ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL: EL CASO DE

INMIGRANTES MENORES DE EDAD PENAL EN ESPAA

M Dolores Serrano Trraga. Profesora de Derecho Penal. UNED.

Doctora en Derecho. Diplomada en Criminologa

1. Menores inmigrantes
La inmigracin en Espaa en los ltimos aos ha sido objeto de mltiples
estudios debido al aumento considerable de la poblacin de origen extranjero
en nuestro pas.
Entre los inmigrantes nos encontramos con los menores de edad, en los que
concurren unas caractersticas propias y especficas, determinadas por su
menor edad, diferentes de las de los adultos, que hacen necesario que nos
ocupemos de forma especfica de ellos.
La Convencin de las Naciones Unidas de Derechos del Nio de 20 de
noviembre de 1989 y la Carta Europea de los Derechos del Nio, consideran
menores a toda persona que no ha cumplido los 18 aos de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de
edad. La Constitucin Espaola, en su artculo 12, establece la mayora de
edad para los espaoles en 18 aos, disposicin extensible a los extranjeros
que se encuentren en nuestro pas, en virtud de lo dispuesto en el artculo 13.1.
El Cdigo Civil, en su artculo 315, establece que la mayora de edad civil se
alcanza a esta edad.
En el mbito penal, la mayora de edad penal se establece tambin en los
dieciocho aos, segn lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo penal, los
menores de dieciocho aos que cometan un hecho delictivo podrn ser
responsables con arreglo a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la
Responsabilidad Penal del Menor, que se aplica a los menores infractores
mayores de catorce aos y menores de dieciocho aos, a los que
denominamos adolescentes.
Los menores extranjeros conforman un grupo social con dos caractersticas
muy concretas: ser menores e inmigrantes, lo que los hace especialmente
vulnerables, ya que la experiencia migratoria puede constituir un factor de
riesgo social para ellos.
Como colectivo (menores inmigrantes) se caracterizan por ser emigrantes y
participar en proyectos migratorios.
Dentro de los menores inmigrantes que encontramos en Espaa debemos
hacer una clasificacin en dos grandes grupos: los menores que vienen con
sus padres, o con uno de sus progenitores u otro familiar o persona adulta que
se ocupe de ellos, y los menores que vienen solos, menores no acompaados,
porque su situacin es muy diferente.
El menor que viene con su familia, o con la referencia de una persona adulta,
su vida estar determinada por la situacin jurdico-administrativa de sus
padres o adultos responsables de l. Si los padres estn indocumentados, el
menor tambin lo estar, lo que le genera una situacin de precariedad,
sensacin de ser buscado, la indefinicin que afecta a sus padres, su posicin
socioeconmica inestable y precaria. Experimentan una alta movilidad
residencial. Van a los lugares donde la vivienda es ms barata, donde ofrecen
trabajo a los irregulares, donde hay menor control policial.

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 Padecen la lentitud y complejidad de los trmites para la obtencin de los
permisos.
Su socializacin es diferente a la de los menores naturales del pas o
residentes, puesto que se produce en dos o ms mundos socioculturales
diferentes. Adems cuentan con una dbil red de apoyo. Pero a pesar de todas
las dificultades estos menores tienen mayores posibilidades de integrarse en la
sociedad porque tienen una familia, o persona adulta, de apoyo, que los
menores inmigrantes no acompaados.

a) Menores inmigrantes no acompaados.

La Resolucin del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997, referida a
Menores No Acompaados Nacionales de Terceros Pases, define a estos
menores inmigrantes como nios o adolescentes menores de 18 aos,
nacionales de terceros pases, que se encuentran en el pas receptor sin la
proteccin del familiar o adulto responsable que habitualmente se hace cargo
de su cuidado, ya sea legalmente, o con arreglo a los usos o costumbres.
Menores no acompaados son los menores de 18 aos que estn separados
de sus progenitores, de los dos, del padre y de la madre, y no estn bajo el
cuidado de ningn adulto, es decir ningn adulto ni por ley ni por costumbre los
tiene a su cargo.
Los menores inmigrantes no acompaados, pueden a su vez estar
desamparados, en cuyo caso, podrn acogerse a la proteccin tutelar del
Estado, que se hace cargo de ellos. Si rechazan esta proteccin pasan a
engrosar el grupo de los denominados nios de la calle.
No existe una poltica clara y adecuada de integracin de los inmigrantes en
la sociedad de acogida. Tampoco se cuenta con polticas de atencin a la
infancia que valore suficientemente las circunstancias especficas que
presentan los nios y nias de origen extranjero. Es necesario, adems,
superar la idea de que los menores de edad inmigrantes son, sobre todo,
sujetos de proteccin.
Entre los derechos del nio hay que tener en cuenta la igualdad y diferencia
de los extranjeros, principios esenciales del pluralismo cultural y la
interculturalidad.
Eliminar requisitos administrativos que desembocan en prcticas
discriminatorias y poco integradoras hacia los menores extranjeros
(impedimentos para acceder a los Programas de Garanta Social y a los
recursos y prestaciones ofrecidas por el Servicio Regional de Empleo,
exigencias de los Ayuntamientos para formalizar el empadronamiento,
requisitos impuestos por algunas Federaciones Deportivas)
Es preciso erradicar la identificacin de conceptos como inmigracin y
conflicto. Con frecuencia la imagen de los nios extranjeros que se difunde en
la opinin pblica aparece ligada a los problemas en la escuela, a la banda del
pegamento de menores extranjeros no acompaados, a la delincuencia, a las
fugas de los centros de proteccin, a los nios en pateras o camiones. Las
noticias positivas son escasas y generalmente ligadas al aumento de la
natalidad.

2. Los menores inmigrantes no acompaados en Espaa.

En nuestro pas el fenmeno de los menores inmigrantes no acompaado
tiene unas caractersticas propias que no se dan en otros pases europeos,

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debido a la proximidad fsica con Marruecos. Hay que tener en cuenta que dos
ciudades espaolas y europeas, Ceuta y Melilla, estn en el continente
africano, lo que las convierte en el trampoln para venir a Europa. Los menores
magrebes, de Marruecos y Argelia, llegan a estas ciudades, o a Tnger o a
Tetun, y desde all pasan el estrecho. Una vez en Espaa, deciden quedarse
en Andaluca o van a Madrid o Barcelona. Eligen como destino las grandes
ciudades porque stas favorecen el anonimato y dificultan su localizacin. Su
presencia se diluye entre la multitud.
Los menores latinoamericanos de 14 a 18 aos, sobre todo de Ecuador,
Colombia y Per, en la mayora de los casos emigran con sus familias.
En Italia se produjo un fenmeno semejante al espaol a finales de los aos
80 y principios de los 90, sobre todo a partir de 1992, con la llega de nios
albaneses y yugoslavos, debido a los conflictos de estos pases, que se
dirigieron a Roma y Florencia.
En Alemania la presencia de menores no acompaados se detect en la
dcada de los 70, procedentes de pases del Este y de Turqua.
En Espaa el fenmeno de la inmigracin de menores marroques no
acompaados empieza a hacerse patente en los aos 90. La llegada masiva de
menores inmigrantes no acompaados comenz en 1996, incrementndose
considerablemente en el ao 1998, y aumentado todos los aos, en todo el
pas, pero especialmente en las Comunidades de Madrid, Andaluca, Catalua,
Canarias, Ceuta y Melilla.
Este progresivo aumento de menores no acompaados en Espaa, con unas
necesidades y demandas especficas, est afectando de manera directa a los
servicios de proteccin de menores de las Comunidades Autnomas.
Los motivos de la mayor afluencia de menores de origen magreb son los
siguientes:
- La proximidad geogrfica entre Marruecos y Espaa que hace ms fcil
el acceso a nuestro pas.
- Las histricas relaciones hispano-marroques, sobre todo con el norte,
tanto comerciales como tursticas.
- La existencia de rutas tradicionales de mercancas y de transporte de
pasajeros por diversos medios, que facilita su traslado a Espaa, bien
para quedarse aqu o como medio de paso a otro pas europeo.
- La visin de Espaa como un pas prximo, no slo fsicamente, sino
tambin con un cierto conocimiento del idioma, con parientes o
conocidos, ya instalados, y una cercana ofrecida por las imgenes de
los medios de comunicacin.
- La experiencia migratoria de la poblacin marroqu a Espaa desde
hace dcadas y la existencia de redes para el traslado de personas a
nuestro pas.
- La juventud de la poblacin marroqu y el alto ndice de paro juvenil,
porque el pas carece de los medios necesarios para dar salida laboral a
esta poblacin.
- Importante porcentaje de personas que viven por debajo del umbral de
la pobreza en Marruecos.
La mayora de estos jvenes hacen solos el viaje hasta Espaa. El 99% son
varones. Se trata de un fenmeno eminentemente masculino. Las nias tienen
ms dificultades para emigrar, y su escasa presencia en nuestro pas las hace
casi invisibles. Cada vez se encuentran ms menores de edad dedicadas a la

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prostitucin, generalmente procedentes de Nigeria. Otro grupo de chicas
menores trabajan en el servicio domstico y son difciles de detectar.
Su edad es de 16 a 18 aos, aunque tambin hay menores de hasta 9 aos,
y ltimamente tambin vienen numerosos menores de 14 y 15 aos. Realizan
el viaje escondidos en los bajos de autobuses y camiones, sin documentacin,
lo que dificultan su repatriacin. Slo una minora llegan pagando a las mafias.
Su proyecto migratorio es insertarse en el mercado de trabajo y establecerse
en nuestro pas de manera definitiva. Suelen ser hijos de familias numerosas y
es la propia familia la que desea que permanezcan en Espaa, obtengan la
regularizacin y contribuyan a paliar sus precarias condiciones econmicas. El
incremento de estos menores en situacin de irregularidad y en condiciones de
precariedad econmica, los coloca en una situacin de riesgo social.
Hay que sealar las dificultades para obtener datos precisos, desde un punto
de vista cuantitativo, sobre el nmero real de menores inmigrantes no
acompaados que actualmente estn en Espaa. Las carencias y dificultades
provienen de:
- Falta de coordinacin entre y dentro de las diferentes Comunidades
Autnomas con respecto a la informacin que tienen de cada menor y
los diferentes mtodos y criterios que usan para su registro.

- En el Registro de Menores Extranjeros en situacin de legal desamparo,

slo contiene los menores que han sido localizados, bien por la polica o
por los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, pero queda
otro grupo sin identificar que no han sido descubiertos y no son
contabilizados.
- El itinerario de muchos de estos menores por los diferentes centros de
Acogida y de Proteccin, con constantes fugas de los centros y su
reaparicin en algn otro centro de otra Comunidad Autnoma, con
diferente nombre y con distinto lugar de procedencia, lo que provoca
que, en ocasiones, un mismo menor se encuentre inscrito varias veces y
con datos de identidad diferentes.
- Otro elemento de distorsin, es la ocultacin intencionada de la edad por
parte de los menores. Suelen afirmar ser menores de edad, cuando en
realidad superan los 18 aos, con objeto de evitar su repatriacin.
- La alta movilidad geogrfica de muchos menores, que entran por una
costa y permanecen en una ciudad determinada el tiempo que estime
oportuno, mientras que sus expectativas se vayan cumpliendo, en caso
contrario se trasladan a otra ciudad o Comunidad Autnoma.
- No es posible determinar el nmero de menores que deambulan por las
calles, mientras no tengan un contacto con instancias u rgano de
proteccin alguno, por lo que el colectivo de menores inmigrantes es
muy superior al registrado en el sistema de proteccin y/o tutela.
El saber realmente en la actualidad el nmero aproximado de menores no
acompaados que se encuentran en nuestro pas es imposible, pues mientras
algunas organizaciones como ACNUR que se dedica a proteger a los
refugiados, en este mes de junio estimaba que en Espaa podan ser alrededor
de 2.000 los menores extranjeros no acompaados, otras fuentes consideran
que en la actualidad en nuestro pas hay unos 6.500 inmigrantes menores que
no estn acompaados.

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 Segn consta en los registros de menores no acompaados de la Direccin
General de Extranjera e Inmigracin, la entrada de inmigrantes se ha triplicado
en los ltimos cuatro aos: En 1998 llegaron a Espaa 1.785 nios o
adolescentes no acompaados y en el ao 2002 llegaron a 6.329, lo que
supone un aumento del 354%.
El 75% de los menores llegados en el 2002 proceden de Marruecos y Argelia:
4.738 de un total de 6.329.
El perfil que ms preocupa actualmente y que mayor alarma social y
conflictividad est ocasionando, son nios y jvenes marroques de 12 a 18
aos, que dejan su entorno social y familiar y llegan a nuestro pas sin una
persona adulta de referencia.

3. Proteccin de la legislacin espaola al menor desamparado.

En los menores inmigrantes desamparados confluyen dos situaciones
contradictorias: el ser inmigrantes ilegales, por lo que se les tiene que aplicar la
ley de extranjera, y ser menores, por lo que se les tiene que aplicar la ley de
proteccin del menor. Tenemos que determinar que situacin prima: la de
extranjeros o la de menores. Tendr preferencia en su aplicacin la Ley
Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, que en su artculo 1
establece que: La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de
aplicacin a los menores de dieciocho aos que se encuentren en territorio
espaol, salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado
anteriormente la mayora de edad. Aqu se incluye al menor extranjero. Se
aplica a todos los menores que se encuentren en territorio espaol con
independencia de su raza, sexo, idioma, religin, origen o cualquier otra
condicin del nio o de sus padres o representantes legales de acuerdo con el
principio de proteccin universal.
La Ley protege al menor desamparado, agilizando los procedimientos de
proteccin del menor al permitir la asuncin automtica, por parte de la entidad
pblica competente, de la tutela de aqul en los supuestos de desproteccin
grave del mismo. En el artculo 18 de la Ley se establecen las Actuaciones en
situacin de desamparo.
1. Cuando la entidad pblica competente considere que el menor se
encuentra en situacin de desamparo, actuar en la forma prevista en el
artculo 172 y siguientes del Cdigo Civil, asumiendo la tutela de aqul,
adoptando las oportunas medidas de proteccin y ponindolo en
conocimiento del Ministerio Fiscal.
2. Cada entidad pblica designar el rgano que ejercer la tutela de
acuerdo a sus estructuras orgnicas de funcionamiento.
El Cdigo Civil, en el artculo 172, protege al menor desamparado: 1. La
entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la
proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en
situacin de desamparo, tiene por Ministerio de la Ley la tutela del mismo y
deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda,
ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.
Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de
forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron
lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la
decisin adoptada.

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 Se considera situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa
del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando
stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la
suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, sern
vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en
representacin del menor y que sean beneficiosos para l.
Pero en la prctica la legislacin que se pretende aplicar a estos menores
con preferencia es la ley de extranjera, para proceder al retorno de estos
menores con su familia a su lugar de origen.
El principio del inters superior del menor es el inspirador de todas las
actuaciones relacionadas con el menor, tanto administrativas como judiciales.
El problema est en determinar en el caso concreto de los menores
inmigrantes cual es el inters superior del menor. Aqu tendremos que tener en
cuenta los principios recogidos en los tratados internacionales firmados por
Espaa, que son normas de aplicacin directa y gua interpretativa de nuestro
propios preceptos.
Este principio universalmente reconocido en materia de menores, no existe
una concrecin expresa en que debe materializarse, y que debe entenderse
por tal.
En el ao 2003 se aprob la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de
modificacin de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada por
la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, que introduce el principio de
reagrupacin familiar del menor para proceder al retorno de los menores a su
pas de origen o aqul en el que se encontrasen sus familiares. En
consonancia con esta reforma, la Fiscala General del Estado procedi a dictar
la Instruccin 3/2003, de 23 de octubre sobre la procedencia del retorno de
extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en Espaa y en
quienes no concurra la situacin jurdica de desamparo.
En esta Instruccin la Fiscala hace constar el desbordamiento del sistema
espaol de proteccin de menores frente a un colectivo humano que, en la
mayora de los casos, rechaza sistemticamente la escolarizacin y las
atenciones que se le ofrecen en los centros pblicos. Los recursos materiales
de los pases de acogida no son ilimitados. Las entidades espaolas de
proteccin nunca van a disponer de los ingentes medios personales y
materiales que seran necesarios para atender a todos los menores de edad
que intentan acceder irregularmente a nuestro pas.
El objetivo del menor irregular no es llegar a Espaa huyendo de una
situacin de desamparo afectivo, sino con la esperanza de incorporarse al
mercado de trabajo y ayudar con sus ingresos a su familia de origen. Sin
embargo la mayor parte de ellos slo consigue ser explotados por personas sin
escrpulos o convivir con la marginalidad y la delincuencia.
La Fiscala General del Estado no puede permanecer indiferente ante este
problema de dimensiones sociales, econmicas y culturales imprevisibles.
Tampoco puede permitir que la minora de edad se convierta en la coartada
legal que legitime la violacin sistemtica de las normas jurdicas del Estado,
asegurando por s sola, a travs de la mecnica declaracin de desamparo, la

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residencia en Espaa de todos los extranjeros menores de edad que acceden
ilegalmente a nuestro pas.
La Administracin espaola no est obligada a asumir la tutela automtica de
todo extranjero menor de dieciocho aos de edad. Los mecanismos de
proteccin de menores slo habrn de ponerse en marcha una vez que se
haya comprobado la presencia de una efectiva situacin de desamparo, pues
no resulta razonable que aquellos que son tratados como adultos en su propio
pas de origen, regresen a la infancia nada ms traspasar los lmites fsicos de
nuestras fronteras.
La idea de que todo extranjero menor de edad no acompaado se encuentra
en palmaria situacin de desamparo sin duda propiciado por el tenor literal del
art. 62 del Reglamento de extranjera-, del que se derivan dos consecuencias
encadenadas, la tutela automtica de la Administracin y la regularizacin de
su situacin ilegal en Espaa.
Sin embargo, esta forma de proceder no puede ser compartida, pues la
declaracin de desamparo nunca es automtica y, adems, resulta discutible
que todos los menores que carezcan de la asistencia de un mayor de edad se
encuentren desamparados.
El desamparo es un concepto abierto e indeterminado, circunstancial y
mutable, que, por la gravedad de las consecuencias jurdicas que lo
acompaan, se ha de acreditar por los organismos pblicos de proteccin caso
por caso y tras la tramitacin contradictoria del oportuno expediente
administrativo.
La declaracin de desamparo nunca es automtica.
El artculo 60 de la Ley de Extranjera dispone que los extranjeros menores
de edad que sean interceptados por las autoridades espaolas en el acto de
entrada ilegal en Espaa, salvo que se aprecie en ellos una especial situacin
de desamparo, deben ser retornados a su punto de origen en el plazo ms
breve posible. Si el retorno fuere a demorarse ms de veinticuatro horas, la
autoridad gubernativa lo comunicar al Fiscal de Menores quien, dentro de las
48 horas de la detencin, se dirigir al Juez de Menores competente para que
autorice el internamiento en el centro de menores que designe la
correspondiente Comunidad Autnoma hasta que llegue el momento del
retorno.
No se trata de cerrar las puertas a aquellos jvenes extranjeros cuya
desesperada situacin familiar y social reclama una atencin preferente por
parte del sistema de proteccin social. Lo que se busca mediante la presente
Instruccin es contribuir a racionalizar la capacidad de asistencia de las
autoridades espaolas.
Lo que quiere la Fiscala es unificar los criterios para el retorno de menores.
Recoge esta Instruccin dos afirmaciones:
a) La minora de edad, sin el referente de una persona mayor de edad, no
debiera asegurar por s sola una declaracin de desamparo.
b) La figura del retorno o devolucin puede ser aplicada a los extranjeros
menores de edad que accedan ilegalmente a nuestro pas.
Han de ser ambas premisas las que permitan en lo sucesivo a los seores
Fiscales el examen de los supuestos que sean sometidos a su consideracin.
Slo mediante la adecuada ponderacin de los presupuestos que definen el
desamparo, se estar poniendo el sistema tuitivo al servicio de los casos que
preferentemente reclaman la atencin asistencial de los poderes pblicos.

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 En los casos de interceptacin de la entrada clandestina de inmigrantes
menores de edad, los seores Fiscales habrn de acomodar su intervencin a
las siguientes consideraciones:
1. Salvo prueba en contrario, los extranjeros mayores de 16 aos que viven
independientes de sus padres y con el consentimiento de stos, tienen
capacidad para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad.
2. En tales casos, no ser procedente entender que concurre la situacin
jurdica de desamparo, con las consecuencias legales que ello conlleva en el
rgimen jurdico de la repatriacin del extranjero.
3 La detencin de los extranjeros menores de edad que pretendan entrar en
Espaa ser notificada inmediatamente, y en todo caso dentro de las 24 horas,
a los Fiscales de Menores. Los fiscales, salvo en aquellos supuestos
excepcionales en que aprecien una palmaria situacin de desamparo,
dictaminarn a favor del retorno del menor a su punto de origen a la mayor
brevedad posible.
4. En el caso de que el retorno no pudiera llevarse a cabo dentro de las 48
horas de la detencin, el Fiscal de Menores se dirigir al Juez de Menores para
que autorice el internamiento en el centro de menores que designe la
correspondiente Comunidad Autnoma.
5. El fiscal que, en atencin a la excepcionalidad de las circunstancias
concurrentes, se propusiera interponer un acto impugnativo contra la decisin
administrativa de repatriacin del menor de edad no desamparado, habr de
contar con la autorizacin expresa del Fiscal Jefe, quien, a la mayor urgencia
posible, elevar informe motivado al Fiscal General del Estado argumentando
las razones que avalan la procedencia del recurso.
Esta Instruccin exclua a los menores de 16 aos de los sistemas de
proteccin de menores y permita la devolucin inmediata en la frontera.
Sostena que estos menores estaban emancipados de hecho. Los menores
eran devueltos por el mismo procedimiento que los adultos, con la nica
diferencia de la intervencin del Ministerio Fiscal, que valoraba la conveniencia
de devolver al menor. Se devolvan los menores en el plazo de 48 horas.

Esta Instruccin fue muy criticada, pues en el derecho marroqu no existe una
emancipacin equivalente a la prevista en el artculo 319 del cdigo civil
espaol.
Debido a las criticas, cuando cambi el gobierno se procedi a dictar una
nueva Instruccin, 6/2004, que entr en vigor el da 26 de noviembre de 2004.
En esta instruccin se indica que las normas internacionales y nacionales
recogen como principio rector en tema de menores el superior inters del
menor, que se identifica, por regla general, con la permanencia del mismo en
la familia y en el mbito cultural del que procede.
La Resolucin del Consejo de la Unin Europea de 26de junio de 1997
relativa a los menores no acompaados nacionales de pases terceros, expone
que la presencia irregular en el territorio de los Estados miembros de menores
no acompaados que no tengan la consideracin de refugiados debe tener
carcter provisional y los Estados miembros deben procurar cooperar entre s y
con los pases terceros de procedencia para devolver al menor a su pas de
origen o a un pas tercero dispuesto a admitirlo, sin poner en riesgo la

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seguridad del menor, con el fin de encontrar, cuando sea posible, a las
personas responsables del menor, y de reunirlo con dichas personas.
Esta preferencia hacia el reagrupamiento familiar del menor debe sin
embargo conciliarse con el respeto a la previsin legal de un procedimiento
especfico para llevarlo a cabo. Nuestra legislacin establece una serie de
garantas para asegurar que la repatriacin respete el principio del superior
inters del menor.
La especificidad del procedimiento pretende que en todo caso el mismo
salvaguarde los intereses del menor y se aleje de riesgos potenciales.
La Instruccin 3/2003, sobre la procedencia del retorno de extranjeros
menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en Espaa y en quienes no
concurra la situacin jurdica de desamparo ha generado vacilaciones y dudas
y, en ocasiones, interpretaciones que no se cohonestan con el principio general
de prevalencia del inters superior del menor.
Los seores Fiscales habrn de acomodar su intervencin a las siguientes
pautas:
1) Se puede establecer con carcter general la presuncin iuris tantum de
que es menor todo extranjero que no haya cumplido an los dieciocho aos.
2) En tanto no se pueda acreditar fehacientemente la emancipacin del
extranjero menor de dieciocho aos conforme a su Ley Personal, habr
que reputarlo como menor a todos los efectos.
3) El art. 35 de la LO 4/2000, en su redaccin dada por LO 8/2000 se
aplicar en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
localicen, por motivos diversos de la imputacin de la comisin de una
infraccin penal, a un extranjero indocumentado cuya menor edad no
pueda determinarse con seguridad. La finalidad del precepto es que no
pueda incoarse en ningn caso expediente sancionador, por cualquiera
de los motivos previstos en la legislacin de extranjera y en particular en
aquellos que puedan dar lugar a la sancin de expulsin o la medida
cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya
establecido previamente y con las debidas garantas que es mayor de
edad. En caso de establecerse su minora de edad, se le deben
proporcionar las medidas de proteccin y asistencia previstas en la Ley
de Extranjera para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea
espaol o extranjero.
4) Es preciso, que por parte de los Seores Fiscales Jefes se den las
instrucciones oportunas para que, una vez determinada la edad y siempre
que el indocumentado resulte ser menor o quepa duda de que pueda serlo,
sea puesto sin dilacin a disposicin de los servicios competentes de
proteccin de menores.
5) Debe intentarse la repatriacin del menor con fines de reagrupacin
familiar conforme a las disposiciones especficas que para los menores
contiene la legislacin de extranjera. La repatriacin no es, sin embargo,
un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa; pueden
estar en juego tambin otros intereses, como la vida, la integridad fsica
o psquica y el respeto a los derechos fundamentales del menor, que
pueden hacer que la balanza del inters superior de ste se incline
finalmente en pro de su permanencia en nuestro pas.
La decisin sobre el retorno del menor a su pas de origen o de
residencia de sus familiares o sobre su permanencia en Espaa,

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 corresponde a la Administracin del Estado (art. 35.3 LE) por ser la
nica competente en materia de inmigracin, emigracin y extranjera.
Sin perjuicio de ello, deben informar previamente en razn tambin de
su propia competencia en la materia- los servicios de proteccin de
menores. El Fiscal podr comprobar si efectivamente la decisin
adoptada es la ms adecuada a los intereses del menor.
6) Los recursos contra el acuerdo de repatriacin habrn de regirse por las
normas y trmites del procedimiento administrativo y de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. El Ministerio Fiscal est legitimado para
recurrir. El Ministerio Fiscal es el defensor de los derechos de los
menores.

Otro de los Instrumentos para contribuir al retorno de los menores

inmigrantes marroques no acompaados fue la firma del Memorndum de
entendimiento entre Marruecos y Espaa sobre repatriacin asistida de
menores no acompaados, firmado el 24 de diciembre de 2003.
Los dos estados consideran que el tratamiento de la situacin de los menores
no acompaados sin un marco de referencia conocido, que pasan de manera
irregular entre Marruecos y Espaa, debe realizarse conforme a los derechos,
obligaciones y garantas previstas en los Convenios Internacionales suscritos
en este campo y particularmente en la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
Marruecos y Espaa son conscientes del hecho de que la solucin de la
problemtica de los menores marroques o espaoles no acompaados
presentes en sus respectivos territorios y sin vnculos familiares en uno y otro
pas o de un pas tercero, requiere una cooperacin estrecha entre las dos
partes.
Marruecos y Espaa estn decididos a favorecer una cooperacin en este
campo sobre la base del respeto de la supremaca del inters del menor,
tomando en consideracin la situacin de cada caso particular.
Por ello los firmantes se comprometen a emprender a partir de este momento
las acciones siguientes:
1. Las autoridades competentes de los Estados adoptarn todas las
medidas previstas en la Legislacin vigente en los dos pases para la
identificacin de los menores no acompaados localizados en cada uno
de ellos.
2. Una vez identificado el menor, las autoridades consulares del Estado
requerido procedern a la expedicin inmediata de la documentacin
que acredite su nacionalidad y a facilitar el retorno a su pas de origen
para su entrega a las autoridades fronterizas.
3. En el caso de que la localizacin del menor no acompaado se produzca
en el momento de su entrada en el otro pas a travs de un puesto
fronterizo, las autoridades del Estado de acogida lo entregarn de
manera inmediata a las autoridades fronterizas del pas de origen. Esta
operacin se efectuar despus de que se constate el hecho
debidamente por el oficial de enlace.
4. Cada una de las dos partes se compromete a comunicar de manera
inmediata a la otra, toda decisin de repatriacin, la nacionalidad del
menor, la fecha y hora del viaje, los datos del acompaante, as como
cualquier informacin til para la repatriacin asistida del menor.

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 5. Conforme a los compromisos de las dos partes, un comit ad hoc,
constituido por los representantes de todos los Departamentos
competentes, ser el encargado de establecer y evaluar las condiciones
de acogida y de reinsercin de los menores basados en proyectos de
acompaamiento. Este comit someter al Comit permanente las
propuestas, especialmente para la cofinanciacin por las dos partes de
estos Proyectos y de aquellos referidos al inters supremo del menor en
materia socio-educativa.
Segn los datos obtenidos en la Comunidad de Madrid durante el primer
semestre de 2004, se han retornado a 20 menores, desde Catalua a 14 y
desde Andaluca a 59.
Se aplica este memorando a los menores que ya estn en sistemas de
proteccin.
Sin embargo, se sigue denunciando que en el procedimiento de retorno se
violan derechos fundamentales de los menores y no prima el inters superior
del menor.

4. Menores inmigrantes y delincuencia.

La incidencia de la inmigracin en la delincuencia es lgica, como lo es
cualquier elevacin de la poblacin, aunque no hay una relacin directa o clara
entre inmigracin y delincuencia, pero lo importante es profundizar en esa
relacin para determinar hasta que punto podemos corregir esta tendencia
negativa.
La inmigracin tambin tiene su influencia en la delincuencia juvenil.
Las estadsticas demuestran que la incidencia de los menores inmigrantes en
el incremento de los niveles de delincuencia ha sido relativamente escasa y
poco significativa. La delincuencia de estos menores, en la mayora de los
casos, viene determinada por su propia situacin y las deficiencias de los
programas de atencin e integracin ms que por circunstancias propias del
fenmeno migratorio.
La mayora de los menores que llega a nuestro pas no son delincuentes. Los
menores delincuentes estn muy ocupados en su pas de origen para pensar
en emigrar a Espaa con la nica finalidad de cometer delitos. Lo que quieren
es realizar el proyecto migratorio tpico y exitoso: tener papeles, trabajo y ganar
dinero para ayudar a su familia y mantenerse ellos mismos. En muchos casos
se frustran sus expectativas, como ocurre en los menores de 15 aos, que no
pueden acceder al mercado laboral espaol por no tener la edad mnima
exigida para ello, 16 aos, y tienen que completar la educacin bsica hasta los
16 aos.
Los factores que influyen en la delincuencia de los menores inmigrantes son
la marginalidad, la falta de trabajo, no acceder a los centros de proteccin de
menores, su situacin irregular les conduce a la utilizacin voluntaria o coactiva
de los menores inmigrantes para actividades delictivas, el no querer regresar a
su pas de origen.
El proceso que se produce con los menores inmigrantes es el siguiente:
Inmigracin-marginacin-delincuencia-alarma meditica (o alarma social)-
miedo- rechazo- marginacin.
Tambin hay que sealar el proceso de socializacin de los inmigrantes
como factor de la delincuencia, ya que la misma es diferente a la de los
menores nacionales. Al no tener puntos de referencia en el pas al que llegan,

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se sienten desarraigados, a lo que se une que, en muchos casos, son familias
monoparentales, o que los padres pasan mucho tiempo fuera de casa para
trabajar, lo que tambin constituye un factor de riesgo.
Los actos delictivos que cometen los menores inmigrantes, son minora en
relacin con los cometidos con el resto de menores de edad, en muchos casos
son aumentados por los medios de comunicacin, Esta delincuencia se
caracteriza por ser de baja intensidad, generalmente no cometen delitos
graves, sino que en la mayora de los casos los delitos que cometen son para
procurarse la subsistencia o para comprar la droga cuando son adictos a estas
sustancias. Su criminalidad es consecuencia de la situacin de desproteccin
absoluta en la que se encuentran, lo que tambin favorece que haya mafias
que se aprovechan de la situacin, y utilizan a los menores para cometer
delitos, sobre todo contra el patrimonio.
Destaca entre el grupo de menores, por ser el ms numeroso, el de los 15 a
17 aos. En estos menores los sistema de proteccin de menores fracasan, se
fugan de los centros y viven en la calle, solos o en compaa de otros menores
desamparados, con los que llegan a formar un grupo, que en muchos casos
acaban en las redes de prostitucin infantil, en el trfico de drogas o en las
bandas que se dedican cometer pequeos delitos.
En muchos casos los inmigrantes son a la vez autores de delitos por ser
vctimas de su propia situacin. Al estar en situacin irregular las mafias se
aprovechan de ellos y los reclutan en las redes de delincuencia.

Cuando la polica investigue a una persona como presunto autor de una

infraccin penal y se dude de su minora de edad penal y no consten datos que
permitan su determinacin, se pondr a disposicin de la autoridad judicial de
la jurisdiccin ordinaria para que proceda a determinar la identidad y edad del
presunto delincuente por las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una
vez determinada la edad, si fuera inferior a 18 aos, se proceder conforme a
lo previsto en la LORRPM.
Los menores extranjeros que estn en nuestro pas cuando cometen un
hecho delictivo son tratados como los espaoles. En Espaa la responsabilidad
penal se exige a partir de los catorce aos. Los menores de catorce aos se
consideran penalmente inimputables, porque las infracciones cometidas por
menores de esta edad son generalmente irrelevantes, y en los casos en que
cometan un hecho delictivo, se proceder a su correccin en el mbito familiar
y en el asistencial de carcter civil. A los mayores de 14 aos y menores de 18
aos se les considera responsables penalmente, pero esta responsabilidad se
les exigir segn lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores.
La Ley de Responsabilidad Penal de los Menores se aprob el 12 de enero
de 2000 y entr en vigor el da 13 de enero de 2001. Con esta Ley nace en
Espaa el Derecho Penal Juvenil. La responsabilidad penal de los menores
presenta unas diferencias sustanciales respecto a la responsabilidad penal de
los adultos. La respuesta penal frente a los menores es fundamentalmente
educativa y no represiva, y el principio fundamental que determina el
procedimiento y las medidas a imponer es el del superior inters del menor.
Debido a la finalidad esencialmente educativa de la ley, aunque de naturaleza
sancionadora, en razn a los hechos cometidos (delitos o faltas), las

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consecuencias jurdicas que se pueden imponer a los menores se denominan
medidas y no penas.
Tanto la Ley de Responsabilidad Penal del Menor con el Reglamento, hacen
una referencia concreta a los menores extranjeros en los siguientes casos: La
Ley del menor dispone, en su artculo 17, que en el caso de detencin de un
menor extranjero, el hecho de la detencin se comunicar a las autoridades
consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de Espaa o
cuando as lo solicitaran el propio menor o sus representantes legales.
Si los menores extranjeros son condenados a una medida de internamiento
en el art. 32 del Reglamento de la Ley penal del Menor se prev que,
tratndose de menor de edad extranjero, el ingreso se pondr en conocimiento
de las autoridades consulares de su pas cuando el menor tuviera su residencia
habitual fuera de Espaa o cuando as lo solicitaran el propio menor o sus
representantes legales. Los menores, en el momento de su ingreso, recibirn
informacin escrita sobre sus derechos y obligaciones, el rgimen de
internamiento en el que se encuentran, las cuestiones de organizacin general,
las normas de funcionamiento del centro, las normas disciplinarias y los medios
para formular peticiones, quejas o recursos. La informacin se les facilitar en
un idioma que entiendan. A los que tengan cualquier gnero de dificultad para
comprender el contenido de esta informacin, se les explicar por otro medio
adecuado (art. 32.6).
Los menores extranjeros se podrn comunicar, en locales apropiados y
dentro de los horarios establecidos, con los representantes diplomticos o
consulares de su pas o con las personas que las respectivas embajadas o
consulados indiquen, previa acreditacin y autorizacin del director del centro o
del rgano que la entidad pblica haya establecido en su normativa. (art. 41 del
reglamento)

- Detenciones de menores extranjeros.

Segn los datos del Ministerio del Interior.
En las estadsticas slo se distingue entre menores extranjeros y espaoles.
Con las estadsticas oficiales no nos es posible distinguir la delincuencia entre
menores extranjeros no acompaados o desamparados y el resto de menores
extranjeros o inmigrantes.
AO 2000: de 14 a 18 aos se produjeron un total de 24.322 detenciones, de
los cuales, 19.807 eran espaoles y 4.525 extranjeros.
Lo que supone que el 81,43% de los detenidos eran espaoles y el 18,60%
extranjeros. Segn la edad, el nmero menor de detenciones se produce en los
menores de 14 aos y aumenta paulatinamente con la edad, por lo que el
mayor nmero de detenciones se realiza sobre los menores de 17 aos. Esta
tendencia es igual en espaoles y extranjeros.
AO 2001: de 14 a 18 aos se produjeron un total de 25.305, de los cuales,
20.632 eran espaoles y extranjeros 4.673.
Lo que representa el 81,53% de los detenidos son espaoles y el 18,46% son
extranjeros.
AO 2002: de 14 a 18 aos se produjeron un total de 25.699, de los cuales,
20.347 eran espaoles y extranjeros 5.352.
Lo que representa que el 79,17% de los detenidos eran espaoles. Esta cifra
supone un descenso respecto a los aos anteriores, y el 20,82% eran

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extranjeros, aqu se produce un aumento de los detenidos extranjeros respecto
a los aos anteriores.
AO 2003: de 14 a 18 aos se produjeron un total de 23.312, de los cuales
17.661 eran espaoles y extranjeros 5.741. Este ao se produce un descenso
importante en las detenciones respecto a los aos anteriores.
Lo que representa que el 75,75% de los detenidos eran espaoles. Esta cifra
supone un descenso respecto a los aos anteriores motivado por el descenso
en el nmero total de detenciones, y el 24,62% eran extranjeros, y aqu se
observa un aumento en las detenciones de menores extranjeros.
Se observa un aumento de las detenciones extranjeros y una disminucin de
las detenciones de menores espaoles.
Respecto a los motivos de las detenciones, en primer lugar figuran los robos
con fuerza en las cosas, seguidos de los robos con violencia o intimidacin, los
tirones, sustracciones en el interior de vehculos, sustraccin de vehculos,
hurtos y otros delitos contra el patrimonio. Fundamentalmente los menores,
tanto espaoles como extranjeros, la mayora de las infracciones penales que
cometen son contra el patrimonio. Cometen un reducido nmero de delitos de
homicidio y asesinato y los delitos de lesiones tampoco son muchos.

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