamente la composi-
cin del acervo sucesorio.
Ello es as, porque los acreedores y legatarios cobrarn sus crditos y exigirn el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente ser distri-
buido entre los herederos. - En caso de ser cuestionado este derecho, deber sustandarse por tilidente se-
Pero lo que exige la norma es tan slo quesean anotidados dela realizadn del
inventario; no>que participen activamente en l aunque tienen el derech de ha-
cerlo, Es decir que el inventario se llevar a cabo con las partes citadas que concu-
rran (art. 721, CPCCN).
La notificacin debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree-
dores y legatarios ydeber realizarse por cdula (art. 721, CPCOV).
Incidencias del CCM Derecho sucesorio 137
El inventario se confeccionar mediante un acta notarial y all se deber dejar
constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instru-
mento.
El plazo para realizar el inventario es de tres meses desde que fu intimado ju-
dicia [mente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cmputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6; es decir, de fecha a fecha y no se excluyen los das inhbi-
les o no laborables.
A diferencia de lo que prevea la legislacin anterior, nose ha contemplado la po-
sibilidad de que el heredero pueda solicitar una prrroga para su realizacin, aun-
que es posible entender que si existen causas justificas el juez podra concederla.
La intimacin para hacer el inventario debe ser realizada en forma judidd. Este
requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso sucesorio.
El momento oportuno para hacer la intimacin comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quines pueden realizar la intimacin y
ahora ha quedado explicitado que se trata de los acreedores del causante y los le-
gatarios que, como se dijo, perseguirn el cobro de su crdito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no si refiere a ellos en forma especfica, dentro de los acreedores se en-
cuentran comprendidos tambin los acreedores por cargas de la sucesin, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservacin, liqudadn y divisin de los derechos
respectivos, inventarlos, tasacin, etctera, que eran enumerados en la nota al art.
3474 del Cdigo Civil anterior.
La norma no menciona a otros interesados en requerir la confeccin del inven-
tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y
los acreedores personales del heredero yebe concluir que no tendrn posibilidad
de realizar la intimacin.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti-
donante debe demostrar su condicin de acreedor del causante o por cargas de la
sucesin o bien la calidad de legatario que surgir del correspondiente testamento.
parado del juicio sucesorio.
Cuando hubiera mis de un acreedor y legatario, la intimadn efectuadi'por
uno solo de ellos benefida a los dems.
A su vez, la intimacin debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligacin de hacerel inventario es individual ysu omisin traeconsecuencias ju-
rdicas para el heredero remiso.
CD
CD 138 Jorge O. Azplri
z Sin embargo, como el inventario se realiza con citacin de los coherederos,
cuando uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrn adherirse a l siempre
que tal manifestacin se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realizacin del inventario slo
tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam-
bin intimados para la faccin del inventario.
Ello es as porque mientras no se haya realizado la intimacin, el heredero no es-
".1
t obligado a la realizacin del inventario.
La falta de confeccin del inventario dentro del plazo de tres meses de haber si-
do intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responder con sus propios bienes por las deudas del causante y las car-
gas de !a haren:aia (art. 2321, inca; CCCN).
Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que tambin responder con_
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haberquedado
individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han confun-
dido con los bienes personales del heredero y, por ello, la accin del legatario pue-
de abarcar a stos tambin.
El inventario adems puede ser requerido porcualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o ste rehsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del CCCAl.
Denundadelos bienes
La realizacin de un inventario requiere la intimacin judicial por parte intere-
sada, la intervencin de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su faccin y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unnime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya si-
do pedido por acreedores o lo imponga otra disposicin de la ley.
El sentido de la norma es cla io y consiste en sustituir el inventario por la denun-
cia de los bienes hereditarios, pero su redaccin puedeser objeto de algunas obser-
vaciones.
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unnime de los copropietarios
de !amasa indivisa y, en ese casarla falte de uno dalos coherederos en aceptar la ,
deriunciade bienesica . rreada la necesidad de hacerel inventario.
SlitteMbargo, nada dicelanortna en el casodelherederonictryesindudablente
tambin a l le asiste el derecho de susttuirel inventario poruna denuncia de bienes.
Otra observacin es qtre se excepta el caso en que el inventario haya sido pedi-
do por acreedores, pero no se menda na a la intimacin para. hacerlo que tambin
pueden efectuar icis.legatarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 139
Esta omisin no puede significar que a pesar de la intimacin del legatario, el in-
ventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturali-
za el derecho que se le concede a ste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma impone
la realizacin del inventarlo en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando lo pide
un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un acree-
dor del causante o del heredero yen los casos en que la ley as lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitucin del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra dis-
posicin de la ley.
Una disposicin que impone el inventario judicial es el art. G33 del CCCN cuan-
do fallece uno de los progenitores y el sobreviviente est obligado a realizar el in-
ventario judicial de los bienes de los cnyuges o de los convivientes y determinarse
en l los bienes que correspondan al hijo, trajo pena de una multa pecuniaria a ser
fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sustituir el inventario por la
denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar (art. 716, CPCCN).
Avekro
Adems de la necesalia descripcin del activo y del pasivo de la herencia, resul-
ta impresdndible que los bienes hereditariossean valuadosya que, de locontrario,
ese cotejo no permitira conocer con exactitud la situacin patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalo de los bienes inven-
tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No haba normas sobre la valuacin de los bienes hereditarios en el Cdigo Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trmite en el art. 2343 del CCM:
"La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indi-
visa, si estn de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por
quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a
la poca ms prxima posible al acto de particin'.
Las normas procesales determinan que el tasador ser nombrado a propuestl
de la mayora de los herederos aen su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722y su remisin al art. 719de1CPCCN.
Como se puede apreciar, existerrdif ererrcias entre tma y otra normativa, ya que
el art 2343 det CCOVexige la unanimidad de los herederos capaces para designar
al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la mayora.
pesar de esta diferencia debe prevalecera norma de fondo, ya que tiene apli-
cacin para todo el pas y constituye una disposicin bsica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
 Jorge O. Azpirt
140
En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algn heredero
que no es plenamente capaz, la eleccin del tasador recae en el juez.
Tambin se ha fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, esta-
blecindose que el tasador deber determinarlos en la fecha ms prxima posible
al acto de la particin.
La razn de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deber efectuarse la
divisin de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados.
-bienes
Sin embargo, tambin el tasador deber tomar en cuenta el valor de los
a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la masa de
legtima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay tambin disposiciones procesales que contemplan especficamente la rea-
lizacin del avalo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se lle-
var a cabo en forma simultnea con el inventario (art. 722, CPCCN).
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuacin fiscal y los
valores. Si se tratare de los bienes
ttulos y acciones, a la cotizacin del mercado de
de la casa habitacin del causante, la valuacin por peritos podr ser sustituida por
CPCCN.
declaracin jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del
Sin embargo, respecto de la tasacin de inmuebles habr que tener en cuenta
que la valuacin fiscal resulta ser, en la generalidad de los casos, menor que su va-
lor venal y esta situacin puede crear una distorsin respecto de los otros bienes
que per su cotizacin en los mercados o por su estimadn a travsde los peritos re-
presentar un valor ms prximo al real, con el consiguiente beneficio para quie-
nes resulten adjudicatarios de losinmuebles.
Una de las dificultades ms frecuentes en este aspecto es la valuacin de las par-
ticipaciones sociales respecto de personas jurdicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, adems, habr que te-
ner en cuenta, como consideracin especial, si la porcin del capital transmitida
permite adoptar en forma autnoma las decisiones societarias, ya que en este su-
puesto tendr un valor adidonal.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideracin que al tratarse, en ge-
neral, de bienes quetienen un uso en muchos casosProlongado, suvalor de merca-
dc puede ser relativo.
Por el contrario, sise tratade obres pictritas, joyas o piedras predosasu otros
por s misntoidebernsertasados por expertosen esasma-
. bienes muebles develo!.
terias.
ImPuridn
Tanto el inventario como la tasacin se harn conocer a las partes por cdula por
CPCN
un plazo de cinco das y si no media impugnacin sern aprobados (art. 724,
y pueden ser impugnados por los interesados.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 141 e
e
El art. 2344 del CCCN as lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalo ola denuncia de bienes.
o
Si se demuestra que no es conforme al valorde los bienes, se ordena la retasa to-
tal o parcial de stos".
Ei inventario y la valuacin son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu-
lar su impugnacin.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos debern dividir los bienes resultantes despus de abonados los crditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos bie-
nes podrn cobrarse aunqueya no ser tan importante la valuacinrespectodeo1:os,
salvo que se pretenda hacer una dacin de algn bien hereditario en pago de esa
deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasacin son importantes, pero a
la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legtima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, se convocar a audiencia a los in-
teresados y al perito para que se expidan sobre la cuestin promovida / resolviendo
el juez lo que correspondiere.
A su vez, si no compareciere quien dedujo la oposicin, se lo tendr por desisti-
do con costas y si quien no asiste es el perito, perder el derecho a cobrar honora-
rios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolucin que se dicte respecto
de las impugnadonej.
Establece tambin el art. 723del CPCCNque si las observaciones formuladas re-
quiriesen por su naturaleza sustandacin ms amplia, la cuestin tramitar porjui-
cio sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25.488 elimin el juicio sumario, porto que de-
ber entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusin o exdusin de
bienes en el inventario se sustandarn por el trmite de los incidentes, en la medi-
da en que no requieran una sustandacin ms amplia.
El resultado de la impugnacin total o parcial del inventario determinar la in- .
dusin de algn bien que haba sido omitido o la exclusin de aquel que haba si-
do incorporado indebidamente, a pesar de que el artculo que se comenta no men-
ciona nada al respecto.
Cuando la impugnacin deriva en la indusin de un bierrque ha sido atado
fraudulentamente por el heredero responsable dehacer el inventario, segenerifia
responsabilidad de stecon sus bienes propios portas deudasdel causanteycargai -
de la sucesin e inclusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art 2321
que as lo dispone no mendona este ltimo caso. .
Lo mismo suceder cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exa-
gerado dolosamente el pasivo sucesorio (art. 2321, inc. e, CCCN).
142 Jorge O. Azplri
Nada dice esta norma del ocultamiento f raudulento que se realiza en la denun-
cia de bienes, aunque cabra interpretar que le corresponde la misma consecuen-
cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnacin exitosa del avalo deriva en una retasa de los bienes, pero tam-
poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si ser reali-
zada por el mismo tasadora deber designarse a otro nuevo que cumpla esa labor
5 47. Administracin judicial de la herencia
El Captulo 4 se denomina cAdministracinjudicial de la sucesin", pero en rea-
lidad sta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisin y lo que tiene que ser adminis-
trado es la herencia.
A diferencia de lo que suceda en el Cdgo Civil derogado que contena una sola
disposicin referida a la administracin de los bienes hereditariosel art. 3451la
nueva regulacin ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Adems, es preciso tener en cuenta que existen normas de procedimiento que
reglamentan la administracin de los bienes hereditarios, las que debern ser con-
frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretacin.
a) capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: Las personas humanas plenamente capaces, y las pu-
sonasjurdicas autorizadas Poda leyo los estatutos para administrarbienesajeno4
pueden ejercer el cargo de administrado?.
Respecto de la/personas humanas no existe novedad en su mencin como posi-
bles administradores, ya sea que tengan el carcter de herederos, se trate del cn-
yuge suprstite o bien de extraos a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurdicas autorizadas por la ley o por los es-
tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se haba ezpli-
citado esta alternativa.
10 Designacin de administrador
El art 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar-
se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los ozpro-
pietados de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y pro-
veer el modo de reemplazarlo. A falta de mayora, cualquiera de las partes puede
solicitarjudidalmente su designacin, la que debe recaer preferentemente, de no
habermatiyosquejustifiquenotra decisin, sobre el cnyuge sobre vivientey, a fal-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 143
ta, renuncia o carencia de idoneidad de ste, en alguno de los herederos, excepto
que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designara un
extrao".
De este enunciado se desprende que en primertrmino el juez deber designar
administrador al que propongan la mayora de los herederos, entendindose que
se refiere a la mayora de las partes indivisas y no a la mayora de herederos. Tam-
bin pueden estabiecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la forma
de llevarlo a cabo.
Cuando la mayora no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposicin fundada al propuesto por sta, cualquiera de los he-
rederos puede requerir que el administrador sea designado por el juez.
Esto significa que el magistrado deber elegir la person-a dal adminktrador y cg.
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga e! nrmbramientc
sobre el cnyuge suprstite.
En el caso de no haber cnyuge sobreviviente, o cuando ste ha renunciado a la
herencia o no es idneo para ejercer el cargo, el juez deber elegir como adminis-
trador a alguno de los herederos.
Si hubiera una razn fundada que haga inconveniente el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podr recaer en un tercero extrao a la
herenda.
Hasta aqu lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuefltran. vigentes los siguientes procedimientos para el nombra-
miento de administrador.'
El art. 692 del CPCCN prev, a pedido de parte, la citacin a una audienda, para
designar administrador provisional. .
Esa denominacin quiere poner de manifiesto que todava no han quedado re-
conocidos judicialmente quines son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra despus de la dedaratoria de he-
rederos o de la aprobacin formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administracin provisional la designacin debe recaer en el cn-
yugesuprstite o en el herederoqueprima facie hubiese acreditado mayoraptitud
para el desempeo del cargo. El juez slo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCIV). .
Como se puediapredar, existen diferendas con la norma de fondo que se co-
menta yes sta la qy'e debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la mayo-
ra y luego al cnybgesbreviviente uotro herederoYlinalntente a un-extrao.
Slo en casode grave conflicto entre losterderesta designadn recaer en.o
tercero, por cuanto se entiende que siempre es diejor administrador aquel que ac-
ta sobre bienes que son, aunque sea en parte, Propios..
Para la designacin de administrador definitivo tambin se convoca a una au-
diencia a la que deben ser citados por cdula los herederos y legatarios de parte alf-
144 Jorge O. AzpIri
cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este ltimo sino sobre el heredero de cuota.
La designacin del administrador definitivo requiere el acuerdo unnime de los
herederos y si ste no existiere ser nombrado el cnyuge suprstite ya falta, re- r el cargo el que haya sido nombrado en primer trmino y a falta de ste, incapa-
nuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no,efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
Tambin el testador puede designar administrador de la herencia en su testa-
mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
"El testador puede designar uno ovarios administradores y establecer el modo de
su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya se-
alado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la suce-
sin, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar'. -
A pesar de lo que parece resultar de esta norma, tambin en este caso la desig-
nacin del administrador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nom-
brado el testador.
Se ha especificado que el causante en su testamento puede haber hecho men-
cin de ms de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
quin actuar, habr que atenerse al orden que surge del testamento para llevara
cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN.
La designacin puede ser apresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la 'abarque se le encomienda en el testamento como cuando se lo nombra liqui-
dador de la herencia, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
est sujeto a frmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intencin de que son aun, en el mejor de loscasos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re-
nombrar a una persona para que se encargue de llevara cabo esasfuncionesmien-
tras se cumplen con las disposiciones testamentarias respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
c) Pluralidad de administradores
Nada impide que exista ms de un administrador de la herencia pero esta cir-
cunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administracin individual. Tambin puede disponerse que va-
rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adMinis-
trador simultneos pero con mbitos de actuacin especficos. ; el uso ordinario de la cosa; d)mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es
El art.2348 del CCCNresuelve algunas de lassituaciones planteada-S: 'En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido porcada uno dejos nombrados
en el orden en que estn designados, excepto que en la designacin se haya dis-
puesto que deben actuarconjuntamente
Incidencias del cCall. ir; cio suceso 145
En caso de designacin conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los
otros pueden luarsolos para los actos conservatorios y urgentes".
De esta norma surge que cuando hayvarios administradores designados ejerce-
cidad, renuncia o remocin, actuarn los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominacin se haya realizado de forma tal que
se requiera laactuacin conjunta para ejercer la administracin y, por ello, lavolun-
tad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestin.
La norma excepta a actuacin conjunta cuando media imposibilidad de algu-
no de los adminisvadores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes pa-
ra seguir actuanou en torma individual, pero slo sobre los actos urgentes o mera-
mente conservatorks de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que acten en forma simultnea, peroconcompetenda
especficas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia', ya que la complejidad de la gestin puede hacer necesaria la especializa-
cin de la funcin.
No es lo mismo administrar una explotacin agropecuaria que una empresa fi-
nanciera o un laboratoriodeprodudostecnolgicos, porcitarunosejemplosafinde
demostrar la diferente complejidad que puede presentarel ejercido de esa funcin.
d) Remuneradn ygastos
Como el administrador est cumpliendo una funcin que recae sobre bienes
tribucin. Adems, tiene derecho a que se le reintegren los gastos necesarios y ti-
les que hubiera realizado.
As resulta del art. 2349 del CCM: 'El administrador tiene derecho a que se le
reembolsen los gastos necesarios y tiles realizados ene! cumplimiento de su fun-
d6n.
Tambin tiene derecho a remuneracin. Si no ha sido fijada por el testador, ni
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada poreljuez'.
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsadosal ad-
ministrador, hay que recurrir al art 1934 del CCCNen tanto dispone que: 1974 me-
jora de mero mantenimiento: la reparadn de deterioros menores origincylos por
indispensable para la conservacin de la cosa; e) mejora til: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relacin posesoria...'.
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora d
mero mantenimiento aunque esa omisin no impide que sean reintegradas al ad-
 146 Jorge O. Azpld
e ministrador porque resultan beneficiosas para la conservacin de los bienes here-
ditarios.
Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1934, inc
f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo hizo,
porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneracin, en primertrmino habr que atenerse a lo que pu-
do haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de estipulacin,
en ese sentido se deber tomar en cuenta lo que puedan haber convenido el admi-
nistrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la retribucin ser
fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perdba los honorarios defi-
nitivos por su gestin hasta que se haya aprobado la rendicin de cuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribucin definitiva.
e) Garantas
Al realizar su gestin sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y ser responsable de reparar el perjui-
cio que pueda haber ocasionado.
A fin de evitar esa situacin el testador, la mayora de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos puede fijarselagaranta qudebe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: // administrador no est obligado
a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador ola ma-
yora de/os copropietarios deja masa indivisa lo exija, o que lo ordene el juez a pe-
dido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Si requerida la garanta, el administradoromite constituirla ose rehsa a hacer-
lo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del cargo'.
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestin, pe-
ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligacin.
Como se seal, ser impuesta por el testador o decidida por la mayora de los
coherederos. Tambin podr ser requerida por n tercero interesado, como un he-
redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garanta como as tambin su cuanta debe ser resuelta por dad de la herencia.
el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposicin es sancionada con la re-
mocin del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con-
tinuar con su ejercido pon en riesgo los bienes hereditarios.
O Remodn
La funcin del administrador puede terminar con la particin debido a que luego
de ella cesa el estado de indivisin hereditaria, por la renuncia o por la remodn.
Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio 147
El art. 2351 del CCCNslo alude a esta ltima posibilidad: "Todo interesado pue-
de solicitar al juez la remocin del administrador si existe imposibilidad de ejercer
el cargo o mal desempeo de ste.
Mientras tramite el pedido, que sesustancia pone va ms breve que permite la
legislacin procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve
designar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artculo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remocin dei administrador tiene lugar cuando la mayora de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarloy ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designacin, es
decir, por la mayora de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con-
tra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remocin por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeo.
Ser necesario demostrar la causa que la justifica y si ella resulta patente en su
actuacin, hasta podrla ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deber tramitar
por la va ms rpida, el administrador, en principio, continuar ejerciendo su fun-
cin, ya que todava no se ha probado la causa que motiva su remocin.
Sin embargo, el jtiez pue,de hacerlo cesa!' en sus funciones y nombrar un admi-
nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remocin, la designacin del nuevo adminis-
trador deber efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCNy
en los art. 714y 709 del CPCCN.
g) medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri-
Complementando esa disposicin, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas es-
pecificas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador. "Si el admi-
nistrador no ha sido an designado, rehsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede soticitarmedidas urgentertendien-
tesa asegurarsus derer.ho4 como la faccin de inventario, depsito de bienes y
toda otra medida que eljez considere conveniente para la seguridad de stos o la
designacin de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
estn a cargo de la masa indivisa'.
148 Jorge O. Azpiri
La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios ha-
ce posible que cualquier interesado requiera la adopcin de medidas que aseguren
la integridad de la herencia.
Se menciona a ttulo de ejemplo que puede ordenarse en forma urgnte la rea-
lizacin de un inventario o el depsito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idneas a ese fin.
, Tambin se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes hereditarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes he-
reditarios, es lgico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes
dispuestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa.
'rsta de un caso de cargas de la sucesin, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
948. Funciones del administrador
Las funciones del administrador de la herencia son sumamente limitadas y su
enunciado se encuentra previsto en los arts. 2353 y2354 del CCCN.
El art. 2353 del CCCN establece: "El administradordebe realizarlos actos conser-
vatorios de los bienes ycontinuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por s solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer; depre-
ciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la ena-
jenacin de otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su de-
fecto, autorizacin judicial.
Adems de gestionarlos bienes de la herencia, debe promoversu realizacin en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados'.
la directiva esencial que debe regir la actuacin del administradorse encuentra
en la ltima frase de este artculo. Ello es as porque el administrador debe gestio-
nar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago de las deudas
y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su designacin.
Dentro de los actos propiamente de administracin, el administradortiene am-
plia facultad para realizar los que tiendan a la conservacin de los bienes heredita-
rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en s mismo.
Tambin est autorizado a continuar con el giro normal del negocio que tena
el causante y esto puede implicar la compra yventa de mercadera en la medida en
que sea habitual hacerlodentrode esa actividad.
En cuanto a los actos de disposicin, el administradortiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles d perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifies-
tamente onerosa.
r.-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 149
Cuando se trate de actos de disposicin sobre este tipo de bienes, el administra-
dor puede realizarlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here-
deros ni la autorizacin judicial.
La razn de ser de esta facultad concedida al administrador es quesi no pudie-
ra actuar en forma diligente, se le ocasionara un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposicin, debe contarcon el acuerdo un-
nime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorizacin judicial.
En estos casos, etadministrador no puedecomprometerel cambio sustancial del
acervo que resulta de un acto de disposicin si no cuenta con la conformidad de to-
dos tos herederos ya que stos son los propietarios indivisos de la herencia.
La taita de acuerdo puede ser suplida por la autorizacin judicial, pero sta de-
bera ser otorgada en forma restrictiva, ya que supulemipruineter la dimusicin
de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los crditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador estn contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorizacin
judicial o de los copartcipes si son plenamente capaces y estn presentes, el admi-
nistradordebe cobrar los crditos del causante, continuar lasacdonespromovidas
por ste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.
En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin de los derechos
del causante'.
En estostemas, la actuacin del administradorse encuentrasupeditada a la con-
formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unnime, o
bien a la venia supletoria judicial.
Atal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deber acreditarsu
designacin como administrador y adems el testimonio de la autorizacin de los
coherederos o de la resolucin judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestin de cobro de los crditos que tena el causante podr ser realizada en
forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
accin judicial.
En su carcter de administrador podr presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intanenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promocin de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acerst - osuce-
sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento un-
nime de los herederos ni la autorizacin judida12.
2 LL,1999-F-784;14,19994-745.
 Jorge O. Azpirf
150
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionarjudicialmente en los ca-
sos derivados de actos conservatorios no se requiere autorizacin expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervencin en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuacin. Ello es as porque stos deben ser en-
e
causados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los debe-
res que tena el fallecido.
ar2
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali-
dad de parte representando a los coherederos, debi expresarlo en forma explci-
ta, cosa que no ha sucedido.
Tan 551,), se ha limitado la norma a autorizarlo a presentarse dentro de ese pro-
ceso, pero no parece excluir la actuacin de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseadas se encuentran en abierta confrontacin con lo dispues-
to por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuacin del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesin slo podr realizarac-
ros conservatorios de los bienes administrados.
Slo podr retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
norma les de la administracin. En cuanto a los gastos extraordinarios se estar a lo
dispuesto en el art. 225, inc. 5.
No podr arrendar inmuebles sine! consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administradorpodr serau-
torizado por el juez para promover, proseguir o contestarlas demandas de la suce-
sin. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha autorizacin, pe-
ro deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancie en forma inmediata'.
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurdicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administra-
cin, mientras que el art. 2354 del CCCN autoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados.
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el
acuerdo unnime de los herederos, porque aunque no setrata de un acto de dispo-
sicin tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto particionario.
Resulta ms clara la redaccin del art 712 del CPCCN para la actuacin judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorizadhda losherederos ola venia ju-
dicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyndose la
calidad de partedentradeesosprocesos. la luideloeiptilito, las normas mencio-
nadas debern ser interpretadas en forma coordinarla, a pesar de que.cuandbrly-
ta una contradiccin evidente tendr que prevalecer la dispdsicin de fondo;
As corto el administrador tiene derecho a una retribytin porque acta sobre
bienes que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, tambin por la
misma razn tiene el deber de rendir cuentas de su gestin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 151
El art 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayora de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas peridicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendicin definitiva se har al fin de su actuacin, confor-
me lo establecen los are. 2361 y 2362 del CCM.-
Como toda rendicin de cuentas, el administrador deber acompaar la docu-
mentacin respaldaMria de su actuacin.
Los coherederos por mayora pueden establecer la perioricidad con que el ad-
ministrador debe efectuar la rendicin de cuentas yen base a ello podra imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
Tambin el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi-
cin de cuentas peridica y en caso de no haber sido establecido ni por la mayora
de los coherederos ni por el juez, el administrador deber cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se de-
ben poner en conocimiento de los herederos por cinco das mediante cdula que-
dando sujetas a la aprobadn judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
formar el respectivo incidente.
la Pago de deudas y legados
En el rgimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in-
ventario, el heredero para mantener esa limitacin de responsabilidad deba ajus-
tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
crditos que haba contra el causante y cumplir con los legados.
En la actualidad, se ha suprimido la aceptacin bajo beneficio de inventarioyto-
do herederotiene limitada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art.
2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dej el causante y cumplir con los legados, tani bien
se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido por el heredero.
a) fleenttrtndelosaandotk
Los acreedoresdal cadente deben explidtar su redamo ante los herederos.
As lodispone el art. 2356 del CCCN: acreedores herediteriol que ntisen ti-
pilares de garantas reales deben presentane a I e sueninydenunciarsutatditoi -
a fin de ser pagados. Los crditos cuyos montos no se encuentran definitivamente
fijados se denuncian a ttulo provisorio sobre la base de una estimacin'.
 152 Jorge o. Azprl inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
153
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantas rea-
En el caso que los herederos acepten el crdito, el juez lo declarar como de leg-
les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
timo abono y sern pagados en el orden que se establece para todos los acreedores.
casos debern explicitar su pretensin.
Cuando los herederos no reconozcan ese crdito o bien cuando no exista unani-
La diferencia consiste en que, en este caso, tendrn bienes hereditarios afecta-
midad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
dos al pago de ese crdito, mientras que los restantes acreedores debern hacer va-
no le quedar otra alternativa que perseguir el cobro de su crdito por un expe-
lar su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
diente separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores debern presen-
tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crdito.
0 Procedimlentodepar
En el caso que los herederos desconozcan ese crdito, cuestionen su legitimidad
o su cuanta, la dilucidacin de esa controversia debe ser canalizada por un expe- La masa hereditaria debe destinarse a pagar lasdeudas que dej el causante ya
diente por separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio. cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben ha-
Tararan se contempla la posibilidad de presentacin de un acreedor cuyo cr- cerlo conforme a un orden establecido en la ley.
dito no sea todava exigible o bien cuando su monto no est determinado. En am- El art. 2358 del CCCN as lo regula: 'El administrador debe pagara los acreedo-
bos supuestos, la denuncia del crdito se har en forma provisional, debiendo el res presentados segn el rango de preferencia de cada crdito establecido en la ley
acreedor hacer una estimacin de la cantidad pretendida. de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la porcin dis-
b) Legtimo abono ponible, ene! siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el tes-
tamento; hilos de cosa cierta y determinada; c) los dems legados. Si hay varios
A diferencia de lo que resulta del artculo anterior que tiene crditos en princi-
de la misma categora, se pagan a prorrata'.
pio debidamente documentados, se ha admitido la presentacin de un acreedor
Esta norma requiere varias predsiones y recurrir a normas complementaras de
que no cuenta con la correspondiente instrumentacin. En esos casos, los herede-
su contenido.
ros por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo dispone el art.
2357 del CCCN: 'Los herederos pueden reconocer& losacreeclores del causante que La primera de ellas es que no slo el administrador debe pagar los crditos con-
tra el causante sino que tambin pueden hacerlo los herederos, ya que stos son
solicitan la declaracin de legtimo abono de sus crditos. Emitida tal declaracin
los responsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios (art.
por el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado segn el orden establecido por 2317, CCCN).
e! articulo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unnime de los herede-
Ello es as, porque si slo se limitara la aplicacin de este procedimiento de pa-
ros, el acreedor est facultado para deducirlas acciones que le corresponden".
go al caso en que lo hace un administrador, quedara un vaco legal en el supuesto
Se ha receptado en la legislacin de fondo el pedido de legtimo abono que con- que no se haya procedido a su designacin o cuando queda un nico heredero.
;emula el art. 701 del CPCCN.
La remisin que se hace al rango de preferencia esta bleddo por la ley de concur-
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es de-
sos obliga a recurrir a la ley 24,522 a ese fin y ello se encuentra en los siguientes ar-
cir, despus de dictada la declaratoria de herederos, en la prctica esta facultad tculos: 'Crditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el produ-
puede ser esgrimida antes de la misma. -
cido de los bienes queen cada casase indica: 1. Irisgastos hechos para la cenrtnt-
En el artculo que se comentase hace referencia a la calidad de heredero sin exi-
cin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista en poder del
gir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobacin deltesta-
concursado por cuya cuenta se hicieron los gastas; 2. Los crditos por remunera-
mento para poder efectuar el reconocimiento del legtimo abono.
ciones debidasal trabajador porseis mesesylos provenientes porindemninCiones
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requi-
por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de pnaviso y foni' 'cle de-
sitos para esta admisin de los acreedores del causante, mientras que en la norma
semPleo, sobre las mercadera; materias primas ymaquinariasque, siendae pro-
de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contaron esa capacidad
para efectuar el reconocimiento.
piedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado
-
sus servicios o que sirvan para su explotacin; 3. Los impulsa y tasas que se apli-'
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
can particularmente a determinados bienal sobre stos; 4.1os crditos garanti-
como consecuencia de la peticin que hubiera formulado el acreedor dntro del
expediente sucesorio. zados con hipoteca, prenda, warrant y loscorrespondientesa debentures yobliga-
ciones negociables con garanta especial o flotante; 5. Lo adeudado al retenedor
 Jorge O. Azpiri
154
por razn de la cosa retenida a la fecha de/a sentencia de quiebra El privilegio se
extiende ala garanta establecida en el art 3943 del Cd. Civil; 6. Los crditos indi-
cadas en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20.694, en el Ttulo IV del Captulo VII
de/ Cdigo Aeronutico (ley17.285), los del art. 53 de la ley 21.526, los de los arts.
118 y160 de la ley 17.418" (art. 241, ley 24.522).
A su vez, tendr privilegios generales los siguientes crditos: "Crditos con pri-
vilegios generales. Son crditos con privilegio general: 1. Los crditos por remu-
neraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove-
nie.ntes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antig edad o despido y
por falta de prea viso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se induyen
las in ter Jses pura! plazo de dos aos contados a partirde la mora, y las costasjudi-
dales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sis-
temas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares
y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona fsica: a) Los gastos funera-
rios segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos seis meses de
vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del
deudor y su familia durante los seis meses anterioresa la presentacin en concurso
o declaracin de quiebras; 4. El capital porimpuestosytasasadeudadosal fisco na-
cional, provincial o municipal; 5, El capital por facturas de crdito aceptadas por
hasta veinte mil pesos porcada vendedor o locador.A los fines del ejercido de-este
derecho, slo lo podr ejercitar el librador de las mismas induso por reembolso a
terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso incorporarlo porart T'de
la ley 24.760, BO, 1311197r (art. 246, ley 24.522).
Los restantes crditos no tienen preferencia alguna; 'Crditos comunes o qui-
ragrafarios. Los crditos afosque no se reconocen privilegios son comun eso quira-
gra farios"(art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los crditos
que no tienen preferencia podran, con la conformidad de los acreedores, ser abo-
nados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo seala el art.
2360 del CCCN.
Luego desatisfecha la totalidad de los crditos contra el causante y las cargas de
la sucesin, se comienza a cumplir con los legadosy, en este caso, tambin existe un
orden establecido en el artculo que se comenta.
En primer trmino corresponde abonar los legados a losque el testador en Id
testamento le haotorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determi-
-nadayfinalmente losrestantealegadosraimplindose aprorratasi han/arias de
la misma categora y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar-su
cuMplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados est supeditado a que no afecten la
legtima en caso de haber legitimados.
Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 155
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen-
tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili-
gencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los crditos que cuentan con una garanta real, la pre-
ferencia ser vlida en la medida en que se hayan presentado en forma simultnea
para el cobro, pues de io contrario, el administrador o los herederos pueden abo-
nar primero al que se present antes a hacer va I er su crdito y no deben esperar pa-
ra verificar la totalidad dei pasivo de la herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibiiidad de que un
acreedor formule oposicin al pago de otros crditos que establecan los art. 3397
y 3398 del Cdigo Civil anterior. Esto implica que la nica posibilidad que tienen los
acreedores es presentarse a cobrar su crdito sin poder impgidir que se lo ha a
otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
crditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene accin contra los legata-
rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del ao de ha-
berse percibido el legado conforme lo dispone el art. 2319 del CCCN.
No se ha-reproducido la facultad que se reconoca al heredero de hacer abando-
no de los bienes de la sucesin con lo que los acreedores y legatarios lo sustituan en
su administraras contemplada en el art. 3379 del Cdigo Ovil anterior, por lo que
ya no podrn stos acceder a esafundn para poder cobrar sus crditos y legados.
Finalmente, cabestealar que no se han previsto lasconsecuenclas para el admi-
nistrador y pa los herederosen el caso de no ajustarse a estas pautas para el pa-
gisi a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, ei administrador podr ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), Pero los pagos sern vlidos yel heredero slo ser responsableson sus bie-
nes personales por las deudas del causante en los casos del art.5_321 del CCCN, pe-
ro no por la falta de cumplimiento de stas directivas.
4) Garanta de 'mandares ylegatarlos
Como es necesario liquidar el pasivo que dej el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos slo podrn recibir los bienes rema-
nentes despus de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359de1 CCCNconcretaeste enunciado: "Losacreedores del causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponente la entrega de
5 favbienes los heredennhasta eipagerde sustrditosolegadoss.
El sentido dela nomwesdaro pero:tambin, esta disposidn requiere algunas
predsiones para determinarsucontenidoenforma ajustada.
El art. 3475 del Cdigo Ovil derogado estableca que en la etapa de particin los
acreedores de la herencia podan exigir que no se entregaran abs herederos sus
156 Jorge a Azpid
porciones hereditariasni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos pagados
de SUS crditos.
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas y a los legata-
rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la particin.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
heredero nico en que no es necesaria la particin, los terceros mencionados en el
art. 2359 del CCCN podrn hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los bie-
nes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrn accionar
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
e) Masa Insolvente
Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las
deudas que dej el causante.
Si se presenta esa circunstancia, ser posible recurrir a los recursos que la ley es-
pecfica concede frente a la insolvencia del deudor.
As lo establece el art. 2360 del CCCN: 'En caso de desequilibrio patrimonial o in-
suficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo ola declaracin de quiebra de la masa indivi-
sa, conforme a las disposiciones de la legislacin concursaL Igual derecho, y de
acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores'.
Esta disposicin contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el su-
puesto en que exista un heredero nico y por ello la herencia no se encuentre indi-
visa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dej el causante
con la herencia.
No existe ninguna razn valedera para que se admita la peticin del concurso o
la declaracin dela quiebra en un caso y nose la permita en el otro, ya que, en esen-
cia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza para
pagar todas las deudas que dej el causante.
El art. 80 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: 'Personas falleci-
das. Mientras se mantenga la separacin patrimonial, cualquiera de los herederos
puede solicitar el concurso preventivo en relacin al patrimonio del falleddo. La
peticin debe ser ratificada por los dems herederos, dentro de los treinta dfas
Omitida la ratificacin, se aplica el ltimo prrafo del art
Como no hay confusin entrelaherenda y el Patrimonio personal del heredero
hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarids a Me ose ha-
ya efectuado la particin, sr posible la peticin del concurso preventivo o de la
propia quiebra.
Tambin podr ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conforme lo autorizan el artculo que se comenta y el att. 77, inc 20 de la ley 24.522.
incidencias del CCCN. Dt, cno sucesor. J 11
157
O Conclusin de la administracin
No se han establecido las causas por las que finaliza la administracin judicial de
la herencia sino tan slo se menciona la obligacin de hacer la rendicin de cuen-
tas definitiva.
Sin embargo, es posible sealar que la administracin judicial termina con la
particin debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisin hereditaria.
Otra de las causas por las que finaliza la administracin es por renuncia, incapa-
cidad o remocin del administrador, aunque en estos casos ser necesario nombrar
un nuevo administrador hasta que se llegue a la particin de la herencia.
El art. 2361 del CCCN impone la rendicin de cuentas definitiva: 'Concluida la
administracin, el administrador debe presentar la cuenta definitiva".
Ya se seal al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la
rendicin de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
Esta rendicin de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
parcial, puede llevarse a cabo en forma privada o judicial.
Estas alternativas estn previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copro-
pietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y estn de acuerdo, la rendi-
cin de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa in-
divisa.
En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los co-
propietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla'.
Esto significa que si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo, la ren-
dicin de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
Cuando falte algn heredero o haya alguno que nosea capaz o no est de acuer-
do, la rendicin de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
debern manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
las observaciones que correspondan.
El art. 713 del CPCCN dispone que la vista de la rendicin de cuentas definitiva
se debe correr pordiez dasy que en caso de impugnacin corresponde que se for.
me el inddente respectivo.
 Captulo IX
Particin

50. Concepto

Desde el punto de vista doctrinario, Vidal Taqui ni ha definido la particin como

la operacin tcnica, juddica y contable que pone fin al estado de indivisin here-
ditaria.
Aeste concepto cabe agregarque, mediante la particin, los herederosven con-
aetada su porcin ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta-
rios exclusivos.
En la definicin se aiude a que se trata de una operacin y como tal rene un
conjunto de actos complejos que requierenla intervencin de una persona idnea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operadn se caracteriza por ser tcnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la va I uadn ya la divisin de los bienes hereditarios; es jurdica por-
que hay que seguir el procedimiento legal y conaetar en bienes re-porcin indivisa
que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numrico
debe coincidir con la porcin que cada heredero tiene n esa herencia.
El CCCN no ha definido la particin sino que se ha limitado a remarcar su efecto
y la oponibilidad frente a terceros.
As resulta del art.2363 del CCM 'La indivisin hereditaria pilo cesa con la par.
cicln. Si la particin incluye plena registrable% es oponible a los terceros
Hiesde su
inscripcin en los tegistrol respectivos.
lio cabe sino coinddir con la primera parte de esta norma en tentase pone de ma-
nifiestoque el nico medio porel cual termina la indivisin hereftaria es la partidn.
Esto significa queaun cuando se haya inscripto la dedaratorla de heredero!, o la
aprobadriformal del testamento en tos registro! respectivos-contlnuar el esta-
dide IrtIfivkain lienetiria.
Como la inicripdn en los registros otorga la debida publicidad a tosactos que
ricaen sobreese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-
nes regtstrables, la particin ser oponible a tos terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registradn. ,
 160 Jorge O. Azpiri
Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es ms que una reiteracin
del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos cuanto tengan la debida publicidad.
9 51. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemticamente los caracteres de la
particin, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La particin debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in-
divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situacin puede sufrir ex-
cepciones cuando resulta admisible una particin parcial (art. 2367, CCCN).
Es cbligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realizacin; tan s-
lo puede requerirse su postergacin cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN)o cuando existan casos de indivisin forzosa.
El derecho a requerir la particin es imprescriptible mientras contine la indivi-
sin, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripcin adquisitiva sobre de-
terminados bienes cuando se ha intervertido el ttulo (art. 2368, CCCN).
La particin es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta-
blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo-
mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
Es retroactiva porque, cmo consecuencia del carcter dedarativo se considera
que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los bienes comprendi-
dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus co-
herederos (art. 2403, CCC/V).
9 52. Legitimacin para pedir la partldn
Se han enumerado en el art.2364del CCCN las personas que tienen legitimacin
para solicitar la realizacin de la particin: "Pueden pedir la particin los copra-
pletarios de la masa indivisa y los cesionarios desus derechos. Tambin pueden ha-
cerlo, por va de subrogacin, sus acreedores; y los beneficiarios de legados o car-
gos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesin de sus derechos a varias perso-
nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la particin; pero si to-
dos ellos lo hacen, debe unificar su representacin"; - vidualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a camplir con
No puede haber dudas acerca dela legitimacin de-los herederosPara Pedirla
particin porque ellos tienen una porcin indivisa que debesermaterializdaatri.
buyndoseles los bienes en propiedad exdushm. . .7
No tiene importanda si el llamamiento como heredero se ha originado en la ley
o por voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido, pues en am-
bos casos podr peticionar la particin.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 161
Es importante sealar que tambin el heredero de cuota tiene derecho a pedir
la particin porque su porcin de la herencia se ver concretada con la divisin de
bienes que resulta del acto pa rticionario (art. 2488, CCCN).
El nico caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido ba-
jo condicin suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto al
que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden
como heredero.
En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la particin, pero deben
asegurar el derecho de los herederos condicionales (art 2366, CCCN).
Por el contrario, los herederos bajo condicin resolutoria pueden pedir la parti-
cin, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con-
dicin (art. 236.6, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es ms que la aplicacin al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso-
lutorias de los actos jurdicos que Surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del ce-
dente con los derechos que ste tena y entre ellos se encuentra el de pedir la par-
ticin (art. 2304, CCCN).
En el caso de haberse hecho una cesin pardal de la herencia, el cesionario de-
be ser considerado como un acreedor del heredero y, por va subrogatoria, podr
requerir la particin.
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la particin por va subrogatoria, ya que si stos tienen un crdi-
to lquido y exigible contra el heredero, la particin le permitir individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la accin subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la particin y que esa omi-
sin afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN contina con la determinacin de los legitimados para re-
querir la particin mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.
Se trata de una situacin particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo ser un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via-
ble que el beneficiario del legado o del cargo solicite la particin paratwe se indi-
el legado o con el cargo. tau,
Pero debe adararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situacin . pe-
cunar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectada* un heredero, son considerados comoacreedores de la heren-
cia y con derecho a reclamar el cumplimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realizacin de la particin.
162 Jorge O. Azpiri
El heredero del heredero o su cesionario tambin pueden requerir la realizacin
de la particin porque era un derecho que tena el heredero fallecido o su cedente
pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representacin para
simplificar la tramitacin de la particin. De esta enumeracin tambin en forma
indirecta surgen quienes no tienen legitimacin para pedir la particin.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expres, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par-
ticin es irrelevante a los efectos del cobro de sus crditos.
Tampoco podr hacerlo el albacea cuando hay herederos porque stos conser-
van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aqul puede requerir la particin (art. 2528, CCCN).
En el caso en que el albacea se desempee no habiendo herederos, si bien susfa-
cultades se amplan notoriamente, la particin carece de sentido porque, precisa-
mente, faltan sus beneficiarios.
53. Oportunidad para pedirla
En la legislacin anterior no haba limitacin temporal alguna, ya que la parti-
cin poda hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementacin requera la tramitacin del juicio sucesorio.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la particin.
As surge del art. 2365 del CCCN: "La particin puede sersolicitada en todo tiempo
despus de aprobados el inventario y avalo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir quela particin se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin inmedia-
ta puede redundar en perjuicio del valor de/os bienes indivisos".
Por lo tanto, ser necesario promover el juicio sucesorio y realizar all el inven-
tario y avalo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi-
'cialmente, para poder requerir la realizacin de la particin.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acer-
vo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herede-
ros estn presentes, sean plenamente capaces y estn de acuerdo, en cuyo caso la
particin puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventarioy
el avalo judicial.
Fuera de esossupuestos, la peticin de la particin noest sujeta a otra limitacin
temporal que la seflaradaLes decir que a partir& la aprobacin judicial del inventa-
rio y del avalo, en principio, se encuentra expedita la realizacin de la particin.
Inclusive, la particin puede ser solicitada aunque se haya realizado unapart-
cin provisional de uso ygoce de los bienes indivisos, porqueasilo establece en for-
ma expresa el art. 2370 del CCCN.
1 1
incidencias del CCOV. Derecho suceso do 163
1
Pero, se ha introducido una excepcin a esa circunstancia que se presenta cuan-
do uno de los coherederos solicita la postergacin temporal de la particin porque
su realizacin perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una peticin en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorizacin de los bienes hereditarios an-
te la posibilidad de llevarse a cabo la particin y, en caso afirmativo, si la posterga-
cin recaer sobre toda la masa indivisa o slo sobre una parte de ella y, finalmen-
te, determinar el tiempo durante el cual no podr realizarse la particin.
Como excepcin al carcter obligatorio de la particin, su interpretacin debe
ser restrictiva, limitndose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisin hereditaria.
54. Particin total o parcial
En principio, la particin debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indi-
visos.
Slo por excepcin, se podr realizar una particin parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCNseala en ese sentido: 'Si una parte de los bienesno es sus-
ceptible de divisin inmediata, se puede pedir la particin de los que son actual-
mente partibles7.
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su tstamento ha impuesto la indivisin, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cnyuge suprstite o un heredero se
ha opuesto a la particin, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tambin puede suceder que la particin sea pardal porque la divisin hace an-
tieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurdica
o materialmente no es posible su divisin, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mnimas que impiden su subdivisin o cuando se trata de un in-
mueble que debe ser sometido al rgimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y que recin cuando se realicen los trmites pertinentes ser posible su divisin.
Por ltimo, la particin puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, as lo dedden (art. 2369, CCCN).
155. Impresaiptibilidad
Se ha mantenidci la solucin que tabla legislacin anterior en materia de im-
prescriptibilidad de la accin para pedir la particin, pero se ha mejorado la redac-
cin para el caso en que se haya intervertido la posesin.
El art. 2368 del CCCN establece: 'La accin de particin de herencia es impres-
criptiblemientrascontine la indivisin, pero hay prescripcin adquisitiva larga de
 164 Jorge O. Azplri
los bienes individuales si la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los co-
partcipes ha intervertido su ttulo poseyndolos como nico propietario, durante
el lapso que establece la ley".
La primera parte del artculo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti-
bilidad del derecho a pedir la particin.
Pero cuando la indivisin ha cesado de hecho sobre un bien en particular por-
que un coheredero ha intervertido el ttulo, entonces es posible que se haya Produ-
cido la usucapin de ese bien.
intervertir el ttulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co-
menzado a poseer como dueo exclusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesin de la que han sido excluidos los otros co-
herederos tiene que haber dado lugar a la prescripcin adquisitiva larga y sta tie-
ne lugar luego de haber posedo el bien inmueble durante veinte aoso un bien
mueble registrable durante diez aos (art. 1899, CCCN).
Para que la prescripcin adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art. 1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la particin, el heredero que ha pose-
do en forma exclusiva un bien determinado podr oponerse a ese requerimiento
argumentando que ha adquirido el bien por prescripcin adquisitiva.
Esto significa que la accin de particin se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la accin para pedir la particin ha prescrip-
to porque sobre los otros bienes que no han sido posedos como nico dueo ser
viable.
56. Modos de hacer la particin
a) Particin definitiva y particin provisional
La particin definitiva es aquella que atribuye la prpiedad exclusiva de los bie-
nes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios.
Por el contrario, la particin provisional es la que atribuye slo el uso y goce de
los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisin.
El art. 2370 del CCCN admite la particin provisional: la particin se considera
meramente provisional si loscopartcipesslo han hecho una divisin de uso ygo-
ce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La particin provi-
sional no obsta al derecho. de pedir la particin definitiva".
Se ha mantenido la redaccin anterior del art. 3464 del Cdigo Civil derogado
con la sola sustitucin de la palabra "herederos" por 'copartcipes" y el reemplazo
de "cosas" por" bienes".
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
165
La particin provisional podr ser realizada cuando los coherederos han pacta-
do la indivisin forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez aos, tal como lo
permite el art. 2331 del CCCN.
Tambin puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el
juez, a falta de acuerdo entre los coherederos, segn lo permite el art. 2328 del
CCCN.
La realizacin de la particin provisional no significa que cada heredero tendr
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la particin
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese instante, sal-
yo los supuestos especficos de atribucin preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Corno corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, ste tiene derecho
a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han sido atri-
buidos.
b) S'aniden privada
El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una particin privada de la herencia: 'Si todos los copartcipes estn presen-
tes y son plenamente capaces, la particin puede hacerse en la forma y porel acto
que por unanimidadjuzguen convenientes. La partkin puede sertotal o pastar.
La exigencia de que los herederos estn presentes no alude al hecho fsico sino
a que presten su conformidad con la particin privada y ello puede ocurrir a travs
de la actuacin de un epresentante convencional.
Respecto de la exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con relacin
a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no pueden
realizar ni con autorizadn judicial y otros que requieren el cumplimiento de ese re-
quisito (arts. 28y 29, CCCN), con lo que es derogue no gozan de plena capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autoriza-
cin judicial para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito.
Si bien ensimismo la particin no es un acto de disposicin, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porcin menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que elmenor emancipado por matrimonio no e, una perso-
na plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una particin privada.
La voluntad unnime de los herederos debe referirse no slo a efeddar la parti-
cin en forma privada sino tambin respecto del acto necesario para Materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la divisin de la herencia entrIpersonas
plenamente capaces, no existe ningn obstculo para reconocerle validez a la par-
ticin privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos V por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la divisin en especie (art. 2374,
CCGV).
e 166 Jorge O. ilzplri
Tambin puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la
e porcin ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
f' que as lo convengan.
Slo ser impugnable la particin privada por las reglas generales de los actos
e. jurdicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesin o fraude.
Fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de volun-
tades libremente establecido.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
particin privada, uno de los herederos recibe una porcin de bienes sensiblemen-
te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que es-
t sucediendo en realidad es que est haciendo donacin de bienes que le corres-
ponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad.
En tal supuesto, el acto de la particin privada desigual podr ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restan-
tes en ia medida en que esa donacin exceda de su porcin disponible, ya que est
afectando la legtima de aqullos.
En cuanto a la forma de instrumentar la particin privada el art 2369 del CCCN
parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad -
juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando n la particin privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pblica, conforme resulta del art. 1017, inc a) del
CCCN que determina esa instrumentacin para los actos que tienen por objeto la
adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre inmuebles.
Respecto de los bienes registrables, la particin privada deber instrumentarse
de tal manera que permita su inscripcin a nombre de los herederosadjudicatarios.
c) Particin ludida(
El art 2371 del CCCN seala los casos en los que se debe hacer la particin judi-
cial: "La particin debe serjudicial: a)si hay copartcipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; b)si terceros, fundndose en un inters legtimo, se opo-
nen a que /a particin se haga privadamente; c)si los copartcipes son plenamen-
te capaces y no acuerdan hacer la particin privadamente'.
A los supuestos que surgan en forma indirecta del art. 2369 del CCCh I Se le agre-
ga ahora la oposicin formulada por un tercero a que se haga la particin en forma
privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la particin judicial debe
hacerse con intervencin-de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, debern
intervenir un tutor o curador especial.
. Como ya se expres, la ausencia se refierino slo a que no comparezcan perso-
nalmente sino tambin a que no acten a travs de un representanteconvencional.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 167
El tercero que invoque un inters legtimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la particin privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su cuo-
ta hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una particin pri-
vada, el tercero perjudicado podr reclamar su inoponibilidad en virtud de la ac-
cin de fraude a los acreedores prevista por el art. 338 y siguientes.
d) La licitacin
En el rgimen originario del Cdigo civil estaba prevista en el art. 3476 la posi-
bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tatacin para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derog dicha norma porque se entendi que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la particin y
que aquel que tuviera una mejor situacin econmica poda quedarse a travs de
la licitacin con los bienes que fueran ms rentables.
A pesar de estoscues-tionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos en
los que el cnyuge suprstite o un coheredero en determinadas circunstancias pue-
den requerir la atribucin preferente de un bien y lo mismo sucede con la licitacin.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: 'Cualquiera de los
copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalo, si los
dems copartcipes no superan su oferta.
Efectuada la licitacin entre los heredero4 el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitacin, quedando de ese
modo modificado el avalo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso en el cual el bien se ad-
judica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la hijuela
de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitacin despus de pasados treinta das de la aprobacin
de la tasacin'.
Como l particin no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe. realizar la licitacin istese extiende portreinta das desde quese aprob la
tasacin, pasado el cual caduca el derecho a efectuada.
La licitacin consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalo y con ello, si le oferta no es superada, se consigue la adjudica-
cin de ese bien en la hijuela del coheredero oferta nte y se modifica su valuacin al
nuevo monto resultante.

168
Jorge O. Azold
En la licitacin no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la tasacin
y la oferta que se realiza porque se resuelve a travs de la adjudicacin por el ma-
yor valor ofrecido.
Lo que no est resuelto en la norma es el procedimiento que debe seguirse pa-
ra poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitacin.
Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer prrafo del artculo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
Otra cuestin no definida es la situacin que se puede presentar si la mejora de
la oferta realizada por otro coheredero debe ser tambin puesta en conocimiento
de los restantes copartcipes o slo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofer-
tas, pero parece quedar entendido que slo se podrn realizar dentro del plazo de
treinta das contados a partir de la aprobacin de la tasacin.
Al faltar esta regulacin podra dae el caso de que un coheredero recin reali-
ce su oferta cuando el vencimiento del plazo est prximo y su notificacin a los co-
herederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo que stos ya notendran
posibilidad de mejorarla.
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantacin de la licitacin por
las mismas razones que justificaron su eliminacin por parte de la ley 17.711.
Pero, adems, la falta de definicin en aspectos esenciales del procedimiento pa-
ra concretarla permite suporier la presentacin de conflictos de difidlsoludn cuan-
do existan varios coherederos que realizan ofertas sobre un bien determinado.
La ltima parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta ha-
ya sido hecha conjuntamente por ms de un copartcipe disponiendo que se les ad-
judicar en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respecti-
vas hijuelas.
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la divisin de la herencia, adjudi-
cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del
CCCN: 'La particin judicial se hace por un par-
tidor o por varios que actan conjuntamente.
A falta de acuerdo unnime de los copartcipes para su designacin, el nombra-
miento debe ser hecho por el juez".
Esta forma de designar al partidor no coincide con lo dispuesto en el Cdigo Pro-
cesal, ya que el art. 727 remite las normas para nombrare] inventaridory a SU
vez
el art. 719 dispone que resultar de lo que proponga la mayora o bien lo nombra.
r el juez. ,
La actual norma de fondo exige la unanimidad y en caso de desacuerdo el nom-
bramiento del partidor recae en'el juez.
nref.,t~rlorr:r"
o
Inddenclas del CCCN. Derecho sucesorio o
169
o
Adems, el art. 727 del CPCCN exig e que el partidor tenga el ttulo de abogado
ya que, por su funcin especfica, debe tener la idoneidad necesaria para concretar
la divisin de la herencia. Esto no impide que pueda requerir asesoramiento en
o
otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo justifica. e
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que ser el juez del
e
sucesorio quien deber establecerlo. o
Para concretar la particin pueden ser designados ms de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realizacin de la cuenta partidonaria.
o
o
t) Pautas para la realizacin dele CUent partICionarie
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
e
proceder.
1 Divisin en especie
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi-
da de lo posible, la divisin de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNsefiala el prindpio general ysusexcepdones: '31 es posible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartcipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se Jebe procedera la venta de los bienes ya la distribucin del
producto que se obtiene. Tambin puede venderse parte de los bienes si esnecesa-
rio para posibilitar la formacin de los lotes'.
La regla general es dara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dej el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad aun heredero en la medida que exis-
tan otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de divisin sea viable ninguno de los co-
herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes in-
divisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederoses sufi-
ciente corno para imponer que la particin se haga en especie aunque lynayora
de ellos hubiera optado por la enajenacin.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedar otra alternativa que procedr
a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenacin.
En este caso, la particin del dinero resulta de una simple operacin matem-
tica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porcin here-
ditaria.
 170 Jorge a Azpiri
Pero como se trata de una circunstancia de excepcin, es posible que sea necesa-
rio vender tan slo una parte de los bienes a fin de facilitar la formacin de los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numrico que sea equivalente
a la porcin hereditaria de cada heredero, es muy difcil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posibi-
litar la formacin de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenacin
parcial, si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo podr efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultar imprescindible recurrir a la venta ju-
dicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 Divisin antieconmica
Es posible que un bien sea material o jurdicamente divisible, pero que si se con-
creta su parcelacin disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CCCN brinda una solucin en ese caso:
'Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconmico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden seradjudicados a uno o varios de los copartcipes que
los acepten, compensndose n dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensin de campo que al dividirse cada parcela no alcanc .a constituir
una unidad econmica o un paquete accionarioque en su conjunto permite formar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya particin en especie es posible, pero su resultado los con-
vierte en antieconmicos.
Ante una situacin como la sealada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de oferta nte, es posible que algn coheredero acep-
te que le sea adjudicado ese bien, pero deber compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedar otra alternativa ms que realizar la divisin del bien aunque resulte antie-
conmica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 Composicindelamasapartible
Adems de realizar el inventario y el avalo de los bienes indivisos es necesario
determinar con exactitud la composicin de la masa partible.
6l art. 2376 del taWdispone: 'La 111128partble comprende los bienes del tau.
santa que existen al tiempo de la particin o los que se han subrogado a ellos ylos
Incidencias del CCCAL berecho sucesorio
171
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reduccin".
La enumeracin que se efecta en este artculo requiere de una serie de preci-
siones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como as tambin sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas tambin es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mencin que
se hace acerca de la deduccin de las deudas.
Si no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedara slo una
cantidad lquida resultante que no producira consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede-
ros hasta que se paguen los crditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN.
Coma colacin se hace en valoresy no en especie (art 2385, CCCN)el valor que
resulte de la accin de colacin debe ser computado en la masa de particin para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha redbido el ac-
to a titulo gratuito colacionable.
Por ltimo, deben computarse tambin los bienes que han reingresado a la he-
rencia en virtud de la accin de reduccin, que tiene en principio un efecto reiper-
secutorio (art 2458, CCCN).
4' Bienes excluidos de la masa partible
Tambin hay que tener en cuenta que algunos bienes ne deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura-
leza no son objeto de divisin.
No sern partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisin forzosa
contemplados en los arta. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podr incluirse en la masa de particin el inmueble que resulte afecta-
do por el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito a favordel cnyuge suprs-
tite que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrn ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura-
cin, a menos que resulte afectada la legtima de los legitimarlos (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valer afectivo u honorfico son indivi-
sibles conforme lo establece el art. 2379 del ccrm y quedan en custodia del here-
dero que ellos elijan o que sea designado por &juez. '
Una situadn peculiarse presenta conlossepulons que tambin quedan exdui-
dos de la masa partible.
Es incuestionable queestetipode bienes presenta caractersticas especiales que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que estn destinados.
 172 Jorge a nzplri
Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad, s-
te se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCCN), pero deben
quedar en estado de indivisin en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la divisin puede tener lugar cuando todos los herederos estuvie-
ran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea material-
mente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido estaba casado y los cnyu-
ges tenan un rgimen de comunidad que qued disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultneamente la co-
munidad y !a herencia yen sta slo se transmite la parte de gananciales que co-
rresponde al cnyuge fallecido.
Por ello, ser necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan-
ciales que le pertenecen al cnyuge suprstite en la disolucin de su rgimen de co-
munidad.
g) La cuenta parildonatia
El resultado de la labor del partidor ser la realizacin de la divisin de la masa
parribEefila cuenta partidonaria.
Aun cuando no existe al respcto ninguna regulacin especfica en cuanto a su
contenido ni en el CCCN ni en el Cdigo Procesal, salvo las menciones precedentes,
la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios captulos.
El primero de ellos se denomina "Los prenotados" y en l el partidor debe hacer
un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su
faiiecimiento, la iniciacin del juicio, su trmite hasta la declaratoria de herederos
o la aprobacin formal del testamento, para concluir con la determinacin de los
herederos mediante la transcripcin de esta resolucin o del testamento junto con
el auto de su aprobacin formal.
El segundo captulo se llama "El cuerpo general de bienes" y all se individuali-
zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la particin.
De esta manera, adems de los bienes inventariados y valuados, deber el par-
tidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya exis-
tido un acto a ttulo gratuito a favor de un legitimario y se baya dictado una sen-
tencia quejo obligue a colacionar.
,En ei caso que hubiera existido tambin un acto gratuito que afectara la legti-
ma y que como consecuencia de la accin de reducdn hubiera reingresado al acer-
vo hereditario, deber ser tenidoen cuenta.
Cuando hubiere quedado un cnyuge suprstite que hubiera estado sometido .
al rgimen de comunidad, debern distinguirse los bienes gananciales de los pro-
pios porque su forma de divisin estliferente segn la concurrencia de los distintos
incidencias del CCCN. Ddit10 sucesorio 173
rdenes sucesorios, adems de la asignacin de la mitad que le corresponde al cn-
yuge sobreviviente como partcipe de dicho rgimen patrimonial matrimonial.
El tercer captulo es el de "las bajas comunes" en el que deben incluirse no slo
las deudas dejadas por el causante, sino tambin las deudas por cargas de la suce-
sin y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora debern computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial ser necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitacin puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las medidas caute-
lares, etctera, y si no estuviesen determinadas, habr que efectuar una prudente
estimacin.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido oemz de
legtimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art 2357 del CCCN.
Tambin debe ser incluida la obligacin alimentaria a favor de uno de los cn-
yuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se transmi-
te a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCNdetermina: 'Los gastos causa-
dos por la particin o liquidacin, ylos hechos en beneficio comn, se imputan ala
masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referente s a pedidos
desestimados, los qul deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen'.
Las cargas de la sucesin son las obligaciones que han nacido despus de la
muerte del autor de la sucesin, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidadn y divisin de los derechos respectivos, inventados y tasa-
ciones, etctera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del Cdigo Civil de-
rogado.
Quedan incluidos tambin, detallando con mayor precisin las cargas que lo ex-
puesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuencia
de la tramitacin del juicio sucesorio, como la publicacin de edictos, los honora-
rios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma del
testamento olgrafo y del escribano que lo protocolice, los honorarios del admi-
nistrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los profesio-
nales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las respec-
tivas regulaciones, hacer una estimacin de los mismos, la tasa de justicia Sipre-
supuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripcin de los bienes ealos
registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su- ci
cesorio, debern discriminarsesustrabajos en comunes a todos los herederosypar-
ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trmite hacia su culminacin y be-
174
neficiado por ello inclusive a los herederos quena lo requirieron, o bien que se ha-
yan limitado a resguardar una pretensin individual.
En el primer caso, es decidas honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesin, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exclusivamente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se de-
ben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
As resulta de la ltima parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En to-
do caso se deben reservar bienes suficientes para solventarlas deudasycargas pen-
dientes, as como los legados impagos'.
Puede suceder que esta ltima parte sea omitida en la cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelas se adjudica a uno de los herederos una deuda en
todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con to-
dos los bienes hereditarios.
El cuarto captulo se denomina 'El lquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
particin.
En definitiva, el lquido es la masa de bienes que efectivamente deber el parti-
dor dividir entre los heredero.
El quinto captulo es "La divisin" yen l el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma-
cin en un valor monetario de acuerdo a la valuacin que se haya efectuado del l-
quido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte alcuota indivisa con la parte del acer-
vo hereditario debidamente valuada.
En la conformacin de los lotes debern seguirse las directivas que emanan del
art. 2377 del CCCN: "Para la formacin de/os lotes no se tiene en cuenta la natura-
len ni el destino de/os bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes
a la atribucin preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de/os inmuebles y la
divisin de las empresas.
Si la composicin de la masa no permite fonnar lotes de igual valor las diferen-
cias entre el valorde los bienes que integran un lote ye! monto de la hijuela corres-
pondiente deben sercubiertas con dinero, garantizndose el saldo pendiente a sa-
tisfaccin del acreedor:El saldo no puedesuperar la mitad del valordel lote, excep-
to en e/caso de atribucin preferencial.
Excepto acuerdo encontrado, si al deudor del saldo se le conceden plazos para
&pagos', por cirainstancias econmicas, el valor de los bienes que le han sido atri-
buidosaumenta o disminuye apreciablemente, las sumasdebldas aumentan o dis-
minuyen en igual proporcin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 175
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa ye! importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa".
La norma transcripta trae pautas para la formacin de los lotes queson de diver-
sa ndole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formacin de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cnyuges y si estaban sometidosa) rgimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales pbrque la forma de divididos difiere segn los
herederos que concurran con el suprstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopcin simple y falleci el adoptado concurriendo los
adoptantes porque stos no heredan los bienes que aqul recibi a ttulo gratuito
desu familia de origen ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a t-
tulo gratuito de su familia de adopcin (art. 2432, CCCN).
Tambin habr que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fa-
llecido una persona sin haber ejercido el derecho de opcin respecto de una he-
rencia que le haba sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la he-
rencia original y qtros no. Elite! caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones,que le correspondan al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opcin (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptacin forzada de la herencia, ste no tiene parte alguna en aquello que ha si-
do objeto de ocultamiento o sustraccin, pero recibir los restantes bienes heredi-
tarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la particin debern distinguirse cules han sido los bienes sustra-
dos u ocultados porquesern recibidos pollos otros herederos y no por el aceptan-
te forzado de la herencia.
La propia norma excepta adems los casos de atribucin preferencial que se
comentarn ms adelante.
Por otra parte, el artculo en cuestin no prohibe sino que aconseja evitarla par-
celacin del inmueble y la divisin de la empresa, por foque se trata de una pauta
u tener en cuenta, pero nade una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
ala cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife-
rencia.
Pero es necesario aclararque puede haber herederos que tengan hijuelas de di-
ferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cnyuge con-
176 Jorge O. Azpirl
curriendo con ascendientes en el que aqul tiene la mitad de la herencia y la otra
mitad se dividir entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ello cabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cu-
brir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha
diferencia, resulta que su hijuela ser menor.
Para aclarar la cuestin basta un ejemplo. Si a cada heredero le corresponden re-
cibir $ 100.000 y como resultado de la formacin de los lotes uno recibi bienes por
$ 113.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre ellos
que es de $ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan slo $ 10.000
porque de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en ese impor-
te y nsfinelrnente de $ 100.000 y el que haba recibido $ 90.000 con los $ 10.000 que
le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le ga-
rantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formacin de los lotes no puede haber una
asignacin de bienes tan diferente que la compensacin debida para igualarlassea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribucin preferencial.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos
para el cumplimiento de la compensacin y por causas sobrevinientes han varia-
do los valores atribuidos a los bienes, la compensacin sufrir las mismas modifi-
caciones.
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociacin entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensacin.
Otra circunstancia que puntualiza el artculo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por ltimo, cuando ha habido obligacin de colacionar, al heredero obligado se
le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El ltimo captulo de la cuenta ()adicionarla es "La adjudicacin" yen l se con-
creta la divisin de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el lquido partible cu-
yo resultado numrico coincida con la porcin ideal que le corresponde a cada he-
redero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallar los bienes y su correspondiente valor de-
biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
Tambin en este caso se brindan pautas para la asignadn de los lotes en el art.
2373 del CCCN: *Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi-
cin de alguno de stos, porsorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, as como los legados impagos'.
Como el resultado numrico de las hijuelas se corresponde con la cuota heredi-
taria, cuando stas son iguales no tendra que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribucin, sern asignadas
porsorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese proce-
dimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formacin de las hijuelas y su adjudica-
cin, el partidor, si lascircunstanciaslo requieren, oir a los interesados a fin de obrar
de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de cznciliar en lo posibie
pretensiones, brindando un marco de accin ms amplio al partidor que el estable-
cido por la norma de fondo. La ltima parte del artculo permite que si todava que-
dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a su cancelacin.
Con un error de sintaxis se agrega luego: ... as como los legados impagos" y lo
que debi expresarse es que: 'as como para cumplir tambin con los legados im-
pagos", pues tal como qued redactada esa ltima frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deber recibir
tambin los ttulos que corresponden a aqullos. As resulta del art 2379 del CCCN:
"Los ttulos de adquisicin de los bienes incluidos en la particin deben ser entre-
gadosa su adjudicatario. Si algn bienes adjudicado a varios herederos, el tftulose
entrega al propietario d la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certi-
ficada a costa de la masa
Como a partir de la aprobacin de la cuenta particionaria, cada heredero es pro- '
pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lgico que se le en-
treguen los ttulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solucin en caso de adjudicacin de un bien a varios coherederos resulta ra-
zonable ya que, si bien el que tenga mayor porcin se quedar con el ttulo origi-
nal, los restantes contarn con una copia certificada que les permitir actuar en
consecuencia.
En la misma disposicin se alude a: "... Los objetos y documentos que tienen un
valor de afeccin u honorfico que son indivisibles, y se debe confiarsu custodia al
heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez Igual solucin corresponde cuando la cosa se adjudica a todos lot"Iirederos
por partes iguales'.
Como ya se expres, este tipo de bienes quedan excluidos de la particin por ca-
recer de contenido econmico.
Ello no ocurrir cuando pueda asignrseles un valor pecuniario, cornoPor ejem-
plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podran encuadrar en el concep-
to anterior.
 178 Jorge 0. Azpiri
h) Aprobacin de la cuenta particIonaria
No hay normas de fondo referidas a la aprobacin de la cuenta partidonaria si-
no que tan slo el Cdigo Procesal se refiere a esta situacin.
Presentada la particin en el expediente sucesorio se dar vista a los herederos
por el plazo de diez das, debiendo notificrselos por cdula.
Si no hubiera oposicin, el juez la aprobar salvo que violare normas sobre la di-
visin de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Si mediare oposicin, el juez citar a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si ste no se logra resolver dentro de los diez das.
En caso que no concurriere ala audiencia quien ha formulado la oposicin se lo
tendr por desistido de la misma y si no asiste el partidor perder su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCN).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripcin de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins-
cripcin de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, debern solici-
tarse los certificados acerca del estado jurdico de los inmuebles segn las constan-
cias registrales, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirn testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios yen caso de encon-
trarse ellos situados en extraa jurisdiccin se deber proceder conforme lo esta-
blece la ley 22.172.
e O Atribucin preferendal de un establecimiento
Se ha incorporado a nuestra legislacin la posibilidad-de que en determinados
casos se pueda requerir la atribucin preferencial de un establecimiento en la hijue-
la del solicitante. As lo regula el art. 2380 del CCCN: 'El cnyuge sobreviviente o un
heredero pueden pedir la atribucin preferencial en la particin, con cargo de pa-
gar el saldo si lo hay, del establecimiento agrcola, comercial, industrial, artesanal o
de servidos que constituye una unidad econmica, en cuya formacin particip.
En caso de explotacin en forma social, puede pedrsela atribucin preferendal
-de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legal es o las clusulas esta-
tutarias sobre la continuacin de una sodedad con el cnyuge sobreviviente o con
uno o varios herederos. - Por el contrario, ser el juez quien deba decidir una cuestin de mera conve-
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario'.
Adiferencia de los derechoscontempladosen los arts.2332 y 2333 del CCCN que
conceden la posibilidad de oponerte a la particin por diez aos, la norma.que se
comenta permite requerir la atribucin en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposicin se puede formularrespecto de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole que
constituye una unidad econmica, mientras que-el art. 2380 del CCCNslo mencio-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
179
na al establecimiento agrcola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servi-
cios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situacin.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco-
nmica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurdica porque no hay
razn objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
Tambin difieren ambos institutos, ya que la indivisin forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo-
nente o que haya participado activamente en su explotacin, mientras que la atri-
bucin preferencial exige que haya participado en su formacin.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
ya la actividad desarrollada sino tan slo a haber intervcinide ruandose inici !a ex-
plotacin que constituye una unidad econmica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artculo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempendose en ella.
El derecho a requerir la atribucin preferente se concede al cnyuge suprstite
y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
al que le corresponde al solicitante por su porcin hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con estiobligacin.
La misma preferencia ptiede ser concretada cuando el establecimiento se de-
senvuelve bajo una forma societaria, pero ser viablesiempre que no resulte viola-
toda de la ley ni de los estatutos.
Ene! caso que existan varios interesados en requerir la atribucin preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCNestablece: l'Ha atribucin preferencial
es solkitada por varios copartcipes que no acuerdan en que les sea asignada con-
juntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
tes para continuar la explotacin y la importancia de su participacin personal en
la actividad".
Es claro que si los que pretenden la atribudn preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver. "
niencia;-no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deber eva-
luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
ton la actividad del establecimiento, como as tambin la participacin que ha te-
nido hastaese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por-
que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinacin del
heredero a quien se le debe atribuir-en forma preferente el establecimiento.

180 Jorge!). Azpirt
fi Atribucin preferente de otros bienes
Otra innovacin legislativa consiste en que la atribucin preferente puede ser
solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni-
dad econmica.
" El art. 2381 del CCCN establece: "El cnyuge sobreviviente o un heredero pue-
den pedir tambin la atribucin preferencial: a)de la propiedad o de/derecho ala
locacin de/inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiem-
po de la muerte, yde los muebles existentes en l; b)de la propiedad o de/derecho
a la locacin de/local de uso profesional donde ejerca su actividad, y de/os mue-
blesexistentes en l; c)del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explo-
tacin de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero
cuando el arrendamiento o aparcera contina en provecho de/demandante ose
contrata un nuevo arrendamiento con ste'.
Los mismos legitimados pueden requerir tambin la atribucin preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in-
teresados.
Ello es as porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la muerte del cau-
sante junto con sus muebles tiene que estar ntimamente vinculados al peticionan-
te de la atribucin preferencial.
Lo mismosucede con el local donde el requirente desarrollaba suactividadprofe-
sional, aunque la mencin del "local" debe ser entendida en sentido amplio porque
puede comprendertambin la oficina, el tallero el atelieren el que se trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho a la atribucin preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
aue efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera ms de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultar tambin de aplicacin el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
5 57. El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite
Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislacin respecto
del anterior tratamiento que sebrindaba al derecho real de habitacin a favor del
cnyuge suprstite.
La nueva disposicin contenida en el art. 2383 del CCCNas lo legisla: 'El cnyu-
ge suprstite tiene derecho ea/de habitacin vitalicio>, gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituy el ltimo domicilio
conyugal, yque a la apertura de/a sucesin no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Antes de analizar el contenido de este derechoes preciso sealar las diferencias
con el rgimen anterior.
41
mddendas del CCCN. Derecho sucesorio
181
Una de ellas es que el Cdigo derogado exiga que en el acervo el causante de-
jara un solo inmueble habitable, situacin que no se requiere en la actualidad.
Tambin se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indi-
cado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cnyuge suprstite deba ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requera que el cnyuge concurriera o
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha supri-
mido ese recaudo porque resulta superfluo.
o
Se haba establecido la prdida del derecho de habitacin en caso quese contra- o
jesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porquL anta !friilecimiensc c;LI
o
causante cuando queda el cnyuge suprstite y otros herederos se procura res- e
guardar la vivienda de aqul evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie-
o
dad del causante, como lo puntualiza el artculo que se comenta. o
Sin embargo, tambin puede suceder que el bien sea de propiedad del cnyuge o
suprstite. Si estaban casados bajo ei rgimen de comunidad y el bien es ganandal,
la mitad del cnyuge fallecido entra en sucesin y tendra que gozar el sobrevi-
viente del derecho de habitacin, situacin que a tenor de la letra del artculo no e
sera posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del suprstite o un bien personal si estaban some-
o
tidos al rgimen de separacin de bienes, la muerte del otro cnyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminacin de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habi-
o
table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno derecho
de esta proteccin pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya que si
dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes que per-
miten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta prerrogativa perde-
ra su justificacin.
El derecho concedido es el real de habitacin que consiste en morar en un in-
mueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo quese mantiene mientras el cn-
yuge suprstite viva y es gratuito de modo que no deber ninguna compensacin
por la utilizacin de ese bien en forma exdusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cnyuge sobreviviente es ms amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCNque le permite oponerse a la particiripor
el plazo de diez aos, lapso durante el que debe no slo solventar los gastos de la
propiedad sino que podra ser obligado a abonar una contribucin a los otros he-
rederos por el uso exclusivo que hace deja vivienda que es pardalmente ajena.
Que esta proteccin se conceda de pleno derecho implica que no reqqiere la pe-
ticin expresa por parte del cnyuge beneficiario, superando de ese modo la pol-
 182 Jorge O. Azolri
mica doctrinaria que exista acerca del momento hasta el cual se poda ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cnyuge pueda renun-
ciar a esa proteccin, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la particin ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozarde este derecho es que el inmueble haya
constituido el ltimo hogar conyugal.
Se trata dei amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cnyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no slo no ten-
dr el derecho real de habitacin sino que ni siquiera mantendr su vocacin here-
ditPria (art. 2437, CCCN).
Lo mismo ocurre cuando los cnyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no se tratara del hogar conyugal ra-
dicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cnyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en comn
en el que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan slo en algu-
nos das o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existir el hogar conyugal
y por ello no resulta aplicable el derecho de habitacin a favor del cnyuge sobre-
viviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en-
contrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que los terceros no podran ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copro-
pietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis-
mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurrira si ste te-
na el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situacin, ya que hubo
casos en los que se le reconoci el derecho de habitacin al cnyuge suprstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le de-
neg esa proteccin porque se afectaban los derechos del condmino que actua-
ba como tal y no como heredero2.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta ltima solucin al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem-
po. del fallecimiento.
1 CNCiv., Sala 11, 25/4/96, LL, 1996-9-564.
2 CNCiv., Sala G, 23/9/94,ED, 162487.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
183
Este criterio parece atinado, ya que se estara afectando con un derecho de ha-
bitacin una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condmino, sea ste o no heredero.
Como todo habitador, el cnyuge est obligado a vivir en el inmueble no pu-
diendo cederlo ni alquilarlo y se le aplican las normas de ese derecho real en la me-
dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cnyuge podr vivir all con otros integrantes de su familia
sin que esta utilizacin pueda ocasionar la prdida del beneficio por cuanto el go-
ce de este derecho no puede significarquese lo est condenando a vivir en soledad.
Si ei sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta de-
cisin del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si-
quiera para requerir una compensacin, ya que el benefirin e: gratuito
Conforme resulta de la ltima parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cn-
yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para stos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crdito y estn afectados al pa-
go de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
Al haberse eliminado la prdida del derecho de habitacin cuando el cnyuge
suprstite contraa nuevas nupdas, por este solo comportamiento no es posible re-
clamar el cese de la proteccin legal.
No parece razonable esta falta de regulacin de los casos en que se pierde el de-
recho de habitacin, ya que habr que recurrir a la invocacin del ejercido abusivo
de derechos que cdntempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se tratara de un de-
recho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercido puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unin con- _
vivencial o en una unin de hecho que no alcance esta condicin, o no habita el in-
mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestosy contribuciones y los gastos
de conservacin podr requerirse el cese de la proteccin legal en base a un ejerci-
cio abusivo del derecho.
Tambin resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Ttulo VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc d, CCCN).
Por ltimo, el derecho de habitacin se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc a, CCCAO.
58. Efectos de la particin
Diversos son los efectos que produce la particin de la herencia y que se derivan
de la aprobacin de este acto. .
 184 Jorge a Azpiri
a) Fin dela indivisin hereditaria
'.a particin pone fin a la indivisin hereditaria conforme lo establece el art.
236.71e1 CCCN.
A prtir de ese momento quedan individualizados los bienes que corresponden
en pleno,/ exclusiva propiedad a cada uno de los herederos.
h) Efecto declarativa
Otro de lo: efectos de la particin es su carcter declarativo ya consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traa la legisla-
cin anterior: "La particin es dedarativa y no traslativa de derechos. En razn de
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitacin, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solucin se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisin totalmente, o de manera
parcial slo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien deja masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didctico pero impropio de un cdigo la primera parte de la nor-
ma no slo seala el efecto que produce la particin sino tambin lo que no es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi-
sin expresa excluye cualquier otra posibilidad y en particular que pueda ser consi-
derada traslativa de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicacin hecha
a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente
del causante y que no tuvo ningn derecho sobre los quese adjudicaron a los otros
herederos.
La mencin que se hace de los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitacin es errnea en esta ltima parte.
Ello es as porque la licitacin es un procedimiento previo ala realizacin de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmacin, al momento de lle-
varla a cabo deber incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el valor
de la licitacin.
As resulta del art. 2372 del CCCNentanto indica que se puede pedir la licitacin
"...para que se le adjudique dentro de su hijuele...
Otra consecuencia del carcter declarativo de la particin es que ha habido una
sola transmisin de dominio que oper directamente del causante al heredero ad-
judicatario de los bienes.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio r
185
La particin lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo heredi- c
tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here-
dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo prrafo del artculo que se comenta parece referirse a la atribucin e
preferente de otros bienes al cnyuge suprstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si ste es el caso que contempla este prrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribucin preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta part- o
donara y que cuando sta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cnyu-
ge o del heredero que ha ejercido esa opcin. o
En el caso que el prrafo en cuestin no alude a ese supuesto sino a actos que o
han producido el cese de hecho deja indivisin hereditaria, la mencin eb errnea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN sta slo termina con la particin.
o
El ltimo prrafo parece revertir el efecto declarativo de la particin porque o
convalidara un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
otro coheredero.
o
Sin embargo, hay que tener en cuenta que se refiere a los actos vlidamen-
o
te otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria
Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de disposidn,
o
ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue autorizado
judicialmente (art 2353, CCCN), el importe recibido habr ingresado por subroga- o
e
cin a la masa indivila y se habr adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
o
sea vlido debe haberse contado con las mismas voluntades de los herederos o bien O
con la venia judicial.
En ese caso, adems de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deber hacer por el valor residual; es de- O
cir, por la valuacin efectuada pero descontado el monto del gravamen. As resul-
ta dejo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penltimo prrafo.
e
Respecto de los actos de administracin propiamente dichos, no hay cuestin
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservacin de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locacin o un comodato sobre un bien hereditario, para lo cua) de- c
bera haber contado con la voluntad unnime de los coherederos porque 11-8:ie en-
cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCKyfl art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicacin a un heredero de un bien que se encuentre lo-
cado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situacin para deterrni-
nar su valuacin, pero por imperio de la ltima parte del art. 2403 del CCCNel con-
trato no resulta afectado por dicha adjudicacin.
 186 Jorge O. Azpiri
c) Garanta de eviccin
Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido;se hace extensivo a to-
da turbacin de derecho, o a reclamos de terceros o a turbacin del hecho causa-
dos por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garanta de eviccin y como la esencia de la particin es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mntenersesin modificaciones por causas ajenas a los in-
teresados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garanta
de eviccin recproca entre los herederos que ya traa el Cdigo Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: 'En caso de eviccin de los bienei ad-
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin de derecho en el goce pac-
fico de aqullos, o de las servidumbres en razn de causa anterior ala partkin, ca-
da uno de los herederos responde por la correspondiente indemnizacin en pro-
porcin a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribucin debe ser cu-
bierta por todos los dems.
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad porhaber perecido
los bienes adjudicados en laparticin, aunque haya sido por caso fortuito".
Ntese que la garanta de eviccin resulta ser una excepcin al carcter decla-
rativo de la particin porcuanto cada heredero debe asegurara los restantes el ple-
no goce de los bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente desvinculados
de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepcin se encuentra justificada porque perrnite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garanta pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic-
cin sea anterior a la particin por cuanto los hechos que tengan una causa poste-
rior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la prdida de un bien por la eviccin ola turbacin del derecho al go-
ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garanta de eviccin es necesario in-
demnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su prdida.
Esto significa que cada coheredero ser responsable por la parte proporcional
del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario tambin debe asumir la parte
que le corresponde a su porcin hereditaria. De lo contrario, el coheredero que ha
sufrido la eviccin de un bien saldra beneficiado con esta situacin.' '-
Si, por ejemplo, han quedado cuatroherederosycada iModeellot ha ~tildo
bienes por $ 100.00D, la prdida por eviccin por parte de un heiederode un bien
por valor de $ $0,000signifkar que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completar la prdida debern sersopor-
tados por el coheredero que la ha sufrido.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 187
En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnizacin, los otros herederos deben satisfacertambin esa parte.
No sera justo que esta insolvencia fuera afrontada slo por el coheredero adjudi-
catario que ha sufrido la eviccin.
Se ha eliminado la opcin que la legislacin anterior les reconoca a los cohere-
deros garantes de la eviccin de pedir una nueva particin, quedando tan slo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la eviccin ha comenzado antes de la particin pero se concreta
con posterioridad, como ocurrira con la posesin de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripcin adquisitiva se cumple luego de la adjudicacin, habr que te-
neren cuenta s el herederotuvo oportunidad como para interrumpirla, pues en es-
te caso ser responsable exclusivo sin que funcimle la garanta, mientas que si ro
tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garanta.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere-
cieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garanta de eviccin.
Para hacer efectiva la garanta de eviccin se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuy en la particin.
Esta solucin que se encuentra impuesta por el ad. 2405 del CCCN, resulta ati-
nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los crditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de uno
de los herederos, la garanta de eviccin asegura la existencia d'dicho crdito y la
solvencia del deudor al tiempo de la particin (art. 2405, CCCN).
Ello es as porque si el crdito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario verla disminuido el contenido de su hijuela.
La garanta no puede ser renunciada sobre todos los peligros de eviccin, pero
s produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solucin: la garanta de eviccin no tiene
lugarcuando es expresamente excluida en el acto de particin respecto de un ries-
go determinado; tampoco cuando la eviccin se produce porculpa del coheredero
que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la pdrrition derpe-
ligro de eviccin no excluye la garanta'.
Como se seal anteriormente, si el propio accionar del heredero adjudicatario
es el causante de la eviccin, los restantes coherederos no deben la garanta.
d) Garanta por loe** ocultos
y redhlbitorlos
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoci al momento de la
adquisicin y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a
188 Jorge O. Azpiri
tal extremo que, de beberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su
contraprestacin hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valer tal como haba sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una prdida importante en el momento que se conoce el vicio.
El art. 2407 del CCCN utiliza la denominacin de defectos ocultos que no se ajus-
ta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recprocamente garanta de los defectos ocultos dejos bienes adjudicados".
En la redaccin anterior, para que fuera efectiva la garanta por los vicios ocul-
tos, el bien tena que haber disminuido en una cuarta parte el precio dele tasacin
(art. 3510, Cdigo Civil derogado).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuanta del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garanta, quedando sujeto a la apreciacin ju-
dicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
ia responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultosy redhibitorios es la mis-
ma que la garanta poreviccin; es decir que deber indemnizarse al heredero per-
judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
e) Prescripcin de la accin de garanta
A diferencia de la legislacin anterior en la que exista una norma expresa que
impona la prescripcin de la garanta de eviccin a los diez aosdesde el da en que
ia misma tuvo lugar (art. 3513, Cdigo Civil derogado), en la actualidad no existen
disposiciones especficas sobre esta accin.
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripcin de cinco aos.
Y si bien el plazo para accionar por eviccin se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado nota-
blemente.
Ello es as porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del Cdigo Civil dero-
gado que impona la accin en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del
CCCN en su Inc. a) establece el plazo de prescripcin de un ao para el reclamo por
vicios redhibitorios.
9 59. Nulidad y reforma de la particin
En dos artculos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de-
bieron haber merecido un tratamiento por sepa rado, ya que una cosa es la nulidad
de la particin y otra su reforma.
"La particin puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los
actos jurdicos ... ", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
189
Como consecuencia de esta remisin, es posiblesealar que se podr requerir la
nulidad de la particin por vicios de forma, como cuando se realiza una particin
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pblica cuando involucra a bienes inmue-
bles conforme lo establece el art 1017, inc. a, CCCN).
Tambin podr haber nulidad de la particin porque ha mediado incapacidad
de uno de los cohereaeros y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs-
ta por la ley, como ocurrira en una particin privada existiendo un heredero me-
nor de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede seria existencia de un vicio del consenti-
miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vi-
cio de lesin (art 332, CCCN).
La reforma de la particin puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer-
vo que no han sido tenidos en cuenta y la particin de ellos en especie no resulta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en cu-
yo caso la particin quedar sin efecto y deber realizarse una nueva.
Sin embargo, la segunda parte del art.2408del CCCNofrece otras posibilidades:
"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una particin comple-
mentaria o rectifkativa, o la atribucin de un complemento de su porcin".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la de-
je sin efecto sino qub pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una refor-
ma de la particin.
Por otra parte, como el nico modo de poner fin a la indivisin hereditaria es
mediante la particin (art. 2363, CCCIV), cualquier acto que implique el cese de la
indivisin entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter-
nativas sealadas.
As resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominacin, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisin entre los cohere-
deros, excepto que se trate de una cesin de derechos hereditarios entre coherede-
ros en la que existe un lea expresada yaceptada".
La excepcin que se plantea tiene lugar cuando ha existido ente los cohercti-
ros una cesin de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se trata
de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugesa re-
damos posteriores.
Esta proteccin frente a la particin que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensin.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: 'Las acciones previstas en es.-
te Captulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en -
parte su lote despus de/a cesacin de la violencia, o del descubrimiento de/dolo.
-el errara la lesin'.
C.
 190
Jorge O. Azpiri
En el caso que el heredero ha dispuesto de los bienes que le fueron adjudicados
en la particin est aceptando su validez y ya no podr cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenacin tiene que haber sido dispuesta despus
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo ola lesin.
Sin embargo, como se seal precedentemente, estos vicios no son las nicas
causas de nulidad de la particin por lo que en los otros supuestos subsistir la po-
sibilidad de demandarla.
El inomento a partir del cual ya no se podr demandar la nulidad de la particin
es el del instante en que se considera que el vicio ha terminado porque ya nose ejer-
ce la violencia o porque se conoci la realidad de la situacin que afect su consen-
timiento.
9 60. Colacin
a) Concepto
La colacin es el derecho que tienen los descendientes y el cnyuge del causan-
te para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a ttulo gra-
tuito de aqul, traiga a la masa de particin el valor de dicho bien, a menos que se
lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Cdigo Civil derogado
que consideraba a toda donacin hecha a un heredero forzoso como una anticipa-
cin de su porcin hereditaria, pero se mantiene idntico criterio.
Por ese motivo, la accin de colacin tiene porobjeto restablecerla igualdad en-
tre les legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
S;r: Embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donacin
hecha a un heredero forzoso inclua a la donacin a favorde un ascendiente, mien-
tras que en la actualidad slo se alude a los descendientes y el cnyuge, sin consi-
derar al ascendiente que tambin es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mencin a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a ttulo gratuito:
se haya otorgado un bien a un legitimado, como ocurre cuando se constituye un fi-
deicomiso de tal manera que a su finalizacin pasen al legitimario fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien ciando sin haber transferencia de propiedad re-
sulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimado.
De all que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci-
bido por un acto a ttulo gratuito y no slo a un bien donado.
1.4 colacin que ha implementado el Cdigo Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a ttulo gratuito permanece en propiedaddel
lnitimario que lo ha recibido, pero su valor se imputar a la hijuela que a l le to-
rtesponde.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
191
Tambin hay que tener en
cuenta que el causante puede dispensar al legitima-
rio de la obligacin de colacionar en la medida de la porcin disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colacin pueda te-
ner lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a ttulo gratuito
un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cnyuge; que otto legiti-
mario accione por coiacin; que la demanda se dirija contra el legitimado que ha
recibido el bien; que ste hubiera aceptado la herencia y por ltimo que el falleci-
do no haya dispensaao ae la ocligacin de colacionar.
Esta obligacin da colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intes-
tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimados como son los descen-
dientes y el cnyuge.
Si el causante no ha dejado legitimariosy ha hecho un tertsmento, tiene zmplic
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins-
tituidos pueda sentirse afectado por un acto a ttulo gratuito realizado en vida por
el testadora un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarios manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesin intestada, podr tener lugar la colacin
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a ttulo
gratuito.
El art.2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes:
los descendientes del
causante y el cnyulre suprstite que concurren a la sucesin intestada deben cola-
cionara la masa hereditaria el valorde los bienes que les fueron donados porel cau-
sante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de/a donacin o en
el testamento.
Dicho valor se determina ala poca de la particin segn el estado de/bien ala
poca de la donacin.
Tambin hay obligacin de colacionaren las sucesiones testamentarias si el tes-
tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los
descendientes en la sucesin intestada.
El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamonte
contrim.
La aclaracin que se hace en la ltima parte de esta norma merece algunas con-
sideraciones.
La primera y ms importante es que no se trata de un supuesto de colacin por-
que el bien legado lo recibir despus de la muerte del testador y no en vida de s-
te-que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado ser una disposicin que acrece lo que el legitimado ya
reciba por el llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi-
cacin como mejora.
 Jorge O. Azpirl
192
Por otra parte, y ms all de esta cuestin de tcnica jurdica, en la medida en
que dicho legado no exceda de la porcin disponible, el testador puede otorgarlo
a quin le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa disposicin.
Lo que tambin resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el artculo
en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario; es decir
que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hechoa un descendiente o a un
cnyuge en la medida de su porcin disponible, no podra imponrsele una restric-
cin como la que parece surgir de la norma que sera la obligacin de colacionar.
Si ha excedido de la porcin disponible, ser viable plantear la accin de re-
duccin.
En consecuencia, parecera que la ltima parte de la norma permite que se ha-
ga un legado a descendientes o cnyuge y que al mismo tiempo se le imponga la
obligacin de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no sedan los
presupuestos necesarios para que esta accin sea viable.
1)) Actos sujetos a colacin
1 Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donacin hecha por el cau-
sante a su descendiente o a su cnyuge constituye el tpico acto que queda sujeto a
ia obligacin de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
cilsoone que hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cose a otra y sta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciacin que traa el anterior art. 3479 del Cdigo Civil
lerooado de las liberalidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban
sujetas a colacin, aunque como se explicita ms adelante, esos supuestos pueden
encuadrar en el art. 2391 del CCCN.
La donacin ser remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en re-
compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua-
les se poda exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donacin remuneratoria no consta lo que se tie-
ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colacin
(art. 1561, ltima parte, CCCN).
2 Actessimulades
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha frecuencia,
se ha encubierto la donacin bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colacin demuestre la simula-
cin del acto ostensiblemente oneroso, desentrae su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colacin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 193
Al igual que lo que suceda en la legislacin anterior, existen diferentes plazos
de prescripcin para la accin de simulacin y la accin de colacin.
De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisin de actos jurdicos entre los
que est incluida la simulacin prescribe a los dos aos, mientras que la accin de
colacin no tiene un plazo especfico por lo que le cabe el plazo de la prescripcin
genrica que es de cinco aos (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscit la duda acerca de la procedencia de la accin de
colacin que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip-
ta la accin desimulacin.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil dict el fallo plenario "Arce' por
el cual se resolvi que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Clusberg,
Santiago s/Concurso c. Jorio, Carlos s/Sucesin s/Ordirtario", cuando la simulacin
se ejerce en forma conjunta con las acciones de colacin o reducci6n3.
Por lo tanto, este fallo plenario resulta aplicable en la actualidad y la accin de
colacin podr intentarse aunque se base en la simulacin de un acto, mientras
aqulla no se encuentre prescripta.
3 Actos encubiertos
Tambin puede suceder que la donacin no se encubra bajo una simulacin si-
no que se trate de un acto no explicitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau-
sante ha entregado a un legitimario una suma de dinero destinada ala adquisicin
de un bien.
La donacin de dicho importe podr acreditarse por cualquier medio de prue-
ba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostracin de que el
legitimario que figura como adquirentedel bien no contaba con una situacin pa-
trimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 Sociedades entre padres e hijos
Otra de las cuestiones que se presenta en la prctica con frecuencia la constitu-
ye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un
tiempo comienzan a colaborar con l alguno cielos hijos mientras que otros no
hacen.
En un determinado momento el padre constituye una sociedad con los hilgique
trabajan en la explotacin, apareciendo stos aportando una parte del dota so-
`s't
cial sin haberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participacin Si la sodel
dad seven perjudicados porquesus hermanosyatienen una partesodal a sunombre:
3 CNav., en pleno, 112/11, Arce, Hugo 5. c. Arce, Haydee C. C.',AP, n70067533.
e
Jorge O. Azpiri
194
Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinarsi ha existido o no
una donacin del padre a los hijos al hacerlos figurarcomo sodos con un aporte so-
bre el capital social, es constatar si esa porcin pudo haber sido otorgada como re-
tribudn por el aporte en el trabajo rearmado.
Si media cierta proporcin, no habr lugar a la colacin por cuanto no ha existi-
do la donacin, pero si el capital que figura aportado es sigriificativamente supe-
rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se est violando la igual-
dad de los herederos y la colacin podr tener lugar.
El criterio que se utilicepara juzgar cada caso no deber dejarde lado que lasso-
dedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti-
mados excluidos.
5 Preswicin de gratuidad
Cuando una persona ha entregado a un legitimado un bien reservndose el
ustrirutto, el uso, la habitadn o con la prestadd de una renta ~fide se presu-
me la gratuidad del acto y la intendn de mejorar al bertefidado y, en tal caso, el
valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es ob-
jeto de coladn (art. 2461,CCCN).
Al momento de la muerte del causante se recompondr la plena propiedad en
ateza del legitimado pudiendo rentas perjudicados los restantescoherederosy
por esa razn, debe ser adadonado el excedente de la porcin disponible.
ena-
Esta colacin no proceder cuando losotros legitimarlosconsideron
jenadat
6 Fideicomiso
La constitucin de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen-
tallar si ha existido un acto a ttulo gratuito que pueda quedar sujeto a colacin. -
Bsicamente hay que tener en mienta dos situadones. La primera adecuando
se han afectado binen a un fideicomiso y se nonibra beneficiario a un legitnario.
Este recibir las rentas que produzcanesos bienesdurante la duradn del runi-
comiso y luego de terminado los bienes Osarn alfideicomisario.
En este caso, hay una autnticaumnfmentidde la propiedad de las rentasafavor
del beneficiarioy tte podr cilsponerde dasiaunqueel fidudantetodavia viva-
Cuando no exista tma obligada legal par:arte ddfidudanterespecto de be-
tefidaramonio ponle/01o, una obligadn arrmeddigatotercierniersde
rentasajavor del tegitrnario beneficiario!~ dcarcterde gratuito y. pardo.
- Nide terOketo de colacin.
' ario Itaddoddignadefidkti-
'-tadradttracirignelugaratiffidoellegitim
Sirio yel ficidosmko ido tina
- mi vidadel fultedantaneste scrpuisto, los bienes
que Man degsteyque fueron objeto del fideicomiso pasarn en pleno propiedad
inddendas del CaX Derecho sucesorio 195
al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisin de la propie-
dad es gratuita. -
Por lo tanto, tambin en este G350 puede ser objeto de la accin de coladn en-
tablada por otros legitimada.
Ene caso Nogelluss, la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil resolvi que
la constitucin de un fideicomiso en el que el legitimarlo es designado fideicmi-
serio constituye un acto a titulo gratuito susceptible de posibilitar las acciones de
colean y reducdn4
Actos de los que resulta una ventaja particular
El art.2391 del Ira, orintlimia otros casos de colacin:"os descendientesy el
cnyuge suprstite obligadoss-a colacionar tambin deben colacionar os beneh-
dos recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dipensa y b dispuesto pa-
r- a el heredero con discapacidad en el art 2448 -:
Se trata de actos que tambin han sido realizados a titulo gratuito, pero en los
que no se ha produddo una efedivatransferenda de la propiedad sino que ha te-
nido como resultado un beneficio gspecial para el legitimado, que lo diferencia de
- las otros coherederos. :
Cuando se ha constitnido un difructo, un uso o una habitadn a favor de un
futuro legitimarlo, no hay traspaso de la propiedad ya? fallecimiento se transferi-
r a todos sus heraeros. por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el usu-
fructuario ha gozado del derecho de Mi-frutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenan ese beneficio. .
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimados mien-
tras qu otros no gozan detal benefido y ello provoca una desigualdad que justifi-
ca la coladn.
Dentro de esta (aposicin tambin podran quedar Incluidos los beneficios que
pueden resultara favor dedo de los legitimados en la constitudn o funciona-
m entode una sodedad de stos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya sealados. -
A ello cabe agregarlos casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Cdigo Civil derogadoque remita al art 1789 de las liberalidades que no sondo-
naciones,perequeimplicanuraventaja particular para el legitimarlo.
la renundate una hipoteca dama lanza deunadeudano pagada aunque el
!deudor estinsolventweldejar decumplirgmatondidna que esd subordinado
.un.deredweventualtaungue eri la cimisin se tenga la mira debenfidaraalge-
sinvoiuntariaparaddar.perder unaservidumbrepor el no usodedia;
,.141aorn-
4 . 1.1,20064rnt GL; 200~1
 Jorge O. Azpirl
196
el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; el servicio
personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos ac-
tos por los que las cosas se entregan ose reciben gratuitamente, pero no con el fin
de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
Ene! rgimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se reclama-
ra la colacin; sin embargo; en la actualidad y por imperio de la norma que se co-
menta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede re-
dundar en una desigualdad respecto de los otros.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el cau-
sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligacin de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
c) Actos no sujetos a ooladn
No ser posible redamar la colacin respecto de determinados beneficios que
son mencionados en forma expresa ene! art. 2392 del CCCN: "No se debe colacin
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia mdica por extraordinarios que
sean; ni por los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descen-
dientes, excepto quesean desproporcionados con la fortuna ycondicin del causan-
te; ni parles gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de
uso; rd pul el seguro de vida que corresponde al heredero, pero s por las primas pa-
gadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por
el asegurado. Tambin se debe parlo empleado para estableceralcoheredero o pa-
ra el pago de sus deudas".
Una aclaracin necesaria es que esta enumeracin se refiere a gastos realizados
a favor de los descendientes y no del cnyugepor lo que si ste hubiera recibido por
alcuno de esos conceptos a ttulo gratuito deber colacionarlo.
Esta enunciacin de gastos se encuentra justificada en razn de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificacin, no se puede interpretar que constituyan una donacin que signi-
fique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favorde un descendiente en con-
cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colacin por cuanto se trata del cum-
plimiento de un deber legal y no de una donacin.
Es claro que el contenido de la prestacin alimentaria comprende lo necesario
'para lasubsistencia de acuerdo a la condicin yfortun del aliinentante cundose
trata de hijos menoresy si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber po-
dra darse el caso de una donacin encubierta bajo la forma de un pago por ali-
mentos.
Los gastos por asistencia mdica notienen un lmite debido a quesetrata de una
cuestin de supervivencia o de recuperacin de la salud que nunca puede tener por
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio
197
objeto beneficiara un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpre-
tarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia, .
Los gastos de educacin y capacitacin profesional o artstica no son coladora.
bles en la medida que guarden relacin con la situacin econmica en la qu el:en-
contraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de uraesan-
diente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de raio-
nabilidad.
Diferente es la situacin respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es colacionable porque PS pagado por el asegura-
dor y no porel causante, s quedan sujetas a colacin las nrimas que tuvo que haber
solventado el fallecido hasta la concurrencia del premio cobrado porel asegurado.
Por ltimo, se impone el deber de colacionar lo que un legitmelo ha recioido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realizacin beneficia exclusivamen-
te al legitimarlo.
.d) Donaciones Inoficiosas
Cuando la donacin hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la
porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, est sujeta a reduccin por el valor de ese exceso.
As resulta del art: 2386 del CCCN: "La donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge cuyo valor excede la suma de la porcin disponible ms la [Jordn legti-
ma del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est sujeta a reduc-
cin por el valor del exceso'.
La redaccin de esta disposicin merece que sea aclarada, ya que su lectura des-
prevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabesea la r quesi se trata de donaciones inoficiosas y que el ex-
ceso se encuentra sujeto a reduccin, lo que resulta del artculo en cuestin es que
se est protegiendo la legitima y por ello debi induirse en el Ttulo X de este Libro
y no dentro de las normas de la colacin.
La donacin es inoficiosa cuando excede la porcin disponible; as surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCiV que dice: "Se considera inoficiosa la donacin
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este retecto,
se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la porcin legtima'.
"--*-1
A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reduccin de las donaciones para que
quede ttibierta la porcin legftima.
Para interpretar armnicamente estas disposiciones es necesario delimitar el ak
cance de cada una de ellas. .
As, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCNalude en general a todas las do-
naciones hechas por el causante que superen la porcin disponible, mientras que
 Jorge O. AzpIrl
198
el art. 2386 se refiere especficamente a las donaciones hechas a los descendientes
o al cnyuge.
De all, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposicin para
considerar la inoficiosidad de una donacin.
Aqulla requiere que supere la porcin disponible, mientras que la referida a la
donacin realizada a favor de descendientes o cnyuge exige que supere la suma
de la porcin disponible ms la porcin legitima del donatario.
En este supuesto, aunque haya mediado dispensa o una clusula expresa de me-
jora, de cualquier manera ser necesario reducir el excedente resultante.
Esto significa que cuando hay una donacin al descendiente o al cnyuge, la ac-
cin de reduccin tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede-
ros se restablece mediante la accin de colacin.
e) Legitimarlo =andante
De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado como
si nunca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la situacin
de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
Se ha sealado ya que uno de los requisitos para que la accin de colacin sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recin reseado.
Un efecto de esta renuncia es que el que haba sido legitimarlo podr conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o redamar el cumplimiento desu
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: 'El descendiente o el cnyuge que
renuncia ala herencia pueden conservar la donacin recibida o reclamare! legado
hecho, hasta el limite de la porcin disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podr intentarse la accin
de colacin en su contra porque sta es procedente entre legitimarlos y el renun-
ciante ya no ostenta esa condicin.
Por tal motivo, podr conservar el bien donadoy si ste supera la porcin dispo-
nible podr ser objeto de la accin de reduccin comocualquier otradonacin que
afecte la legitima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimado renuncian-
te en la medida en que. no supere la porcin disponible, hay que destacar que no
9uarda relacin con la accin de colacin.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extrao a la herencia o sea unherl-
dero que ha aceptadola herenda o seaun heredero renundante; lo relevanteser.
que la disposicin testamentaria se pueda cumplir ntegramente porque no supe-
ra la porcin disponible.
incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 199
O La accin de colacin
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las caractersticas esenciales
de la accin de colacin.
Como la colacin no opera de pleno derecho requiere la interposicin de la de-
manda por parte de un legitimado que debe ser dirigida contra quienes tengan la le-
gitimacin pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar ata demanda.
Esta accin slo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados debern esperar que se pro-
duzca la muerte, ya que recin en ese momento ocurre la apertura de la sucesin y
la consiguiente trarssmisin hereditaria.
Al tratarse de una accin personal, podr ser renunciada despus de la muerte,
ya sea en forma expresa o tcitamente, aunque en esta ltimo caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequvoca.
La realizacin de la particin sin haber planteado previamente la accin de co-.
lacin debe ser interpretada como una renuncia tcita ya que, habiendo tenido el
legitimarlo perjudicado la posibilidad de actuar, su inaccin y la aceptacin de la di-
visin de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la inten-
cin de no reclamar ese derecho.
Como se trata duma accin personal, la sentencia que condena a colacionar s-
lo beneficia al heredero deinandantey no a aquellos otros herederos que no inter-
vinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una accin divisible.
Es claro que si ya medi una sentencia favorable en un juicio por colacin, a los
restantes coherederos les resultar suficiente invocar ese precedente para justifi-
car su accin por el mismo hecho.
No existe una determinacin temporal del momento en que puede ser deman-
dada la colacin y, en principio, el legitima rio perjudicado podr hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
dernandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptacin por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la accin decoladn es previa ala particin de la herencia, ya que
para efectuar esa operacionesnecesario haberya determinadoelcuerpo general de
bienes dentro del cualdeber computarse el valor de los bienes coladonables.
Por ese motivo, la particin deber postergarse hasta que finalice laaccin de
colacin intentada y eventualmente slo podrallevarse a cabo una partidn pro-
visional con la atribucin
. del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti-
dn definitiva.
La accin de colacin deber tramitar por-un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera ms amplia el derecho de defensa e interponerse ante el
 200 Jorge O. Azpiri
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) Legidmadn activa
No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la accin
de colacin, ya que slo corresponde a los descendientes y al cnyuge suprstite,
pero do .a los ascendientes que tambin ostentan esa proteccin legal.
El art. 2395 del CCCNestablece: "La colacinslo puedeserpedida por quien era
coheredero presuntivo ala fecha de la donacin..
El cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de las dohaciones hechas por
ei causa me antes de contraer matrimonio'.
Por Lo
tanto, adems de ostentar la condicin de legitimario al tiempo de la
muerte del causante, es imprescindible que se haya tenido esa condicin en el mo-
mento en que se efectu la donacin.
Cuando un futuro heredero no exista en el momento en que se hace la dona-
cin, no podr demandar por colacin. En igual situacin, es decir, carece de legiti-
macin activa, se encuentra el heredero que esa poca no tena un llamamiento
vigente porque existan otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la herencia por renuncia o son excluidos por indignidad.
La misma carencia de legitimacin se produce respecto de la persona que no era
cnyuge al momento de hacer la donacin aunque tenga esa condicin al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cmara Nacional del Apelaciones en lo Civil con fecha 22 deagosto de
2002: "El cnyuge suprstite no se encuentra legitimado para demandar la colacin
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante"5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi-
cado por !a donacin quien no ostentaba en esa poca la condicin de heredero
presuntivo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colacin, lo que permitir que el coheredero deu-
dor vea incrementados los bienes que integran su porcin hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta accin, otro legitimado ha debidocolacionarelva-
lor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por l contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti-
macin para demandar por colacin aunque los bienes hereditarios sean insufk
cientes para satisfacer esos crditos o para cumplir con los legados porque la cola-
s a 2002-1V-739,
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio
201
cin se realiza en valoresy no en especie lo quesignifica que el bien donado no rein-
gresa a la masa hereditaria sino que tan slo se computa su valor en la masa de par-
ticin y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampocotienen legitimacin activa los herederos renunciantes o dedacados in-
dignos porque han quedado excluidos de la herencia. T
h ) Legitimacin pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben
colacionar ala masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la dona-
cin o ene! testamento..,".
Por lo tanto, la colacin se debe demandar contra un coheredero que sea des-
cendiente del causante o contra el cnyuge suprstite.
La situacin de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
sucede lo mismo con relacin al cnyuge suprstite.
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi-
lidad de que se haya efectuado una donacin de un cnyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el rgimen patrimonial
matrim'onial al que se,encuentran sometidos los cnyuges,
En caso de estar sujetos a,un rgimen de comunidad, los cnyuges no pueden
contratar en inters propio entre s (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podran
celebrar el contrario de donacin.
Dentro de este rgimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie-
ran entre ellos en la convencin matrimonial (art 446, Inc. c, CCCN).
Por el contrario, si los cnyuges se encuentran sometidos a un rgimen de sepa-
racin de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un contra-
to de donacin.
No podr ser demandado el legitimarlo renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art, 2389 del CCCN:
s... El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante par re-
presentacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representade.
Por lo tanto, el representante tendr el deber de colacionar las donado:14qm
el representado hubiera recibido del causante. Ello es as porqueaqulape I u- "
gar del representado con los mismos derechos y obligaciones que ste tena y entre
ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimacin pasiva para ser demanda-
do por colacin respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido
en vida del causante.
,nia..747,,,NRUMS)
202 Jorge 0. Azpiri
1) Colacin por otro
Para que pueda intentarse la accin de colacin es preciso que el demandado
haya recibido una donacin del causante o bien que la haya recibido el represen-
tado, en cuyo caso la accin se dirige contra el representante.
Por esa razn, no es admitida en nuestro derecho la llamada colacin por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donacin no ha sido recibi-
da por el propio demandado sino por un pariente de l.
El art. 2389 del CCCNseala el principio general y una excepcin: "Las donacio-
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por ste.
El descendiente del donatario que concurre ala sucesin del donante porrepre-
sentacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: "Las donaciones hechas al cnyuge del
heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben ser colacionadas por la mi-
tad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artculos se seala daramente la imposibilidad
de colacionar por la donacin recibida por un descendiente del heredero o por su
cnyuge.
En el segundo prrafo del art. 2389 del CCCNse seala la excepcin que tiene lu-
gar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donacin reci-
bida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situacin que
no poda ofrecerdudas, ya que si se hizo una donacin a los cnyuges en forma con-
jun a, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condicin de here-
dero del causante.
Esta situacin no impide que los otros legitimarios puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulacin en la donacin hecha al descendiente o al cnyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen-
tar los actos sujetos a colacin.
Tambin hay que tener en cuenta que la donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge del heredero puede afectar la legitima de otros herederos y, en conse-
cuencia, resultar viable la accin de reduccin, pero ya no se tratar de un caso de
colacin.
Sliukddn del posible heredemalmomeote
de recibir Melo:ladn
El Cdigo Civil derogado guardaba silendo sobre esta situacin lo que haba
provocado una ardua polmica doctrinaria acerca de La situacin en la que tena
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donacin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
203
No hay duda que no se es heredero hasta el momento en que se produce la
muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sera llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donacin se tena que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle-
cimiento en ese instante o bien si no tena para esa poca un llamamiento vigente.
La cuestin ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "E/des-
cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo deja donacin,' pero que re-
sulta heredero, no debe colacin.
El cnyuge no debe colacin cuando la donacin se realiza antes del matri-
monio".
La situacin puede ocurrir cuando se hace una donacin a quien en ese momen-
to no tendra un llamamiento porque existen otros herederos preferentes, pero
que, al tiempo de la muerte, ser heredero porque los otros sucesibles han prefa-
Reciclo, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
Tambin puede ocurrir cuando se adopta al donatario luego de haber efectua-
do la donacin ose la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma-
trimonio.
En todos los supuestos sealados, no se puede interpretar que al hacerla dona-
cin se tuvo la intencin de realizar un anticip de la herencia porque no se osten-
taba la condicin e sucesible en ese momento.
Debido a esta situacin tampoco se puede presentar la dispensa de la colacin
porque carecera de efecto jurdico la que se hiciera respecto de una donacin he-
cha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De all que la solucin impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y refle-
ja la opinin doctrinaria mayoritaria que exista hasta la reforma.
k) Clculo del valor coladonable
La determinacin del valor colaciona ble ha dado lugar a diversas soluciones, ya
que en el rgimen originario del Cdigo Civil se recurra a la analoga con la accin
de reduccin y se tomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la donacin.
La ley 17.711 estableci que los valores deban computarse al tiempo de la aper-
tura de la sucesin y tratndose de aditos o sumas de dinerolos juecespodan de-
terminar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso (art 3417 dero-
gado).
Esta forma de hacer el clculo suscit crfticas doctrinarias de diversa entidad.
La reforma ha resuelto esta cuestin con un criterio diferente al esta blecer en el
prr. 20 del art. 2385 del CCCN: "...Dicho valor se determina a la poca de la parti-
cin segn el estado del bien ala poca de/a donacin .. -

204 Jorge O. spid
Esto significa que para determinar el valor colacionable hay que valuar el bien
tal como se encontraba en el momento en que se hizo la donacin y ese importe ac-
tualizarlo a la poca en que se realiza la particin.
Para dicha actualizacin no podrn aplicarse ndices inflacionarios, pero ser
viabler:un reajuste que guarde otros parmetrosyqueen definitiva resuelva el juez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donacin y el de la particin, ya sea incre-
mentndolo o disminuyndolo por factores externos o por la accin del legitima-
rlo donatario.
No tendr incidencia en la forma de calcular el valor si el bien result ms valio-
so porque progres la zona en la que estaba situado o si se deterior su importan-
cia por la depresin del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda haber hecho
el donatario o por el perjuicio debido asu negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuacin es determinar la importancia
que tuvo la donacin cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.
I) Responsabilidad del donatario
Como la donacin traspasa el derecho de propiedad a favor del donatario, el
acrecimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica, segn
el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colacin por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si ste ha percibido una indem-
nizacin, la debe por su importe".
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
Lo mismo sucede cuando no ha mediado curbabilidad en el perecimiento, pero
se ha percibido una indemnizacin que subroga al bien.
Otra cuestin quederiva del derecho de propiedad que tiene el donatar iosobre
el bien donado es que no debe los frutos que ste produzca.
Sin embargo, la situacin cambia cuando ya se ha interpuesto una accin de co-
lacin y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimario demandado debe los intereses del valor cola-
cionable desde la notificacin de la demanda (art 2394, CCCN).
m) Sentenda
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecer el valor del bien
colacionable.
Hecha esta determinacin, dicho valor se computar dentro de la masa de par-
ticin y se imputar en la hijuela del legitimarlo donatario.
1
rifree- p Sw-4! "Ir tl
Inc/riendas del CCCN. Derecho sucesorio 205
El art. 2396 del CCCN as lo establece: la colacin se efecta sumando el valor
de/a donacin a/de la masa hereditaria despusfie pagadas las deudas, y atribu-
yendo ese valoren el lote del donatario'.
11 Adems, debern incluirse los intereses sobre ese valordesde la mora que ope-
ra con la notificacin de la demanda.
I Esta colacin traer aparejado que, normalmente, el donatario deber recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisin mortis causa, por
cuanto ya habr recibido en vida del causante la otra porcin con laque se comple-
ta su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por ste al legitimario reclamante.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colacin se convierte en una
deuda pecuniaria Si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-
lor de la donacin, por haber recibido en vida ms de lo que le tocaba en la suce-
sin, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia-76.
n) Dispensa delatoiacin
..
En. el rgimen anterior, la dis sajl Oda ser acordada por eltestamento del
donante y en los lmites de su pqrciil diseonibli(art. 3484, Cdigo Ovil derogado).
En la actualidad, conforme reslta del primer prrafo del art. 2385 del CCCN, la -
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donacin o en el testamento, al
igual que una clusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.
No se ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el con-
trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de ste contra-
to pueda generarse la obligacin de colacionar.
Sin embargo, ya se ha sealado que se trata de un acto a ttulo gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debera Ser considerada
vlida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legtima de los legitimarlos,
su poder discrecional tiene como lmite la porcin disponible,
Cuando el valor de la donacin excediese de la porcin disponible y hubieraas-
pensa al donar o dispense testamentaria o clusula de mejora, la obligacin detO-
lacionar slo ser admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donacin ha superado la suma de la porcin disponible ms la
porcin legtima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est
sujeto a reduccin por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
6 54186437.
 206 Jorge O. A.rpiri
fp) Presuncin de mejora
Existe un caso en el que la propia norma presume la intencin de mejorar en la
medida de la porcin disponible.
Efe tiene lugar en la situacin prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto
entre vivos a titulo oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarlos la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitacin, o con la contra-
prestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario ... El valor de los bie-
nes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de cola-
cin
Ms all del anlisis particular de esta norma que se har en el capitulo referido
a la legitime, b cierto es que hay una presuncin legal de gratuidad de un acto que
es ostensiblemente oneroso, pero que significa slo la transmilin de la nuda pro-
piedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratacin hacen tambin presumir la in-
tencin de mejorar al legitimado en la medida de la porcin disponible y si hubie-
ra un excedente sera objeto de colacin.
61. Colacin de deudas NO
Supliendo una carencia que tena el Cdigo Civil derogado, se ha regulado en
forma especfica la colacin de deudas.
- -
Debido a que al producirse la transmisin de la herencia se traspasan no slo los
tienes que eran propiedad del causante sino tambin los crditos que ste tena, es
preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en
que el deudor sea un extrao.
En el primer supuesto, el heredero recibir bienes como consecuencia de su
condicin de tal, pero al mismo tiempo deber cancelar la deuda que tena con el
causante.
Como no hay confusin entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro, esta situacin debe ser considerada en particular.
Ei art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Se co-
lacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favordel causante que -
no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisin, aunque sean de plazo
no vencido al tiempo de la particin".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele voluntariamente su deuda que tenla con el causante pasando a integrar su
importe la masa de particin.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisin, deber ser colaciona-
da al hacer la particin, aunque todava no se encuentre vencida.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
207
Por la peculiar relacin que se da entre el heredero deudor y los otros cohere-
deros, ya que comparten la herencia, stos no pueden ejecutar el crdito que tena
el causante contra el deudor.
As resulta del art. 2398 del
CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la particin".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem-
po de la particin, debe ser colacionada. Adems de las deudas que el heredero te-
na con el causante, tambin son objeto de colacin las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCNcontempla este caso: "La colacin de deudas se aplica tam-
bin a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca-
sin de la indivisin, cuando el crdito es relativo a los tienes...--,dtv:sos, excepk.
qii
los segundos perciban el pago antes de la particin".
La solucin es incuestionable porque las deudas que se generan durante el esta-
do de indivisin hereditaria constituyen cargas de la sucesin y si son solventadas
por alguno de los coherederos los restantes deben su parte proporcional.
Cuando la deuda contrada en vida del causante devengaba intereses stos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se debern desde la muerte del causante y, final-
mente, las deudas originadas durante la indivisin producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el are. 2400 del CCCN recepta esta solucin:
'Las sumas cola-
cionables producen intereses desde la apertura de la sucesin si el coheredero era
deudordel difunto, sino los devengaban ya cae
n anterioridad, ydesde el nacimien-
to dela deuda si sta surge en ocasin de la indivisin".
Puede suceder tambin que el coheredero sea al mismo tiempo deudory acree-
dor del causante. En ese supuesto, existe la compensacin entre el crdito y la deu-
da y slo se deber colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: -
Si el coheredero deudor esa la vez acreedor,
aunque su crdito no sea an exigible al tiempode la particin, hay compensacin
yslo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crdito'.
La compensacin opera aunque el crdito no sea todava exigible estableciendo
en este caso una excepcin a lo establecido en el art. 923, inc.
c) del CCCNque impo-
ne como regla para la compensacin legal que los crditos deben ser exigibles.
Cuando como resultado de la compensacin .
quedare un remanente de deuda,
ste deber ser coladonado.
La colacin de las-deudas opera deduciendo esos importes
de la porcin heredi-
taria del heredero deudor
Esta esta forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: 'La
colacin de deudas se hace deduciendo su importe de la porcin del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligacin.
 208
Jorge O. Azpirl
La imputacin de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus
acreedores".
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario quej corresponde al he-
redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pacta-
da, de tal manera que si todava no es exigible no podr ser reclamada hasta su ven-
cimiento.
Al producirse la colacin de la deuda, el heredero recibir menos bienes heredi-
tarios y esta situacin no podr ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulacin de la colacin de
deudas es la situacin que se puede presentar cuando el crdito contra el cohere-
dero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida-del causante acreedor de su propio heredero debe in-
terpretarse que su inaccin ha tenido por fin liberar a su deudor de esa obligacin.
Distinta parece ser la solucin en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de !a muerte del acreedor, puelen tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin con-
forme resulta del art. 2398 del CCCNy no sera equitativo que cuando la ley les im-
pide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situadn.
Por ello entendo que si la prescripcin del crdito contra el deudor Se produjo
luego de la muerte del causante, debera igualmente producirse la colacin de esa
deuda.
.
Tampaco se haTresuelto ariforma expresa la situacin que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porcin hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela ser negativo y resulta razonable inter-
pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema deJusticia que se sent
para el supuesto de colacin de donaciones cuando stas superan la cuota heredi-
taria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguir siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondan el monto de su
deuda.
62. Particin por ascendientes
a) Conceptoydhposklonescomunes
La particin por ascendientes tiene lugarcuando el causante por donacin o por -
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composi-
cin de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la particin por ascendiente; puede instru-
mentarse mediante la donacin de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uno de ellos recibir.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
209
El art. 2411 del CCCNseala las condiciones en que puede realizarse la particin
porascendientes:
"Lapersona que tiene descendientes puede hacer la particin de
sus bienes entre ellos por donacin o por testamento.
Si es casada, la particin de los bienes propios debe induir al cnyuge que con-
serva su vocacin hereditaria. La particin de los gananciales slo puede ser efec-
tuada por donacin, mediante acto conjunto de los cnyuges".
Se han mantenido las dos formas de instrumentar la particin por ascendientes
que traa la legislacin anterior, pero se aclara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Cdigo Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la particin se encuentre casada ba-
jo el rgimen de comunidad, deber incluir a su cnyuge respecto de sus bienes
- propios porque ste los hereda en la misma parte [e un
k l5c, (r., rt. 2433, CC,'..11.
Si hubieran estado casados bajo un rgimen de separacin de bienes tambin
debe ser incluido el cnyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino que su vocacin recae so-
bre todos los bienes personales del otro cnyuge.
Cuando los esposos estn casados bajo un rgimen de comunidad y desean ha-
cer la particin de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta-
mente por donacin, estando vedada la posibilidad de efectuada portestamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el rgimen de co-
munidady se.produce el estado de indivisin postcomunitaria juntamente con la
indivisin heteditaria lo q-
ue imposibilita efectuar la particin por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La particin debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene ya
sea que la realice por donacin o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par-
tidos, stos se dividirn siguiendo las reglas de la particin.
As lo establece el art. 2412 del CCCN: "Si la particin hecha por losascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi-
de segn las reglas legales".
De este enunciadose extrae que la particin por ascendientes puede
ser parcial.
Como esta forma de hacer
la divisin de la herencia entre los descendientele-
be respetar las normas generales de la particin, es imprescindible que dentrojae
ella el causantetenga en cuenta el valor de los bienes donadosa susdescendienis,
para que se impute dicho valoren la hijuela del donatario.
Dicha solucin emana del art 2413 del CCCN: nAl hacerla partidn, sea pordo-
nacin o por testamento, el ascendiente debe colacionar ala masa el valor de los
bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colacin".
De la redaccin de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene.
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la particin debe tomar en cuenta
_
Jorge O. Azpin
c 210
las donaciones hechas con anterioridad para incluir su valor en la masa de particin
y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que ha-
ce la donacin, evitando que luego de su fallecimiento la particin pueda ser cues-
tionada.
Tambin hay que tener en cuenta que el causante al hacer la particin puede te-
ner la intencin de mejorar a uno de sus descendientes o al cnyuge, pero su volun-
tad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donacin o al redactar el testamento.
El art. 2414 del CCCN as lo exige: "En la particin, el ascendiente puede mejorar
a alguno de sus descendientes o al cnyuge dentro de los lmites de/a porcin dis-
ponible, pero debe manifestarlo expresamente".
b) Particin por donacin
Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la particin por donacin
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que as lo
exigen los art. 1542y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulacin no hay normas especficassobre la forma quede-
be revestir, la particin por donacin debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donacin.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra-
bles debe ser hecha por escritura pblica (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
slo de cosas muebles no registrables la donacin debe hacerse por la tradidn del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendr necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la particin realizada por el ascendiente.
En la particin por donacin pueden ser incluidostodos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este ltimo caso, al tiempo de la muerte debern
dividirsn los bienes restantes en la forma establecida para la particin ordinaria.
No se exige que se realice en un nico acto sino que el ascendiente puede efec-
tuar la particin per donacin en varias oportunidades siempre, claro est, que in-
tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto ms que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solucin ha sido establecida por el art 2415 del CCCN: 'La particin pordo-
nacin no puede tener por objeto bienes futuros.
Puede ser hecha mediante actosseparadossi el ascendiente interviene en todos
ellos'.
El ascendiente puede realizar la donacin de la propiedad de sus bienes, ()bien
tan slo donar la nuda propiedad reservndose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitucin de una renta vitalicia a su favor.
E! art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: "El donante puede trans-
mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien nicamente lanuda propie-
dad, reservndose el usufructo.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
211
Tambin puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor de/primero".
En este ltimo caso, debe haber existido la donacin a favor de los futuros here-
deros con la consiguiente particin, pero stos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma peridica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art 1599 del CCCN.
En la particin por donacin deben estar incluidos todos los descendientes del do-
nante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, stos podrn reclamar la reduccin de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
corresponda de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente omitido
en la particin por donacin o nacido despus de realizada sta, ye/que ha recibi-
do un lote de valor inferior al correspondiente a su porcin legtima, pueden ejer-
cer la accin de reduccin si a la apertura de/a sucesin no existen otros bienes del
causante suficientes para cubrira".
Esto significa que siempre en la particin por donacin se debe respetar la leg-
tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido despus o bien el que recibi menos de su legti-
ma tienen accin para completarla mediante la entrega de otros bienes que pueda
haber dejado el donagte y que no se incluyeron en la particin.
Si stos no existen o no spn suficientes, debern reducirse las donaciones efec-
tuadas a fin de salvar la legtima de los herederos afectados.
En esta cuestin tambin habr que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porcin dis-
ponible.
Tanto para el caso en que fuera procedente la colacin como para determinar la
legtima deber tomarse en muta el valor del bien al tiempo en que se hace la do-
nacin, apreciado a valores constantes.
As lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colacin y el cl-
culo de la legitima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en que
se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes'.
Ntese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colacin
dispone que dicho valor se determina a la poca de la particin y el art 2445 refe-
rido al clculo de la legtima tambin lo refiere a ala poca.
En este caso, cuando se cuestione la particin por donacin el valor debe talcu-
larse al momentoen quese hace efectiva la coladn o bien almornento de la muer-
te si lo que est en juego es el clculo de la legitima.
Como en toda particin, los donatarios son garantes entre s por la eviccin de
los bienes recibidos y esta garanta puede ser ejercida antes de que se produzca el
212 Jorge O. Arphi
fallecimiento, ya que la eficacia de la particin as lo requiere. As resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recprocamente garan-
ta de eviccin dejos bienes recibidos.
La accin puede ser ejercida desde que la eviccin se produce, aun antes deja
muerte del causante".
Le que no est resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se de-
be hacer efectiva dicha garanta y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situacin es posible interpretar que se aplicar de manera analgica
el art. 2404 del CCCN que impone dicha garanta en la particin realizada luego de
la muerte del causante.
Ahnra bien, por la donacin efectuada se ha transmitido la plena propiedad a
los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseado anteriormente.
Pero como en todos los casos de donacin, existe un deber de gratitud de los do-
natarios hacia el donante y si ste se incumple resulta viable su revocacin.
Lo mismo sucede en el caso de la particin por donacin ya que, de acuerdo con
el art. 2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relacin a uno
o ms de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocacin de las dona-
cionesycuando el donatario incurre en actos quejustifican la exclusindela heren-
cia por indignidad".
La remisin se hac al art.1571 del CCCNque establece los casos de revocacin de
las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el donatario atenta contra la vida o
la persona del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes;
si iniuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si las priva injus-
tamente de bienes que integran su patrimonio y si rehsa alimentos al donante.
Adems, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocacin de la particin por donacin tenga lugar ser necesario
que el donante acredite judicialmente la configuracin de la causa que la justifica.
d Particin por testamento
Esta alternativa es ms sencilla en su regulacin que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningn traspaso de bienes sino que sus efectos se gene-
ron luego de su fallecimiento.
Por ello, la particin por testamento tendr lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composicin de cada hijuela y su
correspondiente beneficiado.
Corno todo testamento es revocable, tambin lo es aquel que contiene una par-
ticin.
El art. 2421 del CCCN dispone: 'La particin hecha por testamento es revocable
por el causante y slo produce efectos despus de su muerte. La enajenacin pos-
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 213
tenor al testamento de alguno de/os bienes incluidos en la particin no afecta su
validez sin perjuicio de las acciones protectoras de la porcin legtima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciara ella para solicitar una nueva particin,
excepto poracuerdo unnime'.
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y adems resulta evi-
dente que no producir efectos sino despus de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la particin hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la particin
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenacin perjudica al hereelero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podr ejercer las acciones protectoras desu legtima en caso que
los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
cubrirla.
La particin por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y stos
no pueden dejarla sin efecto a menos que todos estn de acuerdo en realizar una
nueva particin.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
cin portestamento tiene los mismos efectos que la practicada porstos (art. 2422,
CCCN).
Tambin en este caso, ros coherederos se deben la garanta de eviccin y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteracin de la garanta de eviccin que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier particin y adems, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existenda y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.
 CapftWoX
Sucesin intestada

63. Concepto
la transmisin de la heren-
De acuerdo a lo establecido porel art. 2277 del CCCN,
cia se efecta a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De all que la sucesin intestada es aquella en la que la determinacin del here-
establecidos en la ley.
dero se realiza siguiendo los prindpios
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por dispbsidn de la ley, conforme resul-
ta del prr. 1 del art. 2277, in fine. ,
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
sudan.
Vlez Sarsfield explicaba en la nota al anterior a rt 3283 que la sucesin intesta-
da "...reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue-
da considerarse Como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada cdigo adopta la presuncin general que le parece
ms apropiada a ia naturaleza de las relaciones de familia .f.
del cau-
.Por lo tanto, la eleccin que hace la ley se basa en los afectos presuntos
sante de acuerdo ala naturaleza de las relaciones de familia.

164. tascan quetenlugar

La forma quelieneel causante de exddir.el Ilamaldentodeferithideacuerdn

,
bleyeshacer untestarnento-medianteeloalinstituya heredero.
12 sucesin-se regir por la ley cuando haya un testamento vlido en eiquese
. in instituir. heredero.
hubieran efectuado slo legados u.otras disposiciones, peras
Tambin se deferir de acuerdo ala ley cuando el testamento en el que ha de.
signadoteredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testa-
no cumplir con las solemni.
niento sea anulado con posterioridad a la muerte Por
 Jorge a Azpiri
216
d ad es requeridas, por inca pacidad,oporvidosdel consentimiento,o cuando el he-
redero llamado en el testamento renunde a laherenciaosea dedarado indigno.
Si con los legados se abarcasela totalidaddelos bienesdel causante y no hubie-
se legitimarlos, la sucesin sedeferir porlavoluntaddeltestadorporque la deter-
minacin del heredero de acuerdoa la leydorienesuperilua.
Ordendepreferenda
El art. 2424 del CCCN mendona los herederos llamados por la leY Y lo que suce-
tade defieren a los
de en el caso en que ellos no orillan: lassucesionesintes ass
ya los pa-
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cnyuge suPrsilte
rientes colaterales dentro del cuartogradoindusive,ene(orden ysegn las reglas
establecidas en este Cdigo.
A falta de herederos, los bienescorresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires segnelbgarenque estn situados".
Como todos los miembros de la familia no soflamados en conjunto sino en un
orden preestablecido, es precisodeterminarloconpredsin.
El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen a losdeunorden posterior.
Siguiendo el mismo criterio quetenia eladigoail derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los descendientes;
en segundo lugar es llamado elordendelos ascendientes, entercertrmino es lla-
mado el orden del cnyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales
hasta el cuarto grado.
La excepcin a este principioseencuentra ene' orden del cnyuge que concu-
con los descendientes-y con losascendientes, nosiendoexduido por stos, pe-
ro
ro excluye a 'los colaterales poraplicacinde este principio.
A falta de herederos los bienes pasan al Estados pero no en calidad de heredero
a)
sino como propietario de las cosassindueoconformeresulta del art. 236, incs.
y e)del CCCN.
PrelaciOndegrados
El segundo principio de lisumionintestadasedinomina*Prelacin de grados"
y se enuncia diciendo que dentro de cadaorde6 heredero degrad ms prximo
al causante excluye al de grado mis reo:0111'0d deredodreirelentadn.
. do a LinasUCsinY el
Por el primer principio quedo determinado el ordellama
segundo apunta a establecerculdelosfamiliaresdeeseordenredbfr faheiencia.
descendientes,
Un ejemplo sirve para adatar ese oceptcv si una persona deja
stos se encuentran en el primerordendepreferenda, perodentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, betos y tataranietos del causante.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
217
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicacin de la pre-
lacin de grados, la herencia ser recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentacin.
6 67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra enuncia-
do en el art. 2425 del CCCN: "En las sucesiones intestadas no se atiende ala natura-
leza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposicin legal
expresa encontrarlo
Esto significa que los bienes del causante sern divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el titulo de su adquisicin, ya que la atri-
bucin de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el rgi-
men de comunidad y sta subsista al tiempo de la muerte. En este supuesto es pre-
ciso hacer la distincin entre bienes propiosy gananciales debido a que la forma de
distribuirlos variar segn las concurrencias que se analizan ms adelante (arts.
2433 y 2434, CCCN).
Otra excepcin se presenta en la sucesin del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el
adoptado ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia de origen. Si ello ha su-
cedido el adoptante no hereda esos bienesy la familia de origen no hereda los bie-
nes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCCN).
Tambin hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opcin y unos herederos decidenaceptar la herencia original y otros renun-
cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he-
rendes adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le contsponden
al causante.
Por elloser necesario discriminar los bienes que el causante recibi en la heren-
cia respecto de la cual no haba ejercido la opcin, de los que le pertenecfartpor-
que los primeros slo sern recibidos por los herederos que hubieran adeptado..,
aquella herencia.
Por ltimo, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptacin
forzada de la herencia prevista en el art.2295 del CCCN cuando ha habido oculta:'
miento o sustraccin de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podr recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustrado y, por ello, deber discriminarse en la
 218 Jorge 0. Azpiri
herencia esta situacin porque estos bienes slo sern recibidos por los que acep-
taron voluntariamente la herencia.
g 68. Derecho de representacin
Se ha expresado que el derecho de representacin es una excepcin al principio
de :a prelacin de grados.
Mediante la representacin es posible que un heredero de grado ms lejano
concurra con herederos de grados ms prximos, no siendo excluidos por stos.
Atravs del derecho de representacin se procura restablecer el orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biolgico. En tal sentido, lo ha-
bitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
q de su padre, el derecho de los nietossevera perjudicado por la presencia desustos.
Por lo tanto, es por el derecho de representacin que los nietos del causante
pueden concurrir con sus tos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento jurdico se reconoce el derecho de representacin en
el orden de los descendientes (art. 2427, CC/1.0y tambin en la lnea colateral en-
tre los descendientes de los hermanos (art. 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que la representacin tiene lugar en la sucesin
intestada.
Sin embargo, es posible que tambin exista en el llamamiento que deriva del
C testamento cuando el testador se limita a confinar la distribucin de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es as porque la voluntad dettestador no ha modificado el llamamiento de
le iey y por lo tanto resulta superflua.
Tambin podra tener lugar la representacin en la sucesin testamentaria
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado ca-
ses de sustitucin permitidi por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que ste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
Otro caso de derecho de representacin en la sucesin testamentaria se presen-
ta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicacin de lo
dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a los de
grado ms prximo segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en cuenta el
derecho de representacin.
Pero el derecho de representacin no slo se presenta en el caso de premorien-
cia del heredero ms prximo al causante.
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: 'La representacin tiene fugaren
caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente ...".
En estos tres supuestos, el heredero de grado ms prximo llamado ala heren-
cia no !a puede recibir, ya sea porque falleci antes que el causante o porque se ex-
Incldendas del CCOV. Derecho sucesorio 219
cluy de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
tencia que lo declar indigno.
Para que la representacin pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
sentante sea hbil para heredar al causante y tambin debe ser hbil para heredar
al representado.
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
to vigente y no estar contrariado por la renuncia ola indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
ciar a la herencia de ste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declara-
do indigno en su sucesin no tiene fugada representacin (art 2429, parra, CCCN).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es clara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta de: representante respecto del rsprcr,en
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he-
rencia.
El derecho de representacin puede producirse respecto devanas personas, en
una misma sucesin, subiendo el representante todos los grados intermedios has-
ta la herencia del causante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando admi-
te el derecho de representacin de los descendientes sin limitacin de grados,
mientras que en la lnea colateral el lmite de la representacin est dado en el
cuarto grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no est 4xplidtado daramente en las normas, es indudable que el re-
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
nes que ste tena en la sucesin del causante. Esta consecuencia puede inferirse de
la expresin cornos! el representado concurriera ...' que emplea el art. 2428
del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deber colacionar
el valor de la donacin que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, ltima parte, CCCN).
Esta solucin puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
Tambin se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legtima que tena el representado.
Cuando existe el derecho de representacin, la herencia se divide por estirpes,
es decir, la que forma cada uno de los hijos con relacin a su padre.
El art. 2428del CCCNdetermina esta forma de heredar que se aparta del princi-
pio general de la divisin por cabeza: 'En caso de concurrir descendientes por re-
presentacin, la sucesin se divide por estirpes como si el representado concurrie-
ra. SI la representacin desciende ms de un grado, la subdivisin vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza".
 220 Jorge O. AzpIrl
Un ejemplo servir para entender esta forma de divisin. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez ste tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo reci-
bir la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre lastres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay ms de un grado representado y en la re-
presentacin de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tos en
la he?encia de otro to.
69. Sucesin de los descendientes
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vnculo, ya que tienen idntico derecho los descen-
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes caractersticas.
Los descendientes estn protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legtima es de dos tercios (art. 2445, CCCN).
Adems gozan de la.investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la accin de colacin (art. 2385 y 2395,
CCCPJ).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del dejos dems descen-
dientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: 'Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y por partes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
ms prximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer lugar.
La expresin referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
ilamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentacin.
Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los dems descendientes es diferente por adencontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: 'Los dems descendientes heredan por derecho de
representacin, sin limitacin de grado?.
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representar a su padre en la heren-
cia de su abuelo.
Esta solucin no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus tos
a la herencia de su abuelo, porque la divisin por estirpe resulta equitativa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
221
El problema se presenta cuando quedan slo nietos que provienen de distintos
hijos del causante yque, obviamente a falta de stos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representacin por cuanto no hay
otros herederos ms prximos que puedan exduirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo slo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por es-
tirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibir una mitad y la otra
tendr que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solucin no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad de condiciones y lo ms justo hubiera sido que en estoscasos en
los que el derecho de representacin no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientesy a los colaterales y concurren con
el cnyuge suprstite.
Si estaba el causante casado bajo el rgimen de comunidad, el cnyuge suprsti-
te recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el rgimen de se-
paracin de bienes, el cnyuge concurre en estos bienes como un hijo ms (art.
2433, CCCN).
70. Sucesin de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrn su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrn los mismos derechossin que tenga relevancia la natu-
raleza del vinculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge-
nera con las tcnicas de reproduccin humana asistida.
La caracterizacin de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legtima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN
y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN),
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colacin ydentro
ese de
orden no existe el derecho de representacin por lo que el ascendiente ms
prximo excluye al ms lejano.
Los ascendientes concurren con el cnyuge recibiendo ste la mitad de la Iteren-
cia y la otra mitad se divide entre aqullos (art. 2434, CCCN).
Corresponde aclarar
que esta porcin se toma sobre los bienes propios o personales ysi estaban casados -
bajoel rgimen de comunidad, sobre la mitad dagananciales que entra ensucesind:
A su vez, los ascendientes excluyen alas colaterales.
De acuerdo con el art. 2431 del CCOV: 'A falta de descendientes, heredan los
ascendientes ms prximosen grado, quienes dividen la herencia por partes igua-
le?.
 222 Jorge O. Azplri
Corno se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes por lo que su
llamamiento opera cuando stos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los ms prxi-
mos, es decir, los padres y a falta de stos, los del grado siguientey as sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibir una parte de la herencia igual a la que le correspon-
de a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simolamente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en
la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya re-
a tftuf, gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusio-
nes no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen'.
La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptan-
tes, cualquiera que haya sido el tipo de adopcin otorgada y al mismo tiempo los
iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traa la legislacin anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesin intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopcin simple y el adoptado fallece
sir dejar descendientes, ante la igualdad de gradoentre los adoptantesy los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
Tambin plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a titu-
lo gratuito de su familia de origen stos no son heredados por el adoptante y aun-
que la norma no lo aclara es evidente que sern heredados por la familia desangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia adoptiva no sern heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovacin legislativa, se ha contemplado el caso quese puede presentar
si como consecuencia de las exclusiones sealadas no hubiera otros mieMbros de la
familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situacin, para que los bienes no
queden vacantes podrn ser heredados por los adoptantes si fueron recibidos a t-
tulo gratuito de la familia de origen y porlos padres de sangre si fueron recibidos
tambin a ttulo gratuito de los adoptantes.
71. Sucesin del cnyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cnyuge suprstite y se ha mantenido
la innovacin que Vlez Sarsfield introdujo en la legislacin cuando redact su C-
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
223
digo Ovil. Las caractersticas de este orden son que tambin es un I egitima rio y su
legtima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la accin de colacin (arts. 2385- y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de stos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cnyuge tiene ene! acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des-
cendientes, el cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de los bienes
gananciales que corresponden al cnyuge prefallecidc".
Aunque la norma no lo explcita, se entiende que el primer prrafo se refiere a
los bienes propios del cnyuge falleddo si estaban casados bajo un rgimen de co-
munidad o a sus bienes personales si haban estado casados bajo un rgimen de se-
paracin de bienes. A su vez, el segundo prrafo del artculo se refiere al caso en
que, casados bajo el rgimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su-
puesto, el cnyugesuprstite retirar su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cnyuge muerto entra en la sucesin, pero es re-
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la soludn que traa la legislacin anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podan existir por no haberse reconocido la posibili-
dad de que estuvieran sometidos al rgimen de separacin de bienes.
Cabe sealar la imperfeccin tcnica en la que incurre la ltima frase del artcu-
lo al aludir al cnyuge prefallecido cuando en realidad est haciendo referencia al
causante. Prefallecido significa que muri antes que otra persona yen este caso s-
lo se refiere al cnyuge muerto.
Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cnyuge le corresponde la mi-
tad de la herencia'.
La escueta disposicin transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensin.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu-
rren con el cnyuge; a aqullos les corresponder la mitad de la herencia y ente s
la debern dividir por cabeza; la otra mitad es heredadapor el cnyuge.
Otra aclaracin es que dentro de la herencia estarn los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un rgimen de separacin de bienes o sus bienes pro-
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolucin del rgimen si
estabancasados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cnyuge suprstite como
miembro de la comunidad en caso-de su disolucin por muerte.
 224 Jorge O. Azpirl
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cnyuge suprstite here-
da la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. As resulta del art. 2435
del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge hereda la totali-
dad, con exclusin de los colaterales".
Las causales de exclusin de la vocacin hereditaria del cnyuge contempladas
en los arts. 2436 y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Captulo 2, por lo que all
se remite.
9 72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cnyuges se hayan casado bajo el rgimen de comunidad
y luego io cambian por un rgimen de separacin de bienes ytambin puede suce-
der que la comunidad haya existido en algn momento del matrimonio y luego se
le haya puesto fin al modificar el rgimen por el de separacin de bienes.
La posibilidad de optar por un rgimen patrimonial del matrimonio y su modi-
ficacin posterior se encuentra amparada por los art. 446, inc. d)y 449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cnyuge suprstite conserve la vocacin hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disueltay quese ha liquidado.
Esta cuestin no haba sido contemplada en forma expresa en la legislacin an-
terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicndoselos por mitad hay que verificar si stos deben mantener su califica-
cin como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cnyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguindose los bienes propios de los gananciales
ya que, como se expres, en caso de concufrencia del cnyuge suprstite con los
descendientes, stos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto.
La opinin mayoritaria de la doctrina era que no haba que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredar como si se tratase de un hijo ms, por-
que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta interpretacin puede ser mantenida en la actualidad con el ingrediente
adicional que el cnyuge suprstite para mantener la vocacin hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
6 73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situacin es diferente porque los bienes gananciales perma-
necen indivisosy, por ello, no han perdido esa condicin porque todava falta la ad-
judicacin a los esposos.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio
225
Al estarvigente la condicin de bienes gananciales al momento de la muerte, no
cabe otra alternativa ms que dividirlos conforme resulta de la aplicacin del art.
2433 por lo que el cnyuge suprstite ser excluido por los descendientes de la mi-
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido. -
74. Bienes adquiridos con posterioridad
ala disolucin de la comunidad
El rgimen de comunidad ya no subsiste, pero el cnyuge suprstite mantiene
la vocacin hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividir los bienes
adquiridos por el cnyuge muerto luego de la disolucin del rgimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios ri-4que a3a denomin-,.;ali
rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales del adquirente.
Debido a esta situacin, la forma de dividirlos ser similar a la que se ha expues-
to respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del prr. 1 del
art. 2433 del CCCN.
75. Sucesin de los colaterales
Respecto de la sucesin de losparientes colaterales hay que destacar que no tie-
nen un llamamiento imperativo protegido por la legtima sino que son llamados
por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
titucin de herederos, los colaterales carecen de vocacin hereditaria por cunto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
ros en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarios no son sujetos acti-
vos ni pasivos de la accin de colacin.
Con una imprecisin tcnica el art. 2438 del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: 'A falta de descendientes, ascendientes ycnyuge, here-
dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
La imprecisin radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
adems de no haber descendientes, ascendientes y cnyuge, el causante ntniene
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sutdido
tampoco heredan los colaterales.
El lmitedel llamamientoen esta lnea alcanza al cuarto grado, con lo que lospi7
rientes ms lejanos que pueden heredarse entre sisan el sobrino nieto respecto de.:
su to abuelo y viceversa y un primo hermano con relacin a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelacin de grado con una excepcin en el art.
2439 del CCCN: los colaterales de grado ms prximo 'excluyen
a los de grado ul-
 226 Jorge O. Azpiri
terior, excepto el derecho de representacin dejos descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relacin al causante.
Los hermanos ydescend lentes de hermanos desplazan a los dems colaterales".
La excepcin a la prelacin de grados tiene lugar en la sucesin de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cnyuge cuando son llamados los her-
manos del causante y uno de ellos ha prefallecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrn representar a su padre pre-
muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tos en su herencia.
El derecho de representacin tambin tiene el lmite del cuarto grado, por lo
que no podra un colateral ms remoto concurrir ala herencia aunque lo preten-
diera hacer en virtud de la representaciri.
Finiiza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de gradosque pudie-
ra existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un to del causante que est en tercer grado ser
desplazado por un sobrino del muerto que tambin se encuentra en el tercer grado.
Tambin se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la ltima parte del art.2440 del CCCN mientras
que su prr. 1 alude a un caso de excepcin que ya exista en la legislacin anterior:
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno
de stos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos.
En los dems casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales". -
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirn
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepcin a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causan-
te sean llamados hermanos que tenan a ambos progenitores en comn con el fa-
llecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que slo tengan un vnculo en co-
mn con el muerto.
Manteniendo la solucin que traa el Cdigo anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibir la mitad de lo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con
cacin hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o sies-
tos eidstieton, han renunciado a la herencia, o bien cuandonose han distribuido eh
el testamento mediante legados todos los bienesdel causante, notentontramosan-
rte-gsmiterencia VatariteXtfresultra de la ltimapartedg art.:2424der-CCCAElt..*
?dita de herederal los bienescorresponden al Estadonational, provincial o la Ciu
dad Autnomade Buenos Aires,segn l lugar en que estn situado?.
incidencias del CCCAL Derecho sucesorio
227
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe sobre
los bienes sin dueo y los que adquiere por cualquier ttulo (art. 236, incs. a ye,
CCCN).
Se ha determinado la legitimacin para requerir la declaracin de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: 'A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaracin de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por ofi-
cio judiciar.
La falta de herederos provoca la vacancia ytambintilo tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legadosqueabarquen la totalidad de la herencia, pues su re-
manente deber ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimacin para pedir la declaracin de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Pblico se encuentra habilitado
para requerirla.
El Ministerio Pblico puede haber tomado conocimiento de la herencia presu-
miblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya estableca el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe noinbrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaracin de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se har me-
diante un oficio judicial.
Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de ja declaracin de..
vacancia se encuentra regulado tambin por normas procesales y que existen con-
tradicciones entre stas y los artculos que trae el CCCN.
Ello es as porque de acuerdo al art 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara-
cin de vacancia.
Las funcione: del curadorse encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN: 'El
curador debe recibirlos bienek balo inventario. Debe proceder al pago de las de u-
das y legados, previa eutorizacinjudiciaL A tal efecto, a falta de dinero' Suficiente
en la herencia, debe hacertasarlot bienal yliquida HOS en la medida net asada. De-
be rendicin de n'e//S al sta& a los Estados que reciben los bieriess.
Seha eitableticio &reine-Mesi es retpOritabilidad del curador la re-Ilacin
del inventario, pero n mide haber dudes terca de qe tieneOu quedar aiiitar-.
io si/faccin.
Tampoco s- ha detallado. l .fonme en MI debe efectuarse aunque tendr que
intervenir un escribano designado.a tal In.
228 Jorge O. Azpid Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 229

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree- que disponga la ley extranjera sino que pasarn al Estado argentinoy a la localidad
doras y cumplir con los legados, pero resulta de aplicacin analgica lo dispuesto que corresponda.
por el art. 2358 del CCCN. Esta es la solucin establecida por el art.2648 del CCCN en el Ttulo referido a las
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne- disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicableala suce-
cesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir sin, ene! caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesin al Estado del lu-
que deber contar con la debida autorizacin judicial. garde situacin de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Cdigo Ci- ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autnoma de BuenosAires o de
vil derogado. la provincia donde estn situados'.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no slo para la Esta solucin es lgica porque no podra un Estado extranjero recibir la propie-
conservacin de los bienes sino tambin las que correspondan para recuperar bie- dad de bienes situados en el pas debido a la falta de herederos.
nes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros. Ello se deka que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
Mimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el ciueotai como lo dispone el art. 236, inc. a)del CCM.
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los derechos
del Estado.
La rendicin de cuentas de su gestin debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuacin es la que ha posibilitado esa adquisicin.
Cuando se haya concluido con la gestin de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuacin del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Conclui-
da la liquidacin, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peti-
cin de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se en-
cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe'.
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple-
mentarse con la inscripcin que se realiz en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardo deber promover la accin de peticin
de herencia y luego de acreditado su derecho podr requerir la entrega de los bie-
nes que existan todava en el estado en que se encuentren.
La remisin que se hace al considerar que el Estado es considerado como un po-
seedor de buena fe determina la aplicacinde losar. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuacin de una de-
pendencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
En el mbito deja Ciudad Autnoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla-
ment la intervencin de la Procuracin General de la Ciudad en las herencias va-
cantes, modificada parcialmente por la ley 4751
A su vez, en la provinda de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica-
dones introducidas por las leyes 10.300 y 12/02.
En el caso que no rija en la transmisin hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el pas y la herencia sea vacante, stos no pasarn a poder de lo
 Captulo XI
Legtima

577. Consideraciones previa

Antes de dar un concepto de legtima es preciso efectuar algunas consideracio-

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institucin de la legtima adquiere im-
portancia solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado do-
naciones en vida. Cuando no hay legitimarlos, el causante puede disponer libre-
mente de sus bienes, ya que no existe la proteccin de la legtima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legtima, recibiendo los
herederos la totalidad de lafierencia._
Por lo tanto, la legtima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios
y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a ttulo gratuito.
La segunda cuestin que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con-
funde la legtima o porcin legtima o cuota de legtima, como tambin se la deno-
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes.
Si bien la legtima se determinar en forma individual para cada heredero, su
cuanta depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo-
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesin legtima con la legtima porque la prime-
ra es la que se defiere de acuerdo a la ley yen este caso el- llamamiento puede.ser
imperativo o supletorio. Tendr llamamiento imperativa cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidospor la legtima y tendrllamamientasupletorio
-tirando se reftera alas colatemles.
Por ltimordebeadararse que el llamamiento imperativo que hacela ley abs
ilegitimados no significa queestos se encuentran obligados a aceptar la herencia.

Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, yque no puede excluidos

de ningn modo al haberse liminad la posibilidad dedesheredarlos.
 232 Jorge O. Azpiri
78. Concepto y naturaleza jurdica
Ya desde la definicin es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta-
cin segn la posicin que se adopte sobre su naturaleza jurdica.
En efecto, segn mi parecer, la legtima es la porcin de la herencia de la cual no
pueden ser privados los legitimarios.
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legtima
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida tambin la polmica acerca de la naturaleza jurdica de la legtima,
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
pa rs bonorum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la proteccin de la legtima
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
que no pueda ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante ser que el le-
gitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donacin en vida del causante o
por un disposicin testamentaria los bienes que corresponden a su legtima y no
tendr otros derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla pan bonorum,
ya que su art. 2394 deca textualmente que: "Tienen una porcin legtima de los
bienes del causante ...".
La redaccin del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusin explcita respecto de la naturaleza jurdica de la
legtima. Cabe hacer mencin del art. 2445 cuando se determina el clculo de la le-
gitima y all se dispone que se debe efectuar sobre el valor lquido de la herencia,
entre otros supuestos. De tal modo que parecera que la legtima forma parte de la
herercia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
ste recibe la herencia, aunque esta intepretacin no resulta terminante.
A su vez, el art 2453 del CCCN menciona al heredero legitimarlo lo que pone de
manifiesto que para tener la proteccin de la legtima hay que ser heredero, lo que
implica enrolarse en la posicin que considera la legtima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCNreferido al fideicomiso testamen-
tario establece que este instituto no puede afectar la legtima de los herederos for-
zosos, utilizando una denominacin que ha sido descartada en este ttulo, pero
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legtima. ..
Por el contrario, de la redaccin propuesta para l art. 2450 surge que el legitit
alado preterido tieneaccin para que se le entreguesu porcin legtima a ttulo de
heredero de cuota, con lo que su derecho estar limitado a esa porcin de bienes,
careciendo de toda pos
- ibilidad de acrecer, ton lo que se estara dando pie a inter-
pretar que la legtiMa es parte de los bienes.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
233
La distincin no es acadmica sino prctica porque si se le entregan al legitima-
rio bienes que cubren su porcin legtima y se dispone libremente de las restantes,
no existe solucin expresa para el caso en que alguno de estos ltimos no reciba la
liberalidad.
En tal supuesto, si la legtima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
el legitimarlo no acrecer sobre los restantes bienes cuando las personase quienes
se les hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudie-
ra ser cuestionado.
Tambin, sise considera que la legtima es parte de los bienes, el legitimario que
ha recibido su porcin no podra plantear la invalidez del testamento, la indigni-
dad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que
excluirlo y luego acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legtima esparte de la herencia, antela fal-
ta de recepcin por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina-
tarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del consenti-
miento en el testamento, el legitimario tendr derecho a recibir esos bienes por-
que su llamamiento es universal, conforme resulta del art 2278 del CCCN.
Esta falta de definicin por parte del CCCN con relacin a la naturaleza jurdica
de la legtima generar problemas interpretativos por lo que debera ser solucio-
nada en forma expresa y, segn mi parecer, la misma tendra que ser considerada
parte de la herencia.
79. Legitimarlos
El art. 2444 del CCCN designa quines son los legitimarlos en la legislacin ac-
tual, mejorando la redaccin anterior en la que se remita a los cinco captulos del
ttulo anterior: 'Tienen una porcin legtima de Jaque no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposicin entre vivos a titulo gratuito, los descen-
dientes, los ascendientes ye! cnyuge'.
Esta disposicin ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de a-
digo Civil de 1998, salvo por la supresin de la referencia a los bienes del causante
ya mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legtima, determina
los modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarioste dicha
proteccin legal.
Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciSn de
los actos por los cuales es posible infringir la legtima, tal como se explicita en
apartado siguiente.
Por otra parte, resulta adecuada la enunciacin concreta de los legitimarios qu'
hace la nueva disposicin, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad en que se
remita a los mencionados en los cinco primeros captulos del ttulo anterior.
t
234 Jorge a Azpiri
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredacin como
forma de exclusin de los legitimarios y tambin se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimada no heredera.
9 80. Actos que pueden vulnerar la legtima
De eita caracterizacin surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
titulo gratuito son los que pueden vulnerar la legtima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este ttulo se alude a las dona-
ciones como nico acto a ttulo gratuito que puede producir este efecto. Asi i.esul-
ta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a ttulo gratuito a travs del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legtima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitucin de
un fideicomiso es un acto a ttulo gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colacin y reduccinl.
La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin
proteccin legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que alude
a los actos entre vivos a ttulo gratuito para que ste quede incluido.
De lo contrario esta exclusin implicara posibilitar que la legtima pudiera ser
infringida mediante la constitucin de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificacin legal lalinterpreta-
cin ms acorde con el espritu de la institucin es que, ms all de la redaccin li- la mayora de los casos los cuarenta aos por lo que no parece adecuado limitar el
mitativa a la donacin que contienen los artculos mencionados, el fideicomiso de-
be quedar comprendido en la referencia genrica que hace el art. 2444 al aludir a
los actos entre vivos a ttulo gratuito.
Corrobora esta interpretacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitucin del fideicomiso no debe afectar la leg-
tima de los herederos forzosos.
181. Libertad de testar y legtima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda losderechos de propiedad'del ti-
tular de los bienes y, por otra parte, que la legtima toma en consideracin la pro-
teccin de la familia asegurndoleque, ante elfalledmiento crel prapietarichreci-
birn una parte sustandal de sus bienes.
CNOv., Sala F, 3/11/05, "VOgellus, Anglica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros sCola-
cinta, U, ejemplar del 3043/06, con nota de Jorge O. Azpld.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
235
La legtima encuentra su justificacin en la solidaridad familiar existente entre
el causante y sus parientes ms prximos y en que contribuye a una ms justa divi-
sin de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los he-
rederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad slo existe respecto de los miembros de la familia hi-
jos hasta los veintin aos o eventualmente hasta los veinticinco (art. 662 y 663,
CCCN) o bien con relacin a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo-
sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCM, en el caso del cnyuge siempre
que el pacto implcito dentro dei matrimonio pusiera a uno de los esposos en de-
pendencia econmica del otro (art. 432, CCCN).
Tambin se protege la vivienda de los menores o del cnyuge a travs de diver-
sas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situacin de proteccin en vida del cau-
sante no parece razonable crearla para despus de su fallecimiento. Y cuando sta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a travs de la obligacin alimenta-
ria por lo que tampoco resulta convIncente que a la muerte del obligado ese deber
se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial
de su patrimonio como es la legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la proteccin de la legtima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es as porque siel promedio de vida hoy supera los setenta y cinco aos en-
tre hombres y mujeres, la legitima beneficiar a herederos que han traspasado en
derecho de propiedaddelcausante para proteccin a herederos que no la merecen
ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi-
pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre-
cuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo s-
tos una forma de transmisin que hace poco efectiva la proteccin de la legtima.
A la luz de estas razones, en mi opinin, la legtima debera derogarse, brindan-
do una amplia libertad detestar con la nica restriccin de hacer transmisible por
causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tinheraen vida.
Esta propuesta nosignifica que todai las personas pasarn a utomticainente a
testara favor de terceros; en la mayora de los casos es probable que los afectos pre-
sumidospor la leytambin coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se
har testamento.
Perocuando existala deliberadainten,cin de disponer deunamaneradiferen-
te, se propugna quelaley brinde la posibilidaddehacerlorespondiendoe una vo-
luntad efectila y no a una presuncinlegal basada en una solidaridad que-en-vida
no existe como tal.
 236 Jorge a Azplri
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestacin alimen-
taria en vida del causante la seguiran recibiendo luego de su fallecimiento aunque
ste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero ms all de esta argumentacin, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legtima aunque ha reducido sus cuotasy la ha desprotegido en la forma que se co-
mentar ms adelante.
g 82. Eliminacin de la desheredacin
El CCCAfno contempla la desheredacinysi bien es cierto que se trata de una ins-
titucin con muy poca aplicacin prctica, ello se deba fundamentalmente a la res-
trictividad de las causas que se podan invocar.
Segn mi opinin, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a ste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situacin disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni-
dad porque esta accin deber ser intentada por quienes ocuparn el lugar del in-
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
Lo que suceder en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante busca-
r la forma de eludir la vigencia de la legtima ya sea realizando actos legales que
le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones jurdi-
cas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figure]: a su nombre y con ello
integren su herencia.
La solucin ms adecuada, segn mi opinin, sera ampliar considerablemente
rze zausales de desheredacin para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarlos de esa proteccin legal.
83. Porciones legtimas
Las nuevas porciones legtimas han quedado definidas por el art.2445 del CCCN
al igual que la forma de ca lcula ries y la manera de hacer su cmputo para cada des-
C2ndiente. Este nuevo artculo es similar al art.2395 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 y la nica diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legtimas respecto de lasque habla estableddo el Cdigo Ci-
vil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
Tambin se ha clarificado la forma de valuare integrarla masa de legtima, aun-
que una razn lgica hubiera indicado que esos prrafos- deberan haber sido ubi-
cados en orden inverso porque en primer trmino resulta mpresdndible determi-
nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu-
larse cada legtima y luego efectuar la valuacin de dicha masa.
Inddendas del CCM. Derecho sucesorio 237
Se ha innovado en fa forma de efectuar la valuacin de las donaciones realiza-
das por el causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legtima global correiponde
al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno de ellos habr
que hacer una determinacin particular porque puede haber bienes que secomPu-
ten respecto de unos legitimados y no con relacin a otros.
a) Cuotas de legtimas
Siguiendo un recizmio mayorNario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legtima de los legitimark....
Por ello, en la actualidad, la legtima de los descendientes ser de dos tercios y
tanto la de los ascendientes Coma :a del cnyuge sern de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a ttulo gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitacin a ese de-
recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molinari ha sostenido hace muchos aos que la legtima no pue-
de superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Su-
prema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomn ha reasu-
mido esa posicin en la actualidad con slidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
dad ya disponer librement de sus bienes que tiene una persona en vida y que se li-
mitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
Masa de legitima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrn la misma composicin la herencia, la masa in-
divisa, la masa de particin y la masa de legtima.
No es del caso sealar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legtima tiene una integracin distinta de la herencia.
En efecto, de los dos ltimos prrafos del artculo que se comenta surge que la
masa de legtima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas ms el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
2 Molinari, Alberto D, inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimadas, 1.1., 90-
907;Salome4 Martelol., Derecho sucesorio y legfUma hereditaria: propuestasparasu refonnula-
clon desde la Constitucin Nadonal, en 'Revista de Desato de Familia', n53, Abeleclo -Perrot,
mar. 2012, p. 43 ysigulenfes.
 238 Jorge O. Azpirl
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existan dentro del patrimonio del causante al da de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostena Vlez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artculo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu-
larmente se define la herencia, porque entre estos ltimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etctera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia h ay q ue considerar que
ne deben ser computados los crditos incobrables, los frutos devengados despus
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten-
gan on valor patrimonial propio como pueden ser los ttulos honorficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etctera.
De esta masa de bienes habr que restar las deudas que dej el causante y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante haba contrado en vida y que se encontraban
insatisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han originado con pos-
terioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los bienes hereditarios, como son los relati-
vos a la faccin de inventarios y tasacin de los bienes.
Todas estas deudas y cargastleben ser deducidas dila herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN a lude al valor lquido de la herencia.
A su Vez, se deber ad icionar el valor de os bienes donadosya sea a legitimarlos
y que puedan ser objeto de la accin de colaCin o bien a terceros que sern pasi-
bles de la accin de reduccin.
' Al respecto hay que considerar efectivamente las dohadones que tengan esta
caracterstica porque las donaciones remuneratorias sern tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los art. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligacin de colacionar, co-
mo los gastos de alimentos, de asistencia mdica poreirtraordinarios que sean, los
de educacin y capacitacin profesional o:artistica de los descendientes, excepto
que sean desproporcionadosconla fortuna y condicin del causante; los gastos de
boda que no excedan de lo razonable, lospresentesdeusoYelisegyro devidaque
corresponde al herederorperos las primaspagdPoretcaulatite alaseguracir
hasta le concurrenciadel premio cobradopor el esegura4conformereldta del
att:2382detCCCN.
Con relacin a las'donadonesreprltane.cesadOrei'oarr-?Irf:ie"se'l1at'Et0terffg'-
. nado'los-momentos a partir de lostuales las mismasdeleseicomPutailas ytarn-
. bin el momento en que yanopodtnserconsideradaselosefeCtedetaintegra-
cin de' la masa de legtima.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos das anteriores al nacimiento del legitimario o ai nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cnyuge las hechas despus del matri-
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se debern considerar para el clculo de la legtima
solamente las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien donado
menos de diez aos de antigedad a la muerte del causante, tal corno lo dispone
el art. 2459.
Por ltimo, debe ser remarcado que no podrn incluirse las donaciones que hu-
bieren perecidosin culpa del donatario, conforme loestablece el art 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben sercomputados a los efectos de determinar la legtima
global de esa sucesin en funcin de los legitimarlos que son llamados a la misma.
Pero, adems, debern ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuan-
do se quiera establecer la legtima particular de un heredero porque puedesuceder
que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con
relacin a algn legitimado, mientras que para otro no deber ser considerada.
c) Cmputo para cada descendiente
nasa el cnyuge
. .
Conforme surge dela norma en comentario, este procedimiento slo debeser
realizado cuandasetrtadadescendientes o del cnyuge, quedandofuera de con-
.sideradn las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los Ilamadosto-
, rno legitimariosson ascendientes.
La solucin es coherente reiwCtO dlos ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art.2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donacin de la mitad de sus bienes a
uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deber colado na r y esa
donacin no debera ser computada en la masa de legtima.
Como seala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cnyuge y ha hecho do-
naciones a un ascendienteyal otro esposo, ste podr ser obligado a colacionar
mientras.que-elaseendieritettol.
n:cuantoalasituad4fldeasdonacioneshed.aalos4escendiefltes, es correc-
ite que losbienessiteesederternaettaientaserefieranslasituacihelecadale-
gitimario,puestoquepuedeeticedenqueunattenedatehayiSido relizadatuan-
datoderta notebfasideicorreebidoetheredero yigtorttmotiyo; podraperju-
Micado.
1 Zannonliduerdo, Algutiesespectresbera igueldaderitreherederatforzottu,
en ee-
- - vista de DerechoPrivadcryCornutritario',Rubinzal.-Culzolil, 2012-3-659, -
240 Jorge O. Azpiri
El momento a partir del cual se consideran las donacionestambin es adecuado
porque guarda relacin con el plazo mximo de duracin del embarazo y de ese
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donacin
llevada a cabo cuando se conoca que la persona ya haba sido concebida.
Tambin es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
diente a quien se representa y con relacin al cnyuge determinar el momento de
la ceiebracin de las nupcias.
d) valuacin de la masa de legtima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la-que deben valuarse esos bienes. En
elect,,, la herencia se vala al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la donacin.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse
los bienes que componen la masa de legtima; los de la herencia lquida al momen-
to del fallecimiento y las donaciones al momento de la particin.
En realidad, la legtima debe ser calculada segn los valores de los bienes al
momento de la muerte que es cuando se determinar si la misma ha sido respeta-
da o no.
Lo que varen los valores de esos bienes luego de la muerte ser relevante a los
efectos de la particin, pero no para establecerla legtinia.:.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es errneo, ha estable-
Cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue-
dan haber tenido alguna distorsin, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinacin del valor al tiem-
po de la particin de los bienes donados debe realizarse segn el estado del bien
cuando se hizo la donacin, de forma tal que las variaciones de ese estado para me-
jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideracin, toque re-
sulta adecuado.
Se ha apartadoel CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Cdigo Ovil anterior
en tanto se dispona que los valores deban computarseal tierpo de la apertura de
la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero.
s evidente que ser una cuestin de prueba establecer el valor del bien al tiern-
o() en queje hizo ladonacin y quedar a criteribjddidal efectuar el reajuste de di-
cho valor hasta el momento de la particin, o bien-si se atiende a la objecin efec
tuada, al tiempo de la Merterdel causante. - tal caso, se tomaren cuenta para todos los legitimarios que concurren conjunta-
En general, puede afirmarse que la situacin actual resulta ms equitativa que
la anterior que haba merecido la crtica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside-
racin especial. Un ejeMplo de ella podra darse en el calo de que hubiera existido
Inddendas del CCCAl. Derecho sucesorio
241
una donacin de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma-
do a sus propias acciones, adquiere la mayora del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en soindividuali-
dad se est respetando el criterio establecido en el art. 2445 del Caltpero no re-
sultar equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significacin
trascendente para el heredero donatario.
84. Concurrencia de legitimarlos
Recordemos que, como excepcin al primer principio de la sucesin intestada,
en la legislacin acticit el cny.,g e puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legitima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibiga herederos de diferente legtima o bien
cuando concurren diferentes rdenes pero con igual legtima.
No haba una solucin expresa en el Cdigo Civil anterior, pero la doctrina ha-
ba elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: 'Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible
se calcula segn las respectivas legtimas.
SI concurre el cnyuge con descendientes, la porcin disponiblese calcula segn
la legtima mayor'.
La norma- ha sido tornada cesi tektualrnte- del art.2396 del Proyecto de Cdi-
go Civil de 1998. Re;pecto de esta redaccin se ha suprimido la mencin de la con-
currencia del cnyuge con ascendientes porque tienen idntica legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la norma alude a la porcin disponible
cuando es evidente que sta resulta determinada por la legtima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque re-
sulta incuestionable que cuando concurren legitimarlos del mismo orden no hay
conflicto de legtimas y, por ello, la porcin disponible resulta ser necesariamente
el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada.
Por el contrario, el segundo prrafo resulta novedoso y viene a rece ptar, como
se seal ms arriba, lo que la doctrina haba elaborado con anterioridad con rela-
cin al tema de la concurrencia de herederos con diferente legtima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una jestima
global de dos terdos y el cnyuge cuya legtima es de un medio, no es ni adi-
cionaruna a la otra porque se superara la totalidad de la masa. de legtima. :
Por ese motivo se ha sostenido que la legtima mayor absorbe a la menor y, en
mente, es decir, para los descendientes y el cnyuge, la legitima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su proteccin legal porque su le-
gtirtia se mantiene intangible y el cnyuge resulta beneficiado porque se-incre-
menta dicha proteccin.
an-
242 Jrge O. Atplri
El nuevo articulo, apartndose de la fuente sealada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cnyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecer dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos rdenes, ascendientes y cnyue, tienen como legtima la mitad
y ser sta la.proteccin de la que gozarn en ese caso de concurrencia.
En esta situacin la doctrina sostena, de modo que resulta perfectamente apli-
cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes rdenes pero
de igual legtima, las legitimas se superponen y cualquiera de ellas es la proteccin
que merecen todos los legitimarlos llamados a esa sucesin.
85. Proteccin de la legtima
Ene! anterior Cdigo Civil, el art. 3598 contena una estipulacin similara la del
i
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testadorno puede imponer gravamen ni condicin al-
guna alas porciones legtimas; si lo hace, se tienen pomo escritas'.
Comparando ambas normas, surge que la diferencia-es meramente de redac-
cin, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradasen este Ttulo", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en el art 2397 se hada referencia a-que
tales restricciones 'no-son vlidas'.
Sin lugar a dudas esta ltima expresin resulta ser tcnicamente ms adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibicin legal y, por consi-
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen pomo escritas si bien.puede re-
sultar muy grfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por nci encuadrar
cc n ninguna categora de invalidez de los actos jurdicos.
Es de la-esencia de la institucin de la legtima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legtima podra ser infringida.
El art. 2447 del CCOV, entre otros, se encolumna en esa direccin estableciendo
que la legtima no puede resultar menoscabada por gravmenet ni condidones im-
puestas por el testadt.. ' je personajddica In dedetifminar sila etnia se ha COnstitildo con lin 'fin ilci-
Por ello la forma tpica que:se encuadra en este articulo resltedel testaninto-
mismo y no esposible que se lerconozcavalidez a nIngundisPosidti queresul-
te contraria a la integralidadde llegtima.
Sffitinbargo; lliAllcin de desproteger .61.feliftlittaii0SPuedefrolberse
plasmado en l teSteMento sino en actos realiiadosenVidasky el Causante:
Ello puede haber sucedido:a travsd aCtossirritilects o del apOrtede'bienes
sociedades. ErS alguhot.casos desnaturalizando los biehes en s ritismot pala que.
quedentransforrnadosen participaciones societarias sujetas al rgimen de-las ma-
Inddendas del CCM Derecho sucesorio 243
yorlas y con la imposibilidad de disponer de los bienes queconforman su capital so-
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria perte-
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de stas..
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habr cuotas en ca-
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una socie-
dad annima o en comandita-por acciones.
Estos dos ltimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del im-
puesto a la transmisin gratuita de bienes cuando este gravamen exista, que se su-
plantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribucin y la desproteccin de los herederos forzosos.
De estosobjetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisin gratuita de bienes en el mbito nacional.
Con relacin al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de-
fraude a la legitima, ya que si estn en cabeza del causante debern necesaria-
mente incluirse-en el a-cervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente t respet la legtinia en estos casos,
pero que en la realidad el legitimarlo se encuentre imposibilitado d gozar de los
bienes que la integrah.
As suceder cuando se trat de una sociedad cerrada o de familia, es . decir, de
las qu no cotizan en latlsa d Valores, porque la transmisibilidad de la par4ici-
pacih social que le corresponda aun legitimarlo se encontrar limitada en los he-
chos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participacin no
permita ejercer el control sobre las decisiones socitads.
Adems, habr que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
rederos tambin o no, tengan el control de la 'sociedad y, entonces, no slo no pue-
da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad. .
Por lo tanto, tanto ja doctrina como la jurisprudencia permiten penetracin de
to &aun cuando el n fuera ilcib Si de hila surge.un condicionamientb indebi-
do l psibilidad d.d tdis bleheSqueintlgran ia legitiM a. '
El ait 54 dla ley filSlift-Su ;Mit. 36eltablece: attuadd deia.roSedad
que endibta tm m'el recu
. r-
spire violarla ley, treleil pblicod la buena fe apera frustrardtrechoi d tr,
ten* se imputar directatehte a lssotiotoa!Oscofltitiahtetq'ub-l hicieron
posible, quienes respondern solidaria e Ilimitadamente por lOsperjuicloi causa-
dos".
 244 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de lo expuesto se podr recurrir a demandar que se desco-
rra el velo de la personalidad societaria para desentraar la verdadera composicin
de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad de
la figura societaria a las normas de orden pblico que protegen la legtima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesin legtima est regulada expresa.
mente por la normativa que establece una porcin no disponible de la herencia, s-
lo mutable por desheredacin, institucin que edge estar asentada ensupuestosta-
xativamente indicados por la ley (...) La limitacin legal impuesta por el instituto de
la legtima no puede sufrir cortapisasdeltestadory de advertirse alguna disposicin
en ese sentido 'se tendr por no escrita' (art. 3598, Cd. Civil) (...) Se viola la prohibi-
cin de condicionar la legtima si el causante form una sociedad con tres de sus hi-
jor y casi el total desus bienes, por noventa y nueve aos y renovable, impidiendo as
que los bienes lleguen materialmente a manos de los dems herederos".
En este caso se orden que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie-
nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legtima con la consiguiente dismi-
nucin del patrimonio societario.
En otro caso en el que no hubo intencin fraudulenta, pero que de la constitu-
cin societaria tambin resultaba ua condicionamiento de la legtima se resolvi:
"La sociedad annima constituida por el causante y miembros de su familia, en la
que aqul aport el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de va-
lor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonaly de capital, sino que de hecho ha
agrupado al ncleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida aunque bajo la titularidad formal de la sociedadlo ad-
ministraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a
su muerte) la administracin a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquiere los visos dela administracin de un condominio indiviso, im-
plicando una total e innegable desvirtuacin de la forma societaria C..) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por l en vida a una sociedad annima cons-
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aporta-
cin que represent el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las accio-
nes era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el patrimonio
transmisible mortis causa que determina la legtima del heredero que no particip
en la sociedad no puede estar representado parias acciones del causante, ya que
ello implicara una evidente desigualdad entre los sucesores. En consecuencia, es
procedente la acdn de inoponibilidad del acto constitutivo de la saciedad, dedu-
cida por el heredero no participante< debiendo incluirse en el inventario delsuce-
4 CNCom., Sala A, 27/2/78, 'Artesiano, Mnica y otra c. Gianina S.CA.", LL, 1978-0-195.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 245 V
(
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deber reducirsu ca-
pital si los socios no optan por su disolucin definitiva"s.
En definitiva, el fundamento legal para llegara estas conclusiones se cmcontra-
ba en el art. 3598 del Cdigo Ovil derogado que prohiba al testador "...iiMponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legitimas... y "... Si lo hiciere?se
tendrn por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
lidad a tenor de la redaccin similar que existe entre el art. 3598 del Cdigo Civil an-
terior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Ms dificil de resolver es la cuestin que se presenta cuando el titular de los bie-
nes que pertenecan al causante es una sociedad annima constituida en el extran-
jero por cuanto la aplicacin de la ley argentina no podra afectar la natureleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor ser el propietario de la sociedad y, por con-
siguiente, de los bienes que tendran que haber formado parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el tpico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en el
pas, pero bajo una forma societaria que admite la emisin de acciones al portador.
La Inspeccin General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionar de este tipo de sociedades dentro de nuestro pas, al exigir la demostra-
cin de la realizacin de actividades en el lugar de su constitucin (Res. 7/03) y me-
diante la creacin del Registro de Actos aislados de sociedades annimas extranje-
ras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legtima es la constitucin de un fi-
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administracin y destino depender de la decisin del fiduciante, sin que las nor-
mas protectoras de la legtima sean aplicables.
86. Irrenunciabilidad de la legtima
Dentro de las normas protectoras de la legtima se encuentra tambin el art. 2449
del CCCN: 'Es irrenunciable fa porcin legtima de una sucesin an noabierrat.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de Cdi-
go Civil de 1998.
Se mejora la redaccin respecto de la renuncia a una legtima con relacinIuna
sucesin no abierta todava.
Le reforma suprime le referencia a los pactos sobre herendas futuras atena,-
el anterior art. 3599 del Cdigo Gvil derogado por cuanto incluye une horma eipe=1
cficien la parte relacionada a los contratos.
5 Crn. Apel. Cw. y Com. Concepdan del Uruguay, 9/2/79, Morrogh Bernard, Juan E c. Gra-
ve de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros', LL, 1979-D-237.
246 Jorge O. Azplri
En efecto, el art. 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA. La herencia futura no pue-
de ser objeto de los contratos ni tampoco pueden sedo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u
otra disposicin legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptacin y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep-
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legtima y se agrega a un
cmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desproteccin de la legtima en comparacin con la que exista con antena-
ridnd, tal como se comentar ms adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra-
parte ni de contraprestacin alguna.
Si apareciese alguno de estos dos ltimos aspectos, ya no se tratara de uria re-
nuncia sino de un contrato que resultara violatorio del art. 1010 ya sealajo.
Por ello es correcta la supresin que se ha hecho en la norma que secomenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legtima que po-
dran recibir los herederos en la sucesin de una persona todava viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recprocas que han sido objeto de la
negociacin.
Para que quede invalidada la renunda a la legtima tiene que haber sido reali-
zada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restriccin
para dejar de lado la proteccin legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisin de los derechos a favor de los herederos, conforme re-
sulta del art. 2277 del CCCN.
La categrica redaccin de la norma implica que su violacin trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fe-
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitir que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuen-
tre en condiciones de decidir acerca de la aceptacin de la herencia o su renuncia a
la misma o de.su aceptacin, pero renunciando a la legtima quele pueda corres-
ponder.
V. Hacia desprotecdndelosiegitmarlos
ia se ha sealado precedentemente queellegislactorhe decidido mantener la
legtima como institucin protectora de los legitimados. Ahora bien, si as se ha de-
cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una protecdn legal ade-
4 ,
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significacin respecto de los bienes del ca usante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idneos para protegerlo ante su posible violacin.
La reforma debilita considerablemente la situacin de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la proteccin esgrimida en los art. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposicin entre vivos a ttulo gratuito que pueden afectar la legtima, las restan-
tes normas mencionan slo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretacin integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultara que a travs de la constitucin de un fideico-
miso ser posible vulnerar la legtima.
Por otra parte, la posibilidad de que slo puedan ser objr:to de reducdt.n ludo
naciones en el caso de que los donatarios hayan posedo el bien por menos de diez
aosa la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
nes pueda resultar ajena a la proteccin legal.
Ello es as porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripcin adquisitiva. La ac-
cin de reduccin no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la adquisicin de
la posesin. Se aplica el art 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
sedo el bien por ms de diez aos no podrn ser afectadas por la accin de reduc-
cin, ya que ser poiible oponer a esa pretensin la prescripcin adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seg uridad jurdica al dnatario, ya que su ttu-
lo queda saneado por el transcurso de los diez aos desde la fecha en que tom po-
sesin del bien donado, lo cierto es que implica una disminucin importante sobre
la integracin de la masa de legitima y redunda en un perjuicio para el legitima rio.
Tambin hay que tener en cuenta que el demandado por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede oponer la indignidad del acciona nte resultando un ca-
so de excepcin al principio del art. 2283 del CCCN que slo permite plantear la in-
dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
timarlo, pretenda ejercer una accin de reduccin, coladn o peticin de herenda,
el demandado podr oponer esa indignidad sinque tenga importancia el tiempo
transcurrido desdela muertedel causante,,conforme resuitadel art.2284 del CCM.
En la normarnencionadastoontempla lateduddaddeiderechoaexduirakhe-
tederoindignoporettransanso deteneos desde la apertura deJa Sucesin, pe-
ro esacatiucidadflO impide que el aecionadopor mduccinse oponga a la proce-
dende de esa demandaelegandola indknidaddel actor.
Ademshay quetenerencuentaque,de acuerda-ab dispuestopor el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarlos pueden consentir la enajenacin ya sea el.acto
'runa
 248 Jorge a Awirl
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitucin de un usufructo, uso o ha-
bitacin o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
slo para demandar la colacin sino tambin, eventualmente, la reduccin.
Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida
del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se mantenga es-
ta redaccin, al debilitamiento de la legtima.
En suma, si slo las donaciones y no otros actos a ttulo gratuito como el fidei-
comiso pueden afectar la legtima, si la posesin del bien donado no tiene que te-
ner ms de diez aos de antigedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reduccin, colacin o peticin de herencia,
si adems se puede defender el demandado alegando la indignidad del actor a pe-
sar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por ltimo, se puede consentir la
enajenacin ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las acciones de cola-
cin y en su caso tambin la de reduccin, se est desprotegiendo a los legitimarios.
Esto significa que se pretende mantener la legtima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para despus de su muerte yse limitan las posibilidades
de resguardarla a travs de las acciones legales correspondientes.
El debilitamiento de este amparo legal har ms fcil infringir la legtima, lo que
resulta cuestionable segn mi parecer. Si se mantiene la legtima se la debe prote-
ger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovacin dentro de la legislacin argentina, ya que con ante-
rioridad no se haba contemplado la posibilidad de mejorara un heredero, ms all
de la porcin disponible afectando la legtima.
Esta modificacin se concreta con la posibilidad que ahora introduce el art.2448
de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las
porciones legtimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime conve-
niente, incluso mediante un fideicomiso, adems de/a porcin disponible, de un
tecio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a descen-
dientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional permanente o
prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para suibtegracin familiar, social, educacional o laboral.
, Aunque con caractersticas distintas, un antecedente de esta disposicin se en-
cuentra en el art. 2392, prr. 2 del Proyecto de CdigoCivil de 1998. tadiferencia
es que en la legislacin proyectada no se estableca concretamente una mejora si-
no ia posibilidad de que, mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo
Ineldendas del CCOV. Derecho sucesorio 249
e
aunque excedan de la porcin disponible para beneficiar a un heredero incapaz
hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un le-
gitimario que se encuentre en una situacin de desventaja, pero se lo hace no slo
con la determinacin a su favor de la porcin disponible sino tambin dcun tercio
de las porciones legtimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultar que los restantes
legitimarios vern disminuida la masa de legtima y, por ello, reducida la porcin de
la herencia que debern recibir.
Esto es as porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legtima.
En consecuencia, determinada la masa de legtima y el orden de los Icg!timaric:
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendielites, queda es-
tablecida la legtima global.
El excedente de esa legtima ser la porcin disponible que en el presente caso
y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un terdo de la legtima se asigne
a dicho legitimario.
La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane-
ra de implementarla no est sujeta a restriccin alguna, ejemplificndose en la nor-
ma que puede hacerse tambin mediante un fideicomiso.
Al contener el ah. 2448 del CCCN una disposicin general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificacin posterior referida al fideicomiso devie-
ne innecesaria.
De la redaccin del articulo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con
la porcin disponible y adems adicionarse la mejora en cuestin, por lo que no se-
ra posible que se establecieran de manera separada la porcin disponible a otras
personas y la mejora al legitimarlo con discapacidad.
Esta mejora recaer en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
yndose de esa posibilidad al cnyuge que tambin reviste la condicin de legiti-
mario y que puede encontrarseen una situacin de desventaja considerable, lo que
no resulta razonable.
Esto es as porque el esposo suprstite con capacidad disminuida no tieaisaria-
mente se beneficiar con la disolucin del rgimen de bienes porque puedtaber
sido pactada la separacin en cuyo supuesto slo podr recibir bienes dektposora
ttulo hereditario y lo mismo ocurre sise trat de un rgimen de comunidad, peeiT
el cnyuge fallecido tena exclusivamente bienes propios.
Abs efectos de determinar la situacin del beneficiario de la mejora, ie alude a
la discapacidad y se precisa que ser toda persona que padece una alteracin fun-
cional permanente o prolongada, %ice o mental, clueen relacin a su edad y me-
250 Jorge O. Azplri
dio social implica desventajas considerables para su integracin familiar, soda!,
educacional o laboral.
La frmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generar, sin lugar a dudas, de-
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaracin de inca-
pacidad o de capacidad restringida, porque la enumeracin de los requisitos que
efecta el art. 2448 del CCCN es ms amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterizacin de la discapacidad que hace el artculo que se comenta alu-
de, por una parte, a una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o
mental, lo que pone el centro de atencin en la situacin especfica que afecta a
ese indivIduc.
Pero tambin esa alteracin funcional tiene que repercutir en su integracin fa-
miliar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-
cin debe ser de tal magnitud que le ocasione una desvente considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepcln de la discapaci-
dad o de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN.
La redaccin del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la reci-
bir el legitimario en propiedad con un ttulo definitivo e inalterable, ya que no
hay ningn matiz establecido que la diferencie de la atribucin de la porcin dis-
ponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se est
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarn la porcin disponible y la me-
jora podrn formar parte de la propiedad fiduciariay que, durante la vigencia del fi-
deicomiso, el legitimario mejorado podr ostentar la condicin de beneficiario.
La mejora slo consistir en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi-
deicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
.cierto que no podr ser mayor a treinta aos y no a la recuperacin de lacapacidad
del legitimario mejorado.
En tal supuesto sera posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extender hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo disponed art. 1 66.5 del CCCN, pues de lo con-
trario se estara otorgando la mejora en funcin de la incapacidad o de la capad-
dad reStringiday al mismotlempodesamparndlo al legitimari fijarun plazo
d duracin de ese beneficio.
Adems tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso desuperarse la discapacidad. Ntese quese alude a questa puedeser prolon-
gada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que
Inddendas del CCCN. Derecho sucesork 251
componen la mejora se estaran violando los derechos de los restantes legitimados
que han visto disminuida su legtima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expres, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomi-
so puede tener una duracin de treinta aos o ms en caso que el beneficiario sea in-
capaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al trmino del mismo es que sean recibidos por los legitimados, se los es-
t condicionando por un plazo que podra vulnerar su derecho de propiedad.
9 89. Accin de entrega de la legtima al legitimarlo preterido
El art. 2450 del CCCNque contempla la llamada accin de entega de le. izigftimz
es idntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Cdigo Civil ue 'TI iegitima-
rio preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima, a ttulo de
heredero de cuota. Tambin la tiene el legitimado cuando el difunto no deja bie-
nes pero ha efectuado donaciones',
Se ha modificado la denominacin de la accin que antes se llamaba de preteri-
cin de heredero forzoso y ahora se la individualiza como accin de entrega de la
legtima.
De este modo se pone el nfasis en el objeto de la accin y no en la circunstancia
que la motivaba.
Tambin se remarca que el nico derecho que le cabe al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su portin legtima y queda sobreentendido que no podr
cuestionar ni la validezdel testamento ni la institucin hereditaria en l contenida.
Por ltimo se concede la accin no slo cuando han quedado en la herencia bie-
nes suficientes como para salvaguardar la legtima sino tambin para atacar las do-
naciones que el causante hubiera realizado en vida.
Concepto de pretericin
Habr pretericin cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti-
mado y ha instituido como heredero a otro.
Especies de pmteddn
La pretericin puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando el
causante conoca la existencia del legitimarlo y lo omite.
Ser involuntaria cuando nosaba el causante altiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimarlo o bien ste nace despus de otorgado el tes-
tamento.
La solucin quetrae el CCCNno distingue entre la pretericin voluntaria o invo-
luntaria porque en ambos supuestos el rgimen jurdico es idntico.

252 Jorge O. Azpiti
c) Derecho del legitimarlo preterido
En la redaccin original del art. 3715 del Cdigo Civil derogado se estableca: "La
pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vi-
van al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institucin
del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas".
Llamaba la atencin la imperfeccin tcnica al aludira los herederosforzosos en
lnea recta cuando Vlez Sarsfield, adems de ellos, haba incluido en esa condicin
al cnyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Cdigo civil que no fue consecuente con
esa solucin que no se encontraba en las fuentes. Ocurri lo mismo que en la des-
heredacin y en la colacin que no se mencionaba al cnyuge dentro de estas ins-
titucionesa pesar de ser heredero forzoso.
La solucin del Cdigo original era tajante: anulaba la institucin del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina critic esa alternativa y la jurisprudencia
mitig su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinin redact el art. 3715 de la si-
guiente manera: "La pretericin de alguno o todos los herederosforzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la
institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redaccin se solucionaban las crticas que antes se haban efectua-
do a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidostodos los herederos for-
zosos y no slo los de la lnea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacan despus de otorgado el testa-
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantena la validez de la institucin en la medida.que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el rgimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for-
zoso mantena siempre esa condicin y, por lo tanto, tena vocacin al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCCN, el legiti-
mado que ha sido preterido tiene derecho a quese le entregue su porcin legtima
en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art 2488 del CCCN dispone que: "HEREDEROS DE atora Los herederos
instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de
sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese 1/a-
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, porcualquiercausa, !adems
disposiciones testamentariasIr.
Esto significa que el legitimarlo preteridoen su condicin de heredero de la cuo-
ta que corresponde a su porcin legtima no tiene vocacin al todo de la herencia.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 253
Esta conclusin implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
de la legtima, no podra cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre-
terido ni la validez de la institucin hereditaria que en l se ha realizado.:
La doctrina ha denominado a la condicin del heredero preterido como legiti-
mario no heredero y se ha considerado que la porcin legtima es parte de los bie-
nes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posicin doctrinaria y
tambin la que considera que la legtima es parte de la herencia.
No parece adecuado, segn mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
rente a la herencia en su condicin de sucesor universal y adems tiene la protec-
cin legal de la legtima pierda esa condicin por haber sido omitido en el testa-
mento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
d) Situacin del herederoInstituido
Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situacin le-
gal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolucin da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislacin anterior.
En efecto, la situacin del instituido podra variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un casase presenta cuando ha mediado pretericin y hay slo institucin de he-
redero. En tal supuesto, el llamamiento de ste, como sostena Llambas, estaba li-
mitado a la porcin disponible y, por lo tanto, tena el carcter de legatario de cuo-
ta, coincidiendo sta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretacin puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibir un contenido hereditario equivalente a la porcin disponible,
por lo que la condicin de heredero instituido vendra a ser equiva lente a la del he-
redero de cuotd conforme resulta del art. 2488 dei CCCN y no tendra vocacin al
todo de la herencia y, por ello, carecera de la posibilidad de acrecer si el legitima-
rio por cualquier causa no pudiera recibir su porcin legtima.
El causante tambin puede haber omitido a un legitimarlo, hechoinstitudn de
herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porcin legtima al legitimarlo preterido, ycumplido
con los herederos de cuota, el resto ser una cuota, por lo que la naturaleza jurdi-
ca del instituido parecera ser tambin la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo pretericin de legitimado, legados particulares e Ins-
titucin de heredero, la situadn es diferente porque luego de entregada la por-
e 254 Jorge O. AzpIrl
e 255
cin legtima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inde-
terminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se est ante un legado de remanente.
Al respecto hay que tener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos cla
INS77TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institucin de herederos universales no requie-
re el empleo de trminos sacramentales. La constituyen especialmente
b) el le-
gad de lo que reste despus de cumplidos los dems legados...
En consecuencia, la situacin del heredero instituido puede variar entre la con-
dicin de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las di?
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Caractersticas dela accin de entrega dela legtima
La accin de entrega de la legtima corresponde al legitimario omitido y tend r
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co-
mo para que la proteccin legal resulte satisfecha.
Esta accin deber ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimacin pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se-
rn los que debern sostener la validez de su institucin y eventualmente satisfa-
cer la legtima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo especfico previsto en el CCCN, la prescripcin de la accin de
pretericin se opera a los cinco aos de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
90. Acciones protectoras de la legtima
Se han establecido como acciones protectoras de la legtima la accin de com-
plemento y la accin de reduccin, que vienen a completar el amparo legal que es-
ta institucin ha merecido en la nueva redaccin del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciacin entre la accin de complementoy la accin de
reduccin, aunque para algunos autores no existiran diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protecdn de la legtima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula porseparado,sern analizadas en
forma independiente.
591. Aolrt.decomplemento
La accin de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti-
marlo a quien el testador le ha dejado, porcualquiertftulo, menos de su porcin le- -
g ftima, slo puede pedir su complemento'.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
Esta norma, adems de guardar similitud con el art. 3600 del Cdigo Civil dero-
gado, es idntica al art. 2400 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artculo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominacin de "heredero forzoso" por "legitima-
rlo", se han cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porcin" al referirse
a la legtima.
La accin de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac-
cin protectora de la legtima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reduccin, de entrega de la legtima, etctera.
Prcticamente su enunciado es similar al de la accin de reduccin porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposidonestestamentarias o las dona-
ciones a fin de recibir o complementar la legtima, conforme lo anuncian los a: b.
2452 y2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legti-
ma tal como lo dispone el artculo que se comenta.
En el Cdigo Civil anterior se haban tomado de diversas fuentes ambas accio-
nes; cada una en su origen tenla una regulacin especfica y responda a concep-
ciones diferentes, que nose han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
tenido esta divergencia.
Por ese motivo, entendemosquenocabe hacer una distincin tajante entre am-
bas acciones en razn de no haberse materializado una regulacin diferenciada.
Por el contrario,13elluscio entiende que la accin de complemento se debe plan-
tear cuando hay una institucin hereditaria que afecte la legtima lo que puede su-
ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimarlo ha recibido
menos de la legtima como, por ejemplo, mediante una donacin y la accin de re-
duccin tendr lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observacin puede ser cuestionada porque si hay una ins-
titucin hereditaria que afecte la legtima, ser un caso de pretericin encuadrado
en la accin de entrega de la legtima prevista en el art. 2450 del CCCNy si se trata
de legados o donaciones la accin que corresponde es la de reduccin.
En definitiva, el nico matiz diferencial se encuentra en que mediante la accin
de complemento se ataca la institucin de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la accin de reduccin se cuestiona la institucin de herederos de
cuota o los legados que afecten la legtima.
192. Acclnderetlucdn
Los alcances de laaain de reduccin han sido regulados en diversos artculos
que se comentarn a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCNa referirse a la acdn de reduccin en el art
2452: 'A fin de recibir :o complementar su porcin, el legidmario afectado puede
_
 256 Jorge O. Azpirl
pedir la reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecidoen el segundo prrafo del
art. 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la
nica diferencia del artculo al que se remite para la reduccin de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la accin es lograr que se reduzcan la
institucin de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda reci-
bir o complementarsu legtima.
Tambin se ha establecido que la reduccin se har en primertrmino respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego sern afectados los legados.
Fine 'mente se ha aclarado que los legados se reducirn en el orden establecido
en el prr. 2 del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones
testamentarias.
a) Concepto
La accin de reduccin ese! derecho que tiene un legitimado para atacar las ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su tes-
tamento o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la medida que excedan
de la porcin disponible.
De este concepto se extrae que la reduccin no opera de pleno derechosino que
requiere la actuacin judicial del legitimario perjudicado.
Tambin surgede allque los actos que pueden sercuestionadosson tanto la ins-
titucin de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que tambin pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCAL
Adems, es necesario remarcar que esta accin no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos de cuota, legados o donaciones;
la accin ser procedente en tanto esos actos superen la porcin disponible por el
causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
lec:gema y que hace procedente la accin de reduccin; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.
b) Estada Jurfsfica
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield n haba regulado de una manera expresa la
naturaleza jurdica de la accin de reduccin sino que, por el contrario, se referan
a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situacin haba provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura-
leza jurdica de la accin de reduccin. As para algunos autores como Lafaille, For-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
257
nieles y Zannoni la accin tendra un carcter personal y, por lo tanto, cuando una
donacin haba superado la porcin disponible, el donatario podra conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legtima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffa, entre otros, se trateba
de una accin real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una losi-
cin eclctica, sostena que no obstante los efectos reipersecutorios, en sustancia
era una accin personal puesto que su objeto era la resolucin de un contrato, la
donacin hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se haba producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el ttulo de "Accin reiperse-
cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrabies, pero
a su vez posibilita que stos desinteresen al legitimarlo satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legtima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
r posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la
legtima. Por lo tanto, el CCCNparece inclinarse por considerar que la accin de re-
duccin es personal.
En realidad, el caso se presenta cuando la legitima est afectada por una dona-
cin, ya que sise trata de institucin de herederos de cuota o legados que superan
la porcin disponible, el ingitimario se negar a entregados.
Si la donacin vulnera la legtima, es indudable que el carcter real es el que per-
mite una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estara su pro-
teccin sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Par lo tanto, parece ms adecuado considerar que se trata de una accin perso-
nal con efectos reipenecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Slo por excepcin deber contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
mario satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido al haber quedado menoscabada
su cuota de legtima.
c) Legitimacin activa y pasln
La accin de reduccin se concede a los legitimarlos del causante.
Sin embargo, esta regla que es clara, ya que stos son los herederos protegidos
por la legitima yen cuyo beneficio se concede la reduccin, merece algunas preci-
siones.
En efecto, cuandosetrata de institucin de herederosdecuota delegado:, pa-
ra que el legitimarlo pueda demandar la reduccin tiene que ostentar ese carcter
y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente.
Cuando mediante la accin de reduccin se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, adems de las condiciones mencionadas en el prrafo anterior, la
 258
misma tendra que haber sido efectuada a partir de loato14418,025
al nacimiento del legitimario, del nacimiento del ascerial4iri-riribrelerlir
ta o en el caso de que el accionante sea el cnyuge, dtildilirriltiglil
molo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando-l Causaritedonmbie
exista el posible legitimario nadie puede resultar perjudiciAliiikr
la condicin de heredero protegido naci despus:4f, ,
A su vez, al momento de la muerte del causante noatillialierirze
do ms de diez aos desde que se tuvo la posesin de[birgoilrloPuel:1
cara la prescripcin adquisitiva prevista en el art. 2455.4eLCSCN.tar
Por ltimo, y aunque sea superfluo sealarlo, los aied6rWMnaloiletor
iegitimarios pueden demandar por reduccin en virtralirgcralt,
que les corresponde, al igual que los herederos del legiileiario/oiceirgnl5,02
En cuanto a la legitimacin pasiva, cabe acotar qedeZelillil ifllkose,
vulnere la legitima.
En efecto, si lo que supera la porcin disponible fueserriztia#19.1
ros de cuota o legados, la accin debe dirigirse contrattelb 400
condicin, segn el orden de cumplimiento de las'disposi
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donacin la que afecte la 'erg tvna,.
tablada contra el donatario y eventualmente contrelasj
de ste el bien donado.
d) Ordendelareduccin :,
La primera directiva que trae el CCCNrespecto del rilS
se las reducciones se encuentra en la norma que se corrilr
All se dispone que primero deben reducirse las in-vria
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelacin para et'
pdsiciones testamentarias porque si ya con la cuota isigri
la legtima, los legados no podran nunca ser satisfec rosi
Por ese motivo, ser necesario que la institucirile
reducida al lmite permitido por la porcin disponible,
Cueridci no hubiere institucin de herederos de totl
le tended de le porcin disponible, ser. necesario silo
dari de sta.
En este punto, la ltima parte del art 2452 del CCCIIMPp;e14.$50tejlep
el mismo orden establecido en el prr. 2del art. 2358:
Sin embargo, esta remisin es errnea porque ent3g$LVQ.!ffi
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada Intsstenti40,lueso
ffz
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los dems legados,estableciendo que
dentro de la misma categora se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reduccin debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caern en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final-
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estar en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no re-
sulta lgico.
Se ha reproducido en este caso el error que contena el art. 2401 del Proyecto de
Cdigo de 1998.
Tambin es necesario puntualizar que este orden de reduccin dejos legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecioo en su testamento, ya que si
ste ha efectuado una disposicin en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a l.
Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todava se encuentra vulne-
rada la legtima, ser necesario reducir las donaciones.
s claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser impres-- -
cindible, se reducirn las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCP!: 'Si /
reduccin de/as disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cu-
bierta la porcin legtima, el heredero legitimario puede pedir la reduccin dlas
donaciones hechas por el causante.
.Se reduce primero la ltifna donacin, y luego las dems en orden inverso asas
fechas, hasta salvare! derecho de/reclamante. Las de igual fecha se reducen a pro-
rrata -
La norma es casi idntica al art. 2402 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 y la
nica diferencia consiste en que en este ltimose alude a las donaciones en los diez
aos anteriares al deceso.
Con una mejor tcnica la nueva norma establece cundo se podrn reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Adems se resuelve en forma ex-
presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que solo podrn ser objeto de reduccin
las donaciones efectuadas! partir de los trescientos das anteriores al nacimiento
del legitimado o delascendiente a quien serepresenta yen el casodeloinyugelas
que se hubieren hecho deipusdel matrimonio, o:inform lo establece el art.2445
A su vez tampoco podrn ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesin del bien por ms de.diez anos a la fecha del fallecimiento
del causante, tal coito lo dispone l art.:2459 del CCCN.
Quedan determinadaide ese modo las donaciones que pueden resultar altan-
zedas por la accin de reduccin.

260 Jorge O. Azpirl
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Civil nada haba establecido en esteas-
pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe
ser reducida la ltima donacin.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solucin es razo-
nable por cuanto si con reducirslo la ltima donacin queda salvada la porcin le-
gtima no ser necesario cuestionar las anteriores.
Eriel caso en que efectuando la reduccin de la ltima donacin no se alcance a
cubrir le legtima, se continuar reduciendo las inmediatamente anteriores, es de-
cir, en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retroceder en
el tiempo dejando sin efecto las donaciones ms recientes para luego ir sobre las
antei icces.
Esto significa que el proceso de reduccin continuar hasta que se resuelva la l-
tima a:Dilacin que ha afectado la porcin legtima.
rarn`.:in se soluciona en forma expresa la situacin que se presenta en el caso
de que se haya efectuado ms de una donacin en un da determinado cuando re-
duciendo todas ellas se supera el resguardo de la porcin legtima.
En esas circunstancias, la reduccin de las donaciones efectuadas en un mismo
die debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legtima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuanta de las donaciones llevadas a cabo en
la misma fecha, se reducirn en forma proporcional a su monto hasta satisfacer la
porcin legtima.
e) Efectos entre las partes
Para determinar los efectos de la accin de reduccin es preciso, en primer tr-
mino, hacer la distincin entre la reduccin de la institucin de herederos de cuota
y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi-
tlina do demandar la reduccin, o bien, la opondr frente al pedido de entrega de
la cuota que realice el instituido o del legado que efecte el legatario.
En estos supuestos no habr existido el traspaso del bien y por ello la reduccin
se concreta con el no cumplimiento de la institudn de heredero de cuota ola no
entrega del legado inoficioso.
Cuando se trata de donacionesse presentan distintas alternativas reguladispor
el art. 2454 del CCCNque establece: "Si la redurcin es total, la donaciaqueda re:
suelta. .
Si es parcial, pcir afectar slo en parte la legtima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimado ye! donatario. Si es indivisible, lacn debe quedar
para quien le corresponde una porcin mayor, con un crdito a favor de la otra par-
te pare! valor de su derecho.
_
lnddendas del CCM. Derecho sucesorio
261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitima-
rlo la suma de dinero necesaria para completare! valor de su porcin legtima. -
El donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de los ffutos o, en
caso de formular la opcin prevista en el prrafo anterior; de intereses':
Este artculo ha sido tomado en forma casi idntica del art. 2403 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia es que en ste, en caso de ser indivisible la
donacin, sta se resolva y el donatario era acreedor del legitimario por el valor ex-
cedente de la legtima.
Se trata de una disposicin novedosa, ya que sobre estos temas no exista una
solucin expresa en el anterior Cdigo Ovil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de elias brinda una res-
puesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
quesera necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artculo sostiene que si la reduccin es total, la
donacin queda resuelta.
Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se
analizajuntamente con el prr.3 del mismo art. 2454 del
CCCN.
All se dispone que:
todo caso, el donatario puede impedir la resolucin
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare! valor de
su porcin legtima...r.
Dentro de ese texto existe una posible contradiccin. Por una parte se enuncia:
'En todo caso',
lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc-
cin, ya sea sta total o pardal.
Y por otra parte, dentro del mismo prrafo se establece que s...
puede impedir
la resolucin entregando al legitimarlo la suma de dinero necesaria para
tar el valor de su porcin legtima"), comple-
la expresin remarcada parece aludir exdusi-
vamente al caso de reduccin pardal.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redaccin,
sobre todo que re-
sulta tambin contradictoria con el carcter reipersecutorio de la accin de reduc-
cin y su atenuacin que establece el art. 2458 del CCOV.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sera que si la re-
duccin es total no es posible la compensacin en dinerd, mientras
que en te" los
casos de reduccin pardal, cabe dicha compensacin
por parte deJ donatart
Esto es as, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del_trov con -
el enunciado del art 2458. En esta norma, despus de
sentar el carcter reiperse.i :c- -
cutorio de la accin de reduccin, concluye: "...
Eldonatarioyel subadquirentede-
, mandado, en su caso, pueden desinteresara! legitimad satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legtima'.
Por ello, siempre
el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrn
ejercer ese derechoa compensaren dinero el perjuicio sufrido perla reduccin par-
 Jorge O. Azpld
262
ca I de la donacin, ya que si se tratase de una reduccin total no se tratara de un
"perjuicio a la cuota de legitima' sino la legtima en su integridad.
Es posible que esta interpretacin pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
la que mejor se ajusta al art 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la accin de reduccin.
Cuando el resguardo de la legtima se logra con una reduccin pardal de la do-
nacin, la norma siguiendo losbneamientos que con anterioridad haba estableci-
do la doctrina, se inclina por no brindar una nica respuesta.
La solucin depender dela divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca-
so, el I eg itimario recibir la parte del bien para resguardar su porcin legtima y el
donatario conservar la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artculo en
comentario es quedeberquedar para quien le corresponde la porcin mayor, sur-
giendo un crdito a favor dela otra parte por el valor de su derecho.
La solucin resulta lgica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho
sobre el mismo.
punto, la redaccin actual difiere de la solucin prevista en el art. 2403
En este
del Proyecto de Cdigo Ovil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba re-
suelta la donacinyel donatadotena un crdito contra el legitimario por el valor
excedente de la legtima.
Pero para que pueda reconocrsele al legitimado o al donatario el derecho so-
bre la totalidad del bien,tambines necesario compensar a la otra parte por la por-
cin de menor valor que le corroponda.
Debe recordarse al respecto que el tercer prrafo de esta norma.le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com-
pensando en dinero la suma necesaria como para completar el. va lor de la porcin
legtima.
Por ltimo, la nona resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es daro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si-
do cuestionada la procedencia de la donacin y, como tal, percibe para s los frutos
que el mismo produzca.
. Sin embargo, cuando se haya planteado una accin de Succin y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha vistosu derechasobre el biendonado some-
tido a juzgamiento-Porelil a partir de lanotificadn dala demanda ya no podr
'are
alegar su buena fe y, en consecuencia, deber los frutokque desdkese.0~0tt
produzca el biendonado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa-
racompletar la legtima, deber adicionara ese importe los interesesque se hubie-
:ti)* ren devengado desde la notificadn de la demanda.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 263
Por ltimo es preciso remarcar que cuando se ha producido la reduccin de la
donacin el legitimario deber compensar al donatario por las mejoras que hubie-
ra realizado en ese bien.
n PeredmIento dele donado
El Cdigo Civil anterior nada estableca sobre este tema y la solucin actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la sola variacin de los tiempos
verbales empleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo
de la porcin legtima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la prdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestin imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que haba recibido a ttulo gratuito del
causante.
Tambin resulta atinada la solucin que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no ser viable
que la donacin integre la masa de legitima y por consiguiente quede imposibili-
tado que su valor se compute para establecer su porcin legtima.
En los casos de perecimiento pardal rigen los mismos criterios. Es decir, quesi ese
evento sucede por culpa del donatario, no slo debe el valor remanente del bien
donado sino tambin la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan slo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata-
rio, pero ha recibido alguna indemnizaciIpor esa prdida y, en mi opinin, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si sta no fuera la solucin, el donatario se habra beneficiado con la indemni-
zacin sin existir responsabilidad frente al legitimado por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g) Insolvencia del donatario
El art. 24564eVCCOYes otra disposicin novedoskya que enel Cdigo Ovil de
Vlez 5arsfieldnarla se haba establecido al respecto y es idntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: 'En caso de insolvencia de alguno de os donatarios eimposibi-
lidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere 'Int 2458, !traccin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solucin delartculo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
do a pesar del efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque ha perecido
111111gr,Z1
 264 Jorge O. Azpiri
y el donatario es culpable de esa situacin, ser responsable por el valor de dicho
bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha-
cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la accin reipersecutoria con-
tra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimario no quedar desamparado
sino que podr plantear la accin de reduccin contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el prr. 2 del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la ltima donacin y luego las dems en orden inverso a sus fe-
chas, estambin claro y se trata de un enunciado general, mientras que la situacin
de la norma que se comenta es especfico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
por el donatario
Tambin en el caso del art. 2457 del CCCN se ha suplido una carencia que traa el
Cdigo Civil anterior, adoptndose una solucin que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reduccin extingue, con relacin al legitimario, los derechos
reales constituidos por el donatario o porsus sucesores".
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situacin que contempla el art. 2457 del CCCNse presenta cuando se ha ejer-
cido una accin de reduccin y sta estatal o bien si resulta pardal, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porcin legtima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
accin de reduccin opera en pleno y, por ello, se deber reintegrar el bien al legi-
timario reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legtima.
Sir embargo, resulta que el donatario o quienes de l han recibido el bien dona-
do, en su carcter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existira un perjui-
cio para el legitimario que vera disminuida su proteccin legal y un beneficio para
el donatario porque tendra que restituir un bien con su valor menoscabado por el
derecho real.
La solucin que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porcin
legitima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienesedo-
nados.
Pero aclara que tal extincin se produce slo con relacin al legitimarlo por lo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatarioy los terceros se-
guirn vigentes, pero sin la garanta real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donacin y
luego resulta vencido en una accin de reduccin debe restituirlo libre de grav-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
265
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguir vigente, aunque ya no
estar amparado por la garanta real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista inters de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presen-
ta un riesgo cierto respecto de la garanta que pretende imponer.
Slosera seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
aos de posesin donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art.
2459, la misma ya no ser tenida en cuenta para conformar la masa de legtima.
O Prescripcin de la accin de reduccin
Vlez Sarsfield, en la nota ai art. 4023, citaba a la accin para pedir la legtima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri-
ban a los diez aos.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripcin es de cinco aos y comenzar a correr desde la muerte del causan-
te que es el momento a partir del cual el legitimario podr comprobarsi su porcin
legtima ha quedado-afectada por disposiciones testamentarias o por donaciones.
93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
El efecto reipersecutorio de la accin de reduccin respecto de los bienes regis-
trables se encuentra plaimado en el art. 2458 del CCCN: Wllegitimariopue4eper.
seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el sabed-
quirente demandado, en su caso, pueden desinteresara, legitimarlo satisfaciendo
en dinero el perjuicio ala cuota legtima"
Este articulo ha sido tomado bsicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice: "...Previa excusin de los bienes del donatario, el legi-
timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, as co-
mo las cosas muebles respecto de las cuales la accin no est impedida por lo dis-
puesto por el art. 1828".
a) Efecto relpersecutorfo
Si bien del ttulodel art-2458del CCCNsurgeen forma explcita el carctegreiper-
secutorio de la accin de reducdn, de la redaccin establecida tal condicilapare-
ce desnaturalizada. En efecto, el prr. 1 de dicha norma es terminante: t: I legiti-
marlo puede perseguircontra terceros adquirentes los bienes registrables ...".
Sin embargo, en el prr. 20 se atena el carcter reipersecutorio hasta hacerlo'
desapareces puesto que permite que '...el donatario y el subadquirente deman-
dado, ensu caso, pueden desinteresar al legitimarlo satisfaciendo en dinero el per-
juicio a la cuota legtima'.
266 Jorge O. Azpirf
Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrn desvirtuar el efec-
to reipersecutorio de la accin de reduccin porque estar a su alcance satisfacer
en dinero el inters del legitimario.
6) Bienes afectados
Del artculo en comentario surge explcitamente que se trata de los bienes regis-
tra bles.
Nada dice la norma en cuestin sobre los bienes muebles no registrables, pero
la solucin se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: la posesin de buena
fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o per-
dis es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el ver-
dadero propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita...".
En consecuencia, tambin podr perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a ttulo gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situacin de los terceros
Con relacin a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse di-
versas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original tambin por medio de
una donacin no existir problema en que se persiga el bien en si mismo, ya que no
tendr forma de oponerse a la reivindicacin que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la accin
de reduccin.
Esta situacin haba presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Cdigo Civil porque se cuestionaba la aplicacin del art. 1051 anterior.
La doctrina entenda que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, an en este caso, podra mediante la accin de reduccin obtener la rei-
vindicacin del bien inmueble.
Esta postura, que compartamos, se sustentaba en que el art 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente haba sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario haba recibido el bien del causante
sin ningn vicio en ese acto.
La causa por la que caa la liberalidad era porque toda donacin se encontraba
sujeta a la condicin resolutoria de que no se afectara en su momento la legtima
de los herederos forzosos del donante (art. 1830y 1831, Cdigo Civil anterior).
Adems, se argumentaba que el tercer adquirente no poda alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicacin del art. 1051, porque del antecedente domi-
nial surga que el transmitente haba adquirido el bien por donacin y, al no tratar-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 267
se de un ttulo perfecto, ya conoca el riesgo jurdico al que se encontraba sujeta su
adquisicin.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedaran totalmente desproteg idos frente a los actos que real o ficticia-
mente pudieran realizar los donatariostransmitiendo esos bienes aterceros en for-
ma onerosa.
Esta problemtica no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es as porque el art. 1565 del CCCN dispone: "Dorracionts INOFICIOSAS. Se con-
sidera inoficiosa la donacin cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la por-
cin legtima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesin del bien donado que tengan menos
de diez anos de antigedad se puede presentar la accin de reduccin, ya que si la
misma excede la porcin disponible, ser considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situacin vulnerable frente a una accin de
reduccin. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacdn similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reduccin
de la donacin.
La norma citada dispone: EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS EN COSAS REGSTRABLES. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mue-
ble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto
nulo, quedan sin ningn vhloc ypueden ser reclamados directamente del tercero,
excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe ya t-
tulo oneroso ...".
Por lo tanto, resulta aplicable a este artculo la referencia a que el acto por el que
el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donacin origi-
nal es inoficiosa.
Adems, habr que tener en cuenta que el ttulo antecedente es una donacin
y que no podr alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido.
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a titulo one-
roso, no podr oponerte a la accin de reduccin y deber devolver el bien.
Ahora bien, si la donacin ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one-
roso, demostrada la simulacin, la reduccin resulta procedente; pero cuando en
esta situacin el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a ttulo
oneroso, ste tendr buena fe porque la liberalidad ho era explfdta y porellse dis-
pite si podr retener el bien o si deber restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donacin por el cum-
plimiento de la condicin resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
 268 Jorge O. Azplri
se encUentre encubierta, tendra que mantenerse el efecto reipersecutorio aun
contra un tercer adquirente de buena fe ya ttulo oneroso.
6 94. La llamada prescripcin adquisitiva
, El art. 2459 del CCCN con una denominacin equivocada alude a la prescripcin
adquisitiva respecto de un bien donado porel causante: 'La accin de reduccin no
pro-cedecontra el donatario ni contra el subadquirente que han posedo la cosa do-
nc'z durante diez aos computados desde la adquisicin de la posesin. Se aplica
e! art. 7901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad-legislativa,
ciduciendq una limitacin de suma gravedad a la proteccin de la porcin legti-
ma. Se ha apartado de la redaccin que tena el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba ms clara y ms adecuada desde el punto de vista de la tcnica legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada estableca: "Si la reduccin de las disposicio-
nes testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el
legitimarlo puede pedir la reduccin de las donaciones hechas por el causante en
los diez aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo dispuesto en
ei art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso...".
Ms all de la observacin de redaccin y de contenido que se efectuar ms
adelante, lo cierto es que el sentido del artculo es limitar la conformacin de la ma-
sa de legtima a las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien por un
plazo menor a los diez aos anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han posedo la co-
sa durante diez aos desde que comenz la posesin y no desde que han adquirido
e! dominio. La remisin al art. 1901 permite que el subadquirente contine la po-
sesin iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesin antes de que
la donacin se haya perfeccionado ton la consiguiente escritura pblica como lo
exige el art. 1552 para la donacin de inmuebles, de cosas muebles registrables yde
- prestaciones peridicas o vitalicias.
Corno seala Zannoni, podra darse el caso de que la donacin se hubiera per-
feccionado el da anterior a la muerte del causante, pero si el donatario haba po-
sedo el bien donado durante ms de diez aos, no podra acdonarsepor reduccin
contra esa donacin6.
En realidad, la redaccin del artculo que se comenta contiene un importantey
grave error conceptual,ya que ensu enunciado alude a la 'prescripcin adquisiti-
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Re-
vista de Derecho Privadoy Comunitario', 2012-3-667.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 269
va" y luego a la posesin durante ms de diez aos, cuando de lo que trata la nor-
ma es de un supuesto de exclusin de la masa de legtima a la donadn hecha an-
tes de los diez aos del fallecimiento. "tr'
Es una equivocacin porque si fuera slo necesaria la posesin durante esilap-
so para oponerse a la reduccin, no tiene sentido exigirtambin que el bien hbie-
ra sido donado al poseedor, ya que la prescripcin tiene como base la posesin con
justo ttulo y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripcin es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una de-
manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art.
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarbs en ti casa del art. 245?
del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripcin adquisitiva.
Tampoco es que no procede la accin de reduccin como seala la norma en
cuestin porque no podra suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legtima este supuesto de
donadny luego declarar la improcedencia de la accin de reduccin cuando en vi-
da del causante no se poda demandar.
No se trata de una prescripcin liberatoria que extingue la accin de reduccin
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripcin adqui-
sitiva. Por lo tanto, la vldadera cuestin que encierra este artculo es que se refie-
re a una donacin que no ser incluida en la masa de legtima porque el donatario
ha posedo el bien durante ms de diez aos.
A pesar de estas importantes observaciones, el propsito perseguido es perfec-
cionar el ttulo de la donacin luego de haberse posedo el bien durante diez aos
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la accin
de reduccin.
La donacin, cuando se rena la antigedad en la posesin de diez aos, dejar
de ser un ttulo imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrn gozar ple-
namente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbacin de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la proteccin del
legitimado y por otra la seguridad en el trfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este ltimo.
95. Usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia constituida
por actos entre vivos o por legados
De una manera ms completa se ha regulado la situacin contemplada en el t-
tulo de este apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: la disposicin gratuita
 270 Jorge O. Aro&
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia, el legiti-
marlo o, en su caso, todos los legitimarlos de comn acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible'.
Se ampla el contenido de la norma al incluirtambin los actos a ttulo gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente tambin al uso y la habitacin co-
mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposicin.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposicin excede la cantidad dispo-
nible por cuanto era de imposible apreciacin a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarlos para decidir sobre la opcin
conferida por la disposicin.
La nueva norma, como se seal, se ha apartado de la redaccin anteriory ha re-
al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
peLto del cual slo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecersu valor".
Ei causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
tambin puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis-
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora ala constitucin de un derecho real de usu-
fructo, de uso o de habitacin o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opcin tenga vigencia frente a la constitucin de
usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan-
to en todas estas situaciones tambin puede plantearse la incertidumbre acerca de
la vulneracin de la legtima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita-
cin tambin quedaban comprendidos ene! antiguo art. 3603.
La constitucin de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un le-
gado, consiste en que el beneficiario podr usar, gozary disponerjurdicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del falleci-
miento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitacin consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los art. 2154 y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital yacambio el be-
, eficiario recibir una renta en forma peridica mientrasviva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prcticamente imposible la cuantificacin a priori
de su importancia econmica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuenciadoesto, el legitimarlo nosabr al fallecer el causante; nes-
tos actos realizados en vida os! los legados lesionarn su legitima al superar la por-
cin disponible o no. Frente a esta situacin el CCCN, al igual que la legislacin an-
terior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimarlo una opcin pudiendo
elegir entre cumplircon lo que dispuso el causante o liberarse de esa obligacin en-
incklendes del CCCN. Derecho sucesorio 271
tregando al beneficiario de la disposicin entre vivos o al legatario la porcin dis-
ponible que es el mximo al que poda aspirar el destinatario de la disposicin.
La solucin no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableci en vida y acatar la disposicin testamentaria aun cuan-
do supere la porcin disponible o acepta entregarsta que es lo que el causante po-
da disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opcin slo se tiene cuando se demues-
tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porcin disponible, pe-
ro la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo 1
que debe reconocrsele siempre la opcin al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porcin disponible no se est cambiando la nazuralet... do la dispoi>lo:,:,, uc
continuar siendo un legado aunque s se modifica su contenido, ya que dejar de
ser un usufructo, un uso, una habitacin o una renta vitalicia como lo haba dis-
puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran
la parte de libre disponibilidad.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba resuelto el caso que se puede presen-
tar cuando existan varios herederos forzosos y entre ellos no se ponan acuerdo
para elegir entre las alternativas de la opcin.
La doctrina discrepaba acerca de la solucin, en este caso, haciendo prevalecer,
segn los autores, a la mayora de los herederos, o bien subordinndola a la deci-
sin judicial o a la ainforrnidad de los legatarios.
En la actualidad, antela existencia de varios legitimarios, la opcin se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y as podrn decidir entre cumplir con lodispues-
to por el causante o entregarla porcin disponible.
Lo que nosurge explcitamente del artculo quese comenta esloquesucedecuan-
do no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violacin de la legtima, parece
que la alternativa ms razonable es la que obliga a entregar la porcin disponible,
pues de esa manera, ninguno cielos legitimarlos ver afectada su legtima.
La opcin se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitacin o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
gitimario sin proteccin legal en este supuesto.
Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tativa'es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirn a prorrata' los bie-
nes que conforman la porcin disponible.
6 96. Transmisin de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto dela regulacin
anterior de este tema: "Si poracto entre vivos a ttulo oneroso el causante transmi-
272 Jorge O. Azpiri
te a alguno de los legitimarlos la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admi-
tir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorara! beneficia-
rio. Sin embargo, se deben deducir de/valor de lo donado las sumas que el adqui-
rente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible ye! excedente
es cbjeto de colacin.
Est imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimarlos
que consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo-
d:Ilidades indicadas'.
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la ha-
c,-..no derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explieita la gratuidad del acto y se la califica como presuncin juris et de ju-
re de gratuidad como as tambin respecto de la intencin de mejorar al benefi-
ciario.
Sin embargo, a continuacin se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra-
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien-
to que ;mpedira cuestionar la imputacin y la posibilidad de demandar por cola-
cin, se agrega que el acto puede haber sido tambin gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redaccin anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
Proyecto de 1998 que estableca: "Si por acto entre vivos el causante ha transmiti-
do a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Por tanto,
el acto queda sujeto a colacin. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo do-
nado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Cdigo ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes sern luego sus legitimarlos, reservndose
el usufructo, el uso, la habitacin de por vida o constituyendo a su favor una renta
En estos casos, el legitimario contratante notendr el dominio til del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
pondr en su cabeza la plena propiedad o se extinguir la obligacin de cumplir
con la renta vitalicia.
En primer fugarse clarifica que el acto tiene que habersido oneroso, lo que des-
carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caera dentro de la
accin de colacin sin cuestionamiento.
Inc./riendas del CCCN. Derecho sucesorio 273
La reforma modifica la referencia que se haca al "testador" y correctamente
alude al "causante", ya que la realizacin de este tipo de contrato no implica un ac-
to testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento s efecti-
vamente otorgado.
La tercera cuestin a remarcar es que se agregan en debida forma lossos de
uso y habitacin y se mejora la redaccin respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposicin en anlisis veamos ahora su fundamento.
Vlez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres con
el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, cuntratc onerosos qu.:nuon
sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simula-
dos. Esta presuncin esjuriset de jure contra la cual no se admite prueba".
Presunciones
Por lo tanto, cuando se renen los recaudos que el artculo establece, la ley pre-
sume que se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito. Va de suyo que si el acto es gratuito operar la obligacin de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitacin ola renta vitalicia por-
que se trata de un ado tpico que permite esta accin.
De all surge la consecuenda lgica de imputar su valor a la porcin disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
Tambin, coherentemente, seobliga a colacionar el valor excedente de esa por-
cin disponible, restableciendo as la igualdad entre los colegitimarios.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia es, en ver-
dad, gratuito; la segunda apunta a considerar, tambin sin admitir pruebe on con-
trario, que la intencin del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida
de la porcin disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deber ser colacionado porque se trata de
una donacin que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios.
Comose dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba edil:gni-a-
rio y la intencin de mejorar al beneficiario, pero a rengln seguido la iiltriTa' per-
mite demostrar que efectivamente seha pagadototal o parcialmente el ptecioque
figuraba en el contrato con laque lapresuncin pasa a ser iuristanium.
De all que la presundn de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redaccin. Esto significa que habr presuncin de do-
nacin en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto,
t
274
Jorge 0.Azpld
2annoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestacio-
nes convenidas con el donante verbigracia, las correspondientes a la renta vi-
talicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretacin, ya que
se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin
efectuar ninguna limitacin al respecto.
Al Presumirse la intencin de mejorar, la imputacin del valor de los bienes cu-
ya onerosidad no se haya podido demostrar se har a la porcin disponible y el ex-
cedente ser objeto de colacin y, falta decir, en la medida en que los otros here-
deros lo demanden.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
275
Por supuestoque el legitimario que ha consentido el acto podr luego del falle-
cimiento atacarlo si ha mediado algn vicio del consentimiento excusable, pero no
podr alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenacin o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
cin si es iuris et de jure o iuris tantum,
y tambin se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenacin cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colacin y reduccin
realizadas en vida que no estn permitidas.

(1) Consentimiento con la enajenacin

La misma norma trae una excepcin a esta solucin que se presenta cuando los
otros legitimarios han consentido en la enajenacin.
En este supuesto, aquellos que podran resultar perjudicados por el acto, acep-
tan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera estn admitiendo que se trata efectivamente de un acto onero-
so y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrn que objetar luego del falleci-
miento del causante.
Tambin se ha innovado sobre la legislacin anterior al aceptarse queel consen-
timiento con la enajenacin sea prestado cuando el. acto ha sido gratuito.
Ya sostena la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenacin poda
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestralegis-
ladn, pero ms gravetodava esque ante ereconocimiento expresodequesetra-
ta de un acto gratuito se les.vede la posibilidad de accionar.
Es evidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cercala prohibicin de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aqu se estlenunciando indi-
rectamente a la posibilidad de demandar la colacin no slo en la medida de la por-
cin disponible sino tambin sobretlexcedente porque al reconocerse quetlacto
hasido oneroso no puede resultar afectada lalegtima,
Con mayor razn no debera admitirse et consentimiento en lkenajenacin
cuando el acto ha sido gratuito debido aque se trata deactostfpicoammtlan legar .
a la procedencia de las acciones de colacin y cle, reduccin y lasmismas astarfarr
siendarenunciadas indirectamente en vida del causante

7 Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos

sobre Ja !g entre herederas forzosas en'Ite
vista de Derecho Privado y Comunitados, 2012-3-669.
 Captulo mi
Testamento

97. Concepto

El testamento es el instrumento al que el CCCNIe atribuye la idoneidad para re-

guiarla sucesin por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se defina el testamento como el acto escrito, celebra-
do con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte
de sus bienes para despus de su muerte (art. 3607 del Cdigo Civil derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la funcin que puede cumplir el testamento:
laspersonas humanaspueden disponerlibremente desus hienespara despus de
su muerte, respetando laiporciones legtimas establecidas en el Ttulo Xde este Li-
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto te/P-
I:11n puede incluir disposiciones extrapatrimonialesn.
Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer
las caractersticas esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurdico porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lcito que tiene por fin inmedia-
to la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas, ya
que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisicin de derechos
con posterioridad al falledmiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicacin de
las reglas establecidas para los actos jurdicos salvo que sean modificadaykr las
disposiciones de este Ttulo.
La definicin anterior pona de resalto que deba tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresin de la ltima voluntad podra plasmarse en graba-
ciones, video, medios informticos, pero no wdstehdrma expresa que permita dis-
poner de los bienes para despus de la muerte por alguno de esos medios.
278 Jorge 0. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradiccin al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuacin
le impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimarios la disposicin de los bienes no es li-
bre porque debe respetar sus legtimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
tino slo de la porcin disponible.
La segunda limitacin referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
las solemnidades establecidas para la forma detestar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc b, CCCN).
Ambas definicionesdestacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para despus de la muerte.
La implemen [acin de esa disposicin puedetener la forma de una institucin de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitucin
de un fideicomiso o de imponer cargos.
Tambin pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
nes como cuando se dispensa de la obligacin de colacionar, se hace la partidn ose
impone la indivisin de la herencia, porsefialartan slo los supuestos ms comunes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesin se defe-
rir de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definicin actual que el testamento puede incluir disposi-
dones de contenido extrapattimonial que ya era admitido legal y doctrinariamen-
te con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconodmiento de
un hijo extramatrimonial, la designacin detutoro curador, el nombramiento de al-
bacea, ia disposicin de las honras fnebres y el destino del cadver y la donacin
de rganos para trasplantes.
Adems, aunque no tengan efectos jurdicos, el testamentasuelecontenercon-
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por ltimo, el testamento como regla general producir efectos despusde la
muerte del causante.
Como acto jurdico se perfecciona en el momento en que sotorgado, pero sus
efectos quedan supeditados al hecho futuro del falledmiento del testador.
Nadie puede invocar un drechainaliado deltestainento hasta que ocurra la
muerte del. testador.
Elio es as porque debe expresar su ltima voluntady mientrasviva puedeserli-
bremente revocadolart 2511, CCCN).
La nica excepcin tanto a la irrevocabilidad como as tambin al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri-
monfal que all se hubiera realizado, ya que no puedequedar sin efecto aunque el
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 279
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la
muerte del testador (art. 571, inc. cy 573, CCCN).
Esta conclusin es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
producir efectos jurdicos.
98. Caracteres del testamento
Como todo acto jurdico el testamento presenta determinados caracteres que
son establecidos en normas expresas del Cdigo.
a) Carcter personalsimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisin
de sus bienes para despus de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex-
presin de su propia voluntad sin que pueda delegarsu redaccin en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCNas lo mendonan: 'Las disposicio-
nes testamentarias deben seria expresin directa de la voluntad del testador... La
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden de-
jarse al arbitrio de un tercero...
Reafirma este carcter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institucin
de herederos y legatariolslo puede ser hecha en el testamentoy el art 2495 refe-
rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo-
dificando esta disposicin la flexibilidad que traa el art. 3795 del Cdigo Civil dero-
gado en el que se permita dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La nica excepcin a este carcter se encuentra en el legado alternativo, ya que
la eleccin del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si as lo ha es-
tableddo en forma expresa el testador, al legata rio, ya que resultan aplicables a es-
te tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas (art.
780 y ss., CCCN),. puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicacin de las nor-
mas referidas alas obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, enparticular dentro del derecho romano, se permita que el tes-
tador se remitiera a otros escritos para la determinacin del heredero o del conte-
nidads las disposiciones testamentarias.
El Cdigotivil derogado se apart de esta solucin y exiga que el testamento
filete un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislacin, ya que la parte per-
tinente del art 2465 del CCCN establece: Las disposiciones testamentarias de-
ben ... bastarse a s mismas

280 Jorge 0.Azpirl
Con ello est poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisin de los bienesy no resulta posible que la designacin del here-
dero o cualquier otra disposicin surja de otro documento por ms que as lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad
El testamento es un actojurdico unilateral porque se perfecciona con la sola vo-
luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus disposicio-
nes que, en su momento, es decir, despus de la muerte del causante, podrn acep-
tar la herencia o el legado, pero el testamento en s mismo ya ha quedado perfec-
cionado.
d) Prohibicin de los testamentos conjuntos
Corno una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi-
bicin de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La ltima parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibicin que ya exista en
la legislacin anterior: No es vlido el testamento otorgado conjuntamente
por dos o ms personas'.
El acuerdo de voluntades entre los testadores est vedado porque atenta con-
tra La revocabilidad de los testamentos, ya que la decisin unilateral no podra de-
jarlos sin efecto.
Lo que la ley prohibe es que el testamento sea conjunto; no que dos testamen-
tos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a continuacin del otro.
Lo relevante es que mantengan su independencia intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un pas que admi-
te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro pas, resulta de
aplicacin el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado ene! ex-
tranjero es vlido en la Repblica segn las formas exigidas por la ley del lugar de
su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de/a nado-
nalidad del testadora( mnmento de testIr o por !: forms legales argentina:"
e) Revocabllidad
Otra de las caractersticas fundamentales del testamento es que debe reflejar la
ltima voluntad del causante, y por ello, es menester que-se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una caracterstica esencial del mismo: 'El testamento es revocable a voluntad
del testador yno confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura dela su-
cesin.
r
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 281
e
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposidones es irrenun-
ciable e irrestringible".
e
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurdica las clusu-
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que slo quedar revocado el tes-
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha estable-
cido que se le quita validez a cualquier revocadn futura.
99. Capacidad para testar
Como todo acto jurdico, para otorgar el testamento en forma vlida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
c
El testador debe gozar de la capaddad requerida al momento de otorgar el tes-
tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
recen de eficacia para invalidar el acto.
No se ha reproducido textualmente en la nueva legislacin el art. 3611 del Cdi-
go Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al tiem-
po de hacersu testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para tes-
tar y el art. 3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusin a la que debe arri-
barse en la actualidad es la misma. Dicha norma dispona: "Para calificar la capaci-
dad detestar, se atiende slo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho del domicilio del testadora! tiempo de la realizacin del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deber gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento
es vlidoy sa ser su ltima voluntad.
Partiendo Hsupuesto prural de la capa-Sic.; para tz.tar quz
personas, el CCCN dispone los casos de incapacidad,
a) Inorpaddad por falta
de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho aos,
pero la diferencia es que antes sta era una edad especial, menor que la referida a
la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es as porque el art. 2464 del CCCN establece: 'Pueden testar las personas
mayores de edad al tiempo de/acto".
282 Jorge O. Azpiri
Esta disposicin debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto de-
clara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
6) lncapaddad por falta de razn
En la legislacin derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa-
mento haba sido objeto de una controversia doctrinaria originada' en la interpre-
tacin de la expresin "perfecta razn" que traa el art. 3615 del Cdigo Civil dero-
gado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otor-
gado por persona privada de la razn en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situacin de la falta de razn se encuentra en el art. 32 que alu-
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "Eljuez puede res-
tringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos
que padece una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes...
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionarcon su entorno yexpresarsu voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador".
Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restriccin de 'acepad-
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri-
vada de la razn.
Por ese motivo, ser necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razn.
En definitiva, como el testamento es un acto jurdico y como tal un acto volun-
tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intencin y libertad, como
lb requiere el art. 260 del CCCN
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen-
to de realizarlo, est privado de la razn-(art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorg el testamento haba sido judidlrnente declara-
da incapaz, tambin se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepcin que ya traa l legislacin anterior refe-
rida a los intervalos lcidos.
As surge del art. 2467, inc d) del CCCN: 'Es nulo el testamento ... d)por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz.. Sin embargo, sta
puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurarque la enfermedad ha celado porentorices".
" f,
Inddendas del CCOV. Derecho sucesorio 283
Por ello, la declaracin judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho
para testar, ya que an en ese caso, podr otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lcido.
La norma lo define como un perodo suficientemente cierto como para asegu-
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterizacin, similar a la que exista en la legislacin anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos pocas de privacin de la razn.
Depender, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privacin de la
razn y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma vlida.
La carga de la prueba de la falta de razn recae cobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
tador se encontraba en un intervalo lcido deber acreditar esa circunstancia.
Ser, pues, una cuestin de prueba determinarn cada caso si hubo una priva-
cin de la razn o bien si se encontraba el testador en un intervalo lcido.
En algunos casosser dif cil su determinacin con precisin, como ocurre con los
estados fronterizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arte-
rioesclerticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatacin del discernimiento necesario como para que
el testamento sea vlido.
Esto significa que no cualquier anormalidad ser suficiente como para acreditar
la falta de razn sino que la prueba debe ser inequvoca.
Los trastornos fsicos o la dificultad para escribir producida porla edad o por al-
guna enfermedad, ola falta de precisin al redactarlas disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericia! postmortem pierde mucho desu valor porque se extraen, por
lo general, conclusiones acerca de la situacin en que se pudo haber encontrado el
testador en vida ysu fuerza de conviccin depender de la contundencia de ese dic-
tamen.
Por el contrario, si los mdicos que atendieron en vida al causante declaran co-
mo testigos acerca del estado de salud mental del testador en la poca coinciden-
te con,la redaccin del acto, tendrn una importancia relevante a la hora de adop-
tar una decisin cobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genri-
camente, que eltestador estaba privado derazn, sino que tiene que referirse a he-
chos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusin.
La declaracin del escribano pblico ante quien sitotorg el testamento, mani-
festando que el testador se encontraba en su perfecta razn no es decisiva, ya que
se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
284 Jorge O. Azpill
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
c) Incapacidad por la falta de aptitud
para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
saban leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: 'Es nulo el testamen-
to ... e)porserel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, adems, no saber leerni escribir, excepto que lo haga
por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto'.
Elto significa que ser incapaz para otorgar un testamento olgrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que slo se per-
mite realizar un testamento por acto pblico en la medida en que su forma de ha-
cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido-
neidad para hacerlo.
Normalmente la persona que no sabe leertampoco sabe escribir y contar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento olgrafo requiere la escritura integra por parte del testa-
dor quien no sepa hacerlo no podr utilizar esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir slo tiene la al-
ternativa detestar por acto pblico siempre que tenga una forma de expresar la vo-
luntad que pueda ser interpretada.
100. Ley que rige la validez del contenido
del testamento
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Cdigo Civil derogado ,el
art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento: 'E/con-
tenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga segn la ley vigente almo-
mento de la muerte del testador.
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiem-
po de otorgarlo que se comentar ms adelante, sus disposidones se juzgan segn
la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era laley del domicilio dei testador al tiempo de
su muerte, pero la Supresin de esta expresin es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el pas y falleciera aqu, esta si-
tuacin se puede presentar por un cambio de legisladn.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
lndden das del CCCN. Derecho sucesorio 285
Tal puede ser el caso de una desheredacinqueya no tendr vigencia por la apli-
cacin de la nueva legislacin que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porcin disponible cuando existen legiti-
mados porque la variacin de las legtimas incrementa su contenido o con l dis-
pensa de la colacin en la misma medida que tambin sufrir dicha variacin..
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
pas, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie-
nes situados dentro de nuestro pas.
101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y das/Aceden
Como el CCCN ha establecido normas genricas sobre la nulidad de los actos ju-
rdicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esosactos, sern aplicables di-
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
Tambin es preciso consignar que existe una norma especfica que se analizar
a continuacin.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el tes-
tamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos an-
te una nulidad total, mieniras que en el segundo ser una nulidad parcial.
Tambin puede suceder que bi testamento en s mismo sea vlido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razn del orden pblico, la moral o las buenas costumbres y ser relativa cuando
responda a un inters meramente personal (art. 386, CCCN).
6) Causas denunciad -
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
meradas en el art. 2467 del CCCN: 'Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
cin testamentaria: a)por violaruna prohibicin legal; b)pordefectosde forgy;
c)por habersido otorgado por persona privada de/a razn en el momento01p
tar. La falta de razn debe ser demostrada por quien impugna el acto; d)por,trk
bes sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, s-
ta puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente cier-
tos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e)por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, adems, nosaber leerniescribir; excepto que lo haga por escritura p-
blica, con la participacin de un intrprete en el acto; t) por haber sido otorgado
 286 Jorge O. AzpIrl
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que por al-
guna circunstancia pueda llegara ser cierta'.
Adems de estas causas, tambin podr plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violacin de una prohibicin legal puede resultar de los casos que se mencio-
nan en ei art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
junt.
Lo mismo cabe sealar respecto de una disposicin en particular, tal como pue-
de resultar de la clusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las per-
sonas que estn afectadas por una inhabilidad para suceder por testa mento, en las
circ unsta. ncias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
Ll testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sancin de nulidad cuando no se han observado las formas requeri-
das para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los inc. c),d)y e) han sido comentadas al
hacer referencia a la capacidad para testar, por lo que all se remite.
los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurdico yen consecuencia tambin afectan al testamen-
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menciona-
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los inc. a) a e).
De esta enumeracin surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un error sobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis-
poner; que haya existido una equivocacin sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que ha-
yan sido incorporados expresa o tcitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebracin.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber si-
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns-
tancias del-casor - n- L a 'f v$ , -c .-7 ,:11%.- -
Tambin respecto del dolo se aplican las normas genricas establecidas a partir
dejan- 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una aserdn de lo
que es falso o disimulacin de lo verdadero; cualquier artificio, astucia-o maquina-
cin que se emplee para la celebradn del acto..
Para vidarel consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave,determinante
del acto, excusableyqueyrovoque undaoyste ltimo recado va insitoenelac-
to testamentario porque es indudable- que el misrioexistitien-tant se pretenda
hacervaler una disposicin testamentaria obtenida de esa forma.
Liba manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se presen-
ta con la captacin de la voluntaddel testador.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
287
La captacin supone engaos sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau-
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulacin, el falso cario los cuidados
excesivos con el nimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan Pera resol-
ver que hay sugestin o captadnn I.
-t.
Para determinar si ha existido el dolo habr que tener en cuenta las circunstan-
cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud fsica y mental, ya
que sin llegara la incaPacidad para testar puede resultar ms fcil de influir.
Por otra parte, ser necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determina r si ha recurrido a conductas reprocha-
bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miem-
bros de la familia, o ha impedido el contacto de stos con el testador en los ltimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefnicos o inter-
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra ndole.
Tambin ser necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
mentario o si slo se refiere a una disposicin en particular, ya que el legatario pue-
de haber engaado al testador tan slo en esa dusula y no en el resto del testa-
mento.
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurdi-
cos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste Me-
diante la fuerza irresistible o a travs de las amenazas de generen el temor de su-
frir un mal grave e inininente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarn esenciales para establecer la existen-
cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocacin puede hacerse en la ms.absoluta reserva, como ocurre cuando se lleva -
a cabo mediante un testamento olgrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio-
lencia deber acreditar que este vicio subsisti mientras el testa-dor estuvo en con-
diciones fsicas o mentales como para haberlo revocado.
La ltima causa de nulidad en realidad se refiere a la clusula referida a la 'ti-
tucintiefierederoVal legdo ri el teitaniento eh t misrio,Yeeitraii r-eqiire -
que no queden dudas acerca de la identidad dei beneficiario de esa disposicin, tal -
como lo exige dart. 2484 del CCCN. .
La razn de ser de esta causa de nulidad es que si nose puede determinartisper-
zona que ha sido instituido o a quien te ha hech el legado, existeuna-1m ill
dad de cumplir conesas disposiciones:
_
En consecuencia; noopra la nulidad Cundo ptitalunadrcunstandatasa lain- .
certidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
1 1.104,697:
 288 Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condidones ycargos prohibidos
Tambin se encuentran afectados por la sancin de nulidad las condiciones y car-
gos que el testador pueda haber impuesto a alguna clusula cuando aqullas estn
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traa la legislacin anterior en la que se anula-
ba toda la disposicin mientras que, en la actualidad, sta se mantienevigenteyso-
lo se anula la condicin o el cargo prohibido.
d) Laacdnde nulidad
La accin de nulidad de un testamento o de alguna disposicin testamentaria
tiene q ue tram itar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio, en vir-
tud de lo dispuesto por el art. 2336, prr. 2, CCCN.
La legitimacin activa para interponerla accin de nulidad la tiene cualquier in-
teresado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el inters del demandante resultar del beneficio que reciba
si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por ello, se encuentra en esa situacin un heredero con llamamiento supletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam-
bin tiene un inters legtimo el heredero para cuestionar una disposicin nula, ya
que la misma quedar sin efecto y el heredero se beneficiar con el objeto legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta tambin puede ser decre-
tada de oficio por el juez o a peticin del Ministerio Pblico cuando est manifies-
ta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la accin subrogatoria, ya que me-
jorar la situacin patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crdito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, ltima parte, CCCN)y a pesar de que la rionano lo menciona tambin
podra plantear la nulidad de un testamento posterior al Mielo nombr Para ese
cargo, o n su caso, la nulidad parcial de alguna ciusul existente en el testamen-
to en el que ha sido designado.
La legitimacin pasiva se establece respecto de los beneficiarles del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederoflerederos dicuete, legatarlosparti-
cu lates o beneficiarios de un cargo; inclusive la accin puede dirigirse contra el al-
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Sise tratase de una nulidad parcial debern intervenir como demandados todos
los beneficiarios de la disposicin cuestionada.
incldendas del CCM. Derecho sucesorio 289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto p bl ico y la causa invo-
cada tiene relacin con la actuacin del escribano pblico interviniente, tambin
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deber guardar relacin con la causa de nulidad invoca-
da y podrn ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace I uga r a la nulidad, si todava el testamento no ha sido eje-
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la clusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
debern restituirse los bienes afectados por la declaracin de nulidad a quien de-
ba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosmil
podrn adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaracin de nulidad.
En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la accin
de nulidad es impresaiptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no puede sa-
nearse por prescripcin.
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentimiento la accin prescribe a los dos aos (arts. 2562 y 2563, inc a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicar el plazo de prescripcin genrico de cinco aos (art.
2560, CCCN).
e) Cempilmknto del testamento vIdado
El testamento viciado no puede ser atacado sino despus de la muerte del testa-
dor por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando stos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, estn confirmando el testamento y sa-
neando de esta manera el vicio.
El art 2469 del CCCN dispone: sCualquier interesado puede demandar la nuli-
dad del testamento o de alguna de sus clusulas a menos que, habindolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espont-
neamente'.
La redaccin dela ltima parte de la norma no es adecuada, ya quela expresin
'bebindolo conocido' se refiere al testamento y es indudable quo tiene que ha-
berio conocido. Lo relevante ser que saba la causa que produda su rrulidad.
Otra cuestin de redaccin est refigaa a la ratificadn de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-k4,
cer ese tipo de actos sino que la ratificacin slo puede ser hecha por el testador.
La accin del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
ciadas, pero es claro que si el heredero efectuara una manifestacin expresa acep-
tando el testamento o las clusulas que queden anuladas, no podra luego cuesto-
o
290 Jorge a Azpirl
barias porque la accin de nulidad es renunciable y porque estara actuando en
contra de sus propios actos.
El cumpl imiento voluntario de un testamento o de clusulas viciadas tiene efec-
to cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el
mismo rigor cuando se trata de una disposicin prohibida como sucede con una
sustitucin fideicomisaria. En este supuesto podra ser atacada a pesar de haber si-
do realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposicin viciada no podr repetir lo en-
tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728, CCCN).
Lo cierto es que en estos casos se est realizando una liberalidad a favor de los
becia dos del testamento o de la clusula viciada.
O Confirmacin de un testamento nulo por vides de formas
Como se analiz en los apartados anteriores, dentro de las clusulas de nulidad
se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocurre, la nica manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
As resulta del art. 2475 del CCCN: "El testadorslo puede confirmarlas disposi-
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducin-
dolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes'.
Esta solucin plantea el tratamientodiferentiado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an-
tedor pero cumpliendo en aqul las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
seria suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intencin de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmacin por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
terma un contenidosimilar al anterior, con lo que laque valdr ser la ltima dispo-
sicin que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretacin de los testamentos
En el Cdigo Civil anterior no existan normas referidas a la interpretacin de los
testamentos lo que haba originado una serie depautas elaboradas por la doctrina
y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentraar la ver-
dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 291
El art. 2470 del CCCN establece: 'Las disposiciones testamentarias deben inter-
pretarse adecundolas ala voluntad real del causante segn el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excep-
to que surja claro que el testador quiso darles un sentido tcnico. Se aplican, en
cuanto sean compatibles, las dems reglas de interpretacin de los contratos'.
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas acer-
ca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deber estarse al tex-
to de las mismas.
Pero tambin puede ocurrir que dichas clusulas hayan sido redactadas en for-
ma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con-
tenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser inter-
pretado en su totalidad, ya que es posible desentraar la voluntad del testador re-
lacionando una clusula con otra para develar lo que el causante quiso efectiva-
mente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor espe-
cfico.
Esto significa que ser posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
pleadas cuando stas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error tcnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realidd est instituyendo heredero.
La remisin que se hace a las normas de la interpretacin de los contratos obli-
ga a analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intencin
en este caso del testador y la buena fe; que si la clusula es restrictiva debe estarse
ala literalidad de los trminos utilizados; que las palabras empleadas deben enten-
derse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado es-
pecfico que surja de la ley; que las clusulas se deben interpretar las unas por me-
dio de las otras, atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en
caso de dudas sobre la eficacia de una clusula debe interpretarse en el sentido de
darle efectoysi hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con el
alcance ms adecuado al Objeto del testamento; y finalmente, si persisten las Chi; .
das, debe interpretarse en el sentido menosgravoso para el heredero.' "
A la luz de todas' estas directivas esposible Sealar que cuando existin.ciPsPOsi-,
clones aparentemente contradictorias habr que tratar de condi iidiy lo.pd`
es PoSibi ninguna puede prevalecer soble.las restantes.
Esta regle merece una eclaradn. Es posible que el testador haya realindo
titucin de herederos endoso ms clusulas diferentes o haya legado un misil bien
a varias personastambin en diversas disposiciones. En tal caso, habr que analizar
si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales existir el de-
292 Jorge O. Azphi Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 293

recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradiccin insalvable y la ltima
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testa menti;
esto quiere decir que si una disposicin puede ser interpretada de tal manera que
sea vlida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
pretacin.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte-
nido, pero como excepcin puede ser admitida la prueba extrnseca.
Esta prueba extraa al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposicin, pero no a contradecirsu contenido. Por ejemplo, si se ha ins-
tituido heredera a la enfermera que lo atendi luego de una operacin, se podr
utilizar todo medio de prueba para acreditar quin es esa persona; pero no se po-
dr recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir
a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determi-
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o bienes.
Por ltimo, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que tu-
va el causante al momento de hacer el testamentoy no otra, aunque se pudiera de-
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redaccin.
Tampoco haysandn prevista porel incumplimiento de esta obligacinycabese-
alar que si ha omitido la comunicadn luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilcita y ser responsable por los perjuicios que se pu:
dan haber ocasionado.
Por otra parte, en el mbito de la ciudad Autnoma de Buenos Aires, se ha cre-
do un Registro de Actos de ltima voluntad que funciona en el Colegio de Escriba
nos de la Capital Federal yse ha impuesto la obligacin de esos profesionales de pro-
ceder a la inscripcin de los testamentos en los que intervengan (art. 161,1ey 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de Testamen-
tos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, clec.-ley 9020/78).
Tambin el Colegio Pblico deAbogados de la ciudad de Buenos Aires tiene or-
ganizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir im tes-
temente olgrafo.
En consecuencia, ser una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inaccin del obli-
gado a comunicarlo.

11) Obligacin de comunicarla existencia riel testamento

Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y
para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligacin de comunicarlo a los
o
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligacin que antes no exista; "Quien par-
ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, est
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligacin se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto pblico, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento olgrafo, alser redactadoy firmadoporel testador no
se requiere la intervencin de otra persona.
Ms amplia es la obligacin que se impone a las personas en cuyo poder se en-
cuentre el testamento, ya que el causante puede beberlo entregado al mismo es-
uibano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligacin de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador, ha-
br que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho que
torna vigente el deber Impuesto por esta norma.
 Captulo XIII
Forma de los testamentos

102. Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analiz el concepto de testamento se hizo referencia al carcter for-

mal y solemne del acto.
El carcter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
que son contempladas en el CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre-
samente espedficadas al detallarse los recaudos que sedeben cumplir. Por ello, son
los requisitos que sepxigen para que constituyan una de las formas testamentarias.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque ms ade-
lante no mantiene ese critrio: "El testamento puede otorgarse slo en alguna de
las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas por la ley para
una ciase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observanda de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa-
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna'.
Respecto de las formas reconocidas por el CCCAl se establece el testamento ol-
grafo y el testamento por acto pblico.
Se han derogado el testamento. cerrado y los testamentos especiales como el
testamentamilitary el marftimoy loscasos particularesde testamento por acto p-
blicocomael hechneri lOspueblos decampalia o en la campatia o en caso de peste
epidemia.
Queda tambfnef testamento consularprevisto enefart 251ify &testamento
aeronulicercontemplado en ei arLadeftetwentitursfderderoga&
ejemploadararkestasdiferentias;unaformatestarnentaria es el testamen-
to olilgrafo; una formalidades que debe ser ewito de puo y letra del testador.
, La falta de forma, es decir, lautilizacIn de un testamento quemo eradmitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades deltes-
tamento tienen que presentarse dentro del mismo testarnento,yaque nopottr re-
currirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
 Jorge O. Azpiri
296
Esto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constarque estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto pblico, no po-
dr acreditase por ningn otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislacin an-
terior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for-
males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qu declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son un
fin en si mismas y el ms alto deber de los jueces es hacer que la intencin del cau-
sante no se estrelle contra esos preceptos"1.
9 103. Sancin en caso de inobservancia de las formalidades
Per el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento
trae aparejada su nulidad porque s,e trata de un acto solemne.
As resulta del art. 2474 del CCCN: 'La inobservancia de las formas requeridas
para otorgare! testamento causa su nulidad totaf; pero, satisfechas las formas le-
gales, la nulidad de una o de varias clusulas no perjudica las restantes partes del
acto.
El e!. ip leo de formalidades sobreabun dantes no vida el testamento".
Llama la atencin que despus de haberdistinguido claramente en el artculo an-
terior entre formas y formalidades del testamento que, como se explicit, son con-
ceptes diferentes, en esta norma se menciona a lasformas cuando, en realidad, se es-
t aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposicin es daro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si stas han sido plasmadas como
to marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposicin sin que queden
afectadas las restantes.
9 104. Ley aplicable a las formas y formalidades
La ley'vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter-
mina su Validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli-
.
miento de sussolemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCNdispone1.4./ey.vigente.,
al tie-mbo Cl testar:0e la forma del tertainentp
Como se pijo en l crtuloantedor, el testamento es un acto unilateral porOyei
se perfeccionaton la sola voluntad del testador y Como tal debe adecuarse a later :
- .
que rige en ce mornerito.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del
testamento, en realidad est involucrada no slo ella sino tambin sus formalida-
des.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Cdigo Civil derogado -
ser vlido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podra suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucedera si en el testamento por acto pblico, que antes requera la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un nmero mayor. No es el caso actual que ha dismi-
nuido la cantidad detestigos, pero esto indica que tambin las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solucin de la que podra resultar beneficia-
do el testador. Ello podra ocurrir si al momento detestar se omiti el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposicin elimina sa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situacin. Si durante la vigencia del Cdigo O-
vil derogado se hizo un testamento por acto pblico con la presencia de slo dos
testigos, no se cumple con la solemnidad de esa forma detestarque requiere la pre-
senda de tres testigos. Por ello ese testamento es nulo.
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento
poracto pblico, por lo que al momento de la muertesera un testamento que cum-
ple con las solemnidades exigidas.
Debera haberse contemplado esta situacin de manera expresa para que la vo-
luntad del testador pudiera ser respetada ycumplir con el propsito de disponerde
sus bienes para despus de su muerte.
9 105. Confirmacin del testamento nulo
por inobservancia de las formalidades
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
mentado en el captulo anterior.
Slo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina-
cin de formalidades al caso en cuestin.
106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad def fr
testador en un testamento.
El art 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir-
mante o en un signo.
298 Jorge O. AzpIrl
Complementando esta disposicin el art. 2476 del CCCN exige: 'Cuando en los
testamentos se requiera la firma, debe escribrsela tal como el autor de ella acos-
tumbra firmar los instrumentos pblicos o privados Los errores de ortografa ola
omisin de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a
la apreciacin judicial".
Se ha eliminado la descripcin del contenido dela firma que traa la legislacin an-
terioryse recepta en forma explcita que afirma resultar de la manera en que eltes-
tador acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos pblicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisin de letras o inclusive los errores ortogrficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombrey apellido que habitualmente se utilizan pa-
ra a! visado de documentos, pero no corno forma de suscribirlos, no puede consi-
derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplir con este requisito, a
menos que sa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autgrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288 del CCCN en su prr. 2, porque de acuerdo al art 4,
inz. o) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte.
Tampoco podra ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma porque
se requiere que la misma sea escrita y adems porque no constara quin la aplic.
Algunos casos presentan caractersticas peculiarescomo cuando se firma con un
sobrenombre o apodo ociando se lo hace con un seudnimo.
El art. 23 de la ley 18.248 haba dado la proteccin del nombre al seudnimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposicin es reprodudda por el art. 72; "El seudnimo notorio goza de la
tutela de/nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudnimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigidoestrictamenteen el ca-
so del testamento olgrafo, pero cuando setesta por acto pblico, en deiemnink
dos supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCM,
Lo relevante ser, entoneesrquikettesiarrentOsletnkeinafifT049.P"RK
el testador en.forma personal nbjerypototra persgryaaruetodelleatasig._
5 101. ForgageltestarnentoOtotpfloaseleSnien
Puede suceder que untestamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va-
'ler en la Repblica Argentina.
Se ha mantenido la solucin que traa el anterior art 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: 'El testamento otorgado en el extranjera es vlido en la Re-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 299
pblica segn las formas exigidas por la leydel lugarde su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador almo-
mento de testar o podas formas legales argentinas'.
Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas detestar, deben quedar com-
prendidas tambin las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexin para reconocer la va-
lidez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado segn las formas del lugar de su otorgamiento siguien-
do la regla de locus regitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicacin de tres legis-
laciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un pas, residir en otro y tent la na-
cionalidad de un tercero.
Por ltimo se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del pas
para ser ejecutado en la Repblica Argentina si resulta adecuado a las formasy for-
malidades que contempla el CCCN.
108. Testamento olgrafo
a) Concepto
No se han introducido modificacionessustncia les respecto de las formalidades
del testamento olgrafo sino que tan slo se ha mejorado la redaccin.
El testamento ologratote encuentra definido en la primera parte del art 2477
del CCCN: 'El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los caracte-
res propios del idioma en que es otorgado, fechado .y firmado por la mano misma
de/ testador...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento olgrafo que,son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, adems por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto ami contenido.
Como dcwiaVlez.Sa/sfieklen la oqta al art. 3639 del Cdigo Civil derogadckno
todo escritotdatado y fiimadopor su autor es un testame~lidok sino que todo
tener~egritfig, cl4t44DY filnalk.R9F si! RISY, ser vlido.
Eleelleforyvkafflgetaenolltdeteslitpar~91APuldslIfORPIRROISRRill'
ropmentqyfinonirttervendnque ladellopla testad -
Adema& detkealadlle.,que poresepeculiarideng tienening(11040.-
De este modo, el testador:puede meditarlo torkelosdles, leedo,.estudiedo re-.
hacerlocuandoctuleray sinque nadiesepe s(hateltaduo no,
En cuanto a los inconvenientes puede sealarse sufcil destruccin por quien
no resulta ser beneficiario ola posibilidad de la captacin de la voluntad al no in-
 Jorge a Azpld
300
tervenir profesionales ni terceros extraos que puedan constatar la libre disponi-
bilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervencin de profesionales puede ocasionar una re-
daccin deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna clu-
sula nula o bien de difcil interpretacin.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento olgrafo es una
forma muy utilizada para testar.
d Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Cdigo Civil derogado, no
puededuderse que el testamento olgrafo tiene queser un acto independiente no
slo fsicamente sino tambin desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusin entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intencin de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habr que determinarsi setrata de una simplecomunicacin acer-
ca de; posible destino de los bienes para despus de su muerte, en cuyo caso no ha-
z:t testamento olgraf o, o si se ha hecho una efectiva determinacin de la voluntad,
pues en ese supuesto no hay razn valedera para negarle eficacia a ese documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante ser poder considerar que ha habido una vlida expresin de la voluntad
del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al co-
piarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intencin de disponer de los bienes de
ea manera.
d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento olgrafo es que sea ntegramen-
te escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofreca dificultades por cuanto
cualquier medio empleado para escribir permita su identificacin para atribuirla
a quien la haba realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de tc-
nicas informticas que permiten escribir como si se tratase de un lpiz, se presenta
la dificultad de determinar si la escritura llevada acabo de esa manera es vlida pa-
ra otorgar un testamento 'olgrafo. -
Como este mtodo no ofrece la seguridad necesaria como parieVitar la adulte-
rador] o una reproduccin idntica, no se trata de un instrumento confiable corno
para realizar un testamento olgrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requera que fuera he-
cha en caracteres alfabticos, mientras que ahora se exige que se haga en los caree-
teres propios del idioma en que es otorgado.
Incidencias del CCCIV. Derecho sucesorio 301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca- e
racteres alfabticos no habr inconveniente en que se realice en ideogrficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japons.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafa "en siste-
ma Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse maysculas, minsculas, cursiva, de
imprenta, ya que no hay previsin en el Cdigo, pero ser importante poder de-
o
terminar su autora mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art. o
2339.
Tambin es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testa-
o
dor como tinta, lpiz, pintura, carbn, por sealar algunos de ellos. o
Es indiferente, adems, el material sobre el que se realice a escritu, to rele-
vante es que se conserve inalterado y permita luego la realizacin de la pericia co-
o
rrespondiente para atribuir la escritura al testador. o
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado pa- o
ra testar en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el ttulo
de propiedad del nico inmueble que posea el causante no sea el comn, no le
resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pue- o
den utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etctera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debera estar firmada a
e
menos que exista una unin entre ellas que permita entender que se trata de una e
unidad y que existe eontinuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los recaudos menCionados precedentemente se refieren al aspecto mate-
e
rial de la escritura.
Respecto de SU autora intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el ltimo prrafo del art. 2477 del CCCN establece;.t. Los agre-
gados escritos por mano extraa invalidan el testamento, sara si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situacin cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes-
tamento y no se puede atribuir su insercin ala voluntad del testador., En
. este caso,
se anula slo la parte aadida por el tercero.
De no adoptarse esta solucin, cualquier persona podra invalidar (Siesta-
mento olgrafo agregndole una frase de su puo y letra. 3105
Slose anula eltestamento cuando se pueda demostrar que losagregadesrea-
I izados por un tercero obedecen a una decisin del testador porque en tal supuest.
to no se cumple con la escritura ntegra por parte del testador.
2 CNav, Sala I_ 1211(V00, ED, 192-600.
302 Jorge 0.Azpirl
En un testamento olgrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de-
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposicin porque en tal ca-
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante ser establecer si dichas correcciones hansido realizadas porel pro-
pio teltador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las clusulas.
Y quedar a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervencin de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento olgrafo, pero al
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito comn a todas las formas
detestar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del tes-
tarnento.
La segunda observacin es que este requisit puede tener algn margen defle-
xibilidad, como se comentar ms adelante.
La fecha es importante en el testamento olgrafo y, por lo dicho, en todo otro tes-
ta mento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en ra-
zn de la edad o de la privacin de la razn; se fijan temporalmente los hechos sobre
la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo ola videncia-sobre el testa-
dor; se establece la posibilidad de revocacin por otro testamento de fecha-poste-
rior; se determinan las exigencias formales quedebe cumplir; fijalos supuestos que
pueden limitar la vocacin sucesoria testamentaria como el tutor o el curador antes
de ser aprobadas las cuentas de su administracin; establece la posibilidad de revo-
cacin del legado por la venta posterior del bien objeto dela disposicin,itctera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el da, mes y arlo. Sinembargo,
es-posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciacioneta tra-
vs de las cuales se pueda dete rrn inarel momento enque ha sido otorgado.
As resulta del prr. 2" del art. 2477 del CCCN: falta dealguna de estasfor-
malidades imilidael acto, excepto que contenga enunciaciones crlementot ma-
teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta
Por lo tanto, sern vlidas expresiones referidas.e qu se otoyneldfa 0e-cum-
ple veintidricoaoseltestadorocualquierotra rnencin de la cual seipueda extraer
con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado. . As resulta del art. 2477del CCCN en su parte pertinente: t yla faifa puede
EisOlo se hacemencinal mesy al ao, lo Se cumple con ge reguilito pollo qug
el testamento ser invlido al tratarse d unafecha parcial eincom-pleti.
Sin embargo, alguna jurisprudencia' ha reconocido la validez del testamento
con la sola mencin del mes y el ao porque no se haba probado que dura ntese
lnddenclas del CCCN. Derecho sucesorio 303
mes se hubiera produddo algn supuesto de incapacidad del testador o revocacin
del testamento.
Esta interpretacin amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que slo tuviera
la indicacin del ao.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
tencia de la fecha de confeccin del testamento por las en unciadones o elementos
materiales que contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este ltimo
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamen-
to olgrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos"3.
Otra cuestin a considerar es la fecha errada en la que trziy que tomar cs. cuI cita
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... Ei error del tes-
tador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es vli-
do si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposicin de
orden pblico..,
Una equivocacin en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determ inarse con exactitud el da en que
fue otorgado.
Por ltimo hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
tadora sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el da en que ha otor-
gado el testamento, la sea para antedatarlo o postdatarlo.
En principio, no hay inConveniente legal alguno en ese comportamiento a me-
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripcin del testamento sufra
una incapacidad o por alguna otra razn no poda otorgarlo o exista un obstcu-
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tam-
poco se exige que se otorgue en un mismo da.
El art. 2478 del CCCN establece: 'No es indispensable redactar e/ testamento
olgrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignarsus dis-
posicionesen pocas diferentes,sea fechndolasyfinnndolas porseparado, opo-
niendo a todas ellas la fecha y la finha el a en que termine el testamento'.
En el caso que apareciese fa fecha con posterioridad a la firma no puede haber
invalidez del testamento en la medida en que se aaedite que la misma ha sido es-
tampada por la mano del testador.
ponerse antes dcii firma o despus_de ella
3 CNCiv, en pleno. 14/4180,1/ 1980-5j356.
 Jorge O. Azar!
304
Por el contrario, si la fecha consta al comienzoy luego dela firma aparecen otras
disposiciones stas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de fecha
no se puede saber si ha mediado algn vicio del consentimiento, alguna incapaci-
dad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestin su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento olgrafo la indicacin del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisin no anula el acto.
Sin ernbargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regir la validez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su in-
clusin.
O Firma
El l timo de os recaudos solemnes que debe cumplir el testamento olgrafo es
!a firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
del CCCN, por lo que all se remite.
El Mico recaudo especfico respecto del testamento olgrafo es que la firma de-
be estar despus de las disposiciones, por as resultar del art. 2477 del CCCN.
Por lo tanto, en principio el testamento olgrafo culmina con la firma del testa-
ww, salvo, como se expres, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corres-
ponda a la mano del testador.
g) Protocollzacin del testamento olgrafo .
Como el testamento olgrafo es un documento que puede estruirse en todo o
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y ade-
ms para conferirle autenticidad mediante la acreditacin del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolizacin del testamento olgrafo se encuentra re-
gulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el captulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que all se remite.
101 Testamento por acto pblico
a) Concepto
El testamento por acto pblico es el que se otorga ante un escribano pblico y
con la presencia de dos testigos hbiles.
As resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testament por acto
pblica se otorga mediante escritura pblica, ante el escribano autorizante y dos
testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura..?. .
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento pbl ico y ha-
ce plena fe en cuanto a q ue se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
7777
Inc/tiendas del CCCN. Derecho sucesorio 305
el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e Inconvenientes
Al testarse por acto pblico se asegura la conservacin del testamento, ya que es
prcticamente imposible la destruccin de los protocolos notariales o su prdida.
A ello cabe agregarque el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podr sugerir precisiones tcnicas que aclaren su contenido y evi-
ten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
Tambin se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
rios ya que, como se seal en el captulo anterior, debe ser registrado en el Regis-
tro de Actos de ltima voluntad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o en el Re-
gistro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, segn corresponda al escri-
bano pblico que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto pblico es precisa-
mente que las disposiciones en l contenidas quedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervencin del escribano se torna oneroso, en con-
traposicin al testamento olgrafo que por su privacidad no requiere la interven-
cin de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
c) Capacidad
A diferencia de lo que haba establecido el Cdigo Ovil anterior, no existen nor-
mas especficas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto pblico.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto pblico, si a pe-
sa r de no saber leer ni escribir, puede hacer conocersu voluntad con la participacin
de un intrprete (art. 2467, inc e, CCCN).
ci) Fiabilidad del esafbano
El escribano pblico debe actuar dentro de los lmites de sus atribuciones res-
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentre del territorio
que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.
Para que el testamento por acto pblico sea legalmente otorgado, el escdbkno
,
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibicin legal para actuar,
En este sentido, el art. 291 del CCOVdispone las incapacidades que pueden afec-
tar al escribano para que el testamento sea otorgado ante l: "Es de ningn aky-
el instrumento autorizado por un funcionario pblico en asunto en que l, su cn-
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afi-
nidad, sean personalmente interesados'.
 306 Jorge O. Azphl
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue-
e den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
publico.
e Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
Modos de ordenarlas disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al esa.' Lis no para que ste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su prr. 2 las enuncia: El testador puede dar al es-
c.-iban sus disposiciones ya escritas o slo darle por escrito o verbalmente las que
e! testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningn
case las instrucciones escritas pueden ser invocadas contrae/contenido de/a escri-
tura pblica ...".
La eleccin de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse-
cuencias que las otras.
En la normativa anterior se inclua la posibilidad de dictar el testamento al escri-
bano, pero esta opcin ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribir textualmente; tampoco es comn que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisin; lo habitual es
nue haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le d la re-
daccin que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
;a, minutas en las que consten las disposiciones porque la redaccin final de la es-
critura y su firma por parte del testador hace que sta constituya su voluntad aun
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podr invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se impona la obligacin del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador haba hecho las-disposiciones, bajo penada nuliciad,san-
cin que no se ha reproducido en el CCCN.
k_
Enuirfachnerquedebeconfener-
Comael testamento pot acto pblico se conaeta mediante laredaccinde.una
escritura pblica, detie reunir no sol los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino tambin los que se han esta blecido de ma-
nera-especfica para estafonna de testar. - tamento en su nombre.
Debe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicacin
de las disposiciones referidas a las escrituras pblicas.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 307
En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y adems deter-
mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
testamento olgrafo, por lo que all se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
fecha de nacimientoy estado de familia del otorgante del testador ysi est casado,
el nombre del cnyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar tambin la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, ser la mencin del testamento por acto pblico y desarrollar las disposi-
ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
da realizar el testador.
Adems se debe individualizar los testigos de la misma maneraque se hace con
el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misin controlar ese requisito
y tal expresin tendr tan slo el alcance de una apreciacin personal, pero no im-
pide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otor-
gar el testamento.
Desarrollo del acto
Una vez redactada la escritura con las constandas mencionadas precedentemen-
te, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de los testigos
durante todo el acto.
La parte pertinente del art 2479 del CCCNestablece: Concluida la redaccin
del testamento, seprocedea su lectura y firma porlostestigosyel testador. Los tes-
tigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupcin, lo que
debe hacerconstarel escribano ...'.
Se ha eliminadola exigencia que traa la ley anterior de que los testigos deban
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia
En la noma transcripta nosemendona la firma del escribancsaunque indu-
dable-que debe asentattmtbirsporqueasf Icredge dart. 305, kW. frdelCCOV.
1
Rnwasruego
Habitualmente el testador fintar la escritura por sf mismo. Sin embargo, pue-
den presentarsediversassituadones enlas que otra persona tieneque firmareites-
El art 2480 del CCCNmenciona esas posibilidades: 'Si el testador no sabe firmar;
o no puede hacerlo, puede hacerlo por l otra persona o alguno de/os testigos. En
308 Inciden das del CCCN. Derecho sucesorio
309

este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies- 1) Testigos
ta lo contrario, el testamento no es vlido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
Una de las solemnidades del testamento por acto pblico es que sea otorgado
escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
en presencia de dos testigos.
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solucin
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidaddel acto
similar a !a que exista con anterioridad.
y que el testadorha expresado libremente su voluntad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deber ha-
El art. 2481 del CCCNexige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse
cerlo otra persona o un testigo en su nombre.
el testamento.
Ardtqua la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del
A pesarde ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algn testigo que
testador deber ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestacin del tes-
menos dos que es la solemnidad exigida.
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos
uno de los testigos.
en los testamentos y adems remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
Surge implcito en esta disposicin, ya que no hay mencin expresa en ese sen-
instrumentos pblicos: No pueden serio, adems de los enunciados en el art
tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
295, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge ni el conviviente del testador,
Ello es as porque si un testigo firma a ruego del testador el artculo en cuestin'
ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia-
exige que los dos testigos sepan firmar.
rios de alguna de sus disposiciones...
Sin embargo, esta solucin se encuentra en flagrante oposicin a lo establecido
Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos
per el art. 295, inc. b) del CCCN que seala que no pueden ser testigos en instru-
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutoresy curadores queson
mentos pblicos los que no saben firmar.
designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dispo-
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en
siciones en l contenidas.
cuyo caso el escribano debe dejarconstancia de la causa que lo imposibilita.
La ntima vinculacjn con el testador o el inters en el contenido del testamen-
No es funcin del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo
to impiden que sean testigos de ese acto.
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontrara en condido-
A ello cabe agregar que tampoco podrn ser testigos en el testamento quienes
nes de firmar.
resulten inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos que son enumerados
La tercera posibilidad tiene lugar cUando el testadorsabe firmar per6manifies-
en el art 295 del CCCN .
ta lo contrario; en este supuesto, el testamento es invlido aunque un tercero o un
All se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de-
testigo hubieran firmado a su ruego.
clarados inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos; los que no saben fir-
La falsa afirmacin de que no sabe firmar por parte del testadorpone en eviden-
mar; los dependientes del oficial pblico y el cnyuge, el conviviente y los parien-
cia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sancin de
tes del oficial pblico, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
invalidez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solucin tambin caera fulminado por la nuli-
dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado quena poda hacerlo y la 110. Testamento consular
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir ei testa-
, El Cdigo civil anterior regulaba en sus art. 3636 y 3637 la situacin que ahora
es contemplada de manera idntica por el art. 2646 del CCCN; 'Es vlido A:esta-
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firm "por es-
mento escrito hecho en pas extra Ajero porun argentino oPorun extranjero -
tar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedirselosu estado f-
ciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de laRepbli- .-
sico" aunque por su vaguedadpueden hacer difcil suverificacin posterior*.
ca, un encargado de negocios o un Cnsul y dos testigos domiciliados en el lugairl, -
donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticacin& la
gacion o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que
4 LL, 147-397; LL, 145-372. no lo haya sido ante un jefe de legacin, debe llevar el visto bueno de ste, si exis-
310 Jorge O. Azplil

tiese un jefe delegacin, en el testamento abierto al pie de l yen el cerrado sobre Captulo XIV
la cartula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado pare! mismo jefe al
principio ya! fin de cada pgina, o pare! Cnsul, si no hubiese legacin. Si no exis-
tiese consulado ni una legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser llena-
Institucin de herederos y legatarios
das por un ministro o Cnsul de una nacin amiga.
El jefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe remitir una copia del testa-
mento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de
la Repblica y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del Cnsul en su ca-
so, lo debe remitiral juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que
lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
N conocindose el domicilio del testador en la Repblica, el testamento debe
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera
instancia para su incorporacin en los protocolo. sde la escribana que el mismo juez 5112. Contenido del testamento
designe".
Todo este largo y complejo procedimiento. presenta algunas falencias que de- Se ha sealado que ene! testamento se pueden efectuar disposiciones que ten-
ben ser remarcadas. gan un contenido patrimonial y extra patrimonial.
Una de ellasse refiere ala mencin del testamento cerrado queya noseencuen- Al analizar en detalle en el Captulo XII estas cuestiones se enumeraron las dis-
tra legislado en el CCCN y si bien puede ser vlido de acuerdo ala ley del lugar don- tintas dusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que all se
de fue otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el remite.
testamento consular.
Otra cuestin es que de acuerdo a la letra del artculo en cuestin, pareciera que
113. 'Modalidades de las disposiciones testamentarias
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan slo una copia del tes-
tamento abierto y no el original y slo una copia dla cartula del testamento ce- En el Cdigo Civil derogado se establecan normas especificas referidas a las mo-
rrado pero no todo el testamento. dalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en consonan-
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supedi- cia con lo establecido respecto de los actos jurdicos yen otros en forma contradic-
tado a la muerte del testador y mientras l viva no se puede determinar Su ltimo toria con la norma general.
domicilio en la Repblica para que se proceda a protocolizar la disposicin de lti- La nueva redaccin del CCCN no contiene una regulacin especial de las moda-
ma voluntad. lidades testamentarias y como el testamento es un acto jurdico, se aplican plena-
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya mente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343 hasta
que puedetestarse en el lugardondese encuentra el testador ajustndose alas for- el art. 357.
maS establecidas en el art: 2645 del CCCN' dicho testamento tiene plena-eficacia Parlo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamenta-
dentrode nuestro pais. rias y cuando Se analice un caso de condicin, plazo o cargo, debern aplicarse4as
disposidones generales de1os actosjuddicos.
111. Inhabilidad para suceder portestamenbr

Este tema ha sido analizado en el Captulo hacer referencia alas causas que 114. Institudn de herederos
contraran la vocadn sucesoria testamentaria, por lo que allseremite.
Conseflo
Se ha selialadoya queuna de las formas que tiene el causantededisponerdesus
bienes para despus de su muerte mediante un testamento es instituyendo here-
deros.
312 Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la persona
a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.
Por lo tanto, habr institucin de heredero cuando el causante llama en su tes-
tamento a una o ms personas para recibir la herencia sin asignacin de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porcin de la heren-
cia aiignada por el testador.
La caracterstica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocacin a todos los bienesde la herencia a los que
el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situacin peculiar se puede presentar cuando el causante ha nombrado he-
rederos y les ha fijado su cuota, pero sta coincide con lo que recibiran si nada hu-
biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha ins-
tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio y a Jos en el tercio res-
tante.
La asignacin de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intencin de limitar el llamamiento.
Por ello, si uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es excluido
de ella, los restantes acrecen su porcin porque su llamamiento es universal
b) Forma de la designacin
La institucin de heredero slo puede ser realizada por el causante mediante un
testamento vlido.
As lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institucin de herederos y legatarios
slo puede ger hecha ene! testamento,..".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesin intestada a determinados miembros de la familia en cali-
dad de herederos porque la fuente que da origen a esa condicin es diferente. En
un caso depender de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institucin de heredero es que debe estar individua-
lizada la persona llamada por el testador en esa condicin.
El mismo art. 2484 en su parte final dispone: "...y no debe dejar dudas sobre la
identidad de la persona instituida'.
Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposicin testamen-
taria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna drcunstanda pue-
da llegar aser cierta (art 2467, inc.g, CCCN).
La individualizacin del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
sin directa de la voluntad del testador.
Incldendas del CCOV. Derecho sucesorio 313
No existir ningn inconveniente cuando la determinacin del heredero se haga
con el nombre y apellido y eventualmente tambin con su documento de identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la desig-
nacin no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a sulobrino.
En este caso resulta necesario verificar si slo existe un sobrino y si ei ail l ha-
br quedado instituido; pero si hubiese ms de un sobrino, ninguno de ellos ten-
dr derecho a considerarse instituido porque habr incertidumbre acerca de su
designacin.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos', adems de interpre-
tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
tador, surge la duda de si tambin deber considerarse que han sido instituidarlas
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razn que pu-
diera justificar la exclusin de stas, debe ser entendido que tambin han sido ins-
tituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designacin del heredero sea de-
terminada o, por lo menos, determinable.
En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto en undado surge que el heredero instituido tiene vocacin al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limita--
da la expansin desinderechosantela imposibilidad de recibir la herencia por par-
te de los otros que han sido llamados juntamente con aqul.
Para instituir heredero portestamento no se requiere el empleo de frmulas sa-
' cramentales o estridas sino que ser necesario desentraar la verdadera intencin
del testador ms all de las palabras utilizadas (art. 2487, parte la, CCCN).
Habr institucin de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a..." porque en este caso el llamamiento es universal y no est limitado
a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habr institucin de heredero si el causante ha dispuesto:
'instituyo heredero de mi casa de la calle a' porque est asignando un bien de-
terminado y no una universalidad y ser entonces un legado, ms all de la expre-
sin usada por el testador.
As resulta de la ltima parte del art. 2487 del CCCNque dice: "... El heredero ins-
tituido en uno o ms bienes determinados es legatario',
c) Inseltudonesespedales
Hay casos de incertidumbre en la individualizacin del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo haba hecho la legislacin
anterior.
 Jorge O. Azpirl
314
1 Institucin de heredero alas parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a 'sus parientes" sin
ninguna otra especificacin.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestin: "La institucin a
los parientes se entiende hecha a los degrado ms prximo, segn el orden de la su-
cesin intestada y teniendo en cuenta el derecho de representadn. Si a la fecha del
testamento hayunsolo pariente en el grado ms prximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente...
La solucin del artculo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a travs de la expresin utilizada para efectuar la designacin.
El llamamiento tendr lugar, en tal caso, a favor de los parientes ms prximos
con la peculiaridad de imponer, por va de excepdn, en lasucesirrtestamentaria
el derecho de representacin.
Tambin hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado ms prximo, la utilizacin por parte del testador de la expre-
sin "parientes" en plural significa que sern tambin llamados los del grado sub-
si g u iente, con la peculiaridad que recibirn la herencia por derechopropio y no en
virtud del derecho de representacin.
2 Institucin a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Cdigo Civil anterior que guardaba sil encio sobreeste ca-
so de indeterminacin del heredero, la segunda parte del art 2485 del CCCAtesta-
blece: "... La institucin a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de jas autoridades superiores respectivas del lugar del ltimo domicilio del testa-
dor con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, cons-
tituyen personas jurdicas privadas segn el art. 148y se diferendan delas asoda-
ciones civiles en que aqullas tienen una estructura legal ms simple, pero compar-
ten que el objeto debe ser acorde con el inters general oel bien comn y no pue-
dentenerfinesde lucro.
Los beneficiarios de la institucin sern las autoridades. de la simple asodadn
y si tuviere varias sedes debeentendersequeCorresponden HelaquefuriCioneenel,
lugar delottireo domicilio del testador.
. Los bienes que redbilisimpleasodadn.comazonsecuenda de la institucin
debendestinarse a cumplir con elfin quehaya estableddo el causante siempre, da-
ro est, que sea acorde C011 el objeto de la asociacin.
3 Institudn a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especifica-
cin, la incertidumbre cesa apl icando lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 2485
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 315
del CCCN: s... La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugardel ltimo domicilio del testador ala Ciudad Autnoma de BuenosAires, en
su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testadora los pobres indica su intencin de que resulten bene-
fidarios de sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institucin ola for-
ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la reparticin municipal que
corresponda al ltimo domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deber actuar el departamento o direccin que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y el la ser la destinataria fi-
nal de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 insetudn el alma del testador o de otras personas
Institucin al alma del testador o de otras personas ha quedado corno una fi-
gura anacrnica dentro de nuestro ordenamiento jurdico que la reforma ha man-
tenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurdica de ins-
tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvacin.
Ante la indeterminacin de quin deba recibir los bienes, el Cdigo Civil ante-
rior dispona que tenan que ser destinados a sufragios y rimosnas.
La ltima partedel art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestin
aunque la ampla al mencionar a la religin del testador a... La institucin a favor
del alma del testador o de otras personas se entiende hecha ala autoridad superior
de la religin ala cual pertenece el testador; con cargo de aplicarlos bienes a sufra-
gios y fines de asistencia social'.
Se ha induido dentro de esta posibilidad no slo que se designe heredero al al-
ma del testador sino que ste tambin podr hacerlo respecto del alma de otras per-
sonas que sern las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los bienespasarn a poder de la autoridad religiosa que corresponda segn las
creendasdel testador y debern dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; esdecir, a realizarsuf regios a larnemoria del testador o de la persona designa-
da y a la asistenda sedal, esto es, a cubrir necesidades de personas carenciadas.
ce Celesulcsquelospetaninsettifrbereclems,
Se ha sealado ya que4a institucin de heredero importa atribuir a4a persona
llamada por el testador una universalidad de bienessin limitacin y que para ha-
cerlo nose necesitaquese utilice alguna frmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseado diversos supuestos en los que
a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del llamamiento
es considerada como institucin de heredero.

316 Jorge O. Azpiri
1 Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea
tan slo de la nuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institucin de herederos universales no re-
quiere el empleo de trminos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribucin de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite ala nu-
da propiedad,..
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universali-
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un lla-
mamiento sin limitacin por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traa la legislacin ante-
rior, es la situacin que se presenta cuando se ha dispuesto la nuda propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a otra.
En tal supuesto, ser heredero el que reciba la nuda propiedad de la universali-
dad, aunque se lo denomine corno legatario, porque el usufructo es temporario y
en algn momento cesar recomponindose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes que componen la herencia.
2 Legado de remanente
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del CCCN;
"... b) el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados'.
Este enunciado requiere que sea precisado, ya q ue tal como est redactado pue-
de dar lugar a equvocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, ste tam-
bin ser una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo que surge que no
habr institucin de heredero.
La norma alude a que se legue el resto despus de cumplidos los dems legados
y stos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
un llamamiento que no tiene limitacin y configura la atribucin de la universali-
dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una insti-
tucin de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tenerlos legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institucin de heredero se define por la vo-
cacin al todo de la herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer
El inc. e) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador
confiere a los legatarios el derecho de acrecer....
O
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
317 O
O
La caracterstica esencial de la institucin de heredero es el llamamiento sin li-
mitacin y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porcin asignada por
O
el testador. o
Por lo tanto, cuando se ha legado a travs de distintas disposiciones la testa lidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros adlien su
O
porcin, en realidad se est haciendo un llamamiento que no tiene limitacin y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Ntese que esta misma solucin se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocacin al todo de la herencia cuan-
do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
e) Derechos de los herederos universales
No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testa-
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en lasque hay
un tratamiento diferente de acuerdo a la naturaleza del llamamiento como here-
dero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los descen-
dientes, los ascendientes y el cnyuge, pero los restantes parientes colaterales has-
ta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma judi-
cial.
Tambin los descendientes, ascendientes y el cnyuge se encuentran protegi-
dos por la legitima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el tes-
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colacin slo es debida entre descendientes y el cnyuge y los herederos ins-
tituidos no podrn alegar la existencia de donaciones que deban ser colacionadas.
En la sucesin intestada funciona el derecho de representacin entre los des-
cend lentes y entre los descendiebtes de los hermanos, mientrasque en prindpio no
hay derecho de representacin en la sucesin testamentaria. O
Slo este derech tendr vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o O
bien cuando designa heredero a los parientes.
Ms all de estas diferencias, lbs derechos de los herederos son iclnticoul sea O
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
,
o
A su vez el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: ",Mkyye-
rederos instituidos sin asignacin de partes suceden al causante porpartesigudles
y tienen vocacin a todos los bienesde la herencia a los que el testador no haya da-
do un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o vados herederoscon asignacin de partesyotro
u otros sin ella, a stos corresponde el remanente de bienes despus de haber sido
satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si stas absorben toda la heren-
 318 Jorge O. Azplri
da, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig-
nada reciba tanto como el heredero instituido en la fraccin menor'.
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior para el caso en que
se haba instituido a varias personas, aclarando que recibirn partes iguales.
En el segundo prrafo tambin se resuelve una cuestin que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignacin de
partes, estos recibirn lo que quede despus de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debeser confundido con el legado de remanente que es pre-
cedido delegados. En este ltimo caso se considera por imperio de la ley queel le-
gatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este prrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota .y otros
sin asignacin de parte, stos sern tambin herederos de cuota porque l rema-
nente ser otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio deja herencia -y
a otro lo ha instituido en el remanente, la porcin de ste est determinada por
otra cuota, que en el ejemplo ser d dos terdos.
A menos que la intencin del testadorhaya sido que tenga el instituido en el re-
manente, que es una cuota, la posibilidad de acrecer tendr limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solucin al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribucin de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas debern reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
O Herederos de cuota
En la legislacin anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
alcuota que slo poda recibir esa porcin sin posibilidad de aaecery que, por ello,
se encontraba en una situacin jurdica intermedia entre el heredero y el legatario
particular.
Haba tenido una regulacin insuficiente y la doctrina discuta si se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existan normas que podan
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de el lo,seentenda que el legatario decuota slo responda por laS deu-
das del causante hasta &valor de su cuotayselireconocfaelderechotpromoverel
Juiciosucesorio, pedirrnedidascautelaressobre los bienes hereditarios, interveniren
toda accin referida .a dichos bienes'y en su administracin ya requerir la particin.
La reforma del CCCN ha carnbiado la denominacin y ahora se refiere al here-
dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispuesto por el art. 2488: los here-
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio
319
deros instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin
a todos los bie-
nes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, porcualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias.
Si la adicin de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se
reducen propordonalmente hasta ese lmite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de/os bienes corresponde a los herederos legti-
mos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporcin a sus cuotas'.
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porcin asignada por el testador,, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos ca-
sos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado sino
que tiene posibilidades de incrementar su porcin.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
puedainferirse que sa ha sido la intencin del testador para el caso en que no pue-
da cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situacin, el heredero de
cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido herederos
de cuota, no cubre con otras disposiciones el resto de losbienes y la ltima parte del
art. 2488 del CCCNconsidera que son llamados a este remanente los herederos le-
gtimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporcin a su parte.
Debe destacarse clje el llamamiento que hace la norma a los herederos legti-
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu-
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legtimos no existan, antes de que pasen los-bienes rema-
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondan
al causante de manera indivisa, continan la posesin que ste tena y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCM.
Tambin, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopcin de medidas necesarias para la
conservacin de los bienes-indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul-
tado para requerir la particin (art.2364).
g) Derechodeacrecer
1 Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definidn del derecho de acrecer, a dife-
rencia de lo que suceda en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
320 Jorge O. Azpid
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del Cdi-
go Civil derogado.
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre-
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de ste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado slo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
e! heredero universal, al no tener limitacin en su llamamiento, tiene siempre la vo-
catin al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho limitado
en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al objeto le-
gado.
2 Aplicacin y requisitos
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocacin parcial o limitada, es
evidente que su mbito de aplicacin ser exclusivamente la sucesin testamenta-
ria.
Para que pueda existir el derecho de acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
As resulta del art. 2489 del CCCN: 'Cuando el testador instituye a varios here-
deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios;
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente a 'here-
dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca ...'.
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una nica disposicin
a favor de dos o ms personas; ya sea para que reciban conjuntamente una cuota
de la herencia o un bien en particular.
En esa situacin:la posibilidad de acrecimiento se dar cuando uno de los cohe-
rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
tador o bien su derecho ha caducado.
Por ltimo, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tie-
ne que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del
bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo con-
trario, habr qu atenerse a la solucin impuesta por el testador.
3 Casos en quetlenelugar
En el Cdigo Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguan distintos
casos de conjunciones para determinar si exista el derecho de acrecer.
La conjuncin re tantum requera que dos individuos fueran llamados a un mis-
mo bien por dos disposiciones separadasy para que funcionara el derecho de acre-
cerera necesario que no hubiera una contradiccin absoluta entre ambas clusulas.
La conjuncin re et verbis tena lugar cuando por la misma disposicin dos per-
sonas eran llamadas a la misma cosa.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 321
'er
La conjuncin verbistantum ocurra cuando el testador llamaba a varias perso-
nas a una misma cosa sealando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que91
o
tercero no lo permita por estar determinadas las porciones del bien que a cadeto-
legatario le corresponda. 4), f.
El art. 2489 del CCCNclaramente alude a la conjuncin re etverbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficia-
rios.
Sin embargo, tambin puede interpretarse que la conjuncin re tantum da lu-
gar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismobien ha sido atribui-
do en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda inter-
pretar la intencin de excluir al primero porque no hay una contradiccin eviden-
te entre ambas clusulas.
Queda tambin confirmado que en el casode haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habr derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determi-
nada la cuanta de lo que recibe.
4 Efectos del acredmiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo-
recido tendr los derechos, pero tambin las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro est, que hubiera existido una obligacin o car-
ga de carcter personal dequien ha dejado su derecho sobre la cuota hereditaria o
sobre el bien legado.
As resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN: a... Los favorecidos porel
acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones ycargas que pesaban sobre la par-
te acrecida, excepto que sean de carcter personal ...'.
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca despus de la muerte del causante; en ese caso, transmitesu derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la ltima parte del art 2489: s... El derecho
de acrecer se transmite a los herederos'.
5 Legado de usufructo
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor denlas per-
.
sonas y luego de la muerte del testador, fallece unodeloscolegatariS4.
Al igual que lo establecido en el Cdigo Civil anterior, el art. 2490 del CeiN brin-
da una solucin expresa a esta cuestin: 'La muerte del colegatario de usufructo,.
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarioair-
cepto disposicin en contrario del testamento'.
Por ello, ante esta situacin primero hay que verificar si el testador ha previsto
en forma expresa el casoy habr que atenerse a la forma en que ha dispuesto el des-
tino del bien.
322 Jorge a Azpiri
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de usufruc-
to provoca la consolidacin de la nuda propiedad en cabeza del herederoy no acre-
cen los restantes colegatarios.
Esta solucin constituye una aplicacin de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que si se extingue el usufructo para una persona subsiste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposicin en contrario.
Hernndez y ligarte.] distinguen el caso de la extincin por la muerte del cole-
gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta ltima si-
tuacin entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante
recibir la totalidad del usufructo.
115. Sustitucin deheredemsy legatarios,
Concepto
Hay sustitucin de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento
nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primerlugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisin hereditaria se efec-
tuar respetando su voluntad ms all de las vicisitudes que se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer trmino.
Especies
En el Cdigo Civil anterior, Vlez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti-
tucin, aunque admita slo la validez de la sustitucin llamada vulgar es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposicin hecha a su favor.
El art. 2491 del CCCN regula la sustitucin permitida: 'La facultad de instituir
herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesora los institui-
dos. La disposicin que viola esta prohibicin no afecta la-validez de la institucin,
y tiene eficacia si puede valer en algimo de losdos casosdel prrafo siguiente.
El testador puede subrogara' instituido para el supuesto de quette no quiera
o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitucin establecida para uno de
esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismascargas ycondidones
impuestasal sustitUidasi no aparece daramente que el testador quiso limitadas al
llamado en primertrminat
I Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Luis A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
Inciden das del CCM. Derecho sucesorio 323
1 Sustitucin prohibida
La norma comienza con la prohibicin de la llamada sustitucin fideicomisaria
que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di-
chos bienes no pasan a sus herederos legtimos ni a los que el instituido podra ha-
ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
Esta forma de sustitucin provoca que la voluntad del testador mantenga su vi-
gencia ms all de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la
inmovilidad de los bienes durantela vida del instituido y, por otro, nombrarle a s-
te suheredero.
Al igualqueen-etadigaGvilenterior, la-norma-que secementa resuelve el ca-
so en-que efectivamente se ha efectuado una sustitucin fideicomisaria en un tes-
tamento,
En ese supuesto, queda vigente la institucin hecha en primer trmino y carece
de eficacia jurdica la efectuada en segundo lugar y slo subsistir la sustitucin
efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley.
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hecho la disposicin
surjan dudas acerca de la existenda o no de una sustitucin prohibida.
Sise ha nombrado un heredero sujeto a una condicin resolutoria y se ha desig-
nadootro para cuando se cumpla esa condicin, es evidente que los bienes pasarn
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitucin prohibida es
que en este caso el traspalo ocurre con la muerte, mientras que en la sustitucin
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institucin de heredero o legatario sujeta a condicin resoluto-
ria es vlida y lo mismo puede dedrse cuando se la somete a una condicin suspen-
siva.
Otra situacin que puede presentar dudas es la quetiene lugar cuando se ha ins-
tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero slo adquirir el pleno dominio
de la herencia ala muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con-la sustitucin prohibida radica en que el heredero tiene el de'
recho sobre lanuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de lamuer-
te del causante y slo se retarda en el tiempo el pleno ejercido de los derechos de
propiedad.
Por esta razn, debe ser considerada vlida la institucin de heredero sobre la
mida propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitucin fideicomisaria cuando el instituido enprimer lu-
gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de ste ya no se presenta-
r la sustitucin prohibida y valdr slo la institudn hecha en segundo trmino.
324 Jorge O. Azpiri
2 Sustitucin permitida
La parte siguiente del artculo que se comenta alude a la sustitucin autorizada
que no es otra que la llamada sustitucin vulgar; esto significa quesera vlida la sus-
titucin cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia o el legado.
Los supuestos que ponen enacdn la sustitucin tienen lugar cuando ha media-
do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno o por cualquierotra causa que contrare !evocacin sucesoria con-
yugal o bien la vocacin sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposicin se ha hecho referencia slo a uno de estos supuestos,
la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido induir a ambas posibili-
dades. Esto significa que si se ha hecho la sustitucin para el caso de renuncia tam-
bin debe considerarse que tendr lugar para el caso de imposibilidad de recibir la
herencia o el legado y viceversa.
Aunque la norma no lo prev en forma expresa, como lo hacia la legislacin an-
terior, pero tampoco lo excluye, puede haber ms de una sustitucin y en el caso
que cobre vigencia el llamamiento efectuado en ltimo trmino, se entiende que
ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
c) Efectos
La ltima parte del art. 2491 del CCCN regula la situacin en la que queda el he-
redero o legatario sustituto luego de operada la sustitudn.
Es incuestionable que recibir la herencia o el bien legado quese le hubiera atri-
buido al instituido en primer lugar, pero tendr las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a ste.
Slo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer trmino o bien cuando esa in-
tencin surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
4) Sustitucin en el resto
Otra clusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti-
tuido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustitto.
El art. 2492 del CCCN prohibe tambin este tipo de disposiciones: "No es vlida
la disposicin del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su
herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposicin
no perjudica los derechos de los instituidos"
Lo que sesanciona y no producir efectos es la sustitucin en el resto de la heren-
cia o del bien legado, pero mantendr vigencia la institucin hecha en primer lugar
y a la muerte de su beneficiario transmitir esos bienes a sus propios herederos.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 325
e) Fideicomiso testamentario
Desde la sancin de la ley 24.441y ahora con la reforma, es posible que una per-
sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta de
los arts. 1666y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons-
tituir el fideicomiso fijando sus condido nes (art. 1666, CCCN).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que ser el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fidudante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes sern recibidas por el beneficiario (art.
1671, CCCN).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condicin a la que se ha sujetado la
duracin del fideicomiso, los bienes pasarn al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
Ala luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una es-
pecie de sustitudn porque el beneficia riossecibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo ola condicin pasarn al fideicomisario.
Es una sustitucin pero con caractersticas peculiares porque el beneficiario no
es propietario de los bienes, ya que stos se encuentran en cabeza del fiduciario.
Cuando la condicin que extingue el fideicomiso es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitucin del fideicomisario se acrecienta, aun cuando subsiste
la diferencia mencionada en el prrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no slo
surge del art. 1699 del CCCN sino tambin del art. 2493: 'El testador puede dispo-
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte Indivisa o bienes determina-
dos, yestablecer instruccionesal heredero o legatario fiduciario, conformea los re-
caudos establecidos en la Seccin 81, Captulo 30, Ttulo IV del Libro Tercero. La
constitucin del fideicomiso no debe afectar la legtima de los herederos forzosos,
excepto el caso previsto en el art. 2448"
Surge daramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiducia-
rio, es decir, quien administra los bienes fideicomitidos y, a su vez, puede ser bene-
ficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCAO, pero no puede ser fideico-
misario (art. 1672, CCCN) por lo que no podr ser el que reciba los bienes al fin del
fideicomiso.
Queda en da ro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectaffis
de-
rechos de los legitimados aqu la norma los denomina herederos forzoSaa sal-
vo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapaddadpre-
vista por el art. 2448.
Asu vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nuioel fideicomisocons-
tituido con el fin de que el fiduciario est obligado a mantenero administrar el pa-
trimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fidu-
ciario de existencia actual o futura".
 326
No podr haber, entonces, una sustitucin del fiduciario como consecuencia de
su muerte.
116. Legados
Concepto
Por, la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposicin testa-
mentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Passi 2 el que se ha aproximado con mayor precisin al dedr que
.es toda disposicin testamentaria de uno o ms objetos singulares o universalida-
des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferiras al beneficiario.
Caracteres
El legado es un acto a ttulo gratuito que realiza el causante a favor del legata-
rio. Como deca Vlez Sarsfield en la nota al a rt. 3787 del Cdigo Mi derogado "El
legado es un ttulo de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
donandi, aun cuando sea a un acreedor del testador".
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci-
de con la retribucin del servicio prestado, no se presenta esta caracterstica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha sealado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
Tambin hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni-
do patrimonial e implica una transmisin de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crdito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el le-
gado de remisin de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero'
(art. 2495, CCM), con lo que fa suerte del objetolegado como de su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposicin testamentaria.
En el Cdigo ad anterior se admita la posibilidad de dejar ajuido del herede-
ro el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situacin que no se ha re-
producido en la nueva normativa.
Como se expres precedentemente, el legatario nunca responde con su patri-
monio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda li-
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol-
ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2 Cfr. Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.
Jorge O. Azpirf incidencias del n Derecho sucesorio
327
Normas aplicables
El art 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero est obligado a cumplir los le-
gados hechos porel testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obli-
gaciones en general, excepto disposicin expresa en contrario de este Captulo'.
El art. 3776 del Cdigo Civil anterior no era tan especfico en cuanto a la forma
de cumplircon los legados, ya que tan slo haca alusin a la obligacin personal de
su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance ms amplio, ya que
no slo impone al heredero la obligacin de cumplir con los legados hechos por el
testador sinaq IP retrae parallevarlaa cabo a las disposiciones referidas al cumpl-
miento t'eles obligaciones con las modificaciones especficas.que puedan surgir a
binodel presente Captulo.
La disposidnba sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Cdi-
go Cvil de 1998. La nica diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresin "salvo" por-excepto' lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quien debe cumplir con las disposiciones conte-
nidasen un testamento y dentro de ellas se pueden encontrar las distintas especies
de legados, entre otras clusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
trimonial.
Para concretar laamluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate-
nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frentda lasnormas del CCCNque tienen carctersupletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contrare disposi-
ciones de orden pblico, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableci en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habr que recurrir a las disposidones generales del Cdigo en mate-
ria de cumplimiento de las obligaciones y a las modalidades especficas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisin, si bien esdarece el alcance de los legados, puede resultar redun-
danteporque no existen dudasdoctrinariassobre quesetrata delcumplimiento de
una obligadn.Ello esas porque el art. 724 del CCCNdefine la obligacin como la
relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters licito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legata-
rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here-
dero, quien tendr la condicin de deudor, el cumplimiento dolo dispuesto pos-el
testadoren la medida de que no tenga un objeto ilcito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene accin para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.
 328 Jorge O. Azpirl
d) Indelegabilidaddellegado
Como ya se seal al hacer referencia a las caractersticas del legado, el art. 2495
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia con el art.3759 del Cdigo Civil derogado consiste en que
se clarifica el alcance de la norma al incluir en la prohibicin tambin al heredero,
vedando en consecuencia que ste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
El artculo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposiciones testa-
mentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no slo lo mantiene sino que tambin loampla por cuanto aade que tam-
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designacin de la persona que va a recibir el
legado, como al importe del legado y al tiempo para cumplir con esa disposicin.
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
disposicin testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de la voluntad
del testador.
El testador no podr ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislacin anterior. Un ejemplo de esta disposicin era: "Le-
go a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro'".
Es evidente que la facultad para decidir la cuanta del legado que tena el here-
dero ahora corresponde exclusivamente al testador. .
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efecta animusdonandi, por lo que siempre existe una intencin d benefi-
ciar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda de-
cidir la cuanta del legado porque podra desvirtuarlosi entregase una cantidad in-
significante c ridcula con relacin al acervo de la herenda ya las circunstancias per-
sonales del legatario.
Dispona tambin el art. 3759 que el testador poda dejar a juicio del heredero
ia oportunidad para entregar el legado.
En la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deber en prin-
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producir en forma automtica conel transcurso de ese da,
conforme lo establece el art 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del le-
gado, esta obligacin no tendr, en principio, un plazo para su cumplimiento, pe-
ro el heredero no la puede diferir en forma arbitraria.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
329
El legatario tendr derecho a reclamarsu entrega ajustndose a las normas que
rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CCCN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. 6)
del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podr pedir al juez la fijacin de un plazo para el
cumplimiento de la entrega del legado ya su vencimiento exigirjudiciilmente su
ejecucin.
e) Adquisicin denegado
En el rgimen del Cdigo civil anterior no haba una norma genrica que se re-
firiese a la adquisicin del derecho allegado. Tan slo el art 3766 se refera a que
el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del tes-
tador.
Esta falta de regulacin expresa haba llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado exista coincidencia autora I en considerarlo ad-
quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado
se concretaba de manera diversa segn la especie de legado particular que se hu-
biese realizado.
Esta situacin ha sido regulada de manera especfica por el art. 2496 del
CCCN:
'El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
desde el cumplimiento de la condicin a que est sujeto.
El legado con cargo se rige podas disposiciones relativas a las donaciones suje-
tas a esa modalidad'. '
La nueva norma precisa ahora en un enunciado especfico que el derecho al le-
gado se adquiere a partirde la muerte del testador y ello escorrecto porque con el
fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento.
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
dicin, despus de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
derecho allegado.
Es obvio que la norma se refiere a una condicin suspensiva porque sly hubie-
se tratado de una condicidn resolutoria el derecho se adquiere con el cte,seso del
testador y el cumplimiento de dicha condicin extingue el derecho.
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traa el art. 1440 del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 de
donde ha sido extrada esta norma, por cuan-
to si se trataba de un plazo para
el cumplimiento del legado, el derecho a ste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do-
nacionescon esta modalidad.
330 Jorge O. Azpirl
Sin embargo, tal remisin deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con-
templa expresamente la revocacin del legado por el incumplimiento del cargo.
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
revocados, a instancia de los interesados:... b)por incumplimiento de los cargos
impuestos por el testador si son la causa final de la disposicin. En este caso, los he-
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
Y eventualmente sera tambin de aplicacin lo dispuesto por el art 1570 del
CCCN que dice: "frICUMPLIMIEARD DE LOS CARGOS. La donacin puede ser revocada por
incumplimiento de los cargos.
La revocacin no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los car-
gos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos slo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donacin, si son de mala fe; pero pue-
den impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones Im-
puestasal donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben sereje-
cuta das precisa y personalmente por aqul. El donatario que enajena los bienes
donados, o imposibilita su devolucin por su culpa, debe resarcir al donante el va-
lorde las cosas donadas al tiempo de promoverse la accin de revocacin, con sus
intereses".
Por lo tanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la
revocacin del legado.
La accin compete al heredero que, ante esa revocacin, quedar obligado al
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo slopuede exigir su cumplimiento, pero nola revoca-
cin del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redaccin del CCCNmantiene la
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especifica que el legata-
rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este ltimo aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad-
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Ello ocurrir cuando, el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re-
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposicin
testamentaria.
Recin en el momento en que se efecte la tradicin del objeto legado el lega-
tario adquirir su propiedad.
t) Bienes que puodenselnados
Se ha reunido en una sola norma los dos artculos del Cdigo Civil-anterior que
se referan a estos temas.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
331
En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
que estn en el comercio, aun los que no existan todava pero que existirn des-
pus. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte
del causante ypuede ejercer todas las acciones de que aquel era titular'.
La diferencia est dada por la diversa enunciacin que se hace de los actos que
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
sante en su condicin de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aluda a que transmita a sus herederos el derecho al
legado, especificaba que losfrutos le pertenecany quesu prdida, deterioros o au-
mentos eran de su cuenta.
Con mayor precisin, la nueva norma hace refertncia a que puede ejercer todas
las acciones de las que el causante era titular.
Esta disposicin ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
Cdigo Ovil de 1998. Tan slo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1 Objeto del legado
Tal como surge de la norma que se comenta, pueden legarse todas las cosas que
estn en el comercio.
Para comprender el alcance de esta disposicin es necesario recurrir al art. 234
del CCCN en tanto dispone que: 'Estn fuera del comercio los bienes cuya transmi-
sin est expresamente prohibida: a)por la ley; b)poractosjurldicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones'.
En sentido contrario, estn en el comercio todos los bienes cuya transmisin no
se encuentre prohibida por la ley o por actos jurdicos en los casos en los que el C-
digo lo autoriza.
Por otra parte, tambin existe la limitacin genrica establecida por el art. 279
del CCCN respecto del objeto de los actos jurdicos: 'El objeto del acto jurdico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, alas bue-
nas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
do que lo sea'.
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurdico y por consiguiente el legado de un he-
cho posible y adems lcito o bien cuando no exista una prohibicin expresa, debe
ser acorde con las pautas que se marcan en dicha norma.
2 Legado de cosa futura
El art 2497 del CCM,permite que se leguen cosas que no existen todava pero
que wdstirn despus.
Obviamente,. para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su falle-
cimiento.
332 Jorge O. Azpiri
El legado de cosa futura lleva implcita la condicin de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sera posible su transmisin.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendr objeto y
por ello, carecer de valor jurdico. Si hubiere mediado culpa del heredero, ste se-
r responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe pero
en menor cantidad a la legada, el legado tendr eficacia jurdica en la cuanta que
exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podra ser: "Lego mil toneladas de tri-
go de la cosecha del ao 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 Transmisin directa al legatario
La situacin del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisicin del
objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idn-
ticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisin es instantnea y se produce como consecuencia de la muerte del
causante. En el rgimen anterior, ni siquiera tena que expresar su aceptacin del
legado, ya que sta se presuma por imperio de lo quedispona el art. 3804del Cdi-
go Civil derogado.
En la actualidadya no se presume aceptadoel legado sino quesera necesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la ltima parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
La consolidacin del derecho sobre el bien determinado en cabeza del legata-
rio no se contradeca con la necesidad de pedir la entrega del legado establecida en
el art. 3768 del Cdigo Civil anterior, por cuanto era imprescindible que se evitaran
las vas de hecho y que se contina exigiendo en el art. 2498 del CCCN.
Adems, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del tes-
tamento, o considerar que el legado afecta la legtima y pedir su reduccin o cual-
quier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.
g) Legada de cosa derta y determinada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la ltima par-
te del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los art. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anterioresy la quese ha implemen-
tado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposicin
ambas n'armas anteriores.
La otra modificacin es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga-
dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re-
querir la entrega.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesork
333
Esta nueva disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1998.
1 Concepto de legado de cosa cierta y determinada
Con una tcnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el legado
de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a reivin-
dicar el bien legado.
Pareciera que debi iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legadode cosa cierta es aquel quetie-
ne por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en prin-
cipio, al testador.
Se seala que en determinados supuestos es posible el legado de cosa ajena con-
forme lo autoriza el art. 2507 del CCGV.
El legado de cosa cierta ydeterminada es el ms frecuente de los legadosysu ob-
jeto debe q uedar individualizado por el testador en su testamento para que encua-
dre dentro de esta especie de legado y el mismo sea vlido.
2 Derechos del legatario de cosa cierta y determinada
La ltima parte del art. 2497 del CCM dispone que: "... El legatario de bienes
determinados es probietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular.
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.
I Acriones protectoras del derecho de propiedad
En su condicin de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aqul era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acdones que sean per-
tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: 'El legatario
de cosa cierta y determinada puede reivindicada, con citacin del heredero
Se ha mantenido el derecho a ejercer la accin de reivindicacin, pero sile ha
aadido el recaudo de que debe comunicrselo al heredero..
El art. 2248 del CCO/ dispone que la accin reivindicatoria tiene por finalidad_
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesin y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citacin del heredero cuando el legatario promueva la accin de reivindica-
cin es razonable por cuanto, en principio, es ste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debera estar en posesin del objeto legado.
SO'
...1
fl Jorge O. Azpiri
334
kimi51110, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del lega-
do, ola capacidad del legatario, como sostiene Vlez en la nota al art. 3775,0 bien
invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el pasivo o
e que se ha vulnerado la legtima.
11 Transmisin a sus propios herederos
Eh el Cdigo Civil anterior seespecificaba que el legatario transmita su derecho
alegado a sus herederos y sta es una consecuencia lgica de la adquisidn ce la
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo
que se mantiene vigente en la actualidad.
III Adquisicin de los fruas yproductos
idntica consecuencia se presenta respecto de los frutos quese devenguen des-
pus del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en-virtud de la transmi-
sin instantnea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el rgimen anterior, tal COMO se.explicaba en la nota al art. 3766 del Cdigo
Civil derogado, en el Cdigo francs la solucin era distinta reconocindole al he-
redero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos,ya sean stos naturales, industriales o.civiles.
Tam bin, y con mayor razn, corresponden al legatario los productos que pue-
dan haberse extrado de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe-entregarlos al
legatario y slo podr liberarse de esta obligadn alegando su buena fe conforme
!o autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el desconocimiento
del testamento en el que se hizo el legado.
IV Prdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del ca u-
santees que el legatario sufre las prdidas o el deterioro del bien ose beneficia so n
sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimientode los legados:debern responder por la prdida o deterioro,pro-
ducida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligacin de entregar
la cosa legada.
V Legado a plazo o con condiciniesolutoda
En arlo casos hay una efectiva adquisidn de la cosa cierta legada por parte
del lecatario desde larneerte delcausante.
Lo'que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e inCieito
que condicionaba su derecho, el legatario perder la cosa cierta y determinada que
incidendas del CCM. Derecho sucesorio
335
se le haba legado y deber restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el cau-
sante en su testamento.
A pesar deque se ha suprimido en el artculo que se comenta esta
referencia que
en el texto anterior era explcita, no puede haber duda de su aplicacin porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposicin
que lo instituy, carecer dederecho a conservar el bien ydeber entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 Entrega del legado
/ Sujetos obligados
Laparte final del_art..249.8.4el Callestablece la necesidad de requerir la entne-
ga del legado: !"... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
cea, aunque la tenga en su poder por cualquier ttulo.
Los gastos de entrega del legado estn a cargo de la sucesin".
Con esta disposicin se procura evitar las vas de hecho que se podran producir
si el legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vlez explicaba claramente su
contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesin de la cosa lega-
da. Si la propiedades adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga ei heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
rio, en suceso.
Se ha agregado ahora cmo sujeto obligado al administrador de la herencia. Es-
te deber surge en forma explcita del art. 2358 del CCCN que le impone al adminis-
trador la funcin de pagar a los acrledores y luego cumplir con los legados.
A su vez, la obligacin del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma haba sido reconocido que el legatario de cuota poda ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal dela heren-
cia lo hada responsable de esta obligacin. Idntica apreciacin cabe hacer en la-ac-
tualidad respecto del herederode cuota,ya que su derecho a una porcin ideal lo
hace tambinresponsable del cumplimiento de los legados hechos por el causante.
111 tiempo de la entrega
No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregadopor el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposidn sujeta a plazo o con-
dicin suspensiva o sino tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recin cuando se cumpla el plazo o la condicin el legatario
tendr el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega-
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
-
336 Jorge a Azplri
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la prctica demoren la entre-
ga del legado.
La primera de ellas es que el legatario deber respetar los nueve das antes cono-
cidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, prr. 2 del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el
legatario deber esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder redamar, y
si aqul no esdiligente, el legatario podr actuar como acreedor del causante.
En tercer trmino es posible que la herencia sea manifiestamente insolvente y,
en ese caso, como !os acreedores cobran antes que los legatarios conforme al pro-
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aqullos sean satisfe-
chos se puede demorar la entrega del legado.
Por ltimo, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por
afectar la legtima de los legitimarios yen ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos planteas.
Tambin hay que considerar hasta cundo se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situacin hay que hacer una distincin: si se trata de un legado
de cosa cierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la cosa legada,
y eventualmente slo podr oponrsele la prescripcin adquisitiva de un tercero
sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como setrata de uncrdito, la accin para ha-
cer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco aos a partir de la muertedel
causante, conforme lo dispone el art 2560 del CCCN.
III Lugar de entrega
Tampoco hay normas especficassobre el lugarde la entrega del legado; por ello
se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lu-
gar donde se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento y en los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse, en-
tendindose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para redbir el legado.
IV Gastos de la entrega
La solucin que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del ca u-
sa rite. Por lo tanto si ste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deber estarse a esa solucin.
Vlez, en la nota al art 3767sostenta: "Los gastos para hacer un pago son siem-
pre de cuenta del deudor". Adems, en forma concordante, en la nota al art. 3474
se mencionaban los gastos de liquidacin como algunos de los que deben ser so-
portados con los bienes hereditarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art 2498
que se comenta, ya que la solucin no ha variado:
Los gastos que quedan a cargo de la sucesin son los que resulten necesarios pa-
ra la entrega del bien al legatarioen las condidones dispuestas por el causante:Por
lo tanto, ya ttulo de ejemplo, si se ha legado una tonelada detrigo de las cinco que
tena el causante, quedarn a cargo de la sucesin los gastos para el pesado ysepa-
racin de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega, y
la confeccin de toda la documentacin necesaria para que el legatario pueda acre-
ditar la titularidad de dicho bien.
V Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas a I estado en que debe ser entregado el bien legado sur-
gen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: 'El heredero debe entregarla cosa le-
gada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, am todos sus acce-
sorios". No se presentan diferencias sustancialesrespectode la legislacin anterior;
tan slo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artculo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998.
Cabe sealar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he-
redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, tambin son responsables
de cumplir con esa obligacin el administrador y el albacea.
VI Estado dela cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art. 2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisin hereditaria (art 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en que
se otorg el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como in-
tegrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras produddas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criteriose debe aplicara la destrucdn,deterioro o prdida devalorproducido
en el bien legado, ya que en este supuesto debern ser soportados por el legatario.
En forma coherente con lo aqu establecido, el art. 2501 del CCCA/referido a
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existente(
cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas.
V2 -- Accesorios
El artculo contina estableciendo un criterio supletorio de la voluntad del cau-
sante respecto del alcance del legado. En efecto, all se sostiene que comprende to-
dos los accesorios.
 Jorge O. Azplri
338
La expresin "tiles necesarios" que empleaba el Cdigo Civil anterior haba ori-
ginado dificultades interpretativas por cuanto careca de la precisin imprescindi-
ble, sobre todo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretacin adaratoria de de-
terminados accesorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresin quedando comprendidos den-
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con-
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellascuya existen-
da y naturaleza son determinadas por otra cosa deja cual dependen o ala cual es-
tn adheridas. SU rgimen jurdico es el de la cosa principal, excepto disposicin le-
gal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre s para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mis-
mo valor no hay cosa principal ni accesoria".
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce-
sin las cosas afectadas a la explotacin del inmueble o a - la actividad del propieta-
rio, conforme lo establece el art. 226, ltima parte del CCCN.
Queda entonces sujeta a la apreciacin judicial la determinacin del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las herramientas que se utilicen para ese destino y que se en-
cuentren all.
No se ha reproducido el contenido del art 3763 del Cdigo Civil .derogado que
estableca: "Si se lega una casa con sus muebles o contado lo que se encontrase en
ella, no se entendern comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y as, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella".
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tr-
mino "accesorios" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h) Legado de cose gravada
'El heredero no est
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada:
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
parlas obligaciones a cuya satisfaccin est afectada la cosa legada, hasta la con-
currenda del valor de sta'.
Frente a la misma solucin de fondo, entre la redaccin anterior y la transaipta
existen diferencias esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que sopor-
ta la cosa legada, mientras que en el rgimen anterior se enunciaban en forma in-
completa los gravmenes que podan afectar a dicho bien.
Inddenclas del CCCN. Derecho sucesorio 339
La otra diferencia se encuentra en el lmite que se establece a la responsabilidad
del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravmenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
Bajo la denominacin genrica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restriccin al dominio, o que
ste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda; en el segundo su-
puesto la constitucin deuna servidumbre yen el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredera notst obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibir el bien
con los gravmenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
Es claro que esta solucin se aplicar cuando el testador no haya establecido al-
.
guna soludn especfica distinta en su testamento.
En caso que el bien legado est gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no est obligadoa solventar esa deuday slo recibir el rema-
nente-que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada redbir y si el bien no
alcanz a cubrir todi la deuda, el legatario no es responsable de pagar el rema-
nente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la res-
ponsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre co-
bran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo quesi el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deber l hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa le-
gada.
Si el heredero paga voluntariamenteladeuda que afectaba el bien legadoy en-
trega el objeto libre de gravamen, est realizando l una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado est afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
toa-favor de otra persona, el legatario recibir el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendr su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
dones existentes, sin que la transmisin por causa de muerte la pueda afectar, y en
el segundo, el legatario recibir la nuda propiedad hasta que se produzca la extin-
cin del usufructo.
A diferencia de lo que estableca el art 3755 del Cdigo CA derogado, la nue-
va norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue consti-
tuido, pero tal omisin no implica que deba adoptarse una solucin diferente.
340 Jorge O. Azphi
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiem-
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restriccin al dominio; es de-
cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorga-
miento del testamento. Lo relevante ser la situacin en que se encuentren los bie-
nes al tiempo del fallecimiento del causante.
IJ Legado de un bien Inmueble
El rgimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido estable-
cido por el art. 2501 del CCCN: 'El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera sea la poca en que hayan sido realizadas. Los terrenos adqui-
ridos por el testador despus de testar, que constituyen una ampliacin del fundo
legado, se deben e I legatario siempre que nosean susceptibles de explotadn inde-
pendiente'.
La diferencia esencial con el rgimen anterior es que se adopta en la nueva le-
gislacin una solucin opuesta a la que traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. ro que ser quien se beneficiar con dicha exclusin.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 con una ligera modificacin, ya que se hasustituido la anterior palabra "inmue-
bles" por la actual "terrenos".
1 Mejoras en el inmueble legado
Tal como se seal al comentar el art. 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en-
tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solucin que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurdico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras en
el bien legado despus de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se tiene
que considerar que ha convalidado la disposicin.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado o
no porque la misma ha quedado induida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien in-
mueble legado, el valor que tenga aqulla con relacin a ste porque la nueva nor-
ma no permite discriminar esos conceptos, como lo haca la legislacin anterior.
Queda en daro que esta solucin legal tendr vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algn destino especfico para la me-
jora.
2 Terrenos adquiridos con posterioridad
Tambin el artculo que se comenta resuelve la situacin que se presenta cuan-
do el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que consti-
tuyen una ampliacin del fundo legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 341
La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles aadidos al obje-
to legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin emba rgo, se introduce aqu una situacin partic-ular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliacin del bien inmueble legaddVon suscep-
tibles de explotacin independiente.
Sera el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectreas adquiri-
das con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la pro-
pia explotacin del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del ob-
jeto legado, quedar excluido del mismo.
Si se presentase esa situacin los terrenos que constituyan una ampliacin, pe-
ro que puedan ser objeto de explotacin independiente quedarn para los here-
deros sin que el legatario tenga derecho a compensacin alguna.
Se tratar de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado i si-
tuacin de excepcin que contempla el art. 2501 del CCCN en su. ltima parte y la
prueba de esta posibilidad de explotacin autnoma quedar a cargo del herede-
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podr tener lugar cuan-
do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.
Legadodegenero
El legado de gnerose encuentra contemplado por el art 2502 del CCCN: 'E/le-
gado cuyo objeto est determinado genricamente es vlido aunque no exista co-
sa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.
Si la eleccin ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, stos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado'.
Una de las diferencias es que con anterioridad el gnero deba estar determina-
do por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciacin no existe y el
legado de cualquier gnero es vlido aunque haya sidooriginado por la accin del
hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector poda haber sido deter-
minado por el causante o bien haber guardado silencio y en este supuest era el he-
redero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas altenOyas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde Itleccin.
Nada se dice en el nuevo artculo acerca de quin tiene la facuitant elegir
cuando el testador ha guardado silendo sobre ese aspecto."
Tambin se ha modificado el criterio en cuanto a la eleccin del objeto que de-
ber ser entregado porque el heredero deba cumplir con un bien que no fuera ni
el mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.
 342 Jorge O. Azpiri
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del lega-
tario como elemento para tener en cuenta en la determinacin del objeto legado.
. Esta disposicin ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1998. Tan slo se ha suprimido el criterio de que para determinar
.cel
. legado deber tomarse la importancia del acervo hereditario y la condicin per-
.sonal del beneficiario. ' Aunque la disposicin no establece ningn criterio al respecto, deber tomarse
diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega-
do es't eipecificado con precisin, en el legado de gnero existe alguna indeter-
minacin sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminacin se pro-
duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refirindose tan slo
a un gnero o especie.
El Cdigo Civil anterior estableca una diferencia entre los gneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distincin
adquira relevancia jurdica cuando en el acervo sucesorio no existan bienesdel g- tas que traa la legislacin anterior para que se efectuara la determinacin del le-
' pero establecido por el testador.
- En ese caso, si se haba legado una cosa indeterminada pero comprendida en al-
gn gnero o especie determinada por la naturaleza, el legado era vlido, como se
estableca en el art. 3756 del Cdigo Civil derogado, aun cuando no hubiese esa da-
sede bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un gene-
ro o especie creado por el hombre, ese legado no tena validez si no existan tales
bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se poda ejemplificar, diciendo que era vlido_el le-
gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propieta-
rio de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
msica, si no era dueo de ninguno.
Aunque esta distincin se remonta a Las Partidas, como Vlez citaba en la nota
al art. 3756, en la actualidad no tiene justificacin la diferencia de soluciones entre
los gneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN ai no efectuar distincin alguna respecto de la naturaleza del gnero legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del gnero no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra aclaracin.
1 Quin tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quin tiene laelecdn
del bien correspondiente al gnero legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regir por el artculo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la eleccin la tiene el heredero, ste pue-
: de entregar lo peor y en el ceso inverso, el legatario puede elegir lo mejor.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 343
Ninguna directiva trae la norma en cuestin acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podra llegar a desvirtuarse, en
un caso, el propsito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor
de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
el legatario elige lo mejor.
en cuenta que ta les prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma abusiva confor-
me lo autoriza el art. 10 del CCCN.
En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quin se en-
cuentra la eleccin, ser funcin de la persona que deba cumplir con los legados;
en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
judicial o sobre el albacea, segn oorresponda.
Resulta inconveniente que, para estesupuesto, no se hayan reproducido las pau-
gado de gnero.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
elija acte en forma abusiva, es posible afirmar que el capital hereditario y las cir-
cunstancias personales del legatario seguirn siendo criterios en base a los cuales
se deber determinar el objeto genrico legado.
Siguiendo esos criterios deber elegir un bien de calidad media, ni lo mejor ni
lo peor del gnero o espede legada.Como se puede apreda r, determinar si el here-
dero ha obrado corredamente depender de la situadn de hecho quese presente
en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores predsiones al respecto.
2 Bien legado existente en la herencia
las pautas anteriores se aplican para el caso quino hubiera un objeto del gne-
ro legado dentro de la herenda del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del gnero legado, con ella se deber cumplir con la disposicin testamentaria.
Ya no habr posibilidad de eleccin porque el bien nico integra la herencia y,
en ese aspecto, slo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregndolo al
legatario.
No se podr ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la eleccin de otra
alternativa, puesto que la situacin de excepcin que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del gnero legado dentro de la
herencia.
k) llegadode cose fungible ye! legado alternativa La-eviccin
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado al-
ternativo sino tan slo la garanta de eviccin que tiene lugar en determinados su-
puestos.
 Jorge O. Azplrf
344
Con relacin a la legislacin anterior, se ha eliminado la remisin a lo dispuesto
para las obligaciones alternativas como as tambin la carencia de derecho de evic-
cin en el caso de legado de cosa cierta.
Se mantiene, aunque con mejor redacciny ms claridad, la solucin que se pre-
senta en caso de eviccin cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo al-
ternativa.
Salvo una pequea diferencia en el enunciado del artculo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Como se seal, no existen disposiciones especficas que regulen los casos de le-
gados de cosa fungible y de legados alternativos, sino que tan slo se establecen las
formas en que se deber cumplircon la disposicin testamentaria en caso de que el
' bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicado.
Por ese motivo, se comentar en primer trmino los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
1 Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
unas por las otras de la misma calidad yen igual cantidad (art. 232, CCCN).
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas de la mis-
m calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro individuo
de la especie.
Asu vez, la determinacin de las cosasfungibles se hace 'por nmero, peso orne-
ida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por o tanto, es preciso que el testador dete rmine de algn modo, aunque sea en
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fungi-
ble pues, en caso contrario, el legado es de ningn valor. Caera por falta de preci-
sin tina disposicin que estableciese: "lego 100 kilos" sin especificar la cosa, o bien
"lego lea" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 Legado de sumas de dinero
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que
tiene granaplicacin prctica, pero que no ha sido contemplado expresamente en
el nuevo CCCN al igual que lo que suceda en el anterior.
En cuanto a la determinacin de la cantidad legada es preciso sealar que pue-
de haber sido establecida la suma en forma expresa o sta puede ser determinable,
como por ejemplo, sise lega el importe necesario para realizar una operacin de ci-
-
ruga esttica.
Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese le-
gado es de ningn valor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 345
Una cuestin muy importante que se presenta con frecuencia es la prdida de
significacin econmica de la suma legada por la desvalorizacin monetaria produ-
cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableci que deban ser reajustadas las sumas dVinero le-
gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testa-diento una
dusula que previera la actualizacin de las cantidades legadas no perMite con-
cluir que su intencin fue legar un importe que fuera desvalorizndose en el tiem-
po. Tampoco cabe inferir esa intencin del hecho de que el testador no actualizara
el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que padeci
nuestra economa entre la fecha del acto de ltima voluntad y el deceso; amn de
que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de seguirse ese cri-
terio habra que exigir que peri6dicamente se redactara un nuevo testamento, lo
que resulta inaceptabl e"3.
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
tucin de heredero de cuota, es posible establecer la significacin que tuvo esa su-
ma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
equivalencia al tiempo d la muerte.
De esta manera se soluciona una grave injusticia por cua nto se reajusta el impor-
te del legado en base a la importancia econmica que tuvo al momento de efec-
tuado.
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibicin de utilizar reajustes que
impliquen la indexadnide los importes establecidos, pero ello, segn mi parecer,
no impide que se pueda teajustar equitativamente el monto de un legado de dine-
ro deteriorado por la inflacin producida entre el momento en que se hizo el lega-
do y el momento de su cumplimiento.
Como bien sealan Hernndez y Ligarte', nada impide que la 'calidad medio-
cre preconizada por Vlez en la nota al art 3756, implique una prudente actuali-
zacin de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el
capital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
hay que tener en cuenta dos situaciones diversas.
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, del
6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa fe-
cha, habr que determinar la forma de cumplimiento de dicho legado. 4.1:
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 6191.1 Cdi-
go Ovil derogado, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances esta - bleci-
dos en la presente ley' (art. 5, ley 25.561).
3 May. Sala E, 6.0/139, 'Mingo, Pedro stSuc.', Rept/. 19904-Z1774.
4 Cfr. Hernndez Lidie- Ligarte, Lob A., Rgimen Jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 203S.
3
346 Jorge 0.Arplri
Por lo tanto, no ser posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la
entrega de la suma de dinero tal como la previ el testador, es decir, en moneda ex-
tranjera porque ello implicara un ejercicio abusivo del derecho, ya que puede sig-
nificar que; mientras todos los otros bienes se devaluaron con relacin a la mone-
da de referencia, el legado se mantendra inclume.
La solucin en este caso ser el restablecimiento equitativo de la significacin
econmica que tena el legado dentro del acervo hereditario, a travs de una pon-
deracin judicial de las circunstancias del caso.
Sin embargo, existe otra posicin doctrinal que afirma que cuando el fallecimien-
to es posterior a la vigencia de la citada ley de emergencia no corresponde aplicar
la pesificacin por cuanto no se trata de una deuda existente a la fecha entrada en
vigor dela misma. A ello se agrega que si el testador mantuvo la disposicin sin mo-
dificacin luego de la emergencia es porque quiso que efectivamente se entrega-
ra la suma legada en moneda extranjera.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes
25.561, 25.820, los decrs. 21402; 320/02 y normas complementarias respecto del
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda existente a la fecha de
sancin de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante aconteci con posterio-
ridad al dictado de la mencionada normans.
La otra situacin se puede presentar cuando el legado ha sido hecho en mone-
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 porque no pudo esca-
par al conocimiento del testador la situacin que se presentaba en la Repblica Ar-
gentina como consecuencia de la devaluacin y pesificadn.
En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias debera cumplirse tal
corno lo estableci el testador, ya que no existen motivos que justifiquen su modi-
ficacin y, por consiguiente, deber entregarse la suma de dinero en la monedtie-
te rminada por el causante.
' En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una moneda que
no sea de curso legal en la Repblica Argentina, habr que atenerse a la solucin
que brinda el art. 765 del CCCN.
En la parte pertinente de dicha norma se establece: Siporel actopote! que
se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea decurso legal en
la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas yel
deudor podr liberarse dando el equivalente en moneda decurso legal'.
Esta solucin implica una modificacin de la disposidn testamentaria y puede
derivar en situaciones conflictivas.
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea de cur-
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia.
5 CNCiv., Sala 19/505, U. ejemplar del 27/7/05.
ffiddendas del CCCN. Derecho sucesorio
347
La pretensin del obligado al cumplimiento del legado de liberarse entregando
la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso no implicara
el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen diferenciassignifica-
tivas entre la cotizacin oficial y extraoficial de dicha moneda.
En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero po-
dr en tal caso entregar en pesos la cantidad equ ivalente, tal como lo faculta el art.
765 del CCCN.
Hay que tener en cuenta, adems, que pueden existir restricciones reglamenta-
rias para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que hara imposible el
cumplimiento especifico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
A pesar de la solucin especfica que menciona el art. 765, es preciso mencionar
que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente
de la especie designada, por lo que podra presentarse una contradiccin entrA a rn-
bas soluciones.
3 Legado de objeto alternativo
El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de
legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjuncin
'o', como cuando se establece: 'lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a 'Pe-
dro . En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
conjuncin ha sido y de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
otros afirman que existe una-incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos de-
be ser tenido por legatario.
No existe en el CCCN ninguna disposicin que permita dar una solucin termi-
nante a esta cuestin, por lo que, en mi opinin, debe dedararse la ineficacia de la
disposicin.
El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
como cuando se expresa: 'Lego a 'Juan' mi casa de fin de semana o mi departa-
mento de Mar del Plata".
El Cdigo anterior haba resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
obligaciones alternativas.
Nada se ha expresado en el CCOVsobre las cuestiones que pueden derivar de un
legado alternativo, limitndose a resolver en forma expresa tan slo la garanta de
eviccin.
Sin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los a rts. 779-a 78501 CCCN pa-
ra solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un le-
gado alternativo.
Si el causante nada ha establecido respecto a Ja forma en que debe efectuarse la
:eleccin, sta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del
CCCN yen este caso ser el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
gado.
348
Jorge O. Azphl
Esta opcin no est sujeta a ninguna limitacin en cuanto avalores o importan-
cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que ms convenga al heredero.
4 Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible y en ese ca-
so es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la eleccin ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor,
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligacin o cumplir con la prestacin que todava es posible y
reclamar los daos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el
pago realizado, con relacin al que result imposible, conforme lo establece el art.
7E1, inc. aj del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposiblesy la imposibilidad es sucesi-
va, la obligacin se concentra en esta ltima, exceptosi la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este ca-
so, el deudor tiene derecho a elegir con cul queda liberado (art. 781, inc. b, CCCAO.
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor y la imposibilidad es simultnea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor,
el ceudor tiene derecho a dar por cumplida su obligacin con una y reclamarlosda-
os y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago reali-
zado, con relacin al que result imposible (art. 781, inc. c, CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili-
dad de las partes, la obligacin se extingue (art. 781, inc. d, CCM.
En el caso que la eleccin haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi-
bilidad de cumplimiento, la cuestin se encuentra regulada ene! art. 782 del CCCN,
que dispone: "En los casos en que la eleccin corresponde al acreedor y la alterna-
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a)si una de/as
prestaciones resulta imposible porcausasajenasa la responsabilidad de las parte4
o atribuibles la responsabilidad del acreedor, la obligacin se concentra en la res-
tante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestacin que es posi-
ble, o el valor de la que resulta imposible; Nsi todas las prestaciones resultan-im-
posibles y fa imposibilidad es sucesiva, la obligacin se concentra en la ltima, ex-
ce pto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor;en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el va-
for de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan imposi-
bles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
Mddendas del CCCN. Derecho sucesor/o 349
simultnea, el acreedor tiene derecho a elegircon cul de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor losdaosyperjuicios emergentesde la mayor onerosidad que le re-
porte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cul de ellas queda satis-
fecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajens a la res-
ponsabilidad de las partes, la obligacin se extingue'.
5 La garanta deeviccin
El art 2503 del CCCN regula la garanta de eviccin en el legado de cosa fungi-
ble y en el legado alternativo: "Si ocurre la eviccin de la cosa fungible entregada
al legatario, ste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie ycalidad.
Si el legadoes alternativo, producida la eviccin del bien entregado al legatario, s-
te puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa".
La garanta de eviccin asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
tido, conforme resulta del art. 1004 del CCCNy de esa manera se garantiza al lega-
tario que podr gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
derecho por una causa anterior a su adquisicin.
En el caso de los legados de cosas fungibles, la garanta de eviccin se materiali-
za cuando el legatario ha sido desposedo de los bienes entregados por una causa
anterior ala muertedel causanteyse concreta en la obligadn del herederode cum-
plir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
De este modo se cumple acabadamente con la disposicin testamentaria, ya
que si la primera entrega'se frustr por la accin de un tercero que tena un dere-
cho sobre el bien fungible anterior ala muerte, no puede por ello resultar perjudi-
cado el legatario.
Idntica solucin se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
cin elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
llecimiento del causante.
En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
legados en forma alternativa.
1) Legado con dekmninadn de/lugar
En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objettylegado
por el lugar donde se encuentra, la solucin se ha plasmado en el art.:2504 del
CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugarsecumple
entregando la cantidad all existente a la muerte del testador, aunque sea menor
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen-
tra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicacin aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada porste".
4,
350 Jorge O. Azplrl
Se ha mejorado la redaccin manteniendo las soluciones que sobre este tema
traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
Adems se ha contemplado expresamente la situacin que se presenta cuando
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re-
movidas del lugar designado por el testador.
' Esta norma ha sido adop " tada textualmente del art. 2448 del Proyecto de Cdi-
' go Civil de 1998.
' m) Legado de crdito y legado de liberacin
1 Determinacin del legado por la cantidady el lugar
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la can-
tidad ye] lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado ser la cantidad de cosas fungibles determi-
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es-
tablecida en el testamento, se deber entregar slo lo que all se encuentre.
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
cantidad alguna de la cosa fungible legada, nada se debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testadorque ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 Determinacin poi el lugar en el que se encuentre
la cok/legada
Cuando el testador se ha limitado a establecer la cosa fungible relacionndola
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deber en-
tregar la cantidad que all exista al tiempo de la muerte del causante.
e Si no existiera nada en ese lugar, nada se deber por haber quedado. revocado
el legado.
3 Remocin temporada de la cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, sta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se pplicara tan 1610 la primera parte de este artculo, el legado habra queda-
do revocado porque no se encontrada en el lugardeterminado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remocin temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendr derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lo tanto, para que esta clusula pueda ser aplicable ser necesario que se in-
dique la cantidad legada y el lugar donde deba encontrarse. El cambio de ubica-
^.
, '
Inddendas del CCOV. Derecho sucesorio
351
cin temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
dad legada aunque est en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan slose ha dejado en el testamento la cantidad que se encontrase en un lu-
gar determinado, sin especificar la cuanta del legado, en el caso de remocin na-
da se encontrar all y, por ello, nada se deber.
Se han unificado en una sola norma los legados de crdito y de liberacin de
deuda sin alterar esencialmente la solucin anterior.
El a rt 2505 del CCOV establece: 'El legado de un crdito ola liberacin de una
deuda comprende la parte del crdito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar el legatario las
constancias de la obligacin que el testador tena en su poder: .
La liberacin de deuda no comprende las obligaciones contradas por el legata-
rio con posterioridad a la fecha del testamento'.
La relacin que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un
crdito. Frente a esta situacin, el testador puede decidir que ese crdito sea co-
brado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, tambin mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habr que tener en cuenta el es-
tado de ese adito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendr derecho so-
bre el remanente que todava se adeude.
Sise hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por
lo tantoiesa disposicin no podr hacerse efectiva.
Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de la muerte porque son los accesorios de ese crdito y la norma dispone que tam-
bin se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los intere-
ses quedan condonados o bien legar a una persona el capital y a otro los intereses.
El hereclezo 1'10 es garante dela solvtrida del deudor, ya quese trata de una libe-
ralidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentacin respaldatoria del crdito.
Si el obligado a cumplircon el legado se encontrase en mora con la entrega deja
documentacin y eldeudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deber responder por los daos y perjuicios ocasionados al legatario.
Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crdito tiene todas las acciones
que le correspondan al testador para perseguir el cobro y podr ejercerlas luego
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento.
alL"~"Pr1fit

352 Jorge a Axpiri
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crdito a favor de su
deudor, estamos frente a un legado de liberacin.
La liberacin puede ser total o parcial, tambin puede abarcar el capital ms los
intereses o slo uno de ellos; adems puede liberar del derecho degaranta quetie-
ne sobre ese crdito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberacin es que se est
cancelando la obligacin por la remisin de la deuda.
De all que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta-
riamente al deudorel documento original en el que conste la deuda (art. 950, CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberacin, abone la deu-
da en cuyo caso estara abonando una suma no debida por lo que podra repetir el
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testamen-
to o cede el derecho de crdito a un tercero, el legado se considera revocado por-
que la conducta posterior del causante as lo pone en evidencia (art. 2516, CCCN).
La remisin de deuda no comprende las deudas contradas por el legatario des-
pus de otorgado el testamento.
El testador puede determinarcon precisin las deudas que quedan liberadas con
el legado. Inclusive puede establecer que la liberacin alcance a todos los deudo-
res que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposicin tenga es-
te alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan liberados
los deudores existentes al momento de redactar el testamento.
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios
provoca que todos queden liberados.
As resulta de la interpretacin del art. 835, inc. b)del CCCNque establece la ex-
tincin de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crdito a favor de uno de los
deudores solidarios.
Sin embargo, el testador puede manifestarexpresamente en su testamento que
libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la obliga-
cin respecto de los restantes.
Si se extingue la obligacin principal por la liberacin de la deuda quedan tam-
bin extinguidas las garantas o fianzas que puedan existir, ya que stas son acce-
sorias de aqulla.
Se trata de la aplicacin al legado de liberacin de las disposiciones especficas
contempladas por los art. 857 y952 del CCCN.
n) Legado al acreedor; legado de reconodmiento de deuda y legado por error
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCCN: 'Lo
que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto dis-
posicin expresa en contrario.
.o
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
353
e
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega-
do, excepto prueba en contarlo.
Si el testador manda pagar lo que errneamente cree deber, la dkposicin se
tiene por no escrita. Si manda pagar ms de foque debe, el exceso no-
se-considera e
legado'.
1 Legado al acreedor
Manteniendo lo establecido en la legislacin anterior, se dispone que el legado
hecho a un acreedor fose puede imputar, en principio, al pago de la deuda.
Esta solucin es lgica porque se trata de ds derechos distintos; una cosa es la
deuda y otra el legado que se hace con nimo de donar.
Por supuesto que si surge explcitamente del testamento que el legado tiene
por objeto cancelar esa deuda, habr que tomar en cuenta Id .olJatad del i.-sze
dor, pues en este supuesto no hay intencin de beneficiar al acreedor.
En ese caso, la disposicin debe ser interpretada no como un legado sino como
la asignacin de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que corres-
ponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios.
2 Legado de reconocimiento de deuda
Puede suceder que el testador, en su testamento, se declare deudor de una-per-
sona.
r
En ese caso habr qqe determinar si el acreedor puede demostrar la existencia
de su crdito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho slo ema-
na de l.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crdito, la disposicin testa-
mentaria tan slo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligacin
existente.
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crdito ola cuanta es incier-
ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado.
Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
cado en cualquier momento entesdeltaMecimientodel causante. Men, er lzga
tario cobra despus que los acreedores y ese legado puede ser objeto de reduccin
por parte de los legitimarlos en caso de afectar la legtima.
cs
La norma en cuestin deja a salvo la posibilidad de acreditar que n realidad no
se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda (liba se en-
contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero acta como un acreedor y no
como legatario.
3 Legado por error
La ltima parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solucin que traa el anterior
art. 3789.
 354 Jorge O. itzpiri
. - El error en que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que debe
. y.no debe, provoca que esa disposicin se tenga por no escrita porque ha existido
un claro vicio del consentimiento y adems falta la causa de la disposicin porque
no hay detida y tampoco se tiene el nimo de efectuar una liberalidad a su favor.
Se-tratar de una cuestin de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposicin testamentaria.
La misma solucin se aplica cuando el testador manda pagar ms de lo qu de-
'be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habr que desentraar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la in-
tencin de beneficiar al acreedor sino que slo se debi a un error, slo se deber
'abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien est
-obligado a cumplir con la disposicin testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
fi) Legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislacin anterior respecto del legado de co-
-- sdajena conforme resulta del art.2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es v-
lido, pero se convalida con la posterior adquisidn de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es vlido si el testador impone al heredero la obligacin
deadquirirla para transmitirla al legatario o a pagara ste su justo preciosi no pue-
de obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su-
'cesin, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisicin
es gratuita".
Aunque el artculo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en qu los legados de g-
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante.
. La solucin propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que esta bleda el
art. 3752 del Cdigo Civil derogado que restaba de valor al legado de cosa ajena
cierta y determinada aunque despus adquiriese el testador la propiedad de ella.
Luego desentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es invlido, per-
- :mite la nueva disposicin dos casos de excepcin. . Si ese legado se hace respecto de su porcin ideal en el condominio, no existe di-
Uno de ellatiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues-
to, como a la muerte del eusente el bien legado forma parte de su patrimonio, el
legado esvlido.e.
La otra excepcin tienllusgar cuando el testador, a sabiendas de que se est le-
gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligacin de adquirirla para en-
- 'Negada al legatario.'
lndden das del CCM. Derecho sucesorio
355
En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para adquirir
el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposicin testamentaria hacin-
dole su entrega al legatario.
Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
dado o bien porque pretende un precio excesivo.
En tal supuesto, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligacin y
cumple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
Ser responsabilidad del heredero acreditar ests circunstancias, tanto para de-
mostrar que su intencin de adquirir el bien se ha visto frustrada por une razn va-
ledera como tambin para establecer-la compensacin equitativa que deber brin-
dar al legatario.
Lo relevante es, entonces, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
cualquier precio por exorbitante que sea para adquirirel bien.
Tambin el heredero deber al legatario el precio equitativo del bien legado
cuando ste lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un ttulo onero-
so. El artculo anterior pona como punto crucial de la adquisicin antes del testa-
mento, mientras que ahora lo relevante es la situacin del bien cuando ocurre el fa-
llecimiento.
Lo que no est resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el legate-
do adquiri el bien a ttulo oneroso despus dele muerte del causante, aunque ya
con anterioridad la eloarina entenda que se le deba el justo precio.
No ser significativo el precio que el legatario pag sino que deber calcularse
una cantidad equitativa, por lo que ste no tendr derecho a reclamo en caso que
hubiera abonado una suma superior.
Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislacin anterior, el caso en que el
legatario ha adquirido el bien por un ttulo gratuito, pues, ante esa situacin el le-
gado queda sin efecto.
o) Legado de un
bien en condominio
-
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el nico pro-
pietario.
ficultad por cuanto est legando lo que le pertenece..
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa-
dores tan slo propietario de une parte indivisa porque se encuentra en condomi-
nio con otros copropietarios.
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestin: "El legado de un bien cuya propie-
dad es comn a varias personas transmite los derechos que corresponden al testa-
doral tiempo de la muerte.
"""""nrr
 Jorge O. Azpirl
356
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial comn a varias per-
sonases vlido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tena el bien al momento
de la muerte del testador".
La solucin que trae la norma que se comenta no es ms que una aplicacin del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situacin en que se encuen-
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdr por los de-
rechos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muertey el bien ha sido ad-
udicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es vlido por-
que ste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el acervo de una
herencia que recibi el causante junto con otros coherederos. Producida la parti-
cin, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es vlido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a
otra persona, se considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que
el bien tena al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
este enunciado el caso que se presenta cuando un cnyuge, casado bajo el rgimen
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integracin del legado depen-
der de la liquidacin y particin de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea vlido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsista yse disuelve por la muerte del testador, el le-
gado valdr como uno de cantidad porel valor quetena el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones peridicas que
por sus caractersticas peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado.
As resulta del art. 2509 del CCCN:"El legadode alimentos comprende la instruc-
cin adecuada a la condicin y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivien-
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayora de edad o recu-
pere la capacidad.
Si alcanzada la mayora de edad porel legatario persiste su falta de aptitud pa-
ra procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
peridicas en la medida dispuesta por el testador'.
Con mily ligeras variantes se ha mantenido la regulacin del legado de alimen-
tos, sin perjuicio de haber mejorado la redaccin.
Incldendas del CCCN. Derecho sucesorio 357
0
El legado de alimentos se diferencia segn que beneficie a un incapaz o bien
que se haga a favor de una persona capaz.
El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposicin del
O
testador de tal manera que l pudo haber regulado todas las condiciones de esa
prestacin, incluido e! lapso de su duradn y su cuanta.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
guientes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario y a la cuanta de la pres-
tacin que se fijar para cubrir las necesidades que all se mencionan.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
mitacin alguna en cuanto a la elecdn de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligacin alimentaria o
bien terceros extraos con los cuales no exista ninguna obligacin legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma peridica obiendeterminar
las necesidades que se debern cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuarla pe-
ridicamente para no desvirtuar la intencin del testador que se vera frustrada si
el monto quedara desactualizado.
Para establecer la cuanta se debern considerar las condiciones del legatario y
las circunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautas sern tiles pa-
ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario.
Respecto de la duracin del legado es posible que el causante exprese clara-
mente su voluntad, ya s'ea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algn he-
cho determinante de la extincin, como por ejemplo, la terminacin de una carre-
ra universitaria.
En este ltimo supuesto, puede el herederosolicftar la fijacin de un plazo para
la finalizacin de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su dura-
cin dependera de la sola voluntad del beneficiado.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho aos o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurara imposibilidad de procu-
rarse alimentos porsi mismo, el legadopodra extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mi- E
ra para establecer la disposicin testamentaria, por ejemplo, si recupera la capaci-
dad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca aun
cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona capaz,
la propia norma quese comenta remite a lo dispuesto por el art. 2510 del CCCNque
rige los legados de prestaciones peridicas. -
11 Legado de prestadones peridicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al le-
gatario en determinados perodos.
e. Jorge O. Azpirl
358

Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causante Captulo XV

para desentraar su intencin y de esa manera interpretar el alcance de su disposi-
Revocacin y caducidad
cin.
En efecto, una cosa es un legado nico cuyo cumplimiento se difiere en el tiem-
po y otra cosa es una disposicin que contenga tantos legados como perodos en
de las disposiciones testamentarias
que deban cumplirse.
Slo en este ltimo caso estaremos frente a un tpico legado de pagos peridi-
cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
esdecumplimientope-
El art. 2510 del CCCN as lo establece: "Cuando el legado
se deban
ridico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones
cumplir.
debe cada cuota ntegramente, con tal de
A partir de la muerte del testadorse el legatario
que haya comenzado a transcurrir el perodo correspondiente, aun si 8117. 'Revocadn de testarnenWs
fallece durante su transcurso".
Esto significa que al comienzo de cada perodo el legadoespuro y simple, pero a) Concepto
para los otros perodos est subordinado a la condicin de que el legatario viva
Al detallar las caractersticas del testamento se seal que se trata de un acto
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el iniciocie un perodo sin que el heredero cumpla con la esencialmente revocable.
Por ese motivo, mientras nose produzca el fallecimiento del testador, podr va-
el 'egatario deber redamar su cumplimiento y ese accionar lo deber
pi ' riarsu voluntad todas las veces que lo considere 'pertinente.
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados indepen-
En consecuencia, habr revocadn del testamento cuando el testador cambia
dientes unos de los otros. esa voluntad y la exterioriza por un medio idneo previsto en la ley para producir
En caso que se haya cumplido el plazoy el legatario no reclame, su derecho a ha-
del eseefecto.
cerlo prescribe a los dos aos, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, inc. c)
Existe una diferendatonceptual con la caducidad dei testamento porque en este
CCCN. caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal.
Este plazo de prescripcin comienza a correr al iniciode cada uno de los perodos tes-
El art. 2511 del CCCNestablece: 'El testamento es revocable a voluntad del
en que deba ser cumplida la prestacin. los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la suce-
tador y no confiere a
sin.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable e fnestringiblea.
Ya se ha sealado queel testamento recin adqulerevigenciajurdica a partir de
la muertedel testador, ya quesusefectossedesencadenan a partir de ese hecho ju-
rdico.
La nica excepcin que se reconoce al efecto postrnortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconodmiento de un hijo extramatrimonial y
la razn dese: de esa caracterstica peculiar es que el reconodmiento puede instru-
mentarse mediante cualquier documento pblico o privado con lo cual, el testa-
mento tendr esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma tambin porte de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restriccin.
360 Jorge a Azpiri
Por ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un testamento
o cambiar su contenido, se podr actuar en ese sentido sin que la renuncia pueda
producir efecto jurdico alguno.
Lo mismo sucede con las clusulas que el propio testador haya impuesto en un
testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad.
Aunque no se mencione en forma expresa, la revocacin puede ser total o par-
cial. Ser total cuando queda sin efecto en forma ntegra todo el testamento y se-
r parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las dispo-
siciones testamentarias.
b) Capaddad para revocare! testamento
Como la revocacin se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
cidad para revocarlo de acuerdo al derechovigente en el momento en que aqul se
realiza.
As resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgr testamento y re-
vocarlo se rige pare! derecho del domicilio del testador al tiempo de la realizacin
del actor.
Pc r ello si al revocar el testador tena capacidad y luego la pierde, la revocacin
ser vliaa porque al momento de efectuar ese acto gozaba de la aptitud que la ley
requera a ese fin.
d Revocacin expresa
La revocacin del testamento puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testa-
rnenw anterior y ser tcita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a deter-
minados actos o hechos del testador.
El art. 2512 del CCCN seala los recaudos que requiere la revocadn expresa: 'La
revocacin expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos'.
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efeduado y en l el testador debe
manifestar en forma clara y terminante su voluntad de dejar sin efecto el testamen-
to anterior.
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
necesario que se realice una nueva disposicin de bienes sino que es sufidente que
se ajuste a las formalidades propias de IcIS testamentos. En tal supuesto, la sucesin
ser deferida de acuerdo a la ley.
Revocadn tcita por testamento posterior
Sobre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolucin legislativa.
En el rgimen originario del Cdido, de acuerdo al art. 3828, el testamento posterior
anulaba el anterior en todas sus partes si no contena la confirmacin del primero.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 361
Ms all de la defidencia tcnica de llamar "anulacin" a lo que en verdad era
"revocacin", los efectos eran claros. Perda total vigencia el testamento anterior
a menos que surgiera del nuevo testamento la intencin expresa de confirmarlo.
La jurisprudencia moriger el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta-
do por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Ovil dela Capital Federal en el ao
1961 en el que se estableci como doctrina legal: "La redaccin de un testamento
no importa necesariamente la revocacin de otro no mentado en aqul, anterior-
mente otorgado por el mismo testador, si por las drcunstancias del caso parece in-
dudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las dis-
posicionesprimitivas'.
A fin de solucionar la da ra contradicdn ente la norma dtada y la jurispruden-
da plenaria, la ley 17.711 modific la redaccin del art. 3828 del -Cdigo Ovil de la
siguiente manera: 'El testamento posterior revoca al anterior, slo en cuanto sea
incompatible con las disposiciones de ste'.
A pa rtir de esta norma era una cuestin de interpretadn establecersi haba me-
diado o no una redaccin incompatible entre las disposiciones de ambos testa-
mentos y, en caso afirmativo, prevaleca la ltima.
Poda darse el caso en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar dela
intencin del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la clusula en l
contenida.
Sin embargo, como sostenan Hernndez y Ugarte L era presupuesto impldto
del art 3828 del Cdigo Civil anterior que a esa incompatibilidad deba unirse el
mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enundada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad como la imposibili-
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatibilidad
era intencional. En ese caso, las restantes partesdeltestamento anterior quedaban
en plena vigencia, ya que se parta de la idea de que al redactar el segundo testa-
mento no haba mediado la intencin de revocarel anterior y en caso de duda pre-
valeca la interpretacin que mantena en vigor ambas disposiciones.
Por otra parte, ante una revocacin expresa no caba analizar si las clusulas
existentes en ambos testamentos podan ser compatibles, puesto que prevaleca la
voluntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o
alguna de sus disposiciones.
El art 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocacin por el testamento pos-
terior una solucin parecida, con algunas excepciones, a la del Cdigo Civil origi-
nal: 'El testamento posterior revoca al antriorsi no contiene su confirMacin ex-
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntaddel testa-
dor de mantener las del primero en todo o en parte'. Yr:
I Cfr. Hernndez, Udia - Ugarte, Luis A., Rgimenjurdico de las testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 Jorge O. Ara'
362
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an-
terior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocacin tcita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explcita sino que se configura por la sola re-
daccin de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el artculo en cuestin se presenta cuan-
do en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el testa-
mento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situacin que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen clusu-
las incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberacin de
deuda favor del deudor del causantey en el segundo se ratifica la vigencia del an-
terior, pero se lega ese crdito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de clusulas incompatibles ser mantener la
validez de la ltima disposicin a unque se haya manifestado la intencinde confir-
mar el primer testamento.
La otra excepcin tiene lugar cua ndo sin haberconfirmacin expresa, delasclu-
sulas del segundo testamento se puede inferir que el testador ha querido mante-
ner la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretacin de la voluntad del tes-
tador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intencin de mantener la vigenda del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposidones in-
compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al no surgir conflictos para cum pli r con los dos testamentos, ser posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocacin tcita por matrimonio
Otro de los casos de revocacin tcita del testamento tiene lugar cuando el tes-
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposicin de
ltima voluntad.
La legislacin anterior impona esta revocacin en todos Ioscasossnadmitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocacin se produca de pleno derecho como consecuenda del casamiento
y no era posible admitir prueba para demostrar que no haba sido sa la intencin
del testador.
iuresinoque el artculo era
Nose trataba ni liquierade una presundn iurisetde
imperativo al imponer la revocacin por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quera mantener su voluntad deba redactar un nue-
vo testamento.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Cdigo Civil
derogado constitua una presuncin iuris tantum y, en consecuencia, entendan
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebracin de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no haba
existido una intencin de revocar el testamento.
Asu vez, dentro de esta postura haba autores que afirmaban que la falta de re-
vocacin slo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
mento o cuando en ste se haba tomado en cuenta la celebracin de las futuras
nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento,
solucin sta que haba sido receptada por la jurisprudenda2.
Otros autores sostenan que la falta de intencin revocatoria poda acreditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que setrataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocacin del testamento.
Tambin haba discrepancias doctrinarias acerca del momento en que se produ-
da la revocacin, ya que los que afirmaban la revocacin de pleno derecho soste-
nan que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presuncin iuds tantum requeran que
la cuestin se planteara judidalmente para permitir la prueba tendiente a acredi-
tar que no habla existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514del CCCN dispone: 'El matrimonio contrado por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en ste se
instituya heredero cnyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas despustiel matrimonio'.
La regla general se mantiene de manera idntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocacin del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgado porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa-
dory luego ese matdmoniose disuelve yvuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocacin tcita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variacin de los afectos del testador yen la aparicin
de un nuevo legitimario que ser el cnyuge y que con ello el testamento deja de
refkjarsuvokintad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo tambin varan los afectos y
existe un nuevo legitimado ya pesar de eso no se produce la revocacin del testa-
mento.
La nueva norma, reflejando la doctrina yjurisprudenda reseada admite dossi-
tuadones de excepcin; es decir, dos casos en los que el testamento mantiene su vi-
2 CNCiv, Sala 29503, U, 2003-E-780; ED, 203-430.
3 Cfriannont Eduardo, Derecho civil. Derecho de las sucesionn Asta, Buenos Aires, 1997.
364 Jorge O. Azpirl
gencia a pesar de haberse contrado las nupcias con posterioridad a su otorga-
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se est ratificando la
voluntad de que se constituya en su heredero.
La otra excepcin deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del
testamento para desentraar si la intencin ha sido que mantenga su validez a pe-
sar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sera el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al
futuro matrimonio o si de alguna manera se da a entender que tiene la intencin
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514del CCCNparece indicar que
la revocacin opera de pleno derecho con la celebracin del matrimonio a menos
que se pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia portratarse de alguno de
los casos de excepcin.
No se ha resuelto en forma expresa la situacin que se presenta cuando el ma-
trimonio posterior se anula, pero es posible argumentar que al cesar los efectos de
las nupcias invlidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vi-
gencia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad
de las nupcias aunque el cnyugesuprstite hubiese sidode buena fe, la revocacin
del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Si el matrimonio que provoc la revocacin del testamentotermina porel divor-
cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebracin de las
nupcias en forma vlida.
Si el causante hace un testamento a favor de su cnyuge y luego se divorcia se
produce la prdida de la 'vocacin sucesoria intestada que es consecuencia del di-
vorcio, pero no altera la vocacin sucesoria testamentaria; en tal supuesto debera
revocar el testamento.
Tambin queda revocado el testamento por el matrimonio in extremis a menos
que sea contrado con el beneficiario de la ltima voluntad.
O Canceladan o destrucdn del testamento olgrafo
1 Caso del ejemplar nico
Cuando un testamento olgrafo es cancelado o destruido porsu autor o porotra
persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una dara intencin del tes-
tador de dejarlo sin efecto.
As surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: 'El testamento olgrafo
es revocado por su cancelacin o destruccin hecha por el testador o por orden
suya
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 365
o
En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ejemplar del testamento olgrafo. ,
2 Caso en que existe ms de un ejemplar
En el caso que exista ms de un ejemplar del testamento olgrafo ser necesa-
rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solucin y al mismo
tiempo contempla una situacin de excepcin: 't... Cuando existen varios ejempla-
res del testamento, ste queda revocado parla cancelacin o destruccin de todos
los originales, y tambin cuando ha quedado algn ejemplar sin ser cancelado o
destruido por erran dolo o violencia sufridos pare! testador...".
La cancelacin o destruccin de todos los ejemplares pene en evidencia la inten-
cin de revocar sus disposiciones.
Se excepta el caso en que pueda haber quedado algn ejemplary sin embargo
quedar revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sido cancela-
do se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
Ello ocurrir, por ejemplo, si ha sido engaado hadndole creer que ya haban
quedado cancelados todos los ejemplares del testamento.
3 Forma de la cancelacin o destrucdn
La cancelacin o destruccin ocurre, como lo afirman Hernndez y ligarte'',
cuando se le prende fu&go, se rompe el papel donde est escrito en varios trozos,
se lave completamentese tracen barras o rayas en su texto completo, en su firma
cualquier otro acto equivalente.
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y
obra legtimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las
instrucciones redbidas.
Esta actuacin del mandatario tiene que haberse producido en vida del causan-
te, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del art 1329,
inc e) delCCCAt.
4 Cancelacin parcial
Para determinar si ha existido una cancelacin parcial del testamento es pred-
so evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechosse drcunscriben a una
parte limitada del testamento sin afectar sus elementos esenciales, habr tenido
lugar una cancelacin parcial.
Pero en el caso que la destrucdn o tadmdura abarquen formalidaditue la ley
exige en el testamento olgrafo bajo pena de nulidad, Se carecer deifecto ju-
rdico en forma ntegra.
4 Cfr. Hernndez Lidia Ugarte Luis& Rgimen jurdico de los testamentos. Universidad,
Buenos Aires, 2005.
o
1
 Jorge O. Azpiri incidendas del CCM. Derecho sucesorio 367
366

5 Presuncin de la anoria testador, ya que si la destruccin es posterior no puede entenderse que ha habido
revocacin, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tcita la voluntad del
Ene! art. 2515 del CCCNtambin se establece una presuncin de la autora de la
testador y en este caso podra acreditarse su contenido.
cancelacin o destruccin: a... Si el testamento se encuentra total o parcialmente
Tambin se ha eliminado la referencia que traa el art. 3837 del Cdigo Civil de-
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destruccin o cance- rogado en el que se indua a la fuerza mayor junto al caso fortuito.
lacin es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario....
La revocacin tiene lugar porque si el testador conoca la destruccin del testa-
Setrata de una presuncin iuristantum porque admite prueba en contrarioque
mento ' no hizo uno nuevo, est aceptando que quede sin efecto la voluntad en l
estar a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado un
expresada.
tercero sin instrucciones del testador.
Por el contrario, si se pudiera-demostrar que el testador no tuvo conocimiento
La pauta objetiva que se ha establecido a ese finque el testamento cancelado
de la destruccin no puede dedudrse de ese desconocimiento una implicancia tan
o destruido se encuentre en la casa del testadortiene fundamental importancia
importante como la revocacin del testamento. En este caso, debera admitirse la
para determinar sito existido la voluntad de revocare! testamento por.parte del
posibilidad.de.prabarsucorrtenido.
testador.
La exprelin que ya utilizaba la legislacin anterior, referidaala casa del testa-
dor, ha sido interpretada por extensin como todo lugar que quede reservado al g) Ramadn denegado
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria.
1 Revocadn expresa
6 Alteraciones por accidente o porhechosde terceros
Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de su
No se puede interpretar que ettestadar ha tenido la voluntad de revocar el tes- muerte revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro
tamento cuando la cancelacin o la destruccin ha tenido lugar en forma atilden- testamento.
talo proviene del accionar de untercero que no ha obrado siguiendo instrucciones Como lo que debe prevalecer es la ltima voluntad del causante, en la medida
del testador. en que el cambio de dedslan se hayaplasmado dentro deun testamentoyall cons-
Las altera-
El mismo art. 2515 del CCCN en su penltimo prrafo establece: "... te la manifestacin de deja< sin efecto un legado efectuado en un testamento an-
ciones casuales o provenientes de un extrao no afectan la eficacia del testamento terior, se habr concretado su revocacin expresa.
ron tal de que pueda identificarse la voluntaddeltestadorpor el test3mento mis-
mo...". 2 Revocacin tacita
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del acddente ocie la accin del terce-
Perotambinesa intencin de revocar el legado puede surgir en forma implci-
ro sea posible establecer en forrna fehaciente el contenido de las disposidones tes-
ta de determinados actos del propio testador o bien imponrsele al legatario como
tamentarias, dicho testamento tendr plena vigencia. consecuencia de su conducta.
No se podr alegar prueba extraa al testamento en este caso, corroen ningn
otro, para establecer el contenido de las disposidonestestamenta das. O 1 Revocacin portransmisin de la cosa legada
Sin embargo, hay quetener en cuenta que si el testador tiene conocimientade
lasalteraciones accidentales porel hecho deltercero, anteelriesgode En la normativa anteriorse aludaa la enajenacin de la cosa legada, mientras
que el actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisin con lo que se ha
posiciones no
no puedan ser reproducidas, debera-realizar uno nuevaRn de que se
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocacin: la transmi-
rhaga efectiva su ltima-voluntad.
sindela 022 legada revoca el legado, aunque e/ acto no sea vlido pordefecto de
. Destruccin porcasofortutto :forma o la cosamuelva afriomnio del testador...N.
No se admite prueba La decisin de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa-
La ltimaparte del art.2515 contempla esta situecin:
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la voluntad de benefi-
alguna tendiente a demostraras disposicines de un testamento destruido antes
ciar al legatario.
de/a muerte del testador, aunque la destruccin se haya debido a caso fortuito'.
Se ha atenuado el rigor que traa la norma anterior que consideraba revocado
Se ha mejorado la redaccin anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
ocurrido la destrucdn; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del el legado aunque la enajenacin resultara nula.
368 Jorge 0.Azpirl
Ahora se ha limitado esa situacin a los casos de nulidad porvidos de forma, pero
no cuando ocurre por incapacidad del propietario o porvidos del consentimiento.
No puede inferirse la intencin de revocar el testamento de una transmisin
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afec-
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solucin legal podra ceder si es posible demostrar que a pesar
de la transmisin del bien legado subsiste la intencin cierta del testador de man-
tener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocacin tendr efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de l ha
puesto de manifiesto la intencin de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposicin se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producir cuando se trate de un legado de gnero o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po-
drn obtenerse mediante la enajenacin de otros bienes del causante.
II Revocacin parcial
No hay solucin expresa ni en el Cdigo Civil anterior ni luego de la reforma
acerca de los efectos de la transmisin parcial del objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacfica que la porcin transmitida
queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la cosa que permanece
en poder del testador.
Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se-
r una cuestin de interpretacin determinar en cada caso si puede presumirse la
intencin de revocar totalmente el legado o ste subsiste sobre los accesorios.
III Actos de los que resulta
Es evidente que los actos de transmisin del bien a ttulo gratuito revocan el le-
gado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberali-
dad que surga del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendr lugar tambin, como sealan Hernndez y
Ligarte, aunque la donacin no se perfeccione por falta de aceptadn del donata-
rio o Oorque ste es incapaz de recibir la donacin.
En cambio, si se hace la donadn al propio legatario se est reafirmando la in-
tencin de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donacin no
tuviera eficacia, el legado mantendr su plena vigencia.
Tambin quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a ttulo oneroso y el legatario no podr reclamar ni el precio percibido
ni el saldo del precio que poda encontrarse impago al momento del falledmiento.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 369
En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
condicin suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocacin, ya que se
pone de manifiesto la intencin de darle otro destino. Esto es as, aun en el caso de
la condicin resolutoria que, cumplida, provocarla la vuelta del bien a poder del tes-
tador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el legado.
La misma interpretacin cabe hacer cuando el bien ha sido transmitidoy como
consecuencia de un pacto de retroventa vuelve a poder del testador.
El art.2516 del CCCNmenciona, adems de la transmisin, a lossiguientes actos:
-... El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto
sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiacin implican revo-
cacin del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador
Mediante la suscripcin de un boleto de compraventa no se produce la transmi-
sindel bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que perfec-
ciona esa transferencia.
Por lo tanto es acertada su inclusin expresa en el texto del art. 2516 como su-
puesto de revocacin del legado.
A pesar de ello, se menciona que la revocacin se producir aunque el acto sea
simulado.
En realidad, el caso de la simulacin se refiere .a todos los actos de transmisin y
no slo al de la promesa de compraventa.
Como la norma no discrimina, quedarn involucrados todos actos de transmi-
sin cualquiera que haya sido el tipo de simulacin efectuada.
La doctrina matizaba la solucin cuando se pueda demostrar que, como conse-
cuencia de la simulacin, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa-
dor, y en ese supuesto no hay revocacin.
Por el contrario, si la simulacin se refiere a alguno de los elementos que inte-
gran el acto de disposicin, como si se aparent una transmisin a titulo oneroso
cuando en realidad era gratuita, la revocacin se habr producido.
Si la transmisin ha sido efectuada por un mandatario del testador tem bin de-
be considerarse recovado el legado. Ade:ns de actuar el mandatario dentro de las
facultades conferidas por el testador, la convalidacin expresa de la transmisin
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tcita se
producir si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra
circunstancia que indique que ha actuado con la aceptacin del mandato.
Los casos de subasta judidal y expropiacin el bien legado tienen caractersti-
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedgi del testa-
doren la transmisin sino que ella ha sido resultado de una sentenciao.de unlay
que dispuso la expropiacin.
Por ese motivo, se ha adoptado una solucin diferente a la que emana de la pri-
mera parte del artculo en cuestin, ya que si el bien vuelve a poder del testador el
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
 370 Jorge 0. Azplri
e
La transformacin de la cosa legada tambin provoca la revocacin cuando ha
sido llevada a cabo por el testador.
As lo dispone la parte pertinente del art. 2516 del CCCN: '... La transformacin
de la cosa debida al hecho del testador importa revocacin del legado ...a.
Esta situacin no haba sido contemplada en la legislacin anterior y la solucin
propuesta resulta atinada, ya que si la transformacin se produce por caso fortui-
to, por, el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador habr cadu-
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autorde la transformacin de la cosale-
gada, sta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla-
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocacin del legado.
Termina el art. 2516 haciendo referencia ala constitucin de un gravamen so-
bre el bien legado: " La constitucin de gravmenes sobre.la cosa legada no re-
voca el legado".
La solucin es razonable porque el bien no ha salido del patrimonio del-testador
y por eso no queda revocado el legado.
La consecuencia de esta solucin es que el legatario recibir el bien legado con
su gravamen, ya que el heredero no est obligado a liberarlos de las caigas queso-
porta. conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabilidad del heredero por la prdida
o deterioro de la cosa legada
Esta situacin no haba sido contemplada en la legislacin anteriory ahoraen el
art. 2517 del CCCN se le brinda una solucin expresa: "51 la cosa legada se pierde o
deteriora pare! hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde denegado el
heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la prdidao los daos que pue-
da haber sufrido con posterioridad a ese instante.
La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la prdida o el
deterioro es ocasionado por el hecho de un tercero o porcaso fortuito o fuerza ma-
yor.
Por al contrario, cuando por hechos que leson imputablesa un heredero o cuan-
do ha obrado de manera culposa, el causante de la prdida o del deterioro ser res-
ponsable frente al legatario.
Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrn res-
ponsabilidad alguna.
Dicha responsabilidad recae exclusivamente sobre el heredero que con su ac-
cin o con su culpa ha ocasionado la prdida o el deterioro del bien legado.
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 371
La medida de su responsabilidad ser el valor del bien legado o la diferencia en-
tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
I) Revocacin denegado por ingratitud o Incumplimiento de cargos
Ellegado tambin puede ser revocado por causas imputables al legatario.
En estos casos, la revocacin debe ser solicitada por los herederos universales y
por los herederos de cuota que sern quienes resulten beneficiarios en caso de que
quede sin efecto el legado. Tambin podra ser demandada por el albacea, ya que
es parte en todo juicio en el que secuestionen las d isposiciones testamentarias (art.
2529, CCCN).
Ellop,uede.ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecucin de los cargos
impuestos al legado.
El art. 2520 del CCC/V regula estas situaciones: 'Los legados pueden ser revoca-
dos, a instancia de los interesados: a)por ingratitud del legatario que, despus de
haberentrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente ia.mernoria del
causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la-
causa final de la.disposkin. En este caso, los herederos quedan obligados al cm-
plimiento de los cargos'.
Respecto dela injuria cabeseRalar quecomo el legado es un acto de pura libe-
ralidad no es ticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente lamemoria del testador.
Se han limitado loscbmportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri-
do el legatario que estaban contemplados en la legislacin anterior porqUe ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, ina. a),
b) e,) del CCCN que remite a la revocacin de la donacin por ingratitud que esta-
tuye el art 1571.
La frmula que emplea la norma al referirse a la grave afectacin de la memo-
ria del testador es muy amplia y depender de las circunstancias del caso su encua-
dre para justificar la revocacin del-legado.
En cuanto a la inejecudn de los cargos habr que interpretar la voluntad del cau-
sante para establecersi la modalidad irnpuesta hasido o no la causa final del legado.
Como la donadn puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos co-
mo lo dispone el art. 1570 del-CCCE, tambin ello ocurrir en el caso de los legados.
Si el cargo no esla causa final de la disposicin, el legado mantendr su vigencia
y su inejecucin slo da lugar ala accin para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
mvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario.
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que sta se configura depender de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
 Jorge a Azpirl
372
En el primer caso se producir por el solo vencimiento del plazo dentro del cual
deba ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerir la intimacin previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecucin.
Cuando el cargo sea cumplido parcialmente, quedar sujeta a la apreciacin ju-
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocacin del legado.
El ledatario podr defenderse de la accin revocatoria alegando que el cargo no
ha sido la causa final de la disposicin, que no ha mediado mora en su cumplimien-
to o que ste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza mayor.
Si la accin prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obli-
gados al cumplimiento de ese cargo.
j) Caducidad de la institucin deheredere y del legado
por premortenda del beneficiario
Al igual que lo que se expres respecto de la caduddad de lostestamentos, la ca- .
ducidad de i os legados tiene lugar cuando ocurren drcunstancias ajenas a la volun-
tad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposicin.
Ya se trate de una institucin de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes que el testador, la
disposicin caduca.
Esta solucin se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institucin de heredero
o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del
cumplimiento de la condicin de la que depende la adquisicin de/a herencia o el
legado".
Ya desde el concepto de sucesin por causa de muerte se impona como requisi-
to de la transmisin sucesoria que el beneficiario deba sobrevivir al causante (art.
2279, CCM).
Por lo tanto, el artculo que se comenta no es ms que una aplicadn deese prin-
cipio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido rugar antes
de que se cumpliera la condicin a la que se haba sujetado la adquisicin del dere-
cho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del CdigoCivil derogado en la que
se subordinaba la institucin de heredeM o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que ste
venza, la disposicin caduca.
k) Caducidad del legado por perecimiento o transformadn dele cosa
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
caduca.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 373
As lo resuelve el art. 2519 del CCCN: 'El legado de cosa cierta y determinada ca-
duca cuando sta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva a que establiometido;
tambin cuando perece por caso fortuito, despus de la apertura de la sucesin o
del cumplimiento de la condidn.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste porta parte que se con-
serle.
El legado caduca por la transformacin de la cosa por causa ajena a la voluntad
del testador, anterior a la muerte de steoal cumplimiento de la condicin suspen-
siva ".
La caducidad opera slo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados degenero o cantidades de cosas debera obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce despus de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condicin, el legatario habr ya-adquirido el objeto legado y sufri-
r sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los responsables
del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condicin, el legado caduca.
Cuando ha perecido en forma pardal, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explicita, quedar a salvo la posibilidad de establecer
que la intencin del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una fund!, de-
terminada y con la destruccin pardal ya no se pudiera lograr ese propsito.
En este supuesto, la caduddad del legado ser total.
La transformacin de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad ola
incorporacin de otra cosa, se hace una nueva (art.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformadn tiene ya otra es-
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformacin haya ocurrido por una causa ajena a la volun-
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no haintervenido.
En caso de recuperar el bien su forma original, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformacin de la cosa
legada, sta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es po-
sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis-
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver la cosa a su forma anterior, el legad000
retomar su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Cdigo Civil derogada, es evidente
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
decir, el heredero.
374 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 375

O Renuncia al legado El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse
otra.
En el rgimen anterior, el legado se presuma aceptado mientras no conste que
As lo dispone el art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le-
haba sido repudiado (art. 3804, Cdigo Civil derogado).
gado no puede ser parcial...".
No se ha reproducido esta disposicin por lo que el legado debe ser aceptado.
Lo que no est resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el rgi-
El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El legatario
men anterior se lo tena por aceptante del legado porque se presuma su acepta-
puede renunciar al legado en tanto noto haya aceptado.
cin, pero ahora ya no existe tal presuncin.
Cualqtiier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el ins-
Pareciera, entonces, que ante la prohibicin legal de efectuar una renuncia par-
tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante".
cial, se lo debe tener como renunciante del legado.
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su
aceptado.
conformidad si se le entrega menos de lo legado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
Asu vez, cuando el legata rio ha sido benefidario de varios legados y tcdoz ellos
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pblica o bien en acta judicial
no estn sujetos a modalidades, puede aceptar unos y renundar a los otros.
en el expediente siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del
Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro puro
instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado.
y simple, porque no puede aceptar ste y repudiar el que tiene impuesto el cargo.
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligaciones en general y el art.
La ltima parte del art. 2522 del CCCN establece esta solucin: "... Sise han he-
949 establece que la renuncia no est sujeta a formas especiales, aun cuando se re-
cho dos o ms legados a una misma persona, uno de los cuales escon cargo, no pue-
fiera a derechos que constan en un instrumento pblico, por lo que cabe interpre-
de renunciar a ste y aceptar los legados libres'.
taren forma amplia la forma de la renuncia.
La razn de ser de esta prohibicin es que no sera justo que el legatario eligie-
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultara ms conveniente la aplicacin ana-
se la disposicin quemas le conviene desprendindose de la otra liberalidad que le
t:iC2. de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCNy por consiguiente debera requerir-
impone un cargo.
se ia escritura pblica para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente
En el caso que la rensuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.
personal, ste podr ejercer la accin subrogatoria prevista por el art. 739 del CCCN
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesin, pues
para cobrarse su crdito con la cosa legada.
una renuncia anterior seda invlida.
Esta solucin resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez
art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.
realizada podr ser retractada mediante una manifestacin de voluntad expresa
en sentido contrario .
No se ha reiterado lo dispuesto en el art. 3806 del Cdigo Ovil derogado que po-
na como lmitee la retractacin la realizacin de un acto de particin entre los he-
rederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractacin de la renuncia mientras no haya si-
do aceptada y es evidente que ditha aceptacin de la renundaul legado la deben
efectuar los herederos que sern quienes se beneficien cosiese acto.
Es claro que si se hubiera realizado la particin incluyendo en ella el bien lega-
do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese bien
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cul el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po-
dr requerir la fijacin de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendr porrenun-
ciente allegado.
 Captulo XVI

Albacea

l18. Concepto
No existe una definicin legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si-
guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene como funcin hacer cumplir las disposiciones testamentarias. -
De este concepto se pueden extraer algunas de las caractersticas del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testadory, obviamen-
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas caractersticas es que su funcin es la de ejecutar la ltima voluntad
del causante o bien contfolar su cumplimiento.
De allque el albacea tambin sea conocido como el ejecutortestamentario, ha-
ciendo referencia a la etimologa de su nombre que proviene del rabe y que signi-
fica precisamente ejecutor.
$e ha asimilado la esencia jurdica del albaceazgo con la del ma ndato, ya que en
el Cdigo Civil anterior, en la nota al art 3844 se lo designaba como un mandatario
post mortem. A pesar de esa semejanza, tambin existen diferencias porque el al-
bacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato puede ser es-
crito o verbal, expreso o tcito.
Asu vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCA), mientras que el al-
bacea tiene que ser plenamente capaz (art. 2524, CCM).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sts fun-
ciones, ya que se trata de una designadn hecha intuitv personae (art. 2525, CCCN).
Por esa funcin el albacea tiene derecho a una retribucin por lo que el ergo
ser oneroso (ad. 2530, CCCN).

119. Atibudones
Como el testador es quien designa al albacea, tambin se encuentra dentriele
su poder de decisin establecer las atribudones que tendr para cumplir con su co-
metido.
 Jorge O. Azpiri
378
En tal sentido, el art.2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: 'las atribuciones
del albacea designado ene! testamento son las conferidas por el testador y, en de-
fecto de ello, las que segn las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
miento desu voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de losdeberesde
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
en e! orden en que estn nombrados, excepto que el testador disponga el desem-
peo de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por
mayora de albaceas y, faltando sta, por el juez'.
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
ciar can su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea segn su decisin, tambin pue-
de conferirle las atribuciones que considerepertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellastiene
lugar, como se estipulaba en la legislacin anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya quena podra conferirle la atribucin deobrar ilegal-
mente.
Tambin hay que tener en cuenta que el testador no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el al-
cance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun-
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen-
tas de su gestin.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no dispon-
ga expresamente las atribuciones que le competen, stas surgirn de las circuns-
tancias del caso y sern las necesarias para cumplir con las disposiciones testamen-
tarias.
Otra de las cuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar cuan-
do el testador ha nombrado ms de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes-
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirn con sus funciones.
En caso que nada haya establecidoen forma expresa, en principioel ejercido del
a I baceazao ser unipersonal y actuarn en orden sucesivo;.en primer trmino, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de ste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testadorhaya dispuesto que ejerzan esa funcin de
manera conjunta y tambin la forma en que adoptarn las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harn por
mayora de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayora, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deber ne-
cesariamente ser resuelto en forma judicial.
Incidencias del CCCALDeredto sucesorio 379
120. Forma de la designacin.
Capacidad para ser albacea
La forma de la designacin y la capacidad que deben ostentar para ejercer el al-
baceazgo han quedado establecidas en el art. 2524 del CCCN: "El nombramiento
del albacea debe ajustarse alas formas testamentarias, aunque no se realice en el
testamento cuya ejecudanse encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en
que deben desempear& cargo, las personas jurdicas, y los organismos de la-ad-
ministracin pblica centralizada o descentralizada.
Cuando-se nombra a un funcionario pblico, la designacin se estimada ligada
a la funcin,sualquiera queseala persona qudasirves.
No se exigen frmulassaaamentales para el nombramiento de un albacea; tan
slo se requiere que revista 'alarma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomen-
darle-esa funcin en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser derta y si surgieran dudas acerca de quin ha si-
do nombrado, tal disposicin carecer de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el cargo,
lo que significa que n es necesario que tenga tal aptitud ene! momento en que se
-hizo el testamento sino que deber ostentarla luego de la muerte del causante.
No podrn ser albacea las que al momento del fallecimiento sean menores, in-
capaces o con capacidad-restringida y los prdigos, ya que tienen limitaciones pa-
ra realizar actos jurdicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situacin se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
dero y ste es dedarado indigno. En principio esta exclusin de la herencia no sig-
nifica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocacin sucesoria.
Sin embargo, latachamoral que implica la dedaracin de indignidad no permi-
tequesedesempeecomoalbacea, a menos que, como sealan Hernndezy Ligar-
te', el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de in-
dignidad que implica su perdn conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
Tambin puede ser designada una persona jurdica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre respec-
to de los organismos de la administracin centralizada a descentralizada.
Es posible que se nombre aun funcionario pblico, pero no ensu persona sino
en razn del cargo que desempeay, por ello, tal como resulta de la ltima parte
I Cfr. Hernndez, Udia - ligarte. Luis A, Rgimenjurdico dalos testamentos, Universidad,
8uenosAires,2005.
 Jorge a Azpirl
330
de la norma que se comenta, el albaceazgo ser desempeado por la persona que
ocupe ese cargo en el momento del fallecimiento del causante.
6 121. Delegacin
Como se seal al comienzo, el albacea no puede delegar su funcin porque es
un cargo'designado intuitu personae, pero no est obligado a realizar personal-
mente esa tarea sino que puede hacerlo a travs de mandatarios.
Estas directivas surgen del art. 2525 del CCCN: s'El albacea no puede delegarel
encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos. No est obligado a obrar
Personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que acten a su costa y
por canta y riesgo. aun cuando el testador haya designado albacea subsidia-
rio.
Si el albacea acta con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patroci-
nante slo deben ser sufragados por la sucesin si los trabajos resultan necesarios
o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazon.
Corno el testador debe habertenido en cuenta las condiciones personales del al-
bacea para realizar su funcin, no es posible que delegue en otra persona el cum-
plimiento de ese cargo y tampoco se produce que, a su muerte, el albaceazgo sea
Ajercido por sus herederos.
Sin em Cargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese
cazo stos lo representan y los actos que realicen sern tenidos por hechos por el al-
bece.a, ya que acta en su inters (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efectua-
do esa designacin sern a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el man-
dato sa presume oneroso (art. 1322, CCCIV).
Distinta es la situacin que se presenta cuando el albacea hace intervenir a un
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuacin judicial requiere del
esesoramie.nto jurdico pertinente.
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido
necesaria para el cumplimiento de la fundn del albacea, los honorarios quedarn
a cargo de la sucesin.
De lo contrario, debern ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado.y por ello tendr
derecho a la retribucin que le corresponde como patrodnante y tambin le cabe
ia que se le atribuye al albacea (art:2530, CCCN).
Si a pesar de serabogado el albacea se hace patrocinar por otroabogado, los ho-
norarios de ste tambin son a cargo de la sucesin en la medida en que ese aseso-
ramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su funcin. Pe-
ro en esa situacin, la retribucin del albacea debe fijarse en forma estricta por esa
actividad porque si no se estara duplicando esa erogacin.
lnddendas del CCOV. Derecho sucesorio 381
6122. Deberes y facultades del albacea
5e han detallado los debe res y facultades del albacea en el art. 2526: r.E1 albacea
debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bie-
nes con citacin de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservarlos bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dndoles
oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
La oposidn de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, sus-
pende su ejecucin hasta la resolucin de la controversia entre los herederos y los
legatarios afectados.
El albacea est obligado a rendircuentas de su gestin a los herederos'.
El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos po'r
el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligacin por el testador.
Para llevado a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
legatarios y eventualmente a otros interesados.
Puede requerir al juez la adopcin de todas las medidas que sean idneas para
asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
herederos y legatarios por los daos que les cause por el incumplimiento de sus de-
beres (art. 2527, CCCN).
Adems, en tal caso podra ser destituido de su cargo por mal desempeo, con-
forme lo estipula el art. 2351 del CCCN.
Lasfuncionesdel albacea varan segn que existan herederos o no por lo que las
facultades que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa
otra circunstancia.
Ello es as porque el cumplimiento de los legados es tambin responsabilidad de
los herederos (art. 2317, CCCN) y del administrador de la herenda (art.2358, CCCN).
Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
gados, el albacea podr hacerlo siempre queel crdito se encuentre reconocido por
los herederos o bien exista una sentencia condenatoria.
En este pleito no ser parte el albacea porque no guarda relacin con las dispo-
siciones testamentarias.
Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagar los legados en la
medida en que stos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
nistrador hereditario yen caso de tener que hacerlo, deber ponerlo ea conoci-
miento de los herederos. ,
En caso de oposicin de un heredero al pago de un legado, no podr actuar has-
ta que se haya resueltotla controversia entre el heredero y el legatario, pleito J'l
que tambin debe intervenir el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine, CCCN).
Adems deber reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
nes hechas por el testador.
 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 383
382

El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum- disposiciones testamentarias, ya que la funcin de ste quedara sin contenidoy re-
plan, ya sea que pesen sobre los herederos los legatariosy, en su caso, exigirsu cum- sultara innecesaria.
Tambin cesar la funcin del albacea cuando los herederos depositen el impor-
plimiento.
te necesario para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte es el que
a un acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate'cle aquel
Los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantas
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
cumplidas (art. 2529, CCC/V).
poder del albacea sean utilizados en forma indebida.
El albacea podr promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im-
A su vez, los herederos pueden requerir la destitucin del albacea y la norma
postergable de cumplir con alguna disposicin testamentaria.
menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
Si el albacea tiene ttulo de abogado y patrocina a los herederos o legatarios pue-
el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
de darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
adems atinada la exigencia de las garantas mencionadas y su mala conducta den-
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admi-
tro de las actividades propias del albacea.
tirse su actuacin en ambas funciones.
La tramitacin del pedido de destitucin debe hacerse por incidente, en forma
Como se seal, el testador no puede liberar al albacea de su obligacin de ren-
independiente del juicio sucesorio y tramitar ante el mismo juez.
dir cuentas de su actuacin a los herederos, ya que est obrando sobre bienes aje-
nos.
Por otra parte, segn surge del art. 1002, ltimo prrafo del CCCN, el albacea 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie-
En estesupuesto, se amplan notablemente lasf unciones del albacea,ya queque-
nes de la testamentaria que estn a su cargo.
da como nico responsable del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
El art. 2529 del CCCNestablece los alcances de su actuacin: "Cuando no hayhe-
123. Facultades de los herederos y legatarios
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay de-
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesin,
cuanto la responsabilidad que recae sobre aqullos no puede resultar acotada por debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los
la actuacin del albacea, sino que ste debe complementar y controlar susacciones. juicios en que la sucesin es parte. Le compete la administracin de los bienes suce-
El art. 2528 del CCCNmenciona lassiguientes facultades de los herederosy lega- sorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Est facul-
tado para proceder, con intervencin de/juez, a la transmisin de los bienes siem-
tarios: "Los herederos y los legatariosconservan las facultades cuyo desempeo no
pre que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
es atribuido por la leyo por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposi-
destitucin del albacea por incapacidad sobre viniente, negligencia, insolvencia o
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
mala conducta ene/desempeo de/a funcin, yen cualquier tiempo poner trmi-
Las facultades del albacea se amplan cuando no haya herederos o bien cuando
no a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesa-
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el tes-
rios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantas necesarias en caso de que si les hubiera conferido este derecho, habr institucin de herederos confor-
estn en poder del albacea".
justo temor por la seguridad de los bienes que
El testador no puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po- me lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN.
El albacea actuar como representante de la sucesin, pero debe tenerse en
dra impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias.
cuenta que sta no es un sujeto de derechos por lo que la expresin utilizada, si
Por ello, la funcin del albacea cuando existan herederos ser controlar el cum-
bien es grfica para describir la funcin del albacea, no es correcta desde el punto
plimiento del testamento y podr actuar cuando medie una demora por parte de
de vista jurdico.
los herederos. Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera dife-
Los herederos pueden hacer cesar la actuacin del albacea en cualquier tiempo
renciarse del inventario que alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
n'Ande) namien las deudas que der el causante y cumplan con los legadosy dems
384 Jorge O. Azpiri
razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma privada yen el
otro deba hacerse judicialmente. Ntese adems que el inventario debe serjudicial
y que el art. 2342 del CCCNslo autoriza a los herederos en forma unnime a suplir-
lo por una denuncia de bienes.
Debe intervenir enTodos los pleitos que se suscitenYespecto de los bienes here-
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamando los crditos que
tena el causante y la reivindicacin de bienes hereditarios, por citarslo unos ejem-
plos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo ha-
ber dejado el causante.
Inclusive, el albacea ser parte en todo pleito en el que se cuestione la validez
del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deber efectuarlos previa au-
torizacin judicial y a tal fin podr requerir la venta de los bienes que sean necesa-
rios para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCCN).
Finalmente, siempre con la autorizacin judicial correspondiente, proceder a
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.
125. Retribucin del albacea
La forma de retribuir la labor del albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530
del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneracin fijada en el testamento o, en
su defecto, la que el juez le asigna, conforme ala importancia de/os bienes legados
ya la naturaleza y eficacia de/os trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeo de la funcin cons-
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneracin excepto que
deba entenderse, segn las circunstancias, que era otra la voluntad del testador
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometi-
do y pagrsele por separado los honorarios o la remuneracin que le corresponden
por trabajos de utilidad para la sucesin que haya efectuado en ejercicio de una
profesin".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora-
rios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribucin sin que los herederos ni
el propio albacea puedan impugnarla.
Los herederos slo se encuentran facultados para cuestionar la remuneracin si
pudiera resultar afectada la legtima y el albacea si no le resulta adecuada dicha re-
tribucin podr no aceptar el cargo.
Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribucin la fija el juez to-
mando como pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos realizados
por el albacea.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 385
Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en cu-
yo caso habr que desentraar la voluntad del testador para determinar si ha que-
rido con el legado retribuir la actuacin como albacea o bien si una disposicin es
totalmente independiente de la otra.
En este ltimo caso, habr que entregar el legado y ademsfijarle una remune-
racin al albacea.
Pero en el otro supuesto, se entender que el albaceazgo es una carga del lega-
do de forma tal que si pretende el bien legado deber cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesin y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello que si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gas-
tos, le deben ser reembolsados.
Como se seal precedentemente, cuando el albacea cuenta con un ttulo pro-
fesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
desempeo del cargo, deber ser retribuido en forma independiente de la remu-
neracin que le corresponde como albacea.
126. Fin del albaceazgo
Las funciones del albacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones
testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe cesar
el albaceazgo.
Este es el modo habitual en que termina esa funcin, sin perjuicio de que puede
haber otros motivos que estn enumerados en el art. 2531 del CCCN: "E/albaceaz-
go concluye por la ejecucin completa de/testamento, por el vencimiento de/pla-
o
zo fijado por el testador y por la muerte, Mcapacidad sobreviniente, renuncia
destitucin de/albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de/os herederos y legatarios".
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes de
esa fecha, cesar el albaceazgo.
Podra, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili-
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reclamar la ampliacin judicial de dicho plazo.
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
contine en el desempeo del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisin del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designacin.
~
e
386 Jorge O. Azplri Notas
_ Ps

La destitucin puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad

e sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, segn surge del art. 2528
-
deiCCCN. .
La reiteracin de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar,
. con su simple constatacin finaliza el albaceazgo sin que sea necesario requerir la
destituci6n.
- .
. . La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimiento desus fun-
'Ciones y deber ser acreditada judicialmente. .
:0 La insolvencia puede resultar dela presentacin en concurso de acreedores o en
Hla declaracin de la quiebra del albacea y para su demostracin essuficiente acom-
paar copia certificada de la resolucin respectiva.
. La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo-
ra, cbstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias.
(
A pesar de que el art. 2528 del CCCN refiere que la destitucin puede ser deman-
;.' darla por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada.
Por otra parte, tambin pueden tener un inters legitimo en la destitucin del
albacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco.
Por ltimo, cuando queden pendientes disposiciones testamentarias por cum-
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti-
tuta, si juez deber nombrar un nuevcialbacea, previa audiencia con los herederos
y legatarios.