Responsabilidad solidaria de la empresa de servicios eventuales y de

la usuaria por la contratacin del actor como trabajador eventual para

desarrollar tareas habituales de la empleadora
24 julio 2017 por Ed. Microjuris.com Argentina

Partes: Ellero Jos Luis c/ Poliuretanos Catamarca S.A. y otra s/ laboral

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de General Pico
Sala/Juzgado: 2da circ.
Fecha: 2-feb-2017
Cita: MJ-JU-M-103989-AR | MJJ103989 | MJJ103989
Responsabilidad solidaria de la empresa de servicios eventuales y de la usuaria por la contratacin del actor como trabajador
eventual para desarrollar tareas habituales de la empleadora.Sumario:
1.-Se ajust a derecho el despido indirecto, pues surge acreditado que el actor fue contratado como personal eventual para
cumplir funciones habituales y permanentes de la empresa tomadora del servicio, situacin que torna aplicable los dos primeros
prrafos del art. 29 de la LCT, y como consecuencia de ello corresponde reputar la empresa usuaria como la nica empleadora
directa, pasando a ocupar la empresa de servicios eventuales el rol de un tercero solidario.
2.-Si bien la ley atribuye el carcter de empleador nicamente a la empresa usuaria, con la finalidad de proteger al trabajador y no
dejarlo indemne ante cualquier circunstancia que pueda sufrir dicho empleador directo, por ejemplo ante una eventual insolvencia,
la norma establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas por las obligaciones laborales y de la seguridad social.
3.-El hecho de atribuir la calidad de empleador directo slo a la empresa usuaria de los servicios del trabajador tiene importantes
consecuencias, pues todas las obligaciones que la ley pone a cargo de aqul son exigibles a las usuarias y el trabajador est
habilitado para dirigirle todos sus cuestionamientos, as como los emplazamientos vinculados con el cumplimiento de la leyes
laborales y de la seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que corresponda a la empresa intermediaria.
4.-Debe rechazarse el reclamo de horas extras, pues la firma del actor en numerosos recibos de pago, suscriptos sin que se
pretexten presiones o abusos, crea una fuerte presuncin favorable a su contenido, frente a lo cual debi producir elementos
probatorios suficientes y contundentes que prueben que, efectivamente, realizaba las horas extras que dijo realizar de manera
habitual y permanente durante todo el tiempo en que perdur el vnculo laboral.
Fallo:
En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los dos das del mes de febrero del ao dos mil diecisiete, se rene en
ACUERDO la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de la Segunda Circunscripcin Judicial para
resolver el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados ELLERO, Jos Luis C/ POLIURETANOS CATAMARCA S.A.
Y OTRA S/ LABORAL (expte. N 5703/15 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N 1 de esta
Circunscripcin.
El Dr. Alejandro PREZ BALLESTER, sorteado para emitir el primer voto, dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a este tribunal de alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 329 por la
codemandada Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L., contra la sentencia de fs. 314/325 en la que se conden a
la empresa mencionada y a la codemandada Poliuretanos Catamarca S.A. a pagar solidariamente al actor la suma de $
71.896,98 con ms intereses y costas.
Antecedentes: el Sr. Jos Luis Ellero comenz a trabajar el 1/11/2011 en la planta fabril de la empresa Poliuretanos Catamarca
S.A. (tambin conocida con el nombre Plenty Dormitorios y Flexigom) que se encuentra ubicada en el Parque Industrial de la
ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, y en la que, principalmente, se fabricaban colchones y sommiers, dndose por
despedido sin causa (despido indirecto) el 12/9/2012.Sucede que quien contrat al trabajador Ellero para que preste servicios en
la fbrica de Poliuretanos Catamarca S.A. fue la empresa Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. con domicilio
en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, quien inscribi a Ellero como empleado propio abon los sueldos, realiz todos los
aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, no obstante que la nica beneficiada por la prestacin laboral fue la
empresa usuaria Poliuretanos Catamarca S.A.. La empresa de servicios eventuales asegur que Ellero fue contratado como
eventual, como trabajador temporario, cuestin que neg el trabajador, afirmando, entre otras cosas, que nunca supo que haba
sido contratado como trabajador eventual, y que siempre desempe las tareas normales y habituales que se realizaban en la
fbrica. No se discute que el da 3/9/2012, la firma Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. le comunic al
trabajador Ellero que se interrumpan sus prestaciones en la fbrica a partir de 3/9/2012 hasta el 17/10/2012, notificacin respecto
de la cual, el trabajador dijo que lo sorprendi puesto que nunca supo ni se le notific que su trabajo era eventual. Luego de un
intercambio postal mantenido con las partes, se dio por despedido a partir del 12/9/2012.
II. Jos Luis Ellero no teniendo certeza sobre quines en realidad eran sus empleadores, promovi demanda laboral contra las
empresas Plenty Dormitorios, Poliuretanos Catamarca S.A. y Flexigom, la tres con domicilio en el parque industrial de esta
ciudad, y contra la firma Gua laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. con domicilio en la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, por la suma de $ 67.409,69 con ms intereses y costas (fs. 34/37).
Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. contest la demanda a fs. 62/69.Luego de negar la mayora de las
afirmaciones vertidas por el actor en su demandada, dijo ser una empresa de empleo eventual debidamente inscripta ante la
autoridad competente y autorizada para funcionar como tal, cuya actividad principal es la contratacin de personal para que
presten servicios en otras empresas usuarias; que recibi un pedido de personal eventual por parte de la empresa Poliuretanos
Catamarca S.A. para su planta fabril ubicada en la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, y atendiendo dicho pedido
dijo que contrat al Sr. Ellero a partir del 01/11/2011 como trabajador eventual, contratacin que se caracteriza por ser de carcter
permanente discontinua conforme lo regula el art. 4, segundo prrafo, del Decreto 1694/2006, para luego asignarle tarea en la
referida planta fabril y para el mencionado cliente. Dijo que Ellero siempre tuvo conocimiento de que fue contratado bajo esa
modalidad, que fue correctamente contratado; etc.; por lo deba rechazarse la demanda.
Poliuretanos Catamarca S.A. (que es la verdadera empresa codemandada, las otras dos responden a un nombre de fantasa) no
contest la demanda (fs. 75). A fs. 83 se dej constancia que la misma se haba presentado en concurso preventivo, optando el
actor por continuar el juicio contra la misma (fs. 84).
Tambin se comunic a fs. 86 que la codemandada Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. se haba presentado
en concurso preventivo.
III. La sentencia de fs. 314/325 admiti la demanda contra las codemandadas Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales
S.R.L. y Poliuretanos Catamarca S.A., a quienes conden a pagar solidariamente al actor la suma de $ 71.896,98 con ms
intereses y costas. Los rubros admitidos en la sentencia fueron los siguientes: a. indemnizacin por despido: $ 5.182,45 ; b.
preaviso: $ 5.182,45; c. integracin mes de despido: $ 5.182,45; d. vacaciones prop. ao 2012: $ 2.176,62; e. SAC proporcional 2
semestre 2012: $ 1.295,61; f. horas extras adeudadas: $ 39.921,28; g. multa art. 1 ley 25.323:$ 5.182,45; y h. multa art. 2 de la
ley 25.323: $ 7.773,67. El nico rubro que fue rechazado en su totalidad fue la multa del art. 80, LCT.
Apel la codemandada Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. (fs. 329) quien expres agravios a fs. 342/347, los
que fueron contestados por la actora a fs. 349/351.
La demandada recurrente, expresando diversos fundamentos, se agravia (1 agravio), porque la jueza no tuvo por probado que
Ellero fue contratado para desempearse como trabajador eventual en la planta fabril de la empresa usuaria. Por las razones que
expone dice que se trat de una contratacin de trabajo eventual que cumpli con todos los requisitos exigidos por la ley, por lo
que la interrupcin de la prestacin de servicios dispuesta a partir del 3/9/12 fue legtima, no correspondiendo al actor percibir
indemnizacin alguna. Tambin se queja (2 agravio) porque la jueza tom como mejor remuneracin para fijar la indemnizacin la
de $ 5.182,45, cuando debi tomar la remuneracin de $ 4.510,18; porque el a quo admiti las diferencias salariales en concepto
de horas extras, destacando que fueron reclamadas con posterioridad al cese de la relacin laboral. Se agravia (3 agravio)
porque el a quo admiti la indemnizacin del art. 1 de la 25.323, cuando el trabajador estaba debidamente registrado.
Los agravios sern analizados en conjunto y se los tratar en la medida que se lo estime conveniente.
IV. El recurso:
1. El actor expres en su demanda que el da 28/08/2012, mientras estaba trabajando (moviendo unos rollos de goma espuma)
para el empresa usuaria (Poliuretanos Catamarca S.A.), sinti un fuerte tirn y dolor en la zona inguinal, situacin que, dijo, le
comunic al capataz de la empresa Marcelo Agero, al empleado administrativo Ezequiel Maneiro, comunicando tambin dicha
circunstancia al Sr.Marcelo Villegas, a quien identific como representante de la firma Gua Laboral Empresa de Servicios
Eventuales S.R.L., persona sobre la que dijo que concurra a la fbrica de colchones y sommiers en forma discontinuada,
destacando que justo ese da se encontraba presente en la fbrica. El trabajador fue a consultar a un mdico y a fs. 28 adjunt
certificado mdico emitido por un especialista en urologa, de fecha 29/08/2012, en donde se le indicaban tres das de reposo.
Conforme a dicho certificado el trabajador deba guardar reposo durante tres das, esto comprenda los das jueves 30, viernes 31
de agosto y sbado 1 de septiembre, debindose reintegrar al trabajo el lunes 3 de septiembre de 2012. Dado que la empresa
usuaria Poliuretanos Catamarca S.A. no contest la demanda, corresponde tener por acreditado que el actor puso a disposicin
de la misma dicho certificado mdico.
2. Seala el trabajador que luego de finalizado el reposo laboral, cuando el lunes 3 de septiembre de 2012 concurri a la fbrica, el
empleado administrativo Maneiro le comunic que tena prohibido el ingreso a la planta fabril. Ellero no dijo cules fueron las
razones que le dio aquel empleado administrativo para prohibirle el ingreso a su lugar de trabajo. A partir de ese hecho comienza
el intercambio epistolar entre las partes: a) el trabajador el 3/9/2.012 en horas de la maana (11:35 hs) remite idnticos telegramas
a la firma Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L., y a la empresa usuaria, intimndolas para que dentro del plazo
de ley, se aclare su situacin laboral, solicitando se le permita el ingreso al trabajo bajo apercibimiento de darse por despedido.
Entre otras pretensiones, en la misma misiva reclam el pago de horas extras que dijo haber trabajado y de diferencias salariales,
etc. (ver telegramas de fs.8 y 9); y b) Gua Laboral (evidentemente cuando todava no haba recibido el primer telegrama del
trabajador) el mismo da 3/9/2012 mediante carta remitida por intermedio de Andreani le comunic a Ellero . que su asignacin
eventual en la empresa Poliuretanos Catamarca S.A. se encontrar interrumpida desde el 3/9/12 hasta el 17/10/2012. (ver fs.
14). Esta misiva podra explicar los motivos por los cuales a partir del 3/9/12 al trabajador Ellero se le dej de dar trabajo; y segn
la versin del actor, con dicha notificacin tom conocimiento de que habra sido contratado como eventual, no obstante que
durante los 10 meses que trabaj en la fbrica nunca realiz tareas que puedan considerarse eventuales segn la ley laboral; c)
Gua Laboral, ya notificada del primer telegrama remitido por Ellero, procedi a contestarlo y rechazarlo el da 5/9/2012 mediante
carta remitida por intermedio de Andreani. En esta oportunidad la empleadora desconoci que le haya negado tareas al actor,
que le adeude horas extras y diferencia salarial alguna. Entre otras cosas le aclar que Gua Laboral era su nica empleadora y
que todo tipo de reclamo deba ser dirigido a dicha empresa (ver fs. 15); d) El actor el da 12/09/2012 remite nuevo telegrama a las
dos codemandadas, mediante el cual les comunica que se da por despedido en los trminos siguientes:. Ante el silencio opuesto
a la intimacin que se les hiciera respecto a que aclaren mi situacin laboral dada la prohibicin de ingreso al trabajo y rechazando
que hubiera trabajado como empleado eventual -por no darse ninguna de las situaciones previstas por la ley sobre el particular-
hago efectivo el apercibimiento y me doy por injuriado e indirectamente despedido sin causa; Asimismo, no habindoseme
abonado las horas extras y diferencias salariales adeudadas, les intimo en el ltimo plazo de 48 hs abonen las mismas,
entregndome en el plazo de ley la certificacin de servicios, todo ello bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales
pertinentes, con ms las multas establecidas por las leyes arts. 1 y 2 de la ley 25.323, art. 80 L.C.T.. Reiter en la misma misiva
que . como nunca se me inform que mi empleadora sera la empresa Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L., las
obligaciones a vuestro cargo devienen de la solidaridad existente, conforme los art. 28, 29, 30, 31 y ccdtes. de la ley de contrato
de trabajo, configurando un claro fraude laboral, por la interpsita empleadora no consentida. (ver telegramas fs. 11 y 13); e)
Gua Laboral mediante carta del 20/9/2.012 procedi a contestar el ltimo de los telegramas mencionados rechazndolo en todos
sus trminos, ratificando sus misivas anteriores, aclarando esta vez al trabajador que se le haba notificado la interrupcin de
tareas bajo los trminos del Decreto 1694/06. Ratific que era la nica empleadora, volvi a negar que adeude suma alguna en
concepto de horas extras y de diferencias salariales (ver fs. 16).
En rigor, de las misivas recin referidas surge la verdadera naturaleza del conflicto laboral que hoy enfrentan las partes, y en
definitiva lo que corresponde decidir es si el actor fue contratado como trabajador eventual cumpliendo con todos los requisitos
exigidos por la ley, o, por el contrario, la contratacin del actor debe ser reputada como la tpica relacin de trabajo por tiempo
indeterminado.Desde ya se adelanta que en lo que es motivo del primer agravio no le asiste la razn a la demandada recurrente.
3. No se encuentra discutido en autos que Ellero prestaba servicios para la empresa Poliuretanos Catamarca S.A. en la fbrica
ubicada en la calle Sampayo 320 del Parque Industrial de la ciudad de General Pico, Provincia de La Pampa, comenzando a
trabajar el da 1/11/2.011. Durante los diez (10) meses que trabaj, el sueldo se lo liquid la firma Gua Laboral Empresa de
Servicios Eventuales S.R.L., con domicilio en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Dicha empresa de servicios eventuales
inscribi al actor como empleado propio y con la categora profesional Auxiliar A correspondiente al CCT 130/75; siempre abon
el sueldo en tiempo y forma, confeccionando correctamente el recibo de haberes en lo que hace a la fecha de ingreso y categora
laboral, liquidando correctamente el bsico y los adicionales de convenio, suscribiendo el actor cada uno de los recibos en plena
conformidad sin que haya manifestado objeciones ni efectuado reclamo alguno respecto de los conceptos detallados en los
recibos de sueldo durante todo el tiempo en que se mantuvo la relacin de trabajo; tambin realiz la empleadora todos los
aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social. Segn lo expresado por la codemandada Gua Laboral Empresa de
Servicios Eventuales S.R.L., la empresa Poliuretanos Catamarca S.A. le solicit el aporte de trabajadores eventuales para que
presten servicios en la planta fabril ubicada en la ciudad de General Pico y en virtud de dicho pedido, Gua Laboral dijo que
contrat como trabajador eventual al Sr.Ellero, afirmando, entre otras cosas, que el actor conoca perfectamente que fue
contratado como trabajador eventual y que su nica empleadora era Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L..
Tampoco se discute en autos que el da 3/9/2012 Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. le comunic mediante
nota al trabajador Jos Luis Ellero que . su asignacin eventual en la empresa Poliuretanos Catamarca S.A. se encontrar
interrumpida desde el 3/9/12 hasta el 17/10/2012. (ver fs. 14).
Corresponde tener por probado que el actor nunca suscribi un contrato por escrito, por trabajo eventual, con Gua Laboral
Empresa de Servicios Eventuales S.R.L.. El perito contador actuante en autos a fin de poder llevar adelante la pericia
encomendada sin la necesidad de trasladarse a la ciudad de Buenos Aires, solicit a la codemandada Gua Laboral remita copia
certificada del contrato que vinculaba a Ellero con la firma Gua Laboral; y tambin remita, en caso de existir, copia certificada del
contrato que pudiera existir entre Gua Laboral y Poliuretanos Catamarca S.A. (ver fs. 223). Gua Laboral a fs. 229 reiter que
pona a disposicin del experto contable toda la documentacin requerida en su domicilio social sito en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (ver fs. 229), y en definitiva a fs. 233 reconoci . que no contaba con el contrato de empleo eventual requerido por el
experto.
4. Un trabajador puede ser contratado por un tercero que no utiliza directamente sus servicios, sino que lo enva a otra empresa
que recibe la prestacin laboral. El artculo 29 de la LCT, en sus dos primeros prrafos, contempla los casos en que una
organizacin contrata personal no para utilizarlo en su propio beneficio, sino para proveerlos a otras empresas, quienes
aprovecharn los servicios de los trabajadores.Es un supuesto de contratacin lcita, pues este tipo de relaciones no est
prohibida y la norma es aplicable sin necesidad de demostrar la existencia de fraude, aunque ciertamente no puede desconocerse
que mucha veces se recurre a esta modalidad de contratacin cuando alguien lo que en realidad pretende es utilizar la fuerza del
trabajador en su provecho eludiendo los riesgos propios de la contratacin. Frente a dicha posibilidad el ordenamiento jurdico, a
travs de los dos primeros prrafos del art. 29 de la LCT procurando frustrar el resultado buscado por quien pretenda
defraudar, dispone que quien recibe los servicios del empleado (la empresa usuaria) ser el empleador directo, con todas
las consecuencias que ello acarrea. Si bien la ley atribuye el carcter de empleador nicamente a la empresa usuaria, con
la finalidad de proteger al trabajador y no dejarlo indemne ante cualquier circunstancia que pueda sufrir dicho empleador
directo, por ejemplo ante una eventual insolvencia, establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas por las
obligaciones laborales y de la seguridad social (ver aporte de Hierrezuelo, Ricardo D. en Ackerman, Mario E. (director) Tosca
Diego M. (coordinador): Tratado de Derecho del Trabajo. Teora General del Derecho del Trabajo, Tomo II, ps. 166 y 167; edit.
Rubinzal Culzoni, ao 2005). Es decir, el hecho de atribuir la calidad de empleador directo slo a la empresa usuaria tiene
importantes consecuencias, pues todas las obligaciones que la ley pone a cargo de aqul son exigibles a las usuarias y el
trabajador est habilitado para dirigirle todos sus cuestionamientos, as como los emplazamientos vinculados con el cumplimiento
de la leyes laborales y de la seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que corresponda a la empresa
intermediaria. Por ejemplo, en los trminos del primer prrafo del art. 29 de la LCT, como la nica empleadora es la empresa
usuaria, sta es la nica obligada a registrar correctamente el contrato de trabajo, en cuanto a fecha de ingreso, categora laboral,
remuneracin, etc.y frente a eventuales incumplimiento en tal sentido el trabajador podr exigirle la correcta registracin bajo
apercibimiento de ley. Si bien la empresa intermediaria resulta ajena a aquella registracin, si la empresa usuaria de algn modo
hubiese violentado la ley laboral y por ello resulta condenada, la empresa intermediaria responde solidariamente frente al
trabajador (ver aporte de Gabriela Palmieri en: Legislacin Usual Comentada. Derecho Laboral., Pirolo Miguel ngel (director)
Fernndez Moreno Calabrese Pavlov Pinto Varela Porta (coordinadores de rea), Tomo I, p. 163, edit. La Ley ao 2015).
5. Cuando quien contrata trabajadores para enviarlos a prestar servicios a un tercero (empresa usuaria) reviste la calidad
de empresas de servicios eventuales, como ocurre en el caso con la codemandada Gua Laboral Empresa de Servicios
Eventuales S.R.L., y la contratacin se efecta para que aqullos presten servicios de naturaleza eventual, presenta una
excepcin a la regla que establecen los dos primeros prrafos del art. 29 de la LCT referidos en el punto anterior, es decir,
en este caso, los trabajadores no sern considerados empleados directos de la persona para la cual preste el servicio
(empresa usuaria); por el contrario, los trabajadores son considerados en relacin de dependencia con la empresa de
servicios eventuales (intermediaria). En ese sentido el tercer prrafo del art. 29 de la LCT, agregado por el art. 75 de la ley
24.013 (B.O. del 17/12/1991), autoriza una excepcin a la regla que establecen los dos primeros, que dispone:. los
trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para
desempearse en los trminos de los artculos 99 de la presente y 77 de la 88 de la Ley Nacional de Empleo, sern
considerados en relacin de dependencia, con carcter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas. La
codemandada Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. sostiene que contrat los servicios del actor Ellero
en los trminos del tercer prrafo del citado art.29 de la LCT, afirmando ser la empleadora directa del actor.
Tal situacin de excepcin contemplada en el tercer prrafo del art. 29 de la LCT, est condicionada al cumplimiento de
dos requisitos: a. que la proveedora de mano de obra sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad
de aplicacin. Las empresas dedicadas a la prestacin de servicios eventuales, de acuerdo con lo establecido en la Ley
de Contrato de Trabajo N 20.744 y sus modificaciones y la Ley de Empleo N 24.013 y sus modificaciones, se encuentran
sujetas a la reglamentacin establecida por Decreto 1694/2006 y otras resoluciones que no tiene caso mencionar ahora; y
b. el segundo de los requisitos es que la contratacin tenga por finalidad que el trabajador desempee, en la empresa
usuaria, servicios eventuales, es decir, aquellas que el artculo 99 de la LCT considera como justificantes de una
contratacin eventual (servicios extraordinarios del giro empresario, determinados de antemano, o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando, en ambos casos, no pueda preverse un plazo cierto, si no se rige
por la regla general del art. 29 de la LCT, in fine) (conf. Ackerman Mario (Director) Sforsini Mara Isabel (Coordinadora):
Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, Tomo I, ps. 369, edit. Rubinzal Culzoni ao 2016).
La codemandada Gua Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L. se trata de una empresa de servicios eventuales
autorizadas y fiscalizada por la autoridad de aplicacin para operar como tal, por lo que podra decirse, en principio, que
el primero de los requisitos para que se torne operativa la excepcin prevista en el tercer prrafo del art. 29 de la LCT en
el caso se cumple .
Gua Laboral admiti que no suscribi por escrito con el trabajador el contrato de trabajo eventual. Al parecer, tampoco
habra suscripto contrato escrito alguno con la empresa usuaria.En el caso, como bien lo seal la jueza de grado, no se
acredit en el proceso que la contratacin haya tenido como finalidad que el actor Ellero desempee en la fbrica de
Poliuretanos Catamarca S.A. (empresa usuaria), servicios eventuales, es decir, aquellas que el artculo 99 de la LCT
considera como justificantes de una contratacin eventual: servicios extraordinarios del giro empresario, determinados
de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, cuando, en ambos casos, no pueda preverse un
plazo cierto para la finalizacin del contrato, etc.. Las codemandadas Poliuretanos Catamarca S.A., empresa usuaria
que no compareci a juicio, y Gua Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L., tenan la carga de acreditar los
extremos de dicha contratacin y no lo hicieron, por lo que no se acredit en autos el segundo de los requisitos o
segunda condicin que torne operativa la excepcin prevista en el tercer prrafo del art. 29 de la LCT, correspondiendo
tener por acreditado que el actor fue contratado como eventual para cumplir funciones habituales y permanentes de la
empresa tomadora del servicio, situacin que torna aplicable los dos primeros prrafos del art. 29 de la LCT, y como
consecuencia de ello, corresponde reputar la empresa usuaria Poliuretanos Catamarca S.A. como la nica empleadora
directa, pasando a ocupar la empresa de servicios eventuales el rol de un tercero solidario; es decir, la empresa
intermediaria responde solidariamente frente al trabajador (ver aporte de Hierrezuelo, Ricardo D. en Ackerman, Mario E.
(director) Tosca Diego M. (coordinador): Tratado de Derecho del Trabajo. Teora General del Derecho del Trabajo,
Tomo II, p. 181; edit.Rubinzal Culzoni, ao 2005).
Ante la falta de prueba sobre los puntos referidos, no habindose acreditado la existencia de los extremos y/o
circunstancias que hayan permitido la contratacin de Ellero como trabajador eventual para prestar servicios en la
empresa usuaria, sino que por el contrario, se prob que fue contratado para cumplir las tareas propias y habituales que
hacen al giro normal de la explotacin de la empresa tomadora del servicio, resultando aplicable el 1 y 2 prrafo del art.
29 de la LCT, corresponde tener por acreditado: 1. que la empresa usuaria Poliuretanos Catamarca S.A. fue empleadora directa
del actor; y 2. que Ellero se desempe para su empleadora como empleado permanente a travs de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado.
Las circunstancias apuntadas, torna irrelevante y sin efecto jurdico alguno, por ilegtima, la decisin unilateral de Gua Laboral
Empresa de Servicios Eventuales S.R.L., -por ser ajena a aquella relacin laboral-, al disponer la suspensin del servicio a partir
del da 3/9/2.012, y justifica la situacin de despido indirecto en la que se coloc el trabajador, y por tanto cabe reconocer su
derecho a percibir la indemnizacin por despido injustificado como bien lo decidi el a quo.
En base a lo dicho, se rechaza el 1 agravio de la recurrente.
8. Fue el propio actor quien adjunt al proceso los recibos de haberes suscriptos por l mismo, los que se agregaron a fs. 17/27.
Se trata de recibos de sueldos confeccionados por la empleadora Gua Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L. a nombre
del actor Jos Luis Ellero, donde figura con fecha de ingreso el 1/11/2.011, inscripto dentro de la Categora profesional de Auxiliar
A del CCT 132/75 de empleados de comercio, y corresponden desde el mes noviembre 2.011 a julio de 2.012 (el correspondiente
a agosto de 2.012 se agreg a fs. 61). De la certificacin de servicios y remuneraciones de fs. 56; y del certificado de trabajo
art.80, LCT de fs. 59, toda documental adjuntada al proceso por la demandada, surge que al actor en agosto de 2.012 se le abon
la misma remuneracin que haba percibido en julio 2.012, esto es: remuneracin bruta total: $ 5.182,45, monto que se compone
de: rubros remunerativos: $ 4.510,19; rubros no remunerativos $ 672,28; descuentos de ley $ 951,45: remuneracin neta a cobrar
$ 4.231,00. Segn lo informado por el Banco Galicia dicha suma le fue depositada al actor en la cuenta sueldo el 6/9/12 ( ver fs.
291).
La remuneracin integral del trabajador de comercio y servicios regulada por el CCT 130/75 se compone de: 1) Sueldo bsico
convencional: se trata de una remuneracin mnima que sirve como base de clculo de los adicionales y 2) Adicionales:
convenidos en el CCT 130/75 integran la remuneracin del trabajador a todos los efectos legales (salvo el adicional por falla de
caja). Todos los adicionales deben ser discriminados en los recibos de pago de las remuneraciones a los efectos de mantener la
individualidad. El actor perciba el adicional por presentismo (el 8,33% de la remuneracin mensual); tambin se le pagaba por los
das feriados y das feriados especiales trabajados (todos remunerativos) y se le abon el aguinaldo toda la veces que
corresponda. Como no remunerativos, mientras dur la relacin laboral siempre se le abonaron los Acuerdos no remunerativos
acordados por el gremio y la parte empresaria. En definitiva corresponde tener por probado que el trabajador siempre cobr
correctamente el sueldo que le corresponda por su categora profesional y por su antigedad, como tambin se le hacan los
descuentos conforme a ley.La jueza de grado a los efectos de calcular la indemnizacin por despido tom como mejor
remuneracin la suma de $ 5.182,45, y se trata de la remuneracin bruta que surge de sumar los rubros remunerativos ($
4.510,18) con los rubros no remunerativos ($ 672,27) conforme recibo de haberes correspondiente a julio y agosto de 2.012
glosados a fs. 17 y 61.
La recurrente se agravia de ello, porque entiende que el monto a tenerse en cuenta a los fines de calcular las indemnizaciones
asciende a la suma de $ 4.510,18, es decir slo corresponde tomar los montos remunerativos como correctamente lo hizo, dice, el
perito contador en su aclaracin de pericia de fs. 267 que no fue objetada por el actor.
La crtica en este punto no puede ser receptada.
Con respecto a la mejor remuneracin normal y habitual que perciba el actor, de los recibos de haberes adjuntados al proceso
surge que, desde el inicio de la relacin laboral el trabajador percibi como asignacin no remunerativa, en forma constante e
ininterrumpida, las mejoras salariales logradas en los acuerdos constantes y/o peridicos celebrados entre el gremio de los
trabajadores y las patronales, todos acuerdos que por lo general son homologados por la autoridad de aplicacin. En el caso, el
trabajador Ellero desde su primer mes de trabajo (11/11) hasta marzo de 2012 percibi todos los meses, como suma no
remunerativa, una mejora salarial merced al Acuerdo alcanzado en Junio de 2.011; y a partir del mes mayo 2.012 y hasta agosto
de 2.012 percibi todos los meses, como suma no remunerativa, una mejora salarial merced al Acuerdo alcanzado en Mayo de
2012 (ver fs.17/27 y 61). En el caso, no puede desconocerse que mientras perdur el vnculo laboral, el actor se benefici con los
incrementos que fueron homologados por las Resoluciones del la Secretara de Trabajo, lo que qued reflejado en los recibos de
haberes que se adjuntaron al expediente, aunque ciertamente los incrementos conseguidos mediante los acuerdos de Junio de
2.011 y de Mayo de 2.012, al momento de extinguirse la relacin laboral que hoy nos ocupa, no haban pasado a tener carcter
remunerativo.
Este tribunal de alzada ya ha dicho, adoptando una tesis amplia, que corresponde concebir al salario como toda ganancia que
perciba el trabajador con motivo del contrato de trabajo. Conforme a lo ya explicado y a lo que surge de los recibos de haberes ya
mencionados, corresponde tener por acreditado que desde el inicio de la relacin laboral hasta el momento en que se consider
despedido, el trabajador en forma normal, habitual, permanente, mensual e ininterrumpida, siempre percibi las asignaciones
(incrementos) acordados en los Convenios Junio 2011 y Mayo 2012 que fueron homologadas por las Resoluciones de la
Secretara de Trabajo, y aunque en los acuerdos se desconozcan la naturaleza salarial de dichos incrementos, teniendo en cuenta
que fueron percibidos con normalidad y en forma habitual, y que el principal objetivo de esos incrementos fue recomponer el
salario de los trabajadores, no pueden caber dudas que corresponde considerar a aquellos incrementos como parte integrante del
salario realmente percibido por el trabajador despedido, resultando absurdo y violatorio del orden pblico laboral que los mismos
no se computen al momento de determinar los rubros que le corresponde percibir al trabajador despedido (Expte. N 5002/12 r.
C.A., entre otros).
Conforme a lo dicho, corresponde rechazar el 2 agravio de la apelante en este punto, confirmando lo decidido en la sentencia de
grado en sentido de que la mejor remuneracin normal y habitual que percibi el actor fue de $ 5.182,45, como bien lo decidi el
a quo.
9. Diferencias salariales reclamadas por horas extras trabajadas y no pagadas:la sentenciante, en base a la prueba brindada por
los testigos Lpez (fs. 206/207) y Snchez (fs. 209/211), y ante la incomparecencia de la codemandada Poliuretanos Catamarca
S.A., tuvo por cierto que el trabajador Ellero cumpla las horas extras que reclam en su demanda, esto es, a razn de dos horas
por da las horas comunes (al 50%) y 3 horas al mes en das feriados (al 100%), admitiendo el rubro, con los intereses ya
calculados hasta el da 12/09/2012, por la suma de $ 39.921,28. De ello se agravia la recurrente.
Debe destacarse que desde el inicio de la relacin laboral y mientras sta estuvo vigente, el trabajador nunca efectu reclamo
alguno sobre supuestas horas extras trabajadas y no cobradas. Recin cuando cursa su primer telegrama solicitando se aclare su
situacin laboral y en definitiva se lo autorice a ingresar a la planta fabril a retomar sus tareas habituales, es cuando por primera
vez denuncia haber trabajado horas extras y que a pesar de la promesa de la patronal, nunca le fueron abonadas, procediendo a
intimar su pago.
Como se dijo, al actor se le liquidaba correctamente su sueldo todos los meses, se realizaban todos los aportes y contribuciones al
sistema de la seguridad social conforme a ley, suscribiendo el trabajador todos los recibos de haberes en plena conformidad.
Este tribunal de alzada, con sus distintas composiciones, siempre ha dicho que la firma de un empleado en numerosos recibos de
pago, suscriptos sin que se pretexten presiones o abusos, crea una fuerte presuncin favorable a su contenido, la que slo puede
caer ante una prueba tan slida que despeje toda duda al respecto (Exptes. 71/94, 1037/98, 1228/98, 1613/00, 1880/01, 2335/02,
2991/05, 3565/07, 4195/09, 4258/10, 4418/10, N 5650/15 r.C.A.entre otros). Esta ltima circunstancia exige al trabajador que en
este proceso laboral produjera elementos probatorios suficientes y contundentes que prueben que, efectivamente, realizaba las
horas extras que dijo realizar de manera habitual y permanente durante todo el tiempo en que perdur el vnculo laboral. En este
aspecto no puede dejarse de considerar que durante diez (10) meses el trabajador firm los recibos de haberes en donde
constaban los das trabajados, inclusive los feriados y los feriados especiales, sin formular reserva o disconformidad alguna en
cuanto a la remuneracin percibida e inserta en la dicha documentacin laboral. En suma, pesa una presuncin en contra del
empleado que firma durante perodos prolongados recibos donde constan sus ingresos y los conceptos de los mismos, y luego
denuncia horas extras trabajadas, no en forma ocasional sino durante todo el perodo laborado como ocurre en este caso, y que
pretende cobrar al extinguirse la relacin laboral, por lo que para desvirtuar esas constancias debe aportar en sentido contrario
una prueba contundente (Expte. N 5219/13 r. C.A.).
En este juicio, no se acredit que el actor haya efectuado reclamos fehacientes del pago de horas extras mientras estuvo vigente
la relacin de trabajo, los que no se hicieron siquiera en forma verbal, y en todos los recibos de haberes que firm Ellero se le
detall en forma bien precisa los conceptos que se le abonaban (bsico, presentismo, acuerdos salariales, feriados, etc.), y . es
comn en estos casos que se pretenda destruir la mentada presuncin con prueba testimonial, lo que pocas veces tiene xito, por
las imprecisiones de las declaraciones o la poca confiabilidad de los testigos (Expte. 4258/10 r.C.A.). En el mismo sentido este
Tribunal, dndole mayor relevancia probatoria a la prueba documental no cuestionada por las partes, que a la prueba testimonial
que procura desvirtuar la veracidad del contenido de dicha prueba documental, ha dicho que por lo general, la prueba de testigos
es poco confiable en comparacin con la documental, cuando se trata de apreciar datos que requieren cierta exactitud, como la
fecha de ingreso de un trabajador (exptes. 3479/06, 3767/07 , 3888/08 y 5219/13 r. C. A., entre otros), su remuneracin, las horas
extras que realiza, la categora laboral asignada, etc., pues en estos casos los declarantes difcilmente puedan conocer con
certeza datos relativos a otras personas, salvo que tengan alguna razn especial para saberlos (Expte. 4418/10, 5219/13 y
5650/15 r.C.A., entre otros).
En el presente juicio, cabe coincidir con la demandada apelante, que lo declarado por los testigos Lpez (fs. 206/207) y Snchez
(fs. 209/211) son insuficientes para destruir la presuncin ya referida, debindose admitir en este punto el 2 agravio de la apelante
y consecuentemente con ello debe revocarse la sentencia en la parte que admiti la condena en concepto de diferencias salariales
por horas extras por la suma de $ 39.921,28, rubro que se rechaza en todas sus partes.
10. La demandada se agravia (3 agravio) porque el a quo admiti la multa regulada por el art. 1 de la ley 25.323, al considerar
que el actor se encontraba deficientemente registrado.
Sin dudas se trata de una cuestin controvertida, puesto que estamos frente al supuesto contemplado en los prrafos 1 y 2 del
art. 29 de la LCT, pero quien registr la relacin laboral fue la empresa de servicios eventuales, cuando en realidad el empleador
directo fue la empresa usuaria.Como ya se seal, el trabajador se encontraba correctamente registrado en cuanto a la fecha de
ingreso, la categora laboral, remuneracin percibida, se confeccionaban correctamente los recibos de sueldos los que siempre
fueron bien liquidados, se realizaron en tiempo y forma los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, y en realidad
el trabajador no sufri ni sufrir dao alguno en el futuro. No se trat de un trabajador precarizado, por lo que podra decirse que,
en el caso, no se habran producido los perjuicios que la Ley Nacional de Empleo 24.013 (LNE) procur evitar desde su
promulgacin. La nica deficiencia registral se reduce a que quien figura como empleador, esto es, la empresa de servicios
eventuales, en realidad no era su empleador directo que, como ya se dijo, fue la empresa usuaria Poliuretanos Catamarca S.A.,
aunque obviamente, no puede descartarse que la empresa usuaria haya requerido los servicios de la empresa de servicios
eventuales en fraude de la ley laboral.
Esta cuestin motiv en la Justicia Nacional del Trabajo el Fallo Plenario n 323 de fecha 30/6/2010 dictado en los autos:
Vzquez, Mara Laura c/ Telefnica de Argentina S.A. y otro s/ Despido, en la cual se discuti la procedencia del art. 8 de la
LNE, cuando se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registr la relacin laboral fue la intermediaria. La posicin
mayoritaria del plenario, estableci como doctrina que:. cuando de acuerdo con el primer prrafo del artculo 29, LCT se establece
que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnizacin prevista en el
artculo 8 de la ley 24.013 aunque el contrato haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria..
La registracin del actor Ellero como empleado de Gua Laboral Empresa de Personal Eventual S.R.L., para que preste servicios
no eventuales en la empresa usuaria, -por lo que corresponde considerar al trabajador como empleado directo de esta ltima que
utiliza sus servicios- en rigor se trat de una intermediacin ilcita y la registracin referida no cumplimenta los deberes que el art.
7 de la ley 24.013 y el artculo 52 de la LCT imponen al empleador, teniendo en cuenta que la empresa de servicios eventuales
es un tercero en la relacin de trabajo sustancial, configurada entre el trabajador Ellero y la usuaria Poliuretanos Catamarca S.A.,
y a partir de esto, ante la ausencia de registracin por parte del empleador, la situacin puede subsumirse en la previsin del
art.8 de la ley 24.013, con la consiguiente viabilidad de la multa all establecida. Sostiene Ackerman, lo que se comparte, que la
doctrina adoptada finalmente en el fallo plenario referido se presenta como las ms ajustada a derecho pues, como se destac, es
la que se adecua de manera precisa a la letra de la ley, por lo que no parece que, ante la claridad de los preceptos aplicables,
deba realizarse interpretaciones recurriendo a la finalidad del legislador (afirmacin efectuada por el autor citado en virtud de
algunos de los argumentos expuestos por la posicin minoritaria del fallo plenario). Agrega, . Y de cualquier modo, si de esto
ltimo se trata, no resulta ocioso recordar que el objetivo principal de la ley 24.013 en la materia en anlisis ha sido, justamente,
prevenir y sancion ar el fraude laboral, siendo sta la calificacin que cabe asignar a un supuesto de interposicin ilcita en los
trminos del art. 29 de la LCT (conf. Ackerman Mario (Director) Sforsini Mara Isabel (Coordinadora): Ley de Contrato de
Trabajo. Comentada. Tomo I, ps. 380 y 381 ; edit. Rubinzal Culzoni ao 2016). Por lo expuesto, se rechaza el 3 agravio de la
apelante.
11. Conclusin: a. se admite parcialmente el recurso de apelacin de fs. 329 y se revoca la sentencia en la parte en que se admiti
el rubro horas extras adeudadas por la suma de $ 39.921,28, por lo que el monto de condena se reduce a la suma de $
31.975,70 con ms los intereses fijados por el a quo; b. como el rubro horas extras adeudadas se trata de una pretensin
reclamada que se rechaza en su totalidad, las costas de la primera instancia, por dicho rubro, deben imponerse al actor. Los
honorarios de la primera instancia deben adecuarse a este pronunciamiento, los que deben ser calculados sobre el capital con
ms intereses; y c. las costas de alzada deben imponerse del mismo modo que en la primera instancia de conformidad con la
modificacin que aqu se propone.
As voto.
El Dr. Mariano C.MARTN, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.
En consecuencia, la CMARA DE APELACIONES:
RESUELVE: I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto a fs. 329, rechazar la pretensin del rubro horas
extras y, en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de PESOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y
CINCO CON 70/100 ($ 31.975,70), con ms los intereses fijados por el a quo.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, excepto de las derivadas del rubro horas extras que se imponen al
actor.
III.- Regular los honorarios de primera instancia: a) sobre el monto de condena indicado en el punto I: para los Dres. Jorge G.
SALAMONE, Gustavo Csar MASSARA y Guillermo SAGRADO -en conjunto- en el 21% y para los Dres. Luis Alberto TELLERA y
Mara Emilia TELLERA -en conjunto- en el 16,80%; y b) sobre el monto pretendido por el rubro horas extras: para los Dres. Luis
Alberto TELLERA y Mara Emilia TELLERA -en conjunto en el 21%; y para para los Dres. Jorge G. SALAMONE, Gustavo Csar
MASSARA y Guillermo SAGRADO -en conjunto- en el 16,80%. En todos los casos se considerar capital ms intereses y se
adicionar el IVA si correspondiere.
IV.- Regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Jorge G. SALAMONE y Gustavo Csar MASSARA -en conjunto- en
el 30% de lo regulado a los abogados del actor en el punto anterior y los de los Dres. Luis Alberto TELLERA y Mara Emilia
TELLERA -en conjunto- en el 30% de los que se le regularon en el mismo punto.
V. Adecuar al presente pronunciamiento los emolumentos del perito contador y, en consecuencia, regular los honorarios de
Guillermo E. FONS en el 4% de la mitad de la suma reclamada en la demanda (art. 53, inc. c, Ley 1075). Se considerar capital
ms intereses ms el IVA si correspondiere.
Protocolcese, notifquese y oportunamente devulvase al juzgado de origen.
Dr. Mariano Carlos MARTN
Juez de Cmara
Dr. Alejandro PREZ BALLESTER
Juez de Cmara
CONCUERDA con el Acuerdo protocolizado en el Protocolo de Sentencias de esta CMARA DE APELACIONES al folio
CONSTE.-
Dra. Sonia Edith FONTANILLO
Secretaria de Cmara Civil